AvdR Webinars

AVDR Webinar

Actualiteiten Werkgeversaansprakelijkheidsrecht Spreker Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V. 6 november 2012 15:00- 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0069

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker: Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V.

Werkgeversaansprakelijkheid Gerechtshof Leeuwarden, 14 mei 2008, JAR 2008/165 Gerechtshof 's-Gravenhage, 17 juli 2008, RAR 2008/148 Hoge Raad, 18 maart 2005, JAR 2005/100 Hoge Raad, 30 november 2007, JAR 2008/14 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/56 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/57 Hoge Raad, 11 april 2008, JAR 2008/146 Hoge Raad, 12 december 2008, JAR 2009/15 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/27 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/28 Hoge Raad, 17 april 2009, JAR 2009/128 Hoge Raad, 26 november 2010, NJ 2010/635 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5215 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5223 Hoge Raad, 23 maart 2012, LJN BV0616 Hoge Raad, 17 november 2000, JAR 2000/261 Hoge Raad, 23 juni 2006, JAR 2006/174 Gerechtshof Amsterdam, 15 november 2011, LJN BU9679 Hoge Raad, 11 maart 2005, JAR 2005/84 Hoge Raad, 3 april 2009, JAR 2009/111 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25 januari 2011, JAR 2011/73 Gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BK7226 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25 augustus 2009, JAR 2009/286 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 9 november 2010, JAR 2011/41

3

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

P. p. p. p. p. p.

P. p.

4 14 20 66 94 116 137 148 185 194 205 239 281 300 329 351 367 389 396 411 436 445 451 458

JAR 2008/165 Gerechtshof Leeuwarden 14 mei 2008, 0600549; LJN BD2318. ( Mr. Zuidema Mr. Breemhaar Mr. De Hek ) Wojdy Koperly te Heerenveen, appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, procureur: mr. A. Speksnijder, tegen Dactylo Uitzendbureau BV te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, procureur: mr. J.V. van Ophem.

Arbeidsongeval, Storing in werking verfpistool, Verplichting tot geven instructie om ‘‘niets te doen’’, Werkgever aansprakelijk [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer, van Poolse afkomst, is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht en vervolgens uitgeleend aan Koning Coating Service als productiemedewerker. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. De werknemer is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van auto’s. Op 20 september 2003 is de werknemer aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen. De werknemer heeft zich onder behandeling van een arts gesteld en is enkele dagen arbeidsongeschikt geweest. Enige tijd later heeft hij het uitzendbureau aansprakelijk gesteld voor blijvend letsel aan zijn hand. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat de werkgever niet in zijn zorgplicht zou zijn tekortgeschoten.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat voldoende is komen vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden door het ongeval. Anderhalf jaar later had hij nog last van stijfheid in de tweede en derde vinger van zijn hand en was er volgens een arts van de Arbeidsinspectie sprake van een forse functiebeperking van zijn rechterhand. Het is derhalve aan de werkgever om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd. In dit verband is van belang dat niet is aangetoond dat de werknemer instructies heeft gekregen hoe te handelen in het geval dat de verstopping van het verfpistool niet kon worden verholpen met gebruikmaking van de instructies die volgens de werkgever aan de werknemer zijn gegeven. Een dergelijke instructie zou volgens de eigen stellingen van de werkgever moeten luiden: ‘‘Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen.’’ Een dergelijke instructie was op zijn plaats geweest omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een verfpistool, zal trachten een ‘‘storing’’ te verhelpen, ook als die conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden, bij afwezigheid van beschermingsmiddelen als handschoenen en/of de afwezigheid van toezicht. De werkgever is derhalve in zijn zorgplicht tekortgeschoten en is aansprakelijk voor de schade van de werknemer. beslissing/besluit » Uitspraak

4

Kantonrechter Heerenveen 27 juli 2006 Procesverloop (...; red.)

Motivering De vaststaande feiten 2. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 in dienst getreden van Dactylo, waarna hij op basis van een uitzendovereenkomst werkzaamheden is gaan verrichten bij Koning Coating Service B.V. te Wolvega – verder te nemen: Koning – in de functie van productiemedewerker. Koning is een bedrijf, dat zich bezig houdt met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op chassis van auto’s.

Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, welke in de weke delen van die hand is terechtgekomen. Koperly heeft zich nadien onder behandeling van een arts moeten stellen, waarna hij enige tijd arbeidsongeschikt is gebleven.

Vervolgens heeft hij van begin oktober 2003 tot eind november 2003 werkzaamheden bij Koning verricht op basis van de uitzendovereenkomst. In december 2003 is hij bij Koning zelf in loondienst getreden. Koning heeft Koperly in januari 2004 op staande voet ontslagen. Bij schrijven van zijn gemachtigde van 8 maart 2004 heeft Koperly Dactylo aansprakelijk gesteld voor de schade, die hij tengevolge van het voorval met het verfpistool heeft opgelopen.

Naar aanleiding van een door de gemachtigde van Koperly gedane melding heeft de arbeidsinspectie in januari 2005 een onderzoek ingesteld.

Voorts is er een onderzoek ingesteld door de verzekeraar van Dactylo.

Koperly heeft door het ongeval blijvend letsel aan zijn rechterhand opgelopen.

De beoordeling van het geschil 3. In het navolgende zal bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dactylo als uitlener de handelwijze van Koning betrokken worden, nu aan Koning als inlener de zorg voor de veiligheid van Koperly is overgelaten.

4. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of er door Koperly schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.

Het ongeval heeft volgens Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden plaatsgevonden en wel doordat hij – naar hij bij repliek stelt – bij een poging het verstopte verfpistool weer werkend te krijgen met dat pistool verf in zijn hand heeft gespoten.

Naar het oordeel van de kantonrechter is – ondanks de tegenstrijdigheden, die Koperly over de toedracht bij repliek en ter comparitie heeft gesteld – voldoende komen vast te staan, dat er sprake is geweest van schade ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Immers Koperly was in opdracht van Koning bezig met de hem opgedragen spuitwerkzaamheden en heeft daarbij op enig moment zichzelf verf in de weke delen van zijn rechterhand gespoten. Koning, de inlener van Dactylo, heeft na het verrichten van deze werkzaamheden door Koperly geconstateerd, dat Koperly de bedoelde verwondingen had opgelopen en heeft vervolgens met hem een arts bezocht.

5

Het enkele feit, dat de juiste toedracht niet zou kunnen worden vastgesteld en dat Koperly daarover niet eensluidende verklaringen heeft afgelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu in ieder geval niet gesteld of gebleken is, dat het door Koperly opgelopen letsel op een andere wijze dan door het gebruik van het voor de opgedragen werkzaamheden beschikbaar gestelde verfpistool is ontstaan.

Dat van opgelopen blijvend letsel sprake is blijkt in voldoende mate uit de overgelegde medische verklaringen.

5. Nu daarmee het ongeval een rechtstreeks gevolg is geweest van de uitoefening van de werkzaamheden is er sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in artikel 7:658 BW, zodat Dactylo in beginsel op die grond aansprakelijk kan worden gehouden voor (de gevolgen van) het ongeval en voor de door Koperly geleden schade, tenzij Dactylo aantoont dat: a zij de in lid 1 van artikel 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen; of b nakoming van de onder a bedoelde verplichtingen het ongeval niet zou hebben kunnen voorkomen (zie HR 10 december 1999, NJ 2000,211 inzake Fransen/Pasteurziekenhuis); of c de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly.

6. In deze procedure is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken dat de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde, zodat de kantonrechter de hiervoor onder overweging 5 sub c genoemde mogelijkheid voor Dactylo om niet aansprakelijk te zijn voor de schade van Koperly niet verder behoeft te bespreken.

7. Artikel 7:658 lid 1 BW regelt de zorgplicht van de werkgever. Deze zorgplicht heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid laat verrichten. Bovendien betreft de zorgplicht ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij de gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. Onder de zorgplicht wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen terzake arbeidsomstandigheden. Wat ten aanzien van de zorgplicht in redelijkheid van de werkgever mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.

8. Koperly stelt bij dagvaarding dat Dactylo tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van de gereedschappen, waarmee zij Koperly de werkzaamheden deed verrichten en het treffen van maatregelen en het verstrekken van aanwijzingen ten aanzien van de veiligheid van de werkzaamheden. Hiertoe voert Koperly bij repliek het volgende aan: Dactylo had het haar bekende gevaar van het spuitpistool dienen te ondervangen door dit zo in te richten, dat dit niet voortdurend onder druk staat danwel dat dit zonder druk kan worden gereinigd of niet behoeft te worden gereinigd. Daarnaast hadden voldoende beschermende handschoenen en kleding voorgeschreven dienen te worden, had er voortdurend toezicht dienen te zijn en had er een hulppersoon voor het reinigen van het verfpistool aanwezig dienen te zijn.

In strijd met de zorgplicht is voorts, dat Koning de werkplek tijdens de werkzaamheden van Koperly heeft verlaten en hem aan het werk gelaten heeft zonder – zakelijk weergegeven alles te hebben uitgelegd met betrekking tot de werking van het verfpistool.

9. Dactylo stelt hier tegenover – zakelijk weergegeven, dat het gebruikte verfpistool naar zijn aard veilig is, en dat de oorzaak van het oplopen van de verwonding niet in het verfpistool zelf is gelegen. Daarnaast is Koperly voldoende geinstrueerd door Koning en zijn medewerkers.

10. De kantonrechter oordeelt op dit onderdeel als volgt.

6

10.1. In debat is welk verfpistool door Koperly is gebruikt ten tijde van het ongeval. Zijn omschrijving daarvan is afwijkend van het verfpistool zoals dat door Dactylo is omschreven en waarvan zij documentatie in het geding heeft gebracht. De kantonrechter zal bij zijn beoordeling uitgaan van de omschrijving, die Koperly daarvan heeft gegeven, nu Dactylo niet aannemelijk gemaakt heeft dat het gebruikte pistool het door haar beschreven pistool was. Zij had dit kunnen doen door terstond na het voorval de arbeidsinspectie te waarschuwen, zodat het door die instelling uit te voeren onderzoek zich ook had kunnen richten op het pistool. Voorts heeft zij niets gedaan om na het voorval het verfpistool aan een onderzoek te onderwerpen danwel het gebruikte pistool veilig te stellen.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of aannemelijk is, dat het door Koperly omschreven verfpistool zodanig ingericht was als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen, dat Koperly schade zou lijden bij de uitvoering van zijn werkzaamheden.

Koperly heeft bij repliek (als mogelijkheid) en ter comparitie (als feit) gesteld, dat hij op het moment, dat hij zijn rechterhand voor de spuitopening van het verfpistool hield, met zijn linkerhand de handel van het pistool heeft ingedrukt, waardoor er verf uit het pistool is gespoten.

Uit die stelling blijkt aldus, dat de verf niet uit het pistool is gespoten door een verkeerd functioneren daarvan, maar door een verkeerd gebruik daarvan.

Ter comparitie heeft Koperly gesteld, dat er geen sprake was van een verstopping maar van het defect raken van het verfpistool, doch de kantonrechter zal deze lezing omtrent de toedracht passeren, nu deze in strijd is met hetgeen Koperly hier eerder over heeft gesteld. Niet gesteld of gebleken is aldus, dat de inrichting van het verfpistool niet voldeed aan de daaraan (toen) te stellen eisen.

10.2. Vervolgens dient te worden beoordeeld of Dactylo aan Koperly zodanige aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen, dat hij schade zou oplopen bij zijn werkzaamheden. Dactylo heeft gesteld, dat zij dit gedaan heeft door middel van de heer Koning en zijn werknemers en zij heeft zich daarbij beroepen op door hen afgelegde en door haar overgelegde verklaringen.

Koperly heeft ter comparitie gesteld, dat hem geen instructies zijn gegeven met betrekking tot het gebruik van het verfpistool. Er zou hem met name niet verteld zijn, wat hij moest doen om problemen te verhelpen. Bij repliek heeft hij evenwel uitdrukkelijk gesteld, dat hij in de week voorafgaand aan het ongeval van zijn collega’s had geleerd hoe hij bij een verstopping diende te handelen en – zo begrijpt de kantonrechter – dat hij conform die instructie heeft gehandeld.

Gezien deze evidente tegenstrijdigheid in de stellingname van Koperly zal de kantonrechter zijn betwisting van de stelling van Dactylo, dat Koning Koperly voldoende aanwijzingen heeft gegeven, passeren.

10.3. Voorzover Koperly heeft gesteld, dat hem onvoldoende onvolledige of onjuiste instructies zijn gegeven, dient deze stelling te worden gepasseerd, nu hij onvoldoende heeft gesteld om – zo daar sprake van zou zijn geweest – ervan uit te gaan dat het ongeval daardoor ontstaan is.

10.4. Ook de afwezigheid van de heer Koning ten tijde van het voorval kan niet worden aangemerkt als een relevante omstandigheid, nu niet gesteld of gebleken is, dat diens aanwezigheid het ongeval zou hebben doen voorkomen. Dat geldt ook voor de stelling, dat er niet voortdurend toezicht en geen hulppersoon aanwezig was. Deze omstandigheden zouden naar het oordeel van de kantonrechter slechts betekenis hebben gehad, indien de afwezigheid daarvan Koperly tot de door hem gevolgde handelwijze heeft gebracht. Dat is echter niet gesteld of gebleken.

10.5. Anders dan door Dactylo in de stukken is gesteld, is ter comparitie gebleken, dat Koperly niet beschikte over veiligheidshandschoenen. Onbetwist is echter gebleven, dat dergelijke handschoenen bij het verrichten van de spuitwerkzaamheden niet noodzakelijk en niet gebruikelijk zijn, omdat daarmee de werkzaamheden niet verricht kunnen worden. Dactylo is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet tekortgeschoten in haar zorgverplichting jegens Koperly door geen werkhandschoenen aan Koperly ter beschikking te stellen.

7

10.6. De kantonrechter komt gezien het vorenstaande tot het oordeel, dat Dactylo aan de op haar rustende verplichtingen ex artikel 7: 658 lid 1 BW heeft voldaan.

11. De vorderingen van Koperly dienen dan ook afgewezen te worden met zijn veroordeling in de aan de zijde van Dactylo gevallen kosten van het geding.

Beslissing De kantonrechter: wijst de vordering van Koperly af; veroordeelt Koperly in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Dactylo begroot op € 1.000,= wegens salaris; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Hof Leeuwarden Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling Ontvankelijkheid 1. Tegen het vonnis van 16 februari 2006 zijn geen grieven gericht, zodat Koperly in zijn appel tegen dit vonnis niet ontvankelijk is.

Vaststaande feiten 2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006 heeft Koperly geen grieven gericht. Grief I vermeldt weliswaar dat de kantonrechter ‘‘ten aanzien van de feiten’’ een aantal zaken ten onrechte overwogen heeft, maar de daar vermelde overwegingen hebben geen betrekking op de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2, maar op de conclusies die de kantonrechter in de volgende rechtsoverwegingen aan deze feiten verbindt.

3. In de toelichting op grief I in het incidenteel appel ligt een onbenoemde grief besloten, die zich wel keert tegen de vaststelling van de feiten. In deze toelichting komt Dactylo ook op tegen de vaststelling door de kantonrechter aan het slot van rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006, dat Koperly door het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen.

4. Afgezien van deze onbenoemde grief zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten, zodat het hof van deze feiten – met uitzondering van hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld over het blijvend letsel – zal uitgaan. Deze feiten komen in het kort op het volgende neer.

8

4.1. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht, waarna hij door Dactylo is uitgeleend aan Koning Coating Service B.V. te Wolvega – hierna: Koning – als productiemedewerker.

4.2. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van auto’s.

4.3. Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door Koperly gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen.

4.4. Koperly heeft zich onder behandeling van een arts moeten stellen en heeft zich gedurende enkele dagen ziek gemeld. Daarna heeft hij zijn werkzaamheden voor Koning hervat.

Bespreking van de grieven 5. De vordering van Koperly op Dactylo is gebaseerd op artikel 7:658 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling is Dactylo jegens Koperly aansprakelijk wanneer Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Koning schade heeft geleden, tenzij Dactylo aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting op grond van artikel 7:685 lid 1 BW, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly. Het hof tekent daarbij aan dat een eventueel tekortschieten van Koning in haar zorgverplichting als een tekortschieten van Dactylo in haar zorgverplichting heeft te gelden.

6. De kantonrechter heeft overwogen dat Koperly schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft de vordering van Koperly echter toch afgewezen, omdat geen sprake is van schending van de zorgverplichting.

7. Met grief I en met de onbenoemde grief in het incidenteel appel komt Dactylo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Koperly blijvend letsel heeft opgelopen bij het voorval met het verfpistool. Volgens Dactylo staat dat niet vast en staat evenmin vast dat Koperly schade heeft geleden.

8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Koperly op 20 september 2003 tijdens zijn werk bij Koning betrokken is geweest bij een ongeval met een spuitpistool, waarbij verf in zijn rechterhand is terechtgekomen. Vast staat dat Koperly zich die dag onder doktersbehandeling heeft gesteld. De directeur van Koning heeft hem, blijkens de door de directeur afgelegde verklaringen, naar de dokterspost gebracht waar Koperly een tetanusinjectie is toegediend. Verder staat vast dat Koperly zich direct na het ongeval enkele dagen ziek heeft gemeld.

9. Koperly heeft een brief d.d. 16 december 2003 van dr. Veldman, chirurg, overgelegd waaruit volgt dat op 22 en op 29 september 2003 een ingreep aan zijn rechterhand heeft plaatsgevonden, waarbij vele verfresten zijn verwijderd. In zijn brief maakt dr. Veldman melding van een ‘‘fors weke delen probleem’’. Volgens Veldman is er nog ‘‘een forse functiebeperking van metacarpophalangeale en interphalangeale gewrichten met hypaesthesie aan de ulnaire zijde’’.

10. Bij de stukken bevindt zich een rapport van de aan de Arbeidsinspectie verbonden bedrijfsarts Wulp d.d. 23 maart 2005. In dit rapport concludeert Wulp op basis van de door hem ingewonnen medische informatie dat als gevolg van het letsel van 20 september 2003 stijfheid in de tweede en derde vinger is ontstaan. Volgens Wulp is sprake van blijvende gezondheidsschade. Koperly is volgens Wulp, in de samenvatting van zijn rapport, ‘‘een 37-jarige man, die ten gevolge van een arbeidsongeval een forse functiebeperking van zijn rechterhand heeft opgelopen’’.

11. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor vermelde gegevens, waarvan de juistheid als zodanig niet is betwist, dat Koperly bij het ongeval van 20 september 2003 letsel aan zijn rechterhand heeft opgelopen en dat dit letsel ook anderhalf jaar later nog bestond. Onder die omstandigheden heeft Dactylo de stelling van Koperly dat hij door het ongeval schade heeft geleden onvoldoende weerlegd. Er kan immers van worden uitgegaan dat een werknemer die bij

9

een arbeidsongeval langdurig letsel heeft opgelopen daardoor schade – vermogensschade en/of ander nadeel (vergelijk artikel 6:95 BW, dat ook op het begrip schade in artikel 7:658 BW van toepassing is, nu artikel 7:658 BW een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft) – lijdt.

Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve.

12. Of ook sprake is van blijvend letsel kan, gelet op het karakter van de vordering van Koperly – schadevergoeding op te maken bij staat –, thans in het midden blijven. Aan Dactylo kan wel worden toegegeven dat het bij gebreke aan actuele medische informatie omtrent Koperly niet goed mogelijk is om vast te stellen of nog steeds sprake is van letsel en of herstel niet mogelijk is. In dat licht bezien is het wat voorbarig om vast te stellen dat bij Koperly sprake is van blijvend letsel.

De onbenoemde grief in het incidenteel appel slaagt in zoverre. Dactylo heeft daar alleen belang bij indien de grieven van Koperly slagen en het hof, anders dan de kantonrechter, Dactylo aansprakelijk acht voor de gevolgen van het Koperly overkomen bedrijfsongeval.

13. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel betreffen alle de vraag of Dactylo is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Het hof ziet reden deze grieven tezamen te behandelen.

14. Het hof stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt, zoals de kantonrechter ook terecht heeft overwogen, van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, «JAR» 2002, 259, 12 september 2003, «JAR» 2003, 242 en 11 november 2005, «JAR» 2005, 287).

15. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij waar het gaat om door zijn werknemers gebruikte werktuigen en gereedschappen zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die werktuigen en gereedschappen schade lijdt (vgl. HR 20 januari 2006, «JAR» 2006, 50).

16. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting – waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan – is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, «JAR» 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar.

17. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, «JAR» 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).

18. Het staat niet vast hoe het ongeval met het spuitpistool precies heeft kunnen gebeuren. Aan Dactylo kan worden toegegeven dat de stellingen van Koperly omtrent de precieze toedracht van het ongeval niet volledig consistent zijn. Het hof merkt daarbij wel op dat, anders dan Dactylo betoogt, de stellingen en verklaringen van Koperly zeker niet volstrekt tegenstrijdig zijn. Koperly heeft steeds verklaard dat het spuitpistool niet goed werkte, dat hij toen heeft geprobeerd om dat euvel te verhelpen en dat bij die poging verf in zijn hand is terechtgekomen. Over de wijze waarop

10

hij heeft geprobeerd om de werking van het pistool te verbeteren, heeft hij niet steeds precies dezelfde verklaring afgelegd, over de oorzaak van het niet goed functioneren van het spuitpistool – verstopt of (anderszins) defect – evenmin. Dat kan hem echter niet worden tegengeworpen.

Daargelaten dat het voorstelbaar is dat Koperly niet in staat is de precieze toedracht van het ongeval te reproduceren, geldt dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen niet de stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, NJ 2001, 377). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever. Een en ander geldt ook in de verhouding tussen Koperly en Dactylo.

19. Het hof zal er, met Dactylo, gelet op de door Dactylo in het geding gebrachte stukken over de aanschaf van spuitpistolen door Koning vanuit gaan dat Koperly gebruik heeft gemaakt van een pistool van het type Wiwa, model 500. In zoverre slaagt grief II in het incidenteel appel. Of dat Dactylo kan baten, zal hierna blijken.

20. Ook wanneer er van wordt uitgegaan dat pistolen van het type Wiwa, model 500, voldoen aan de daaraan te stellen eisen, zoals Dactylo gemotiveerd heeft gesteld, betekent dat nog niet zonder meer dat Dactylo daarmee aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Op de werkgever rust op grond van artikel 7:658 lid 1 BW niet alleen de verplichting om te zorgen voor de aanschaf van goed werkend gereedschap, maar ook om dit gereedschap te controleren, goed te onderhouden en om het tijdig te vervangen of te (doen) repareren wanneer het defect of versleten raakt. Gesteld noch gebleken is dat Dactylo dit onderdeel van haar zorgplicht is nagekomen. Dactylo heeft niets gesteld over de controle en het onderhoud van de bij Koning gebruikte spuitpistolen.

21. Dactylo stelt dat Koperly uitgebreid geïnstrueerd is over het verhelpen van verstoppingen aan het verfpistool. Zij stelt ook dat Koperly in het bijzijn van twee collega’s diverse malen het pistool bij verstopping, conform de instructies, heeft schoongemaakt. Als deze stelling van Dactylo, die door Koperly overigens betwist wordt, juist is, lijkt het niet erg waarschijnlijk dat Koperly indien er ten tijde van het ongeval sprake was van een verstopping, niet eerst conform deze instructies zou hebben geprobeerd de verstopping te verhelpen. De vraag is dan of Koperly instructies heeft gekregen hoe te handelen indien de verstopping niet conform de instructies kon worden verholpen.

Die instructie had volgens de eigen stellingen van Dactylo (memorie van antwoord 2.29 en 2.30) moeten luiden: Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen. Een dergelijke instructie is ook op zijn plaats omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een spuitpistool, zal trachten een ‘‘storing’’ te verhelpen, ook als ze conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden bij afwezigheid van beschermingsmiddelen – als handschoenen – en/of van toezicht.

22. Dat aan Koperly ook deze instructie is gegeven, is gesteld noch gebleken. Zelfs indien aan Koperly, zoals Dactylo stelt maar Koperly betwist, instructies zijn gegeven over het ontstoppen van een verfpistool is Dactylo nog in haar instructieverplichting tekort geschoten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Koperly ten tijde van het ongeval nog maar zeer kort bij Koning werkte en alleen op het bedrijf van Koning aan het werk was, zodat hij niet de gelegenheid had om een meer ervaren medewerker van Koning om advies te vragen toen zijn spuitpistool haperde, en er ook niemand was die toen toezicht uitoefende op de naleving van instructies en veiligheidsvoorschriften door Koperly.

23. De slotsom is dat Dactylo tekortgeschoten is in haar zorgverplichting. Dat betekent dat zij aansprakelijk is voor de door Koperly geleden schade, tenzij de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly of nakoming van haar zorgverplichtingen door Dactylo het ongeval niet had kunnen voorkomen. Op Dactylo rusten de stelplicht en bewijslast op dit punt.

24. Dactylo heeft aangevoerd dat het treffen van andere veiligheidsheidsmaatregelen het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Zij heeft deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat Dactylo niet nauwkeurig heeft aangegeven hoe het ongeval heeft plaatsgevonden.

Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat dit ongeval ook zou hebben plaatsgevonden indien Koning het spuitpistool goed zou hebben onderhouden of wanneer Koning aan Koperly wel de instructie zou hebben gegeven dat hij geen verdere pogingen mocht

11

ondernemen om problemen met het spuitpistool te verhelpen wanneer doorspuiten van het pistool niet hielp danwel wanneer Koperly niet alleen zou zijn gelaten toen hij spuitwerk verrichtte.

25. Indien Dactylo al heeft willen stellen dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly heeft zij ook deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat Koperly, in de visie van Dactylo, onnodig een gevaarlijk situatie in het leven heeft geroepen en/of niet de normale voorzichtigheid in acht heeft genomen, wettigt niet de conclusie dat bij hem sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid.

26. De slotsom is dat aan de vereisten van een vordering op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is voldaan. Koperly vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Deze vordering is toewijsbaar, nu sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en het bestaan van schade voldoende aannemelijk is. Op basis van de nu bekende gegevens kan het hof de schade niet eenvoudig zelf begroten.

27. Het hof is van oordeel dat in de schadestaatvordering de wettelijke rente, die ook een schadepost vormt, moet worden geacht te zijn begrepen, zodat voor een afzonderlijke toewijzing van de wettelijke rente geen plaats is.

28. Gezien het feit dat Koperly diverse medische behandelingen heeft gehad en, op basis van de thans bekende gegevens, in elk geval langdurig beperkt is geweest in het gebruik van zijn rechterhand, acht het hof toekenning van het gevorderde voorschot van € 1.250,= op de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade gerechtvaardigd.

29. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel slagen.

30. Het hof zal het vonnis van 27 juli 2006 vernietigen en de vordering van Koperly alsnog toewijzen, zoals hierna in het dictum te vermelden. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Dactylo verwezen in de kosten van het geding in beide instanties (salaris gemachtigde € 1.000,=, salaris procureur 1,5 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: verklaart Koperly niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van de kantonrechter van 16 februari 2006; vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 27 juli 2007 en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Dactylo om aan Koperly te vergoeden de materiële en immateriële schade ten gevolge van het Koperly op 20 september 2003 overkomen bedrijfsongeval, welke schade is op te maken bij staat; veroordeelt Dactylo om aan Koperly te betalen, als voorschot op de geleden en nog te lijden schade, € 1.250,=; veroordeelt Dactylo in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Koperly gevallen:

• •

in de procedure in eerste aanleg op € 229,60 aan verschotten en op € 1.000,= aan salaris voor de gemachtigde; in de procedure in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel op € 332,87 aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris voor de procureur;

bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 278,30 aan verschotten en € 2.341,= voor salaris voor de procureur, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.

12

wijst het meer of anders gevorderde af.

13

RAR 2008, 148: Arbeidsongeval. Wat is de reikwijdte van ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ex art. 7:658 BW? Instantie:

Hof 's-Gravenhage

Magistraten: Mrs. T.L. Tan, V. Disselkoen, S.R. Mellema Conclusie:

Datum:

17 juli 2008

Zaaknr:

105.004.368/01

LJN:

-

Noot: Wetingang: BW art. 6:170; BW art. 7:658

BG4848

Roepnaam: -

Essentie Wat is de reikwijdte van ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ex art. 7:658 BW; wanneer is een bedrijfsongeval ‘in belangrijke mate’ te wijten aan de opzet/bewuste roekeloosheid van de werknemer?

Samenvatting Werknemer, in dienst van Unitech als uitzendkracht, verricht werkzaamheden voor Hertel als inlener op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. De werknemer moet op een winderige dag met twee collega's een steiger monteren op de derde verdieping van een fabrieksgebouw. Hiertoe verplaatsen zij met behulp van een bovenloopkraan steigermateriaal van de derde verdieping naar de begane grond. Als de laatste lading steigermateriaal naar de begane grond is verplaatst, grijpt de werknemer vanaf de begane grond voor zijn plezier de takel van de kraan. Eén van de collega's staat boven bij de takel, maar ziet niet dat werknemer aan de takel hangt. Als de werknemer ergens tussen de 13 en 18 meter hoogte is, valt hij naar beneden. De werknemer loopt ernstig letsel op. Werknemer stelt Unitech en Hertel aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW en art.

6:170 BW. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Volgens de kantonrechter heeft het ongeval niet plaatsgevonden ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’, omdat de gedragingen van de werknemer niets van doen hadden met zijn normale werkzaamheden, maar gekenschetst kunnen worden als ‘gevaarlijke spelletjes’ met materialen van de werkgever.

Hof: Ook het hof wijst de vorderingen af, echter op andere gronden. Volgens het hof moet het begrip ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ruim worden uitgelegd en viel het ongeval in kwestie wél onder het toepassingsgebied van art. 7:658 BW. Verder komt het hof — net als de kantonrechter — tot de conclusie dat de werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld, omdat hij zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedrag en dat gedrag niet voortkwam uit onvoorzichtigheid vanwege de dagelijkse omgang met kranen. Ook zijn Unitech en/of Hertel volgens het hof — eveneens in navolging op de kantonrechter — tekortgeschoten in hun zorgplicht ex art. 7:658 BW vanwege gebrek aan toezicht en goed werkende communicatiemiddelen. Dat tekortschieten van Unitech en/of Hertel valt volgens het hof en de kantonrechter echter in het niet bij het bewust roekeloze gedrag van de werknemer. Unitech en/of Hertel zijn dan ook niet aansprakelijk jegens de werknemer. Ook de vordering ex art. 6:170 BW wordt afgewezen vanwege het feit dat de oorzaak van het ongeval in belangrijke mate is gelegen in het bewust roekeloos handelen van de werknemer, aldus het hof.

Zie ook: HR 15 december 2000, NJ 2001, 198: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 2 december 2005, RAR 2006, 16: opzet/bewuste roekeloosheid; HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271: opzet/bewuste roekeloosheid; Hof 's-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004/237: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; Rb. Utrecht 3 september 1997, JAR 2000/13: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’.

Zie anders: HR 1 februari 2008, RAR 2008/37: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 16 november 2001, JAR 2001/260: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 22 januari 1999, JAR 1999/44: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 1 februari 2008, RAR 2008/38: opzet/bewuste roekeloosheid.

Wenk Wenk: Essentiële voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW is dat de schade is veroorzaakt ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Uitgangspunt in de jurisprudentie is dat dat begrip ruim moet worden uitgelegd. Het toepassingsgebied van art. 7:658 BW is echter niet

14

onbeperkt en ziet voornamelijk op schade veroorzaakt binnen het gezagsveld en de instructiebevoegdheid van de werkgever. Zo vallen verkeersongevallen doorgaans buiten het bereik van art. 7:658 BW. Spelen met steigermateriaal op de werkplek en tijdens werktijd — zoals in deze casus — valt echter wel degelijk binnen het gezagsveld van de werkgever en dus binnen het begrip ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Het hof heeft de kantonrechter op dit punt dan ook gecorrigeerd.

Opvallend is dat bewust roekeloos handelen door de werknemer wordt aangenomen, hetgeen in de relevante jurisprudentie nauwelijks voorkomt. Het is in dat opzicht aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer zich kort voor de gedraging die het ongeval heeft veroorzaakt bewust is geweest van het roekeloze karakter daarvan (HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271). De nadruk wordt dus sterk gelegd op het bewustzijn van de werknemer. Voor een werkgever is het echter vrijwel onmogelijk om te bewijzen wat zich in het hoofd van de werknemer afspeelde vlak voor hij het ongeval veroorzaakte. Ondanks het feit dat de Hoge Raad in dat opzicht ruimte open heeft gelaten voor een meer objectieve toetsing, wordt bewust roekeloos handelen door de werknemer nagenoeg nooit aangenomen.

Er dient niet alleen sprake te zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, maar de schade dient ook nog eens ‘in belangrijke mate’ daardoor te zijn veroorzaakt. Wanneer is daarvan sprake? Daar is niet of nauwelijks jurisprudentie over te vinden. In deze uitspraak wordt geoordeeld dat als de zorgplichtschending door de werkgever in het niet valt bij het bewust roekeloze gedrag van de werknemer, de werkgever niet aansprakelijk is en dus — kennelijk — aan het criterium ‘in belangrijke mate’ is voldaan.

Partij(en) V., te Rotterdam, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: V., proc.: mr. J.M.M. Brouwer, tegen 1. Technisch Uitzendbureau ‘BD Unitech’ B.V., gevestigd te Dordrecht, geïntimeerde sub 1 in het principaal appel, hierna te noemen: Unitech, ten processe niet vertegenwoordigd, 2. Hertel B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde sub 2 in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Hertel, proc.: mr. P.J.M von Schmidt auf Altenstadt.

Uitspraak Beoordeling van het hoger beroep In het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel 1

De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Die feiten staan derhalve tussen partijen vast.

2 Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

V. heeft in dienst van Unitech sedert 28 september 1999 als uitzendkracht werkzaamheden verricht voor Hertel als inlener op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens te Velsen.

Op 5 april 2000 had Unitech behalve V. ook haar werknemers T. en E. aan Hertel uitgeleend voor het verrichten van steigerbouwwerkzaamheden op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. Die dag stond er een vrij krachtige wind (4–5 Bft). De temperatuur bedroeg ongeveer 5° Celsius.

In de ochtend moesten de drie collega's een steiger demonteren op de derde verdieping van een fabrieksgebouw. In de middag moesten zij het steigermateriaal verplaatsen van die derde 2.2 verdieping naar de begane grond, dit alles met behulp van een bovenloopkraan, waarvan de kraanbaan tot buiten het gebouw stak. De bediening van de kraan, welke werd verricht door T., vond plaats vanaf de bovenste etage van het fabrieksgebouw op 35 meter hoogte. Nadat V., die op de derde verdieping het steigermateriaal aan de kraanhaak moest bevestigen, het laatste materiaal had bevestigd, is hij naai beneden gegaan om E. te helpen met het opstapelen van het naar buiten verplaatste materiaal. E. heeft nadat de laatste last van de

15

kraanhaak was losgemaakt, met de hand aan T. een teken gegeven dat de kraanhaak weer naar boven gehaald kon worden. T. zag dat de takel vrij was, is met ophalen begonnen en is vervolgens, direct uit de wind en uit het zicht van de takel, gaan staan wachten tot de takel boven was.

Ondertussen heeft V., toen de takel omhoog ging, voor zijn plezier de aan de takel vastgemaakte stroppen gegrepen met de bedoeling om zich een stukje mee omhoog te laten hijsen en vervolgens de takel los te laten en naar beneden te springen. T. heeft niet gezien dat V. de stroppen gegrepen had en daardoor mee omhoog gehesen werd. Hangend aan de stroppen werd V., dadelijk nadat hij los van de grond was, door de krachtige wind boven het opgestapelde steigermateriaal geblazen. V. durfde toen de takel niet meer tos te laten om naar beneden te springen. Hij is de takel blijven vasthouden totdat zijn armen zijn gewicht niet meer konden houden. V. is toen van 13 (tot 18) meter hoogte naar beneden gevallen, waarbij hij ernstig letsel heeft opgelopen.

Naar aanleiding van het ongeval is door de arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld. In het Ongevallen-Boeterapport van 3 november 2000 wordt geconstateerd dat Hertel in strijd met 2.3 artikel 16, lid 9 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 juncto artikel 7.18a, lid 5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft gehandeld.

In het Ongevallen-Boeterapport staat: — als verklaring van E. (bijlage 6 bij voormeld rapport): ‘(…) Toen al het materiaal los was en de takel vrij was op ik door middel van een handteken T. opdracht gegeven om de takel weer op te hijsen. Toen de takel omhoog ging zal ik plotseling dat V. de beide stroppen in de takel greep en zich op liet hijsen. Ik heb nog geroepen loslaten of zoiets, maar V. hield vast. (…)’

2.4 — als verklaring van V. (bijlage 10 bij voormeld rapport): ‘(…) Toen wij klaar waren ging ik wat spelen met de haak van de kraan. Een beetje aan de stroppen gaan hangen. Dat doen wij wel meer in de haven waarna je je dan in het water laat vallen. Deze keer schrok ik echter want de haak kwam precies boven het beneden opgestapelde materiaal te hangen. Ik was inmiddels ruim 2 meter boven de grond en dorst daarom niet meer los te laten. (…)’

Artikel 7.18a, lid 5 Arbeidsomstandighedenbesluit luidt: Hijs- en hefwerktuigen voor niet-geleide lasten (…)

2.5 5. Wanneer de bediener van een hijs- of hefwerktuig noch rechtstreeks noch door middel van informatieverstrekkende hulpmiddelen de volledige baan van de last kan volgen, wordt een werknemer aangewezen die met de bediener in verbinding staat om hem te leiden.

2.6

Bij beschikking van 18 januari 2001 heeft de arbeidsinspectie Hertel een boete van NLG 5625 opgelegd.

M., in 2000 werkvoorbereider bij Hertel, heeft op 1 maait 2005 verklaard (productie 9 bij conclusie van antwoord): ‘(…) Als werkvoorbereider gaf ik instructies aan de eigen steigerbouwers van Hertel en aan de ingeleende steigerbouwers. Eens in de twee maanden vonden toolbox meetings plaats waarin de veiligheid op het werk aan de orde werd gesteld. In deze toolbox meetings werd duidelijk gemaakt dat met het gereedschap en het hijsmateriaal niet gespeeld mocht worden.

De steigerbouwers wisten dat ze niet aan de kranen mochten hangen. De ingeleende en de 2.7 eigen werknemers zijn allemaal in het bezit van veiligheidsdiploma's, zoals VGA. Wij verwachten van hen dat zij verantwoordelijk omgaan met het materieel. Ik was er niet mee bekend dat V. en zijn collega's voor hun plezier kennelijk wel eens aan de kranen hingen. Bij mijn collega-leidinggevenden was dit ook niet bekend. Als ik of één van mijn collegaleidinggevenden had geweten dat één van de (ingeleende) werknemers voor hun plezier aan kranen hingen, dan had deze werknemer zijn spullen kunnen pakken en had hij niet meer mogen werken voor Hertel of onder verantwoordelijkheid van Hertel (…).’

In eerste aanleg vorderde V. — na vermindering van eis — (a) verklaring voor recht dat Unitech en Herstel aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval van 5 april 2000 en (b) veroordeling van Unitech en Herstel ter zake van de 2.8 schade tot betaling van € 175.082,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005. V. heeft zijn rechtsvordering jegens Unitech en Hertel uitdrukkelijk gebaseerd op artikel 7:658 BW. De rechtbank heeft de vordering van V. afgewezen, met veroordeling van V. in de proceskosten.

2.9 De rechtbank heeft onder 5. overwogen dat de uitleg aan het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ niet zo ver mag worden opgerekt dat daaronder ook vallen gedragingen van

16

de werknemer, weliswaar gepleegd tijdens zijn werktijd en op de werkplek, maar niets van doen hebbend met de werkzaamheden die de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst verricht en die kunnen worden gekenschetst als gevaarlijke spelletjes met materialen of gereedschappen van de werkgever. Zulk gedrag behoort — aldus de rechtbank — niet beschermd te worden door artikel 7:658 BW. Onder 8 heeft de rechtbank overwogen dat V. zich bewust roekeloos heeft gedragen en onder 9 dat ook Unitech en/of Herstel of personen waarvoor zij verantwoordelijk zijn, tekortgeschoten zijn, immers heeft kraanmachinist T. in strijd met de afspraak de communicatie (het visueel contact tussen hem en de takel en/of E.) verbroken. Naar het oordeel van de rechtbank is het ongeval echter in zodanige mate aan de bewuste roekeloosheid van V. te wijten, dat daarbij het tekortschieten van Unitech en/of Herstel in het niet valt. Het tekortschieten van Unitech en/of Hertel is geen omstandigheid die matigend werkt op de ernst van de roekeloosheid waarmee V. heeft gehandeld.

In het principaal appel vordert V. vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn — gewijzigde — eis tot (a) verklaring voor recht dat Unitech en Herstel aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval van 5 april 2000, (b) veroordeling van Unitech en Herstel ter zake van de bij inleidende dagvaarding vermelde schadeposten tot 3 betaling van € 175.082,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 en (c) veroordeling van Unitech en Hertel tot betaling van de verdere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Met de vijf principale grieven komt V. op tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van Unitech en Hertel. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Voor het geval het hof tot het oordeel mocht komen, dat het ongeval niet in zodanige mate aan de bewuste roekeloosheid van V. te wijten is dat daarbij het tekortschieten van Unitech en/of Hertel of personen waarvoor zij verantwoordelijk zijn, in het niet valt en het vonnis van de 4 rechtbank om die reden vernietigd zou moeten worden, stelt Hertel onder aanvoering van één grief incidenteel appel in. De (voorwaardelijk) incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Hertel is tekortgeschoten in enige zorgverplichting. in het principaal appel aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW De werkingssfeer van artikel 7:658 BW wordt bepaald door (1) het werkplekvereiste en (2) het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen.

In HR 22 januari 1999 (NJ 1999, 534) brengt de Hoge Raad het werkplekvereiste in verband met de grondslag van artikel 7:658 BW.De Hoge Raad wijst erop dat de in dit artikel neergelegde verplichting niet slechts voortvloeit uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar ook nauw verband houdt met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid, dan brengt dit mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer overkomen, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7:658 BW, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat in dat 5.1 geval het goed werkgeverschap meebrengt. Het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, dient ruim te worden uitgelegd. Aan dit vereiste is voldaan, wanneer de feiten inhouden dat de schade het gevolg is van een ongeval dat de werknemer is overkomen, terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte op de werkplek. Daaraan kan niet afdoen dat de werknemer bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs is afgeweken van de hem gegeven opdracht (HR 15 december 2000; LJN: AA9048 rov. 3.3). In zijn conclusie in deze zaak schrijft procureur-generaal mr. Strikwerda onder 14, dat ‘een tijdens de diensttijden op de werkplek eigenmachtig, of zelfs in strijd met uitdrukkelijke instructies van zijn werkgever handelende werknemer zichzelf niet buiten de werkingssfeer van de bijzondere aansprakelijkheidsbepaling van art. 7.658 BW plaatst. (…) De bepaling is, reeds omdat aan het werkplekvereiste is voldaan, van toepassing, Daaraan doet niet af dat het gedrag van de werknemer van invloed kan zijn op de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag overeenkomstig het tweede lid.’

In het onderhavige geval is onomstreden dat V. op het bedrijfsterrein van Corus-Hoogovens werkzaam was krachtens zijn arbeidsovereenkomst met Unitech en dat het ongeval V. binnen werktijd is overkomen. Het staat immers vast dat Unitech V. aan Hertel had uitgeleend voor 5.2 het verrichten van steigerbouw werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens.

Het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens heeft, ongeacht de mate van zeggenschap die Unitech over V. behield, als werkplek te gelden. Voorts was het werk eerst afgerond op het

17

moment dat de kraan weer boven was. Niet is gesteld of gebleken dat de werktijd van V. ten tijde van het ongeval reeds was verstreken. Dat het gaan hangen aan kranen binnen de ruime uitleg van de zinsnede ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ valt, volgt alleen al uit het feit dat de ‘werkgever’ (bij monde van werkvoorbereider M.) benadrukt dat de werknemers uitdrukkelijk worden geïnstrueerd dat niet te doen, terwijl Hertel bij conclusie van antwoord onder 5.1.2 stelt dat disciplinaire maatregelen zouden zijn genomen tegen de (ingeleende) werknemers, als leidinggevenden van Corus of Herstel hiermee bekend waren geweest.

De rechtbank heeft derhalve, door ervan uit te gaan dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW van belang is of het ongeval is ontstaan in verband met de overeengekomen 5.3 werkzaamheden en overeenkomstig de richtlijnen van de werkgever, blijk gegeven van een te beperkte en dus onjuiste opvatting over het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW. Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont (1) dat hij zijn uit 6 het eerste lid voortvloeiende zorgplicht is nagekomen of (2) dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In HR 14 oktober 2005 (NJ 2005, 539) overwoog de Hoge Raad dat artikel 7:658 lid 2 BW ertoe strekt de werknemer te beschermen, door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en 7.1 gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Van bewust roekeloos handelen is alleen sprake ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en).

Het grijpen van de stroppen van een kraanhaak die wordt opgerakeld om zich een stukje mee omhoog te laten hijsen moet naar het oordeel van het hof aangemerkt worden als roekeloos gedrag. Dit gedrag komt niet voort uit onvoorzichtigheid vanwege de dagelijkse omgang met kranen. Dat aan deze gedraging een groot ongevalsrisico is verbonden blijkt uit de omstandigheden van het geval: de halkraan was bevestigd op 35 meter hoogte; op 5 april 2000 was het koud en stond er een vrij krachtige wind; het gevaar bestond dat de handspieren zouden verkrampen of verslappen waardoor degene die aan de kraan hing het niet zou houden; voorts bestond het gevaar dat de wind de kraanhaak in allerlei richtingen zou blazen, 7.2 zoals in dit geval boven het opgestapelde steigermateriaal; de landing zou plaatsvinden op een harde ondergrond, niet — bij voorbeeld — het water van de haven Voorts is het hof van oordeel dat V. zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedrag, Hij wist dat ‘het kraanspel’ verboden/heimelijk was. De collega's speelden ‘het kraanspel’ nooit als leidinggevenden daarbij aanwezig waren. V. had ‘het kraanspel’ niet eerder boven een harde ondergrond ‘gespeeld’.

Hoewel E. nog ‘loslaten’ naar hem riep, bleef V. toch de stroppen vasthouden. V. was de gehele dag op de werkplek werkzaam geweest. Hij wist dat het er koud en winderig was.

Ook Unitech en/of Hertel of personen waarvoor zij verantwoordelijk waren, zijn naar het oordeel van het hof tekortgeschoten.

T. heeft — in strijd met de instructies — niet naar de kraanhaak gekeken, totdat deze boven was.

Wel heeft hij gecontroleerd of de stroppen vrij waren, toen de takel omhoog ging. De stroppen waren toen leeg en al het steigermateriaal bevond zich reeds op de begane grond. E. heeft aan T. het teken gegeven dat de kraanhaak weer omhoog kon worden gehesen. Er waren geen 8 factoren die T. ertoe noopten de gehele tijd zicht te houden op de stroppen, ook al waren de instructies andersluidend.

Unitech en/of Hertel kan verweten worden dat E. en T. bij de hijswerkzaamheden niet waren voorzien van goed welkende communicatiemiddelen. Mogelijk waren de gevolgen van het ongeval minder ernstig geweest of uitgebleven, indien beiden gebruik hadden kunnen maken van deze communicatiemiddelen.

Het hof is van oordeel dat Unitech en/of Hertel en T. zijn tekortgeschoten, maar dat tekortschieten valt in het niet bij het bewust roekeloos handelen van V. V. heeft door de stroppen van de opgaande kraanhaak vast te grijpen bewust gevaar gezocht, De oorzaak van het ongeval is in belangrijke mate gelegen in het bewust roekeloos handelen van V. T. hoefde er geen 9 rekening mee te houden dat, na het teken van E. dat de kraanhaak weer kon worden opgehesen, V. aan de stroppen zou gaan hangen. De afwezigheid van communicatiemiddelen doet aan het voorgaande niet af. Dit leidt ertoe dat Unitech en/of Hertel jegens V. niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 7:658 BW. aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW 10.1 T. is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om de kraanhaak te volgen totdat

18

die boven was. Ingevolge artikel 6:170 lid 1 BW is Unitech en/of Hertel jegens V. aansprakelijk voor de schade die is toegebracht door de fout van T. De in artikel 6:101 BW voorziene billijkheidscorrectie brengt mee dat schade die een werknemer in dienstverband overkomt en mede het gevolg is van een omstandigheid die aan 10.2 die werknemer kan worden toegerekend, geheel voor rekening van de werkgever komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (HR 9 november 2001; NJ 2002, 79).

Nu het hof van oordeel is dat de oorzaak van het ongeval in belangrijke mate is gelegen in 10.3 het bewust roekeloos handelen van V., zijn Unitech en/of Hertel niet schadeplichtig op grond van artikel 6:170 BW. De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal — met verbetering van 11 gronden — worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van V. in de kosten van het geding in het principaal appel. in het (voorwaardelijk) incidenteel appel De voorwaarde waaronder incidenteel appel is ingesteld is niet vervuld, zodat het hof aan dat beroep voorbij gaat. Overigens behoefde Hertel bij gebrek aan belang bij een ander dictum niet incidenteel te appelleren. Door niet (incidenteel) te appelleren moet Hertel niet geacht worden haar stellingen en weren te hebben prijsgegeven, nu het hof gelet op de positieve zijde van de 12 devolutieve werking van het appel, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge artikel 48 Rv, een bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat Hertel is tekortgeschoten in enige zorgverplichting dient te onderzoeken. Nu het (voorwaardelijk) incidenteel appel niet noodzakelijk was blijft ter zake daarvan een kostenveroordeling achterwege.

Beslissing Het hof: in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel bekrachtigt — met verbetering van gronden — het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 27 oktober 2005; in het principaal appel veroordeelt V. in de kosten van het geding in het principaal appel (…); verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

19

JAR 2005/100 Hoge Raad 18 maart 2005, C04/106HR. ( Mr. Neleman Mr. Aaftink Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop ) (Concl. A-G Spier )

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen Menno de Kuijer te Amsterdam, verweerder in cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim.

Ongeval tijdens wachttijd tussen vluchten, Samenhang met werkzaamheden, Goed werkgeverschap, Vervolg «JAR» 2004/25 [BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting De werknemer heeft in juli 1998 als KLM-piloot een vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt, toen hij met een taxi onderweg was van zijn hotel naar een restaurant. Bij het ongeval heeft werknemer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. Naar Ivoriaans recht is de schade grotendeels onverhaalbaar.

De werknemer vordert schadevergoeding, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Het hof wijst de subsidiaire vordering toe («JAR» 2004/25). Een goed werkgever was volgens het hof gehouden de risico’s te beperken, die risico’s voor haar rekening te nemen (bijvoorbeeld door het afsluiten van een verzekering) of de werknemer voor die risico’s te waarschuwen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW. In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd moet worden aangemerkt als privé-tijd, dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door werknemer verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens werknemer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die werknemer voor werkgever verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat werknemer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in rov. 4.6 wijst op het verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd als zodanig werd bepaald door de

20

dienstregeling van werkgever en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk.

In rov. 4.6 werkt het hof nader uit waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risico’s en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risico’s te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat werkgever met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico’s geheel voor haar rekening te nemen.

Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die werknemer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt.

Nu het hof heeft geoordeeld dat werkgever de risico’s waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd.

De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat werkgever de hier aan de orde zijnde risico’s voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 11 december 2003 (...; red.)

4. De beoordeling in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. i. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. ii. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en

21

terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval vond plaats toen De Kuijer met een taxi onderweg was vanuit het hotel waar hij verbleef naar een restaurant.

Bij het ongeval heeft De Kuijer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. iii. Als gevolg van het ongeval is De Kuijer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immateriële schade. De Kuijer ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen. iv. De mogelijkheden voor De Kuijer om zijn schade in Ivoorkust te verhalen, zijn zeer beperkt.

4.2. De Kuijer vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat (primair) KLM jegens De Kuijer aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW dan wel (subsidiair) dat KLM zich jegens De Kuijer op grond van art. 7:611 BW niet als goed werkgever heeft gedragen. Voorts vordert hij dat KLM zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Kuijer ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat. De Kuijer voert aan dat KLM niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens De Kuijer had KLM voldoende instructies moeten geven voor een veilig verblijf in Ivoorkust of zelf het vervoer van haar personeel in Ivoorkust moeten organiseren; KLM heeft beide nagelaten. Voorts stelt De Kuijer dat KLM voor hem een adequate ongevallenverzekering had moeten afsluiten, althans De Kuijer indringend had moeten wijzen op het zeer grote belang voor De Kuijer dat hij zelf een ongevallenverzekering zou afsluiten. Nu dit alles niet is gebeurd, dient KLM de door De Kuijer geleden schade voor haar rekening te nemen, aldus De Kuijer.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij is van oordeel dat de wachttijd in Abidjan niet als werktijd is aan te merken, zodat op het onderhavige ongeval, dat plaatsvond gedurende een privé-activiteit, art. 7:658 BW niet van toepassing is. De kantonrechter acht KLM evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Weliswaar dient KLM als goed werkgever De Kuijer te wijzen op de risico’s in derdewereld landen, maar De Kuijer moet geweten hebben dat het deelnemen aan het verkeer in Ivoorkust bijzondere risico’s meebracht en dat het verhalen van schade in een dergelijk land moeilijker is. De kantonrechter is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat KLM De Kuijer onvoldoende heeft geadviseerd dat hij zelf een ongevallenverzekering diende af te sluiten.

4.4. In hoger beroep komt De Kuijer op tegen dit oordeel. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt – naar moet worden aangenomen – niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied.

4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met – zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer – telkens wisselende bijzondere risico’s voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risico’s worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

• •

KLM maatregelen neemt om deze risico’s tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders), althans deze risico’s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende

22

•

bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico’s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft noch het een, noch het ander gedaan.

4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland.

Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt.

4.8. KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.

4.9. Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort.

4.10. Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende.

De door KLM overgelegde pagina’s uit het KLM Kompas (productie 4 bij conclusie van antwoord) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (productie 5 bij conclusie van antwoord) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn.

4.11. Aan bovenstaande doet niet aan af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt.

Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten.

4.12. Evenmin is sprake is van eigen schuld aan de zijde van De Kuijer. Niet gebleken is dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat De Kuijer het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten.

4.13. Een en ander leidt tot de conclusie dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat De Kuijer is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dit betekent dat de grieven 6 tot en met 9 slagen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, alsmede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is. Bij deze stand van zaken heeft De Kuijer geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW). Het hof laat dan ook in het midden of ook de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De grieven 1 tot en met 5 blijven derhalve buiten behandeling. Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis en zal dus evenmin worden behandeld. (...; red.)

23

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Inleiding 1.1. Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van de artikelen 7:658 (aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen) en 7:611 BW (goed werkgeverschap). Zulks in de context van een ongeval dat een KLM-piloot tijdens zijn verblijf in Ivoorkust heeft opgelopen. Het Hof heeft de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW in het midden gelaten. [noot:1] Het heeft de vordering toegewezen voor zover zij was gegrond op art. 7:611 BW. In cassatie komt KLM daartegen op.

1.2. Strikt genomen gaat het thans dus alleen om de betekenis van art. 7:611 BW voor dit (soort) geval(len). De vraag naar de reikwijdte van die bepaling is m.i. onlosmakelijk verbonden met die of aansprakelijkheid tevens op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. Immers bestaat aan eerstbedoelde bepaling geen behoefte als laatstgenoemde soelaas biedt. Daarom wordt ook het procesverloop met betrekking tot de op art. 7:658 BW gegronde vordering sterk verkort weergegeven.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Kantonrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 14 juni 2002 in rov. 1-5 vastgestelde feiten. Ook het Hof gaat daarvan uit in rov. 3 van in zijn in cassatie bestreden arrest.

2.2. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing.

2.3. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Enige dagen later zou hij terug vliegen. Tijdens de wachttijd tussen heen- en terugvlucht in Abidjan is hij bij een verkeersongeluk betrokken geraakt, waarbij hij een hooggeplaatste dwarslaesie heeft opgelopen. Ten tijde van het ongeval was De Kuijer onderweg vanuit zijn hotel naar een restaurant. [noot:2] 2.4. Als gevolg van het ongeval kan De Kuijer zijn beroep niet meer uitoefenen waardoor hij inkomensschade heeft. Voorts heeft hij hoge extra kosten omdat hij een hoge eigen bijdrage betaalt voor de kosten van wijkverpleging. Daarnaast zijn en worden kosten gemaakt voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, terwijl regelmatig sprake is van extra taxikosten.

Bovendien lijdt De Kuijer immateriĂŤle schade.

2.5. De Kuijer is volledig arbeidsongeschikt tengevolge van het ongeval. Hij ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen dat het eerste jaar 100% bedroeg van het laatste inkomen en het tweede jaar 90%. Daarna is het 65% geworden. Het dienstverband duurt nog steeds voort. De Kuijer verricht thans [noot:3] op arbeidstherapeutische basis voor twee middagen per week werkzaamheden bij KLM. 2.6. De Kuijer heeft onderzocht of het mogelijk was zijn schade op de veroorzaker van het ongeval in Ivoorkust te verhalen. Vanwege de plaatselijke wetgeving is dat slechts zeer beperkt mogelijk. [noot:4] 3. Procesverloop 3.1.1. Op 12 januari 2001 heeft De Kuijer KLM gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam.

Hij vorderde primair een verklaring voor recht dat KLM jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair een verklaring voor recht dat KLM zich niet als goed werkgever had gedragen. Voorts wordt veroordeling van KLM tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, c.a. gevorderd.

3.1.2. De Kuijer heeft aan zijn vordering naast de onder 2 vermelde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dat KLM heeft nagelaten een ongevallenverzekering af te sluiten. Hij heeft voorts

24

gewezen op art. 6.5 CAO; daarin staat onder meer dat “de tijd, die in opdracht van KLM wordt doorgebracht buiten de standplaats en gedurende welke geen arbeid wordt verricht, wordt geacht te behoren tot de dienstuitvoering”. Daarom gold zijn verblijf te Abidjan als werktijd. [noot:5] 3.1.3. De subsidiaire vordering wordt gestoeld op de stelling dat op KLM de verplichting rust “de schade die De Kuijer als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden en nog lijdt, voor haar rekening te nemen” (inl.dagv. onder 10). Ook in dat verband wordt gewezen op het niet afsluiten van een ongevallenverzekering door KLM, dan wel de naltigheid van KLM haar werknemers erop te wijzen dat zij – kort gezegd – onvoldoende zijn verzekerd tegen de gevolgen van een ongeval (inl.dagv. onder 12). Volgens De Kuijer was het afsluiten van een ongevallenverzekering door de werkgever “bepaald gebruikelijk” ten aanzien van personen die in verband met hun werk veelvuldig in het buitenland moeten verblijven (cvr onder 18).

3.1.4. Ten aanzien van na te noemen KLM Kompas wordt betoogd dat het daarbij gaat om “een intern naslagwerk” en dat de “enkele verwijzing in het Kompas” naar de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten onvoldoende is. Immers heeft KLM de noodzaak tot het afsluiten daarvan niet onder de aandacht van haar personeel gebracht (inl.dagv. onder 11). Deze stelling is nader uitgewerkt in die zin dat de meeste werknemers (en De Kuijer) meenden dat hun verblijf elders gold als werktijd zodat zij ervan uitgingen dat in die periode voorgevallen schade voor rekening van KLM kwam (cvr onder 19).

3.1.5. De Kuijer heeft er nog op gewezen dat de daggeldvergoeding mede was gebaseerd op de kosten van het eten buiten het hotel. Ook als de wachttijd niet valt aan te merken als werktijd, dan blijft overeind dat het ongeval zozeer samenhangt met zijn werkzaamheden als vlieger dat KLM zijn schade voor haar rekening moet nemen (cvr onder 16 en 17).

3.2.1. KLM heeft de vordering bestreden. Volgens haar vond het ongeval niet plaats tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Op haar rustte geen verplichting tot het afsluiten van een verzekering.

3.2.2. KLM heeft haar personeel voldoende geïnformeerd en haar werknemers in de gelegenheid gesteld een ongevallenverzekering af te sluiten. KLM heeft in dit verband gewezen op het onder het volledige personeel verspreide “Kompas” waarin op blz. 101 “duidelijk [wordt] gemeld waar, hoe en op welke wijze een ongevallenverzekering kan worden afgesloten.” “Van tijd tot tijd” plaatst zij bovendien “advertenties in haar personeelsblad de Wolkenridder (dat kosteloos onder het personeel wordt verspreid) waarin zij haar werknemers attent maakt op de wenselijkheid van een mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering.” Zulk een advertentie heeft zij ook in geding gebracht. Ten slotte heeft zij gewezen op de “personal benefit statement” waarin “expliciet wordt gewezen op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering” (m.n. cva onder 25-30). De Kuijer heeft een en ander in essentie bestreden (cvr onder 20).

3.3.1. De Kantonrechter heeft De Kuijers vorderingen in het vonnis van 14 juni 2002 afgewezen. [noot:6] De Kantonrechter achtte artikel 7:658 BW niet van toepassing, kort gezegd omdat de taxirit een privé-activiteit buiten werktijd betrof.

3.3.2. Evenmin was sprake van enig tekortschieten van KLM in haar verplichtingen als goed werkgever. Weliswaar mag van KLM worden verwacht dat zij haar personeel waarschuwt voor risico’s van het verblijf in plaatsen waar zij haar personeel naar toe stuurt – “allerlei vreemde landen”, [noot:7] in de bewoordingen van de Kantonrechter – maar De Kuijer moet volgens de Kantonrechter van die gevaren op de hoogte zijn geweest. Juist daarom had hij zich moeten afvragen of hij wel voldoende verzekerd was.

3.3.3. Ten slotte verwerpt de Kantonrechter de stelling dat De Kuijer mocht menen dat hij door KLM verzekerd was. KLM heeft gewezen op de mogelijkheid om op gunstige voorwaarden een ongevallenverzekering af te sluiten; zij heeft ook geadviseerd zulks te doen. Daarom is KLM niet tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever.

3.4. De Kuijer is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft er, onder veel meer, andermaal aandacht voor gevraagd dat het KLM-personeel meende tijdens diensttijd (daaronder een verblijf als het onderhavige begrepen) te zijn verzekerd tegen ongevallen. KLM heeft De Kuijer

25

en andere personeelsleden op dit punt niet uit de droom geholpen. Met name heeft KLM niet gewezen op de noodzaak of wenselijkheid zelf een verzekering te sluiten (toelichting op grief 9).

3.5. KLM heeft het vonnis verdedigd. [noot:8] Zij betwist dat aan het verblijf in Ivoorkust specifieke en ernstige risico’s zijn verbonden; “een dergelijk ongeval” heeft zich in de tientallen jaren dat KLM op Ivoorkust vliegt niet eerder voorgedaan (mva onder 73). Een groot deel van haar personeel zou gebruik maken van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten (mva o.m. onder 85). De Kuijer heeft dit laatste bestreden (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 18).

3.6.1. In zijn arrest van 11 december 2003 [noot:9] heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd.

Het Hof heeft voor recht verklaard dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen; KLM wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van De Kuijer.

3.6.2. ’s Hofs oordeel is gestoeld op het navolgende: “4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt – naar moet worden aangenomen – niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied.

4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met – zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer – telkens wisselende bijzondere risico’s voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risico’s worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

• •

•

KLM maatregelen neemt om deze risico’s tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders), althans deze risico’s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico’s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft [lees:] noch het een, noch het ander gedaan.

4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland.

Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt.

4.8. KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.

4.9. Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort.

26

4.10. Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende.

De door KLM overgelegde pagina’s uit het KLM Kompas (...) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (...) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn.

4.11. Aan bovenstaande doet niet (...) af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt.

Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten.

4.12. Evenmin is sprake (...) van eigen schuld aan de zijde van De Kuijer. Niet gebleken is dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat De Kuijer het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten.”

3.6.3. Het Hof laat in het midden of de primair gevorderde verklaring voor recht inzake schending van art. 7:658 BW toewijsbaar is nu De Kuijer daarbij geen belang heeft.

3.7. KLM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Kuijer heeft het cassatieberoep weersproken.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens De Kuijer is nog gedupliceerd.

4. Uitgangspunten voor de behandeling in cassatie A. De feitelijke situatie 4.1. Het gaat in deze zaak om een verkeersongeval in Abidjan waarbij De Kuijer als passagier van een taxi betrokken was. Over de kans op dit soort ongevallen, de (gemiddelde) rijkunst van lokale taxichauffeurs, de staat van de wegen en van de (gemiddelde) taxi is door het Hof niets vastgesteld. Dat valt te begrijpen nu partijen daarover niets (concreets) te berde hebben gebracht.

4.2. In cassatie zal mogen worden aangenomen dat de verhaalsmogelijkheden in casu, en naar ik begrijp meer in het algemeen ingeval van verkeersongevallen in Ivoorkust, naar onze maatstaven uiterst beperkt zijn (rov. 4.7).

4.3. De Kuijer verbleef tussen twee KLM-vluchten door enkele dagen in een hotel in Abidjan (rov.

4.5 van ’s Hofs arrest). Hij heeft (weliswaar voor het eerst bij pleidooi in appèl) aangevoerd dat het hotel gelegen was op een heuvel in een geïsoleerde woonwijk (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 9).

4.4. Aangenomen mag worden dat KLM-personeel dat enkele dagen in Abidjan (en andere plaatsen waar zij tussen twee vluchten verblijven) moet doorbrengen veelal niet louter in het hotel vertoeft.

Dit ligt met name besloten in rov. 4.12 waarin het Hof erop wijst dat bij de vaststelling van het daggeld rekening is gehou- den met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel.

4.5. Deze zaak wordt aldus in elk geval hierdoor gekenmerkt dat de werknemer wanneer hem door toedoen van een derde in Ivoorkust iets ernstigs overkomt een zeer grote kans loopt dat hij de (een groot deel van de) schade niet op de daarvoor aansprakelijke Ivoriaan zal kunnen verhalen.

27

4.6. In de onderhavige zaak biedt KLM ten minste een invaliditeitspensioen dat gedurende het overgrote deel van de blijvende en zeer ernstige invaliditeit 65% van het laatstgenoten salaris bedraagt. In de onderhavige zaak kan daarom niet worden gezegd dat de benadeelde praktisch gesproken nét niet tot de bedelstaf is veroordeeld.

4.7. In veel andere gevallen ligt dat inmiddels anders. In verschillende conclusies heb ik reeds gewezen op de buitengewoon verstrekkende ingrepen in de WAO. [noot:10] Deze komen er, heel kort gezegd, op neer dat het na een aantal jaren aankomt op de vraag of de arbeidsongeschikte in theorie énige arbeid kan verrichten. Luidt het antwoord daarop bevestigend, dan betekent dat veelal dat hij verder van een WAO-uitkering wordt verstoken. Omdat, in de praktijk, voor (langdurig) arbeidsongeschikten weinig banen beschikbaar zijn, is de onafwendbare consequentie vaak dat zij – na enige tijd WW te hebben genoten – belanden in de bijstand. [noot:11] Dat is blijkbaar de maximale solidariteit die de samenleving in dit soort gevallen naar huidige normen wil betrachten.

4.8. Ik wil niet verhelen met dit sombere – en m.i. niet goed in een welvarend land passend – perspectief te worstelen. Wanneer de schade – huiselijk gezegd – in enig opzicht verband houdt met het werk van de getroffene zijn de gevolgen van niet aansprakelijkheid van de werkgever wel erg verstrekkend.

4.9. Als gezegd, speelt het zojuist geschetste WAO-perspectief in deze zaak gelukkig geen rol. In (veel) andere zaken ligt dat, naar valt te vrezen, anders. Het lijkt daarom legitiem deze kwestie openlijk ter discussie te stellen. Een oordeel in de onderhavige zaak zal immers allicht betekenis hebben voor ander gevallen.

4.10.1. Voor ongevallen die plaatsvonden voorafgaand aan de versobering van de WAO doet zich de moeilijkheid gevoelen dat noch de werkgever, noch ook de werknemer redelijkerwijs konden bevroeden dat de afbraak zich in zo’n hoog tempo zou voltrekken. Geen van beiden konden zij er aldus van doordrongen zijn dat het afsluiten van een (aanvullende) ongevallenverzekering niet alleen nuttig maar in zekere zin ook broodnodig kon zijn.

4.10.2. Voor ongevallen die thans plaatsgrijpen, zal in elk geval de wat grotere werkgever dit besef wel (moeten) hebben. Het is minstgenomen aan gerede twijfel onderhevig of datzelfde geldt voor de (doorsnee) werknemer. Dat compliceert de toch al buitengewoon lastige vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW m.i. aanzienlijk.

4.11. Met het bovenstaande wil niet gezegd zijn dat m.i. buiten het wettelijk stelsel naar aansprakelijkheid moet worden toegewerkt. En al evenmin dat het bestaande stelsel op onaanvaardbare wijze moet worden opgerekt. [noot:12] Ik veroorloof me evenwel de vraag op te werpen of een meer diepgaande discussie op dit voor velen uitermate belangrijke punt niet wenselijk zou zijn.

4.12. Anderzijds zou het m.i. verkeerd zijn de ogen geheel te sluiten voor de ontwikkelingen in de wetgeving en de gevolgen die deze, allicht niet steeds geheel beoogd, voor grote groepen rechtsgenoten kunnen hebben. Het ligt niet voor de hand aan te nemen dat de wetgever werkelijk heeft gewild velen, zelfs zij die een lange reeks van jaren naar beste vermogen aan het arbeidsproces hebben deelgenomen, te doen belanden op een bestaansminimum. Mede ook tegen de achtergrond van het nog steeds roeren van de solidariteitstrom, ook door vooraanstaande politici, is veeleer aannemelijk dat de (potentiële) gevolgen van de vele ingrepen in vooral de WAO zijn onderschat.

4.13.1. Hoe dat ook zij, de rechter kán en mag er m.i. rekening mee houden bij de beslechting van zaken als de onderhavige. Dat is geheel in overeenstemming met de ratio van het oude art. 1638z BW (het huidige art. 7:611 BW) waarover de toenmalige minister Drucker opmerkte: “Wanneer over 20, 30 jaren inderdaad de zeden en gewoonten, de denkbeelden en inzichten veranderd zijn, zal men zich gelukkig prijzen dat men een artikel bezit, dan den rechter veroorlooft met die wijziging van inzichten rekening te houden, dat hij niet zal behoeven te klagen: ik kan niet anders omdat de Wetgevende macht de wetboeken niet herziet, maar dat hij verder kan zeggen: hier heb ik een artikel, dat mij de gelegenheid opent bij te blijven bij de opvattingen van mijn tijd.” [noot:13]

28

4.13.2. Tot die inzichten behoort, in elk geval sedert de Franse revolutie, een minimale solidariteit.

Tot die inzichten behoren, in elk geval rechtens, ook de regels van het Europees Sociaal Handvest.

Dat bepaalt in art. 12 dat een in stand te houden stelsel van sociale zekerheid op een “bevredigend peil” moet worden gehouden en dat moet worden gestreefd naar “een geleidelijke verhoging van de sociale zekerheidsnormen” (cursivering toegevoegd).

B. Een zoektocht op internet 4.14. Door De Kuijer is aangevoerd en door KLM is gerelativeerd dat Transavia en Martinair voor hun vliegend personeel een collectieve ongevallenverzekering hadden afgesloten. Het is niet gelukt openbaar toegankelijke gegevens te bemachtigen waaruit valt af leiden wat grotere bedrijven op dit vlak plegen te doen.

4.15.1. Partijen hebben geen gedetailleerde informatie verschaft over de dekkingsvoorwaarden en de premies van de door KLM aan haar personeel aangeboden ongevallenverzekering.

4.15.2. Op blz. 101 van het door KLM bij cva overgelegde Kompas wordt gesproken van een polis die een dekking biedt “tegen risico’s van overlijden of blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval.” Gekozen kan worden voor bedragen van (veelvouden van) ƒ 10.000 tot ƒ 1.000.000.

Niet duidelijk is of deze bedragen zien op het overlijdensrisico en/of blijvende invaliditeit. Evenmin wordt een premie genoemd.

4.15.2. In de eveneens bij cva overlegde overdruk uit de Wolkenridder wordt gesproken over een KLM ongevallenverzekering (“omdat ’n KLM’er verder kijkt”) voor “slechts ƒ 100,= per jaar.” Bij blijvende invaliditeit wordt ƒ 200.000 uitgekeerd; bij overlijden ƒ 100.000. Het gaat hier, nog steeds volgens de Wolkenridder, om een “noodzakelijke basis om verder te kunnen.”

4.15.3. Ik heb getracht via internet (en via de door KLM in de stukken genoemde verzekeraar Cigna) openbaar toegankelijke en meer specifieke informatie te verkrijgen. Dat is evenwel niet gelukt. Dat valt te betreuren omdat Cigna op haar website onder “Accident Plans” aangeeft dat ongevallenverzekeringen belangrijk zijn.

4.16. KLM biedt, via internet en aldus openbaar toegankelijk, een reisverzekering (voor maximaal 90 dagen) aan “voor optimale zekerheid tijdens uw reis”. De dekking omvat een bedrag van € 2.000.000 voor geneeskundige kosten en een bedrag van € 50.000 bij volledige invaliditeit als gevolg van een ongeval.

4.17. De Europeesche Verzekeringen (“dé specialist bij uitstek in reis(...)verzekeringen)” biedt een “ideale reisverzkering” aan. Haar verzekeringen staan borg voor “een zorgeloze reis”. Deze “ideale verzekering” biedt bij blijvende invaliditeit dekking voor € 50.000.

4.18. Nationale Nederlanden biedt een gezinsongevallenpolis aan die voor elk gezinslid “zijn eigen, complete” dekking geeft. Aldus is “verzekerd dat u wat meer financiële armslag heeft voor hulp en aanpassingen. Ongeacht of u recht heeft op andere vergoedingen. Zo kunt u zo zelfstandig mogelijk blijven leven.” Aangeboden wordt een dekking voor bedragen gelegen tussen € 45.378 en € 90.756.

4.19. Ohra signaleert dat ongevallen veelvuldig voorkomen, “zowel privé als op de werkvloer.”

Haar ongevallenverzekering keert “hoge bedragen” uit, want “op zo’n moment lopen de kosten hoog op.”

Voor blijvende invaliditeit kan worden gekozen uit bedragen van € 25.000, 50.000 of 75.000. Ohra tekent nog aan dat sommige “risicovolle beroepen”, zoals piloten, van dekking zijn uitgesloten.

4.20. Univé biedt een reisverzekering met een “complete dekking”. De “comfortpolis” kent een dekking bij blijvende invaliditeit voor volwassenen van € 45.378,02.

4.21. Bij pleidooi in appèl heeft De Kuijer zich nog beroepen op een brief van KLM aan mevrouw Van Dijk van de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (prod. 20). Daarin is te lezen dat KLM “mede n.a.v. dit incident (...) actie [zal] ondernemen om haar werknemers (vliegend en

29

grondpersoneel) nadrukkelijker te wijzen op het risico van ongevallen en daaraan gerelateerde (toekomstige) inkomstenderving”. In deze brief wordt nog aangetekend dat “het beleid van KLM t.a.v. dienstreizigers, ex pats etc. niet afwijkend [is] van het beleid dat van toepassing is op vliegend personeel”.

4.22. Hiervoor werd al gewag gemaakt van het troosteloze voorland van veel blijvend arbeidsongeschikten. Het is wellicht goed om, mede tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde bedragen krachtens gangbare ongevallenverzekeringen, nog aan te tekenen dat in een aantal gevallen eerst aanspraak op een bijstandsuitkering bestaat wanneer het eigen vermogen goeddeels is opgesoupeerd. [noot:14] Dat brengt mee dat zelfs personen met een zeer laag inkomen niet steeds baat zullen hebben bij dergelijke verzekeringsuitkeringen, zelfs niet als bescheiden aanvulling op een bijstandsuitkering. Immers zal hetgeen uit hoofde van de ongevallenverzekering wordt ontvangen in een aantal gevallen eerst moeten worden uitgegegeven vooraleer uitzicht bestaat op de minimale zegeningen van deze sociale voorziening. [noot:15] 5. De kern van ’s Hofs arrest ’s Hofs arrest komt, naar de kern genomen, op het volgende neer: a KLM moet maatregelen nemen om de risico’s tijdens de “wachttijd” tot een minimum te beperken. Het Hof doet daarvoor enkele suggesties aan de hand, zoals het verschaffen van informatie over goede vervoerders (rov. 4.6 eerste liggend streepje); b daartoe bestaat grond omdat bij verwezenlijking van de gevaren in een derdewereldland verhaal op de aansprakelijke persoon problematisch is (rov. 4.7); c voor gevaren als onder b bedoeld, is niet gewaarschuwd (rov. 4.9); d de wijze waarop een ongevallenverzekering door KLM is aangeboden is niet voldoende. Met name niet omdat niet is gewezen op risico’s als onder b bedoeld. Bovendien is de aangeboden dekking niet adequaat (rov. 4.10).

6. De verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW 6.1.1. Het middel strekt niet ten betoge dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW slechts aan de orde kan komen wanneer “art. 7:658 BW van toepassing is en de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van deze laatste bepaling niet heeft geschonden.” In de s.t. van mr. Grabandt onder 1012, waaraan genoemd citaat is ontleend, wordt wél ingegaan op de verhouding tussen de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. 6.1.2. Beslissend is, zo versta ik het betoog, of het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van De Kuijers werkzaamheden.

6.2. Nu het middel geen hierop toegespitste klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.) behelst, [noot:16] kan dit betoog KLM hoe dan ook niet baten; ook mr Swelheim wijst daar terecht op. [noot:17] Eens te minder omdat het berust op een onjuiste, of in elk geval verouderde rechtsopvatting. [noot:18] Ten overvloede werk ik dat laatste uit.

6.3. Voorop moet worden gesteld dat in de door de s.t. verdedigde opvatting aan art. 7:611 BW in dit soort gevallen heel weinig betekenis zou toekomen. Dat ligt al aanstonds weinig voor de hand.

Art. 7:611 heeft een algemene strekking. Dit blijkt zowel uit zijn bewoordingen als uit zijn plaatsing in de algemene bepalingen van boek 7 titel 10 BW. 6.4.1. Ter stoffering van zijn opvatting beroept mr. Grabandt zich op het bekende arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. [noot:19] Toegegeven kan worden dat dit arrest enig koren op de molen van KLM legt. Maar m.i. niet voldoende. Weliswaar wijst de laatste volzin van rov. 3.4 in de door haar gewezen richting, maar hetgeen daaraan voorafgaat laat ruimte voor een genuanceerdere benadering. De Hoge Raad geeft immers aan dat voor een zelfstandige op (wat thans is) art. 7:611 BW gebaseerde vordering geen plaats is

30

“wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen”.

6.4.2. Bij deze laatste verplichtingen gaat het onmiskenbaar om verplichtingen die niet (reeds) uit art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW) voortvloeien. Deze laatste worden immers eerder al genoemd.

6.4.3. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad slechts de stelling verwerpt dat, in gevallen als onder 6.4.1 genoemd, een “in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen” zou gelden (cursivering toegevoegd). [noot:20] 6.5. De verdere rechtsontwikkeling biedt duidelijk steun voor de zojuist verdedigde opvatting.

6.6. Het eerste arrest waarin (het niet voldaan zijn aan de voorwaarden van) art. 1638x (oud) BW expliciet geen belemmering vormde voor het aanvaarden van aansprakelijkheid op de voet van (in dat geval) art. 6:248 BW is Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. [noot:21] Sedertdien is nog een reeks arresten gevolgd. [noot:22] 6.7. In de literatuur wordt aangemomen dat de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid alleen “exclusief” is in gevallen van schade waartegen art. 7:658 BW beoogt te beschermen. Buiten die situatie kan dus wel plaats zijn voor schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW (het goed werkgeverschap). [noot:23] 6.8. Dit goed werkgeverschap fungeert dan als vangnet voor restcategorieën die niet door art.

7:658 BW worden bestreken. In de literatuur en de rechtspraak komen voorbeelden aan de orde van schade in privé-situaties, [noot:24] schade bij niet-verplichte werkgerelateerde uitjes, [noot:25] in specifieke situaties schade in het woon-werkverkeer [noot:26] en psychische schade.

De aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel als gevolg van te hoge werkdruk wordt in de lagere rechtspraak aan de hand van het goed werkgeverschap beoordeeld. [noot:27] 6.9.1. Bij dit laatste valt te bedenken dat omstreden is of psychische schade al dan niet valt onder het bereik van art. 7:658 BW. [noot:28] In zijn conclusie van heden in de zaak met rolnr.

C03/289HR geeft P-G Hartkamp, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) aan dat tekst noch geschiedenis van art. 7:658 BW dwingen tot de opvatting dat deze bepaling slechts van toepassing is wanneer de werknemer fysieke schade is toegebracht. [noot:29] 6.9.2. Lindenbergh heeft betoogd dat het er niet veel toe doet of de basis voor de schadevergoeding in art. 7:611 of 7:658 BW wordt gezocht. [noot:30] De cruciale vraag is immers niet de grondslag van de schadevergoedingsverplichting, maar die wat de concrete gedragsnormen zijn die op de werkgever rusten ter voorkoming van psychische schade.

6.10. Te bedenken valt dat er goede inhoudelijke argumenten bestaan om een een niet-exclusieve toepasselijkheid van art. 7:658 BW te aanvaarden. Anders gezegd: om in voorkomende gevallen plaats in te ruimen voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. 6.11.1. Ten eerste verschilt de aard van de norm. Werkgeveraansprakelijkheid kan voortvloeien uit nalatigheid in – kort gezegd – de zorg voor veilige en gezonde arbeidsomstandigheden (art. 7:658 lid 1 BW). Het goed werkgeverschap kan vergelijkbare concrete gedragsnormen behelzen. In dergelijke gevallen is er geen reden om een afwijkende omvang van de aansprakelijkheid aan te nemen.

6.11.2. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat het goed werkgeverschap (ook) een anderssoortige norm omvat. De in de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen aangenomen verplichtingen hebben veeleer het karakter van een moeilijk in concrete en tegelijk algemene bewoordingen te vangen betamelijkheidsnorm. Of, iets anders gezegd, aangenomen wordt dat in het concrete geval de schade voor risico van de werkgever komt. [noot:31] Die invalshoek is geheel in overeenstemming met de strekking en de bewoordingen van art. 7:611 BW.

31

6.12. Toegespitst op gevallen waarin sprake is van schade ten gevolge van in enig opzicht met het werk verband houdende ongevallen, komt het – huiselijk gezegd – aan op de vraag of het aangaat dat de werknemer met letselschade blijft zitten (dan wel of de werkgever haar moet vergoeden of dat hij de schade ten behoeve van de werknemer had moeten verzekeren). [noot:32] 6.13. In het verlengde van de zojuist verwoorde opvatting ligt een volgend onderscheid. Bij op art.

7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) [noot:33] wél voortvloeit uit art. 7:658 BW. [noot:34] 6.14. Kortom: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat onder de vigeur van het onder 6.4 besproken arrest geen plaats was voor een zelfstandige op art. 7:611 BW gegronde vordering, dan is deze opvatting inmiddels verlaten. Het in de s.t. van mr. Grabandt ontwikkelde betoog snijdt daarom geen hout.

6.15. Ik vestig er ten slotte nog de aandacht op dat het bij art. 7:658 BW gaat om schade die de werknemer lijdt “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” (lid 2). Art. 7:611 kent een dergelijke beperking niet. Zoals hierna onder 7 en 8 nog wordt uitgewerkt is voldoende, maar tevens noodzakelijk dat de schade verband houdt met de werkzaamheden. Het Hof heeft geen oordeel geveld over de vraag of art. 7:658 BW in casu van toepassing is. Het heeft evenmin geoordeeld dat de schade is voorgevallen in de uitoefening van de werkzaamheden. Ook daaraan ziet het onder 6.1.2 weergegeven betoog voorbij.

6.16. Bij deze stand van zaken gaat het slechts om de vraag in welke gevallen art. 7:611 BW soelaas kan bieden en meer toegespitst of deze bepaling ook in het onderhavige geval voldoende steun biedt voor toewijzing van de vordering.

7. De reikwijdte van art. 7:611 BW 7.1. Bij oppervlakkige lezing zou uit de voorzichtige bewoordingen van de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen mogelijk kunnen worden afgeleid dat art. 7:611 BW slechts is bijzondere gevallen en dito omstandigheden de benadeelde te stade kan komen.

7.2.1. In het arrest Vonk/Van der Hoeven wordt overwogen dat “een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638 (oud) BW respectievelijk art. 7:658 BW niet voldaan”. [noot:35] 7.2.2. In het concrete geval gaf het oordeel van de Rechtbank dat aansprakelijk bestond jegens Van der Hoeven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het ging om twee werknemers die door hun werkgever waren “uitgeleend” aan een ander bedrijf en die, tezamen met nog twee anderen, gezamenlijk naar dit bedrijf reden. Zij bestuurden de auto bij toerbeurt. Ten tijde van het ongeval was de benadeelde Van der Hoeven, tevens veroorzaker van het ongeval, bestuurder. Dat bracht mee dat Van der Hoeven, anders dan de inzittenden, geen aanspraak kon maken op vergoeding krachtens de WA(M)-verzekering van de auto. Van der Hoeven kon onder deze omstandigheden wél zijn werkgever aanspreken.

7.3. In het arrest De Bont/Oudenallen [noot:36] komt een oordeel voor dat sterke overeenkomst vertoont met het onder 7.2.1 geciteerde.

Ook de casus en de oplossing vertonen een zekere overeenkomst.

7.4. Situaties als bedoeld in beide arresten zijn niet uitzonderlijk. [noot:37] Alleen al daaruit kan, in feitelijke zin, de conclusie worden getrokken dat art. 7:611 BW een serieuze meerwaarde heeft boven art. 7:658 BW. Op de vraag hoe ver deze arresten precies gaan in de context van verkeersongevallen en op de kritiek die daarop is gevolgd, behoef ik niet in te gaan omdat deze voor de onderhavige zaak weinig gewicht in de schaal legt. [noot:38]

32

7.5. Een aantal auteurs heeft er op gewezen dat art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) goede diensten kan bewijzen bij ongevallen in de privésfeer die samenhangen met het werk. [noot:39] Daarbij verdient aantekening dat de overgang tussen privé en werk niet steeds gemakkelijk valt te trekken. In een aantal situaties zullen ook buiten de eigenlijke uitoefening der werkzaamheden (in de zin van art. 7:658 lid 2 BW) ontplooide activiteiten een sterke en onverbrekelijke band met het werk kunnen hebben. De onderhavige zaak is daarvan een treffende illustratie.

7.6. Gepleit wordt wel voor een op de werkgever rustende verplichting tot het afsluiten van een verzekering die dekking verleent voor (een deel van) niet elders gedekte schade in de privésfeer die samenhangt met de werkzaamheden. [noot:40] 7.7. Hartlief heft evenwel de waarschuwende vinger. Gaat men eenmaal “het pad der toepassing van redelijkheid en billijkheid” op dan is “bijna onvermijdelijk (...) dat art. 7:658 BW als aansprakelijkheid wegens tekortkoming zal verdwijnen en zal worden ingeruild voor een soort absolute aansprakelijkheid voor schade in het kader van het werk.” Er zou dan aan voorbij worden gezien dat aldus een “privaat gefinancierde, vorm van aanvullende sociale zekerheid” zou worden gecreëerd “die eigenlijk niet in het civiele aansprakelijkheidsrecht thuishoort,” terwijl zij een afgrenzing tussen werk en privé vereist. [noot:41] Van Boom roept daarenboven het spook van overzekerbaarheid op. [noot:42] 7.8. De door Hartlief en anderen verwoorde vrees voor een “absolute aansprakelijkheid” en het niet goed kunnen formuleren van “heldere, werkbare en verdedigbare grenzen” [noot:43] klinkt overtuigender dan zij daadwerkelijk is. Vooreerst omdat daaraan toegeven de rechtsontwikkeling zou beviezen zolang de grenzen niet helder en duidelijk kunnen worden gemarkeerd. Bovendien en vooral omdat pogingen om een mouw te passen aan schrijnende situaties geenszins behoeft mee te brengen (en in het verleden ook niet heeft meegebracht) dat een “absolute aansprakelijkheid” in het leven wordt geroepen. De rechtspraak op talloze terreinen – zoals onder de vigeur van het oude recht gevaarzetting, ongerechtvaardigde verrijking en de derogerende werking van de goede trouw – illustreert genoegzaam dat de praktijk zeer wel kan leven met niet volledig omlijnde normen.

7.9.1. Het spook der onverzekerbaarheid blijkt om een veelheid van redenen zijn naam waar te maken: het is niet meer dan een luchtspiegeling. In de eerste plaats omdat in casu (vrijwel) nooit sprake zal zijn van long tailschades. [noot:44] Mede gelet op de ervaringen die verzekeraars hebben met ongevallenpolissen moeten de premies/-verhogingen relatief eenvoudig zijn te berekenen. [noot:45] Eventuele tekorten in enig jaar kunnen worden gecompenseerd door premiestijgingen in latere jaren.

7.9.2. De belangrijkste – en doorslaggevende – reden waarom het argument niet opgaat, is dat verzekeraars – naar gevreesd moet worden met succes – pleiten voor afschaffing van de werkgeversaansprakelijkheid en vervanging door een stelsel van particuliere verzekering. [noot:46] Wanneer daarvoor dekking kan worden verleend, valt onmogelijk in te zien welke verzekeringstechnische bezwaren zouden kunnen kleven aan een beperkte aansprakelijkheid als hier bedoeld.

7.10.1. Kortom: de zojuist besproken stellingen zijn in feite niet meer dan een sirenenroep.

Voldoende, maar tevens noodzakelijk, lijkt mij aan te geven dat en waarom in specifieke gevallen schade redelijkerwijs niet te laste van een werknemer mag komen. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling past hier inderdaad de nodige terughoudendheid. [noot:47] 7.10.2. Daarbij valt te bedenken dat de wetgever ook voor het huidige art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid heeft gewild. Het ligt dan niet terstond voor de hand een daarop gelijkende aansprakelijkheid te introduceren voor niet (rechtstreeks) door art. 7:658 BW geregeerde situaties.

De consequentie zou immers zijn dat voor deze laatste groep gevallen een ruimere aansprakelijkheid zou gaan gelden dan voor de wél door art. 7:658 BW beheerste gevallen. [noot:48] 7.11. De feitenrechtspraak geeft een sterk verdeeld beeld waar het de mogelijkheden voor op art.

7:611 BW te baseren vorderingen betreft. Volgens het Hof ’s-Hertogenbosch moet het uitgangspunt zijn dat slechts in uitzonderingsgevallen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:611 BW. [noot:49]

33

7.12. Aansprakelijkheid werd afgewezen in de volgende gevallen: a deelname, tijdens een (niet verplichte) sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten; [noot:50] b een pompbediende maakt tweemaal een overval op zijn tankstation mee; daarbij wordt hem onder bedreiging kasgeld afhandig gemaakt. In dezelfde periode vindt een derde overval plaats waarbij hij niet is betrokken. Hij stelt door een en ander arbeidsongeschikt te zijn geworden.

Volgens de Kantonrechter zijn aan het beroep van pompbediende risico’s verbonden die door indiensttreding worden aanvaard en niet “eenzijdig op de schouders van gerekwestreerde [de werkgever, J.S.]” kunnen worden afgeschoven; [noot:51] c een geohydroloog is tewerkgesteld in Jemen dat (ook) toen onveilig was, al was nog geen negatief reisadvies gegeven. Op een vrije dag maakt hij een excursie naar een als onveilig bekend staand gebied aldaar. Daar wordt hij gegijzeld. Nu de gijzeling plaatsvond tijdens de door de werknemer zelf gekozen vrijetijdsbesteding en hij op de hoogte was van de gespannen situatie, wordt tevergeefs beroep gedaan op art. 7:611 BW.; [noot:52] d een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden “technical meeting” om nader met elkaar kennis te maken. Tijdens het “programme social” is hij na de lunch de zee ingegaan alwaar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. De gevolgen van dit ongeval, door het Hof aangeduid als een ongelukkige samenloop van omstandigheden, komen niet voor rekening van de werkgever, zeker nu de werkgever “door het afsluiten van een ongevallenverzekering voor haar werknemers (...) de noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht.” [noot:53] 7.13. Aansprakelijkheid werd aanvaard in de volgende zaken: a een leerlingverpleegkundige in de zwakzinnigenzorg werd door een zeven jaar oude patiënt tegen haar knie getrapt nadat hij uit het bad was gekomen en op een stoel had plaatsgenomen. Volgens de Kantonrechter is in deze setting sprake van een “meer dan gemiddeld risico van onvoorspelbaar en schadeveroorzakend gedrag”. Dergelijke schade behoort voor rekening van de werkgever “te blijven;” [noot:54] b een werknemer raakt bij een bedrijfsongeval zijn rechterhand kwijt. De werkgever – die aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend – bood de werknemers een collectieve ongevallenverzekering aan. De werknemer, die de Nederlandse taal niet machtig was, had zich daarvoor niet aangemeld. De werkgever is aansprakelijk omdat de werknemer niet “binnen de mogelijkheden” is geïnformeerd over deze verzekering. [noot:55] 7.14. Aansprakelijkheid werd onder omstandigheden mogelijk geacht toen een senior consultant bij het landen tegen het einde van een ballonvaart tijdens een bedrijfsuitje letsel opliep. Van belang werd onder meer geacht dat ballonvaarten met risico’s gepaard gaan. [noot:56] 7.15.1. Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij de rechtspraak in ambtenarenzaken. [noot:57] 7.15.2. Ambtenaren hebben recht op een zekere schadeloosstelling – aanvulling op het ziekengeld of de arbeidsongeschiktheidsuitkering – als hun arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een dienstongeval of beroepsziekte. [noot:58] 7.15.3. Aan de andere kant kunnen zij, los van de in hun rechtspositieregeling neergelegde aanspraken op aanvulling van hun inkomen bij arbeidsongeschiktheid, hun “werkgever” aanspreken voor de volledige schade die zij lijden als gevolg van diens tekortkoming in de zorg voor veilige arbeidsomstandigheden. Sinds de uitspraak van 22 juni 2000 van de Centrale Raad van Beroep [noot:59] moeten bij de beoordeling van de zojuist bedoelde aansprakelijkheid de maatstaven van art. 7:658 BW analoog op ambtenaren worden toegepast. [noot:60] De Centrale Raad van Beroep erkent ook de mogelijkheid van vergoeding op grond van de eisen van goed werkgeverschap. [noot:61]

34

7.16.1. Hierna laat ik een aantal uitspraken van de Centrale Raad van Beroep de revue passeren die in mindere of meerdere mate van belang kunnen zijn in verband met de onderhavige zaak.

7.16.2. Aansprakelijkheid werd afgewezen: a een leraar geeft les in twee gebouwen. Tussen de lessen verplaatst hij zich per eigen racefiets.

Hij is om onverklaarbare reden ten val gekomen. Er is geen “duidelijk causale relatie met de uitoefening van het leraarschap”. Daaraan doet niet af dat het ongeval plaatsvond tijdens schooltijd want “zijn tocht naar de dependance kan niet worden beschouwd als een wezenlijk bestanddeel van zijn ambtsuitoefening.” Mede werd gelet op de wijze waarop hij zich verplaatste; [noot:62] b tijdens een sportdag in het kader van de “teambuilding” gleden de handen van een matroos weg bij het nemen van een opblaasbare, met water natgespoten hindernis. De matroos raakte daardoor geblesseerd. Daarbij verdient intussen opmerking dat de uitspraak is gesteld in de sleutel van art.

7:658 BW; [noot:63] c tijdens recreatie in Kreta, waar betrokkene op dienstreis verbleef, komt zij ten val. De fietstocht gold niet als onlosmakelijk verbonden met het werk zodat geen sprake was van een dienstongeval. [noot:64] 7.16.3. Aansprakelijkheid werd aangenomen: [noot:65] a een dienstplichtige B brengt de nacht door in een kazerne. Bij het betreden van zijn “legeringskamer” ziet hij een collega op de vloer liggen; deze was aldaar aan het overgeven. B haastte zich naarbuiten om de sleutel van de schoonmaakkast te halen. Daarbij kwam hij in aanraking met een klapdeur en liep hij letsel op. De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat het ongeval plaatsvond in “uitoefening van de militaire dienst”. Het ongeval is immers te wijten aan “activiteiten van gedaagde die een zo nauw verband hebben met de uitoefening van militaire dienst” dat sprake is van een dienstongeval; [noot:66] b in opdracht van een afdelingshoofd van de gemeente Utrecht gaat X per dienstauto (sic) gebak halen. Onderweg raakt hij betrokken bij een verkeersongeval waardoor hij een whiplash oploopt.

Door het deelnemen aan het verkeer liep X een verhoogd risico op ongevallen. Dit risico heeft zich in de uitoefening van de werkzaamheden verwezenlijkt. [noot:67] 7.17. Ten slotte nog een korte excursie naar de rechtspraak over de in 1967 afgeschafte Ongevallenwet: a W moest vee ophalen in Purmerend en moest daartoe een nacht in een hotel aldaar doorbrengen. Bij het ’s morgens afdalen van de trap gleed W uit. Het verblijf in het hotel had, volgens de Centrale Raad van Beroep, “in overwegende mate het karakter van een recreatie, welke de arbeider ook te zijnen huize pleegt te genieten en die geheel in de particuliere sfeer is gelegen”; [noot:68] b K is vertegenwoordiger; door de week keert hij ’s avonds niet naar zijn woning terug. In een hotelkamer brak de wasbak toen hij zijn voeten wilde wassen waardoor K letsel opliep. In casu is sprake van een overwegend verband met de dienstbetrekking; [noot:69] c V is vertegenwoordiger. Hij bracht een tweedaags bezoek aan België. Op de eerste dag heeft hij zijn intrek genomen in een hotel, heeft hij gedineerd, is zijn post gaan verzorgen, heeft deze vervolgens in een brievenbus gedeponeerd en is, ter verpozing, ongeveer 45 minuten gaan wandelen. In die laatste periode is hij door een bromfiets aangereden. De Centrale Raad van Beroep meent dat sprake is van een verband met de dienstbetrekking. In de gegeven omstandigheden is het “als een normaal uitvloeisel van zijn dienstbetrekking (..) te beschouwen, dat hij niet van de brievenbus rechtstreeks naar zijn hotel terugkeert, maar ter verpozing een omweg maakt, mits zulks de grenzen van een normale en redelijk te achten verpozing niet overschrijdt”; [noot:70]

35

d een “werkman” koopt tijdens een treinreis in opdracht van zijn werkgever door een openstaand coupéraam een krant. Bij het plotseling optrekken van de trein komt hij ten val. De Centrale Raad van Beroep meende dat de schade was opgelopen in de uitoefening der werkzaamheden. [noot:71] 8. De geest in de fles Hoe de geest in de fles te houden?

8.1. Hierboven onder 7.7 en 7.8 werd gesignaleerd dat sommige gezaghebbende auteurs bevreesd zijn dat door toepassing van art. 7:611 BW op zaken als de onderhavige de geest uit de fles zal geraken. Omdat het niet doenlijk zou zijn om voldoende houvast biedende regels te formuleren, zou een algemeen njet aangewezen zijn, zo vat ik (m.i. niet wezenlijk té) kort samen.

8.2. Het lijkt nuttig om een aantal verschillende casus onder ogen te zien en vervolgens de vraag te stellen of de mogelijkheid bestaat een werkbare regel te formuleren waarmee een rechtvaardige oplossing kan worden bereikt.

8.3.1. Daarbij zal op de koop toe moeten worden genomen dat niet met volstrekte zekerheid iedere denkbare caus kan worden opgelost. Dat geldt trouwens op zoveel terreinen waar open normen gelden. Ik herinner aan het felle debat over de beoogde invoering van het huidig BW en aan de niet aan duidelijkheid te wensen overlatende uitlatingen van Eyssell, die later President van Uw Raad werd, tegen een regel zoals thans verankerd in art. 6:162 BW. Eyssell betoogde onder veel meer: “Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstootelijk is; (...) Aanstootelijk dit alles en zooveel meer in de zamenleving (...) en vordert het belang van alle zamenlevenden dat de gemeenschappelijke regtsbodem niet onophoudelijk losgewoeld worde teneinde daarin opgeschoten onkruid te gaan delgen.” [noot:72] 8.3.2. Hun ongetwijfeld oprechte vrees is niet bewaarheid geworden. Los daarvan: enige rechtsonzekerheid zal men soms voor lief moeten nemen om billijke oplossingen te kunnen bereiken. Dat geldt, vanzelfsprekend, niet alleen voor ons land.

8.4. Alvorens een poging te doen een regel te formuleren, lijkt het goed een aantal verschillende casus te noemen waaraan men zou kunnen denken: a schade tijdens personeelsuitjes; [noot:73] b schade tijdens een verblijf van expatriates in 1) westerse landen en 2) landen waar de kans op ongevallen, aanrandingen en dergelijke meer statitisch groter is dan in Nederland en waar de verhaalsmogelijkheden op laedentes veelal navenant kleiner zijn; [noot:74] c schade opgelopen tijdens het verblijf elders in het kader van de uitoefening van het werk; onderscheiden zou daarbij kunnen worden naargelang de schade optreedt: 1 in Nederland, of een vergelijkbaar westers land dan wel daarbuiten; zie nader onder b; [noot:75] 2 tijdens bijvoorbeeld een wandeling, taxirit of andere “normale” verpozing. De vraag wat kan worden aangemerkt als “normaal” hangt m.i. in belangrijke mate af van de duur van het verblijf; [noot:76] 3 als 2, met dien verstande dat de schade thans optreedt tijdens een voorzienbaar (meer) risicovolle activiteit als deelname aan een leeuwenjacht; [noot:77] d schade opgelopen tijdens: 1 het gedurende de middagpauze maken van een korte wandeling waarbij de werknemer door een fietser wordt geschept; [noot:78]

36

2 een bespreking of overnachting ten behoeve van de werkgever elders, waarbij de werknemer bijvoorbeeld uitglijdt over een losliggend tapijt of van een trap valt. [noot:79] Een voorstel voor een concrete regel 8.5. Bij een poging om een regel te formuleren, beperk ik me tot gevallen die een voldoende verband houden met de werkzaamheden. Ik erken dat daarover in voorkomende gevallen verschil van inzicht kan bestaan, maar in de meerderheid der gevallen zal daarvan m.i. geen sprake. De relatief beperkte ambtenarenrechtspraak en de jurisprudentie over art. 1 Ongevallenwet 1921 lijkt steun te bieden voor deze gedachte.

8.6. In elk geval voor situaties die zich in het verleden hebben voorgedaan, zou ik als hoofdregel willen aannemen dat aansprakelijkheid niet op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd. Deze benadering lijkt in overeenstemming met de meer gangbare opvattingen. Zij strookt met name ook met onder 7.10 gememoreerde keuze van de wetgever om van art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid te maken. Het ligt dan inderdaad niet voor de hand dat zij de facto wél zou worden ingevoerd voor niet door deze bepaling bestreken gevallen.

8.7. Deze hoofdregel lijdt m.i. evenwel uitzondering wanneer de werknemer in verband met zijn werk wordt blootgesteld aan meer dan normale risico’s. [noot:80] De vraag wanneer zo’n situatie zich voordoet, is in sterke mate verweven met een waardering van feitelijke aard en onttrekt zich daarmee goeddeels aan toetsing in cassatie.

8.8. Naarmate het gevaar groter is, zal de werkgever de werknemer ten minste indringend en nadrukkelijk daarop moeten wijzen. Hij zal daarenboven een naar omstandigheden adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden of bij het afsluiten (laten) bemiddelen. [noot:81] In specifieke gevallen zal op de werkgever zelfs de verplichting rusten om voor zijn rekening en ten behoeve van zijn werknemers zulk een verzekering af te sluiten. Dat laatste is met name dan het geval wanneer de daaraan verbonden kosten, op zich en in verhouding tot het salaris van de werknemer, beduidend zijn of wanneer adequate individuele verzekeringen redelijkerwijs niet op de markt beschikbaar zijn.

8.9.1. Zoëven werd gesproken van een adequate ongevallenverzekering. Ook hier geldt dat beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, behoort tot het domein van de feitenrechter. Van belang is met name dat zij voldoende dekking moet bieden tegen redelijkerwijs mogelijke schades, waarbij acht moet worden geslagen op het verlies van inkomen ingeval van al dan niet blijvende arbeidsongeschiktheid, overlijden en eventuele niet door gebruikelijke verzekeringen of sociale voorzieningen gedekte medische en andere voor de hand liggende kosten. In dit verband zij gememoreerd hetgeen hierboven onder 4.7-4.13 en 4.22 is opgemerkt over de gevolgen van de ingrepen in de WAO. 8.9.2. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat zulk een verzekering m.i. niet noodzakelijkerwijs alle schade behoeft te dekken. Zo gaat het m.i. erg ver (vermoedelijk in het algemeen zelfs te ver) te verlangen dat zij ook immateriële schade omvat. [noot:82] 8.10.1. Ter geruststelling van de propagandisten van de stelling dat geen behoefte bestaat aan vage regels, wil ik de zojuist geformuleerde hoofdregels toetsen aan de onder 8.4 genoemde hypothetische casus.

8.10.2. Voor personeelsuitjes (8.4.a) geldt dat aansprakelijkheid zou kunnen bestaan wanneer sprake is van een meer dan normaal risico. In dat geval hangt het met name van de omvang van het risico af of de werkgever, naast een waarschuwing voor de concrete gevaren, kan volstaan met een indringend en nadrukkelijk aanbieden van een ongevallenpolis. Situaties als vermeld onder 7.12a en 7.16.2b zou ik zelf als behoorlijk gevaarlijk aanmerken.

8.10.3. De onder 8.10.2 geformuleerde benadering zou ik ook willen toepassen op casus als vermeld onder 8.4c.

8.10.4. Voor schades als vermeld onder 8.4b sub 1 en 8.4d sub 1, zou ik niet licht aansprakelijkheid willen aannemen. Het gaat hier om normale risico’s die niet (voldoende) met het

37

werk samenhangen en waarvoor ook niet valt in te zien waarom deze op de werkgever zouden moeten worden afgewenteld.

8.11. Voor situaties als genoemd onder 8.4d sub 2 zou ik zeker niet willen uitsluiten dat de werkgever daarvoor onder omstandigheden aansprakelijk zou kunnen zijn. Zulks op grond van (de ratio van of analogie met) art. 6:76 BW. Ik laat dat thans verder rusten.

Toepassing op de onderhavige zaak 8.12.1. Resteren gevallen als bedoeld onder 8.4c sub 2, voor zover deze plaatsvinden in een niet westers land. Deze vertonen een sterke gelijkenis met de onderhavige zaak. Zowel de omstandigheid dat de kans op ongevallen groter is, als die dat schade realiter onverhaalbaar is, noopt tot indringende waarschuwingen door de werkgever. Hij zal daarmee niet kunnen volstaan.

Hij zal tevens een adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden, hetgeen eens te meer in het oog springt wanneer eventuele schade niet op de plaatselijke laedens kan worden verhaald.

Afhankelijk van de onder 8.9.1 genoemde maatstaven, zal de werkgever zelf voor een adequate verzekering zorg moeten dragen.

8.12.2. De vraag wanneer er (nog) een voldoende band met de uitoefening der werkzaamheden bestaat, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Zelf zou ik menen dat daarvan in elk geval sprake is wanneer een werknemer tijdens een verblijf van meer dan één nacht in een (afgelegen) hotel moet doorbrengen. Dat geldt al helemaal wanneer de functie van betrokkene meebrengt dat hij gedurende een wezenlijk deel van het jaar telkens één of enkele dagen doorbrengt in elders gelegen hotels. Men kan dan bezwaarlijk verwachten dat hij steeds in zijn hotel blijft omdat zo’n eis per saldo op een soort hotelarrest zou neerkomen. [noot:83] Dit brengt intussen niet mee dat de werkgever steeds aansprakelijk is voor schade opgelopen buiten het hotel; zie hiervoor onder 8.8.

8.12.3. Voor zover de werknemer zich tijdens zijn verblijf begeeft in, naar objectieve maatstaven gemeten, (sterk) risicovolle activiteiten (zoals een jacht op leeuwen) of wanneer hij duidelijke waarschuwingen negeert, zal hij de schade in beginsel niet op de werkgever kunnen afwentelen. [noot:84] 8.13.1. Men kan tegenwerpen dat indringende waarschuwingen niet nodig zijn wanneer de werknemer de gevaren zelf behoort te kennen. Deze tegenwerping ziet er m.i. aan voorbij dat werknemers (en mensen in het algemeen) niet steeds alle nuttige of nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade. In het kader van art. 7:658 BW heeft Uw Raad daar een en andermaal op gewezen. [noot:85] Eenzelfde benadering zou ik hier willen volgen.

8.13.2. Daar komt voor het onderhavige geval nog bij dat heel begrijpelijk is dat De Kuijer zich onvoldoende bewust was van de risico’s van onverhaalbaarheid van schade op een plaatselijke laedens. Immers blijkt uit het onder 4.15-4.20 gegeven overzicht dat ook verzekeraars en KLM dat inzicht blijkbaar missen. Het gaat dan erg ver van De Kuijer meer kennis en inzicht te verlangen dan zij zelf ten toon spreiden.

8.14. ’s Hofs oordeel dat KLM, mede in het licht van de onverhaalbaarheid van in Ivoorkust door toedoen van een derde opgelopen schade, indringend moest waarschuwen voor de wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenpolis geeft mitsdien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [noot:86] Het oordeel, dat sterk is verweven met een waardering van de feiten, is zeker niet onbegrijpelijk.

8.15.1. Volledigheidshalve merk ik nog op dat KLM, ook volgens haar eigen stellingen, allerminst indringend heeft gewaarschuwd in de onder 8.14 genoemde zin. Daarbij valt te bedenken dat zij ongevallenverzekeringen aanprijst die een dekking geven voor bedragen vanaf ƒ 10.000, [noot:87] hetgeen bezwaarlijk adequaat kan worden genoemd.

8.15.2. Ik laat nog daar dat KLM onder meer beroep doet op blz. 101 van haar Kompas. M.i. lag voor de hand om belangrijke informatie niet eerst op blz. 101 aan de orde te stellen.

Prospective ruling?

38

8.16. Ter afronding werp ik nog de vraag op of, tegen de achtergrond van de hiervoor besproken afkalvende sociale zekerheid, voor de toekomst geen verplichting voor werkgevers zou kunnen aangenomen om werknemers steeds te wijzen op nut en wenselijkheid adequate ongevallenpolissen voor in verband met de werkzaamheden opgelopen blijvende of langdurige arbeidsongeschiktheid en om bij de totstandkoming daarvan behulpzaam te zijn. Het voert thans te ver dat nader uit te werken.

9. Bespreking van de klachten 9.1. Na al het voorafgaande kan ik over de klachten betrekkelijk kort zijn.

9.2. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.5. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat niet relevant is dat De Kuijer de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd, dat hij zijn verblijf daar grotendeels naar eigen inzicht kon inrichten en dat het ongeluk gebeurde toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin uit eten wilde gaan buiten het hotel.

9.3. Onderdeel 1a acht, naar ik begrijp, onduidelijk welke betekenis het Hof heeft gehecht aan de omstandigheid dat De Kuijer de wachttijd vrij kon invullen en dat hij op eigen initiatief de stad in was gegaan, in het licht van de vaststelling dat de wachttijd in Abidjan inherent was aan De Kuijers werkzaamheden voor KLM. 9.4. Voor zover dit onderdeel al een voldoende begrijpelijke klacht bevat (hetgeen m.i. niet het geval is) faalt zij. Volstrekt duidelijk is immers wat het Hof bedoelt, alsook wat de onderlinge verhouding is tussen beide in het onderdeel genoemde overwegingen. Eerst overweegt het Hof dat de wachttijd in Abidjan inherent is aan de werkzaamheden; vervolgens overweegt het Hof dat daaraan niet afdoet dat die tijd vrij invulbaar is en dat de taxirit op eigen initiatief plaatsvond. Niet goed duidelijk is waarin de onduidelijkheid zou schuilen. Het onderdeel faalt dus.

9.5. Ook onderdeel 1b is niet gemakkelijk te begrijpen. Het miskent hoe dan ook dat het Hof in rov. 4.6 heeft aangegeven dat en waarom KLM aansprakelijk is. De klacht loopt daarop stuk.

9.6. KLM ziet er bovendien aan voorbij dat ’s Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat ingevolge vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Uit par. 8 van deze conclusie blijkt bovendien dat ’s Hofs oordeel m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

9.7. Onderdeel 1c komt op tegen het oordeel dat niet relevant is dat De Kuijer de vlucht naar Ivoorkust zelf had aangevraagd. Mocht het Hof bedoeld hebben dat deze omstandigheid in het kader van de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat en van de beoordeling van “eigen schuld” (6:101 BW) niet kan worden meegewogen, dan is dat onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

9.8. De problematiek van de eigen schuld in dit kader [noot:88] kan al aanstonds worden geëcarteerd omdat KLM daarover in feitelijke aanleg niets heeft aangevoerd en het middel daarop dan ook geen beroep doet. Het Hof was daarom niet gehouden daarop in te gaan. Een dergelijke ambtshalve verplichting bestaat immers slechts onder bijzondere omstandigheden. [noot:89] Daarvan is in casu geen sprake omdat geenszins voor zich spreekt dat er (in dit kader) eigen schuld van De Kuijer is.

9.9. Anders dan het onderdeel suggereert, heeft het Hof deze omstandigheid wel degelijk gewogen, maar te licht bevonden. Aan het slot van rov. 4.5 geeft het Hof aan dat en waarom het voor dit specifieke geval geen verschil maakt dat De Kuijer de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd: De Kuijer heeft Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied, terwijl aangenomen moet worden dat Ivoorkust zich van andere bestemmingen in dit gebied op het punt van verkeersveiligheid niet onderscheidt. Anders gezegd: wanneer hij niet op eigen verzoek naar Ivoorkust was gevlogen, dan was hij ingezet op een vergelijkbare bestemming met vergelijkbare risico’s.

9.10. Klaarblijkelijk – en zeker niet onbegrijpelijk – brengt het Hof aldus tot uitdrukking dat De Kuijers verblijf in deze regio uit zijn werk voortvloeide, ook al had hij om privé-redenen Ivoorkust uit de voor hem in aanmerking komende bestemmingen uitgekozen. Dat hij op grond van zijn

39

arbeidsovereenkomst verplicht was om gedurende enige tijd in de door het Hof genoemde landen wachtend op zijn terugvlucht door te brengen, maakt zijn verblijf in het land van zijn keuze werkgerelateerd.

9.11. In dit licht bezien is volstrekt begrijpelijk en geenszins onjuist dat het Hof niet, laat staan eigener beweging, is ingegaan op de problematiek van de eigen schuld. Het is evenmin onjuist dat de door het onderdeel genoemde omstandigheid naar ’s Hofs oordeel niet in de weg stond aan aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Immers is naar zijn alleszins begrijpelijke oordeel sprake van een werkgerelateerde situatie. Zie nader ook onder 7.5.

9.12. Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de tweede lezing die het onderdeel aan ’s Hofs oordeel geeft, geen beter lot beschoren is.

9.13. Het onderdeel faalt dus.

9.14. Onderdeel 1d valt m.i. in herhalingen.

9.15. Het is, onder de door het Hof genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk, noch ook onjuist dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een ongeval dat in voldoende mate verband houdt met het werk.

9.16. De door het onderdeel blijkbaar voorgestane benadering komt erop neer dat de KLM-piloten (en stewardessen) in grote delen van de wereld in feite hun hotel niet of hooguit op eigen risico mogen verlaten. Dat komt per saldo neer op een soort gedwongen verblijf in hotels gedurende een groot deel van het jaar.

9.17. Met name ook de door het Hof in rov. 4.12 genoemde omstandigheid dat de dagvergoeding rekening houdt met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel maakt duidelijk dat KLM – begrijpelijkerwijs – niet van haar vliegend personeel verlangt dat zij hun tijd ten volle in hotels doorbrengen; zie onder 8.12.2.

9.18. De band met de werkzaamheden zou worden doorgesneden of in elk geval zou schade niet voor rekening van KLM komen wanneer haar werknemers in derdewereld landen ter verpozing gevaarlijke activiteiten (zoals jagen en wellicht safari’s) zouden ondernemen; zie onder 8.12.3.

9.19. Opmerking verdient nog dat het Hof het risico vooral heeft gezocht in de omstandigheid dat Ivorianen (in elk geval Ivoriaanse taxichauffeurs) geen of nauwelijks verhaal bieden. In zijn oordeel ligt besloten dat Ivoorkust zich daarin niet wezenlijk onderscheidt van de andere landen waarop De Kuijer zou zijn ingezet, zou hij niet naar Ivoorkust zijn gevlogen. Dat feitelijk oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

9.20. Ook deze klacht faalt daarom.

9.21. Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof de stelling van KLM over het verstrekken van een persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht onbesproken heeft gelaten. Het zou daarbij gaan om een wezenlijke stelling nu KLM haar personeel daarin expliciet wijst op de mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering. Daarom had deze stelling in de toetsing op grond van art.

7:611 BW moeten worden meegewogen.

9.22. In rov. 4.10 oordeelt het Hof dat de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden onvoldoende is. Het Hof acht het noemen van de mogelijkheid om een verzekering af te sluiten in personeelsbladen onvoldoende omdat daarbij niet is aangegeven waarom het noodzakelijk of wenselijk is die verzekering af te sluiten.

9.23. In het door KLM genoemde citaat uit het voorzieningenoverzicht (cva onder 30 en mva onder 59) ontbreken mededelingen over de noodzaak van het afsluiten van de ongevallenverzekering.

Het overzicht verwijst voor meer informatie over de verzekering naar KLM Kompas. Nu het Hof de mededelingen daarin ook al onvoldoende vond, behoefde aan het voorzieningenoverzicht geen afzonderlijke aandacht te worden besteed.

40

9.24. Het onderdeel faalt dus.

9.25. Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te zijn meegegaan met de stelling van KLM dat voldoende aandacht is gevraagd voor de mogelijkheid op concurrerende voorwaarden zelf een verzekering af te sluiten. Het onderdeel trekt kennelijk ten strijde tegen rov. 4.10.

9.26. Onderdeel 3a komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel dat de vermelding van de ongevallenverzekering in het KLM Kompas, de Wolkenridder en het personal benefit statement onvoldoende was. Het onderdeel acht vooral onbegrijpelijk dat KLM de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de verzekering onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt. Deze zouden immers in die mededelingen liggen besloten.

9.27.1. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

In de door het onderdeel genoemde mededelingen valt niet, laat staan uitdrukkelijk, te lezen dat de verzekering wenselijk of noodzakelijk is met het oog op schade die zou kunnen optreden gedurende de wachttijd in het buitenland, of meer specifiek in derdewereld landen.

9.27.2. In de cva onder 27 wordt slechts melding gemaakt van de mogelijkheid tegen een concurrerend tarief een ongevallenverzekering af te sluiten. Ook in de mva onder 75 wordt met nadruk betoogd dat het KLM-personeel is gewezen op bedoelde mogelijkheid.

9.27.3. In het licht van de onder 9.27.2 genoemde stellingen – en alleen daarop doet het onderdeel beroep – is volstrekt begrijpelijk dat het Hof (in rov. 4.10) tot de slotsom is gekomen dat KLM niet heeft gewezen op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een verzekering.

9.28. Mogelijk ligt in het onderdeel nog de rechtsklacht besloten dat de vermeldingen in de Wolkenridder c.a. toereikend waren om te voldoen aan de eisen van art. 7:611 BW, ook wanneer niet op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering werd gewezen.

9.29. Op de onder 8.5-8.15 genoemde gronden acht ik deze klacht ongegrond.

9.30. Onderdeel 3b bevat de klacht dat het Hof is voorbijgegaan aan het betoog van KLM dat de CAO voor haar personeel geen collectieve ongevallenverzekering bevat. Betoogd wordt dat de CAO het resultaat is van onderhandelingen tussen KLM en haar personeel, vertegenwoordigd door de bonden. Het moet ervoor worden gehouden, aldus nog steeds het onderdeel, dat het personeel (de bonden) kennelijk aan andere in de CAO geregelde zaken meer waarde hecht(en) dan aan een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander had moeten worden meegewogen bij de vraag of KLM zich als goed werkgever heeft gedragen. Evenzeer dient, volgens het onderdeel, in de weging te worden betrokken dat de mogelijkheid om via KLM een voordelige ongevallenverzekering af te sluiten bevredigend was volgens de KLM-werknemers en/of de bonden.

9.31. Deze klacht faalt om een veelheid van redenen, zelfs als er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat KLM een betoog als daarin ontwikkeld in feitelijke aanleg zou hebben voorgedragen. Dat laatste is intussen slechts ten dele het geval.

9.32.1. Niet is aangevoerd dat de bonden de aangeboden ongevallenverzekering en de wijze waarop dat aanbod vorm heeft gekregen, kenden, laat staan dat zij deze toereikend zouden hebben gevonden. Evenmin is aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de werknemers een en ander bevredigend vonden. Reeds daarop stuit de klacht af.

9.32.2. Aangevoerd is al evenmin dat de bonden de risico’s van het onverzekerd in (bepaalde) derdewereldlanden verblijven tussen de vluchten (onder)kenden. Alleen als dat laatste het geval was (of KLM redelijkerwijs mocht menen dat die situatie zich voordeed) had KLM enige betekenis kunnen toekennen aan een eventuele instemming van de bonden.

9.33. Zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bonden geen prioriteit toekenden aan het afsluiten van ongevallenverzekeringen, komt daaraan geen betekenis toe. De vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat, wordt immers niet door de bonden

41

bepaald. Nog minder kan hun gevoelen uit deze wettelijke bepaling voortvloeiende verplichtingen in rook doen opgaan.

9.34. In dit verband teken ik nog aan dat de bonden m.i. zeker niet steeds de belangen van werknemers op de best denkbare wijze dienen. De pensioenproblematiek is mede ontstaan omdat ook de bonden – naast vele anderen – niet hebben willen onderkennen dat bijvoorbeeld de jarenlange “pensioenvakanties” en te lage lage premies desastreuze effecten zouden kunnen hebben (en ook daadwerkelijk hebben gehad). [noot:90] Ook heeft men (met inbegrip van de vakbonden) jarenlang de ogen gesloten voor de vergrijzing die, anders dan thans wel wordt gesuggereerd, niet ineens is ontstaan.

9.35. Bovendien maakt het onderdeel niet duidelijk hoe de daarin genoemde omstandigheid meegewogen had moeten worden. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom zij, indien al van enig belang, zonder meer ten gunste van KLM zou moeten werken.

9.36. Daar komt nog bij dat zeker niet ondenkbaar is dat de bonden, of in elk geval individuele werknemers, van de (vermoedelijk onjuiste) veronderstelling uitgingen dat alle ongevallen tijdens een “gedwongen verblijf” elders (bijvoorbeeld in een derdewereld land) tussen twee vluchten in onder art. 7:658 BW zouden vallen of gedekt waren door de verzekering (tegen vliegongevallen en molest).

9.37. Kortom, het Hof behoefde niet in te gaan op het beroep van KLM op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie.

9.38. Onderdeel 4 bindt de strijd aan met rov. 4.11. Daarin oordeelt het Hof dat een aantal omstandigheden niet van belang is.

9.39. Onderdeel 4a verwijt het Hof niet van belang te hebben geacht dat De Kuijer “zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was”.

Uitgaande van deze (mogelijke) wetenschap valt niet in te zien welk verwijt KLM valt te maken, aldus de klacht.

9.40. Ik stel voorop dat m.i. rechtens niet van belang is wat De Kuijer had kunnen weten. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat De Kuijer het risico daadwerkelijk kende sneuvelt de klacht al aanstonds.

9.41. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat, ook in het kader van art. 7:611 BW, rekening moet worden gehouden met het gegeven dat werknemers niet steeds alle nuttige en nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade; zie onder 8.13.1.

9.42. Hoe dit ook zij, de klacht mist m.i. belang omdat zij voorbij ziet aan het kernverwijt dat het Hof KLM heeft gemaakt. Dit is met name daarin gelegen dat KLM niet heeft gewaarschuwd voor onverhaalbaarheid van schade op daarvoor aansprakelijke Ivorianen en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden; zie onder 5.

9.43. Onderdeel 4b acht zonder nadere motivering onbegrijpelijk ’s Hof oordeel dat De Kuijers kennis “omtrent de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet met zich brengt dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen (...).”

9.44. Deze klacht loopt reeds hierin vast dat onbegrijpelijk is waarom kennis die iemand niet heeft (doch slechts zou kunnen hebben) ergens toe zou moeten leiden. Het onderdeel probeert dat probleem kennelijk te ondervangen door uit te gaan van daadwekelijk aanwezige kennis. Doch het verliest daarmee feitelijke grondslag omdat het Hof daarvan, als gezegd, niet is uitgegaan.

9.45. Los hiervan: veronderstellenderwijs aangenomen kennis van de feitelijke veiligheidssituatie impliceert uiteraard niet dat betrokkene ook van het lokale verkeersaansprakelijkheidsrecht en van de feitelijke verhaalsmogelijkheden op de hoogte is (was).

42

9.46. Met betrekking tot het onderdeel in zijn geheel zij nog aangetekend dat het weinig voor de hand ligt De Kuijer verwijten te maken van iets wat KLM en verzekeraars zelf blijkbaar niet (voldoende) onderkennen; zie onder 4.15-4.20 in samenhang met 8.13.2.

9.47. Onderdeel 5 richt zijn pijlen op rov. 4.12. Daarin komt het Hof tot de slotsom dat geen sprake is van eigen schuld.

9.48. Onderdeel 5a verwijt het Hof niet te hebben meegewogen dat De Kuijer de reis zelf had aangevraagd. Onderdeel 5b stelt aan de orde dat De Kuijer zelf de bestemming Ivoorkust heeft gekozen. Er moet (veronderstellenderwijs) van worden aangenomen dat hij wist of had kunnen weten dat de verkeersveiligheid te wensen overliet. Door onder deze omstandigheden er voor te kiezen per taxi de stad in te gaan, is sprake van eigen schuld. De Kuijer had in zijn hotel moeten blijven.

9.49. Voor zover het onderdeel inhaakt op de stelling dat het de eigen keuze van De Kuijer was om naar Ivoorkust te gaan, faalt het op de onder 9.9-9.11 genoemde grond. Waar het is gebaseerd op de stelling dat hij de verkeersonveiligheid ter plaatse kende of had kunnen kennen, stuit het af op het onder 9.40-9.42 genoemde gronden.

9.50.1. Blijft over de stelling dat De Kuijer in zijn hotel had moeten blijven. Zij veroordeelt zich zelf; zie (ten overvloede) onder 8.12.2.

9.50.2. Onder specifieke omstandigheden kan dat anders zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever indringend heeft gewaarschuwd voor (ernstige) gevaren van het zich buiten het hotel begeven en wellicht zelfs wanneer dat voor de werknemer zonneklaar is. Zo zal de werknemer m.i. (in het algemeen) [noot:91] slechts op eigen risico een hotel mogen verlaten wanneer in de nabijheid een oproer o.i.d. gaande is. Het Hof heeft evenwel geen omstandigheden vastgesteld waaruit deze of dergelijke risico’s blijken. KLM heeft daaromtrent ook niets gesteld, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.

9.51. Het onderdeel is dus in zijn geheel ongegrond. Daarom kan blijven rusten of een kaal beroep op eigen schuld KLM zou kunnen baten. Of, anders gezegd, of geen ernstiger mate van verwijt aan de kant van de werknemer vereist is voor vermindering van zijn aanspraak. [noot:92] 9.52. Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende duidelijk maakt op welke grond een verkeersongeval in Ivoorkust als een bijzonder risico als bedoeld in de rovv. 4.6 en 4.7 heeft te gelden.

9.53. Het Hof spreekt in rov. 4.6 van “telkens wisselende bijzondere risico’s”. Het brengt aldus tot uitdrukking dat deze per land kunnen verschillen. Soms zal het bijvoorbeeld schorten aan de kwaliteit van het voedsel of drinkwater, dan weer zal sprake kunnen zijn van onveiligheid op straat of in het verkeer. In “het vluchtgebied van De Kuijer” zal, naar ik veronderstel, vaak ook sprake zijn van gebrekkige verhaalsmogelijkheden ingeval schade waarvoor een derde aansprakelijk is voorvalt.

9.54. Onder 5 gaf ik al aan dat het Hof de gevaren van Ivoorkust niet (zozeer) heeft gezocht in de risico’s van het verkeer, maar veeleer daarin dat eventuele schade niet (of hooguit zeer beperkt) op de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden verhaald.

9.55. Voor zover het onderdeel berust op een andere lezing van ’s Hofs arrest mist het feitelijke grondslag.

9.56. Onderdeel 7a bevat de klacht dat onaanvaardbaar onduidelijk is wat het Hof bedoelt met “adequate verzekering” in rov. 4.6. Onderdeel 7b herhaalt deze klacht voor rov. 4.10, waarin het Hof overweegt dat er niet van uit kan worden gegaan dat de door KLM aangeboden ongevallenverzekering (prod. 5 bij cva) met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn.

9.57. KLM kan worden toegegeven dat niet aanstonds duidelijk is waarop het Hof het oog heeft wanneer wordt gesproken van een “adequate verzekering”. Duidelijk is slechts dat het Hof de maximum-bedragen genoemd in prod. 5 bij cva ontoereikend vindt. Derhalve zal er verder van

43

moeten worden uitgegaan dat de daar genoemde ƒ 200.000 bij blijvende invaliditeit en ƒ 1.000.000 bij overlijden in elk geval onvoldoende zijn.

9.58. Hoewel KLM de vinger legt op een zwakke plek in het bestreden arrest kan dit haar m.i. niet baten. Het in feitelijke aanleg gevoerde debat bood het Hof immers onvoldoende aanknopingspunten op dit punt nauwkeurig(er) te zijn.

9.59. De vraag wat “adequaat” is, hangt ten minste mede af van de volgende factoren: de ernst en omvang van de gevaren in de betrokken landen, het begin- en eindsalaris van piloten, de (gemiddelde) carrièremogelijkheden, de leeftijd waarop men als piloot begint en de pensioengerechtigde leeftijd. Bij de gevaren valt niet alleen te denken aan risico’s op aanrandingen, aanvallen en verkeer, maar ook op het stuk van gezondheid, waarbij vooral moet worden gedacht aan tropische en andere hardnekkige ziektes. Daaromtrent hebben partijen evenwel niets aangevoerd.

9.60. Voorts moet worden bedacht dat De Kuijer aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat KLM een verzekering had moeten afsluiten, klaarblijkelijk ter dekking van zijn volledige schade; zie onder 3.1.2 en 3.1.3. KLM heeft daarop geriposteerd met de stelling dat zij heeft gewezen op de mogelijkheid dat werknemers deze via haar konden afsluiten. Zij heeft in dat verband een brede range aan dekkingen genoemd. KLM heeft in geen enkel stadium, al was het maar subsidiair, aangevoerd tot welk bedrag een eventueel door haar af te sluiten verzekering beperkt zou moeten zijn. Evenmin heeft zij betoogd dat de door haar aangeboden polissen – die als gezegd een zéér ruime en rijkelijk vage keuzemogelijkheid boden op het stuk van de omvang van de dekking – redelijkerwijs toereikend zouden zijn, hetgeen in het oog springend niet het geval kán zijn voor iedere afzonderlijke omvang. Laat staan dat KLM uit de doeken heeft gedaan waarom een dergelijke beperking van een eventueel door haar zelf af te sluiten verzekering redelijk zou zijn geweest of waarom de aan het personeel “aangeboden” dekkingen voldoende waren. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat (ook) KLM daaraan niet heeft gedacht. Het heeft er de schijn van dat zij daaraan ook thans (jaren ná het De Kuijer overkomen tragische ongeval) nog geen, of in elk geval onvoldoende aandacht besteedt. [noot:93] 9.61. Bij deze stand van zaken kan het Hof niet euvel worden geduid dat het geen concreet bedrag heeft genoemd. Sterker nog: had het dat wél gedaan dan was m.i. sprake geweest van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

9.62. De klachten falen dus.

9.63. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het Hof in rov. 4.6 een aantal mogelijkheden noemt die KLM van aansprakelijkheid zouden hebben kunnen gevrijwaard. Het Hof presenteert deze als alternatieven. Als KLM zich aan een daarvan zou hebben gehouden, of wanneer niet vast zou komen te staan dat zij deze heeft geschonden, is de schending van het goed werkgeverschap niet aangetoond.

9.64. De aansprakelijkheid van KLM vloeit hieruit voort dat zij geen van die mogelijkheden heeft benut. Anders gezegd: het onderdeel legt een te exclusief accent op de verzekeringskwestie, al kan KLM worden toegegeven dat deze zwaar weegt in ’s Hofs oordeel.

9.65. Onderdeel 7c klaagt over de veroordeling van KLM tot vergoeding van de volledige schade, terwijl KLM volgens het Hof aan haar verplichtingen zou hebben voldaan indien zij had gezorgd voor een adequate verzekering of had gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken daarvan.

De Kuijers schade als gevolg van de schending van deze verplichtingen kan niet meer zijn dan de schadeloosstelling die hij uit hoofde van zo’n verzekering zou hebben ontvangen, aldus deze klacht. [noot:94] 9.66.1. Onder 9.59-9.61 gaf ik al aan dat en waarom het debat in feitelijke aanleg geen aanknopingspunten voor het Hof bood om een oordeel te vellen over de vraag wat een adequate verzekering is. KLM heeft niet aangevoerd dat haar aansprakelijkheid tot zo’n bedrag zou zijn beperkt, laat staan dat zij in dat verband enig concreet bedrag zou hebben genoemd. [noot:95] Het middel doet op een dergelijk betoog dan ook geen beroep.

44

9.66.2. Sterker nog: KLM heeft zich beperkt tot de stelling dat zij voor kennisgeving aanneemt dat De Kuijer, die een zeer hoge dwarslaesie heeft, schade lijdt (o.m. cva onder 4).

9.67. Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof KLM heeft veroordeeld tot vergoeding van de door De Kuijer geleden en nog te lijden schade. Wat had het Hof anders moeten doen?

9.68. In de schadestaatprocedure is m.i. geen plaats meer voor een discussie op dit punt. Daarin gaat het slechts om de omvang van de door De Kuijer geleden en nog te lijden schade. Het zou, zeker in zaken als de onderhavige, mede in het licht van de redelijke termijn genoemd in art. 6 EVRM, m.i. onaanvaardbaar zijn dat een partij buiten het terrein van de omvang van de schade de gelegenheid zou krijgen ná een beroep in cassatie nog allerhande nieuwe feitelijke en juridische stellingen te betrekken. Stellingen die hadden kunnen en daarom hadden moeten worden afgehandeld in de onderhavige procedure. [noot:96] 9.69. Hieraan doet niet af dat op zich juist is dat KLM niet per se de volledige schade had moeten vergoeden en dat een verzekering dat evenmin zonder meer zou hebben moeten doen; zie onder 8.9. Ook was denkbaar geweest dat KLM niet gehouden zou zijn geweest tot betaling van bijvoorbeeld de immateriële schade. Ook voor dat laatste geldt dat die kwestie thans kan blijven rusten nu het middel er niet over klaagt en het stadium inmiddels gepasseerd is om die vraag nog aan de orde te stellen.

9.70. Ook hier geldt bovendien hetgeen onder 9.63 werd betoogd.

9.71. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

9.72. Onderdeel 7d is een herhaling van zetten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: De Kuijer – heeft bij exploot van 12 januari 2001 eiseres tot cassatie – verder te noemen: KLM – gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam.

De Kuijer heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat KLM jegens hem tekort is geschoten in haar zorgplicht, als bedoeld in art. 7:658 BW, en subsidiair voor recht te verklaren dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen. De Kuijer heeft voorts gevorderd KLM te veroordelen tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

KLM heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juni 2002 de vorderingen van De Kuijer afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft De Kuijer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 11 december 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever in de zin van art. 7:611 BW heeft gedragen, KLM veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Kuijer ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en het meer of anders gevorderde afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie

45

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. ii. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval heeft plaatsgevonden toen De Kuijer met een taxi onderweg was van het hotel waar hij verbleef naar een restaurant. Bij het ongeval heeft De Kuijer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. iii. Als gevolg van het ongeval is De Kuijer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immateriële schade. De Kuijer ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen. iv. De mogelijkheden voor De Kuijer om zijn schade in Ivoorkust te verhalen zijn zeer beperkt.

3.2. In het onderhavige geding heeft De Kuijer gevorderd (a) te verklaren voor recht primair dat KLM jegens hem is tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair dat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen, en (b) KLM te veroordelen tot vergoeding van de uit het ongeval voor De Kuijer voortvloeiende schade en in de toekomst door hem te lijden schade, op te maken bij staat.

De kantonrechter heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat het De Kuijer overkomen ongeval niet een gebeurtenis is die valt onder het bereik van art. 7:658 BW, en dat niet kan worden gezegd dat KLM zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. Op grond hiervan heeft hij de vorderingen van De Kuijer afgewezen.

Het hof heeft overwogen dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat De Kuijer is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dienovereenkomstig heeft het de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, almede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar geacht. Bij deze stand van zaken heeft De Kuijer, aldus het hof, geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW), en het hof heeft dan ook in het midden gelaten of ook deze verklaring voor recht toewijsbaar is.

3.3. Bij de beoordeling van het tegen ’s hofs arrest aangevoerde middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. 3.4.1. In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd, tijdens welke het ongeval is voorgevallen, moet worden aangemerkt als privétijd dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door De Kuijer voor KLM verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens De Kuijer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die De Kuijer voor KLM verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in zijn rov. 4.6 wijst op het, in cassatie niet bestreden, verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd

46

als zodanig werd bepaald door de dienstregeling van KLM en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten.

Daarbij heeft het hof, eveneens met het oog op de beantwoording van de vraag of de wachttijd al dan niet moet worden aangemerkt als privétijd, niet van belang geacht dat De Kuijer de vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1.a, 1.b en 1.c zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4.2. In zijn rov. 4.5 heeft het hof slechts de hiervoor in 3.4.1 bedoelde vraag onder ogen gezien.

Anders dan onderdeel 1.d als mogelijk veronderstelt, heeft het daar niet onderzocht of de in die overweging vermelde omstandigheden – dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig zelf kon invullen, dat het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant en dat hij de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd – afzonderlijk of in samenhang bezien, tot het oordeel zouden moeten leiden dat KLM haar op grond van het toepasselijke art. 7:611 BW bestaande verplichting zich als goed werkgever te gedragen, niet had geschonden en daarom niet jegens De Kuijer aansprakelijk was. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. Ook als met het onderdeel zou worden aangenomen dat in ’s hofs overwegingen in rov. 4.5 ligt besloten dat het deze omstandigheden niet relevant heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of KLM zich jegens De Kuijer als een goed werkgever heeft gedragen, kan het evenmin tot cassatie leiden. Niet valt immers in te zien dat deze aan de zijde van De Kuijer gelegen omstandigheden zouden kunnen meebrengen dat de uit art. 7:611 BW voor KLM voortvloeiende verplichting vervalt of een andere inhoud krijgt. Door deze omstandigheden niet van belang te achten voor de beoordeling van de inhoud en omvang van de verplichting van KLM zich als goed werkgever te gedragen, heeft het hof dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks behoefde ook geen nadere motivering.

3.5. Onderdeel 2 klaagt dat het hof een essentiële stelling van KLM buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat hier om de stelling dat een werknemer die niet op eigen initiatief een ongevallenverzekering heeft afgesloten, in het persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht wordt gewezen op de mogelijkheid een ongevallenverzekering te sluiten. In rov. 4.10 van zijn arrest heeft het hof vermeldingen in KLM Kompas en De Wolkenridder, waarin wordt volstaan met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde, als onvoldoende beoordeeld. Hierin ligt besloten dat het hof ook de vermelding op het persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht, die eveneens enkel wijst op de mogelijkheid van het sluiten van een ongevallenverzekering, als onvoldoende heeft aangemerkt. Het hof heeft derhalve de desbetreffende stelling van KLM niet onbesproken gelaten, maar heeft haar verworpen.

Het onderdeel kan dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6.1. Onderdeel 3.a richt zich tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest, waarin het hof de wijze waarop KLM in KLM Kompas en De Wolkenridder een ongevallenverzekering heeft aangeboden, onvoldoende acht, op de grond dat, zoals hiervoor in 3.5 al aangestipt, slechts gewezen is op de mogelijkheid een “voor vliegend personeel op maat gesneden” ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde. Dit oordeel berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de desbetreffende publicaties. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel mist doel.

3.6.2. Onderdeel 3.b verwijst naar het betoog van KLM in hoger beroep, dat, samengevat weergegeven, volgens het onderdeel inhoudt dat nu de onderhandelingen over de CAO niet hebben geleid tot het opnemen van een verplichting van KLM tot het collectief afsluiten van een ongevallenverzekering, het ervoor moet worden gehouden dat de bonden bij de totstandkoming van de CAO aan tal van andere zaken meer waarde hebben gehecht dan aan een collectieve ongevallenverzekering, waaraan mogelijk heeft bijgedragen dat KLM al de mogelijkheid biedt die verzekering via een mantelovereenkomst tegen concurrerende voorwaarden af te sluiten. Het onderdeel verwijt het hof aan deze stellingen geen enkele aandacht te hebben besteed en dit een en ander niet te hebben meegewogen bij de beoordeling van de vraag of KLM zich heeft gedragen als een goed werkgever. Het onderdeel faalt. De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat, zoals het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat KLM de hier aan

47

de orde zijnde risico’s voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering.

3.7.1. In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat niet van belang is dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. Daaraan heeft het hof in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat dit niet afdoet aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM. Het hiertegen gerichte onderdeel 4.a faalt op overeenkomstige gronden als hiervoor in 3.4.2 bij de beoordeling van onderdeel 1.d zijn weergegeven.

3.7.2. Zijn hiervoor in 3.7.1 weergegeven oordeel, dat niet van belang is dat De Kuijer ook zelf wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, heeft het hof voorts hierop gegrond dat dit nog niet betekent en dat ook niet ervan kan worden uitgegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen. De tegen deze gevolgtrekking van het hof door onderdeel 4.b gerichte motiveringsklacht faalt, reeds omdat het onderdeel niets inhoudt op grond waarvan kan worden aangenomen dat hetgeen De Kuijer kon weten over de verkeersveiligheid in Ivoorkust, meebrengt dat hij zich daadwerkelijk bewust was van de onverhaalbaarheid van schade in geval van een ongeval.

3.8.1. Onderdeel 5.a richt zich tegen rov. 4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van eigen schuld van De Kuijer. Het onderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van KLM dat De Kuijer zelf de reis naar Ivoorkust heeft aangevraagd. Het hof heeft deze stelling in rov. 4.5 onder ogen gezien in verband met de vraag of de wachttijd tussen twee vluchten al dan niet als privétijd moet worden aangemerkt, en haar niet van belang geacht, nu voor De Kuijer Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen het vluchtgebied van De Kuijer. Gelet op deze redengeving is het kennelijke oordeel van het hof dat deze stelling ook in verband met de vraag of sprake is van eigen schuld van De Kuijer niet van belang is, en dat zij dus voor de beantwoording van deze vraag niet als een essentiële stelling kan worden beschouwd, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.

3.8.2. Onderdeel 5.b, dat eveneens is gericht tegen rov. 4.12, neemt tot uitgangspunt dat niet is gebleken dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen doordat hij zich buiten het hotel heeft begeven om te gaan eten en daartoe gebruik heeft gemaakt van een taxi, en dat niet is gesteld dat de keuze voor de taxi onverantwoord was, maar betoogt dat dit niet, althans niet zonder nadere motivering, meebrengt dat het beroep van KLM op eigen schuld van De Kuijer ongegrond is. Daartoe voert het onderdeel aan dat De Kuijer door de reis naar Ivoorkust aan te vragen en door een taxirit te maken in plaats van in het hotel te blijven, terwijl hij, naar in elk geval veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, ook zelf wist dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, zich heeft begeven in een situatie waarvan hij wist of moest weten dat deze risico’s meebracht. Het hof heeft, aldus het onderdeel, verzuimd deze essentiële stelling in zijn afweging te betrekken. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. In de ook door het onderdeel tot uitgangspunt genomen vaststellingen van het hof dat, kort gezegd, De Kuijer niet onverantwoordelijk heeft gehandeld, ligt besloten dat het deze stelling heeft verworpen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Door onder meer in aanmerking te nemen dat KLM bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten, heeft het hof zijn oordeel ook toereikend gemotiveerd.

3.9. Onderdeel 6 klaagt dat onvoldoende duidelijk is op welke grond een verkeersongeval als in Ivoorkust heeft plaatsgevonden moet worden aangemerkt als een bijzonder risico, zoals het hof in rov. 4.6 en 4.7 heeft overwogen, terwijl het anderzijds in rov. 4.12 overweegt dat De Kuijer zich niet onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport naar het restaurant, en dat ook de keuze voor deze taxi niet onverantwoord was.

Het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat de in rov. 4.12 vermelde omstandigheden geen eigen schuld van De Kuijer opleveren, berust kennelijk vooral hierop dat in de gegeven omstandigheden, zoals deze zich aan hem voordeden, voor De Kuijer geen aanleiding bestond anders te handelen dan hij heeft gedaan. Voor KLM ligt dit in zoverre anders dat zij in de kennelijke en niet onbegrijpelijke zienswijze van het hof wèl op de hoogte behoort te zijn van de telkens wisselende bijzondere risico’s in de plaatsen van bestemming, met het oog waarop zij als

48

goed werkgever de in rov. 4.6 genoemde maatregelen behoort te nemen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Door in rov. 4.7 als een zodanig bijzonder risico aan te merken de gevaren van het verkeer in een land als Ivoorkust en de beperkte mogelijkheid de als gevolg van een verkeersongeval geleden schade te verhalen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Aldus beschouwd is geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen hetgeen het hof enerzijds in rov. 4.6 en 4.7 en anderzijds in rov. 4.12 heeft overwogen. Het onderdeel faalt derhalve.

3.10.1. De onderdelen 7.a en 7.b klagen dat onduidelijk is waarop het hof doelt met de uitdrukking een “adequate” verzekering in zijn rov. 4.6 en 4.10. De klachten falen. Het hof gebruikt deze uitdrukking in rov. 4.6 van zijn arrest, waar het als uit de arbeidsovereenkomst, overeenkomstig de eisen van goed werkgeverschap, voortvloeiende verplichtingen van KLM onder meer vermeldt het sluiten respectievelijk aanbieden van een adequate verzekering, en in rov. 4.10, waar het ten aanzien van de door middel van KLM Kompas en De Wolkenridder aangeboden verzekeringen – ten overvloede – overweegt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de betrokken verzekering met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn. Nu het hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat KLM de risico’s waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en in rov. 4.10 de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd.

3.10.2. Hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, komt hierop neer dat het nader uitwerkt waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risico’s en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risico’s te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan.

Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing achter het tweede gedachtestreepje naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat KLM met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico’s geheel voor haar rekening te nemen.

Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die De Kuijer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. Voorzover het onderdeel klaagt over ontoereikende motivering van ’s hofs oordeel met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade, faalt het ook reeds omdat daaromtrent in feitelijke instanties niets is aangevoerd dat het hof tot nadere motivering noopte. Het voorgaande geldt eveneens voor onderdeel 7.d dat op dezelfde opvatting berust.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Kuijer begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

49

» Noot Aansprakelijkheid en schade Aansprakelijkheid voor zaakschade (auto) Zoals bekend heeft de Hoge Raad in het arrest Bruinsma tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992, 115) geoordeeld dat een werkgever in beginsel aansprakelijk is voor schade aan zaken van een werknemer die deze gebruikt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, als het gaat om een zaak die naar zijn aard risico’s van ernstige beschadiging met zich brengt, zoals een auto. Dit is alleen anders in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer of wanneer uit een beding, bijvoorbeeld met betrekking tot autokosten, anders voortvloeit. Een enigszins vergelijkbare regel is neergelegd in artikel 7:661 BW. Op grond van dit artikel kan een werkgever schade die een werknemer heeft toegebracht aan de werkgever of aan een derde alleen op de werknemer verhalen als de schade het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. Een uitzondering geldt alleen als die schriftelijk is gemaakt en voor de werknemer een verzekering is afgesloten.

Bruinsma/Schuitmaker en artikel 7:661 BW hebben betrekking op schade die ontstaat tijdens werktijd (“in de uitvoering van de werkzaamheden”). Maar wat nu, als de schade is ontstaan tijdens privé-gebruik van een bedrijfsauto? De kantonrechter te Rotterdam (19 mei 2004, JAR 2005/7) vond dat artikel 7:661 BW dan analoog moet worden toegepast. In dit geval ging het om een werknemer die samen met zijn collega’s een auto ter beschikking gesteld had gekregen als beloning voor behaalde omzet. De werknemers mochten de auto bij toerbeurt gebruiken. Op enig moment is de werknemer ’s nachts met de auto uit de bocht gevlogen en tegen een vangrail aangekomen. Daardoor is schade aan de auto ontstaan van bijna € 25.000,=. De werknemer reed 20 tot 30 kilometer te hard en verkeerde onder invloed van alcohol. De werkgever heeft de werknemer op staande voet ontslagen en daarna vergoeding gevorderd van de schade.

De kantonrechter oordeelt dat artikel 7:661 BW weliswaar niet naar de letter van toepassing is, maar dat het artikel analoog moet worden toegepast, omdat: (1) de werkgever de auto aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld voor eigen gebruik, ook buiten werktijd, zodat de werknemer schade aan de auto kon toebrengen buiten de uitvoering van de werkzaamheden om; (2) de auto kosteloos ter beschikking is gesteld, zodat sprake is van loon; (3) het gebruik van een auto risico’s van ernstige beschadiging meebrengt, ook omdat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is.

Niettemin mag de werkgever naar het oordeel van de rechter de schade wel (grotendeels) verhalen op de werknemer omdat deze bewust roekeloos heeft gehandeld.

In dit geval is het dus aan de werknemer om de schade te vergoeden. De uitspraak betekent echter wel een uitbreiding van mogelijke aansprakelijkheid van de werkgever, als het uitgangspunt ervan breder wordt gevolgd. De werkgever kan dan ook aansprakelijk worden gehouden voor schade aan zaken die hij ter beschikking heeft gesteld aan de werknemer, maar die deze niet alleen voor de uitvoering van de werkzaamheden gebruikt, maar ook privé mag gebruiken (denk naast de auto ook aan de laptop en de mobiele telefoon). Het kwijtraken of beschadigen daarvan zal niet altijd meer een werknemersrisico zijn. Het is bovendien maar de vraag in hoeverre dit risico kan worden weggecontracteerd. Als artikel 7:661 BW wordt toegepast, kan dat alleen als een verzekering voor de werknemer is afgesloten.

Artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW Een onderwerp dat de laatste jaren nogal in de belangstelling staat en dat eigenlijk steeds ondoorzichtiger wordt is de vraag wanneer nu schadevergoeding kan worden verkregen op grond van artikel 7:611 BW voor werkgerelateerd letsel.

50

Vroeger was deze vraag relatief eenvoudig te beantwoorden: als artikel 7:658 BW van toepassing is (het is een 7:658-situatie), maar de werkgever is niet tekortgeschoten in een zorgplicht als bedoeld in dit artikel, dan is er geen ruimte om daarnaast aansprakelijkheid op gronden van redelijkheid en billijkheid/goed werkgeverschap aan te nemen voor letsel door het werk. Zou dat wel gebeuren, dan zou het stelsel van aansprakelijkheid – dat berust op foutaansprakelijkheid – op onaanvaardbare wijze worden doorkruist (Hoge Raad 17 november 1989, NJ 1990, 572 – De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven).

Deze regel geldt volgens mij nog steeds, maar is wel genuanceerd door de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen (JAR 2001/24 en JAR 2002/205), waarin aansprakelijkheid op grond van redelijkheid en billijkheid/goed werkgeverschap is aangenomen voor letsel door een verkeersongeval tijdens het werk, zonder dat sprake was van een tekortkoming van de werkgever.

Daarin is het stelsel van aansprakelijkheid dus wel doorkruist. Deze uitzondering lijkt vooralsnog beperkt te blijven tot verkeersongevallen, maar zeker is dat niet.

Artikel 7:611 BW wordt echter niet alleen gebruikt als grondslag voor een soort van risicoaansprakelijkheid (vergoeding omdat de billijkheid dit eist), maar ook als grondslag voor foutaansprakelijkheid, namelijk wanneer de werkgever is tekortgeschoten in een verplichting die voortvloeit uit het goed werkgeverschap. In dat geval is het niet zo relevant of artikel 7:658 BW ook van toepassing is; het gaat erom of in strijd is gehandeld met het goed werkgeverschap.

Idealiter zou het zo moeten zijn dat eerst wordt nagegaan of artikel 7:658 BW van toepassing is en dat, pas als dat niet het geval is, aan artikel 7:611 BW wordt toegekomen. In de praktijk zie je echter wel dat de vraag of artikel 7:658 BW van toepassing is in lastige gevallen in het midden wordt gelaten en dat direct wordt doorgepakt naar artikel 7:611 BW. Een duidelijk voorbeeld daarvan is het arrest KLM/De Kuijer (Hoge Raad 18 maart 2005, JAR 2005/100). De casus is waarschijnlijk wel bekend: een piloot overkomt een verkeersongeval op het moment dat hij, tijdens de wachttijd tussen twee vluchten in in Abidjan, Ivoorkust, met een taxi vanuit het hotel waar hij verblijft naar een restaurant in de stad gaat. Als gevolg daarvan loopt hij een hoge dwarslaesie op. Vervolgens blijken de mogelijkheden om de schade in Abidjan te verhalen, gering. De piloot spreekt daarom KLM aan. De kantonrechter wijst de vordering af, maar het hof wijst toe en de Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand.

Het hof laat, naar mijn mening ten onrechte, de vraag of de wachttijd tussen de twee vluchten in als werktijd moet worden beschouwd en of dus artikel 7:658 BW van toepassing is, onbeantwoord en pakt gelijk door naar artikel 7:611 BW. Daardoor blijft onduidelijk of wachttijd als in deze casus aan de orde nu wel of niet als werktijd moet worden gezien. Het hof oordeelt vervolgens dat KLM niet aan de eisen van het goed werkgeverschap heeft voldaan. KLM had, gelet op het feit dat zij vluchten uitvoert op tal van bestemmingen met telkens wisselende bijzondere risico’s, ofwel (1) maatregelen moeten nemen om deze risico’s tot een minimum terug te brengen, door bijvoorbeeld zelf vervoer ter plekke te regelen of door informatie te verstrekken over goede vervoerders, ofwel (2) deze risico’s voor eigen rekening moeten nemen, door bijvoorbeeld een adequate verzekering voor haar werknemers af te sluiten, ofwel (3) effectief moeten waarschuwen voor de risico’s onder de mededeling dat die risico’s voor rekening van de werknemers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering. KLM heeft volgens het hof geen van deze drie dingen gedaan en is daarom uit hoofde van het goed werkgeverschap aansprakelijk voor de schade van de piloot.

De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Het hof heeft terecht geoordeeld, aldus de Hoge Raad, dat KLM ook gedurende de wachttijd tussen twee vluchten in zich als een goed werkgever moet gedragen, ook al mag de wachttijd geheel naar eigen inzicht worden ingevuld en ging de werknemer op eigen initiatief met zijn vriendin naar een restaurant. Het verband tussen de wachttijd en de veiligheid en organisatie van het vliegverkeer is daarbij van doorslaggevende betekenis. De KLM had verder de werknemers duidelijk moeten wijzen op de noodzaak van het afsluiten van een verzekering voor risico’s als hier aan de orde en had niet mogen volstaan met het meer in algemene zin aanbieden van zo’n verzekering.

Het is lastig om uit deze zaak algemene conclusies te trekken omdat de Hoge Raad het nogal feitelijke oordeel van het hof in stand laat. Het lijkt me echter wel dat dit arrest aanknopingspunten biedt voor een verdere oprekking van de werkgeversaansprakelijkheid tot situaties buiten het werk. In die zin ligt het arrest in het verlengde van dat van de reclasseringsmedewerker (Hoge Raad 22 januari 1999, JAR 1999, 44), waarin werd gezegd dat een werkgever aansprakelijk kan zijn op grond van het goed werkgeverschap voor letsel opgelopen in de privé-situatie van de

51

werknemer als sprake is van een specifiek en bekend gevaar. In die zaak werd geen aansprakelijkheid aangenomen, in onderhavig geval wel.

Overigens vind ik de uitkomst discutabel. Er had ook gezegd kunnen worden, zoals de kantonrechter had gedaan, dat de werknemer zelf had moeten weten dat het deelnemen aan het verkeer in een land als Ivoorkust bijzondere risico’s met zich brengt en dat het verhalen van schade in een dergelijk land moeilijk is. Het gaat dan nogal ver om van KLM te verlangen dat die de werknemer er indringend op moet wijzen dat hij toch echt een verzekering moet afsluiten of dat hij beter in het hotel kan blijven. De reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever is ook onduidelijk. Doen de bijzondere risico’s waar het hof over spreekt zich alleen voor in derdewereldlanden of ook in Europa? Op zichzelf is werken als zodanig al een risico, gelet op het aantal ongevallen en beroepsziekten die op of door het werk ontstaan. Moet een werkgever dan niet voor elke werknemer een ongevallenverzekering afsluiten? Het lijkt er nu op dat soms meer bescherming wordt geboden tegen ongevallen buiten werktijd dan tegen ongevallen in de eigenlijke werktijd. Al met al roept het arrest KLM/De Kuijer meer vragen op dan het beantwoordt. Het arrest zal dan ook wel aanleiding vormen voor nieuwe rechtszaken over de omvang van de aansprakelijkheid van de werkgever. mr. M.S.A. Vegter 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge

52

Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:97] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:98] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:99] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld.

Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW –

53

hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns

54

inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:100] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:101] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:102] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen

55

uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had

56

vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door

57

bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Zie rov. 4.13. Voor de goede orde stip ik nog aan dat het Hof het “meer of anders gevorderde” heeft afgewezen. Ik begrijp dat aldus dat het Hof daarbij, mede gelet op rov. 4.13, niet het oog heeft op de niet behandelde grondslag van art. 7:658 BW. [2] Zie voor dit laatste rov. 4.1 van ’s Hofs arrest.

[3] Nu het tegendeel niet is aangevoerd, zal mogen worden aangenomnen dat dit nog steeds het geval is.

[4] Bij pleidooi in appèl heeft De Kuijer in dit verband een bedrag van maximaal ƒ 20.000 genoemd; zie pleitnotitie onder 14.

[5] Blijkens de bij cve prod. 5 in geding gebrachte tekst geldt dit laatste voor de aansprakelijkheid van KLM voor zaken van de vlieger, zo voeg ik toe. KLM heeft daar terecht op gewezen (cva blz. 6.

[6] Gepubliceerd in JAR 2002, 211.

[7] Het Hof leest dat kennelijk als: “derdewereld landen” (rov. 4.3).

[8] In het B-dossier komt in margine van de mva een aantal krabbels voor, die daarop, naar ik veronderstel, zijn geplaatst door de advocaat in feitelijke aanleg van De Kuijer.

[9] JAR 2004, 25.

[10]

58

Zie vooral voor HR 4 juni 2004, rolnr. C 03/034 (Broug/Gemex) onder 3.9.

[11] Zie voor een fraai en veel uitvoeriger overzicht B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss. 2003) blz. 179 e.v., met name blz.

201 e.v.

[12] Zie met name mijn conclusies voor HR 9 juli 2004 rolnr. C 03/150 (Oost/Brands), JAR 2004, 190 en HR 5 november 2004 rolnr.

C 03/281, JAR 2004, 278 (Lozerhof/Van Duyvenbode).

[13] Ontleend aan losbladige Arbeidsovereenkomst art. 7:611 (Heerma van Voss) aant. 1; in vergelijkbare zin TK, zitting 19931994, nr 3 blz. 15. Zie ook art. 3:12 BW dat ingevolge HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 PAS rov. 3.5 ook betekenis heeft voor de invulling van art. 7:611 BW. [14] Ingevolge art. 34 lid 3 Wet Werk en Bijstand (WWB) wordt voor alleenstaanden een bedrag van € 5065 en voor een echtpaar of alleenstaande ouder het dubbele vrijgesteld.

[15] Het voert te ver hier in te gaan op de finesses van de WWB en de IOAW. Heel kort gezegd: voor personen met een IOAWuitkering geldt de “vermogenstoets” niet. Bedacht dient evenwel te worden dat de toekomst van de IOAW onzeker is. Zie nader F.M. Noordam, Sociale-zekerheidsrecht (2004) blz. 327/8.

[16] De s.t. geeft dan ook niet aan waar deze klacht zou worden geformuleerd.

[17] Dupliek onder 2 en 3.

[18] Ook in dit opzicht vind ik mr. Swelheim aan mijn zijde: s.t. onder 19-21 en dupliek onder 6. De gronden waarop haar betoog berust, komen slechts ten dele met mijn redenering overeen. In de door mr. Grabandt bepleite zin: C.J. Loonstra, ArA 2002 blz.

20/1.

[19] HR 17 november 1989, NJ 1990, 572.

[20] Ik denk dat de nogal cryptische rov. 3.3 van HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 niet tot een ander oordeel noopt.

[21] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS rov. 3.3.

[22] HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS rov. 3.3; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS rov. 3.6; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV rov. 3.4.

[23] Zie bijv. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 44 e.v.

59

[24] S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, blz. 46/47.

[25] Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237 (al werd de vordering afgewezen), Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187 (ook hier werd geen aansprakelijkheid aanvaard).

[26] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS (Vonk/Van der Hoeven) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV (De Bont/Oudenallen). Hoofdregel is evenwel dat de werkgever niet aansprakelijk is voor schade tijdens het woon-werkverkeer: HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 rov. 3.5.

[27] Ktr. Rotterdam 8 april 2003, JAR 2004, 20 en Ktr. Haarlem 18 juni 2003, JAR 2003, 188.

[28] Pro: o.a. A. Geers, Werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade, in: Faure/Hartlief (red.), Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001) blz. 23-25; J.J. Trap en A.M. Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998 blz. 23; M.S.A. Vegter, NJB 2002, blz. 1935-1942 en mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2003) nr 187a. Contra dan wel aarzelend: o.a. T. Hartlief, RM Themis 2002, blz. 80-81; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, blz. 254. Zie voorts de in de conclusie van P-G Hartkamp onder 6d in de zaak C03/289HR aangehaalde literatuur en S.D. Lindenbergh, AV&S 2003 blz.

14 e.v.

[29] Conclusie onder 6 en 7. Zie in deze zin ook Ktr. Utrecht 4 september 2002, JAR 2002, 220.

[30] Lindenbergh, AV&S 2003, blz. 21-22.

[31] T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 82.

[32] B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss.) blz. 29; in vergelijkbare zin Fleuren-van Walsem ArA 2000/1, blz. 93 over de verhouding tussen werkgeversaansprakelijkheid en schadeloosstelling voor “dienstongevallen” voor ambtenaren.

[33] Een uitzondering kan bijvoorbeeld worden gevonden in art. 6:109 BW. [34] Hartlief, RM Themis 2002, blz. 82/83, i.h.b. par. 9.4 en AV&S 2003 blz. 10/11.

[35] HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS rov. 3.6.

[36] HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV. [37] T. Hartlief, AV&S 2003, blz. 10; Loonstra/Zondag, a.w. blz. 252-253.

60

[38] Zie bijv. T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 75 e.v. en AV&S 2003 blz. 6 e.v.

[39] Bijv. T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 82/3 en AV&S 2003 blz. 6 en 13; C.J. Loonstra, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 99.

[40] T. Hartlief, AV&S 2003 blz. 13 [41] RM Themis 2002 blz. 83. In vergelijkbare zin ook W.H. van Boom, AV&S 2003 blz. 35 e.v.

[42] AV&S 2003 blz. 36.

[43] Van Boom, AV&S 2003 blz. 36; in vergelijkbare zin M.S.A. Vegter in haar annotatie van het onderhavige arrest, Sociaal Recht 2004 blz. 106/7.

[44] Anders, maar m.i. zonder overtuigende motivering, Van Boom, AV&S 2003 blz. 36/8. M.i. is art. 7:611 BW nuttig noch nodig voor (eventuele) aansprakelijkheid ter zake van burn-out of RSI, voorbeelden die Van Boom noemt op blz. 36.

[45] In de praktijk vindt premieberekening vaak, naar het lijkt, niet plaats op basis van risico-analyses maar worden andere parameters gebruikt; ook Van Boom wijst daarop (blz. 38/9). Verzekeraars kunnen zich er moeilijk over beklagen dat premies die niet stoelen op (behoorlijke) risico-analyses ontoereikend zijn.

[46] Zie daarover W.H. van Boom, TVP 2004 blz. 1 e.v.

[47] In gelijke zin Loonstra, in Klaassen e.a., a.w. blz. 104.

[48] In vergelijkbare zin Loonstra, a.w. blz. 105/7 en A-G Hartkamp voor HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 263 PAS sub 6; zie, ook voor verdere vindplaatsen, Michael Faure en Ton Hartlief, in: Helmut Koziol en Barbara C. Steininger, European Tort Law 2003 par. 51 en noot 86.

[49] Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187.

[50] Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187.

[51] Ktr. Enschede 9 november 1993, PRG 1993, 4001.

[52]

61

Ktr. Delft 1 november 2001, NJ 2002, 137, JAR 2002, 69.

[53] Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237.

[54] Ktr. Beesterswaag 12 juni 2001, PRG 2001, 5714 met kritische noot van P. Abas.

[55] Ktr. Zaandam 21 december 1995, JAR 1996, 172.

[56] Rb. Amsterdam 8 januari 2003, JAR 2004, 108.

[57] Zie nader Barentsen (diss.) blz. 252-253.

[58] Zie bijv. voor rijksambtenaren art. 37 lid 3 sub c ARAR en daarover Korteweg-Wiers e.a., Hoofdlijnen van ambtenarenrecht (2003) blz. 153-156. Zie verder G.E. van Maanen, De rechtspositie van ambtenaren bij arbeidsongevallen en beroepsziekten, in: Faure/Hartlief (red.), Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), blz. 35-38.

[59] CRvB 22 juni 2000, TAR 2000, 112, USZ 2000/231, besproken door Fleuren-van Walsem in ArA 2000/1 blz. 85 e.v.

[60] Korteweg-Wiers, a.w., blz. 348-350; Verhulp e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht (2002), blz. 121-122. De uitspraak van 22 juni 2000 is nadien herhaald in CRvB 31 mei 2001, TAR 2001, 140 en CRvB 18 april 2002, TAR 2002, 121.

[61] CRvB 19 september 2002, TAR 2003, 26.

[62] CRvB 30 november 1989, TAR 1990, 16.

[63] CRvB 22 augustus 2002, TAR 2003, 20; vgl. ook CRvB 15 oktober 1991, TAR 1991, 242.

[64] CRvB 31 januari 1991, TAR 1991, 132.

[65] Vgl. ook nog CRvB 4 juli 2002, TAR 2002, 145 en 16 augustus 2002, TAR 2002, 165.

[66] CRvB 9 november 1995, TAR 1996, 64.

[67]

62

CRvB 16 augustus 2002, 00/4071 AW, te vinden op rechtspraak.nl.

[68] 30 januari 1952, AB 1952, blz. 614.

[69] CRvB 23 juni 1960, RSV 1960, 175.

[70] 8 december 1961, RSV 1962, 4.

[71] CRvB 15 oktober 1940, AB 1940, blz. 1116.

[72] Themis 72 (1911) blz. 597/8 in een overigens zeer lezenswaardig en rijk gedocumenteerd betoog; bij eerdere gelegenheden heeft hij zich nog krasser uitgedrukt. Zie uitvoerig nader G.E. van Maanen, Onrechtmatige daad (diss. 1986) blz. 122 e.v.

[73] Vergelijk 7.12a, 7.14 en 7.16.2b.

[74] Vergelijk 7.12c.

[75] Vergelijk 7.17a en c.

[76] Vergelijk 7.16.2c.

[77] Vergelijk 7.12c.

[78] Vergelijk 7.16.3a.

[79] Vergelijk 7.17 a, b en d en 7.16.3a.

[80] Vergelijk 7.16.3b.

[81] Vgl. hierboven onder 7.6 en 7.13b en M.S.A. Vegter in haar annotatie van het in cassatie bestreden arrest, Sociaal Recht 2004 blz. 107.

[82]

63

Zie nader onder 6.13.

[83] Vgl. de onder 7.17c genoemde uitspraak.

[84] Zie onder 7.12c.

[85] Zie bijv. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420.

[86] Vgl. M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2004 blz. 107.

[87] Zie onder 4.15.2.

[88] Het Hof is in rov. 4.12 wél op eigen schuld ingegaan, maar in ander verband.

[89] Vgl. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 rov. 5.2.en 5.3; bij arrest van 13 februari 2004, NJ 2004, 461 JBMV is dit arrest door de Hoge Raad “hersteld”.

[90] Vgl. mijn bijdrage in Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 365.

[91] Uitzonderingen zijn denkbaar; bijvoorbeeld wanneer dat noodzakelijk is in verband met een medische behandeling.

[92] Mr. Swelheim gaat hierop in haar s.t. onder 41 en 42 in.

[93] Zie voor dit laatste onder 4.16.

[94] In gelijke zin Vegter in haar noot bij het bestreden arrest, SR 2004, blz. 107.

[95] Mr. Swelheim wijst daar terecht op; s.t. onder 14 en 56.

[96] De vraag of een ander oordeel onder omstandigheden mogelijk was geweest wanneer het Hof deze kwestie had doorgeschoven naar de schadestaatprocedure kan thans blijven rusten; vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 WMK. M.i. zou ook dan ten minste vereist zijn dat het eerdere partijdebat daarvoor enig aanknopingspunt bood. Bovendien betrekt het middel niet de stelling dat het Hof deze kwestie had moeten doorschuiven naar de schadestaatprocedure.

[97]

64

In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[98] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[99] TK 1997-1998 25 759.

[100] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[101] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[102] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

65

JAR 2008/14 Hoge Raad 30 november 2007, C06/171HR; LJN BB6178. ( Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Van Oven Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Wuisman ) Cécile Knoppen te Tilburg, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen NCM Eurocollect Detachering BV te Gouda, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Werkgeversaansprakelijkheid, Verkeersongeval werknemer tijdens woon-werkverkeer, Schade geleden ‘‘in de uitoefening van de werkzaamheden’’?, Goed werkgeversschap, Redelijkheid en billijkheid [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting Na afloop van een teambespreking, welke in de avond plaatsvond bij de werkgeefster, is de werkneemster naar huis gereden. Op de terugweg is zij betrokken geraakt bij een ongeval, waarbij zij ernstig letsel heeft opgelopen. In deze zaak spreekt zij de werkgeefster aan voor de geleden schade op grond van de art. 7:658 BW, 7:611 BW en 6:248 lid 1 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe geoordeeld dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden in de zin van art.

7:658 lid 2 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW was evenmin een aanknopingspunt te vinden, terwijl toepassing van de redelijkheid en billijkheid niet tot een ander oordeel leidde.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Ook al moeten de zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ als bedoeld in lid 2 van art. 7:658 BW ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer onderweg van haar werk naar huis een verkeersongeval krijgt. De opvatting dat de schade in ieder geval geacht moet worden te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden indien de reistijd als overuren mocht worden gedeclareerd, is in haar algemeenheid niet juist.

Met het beroep van de werkneemster op art. 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid wordt volgens de Hoge Raad kennelijk aansluiting gezocht bij zijn arrest van 9 augustus 2002 («JAR» 2002/205, De Bont/Oudenallen). Het hof heeft terecht geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met dat arrest; de werknemer was door de werkgever niet aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts was het vervoer niet met zodanige regels en plichten omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2006

66

(...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 1. Tegen de door de rechtbank in het vonnis als vaststaand aangenomen feiten is geen grief gericht. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak kort weergegeven om het volgende: Knoppen, bij NCM als debiteurenbeheerder in dienst, is op donderdag 29 november 2001 om 22.15 uur betrokken geraakt bij een ernstig verkeersongeval. Zij was in die periode gedetacheerd bij de Arbo Unie op de vestigingen Helmond, Breda en Dordrecht. Op weg naar haar woonadres te Tilburg is zij door een onbekend gebleven andere weggebruiker gesneden waardoor zij van de weg is afgeraakt. Zij heeft ernstig letsel opgelopen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen voor dit ongeval geen verwijt treft.

Ze kwam op die avond terug van een teambespreking van NCM te St. Michielsgestel, een bijeenkomst die ongeveer eens in de 5 à 6 weken op een telkens wisselende locatie plaatsvindt.

De rechtbank heeft na het verweer van NCM tegen de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de zaak beoordeeld tegen de achtergrond van de artikelen 7:658 en 7:611 BW. Mede na bespreking onder meer van twee toen recent gewezen arresten van de Hoge Raad kwam zij, samengevat, tot het volgende oordeel: Er was sprake van woon-werkverkeer en niet van verkeer dat plaats vond in de uitoefening van de werkzaamheden of tijdens het werk. De reis naar huis geschiedde niet in opdracht van NCM; het stond Knoppen vrij om het vervoermiddel te kiezen waarmee ze naar huis zou gaan; niet relevant was of de bespreking die avond door NCM verplicht of gewenst was, noch dat Knoppen na afloop thuis nog werk voor NCM moest of wilde verrichten; evenmin is relevant dat Knoppen na werktijd thuis overuren moest maken; In het algemeen noch in dit geval bestaat een norm, die het NCM als werkgever verbiedt om na de door haar georganiseerde activiteiten en na de gebruikelijke kantooruren Knoppen zo laat nog naar huis te laten. Het verband tussen mogelijke vermoeidheid of stress bij Knoppen en het ongeval wordt overigens afwezig geacht. Artikel 7:658 BW is dus niet toepasselijk.

Van op goed werkgeverschap en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 7:611 BW berustende aansprakelijkheid is evenmin sprake. Dat Knoppen bij haar terugreis naar Tilburg gebruik maakte van de lease-auto (op kosten) van NCM maakt de rit niet tot ‘‘vervoer krachtens de overeenkomst’’. De reistijd van Knoppen na de maandelijkse vergadering werd niet vergoed en, ook hier geldt, over de wijze waarop zij zich vervoerde had NCMC niets voorgeschreven.

3. Met de twee grieven beoogt Knoppen het geschil in zijn geheel aan het oordeel van het hof voor te leggen. In de toelichting op grief 1 voert zij het volgende aan: NCM had een zeer groot belang bij het detacheringsproject waarvoor zij werkte en verlangde dat de medewerkers structureel en aanzienlijk meer dan 40 declarabele uren per week maakten, wat betekende dat zij buiten de declarabele uren organisatie gerelateerd werk moest doen. Knoppen moest daarom wel veelvuldig buiten de normale kantooruren thuis werken. Dit zogenaamde telewerken, thuis en op andere locaties, is gebruikelijk in de detacheringssector. Voor Knoppen gold een deadline, te weten vóór vrijdagochtend 8.00 uur, waarvoor zij de op donderdag op verschillende tijdstippen in de middag verkregen gegevens van de verschillende vestigingen moest verwerken, analyseren en rapporteren aan de afdelingsmanager. Zij kan een en ander op de bewuste dag van het ongeval ook niet eerder doen dan na afloop van de teambespreking en thuis.

4. Knoppen wil met deze door haar in hoger beroep benadrukte feiten aangeven dat er voldoende verband bestaat tussen het ongeval en de werkzaamheden voor NCM. De gestelde feiten samen met de feiten die reeds vaststaan kunnen echter niet leiden tot het door Knoppen beoogde doel.

Daargelaten dat NCM de gestelde feiten voor een deel betwist of in een ander daglicht geplaatst heeft, kunnen die bij bewijs daarvan niet de conclusie opleveren dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden, zoals in artikel 7:658 BW is omschreven.

Allereerst is van belang dat het met Knoppen gesloten arbeidscontract als werkuren de

67

gebruikelijke uren van 8.30 tot 17.00 uur en als plaats van arbeid ‘‘gewoonlijk bij de opdrachtgever’’ aangeeft. Naar ook Knoppen niet stelt, noch in haar stellingen besloten ligt, is er geen sprake van dat een structurele afwijking van deze regels van tijd en plaats (in de loop der tijd) heeft plaatsgevonden waardoor de inhoud van de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Dat Knoppen mogelijk van tijd tot tijd een deel van de overeengekomen werkzaamheden noodgedwongen thuis verrichtte en vervolgens structureel en aanzienlijk meer dan 40 uren per week werkte, kan niet meebrengen dat het karakter van de rit naar huis een andere wordt dan die van het gewone woon-werkverkeer. Dit wordt geacht tot het privé-domein te zijn blijven behoren en niet tot het gezagsveld van de werkgever. Dat wordt niet anders doordat Knoppen gebruik maakte van een lease-auto van NCM. Los van het feit, dat kennelijk niet ter discussie staat dat het gebruik van een lease-auto een secundaire arbeidsvoorwaarde betreft en niet tot kern van de overeenkomst behoort, heeft Knoppen niet bestreden dat NCM in het algemeen noch op 29 november 2001 in het bijzonder aanwijzingen heeft gegeven voor de wijze waarop Knoppen na afloop naar huis zou gaan.

Het ongeval kan dus niet geacht worden te hebben plaatsgevonden in de werktijd, terwijl het verband tussen de aan Knoppen opgedragen werkzaamheden en het ongeval te ver verwijderd is om aansprakelijkheid van NCM op grond van artikel 7:658 BW aan te nemen De vraag, of NCM op enigerlei wijze haar zorgplicht jegens Knoppen heeft verwaarloosd, zoals volgens dit artikel (nog steeds) vereist is, kan na het voorgaande verder onbesproken blijven.

5. Voor aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW is in de gestelde feiten evenmin aanknopingspunt te vinden. Voor zover het in dit artikel beschreven ‘‘goed werkgeverschap’’ niet al exclusief in artikel 7:658 BW is uitgewerkt en dus voor afzonderlijke toetsing van de feiten aan eerstgenoemd artikel nog plaats is, zijn onvoldoende feiten gesteld en gebleken om te kunnen concluderen dat NCM het ongeluk van Knoppen onderweg naar huis onder de omstandigheden van dit geval (des avonds, na een teambespreking op een andere dan op een van de gebruikelijke werklocaties, mogelijk met nog enig werk voor NCM voor de boeg) had kunnen en moeten voorkomen. In het bijzonder wordt in dit verband overwogen dat uit de stellingen van Knoppen niet volgt dat NCM zoveel inzet van haar vergde dat zij door vermoeidheid of stress niet in staat was op een veilige wijze aan het verkeer deel te nemen. Toepassing van de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een ander oordeel.

6. Grief 1 richt tegen de conclusie van de rechtbank dat de reis niet kan worden gekwalificeerd als werkverkeer, alsmede tegen haar oordeel dat de onderhavige situatie niet te vergelijken is met de (relevante) omstandigheden in het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9-8-2002, NJ 2004-235) Deze grief is gelet op het voorgaande voor het eerste deel ongegrond. Het tweede deel van die grief evenals de tegen de beslissing van de rechtbank in haar geheel gerichte grief 2 behoeven geen aparte bespreking meer. Het hof onderschrijft de beslissing van de rechtbank en ook de gronden waarop deze berust.

7. Het op verschillende onderdelen gedaan bewijsaanbod van Knoppen wordt als niet relevant voor de beslissing gepasseerd. Het vonnis waartegen beroep wordt bekrachtigd. Knoppen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [noot:1] i. Knoppen is van 10 december 2000 tot 1 maart 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij NCM in de functie van debiteurenbeheerder.

68

ii. NCM is een te Gouda gevestigd bedrijf dat haar werknemers detacheert bij derden. Na bij verschillende opdrachtgevers gewerkt te hebben, is Knoppen in oktober 2001 gedetacheerd bij de Arbo Unie met vestigingen te Helmond, Breda en Dordrecht. iii. In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan Knoppen een leaseauto ter beschikking gesteld. iv. Op donderdag 29 november 2001 was Knoppen werkzaam op de vestiging van de Arbo Unie te Breda. ’s Avonds vond een teambespreking van NCM plaats te St. Michielsgestel. Een dergelijke bijeenkomst werd ongeveer eens in de 5 tot 6 weken gehouden. Bij die teambespreking is Knoppen aanwezig geweest. Toen de bijeenkomst was geëindigd, is Knoppen om circa 22.15 uur naar haar woonadres in Tilburg teruggereden. v. Op de terugweg is Knoppen een ernstig ongeval overkomen. Vermoedelijk als gevolg van een verkeersmanoeuvre van een onbekend gebleven medeweggebruiker heeft Knoppen de macht over haar voertuig verloren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen ten aanzien van het ongeval geen verwijt treft. vi. Door het ongeval heeft Knoppen ernstig letsel opgelopen. Zij ondervindt daarvan nog steeds de gevolgen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt (65-80% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO). vii. De mogelijke veroorzaker van het verkeersongeval is doorgereden. Knoppen heeft voor de door haar geleden schade tevergeefs een beroep gedaan op het Waarborgfonds Motorverkeer. viii. NCM had ten tijde van het ongeval een verzekering gesloten ter dekking van werkgeversaansprakelijkheid voor (letsel)schade. Maar schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen was onder die verzekering niet gedekt. ix. NCM heeft voor Knoppen geen Schade-Inzittenden-Verzekering afgesloten, noch haar geïnstrueerd een dergelijke verzekering af te sluiten. [noot:2] 1.2. Knoppen heeft bij dagvaarding van 14 januari 2003 tegen NCM een procedure aangespannen bij de Rechtbank te ’s-Gravenhage, sectie kanton en locatie Gouda, en daarin gevorderd, kort samengevat, om NCM te veroordelen tot vergoeding van de door Knoppen geleden, nader bij staat op te maken schade en tot betaling van een voorschot op de door NCM uiteindelijk te betalen schadevergoeding en van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten van Knoppen en de proceskosten.

1.3. Knoppen heeft haar vordering gebaseerd op de art. 7:658,7:611 en6:248 BW en verder, kort samengevat, met de volgende stellingen onderbouwd: [noot:3] a. niet alleen was de aanwezigheid bij de teambespreking, die werd gehouden op een plaats relatief vrij ver verwijderd van haar woonplaats, in beginsel verplicht en kon de tijd van het bijwonen van en het reizen naar en van de bespreking als overuren worden genoteerd, maar ook zou zij, indien zij thuis zou zijn gekomen, nog werkzaamheden hebben moeten verrichten; thuiswerken kwam vanwege de grote hoeveelheid te verrichten werk veelvuldig voor en was ook noodzakelijk; b. de terugreis naar huis is dan ook te beschouwen als werkverkeer of vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst, althans is daarmee gelijk te stellen; het ongeval geschiedde derhalve tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden voor NCM; c. NCM heeft Knoppen naar huis laten rijden op een tijdstip waarvan gezegd kan worden dat dit niet zonder risico was, terwijl dat risico vermijdbaar was; d. NCM had voor schade die door Knoppen als gevolg van het ongeval is geleden, geen verzekering afgesloten en haar ook niet geïnstrueerd zelf voor een verzekering zorg te dragen.

69

1.4. NCM heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Omdat het ongeval tijdens woon/werkverkeer plaatsvond, is volgens haar artikel 7:658 BW niet van toepassing. De artikelen 7:611 en 6:248 BW vinden evenmin toepassing, omdat die artikelen alleen onder bijzondere omstandigheden een grondslag voor aansprakelijkheid van de werkgever opleveren en van die bijzondere omstandigheden in de onderhavige zaak geen sprake is. De juistheid van de hierboven in 1.3 sub a t/m c vermelde, door Knoppen gestelde feiten heeft NCM betwist.

1.5. Bij vonnis van 2 oktober 2003 heeft de rechtbank de vordering van Knoppen afgewezen.

1.6. Tegen dit vonnis heeft Knoppen hoger beroep ingesteld. Zij voert twee grieven aan, waarvan de tweede het karakter van een ‘‘veeggrief’’ heeft. NCM bestrijdt de grieven.

1.7. In zijn arrest van 15 maart 2006 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.8. Tegen dit arrest heeft Knoppen tijdig [noot:4] en regelmatig cassatieberoep doen aantekenen.

Namens NCM is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie doen toelichten door hun advocaat en aan de zijde van NCM mede door Mr. E.C.M. Hurkens. Er is ten slotte nog gere- en dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het door Knoppen aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie groepen klachten: onder 2.1 en 2.1.1 van het cassatiemiddel zijn klachten geformuleerd tegen het oordeel van het hof dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW voor de door Knoppen geleden schade aansprakelijk is te houden; onder 2.2 t/m 2.2.3 van het cassatiemiddel zijn klachten opgenomen tegen het oordeel van het hof dat en waarom de artikelen 7:611 en 6:248 BW geen grondslag bieden voor aansprakelijkheid van NCM voor de door Knoppen geleden schade; onder 2.3 van het cassatiemiddel wordt opgekomen tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod van Knoppen in appel.

De klachten tegen het niet toepasselijk achten van artikel 7:658 BW 2.2. Het hof zet in rov. 4 van het bestreden arrest uiteen dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk is te houden voor de door Knoppen als gevolg van het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. Daarbij gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de door Knoppen gestelde, maar door NCM voor een deel betwiste of in een ander daglicht geplaatste feiten. Kort samengevat rust ’s hofs oordeel hierop dat het ongeval Knoppen niet is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden of, anders gezegd, in werktijd, maar tijdens het ‘‘gewone’’ woon/werkverkeer dat geacht wordt tot het privé-domein van een werknemer en niet tot het gezagsveld van de werkgever te horen. Met dit laatste bedoelt het hof dat het ongeval plaatsvond op een moment dat en op een plaats waar NCM geen zeggenschap had over de veiligheid van Knoppen.

2.3. Onderdeel 2.1 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in subonderdeel 2.1.1 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.1 zelf geeft dan ook geen aanleiding tot een aparte bespreking.

2.4. Subonderdeel 2.1.1 valt uiteen in een deel (i) en een deel (ii).

2.5. In deel (i) wordt in de eerste plaats geklaagd over een onbegrijpelijke of onvolledige uitleg van grief 1. Na een weergave van stellingen over de aard van het werk van Knoppen en over haar werkomstandigheden en werktijden in het algemeen en op 29 november 2001 volgt:

70

‘‘Het hof miskent aldus dat Knoppen nu juist met grief 1 klaagt over het feit dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat het ongeval tijdens werkverkeer en dus wèl in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden.’’

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Met name uit de eerste zin van rov. 6 blijkt dat het hof grief 1 mede gericht acht tegen het oordeel van de rechtbank dat de reis niet kan worden gekwalificeerd als werkverkeer (en dat dus het ongeval niet kan worden beschouwd als te zijn geschied in de uitoefening van de werkzaamheden van Knoppen). Van deze visie op de inhoud van grief 1 is het hof onmiskenbaar ook in rov. 4 uitgegaan.

2.6. In deel (i), vooral aan het slot daarvan, wordt ook er over geklaagd dat ’s hofs oordeel dat het ongeval niet geacht kan worden te hebben plaatsgevonden in het kader van de uitoefening door Knoppen van haar werkzaamheden of in haar werktijd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Op deze klacht zal worden ingegaan hierna bij de bespreking van deel (ii) van subonderdeel 2.1.1. In dat deel komt nl. een gelijkluidende klacht voor.

2.7. In deel (ii) wordt als onjuist dan wel onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 4 dat de rit naar huis van Knoppen op 29 november 2001 niet in werktijd plaatsvond en dat die rit tot het privé-domein van Knoppen en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde.

2.8. Wil een werkgever voor schade van een werknemer op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden dan zal, zo volgt uit de leden 1 en 2 van dat artikel, de schade door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden moeten zijn geleden en zal bovendien de schade het gevolg moeten zijn van een tekortschieten door de werkgever in zorg voor de veiligheid van de werknemer.

2.8.1. Van schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden is niet reeds sprake, indien het lijden van schade een zeker verband met het werk heeft. Een voorbeeld hiervan levert op HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS (Stichting Reclassering/S). Aan S, die bij de rechtsvoorganger van Stichting Reclassering in dienst is, wordt lichamelijk letsel toegebracht door een persoon die cliënt van de Stichting was en met wie S. in dat verband ten kantore van de Stichting contact had gehad. Het voorval vond plaats ’s avonds om omstreeks 23.00 uur bij S thuis aan de voordeur. S was op dat moment niet daadwerkelijk bezig met de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de Stichting. De rechtbank is van oordeel dat S de schade ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ heeft geleden en diens werkgever op de voet van artikel 7A:1638x BW (de voorganger van artikel 7:658 BW) voor die schade aansprakelijk is te houden. De Hoge Raad acht dit oordeel onjuist. Omdat, kort gezegd, de werkgever geen zeggenschap heeft met betrekking tot de privé-situatie van een werknemer, wordt naar het oordeel van de Hoge Raad de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7A:1638x BW. 2.8.2. Ook bij woon/werkverkeer bestaat er een verband met het werk, maar wordt ook het reizen tussen woonplaats en werkplek als regel niet opgevat als uitoefening door de werknemer van zijn krachtens de arbeidsovereenkomst te verrichten werkzaamheden. In dit verband verdient vermelding HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 (Quant/Volkshogeschool). De werkneemster Quant komt, op weg met haar fiets naar het werk en dicht bij haar werkplaats aangekomen, op de openbare weg als gevolg van gladheid ten val en loopt daarbij letsel op. De schadevordering tegen de werkgever op de voet van artikel 7:658 BW wijst de rechtbank af. Daartoe overweegt zij onder meer: dat Quant het letsel heeft opgelopen op weg naar haar werk bij een val op de openbare weg; dat woon/werkverkeer, behoudens uitzondering, niet tot de verrichtingen in dienstverband behoren; dat het ongeval derhalve plaatsvond buiten het werkmilieu en niet in de uitoefening van werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank, uitgaande van de zojuist vermelde, in cassatie op zichzelf niet bestreden vaststellingen, met juistheid heeft geoordeeld dat de werkgever van Quant niet op de voet van artikel 7:658 BW lid 1 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat Quant op haar woon/werktraject is overkomen. Bij deze uitspraak van de Hoge Raad past de kanttekening dat de Hoge Raad niet zelf het oordeel uitspreekt dat woon/werkverkeer als regel niet geldt als uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden. Dat oordeelt de rechtbank. Dat oordeel sluit echter, naar het voorkomt, aan bij de vrij algemeen gehuldigde opvatting dat de tijd die gemoeid is met het reizen tussen woning en werk, niet gerekend wordt tot de krachtens de arbeidsovereenkomst geldende werktijd en daarmee niet tot de werkzaamheden, die de werknemer krachtens de arbeidsovereenkomst heeft te verrichten.

71

Een bevestiging van de juistheid van het oordeel van de rechtbank in de zaak Quant/Volkshogeschool is intussen te vinden in HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvV (De Bont/Oudenallen). Aan De Bont, die ’s ochtends vroeg met zijn eigen auto met drie andere werknemers van Oudenallen van zijn woonplaats Oosterhout op weg is naar een bouwplaats, overkomt door zijn schuld een verkeersongeval. Hij en de inzittenden raken gewond en de auto wordt geheel vernield. De op artikel 7:658 BW gebaseerde vordering van De Bont tegen Oudenallen tot schadevergoeding wijst de rechtbank af, onder meer op de grond: uitgangspunt is dat de werkgever voor ongevallen tijdens woon/werkverkeer niet aansprakelijk is, aangezien woon/werkverkeer niet in de werktijd valt en in beginsel niet als werkzaamheid ter uitvoering van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd; het ongeval heeft niet tijdens werktijd of bij de uitoefening van de werkzaamheden plaatsgevonden. De Hoge Raad acht het oordeel van de rechtbank juist en overweegt daartoe onder meer: ‘‘Ook al moeten deze zorgplicht (van de werkgever ex artikel 7:658 BW) en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer bij het besturen van zijn eigen auto op weg naar zijn werk een verkeersongeval veroorzaakt heeft.’’ [noot:5] 2.8.3. Dat de Hoge Raad in zijn in 2.8.1. en 2.8.2 genoemde uitspraken ondanks het verband met het werk toch geen aansprakelijkheid van de werkgever aanvaardt, stoelt in belangrijke mate op de overweging dat het schadegebeuren plaats vindt op een plaats en betrekking heeft op een gedrag, waarover de werkgever geen zeggenschap heeft en hij bijgevolg ook niet met aanwijzingen aan de werknemer of andere maatregelen zorg voor de veiligheid van de werknemer kan dragen.

Plaats en gedrag vallen buiten het gezagsveld van de werkgever. In het vermogen zorg voor de veiligheid van de werknemer te kunnen dragen ligt een belangrijke grond voor maar tevens een begrenzing van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van artikel 7:658 BW. Die begrenzing brengt mee dat ook in gevallen waarin de werknemer schade oploopt, terwijl hij wel handelt ter uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden maar dat doet op een plaats buiten het gezagsveld van de werkgever, artikel 7:658, lid 1 BW buiten toepassing blijft. Bij verkeersongevallen op de openbare weg zal dit spoedig het geval zijn, aangezien de werkgever geen zeggenschap heeft over de veiligheid op de openbare weg en hij het gedrag van de werknemer op de openbare weg als regel niet of slechts in geringe mate kan beïnvloeden.

2.9. Wat de klacht zelf in deel (ii) betreft, het oordeel van het hof in rov. 4 dat het ongeval tijdens de rit naar huis op 29 november 2001 ’s avonds niet in de uitoefening door Knoppen van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden en die rit tot het privédomein en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde, komt onjuist noch onbegrijpelijk voor.

Dat wat het hof in rov. 4 overweegt over de gebruikelijke werkuren en over de plaats waar krachtens het arbeidscontract de arbeid dient te worden verricht, biedt steun aan ’s hofs oordeel.

Deze omstandigheden maken duidelijk dat Knoppen haar werk in hoofdzaak niet thuis maar elders uitvoerde. Op die omstandigheden heeft het hof zich ook kunnen beroepen. Van hen blijkt uit het arbeidscontract dat Knoppen als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding heeft overgelegd. In de stellingen van Knoppen betreffende het thuis werken heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om te oordelen dat er sprake was van een structurele afwijking van de regels in het arbeidscontract omtrent de tijden en plaats van het werk. Uit die stellingen blijkt nl. niet van een wezenlijke verschuiving van de uitvoering van het werk bij de opdrachtgever naar haar thuis.

Ook heeft voor het hof het uitvoeren van werkzaamheden thuis en het structureel meer dan 40 uren per week werkzaam zijn geen reden hoeven te zijn om de rit op 29 november naar huis niet als behorend tot het privé-domein van Knoppen te rekenen. Het was en bleef een rit naar huis na afloop van de werkbespreking in St. Michielsgestel en daarmee vervoer tussen een met het werk verband houdende plaats en de woning van Knoppen.

Voor zover in dit verband nog een beroep wordt gedaan op de stelling van Knoppen dat zij de reistijd van de avondrit op 29 november 2001 heeft mogen declareren, kan dat beroep niet baten.

In rov. 6 geeft het hof te kennen dat het onderschrijft wat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 heeft overwogen. De Rechtbank oordeelt in die rechtsoverweging onder meer, dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar Tilburg door Knoppen als (over)werktijd kon worden genoteerd. De rechtbank verwerpt dus de zojuist bedoelde stelling van

72

Knoppen. Door de rechtbank in deze te volgen doet het hof dat ook. Bij deze beoordeling van de stelling van Knoppen wordt hieronder in 2.26 nader stilgestaan.

Zoals hierboven uiteengezet, wordt woon/werkverkeer algemeen niet als werktijd en als krachtens de arbeidsovereenkomst verricht werk beschouwd en ook niet als tot het gezagsveld van de werkgever behorend. In verband hiermee missen de diverse opmerkingen over de door de werkgever te betrachten zorg tot voorkoming van schade bij de werknemer belang. Voor zover die opmerkingen betrekking hebben op het zorgdragen voor een verzekering, geldt bovendien dat het sluiten van een verzekering geen betrekking heeft op de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Op dit laatste heeft artikel 7:658 BW het oog.

2.10. Kortom, subonderdeel 2.1.1 treft geen doel.

De klachten over het niet aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 7:611 en 6:248 BW 2.11. Het oordeel dat aansprakelijkheid van NCM voor de door Knoppen als gevolg van het op 29 november 2001 overkomen ongeval ook niet kan worden gebaseerd op de artikelen 7:611 en 6:248 BW, doet het hof steunen in rov. 5 op de grond, kort gezegd, dat van onvoldoende feiten is gebleken waaruit volgt dat NCM het ongeval had kunnen en moeten voorkomen, en in rov. 6 op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden, waarvan het Hof zegt deze te onderschrijven.

Daarmee verwijst het hof naar rov. 2.8 van het vonnis d.d. 2 oktober 2003 van de rechtbank. In die rechtsoverweging concludeert de rechtbank dat er belangrijke verschillen bestaan tussen het op Knoppen betrekking hebbend geval en het geval uit de zaak De Bont/Oudenallen en dat die verschillen er aan in de weg staan om de reis naar huis van Knoppen op 29 november 2001 te beschouwen als vervoer dat op één lijn kan worden gesteld met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.

2.12. Alvorens op de tegen deze oordelen gerichte klachten in te gaan, worden eerst de volgende algemene opmerkingen gemaakt.

2.12.1. Het feit dat aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade, die wel (enig) verband met het werk houdt, toch niet op artikel 7:658 BW kan worden gebaseerd, betekent niet ‘‘dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn’’. [noot:6] Die andere grond kan zijn het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW en/of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW. [noot:7] 2.12.2. In verband met de vraag of aansprakelijkheid voor door de werknemer geleden schade niet op een nog andere grond kan worden gebaseerd, merkt de Hoge Raad in rov. 3.3 in het Reclassering/S-arrest nog op: ‘‘Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar’’. De strekking van de opmerking is dat niet te spoedig tot aansprakelijkheid op een andere grond moet worden geconcludeerd. Dat strookt met het gegeven dat de aansprakelijkheid van de werkgever in artikel 7:658 BW gekoppeld is aan schending van een – wel opgerekte – zorgplicht van de werkgever. In het licht hiervan zou het onevenwichtig zijn om binnen een ander verband – bijvoorbeeld goed werkgeverschap, waarvan artikel 7:658 BW een uitwerking vormt – snel tot aansprakelijkheid te concluderen. Hoewel de geciteerde opmerking niet voorkomt in het latere De Bont/Oudenallen-arrest, dient, naar het voorkomt, er toch van te worden uitgegaan dat bij het aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 en/of 6:248 BW toch die terughoudendheid moet worden betracht dat tot aansprakelijkheid alleen bij meer klemmende en sprekende omstandigheden kan worden geconcludeerd.

2.12.3. Zoals uit de hierboven in 2.8.2 vermelde feiten blijkt, is er in de De Bont/Oudenallenzaak sprake van woon/werkverkeer en is (mede) om die reden artikel 7:658 BW geen goede grond geoordeeld voor het aanvaarden van aansprakelijkheid van Oudenallen voor de schade die de werknemer De Bont als gevolg van een hem tijdens dat woon/werkverkeer overkomen ongeval.

Toch wordt aansprakelijkheid van Oudenallen aanvaard. Daartoe overweegt de Hoge Raad in rov.

3.4:

73

‘‘Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat De Bont in verband met een door zijn werkgeefster (Oudenallen) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerkers naar de ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door en verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.’’

In deze overweging stelt de Hoge Raad op grond van een aantal specifieke omstandigheden van het geval het reizen van De Bont van zijn woonplaats naar zijn werkplaats gelijk aan vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van het de werknemer opgedragen werk. Van die omstandigheden is de meest aansprekende dat De Bont was aangewezen om het reizen naar het werk met drie andere werknemers van Oudenallen met zijn eigen auto uit te voeren. Bovendien kreeg hij vergoedingen die specifiek op de daaraan verbonden inspanning en kosten waren afgestemd.

2.13. Dan komen nu de aangevoerde klachten aan de orde.

2.14. Onderdeel 2.2 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.2 zelf geeft dan ook geen aanleiding voor een aparte bespreking.

2.15. De klachten in 2.2.1 t/m 2.2.3 zijn terug te brengen tot vier detailklachten en één hoofdklacht.

2.16. De eerste detailklacht is te vinden in subonderdeel 2.2.1, sub (i), eerste vijf regels. Daar wordt er over geklaagd dat niet duidelijk is waarop het hof in rov. 5, eerste en tweede regel het oog heeft met ‘‘de gestelde feiten’’.

Het lijdt geen twijfel dat het hof t.a.p. het oog heeft op de feiten die door Knoppen zijn gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat NCM op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijk is te houden voor de schade uit het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. De door Knoppen gestelde feiten vermeldt het hof in het bijzonder in de rov. 3 en 4.

2.17. De tweede detailklacht treft men aan in subonderdeel 2.2.1, sub (i), tiende t/m veertiende regel. De daar opgenomen klacht houdt in dat het hof ten onrechte de essentiële stelling buiten beschouwing heeft gelaten dat Knoppen de reistijd – ook die tijdens welke zij het ongeval heeft gekregen – als overuren mocht schrijven, waardoor het arrest onvoldoende met redenen is omkleed.

Bij deze klacht wordt over het hoofd gezien dat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 bij de beantwoording van de vraag of op grond van artikel 7:611 BW MCM voor de schade van Knoppen aansprakelijk kan worden gehouden, aandacht schenkt aan de stelling van Knoppen inzake het declareren van de reistijd en dat het hof in rov. 6 zich ook schaart achter wat de rechtbank dienaangaande in genoemde rov. 2.8 overweegt. Anders gezegd, de klacht mist feitelijke grondslag. [noot:8] 2.18. Subonderdeel 2.2.2 bevat de derde detailklacht. In die klacht wordt de uitleg van het hof van grief 1 in rov. 3 als onbegrijpelijk bestreden. Het hof spreekt daar van het maken van aanzienlijk meer dan 40 declarabele uren per week door de medewerkers van NCM. Betoogd wordt dat dit niet met de stellingen van Knoppen strookt. Volgens die stellingen had het werk boven de 40 uren niet betrekking op declarabel werk maar op aan de organisatie gerelateerd, niet declarabel werk. Door deze verkeerde uitleg wordt, zo wordt verder gesteld, de pointe van de stellingen van Knoppen gemist. Met die stellingen wordt beoogd duidelijk te maken dat thuis nog al het niet-declarabele moest worden verricht, omdat bij de opdrachtgever declarabel werk diende te worden uitgevoerd.

74

Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan belang. Het hof heeft nl. ondanks de bestreden uitleg van grief 1 niet de pointe van de stellingen van Knoppen gemist. Het hof neemt in rov. 3 ook als door Knoppen gesteld feit aan dat Knoppen veelvuldig buiten de normale kantooruren thuis moest werken.

2.19. De vierde detailklacht betreft de klacht in subonderdeel 2.2.1, sub (ii), eerste en tweede volzin. Daar wordt aangevoerd dat het hof in rov. 5 blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van artikel 7:611 BW. Aangenomen wordt dat het hof dit artikel zo uitlegt, dat, wil een werknemer een geslaagd beroep doen op schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, hij dient te stellen en te bewijzen dat het ongeval heeft plaatsgevonden doordat de werkgever onvoldoende maatregelen heeft genomen om het ongeval te voorkomen.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Uit rov. 5 blijkt niet dat het hof artikel 7:611 BW in die zin opvat dat op grond van dat artikel alleen dan tot aansprakelijkheid van de werkgever kan worden geconcludeerd wanneer is gebleken van het kunnen en moeten voorkomen door de werkgever van een ongeval. Reeds uit het onderschrijven in rov. 6 van wat de rechtbank in rov.

2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 overweegt in verband met de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW, blijkt dat het hof een ruimere betekenis aan artikel 7:611 BW toekent. Bovendien betwijfelt het hof aan het begin van rov. 5 zelf ernstig of het wel mogelijk is om naast artikel 7:658 BW op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijkheid van een werkgever aan te nemen op de grond dat hij een ongeval had kunnen en moeten voorkomen, dus in zijn zorg voor de veiligheid van de werknemer is tekortgeschoten. Als artikel 7:611 BW daarvoor al ruimte biedt, zo oordeelt het hof in rov. 5, dan zijn er door Knoppen te weinig feiten gesteld om op die grond tot aansprakelijkheid van NCM te concluderen.

2.20. De klachten in de subonderdelen 2.2.1, sub (ii, derde volzin e.v.), (iii) en (iv) en 2.2.3 vormen tezamen de hoofdklacht. Die klacht houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste opvatting of althans zijn arrest niet naar de eisen van wet heeft gemotiveerd, aangezien er door Knoppen omtrent die rit in relatie tot haar werkomstandigheden zodanige feiten en omstandigheden zijn gesteld (en te bewijzen aangeboden) dat, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval, het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW meebrengen dat de schade uit het Knoppen overkomen ongeval voor rekening van NCM moet komen. Die feiten en omstandigheden brengen met name mee dat de rit, die Knoppen op 29 november 2001 ’s avonds heeft gemaakt van St. Michielsgestel naar haar huis te Tilburg, moet worden aangemerkt als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Uit dit laatste blijkt dat bij de hoofdklacht met name aansluiting bij het De Bont/Oudenallen-arrest is gezocht.

2.21. De hoofdklacht moet geacht worden te zijn gericht tegen het door het hof in rov. 6 onderschreven oordeel van de Rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003. Dat oordeel heeft nl. betrekking op de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval.

In rov. 2.8 constateert de rechtbank aanmerkelijke verschillen tussen het geval uit het De Bont/Oudenallen-arrest en het onderhavige geval. Van de geconstateerde verschillen acht de rechtbank doorslaggevend het verschil dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer, waarbij het ongeval zich heeft voorgedaan, te verrichten op de wijze zoals zij dat heeft verricht en naar de plaats waarheen zij is gegaan en het verschil dat dat vervoer ook niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote gelijkenis vertoonde met vervoer krachtens arbeidsovereenkomst. Met dit laatste verschil wordt gedoeld op de verplichting van De Bont om drie andere werknemers te vervoeren en op de vergoedingen als de reisuren-, autokosten- en meerijdersvergoeding, waarop De Bont krachtens de CAO aanspraak kon maken. Met de aangevoerde klachten wordt niet het bestaan van de door de rechtbank geconstateerde verschillen bestreden. De geconstateerde verschillen zijn als belangrijke verschillen te beschouwen. Van de stellingen van Knoppen over en in verband met de bewuste rit op 29 november 2001 – zie de samenvatting van de stellingen op blz. 14 van de cassatiedagvaarding –, kan niet worden gezegd dat het, ondanks genoemde verschillen, niettemin onjuist en/of onbegrijpelijk is dat de rechtbank en het hof in die stellingen niet een voldoende grond hebben gevonden om te oordelen dat die rit op één lijn is te stellen met vervoer dat krachtens een verplichting uit de arbeidsovereenkomst wordt verricht. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de stelling over het declareren als overuren van de met de rit gemoeide reistijd niet kan worden meegewogen, nu de rechtbank in

75

rov. 2.8 heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat die reistijd door Knoppen als overwerk kon worden genoteerd en dat het hof ook dat oordeel onderschrijft. De overige stellingen hebben betrekking op het na de gewone werktijd nog hebben moeten bijwonen van een teamvergadering te St. Michielsgestel en op het thuis nog werk hebben moeten verrichten (indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden). Deze omstandigheden leveren niet een zodanig verschil tussen de rit naar huis op 29 november 2001 en de ritten naar huis van Knoppen direct na het einde van het werk bij een opdrachtgever, dat de rechtbank en het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, hebben kunnen oordelen dat de rit van 29 november 2001 geen vervoer was dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van een verplichting daartoe uit de arbeidsovereenkomst.

2.22. Zou in een geval als het onderhavige aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:611 BW worden aanvaard, dan komt dat per saldo toch neer op het aanvaarden van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade, die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens ‘‘gewoon’’ woon/werkverkeer. Gelet op wat hierboven in 2.8.2 dienaangaande is opgemerkt, vormt dat een uitbreiding van de aansprakelijkheid van de werkgever. Zo’n uitbreiding roept vragen op. Wat merkt men precies als woonwerk/verkeer aan? Aanvaardt men aansprakelijkheid voor ongevallen bij iedere vorm van woon/werkverkeer, dus ook indien de werknemer zich per fiets, trein of te voet verplaatst? Is voor deze aansprakelijkheid verzekeringsdekking te verkrijgen? Zo ja, in welke mate en voor welke prijs? Over deze vraagpunten dient voldoende helderheid te bestaan, voordat tot uitbreiding van aansprakelijkheid dient te worden overgegaan. Die helderheid is er niet, althans is in de onderhavige procedure niet verschaft. Bovendien wordt met het aanvaarden van aansprakelijkheid nog verder aan de wortels (het bestaansrecht) van artikel 7:658 BW gezaagd.

2.23. Ook onderdeel 2.2, zo volgt uit het voorgaande, treft geen doel. [noot:9] De klachten over het passeren van het bewijsaanbod 2.24. In onderdeel 2.3 is een opsomming van stellingen van Knoppen opgenomen, waarvan zij bewijs heeft aangeboden. Het betreft stellingen over de werksituatie van Knoppen bij NCM in het algemeen en stellingen over de bijzondere omstandigheden met betrekking tot de rit op 29 november 2001 naar en van St. Michielsgestel. Het Hof is aan het slot van rov. 6 aan het bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat het aanbod niet relevant is. Daarmee bedoelt het hof dat de stellingen, ook indien de juistheid er van wordt aangetoond, niet leiden tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van NCM op de voet van de artikelen 7:658 en 611 BW. De klacht in onderdeel 2.3 houdt in dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

2.25. De klacht in onderdeel 2.3 gaat niet op. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van NCM op de voet van zowel artikel 7:658 als 7:611 BW is het hof, behalve voor wat betreft de stelling dat Knoppen de aan de thuisrit op 29 november 2001 verbonden reistijd als overwerk heeft kunnen noteren, veronderstellenderwijs van de juistheid van de stellingen van Knoppen uitgegaan.

Hierboven bij de bespreking van de klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 is gebleken, dat met die klachten tevergeefs de oordelen van het hof tot afwijzing van aansprakelijkheid van NCM worden bestreden. Dit betekent, dat bewijslevering van de stellingen die geen betrekking hebben op het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, Knoppen inderdaad niet kan baten. Tegen die achtergrond bezien, berust het passeren van het bewijsaanbod met betrekking tot die stellingen op een juiste grond en is ’s hofs oordeel verder ook niet onbegrijpelijk.

2.26. Voor wat betreft de stelling aangaande het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, heeft het hof in rov. 6 het oordeel van de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 onderschreven, dat NCM gemotiveerd heeft betwist dat reisuren van Knoppen werden vergoed en dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar het huis van Knoppen als (over)werktijd kon worden genoteerd.

Dit oordeel komt er op neer dat, gelet op de betwisting van de kant van NCM, [noot:10] Knoppen niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan tot juistheid van de stelling zou kunnen worden geconcludeerd. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat het voor juist dient te worden gehouden. Het oordeel brengt eveneens mee dat er geen ruimte voor bewijslevering is, maar nu omdat er onvoldoende feiten zijn gesteld om bewijslevering zinvol te doen zijn.

76

2.27. Ook met betrekking tot onderdeel 2.3 luidt de slotsom dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Knoppen heeft bij exploot van 14 januari 2003 NCM gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sectie kanton, vestigingsplaats Gouda, en gevorderd, kort gezegd, NCM te veroordelen aan Knoppen te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, met rente en kosten.

NCM heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 oktober 2003 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Knoppen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage.

Bij arrest van 15 maart 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Knoppen is van 10 december 2000 tot 1 maart 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij NCM in de functie van debiteurenbeheerder. ii. NCM is een te Gouda gevestigd bedrijf dat haar werknemers detacheert bij derden. Na bij verschillende opdrachtgevers gewerkt te hebben, is Knoppen in oktober 2001 gedetacheerd bij de Arbo Unie in vestigingen te Helmond, Breda en Dordrecht. iii. In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan Knoppen een leaseauto ter beschikking gesteld. iv. Op 29 november 2001 was Knoppen werkzaam op de vestiging van de Arbo Unie te Breda. ’s Avonds was zij aanwezig bij een teambespreking van NCM te St. Michielsgestel. Een dergelijke bijeenkomst werd ongeveer eens in de 5 tot 6 weken gehouden op een telkens wisselende locatie.

Na afloop van de bijeenkomst is Knoppen om circa 22.15 uur naar haar woonadres in Tilburg teruggereden. v. Op de terugweg is Knoppen een ernstig ongeval overkomen. Mogelijk als gevolg van een verkeersmanoeuvre van een onbekend gebleven medeweggebruiker heeft Knoppen de macht over haar voertuig verloren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen ten aanzien van het ongeval geen verwijt treft.

77

vi. Door het ongeval heeft Knoppen ernstig letsel opgelopen. Zij ondervindt daarvan nog steeds de gevolgen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt (65-80% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO). vii. De vermoedelijke veroorzaker van het verkeersongeval is doorgereden. Knoppen heeft het Waarborgfonds Motorverkeer verzocht de door haar geleden schade te vergoeden. Het Waarborgfonds heeft dat verzoek afgewezen omdat het bewijs van schuld en betrokkenheid van een ander motorrijtuig ontbreekt. viii. NCM had ten tijde van het ongeval een verzekering gesloten ter dekking van werkgeversaansprakelijkheid voor (letsel)schade, waarbij echter schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen is uitgesloten.

3.2. De onderdelen 2.1 en 2.1.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (neergelegd in rov. 4, en kort gezegd:) dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden ‘‘in de uitoefening van de werkzaamheden’’ in de zin van art. 7:658 lid 2 BW. Dit oordeel van het hof geeft, anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7:658 schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en de door deze te gebruiken werktuigen. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer onderweg van zijn werk naar huis een verkeersongeval krijgt.

3.3. De door Knoppen in haar memorie van grieven vermelde bijzondere omstandigheden als in onderdeel 2.1.1 onder i weergegeven heeft het hof, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk opgevat als door Knoppen naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van haar werkzaamheden, zodat de klacht dat het hof dat heeft miskend, feitelijke grondslag mist. Het hof heeft ten aanzien van die omstandigheden geoordeeld dat die niet meebrengen dat het ongeval geacht kan worden te hebben plaatsgevonden in de werktijd en dat het verband tussen de aan Knoppen opgedragen werkzaamheden en het ongeval te ver verwijderd is om aansprakelijkheid van NCM op grond van art. 7:658 BW aan te nemen. Dat, mede op waarderingen van feitelijke aard berustende, oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen verdergaande motivering dan het hof gegeven heeft.

3.4. Voorzover de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.1.1 berusten op de opvatting dat de schade die een werknemer tijdens het woon-werkverkeer ten gevolge van een verkeersongeval lijdt, in ieder geval geacht moet worden te zijn geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden indien de desbetreffende reistijd als overuren bij de werkgever mocht worden gedeclareerd, falen zij omdat die opvatting in haar algemeenheid niet juist is. Ook de overige klachten van deze onderdelen stuiten op dit een en ander af.

3.5. De onderdelen 2.2 en 2.2.1 klagen over het oordeel van het hof dat in de gestelde feiten ook geen aanknopingspunt te vinden is voor aansprakelijkheid van NCM op de voet van art. 6:611 (art.

7:611; red.) BW en de redelijkheid en billijkheid. Die klacht is in 2.2.1 onder i aldus onderbouwd dat het hof heeft miskend dat de door het hof in rov. 3 vermelde feiten en omstandigheden het ongeval zozeer verweven doen zijn met het werk van Knoppen, dat de door Knoppen als gevolg van het ongeval geleden schade met toepassing van art. 6:611 (art. 7:611; red.) in redelijkheid voor rekening van NCM als werkgever behoort te komen. Deze klacht zoekt kennelijk aansluiting bij het, ook in de feitelijke instanties al in het partijdebat betrokken, arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235. De zaak die tot dat arrest heeft geleid werd daardoor gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van terzake geldende CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. De Hoge Raad oordeelde dat het vervoer in een dergelijk geval moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren

78

werkzaamheden, waaruit voortvloeit dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

3.6. Het hof heeft, door in rov. 6 van zijn arrest de op dit punt door de kantonrechter gegeven beslissing en de gronden waarop die berust te onderschrijven, in het voetspoor van (rov. 2.8 van) het door de kantonrechter gewezen vonnis geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met het hiervoor bedoelde, door de Hoge Raad besliste, geval, en doorslaggevend geacht dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. De daaraan door de kantonrechter en het hof verbonden gevolgtrekking dat de reis naar huis van Knoppen op 29 november 2001 niet kan worden beschouwd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst is juist. Hierop stuiten alle in onderdeel 2.2.1 aangedragen klachten af, voorzover hierna niet afzonderlijk behandeld.

3.7. Voorzover de klachten van onderdeel 2.2.1 een beroep doen op de door Knoppen gestelde omstandigheid dat zij de reistijd van haar reis naar huis op 29 november 2001 als overuren bij NCM mocht declareren, geldt het volgende. Zowel de kantonrechter (rov. 2.8) als het hof (rov. 6) hebben weliswaar geoordeeld dat die omstandigheid gezien de betwisting daarvan door NCM onvoldoende is gebleken, maar hun oordeel dat die reis naar huis niet kan worden beschouwd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst wordt zelfstandig gedragen door de door kantonrechter en hof als doorslaggevend bestempelde verschillen met de zaak van het arrest van 9 augustus 2002 als hiervoor in 3.6 vermeld. Dit brengt mee dat de klachten in zoverre niet tot cassatie kunnen leiden.

Dit brengt daarnaast mee dat onderdeel 2.3, voorzover het klaagt over de passering van het aanbod van Knoppen om te bewijzen dat alle aanwezigen bij de teambespreking op 29 november 2001 (onder wie Knoppen) hun reistijd naar de teambespreking en vandaar naar huis als overuren konden noteren, bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.8. De overige klachten van het middel kunnen, ook voorzover die niet reeds afstuiten op het hiervoor overwogene, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Knoppen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NCM begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk

79

niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:11] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig

80

besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:12] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:13] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld.

Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van

81

werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:14] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:15] aanrijding van een wegwerker van

82

Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:16] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus

83

de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9

84

augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW 1. Verkeersongeval In zijn arrest van 12 december 2008, JAR 2009/15 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de verplichting van de werkgever om een verzekering af te sluiten ten behoeve van zijn werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven, niet beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen – zoals afgeleid leek te kunnen worden uit de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/ Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57) – maar zich ook uitstrekt tot fietsers en zelfs tot voetgangers indien hen een ongeval overkomt waarbij een voertuig is betrokken. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel in de zaak van werkneemster Van der Graaf, verzorgingshulp, die met haar fiets ten val kwam, terwijl zij onderweg was van het huis van de ene hulpbehoevende naar de andere. De Hoge

85

Raad oordeelde dat werkgever Maatzorg voor Van der Graaf een verzekering had moeten afsluiten voor ongevallen in het verkeer, en dat, nu zij dat niet had gedaan, zij aansprakelijk was voor de schade van Van der Graaf. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op artikel 7:611 BW, maar boog zich eerst ook over artikel 7:658 BW. Het hof had namelijk geoordeeld dat artikel 7:658 BW überhaupt niet van toepassing is op de openbare weg, omdat de werkgever daarover geen zeggenschap heeft. De Hoge Raad vond dit oordeel wat kort door de bocht en gaf aan dat artikel 7:658 BW wel degelijk ook van toepassing kan zijn op plaatsen waarover een werkgever geen of weinig zeggenschap heeft, zoals de openbare weg. De werkgever moet, ook als een werknemer op dergelijke plaatsen moet komen voor zijn werk, maatregelen treffen en aanwijzingen geven om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De omvang van de zorgplicht zal echter beperkt zijn, zo merkt de Hoge Raad op, omdat de werkgever nu eenmaal niet veel te zeggen heeft over de openbare weg. Daarom is er, mede gelet op het feit dat deelname aan het wegverkeer bijzondere gevaren met zich brengt, behoefte aan een aanvullende verplichting op grond van artikel 7:611 BW, namelijk om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor de werknemer die zich in het verkeer moet begeven. Deze verzekeringsplicht geldt niet alleen voor bestuurders van motorvoertuigen, maar ook voor werknemers die een eenzijdig of meerzijdig ongeval krijgen met de fiets of die als voetganger schade lijden door een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Juist ook deze verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar ten opzichte van andere voertuigen in het verkeer en daarom is het niet gerechtvaardigd om voor hen een ander regime te laten gelden dan voor bestuurders van motorvoertuigen, aldus de Hoge Raad. Dit is mede het geval, in de visie van de Hoge Raad, omdat verkeersrisico’s van fietsers en voetgangers goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Met dit arrest is de bescherming van werknemers tegen schade als gevolg van een verkeersongeval weer wat verder uitgebreid. Niet alleen moet een werkgever een verzekering afsluiten ten behoeve van werknemers die een auto besturen, maar ook ten behoeve van fietsers en voetgangers. Bij fietsers moeten ook eenzijdige ongevallen gedekt worden, dus ongevallen waarbij geen ander voertuig te pas komt. Ongevallen van voetgangers hoeven alleen verzekerd te worden, voor zover het aanrijdingen door een voertuig betreft. Mijns inziens is het goed te begrijpen dat de Hoge Raad geen onderscheid wil maken tussen bestuurders van motorvoertuigen enerzijds en fietsers en voetgangers in het verkeer anderzijds. Voor zover bekend is het aantal fietsers dat letsel oploopt in het verkeer ook niet lager dan het aantal inzittenden van auto’s dat gewond raakt. [noot:17] Een lastig punt is wel dat er nog steeds weinig duidelijkheid is over de inhoud van de verzekeringsplicht. Voor welk bedrag zou een verzekering afgesloten moeten worden en welke schade moet er precies gedekt worden door die verzekering?

In Kooiker/Taxicentrale Nijverdal gaf de Hoge Raad aan dat een uitkering van ƒ 57.838,64 onvoldoende was, dit ondanks het feit dat cao-partijen dit een voldoende dekking vonden. In Maasman/Akzo had Maasman 75% van zijn schade vergoed gekregen, maar ook daar vond de Hoge Raad een nader onderzoek naar de redelijkheid van de aangeboden uitkering noodzakelijk.

Dit lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad uitgaat van een verzekering die een behoorlijk goede dekking biedt (boven de 70% van de schade?). Aan de andere kant gaat de Hoge Raad er in zijn rechtspraak vanuit dat de verkeersrisico’s van bestuurders, fietsers en voetgangers verzekerd moeten kunnen worden tegen betaalbare premies. De kosten van de af te sluiten verzekeringen moeten dus ook niet te hoog zijn. Maar wat is te hoog? Uit een onderzoek van Van Boom, Van Kooten en Schneider blijkt dat er nogal wat verschillende verzekeringen zijn. [noot:18] De kosten daarvan verschillen sterk, afhankelijk van, bijvoorbeeld, de vraag wat de polislimiet is, hoe het causaliteitsbegrip wordt ingevuld, of onverklaarde klachten worden meeverzekerd, of huishoudelijke hulp is inbegrepen, of smartengeld wordt vergoed, enz. Het maakt bovendien veel uit of aansprakelijkheid wordt verzekerd (dus een tekortkoming vereist is) of alleen de schade als gevolg van een bepaalde gebeurtenis. De conclusie van de onderzoekers is dat het huidige polisaanbod geen duidelijke aanwijzing geeft voor het ontwerp van een ‘‘behoorlijke verzekering’’, zoals vereist door de Hoge Raad. Zij adviseren daarom om de verzekeraars in samenspraak met werkgevers- en werknemersorganisaties een behoorlijke verzekering te laten ontwerpen. Dit lijkt een goede suggestie. De overheid zou hier de helpende hand kunnen bieden door te laten onderzoeken wat een redelijke verzekering zou zijn. De Hoge Raad kan dat zelf uiteraard niet. Wel had de Hoge Raad, nu hij in feite aan wetgeving doet, wat concreter aan kunnen geven wat hij precies bedoelt. Werkgevers zijn er niet mee geholpen als aan hen verplichtingen worden opgelegd waarvan de omvang niet duidelijk is. Bovendien nodigt één en ander uit tot het voeren van procedures die niet nodig zijn bij een zich duidelijker uitspreken door ons hoogste rechtscollege.

Totdat er meer duidelijkheid is, is het voor werkgevers in elk geval aan te raden om een verzekering af te sluiten, wat voor één dan ook, voor werknemers die zich per auto, fiets, brommer, skateboard, scooter of lopend voor hun werk in het verkeer begeven. Doen zij dat niet en overkomt de werknemer een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk voor het bedrag dat op grond van een behoorlijke verzekering uitgekeerd zou zijn als die er was geweest. Dat is namelijk de schade. In die zin verschillen de arresten Maasman/Akzo, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal en Maatzorg/Van der Graaf overigens van eerdere arresten over aansprakelijkheid van de werkgever

86

voor verkeersongevallen, zoals Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) en De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205). Daarin was het uitgangspunt namelijk dat de werkgever de volledige schade van de gelaedeerde werknemer moest vergoeden. Dat had er in die zaken ook mee te maken dat bestuurders Van der Hoeven en De Bont als enigen van de inzittenden van de busjes die zij bestuurden, hun schade niet vergoed kregen, terwijl de schade van hun collega’s werd vergoed door de WAM-verzekeraars van de busjes. Het is niet met zekerheid te zeggen of de Hoge Raad in de toekomst in een vergelijkbare situatie een verzekeringsuitkering voor werknemers als Van der Hoeven en De Bont wél voldoende zal vinden, nu immers in Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal uitdrukkelijk een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, of dat hij de lijn Vonk/Van der Hoeven zal willen handhaven in situaties waarin er ongelijke behandeling zou ontstaan als de WAMverzekering een hogere vergoeding zou uitkeren dan een door de werkgever afgesloten verzekering. Het lijkt mij dat, nu er expliciet een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan als hij een (behoorlijke) verzekering heeft afgesloten en hij niet nog een aanvullende schadevergoeding hoeft uit te keren, ook niet als hierdoor rechtsongelijkheid tussen werknemers ontstaat, maar zekerheid hierover bestaat er op dit moment niet.

2. Woon-werkverkeer en werk-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt alleen voor ongevallen tijdens werk-werkverkeer. Het blijkt echter nog niet zo eenvoudig om af te bakenen wanneer daarvan sprake is. In het arrest De Bont/Oudenallen uit 2002 (JAR 2002/205) oordeelde de Hoge Raad dat het woon-werkverkeer waarvan in die zaak sprake was, moest ‘‘worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.’’ Dat was het geval, volgens de Hoge Raad, omdat De Bont, in verband met een door zijn werkgever aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele mede-werknemers naar een, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en hij in verband daarmee een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. Van woon-werkverkeer dat als werk-werkverkeer moest worden aangemerkt, was volgens de Hoge Raad geen sprake in de zaak van werkneemster Knoppen die een aanrijding kreeg toen zij ’s avonds van haar werk terugreed naar huis na een teambespreking (JAR 2008/14). Knoppen had aangevoerd dat zij voor de teambespreking naar een andere locatie moest dan waar zij gewoonlijk werkte, dat zij de tijd die zij besteedde aan de teambespreking en aan het reizen naar en van de bespreking als overuren kon declareren, en dat zij, als ze thuis zou zijn gekomen, nog verder had moeten werken. Naar het oordeel van de Hoge Raad brachten deze omstandigheden echter niet mee dat sprake was van aan werk-werkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer, nu ‘‘Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.’’

Knoppen had blijkbaar te veel vrijheid om zelf te bepalen hoe ze het vervoer van en naar haar werk regelde. Anders lag dit in een zaak die werd beslist door Gerechtshof ’s-Gravenhage op 26 januari 2007. Deze zaak betrof een verzekeringsadviseur die een ongeval kreeg met zijn auto toen hij op een avond naar huis reed na het thuis bezoeken van een klant. [noot:19] Het hof oordeelde in die zaak dat we´l sprake was van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer.

Daarbij speelde mee dat de verzekeringsadviseur, anders dan in de zaak van Knoppen, hoofdzakelijk vanuit huis werkte en daarnaast van huis uit op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Zijn huis was dus zijn uitvalsbasis. Op het kantoor van zijn werkgever kwam hij slechts enkele malen per jaar. Daarnaast ontving de werknemer een vergoeding van i 470,- per maand voor kosten samenhangend met het gebruik van de auto. Het ’s avonds naar huis rijden na een bespreking, zo kan worden geconcludeerd, kan dus wel worden aangemerkt als werk-werkverkeer, maar dan moet eigenlijk vaststaan dat de betrokken werknemer (in belangrijke mate) vanuit huis werkt, zodat zijn huis als zijn werkplek kan worden aangemerkt. Gaat een werknemer die regelmatig vanuit huis werkt en vanuit daar een klant bezoekt, na dit klantenbezoek privéboodschappen doen en overkomt hem daarbij een ongeval, dan is er echter geen sprake van werk-werkverkeer, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch (JAR 2008/316). Het hof stelde vast dat de werknemer inderdaad op zaterdag een klant had bezocht en wellicht later op de dag nog een keer bij die klant langs zou gaan, maar dat hij zich, na dat bezoek, in de privésfeer had begeven door met zijn echtgenote boodschappen te gaan doen. Op dat moment was daarom van werk-werkverkeer geen sprake meer. Afgaand op deze uitspraak kan wellicht worden gezegd dat in het vaak genoemde voorbeeld van een werknemer die voor zijn werk onderweg is en van de gelegenheid gebruik maakt om ergens privé iets op te halen of weg te brengen, geen sprake is van werk-werkverkeer. Die werknemer begeeft

87

zich op dat moment immers in de privésfeer. Vermelding verdient ten slotte het arrest van de werknemer, een magazijnmedewerker, die met een ambulance van zijn werkgever naar huis was gegaan na het werk en de volgende ochtend, toen hij weer naar het werk ging, een aanrijding veroorzaakte en daarbij zelf ernstig gewond raakte (JAR 2009/18). De werknemer was gerechtigd om met de ambulance naar huis te gaan, omdat hij nooddienst had, dat wil zeggen opgeroepen zou kunnen worden om vervoer met de ambulance te verzorgen. Hij was echter niet verplicht om de ambulance mee te nemen en had ook met zijn eigen auto naar het werk kunnen gaan. Het hof oordeelde niettemin dat in deze situatie sprake was van met werk-werkverkeer op één lijn te stellen woon-werkverkeer. Het gebruik van de ambulance was rechtmatig, omdat de werknemer nooddienst had en opgeroepen had kunnen worden. Daaraan deed niet af dat de werknemer niet was opgeroepen, dat hij de ambulance gebruikte om naar zijn werk in het magazijn te gaan en dat hij ook zijn eigen auto had kunnen nemen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand.

Deze uitspraken overziend kan geconcludeerd worden dat de vraag of sprake is van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer een sterk feitelijke vraag is, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn. Relevante omstandigheden zijn in elk geval: – of de werknemer vanuit huis werkt, zodat verkeer vanuit huis werk-werkverkeer is; – of de werkgever een bepaalde manier van reizen heeft voorgeschreven, bijvoorbeeld samen met collega’s naar een plaats die verder weg is gelegen dan waar gebruikelijk wordt gewerkt; – of de werknemer een vergoeding voor het gebruik van de auto en voor de reistijd krijgt; – of sprake is van bereikbaarheidsdienst/consignatiedienst vanuit huis.

3. Uitbreiding verzekeringsplicht naar andere situaties dan werk-werkverkeer De materie van het woon-werkverkeer en werk-werkverkeer is nog redelijk te overzien. Een veel lastiger kwestie is of de verzekeringsplicht van de werkgever beperkt moet blijven tot verkeersongevallen die een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt of dat deze verzekeringsplicht ook voor ander soort ongevallen of misschien ook voor beroepsziekten moet gelden. De meeste juristen die zich over deze kwestie hebben gebogen, lijken het erover eens te zijn dat het niet gerechtvaardigd is om werknemers meer bescherming te bieden tegen verkeersongevallen dan tegen andere vormen van werkgerelateerdletsel. [noot:20] Of dat moet betekenen dat de verzekeringsplicht die nu is ontwikkeld bij verkeersongevallen, voor alle arbeidsongevallen moet gelden, is echter een nog onbeantwoorde vraag. In de lagere rechtspraak is een verzekeringsplicht aangenomen voor ongevallen tijdens ‘schemerwerktijd’: tijd die is gerelateerd aan het werk, maar geen werktijd vormt in de zin van artikel 7:658 BW. Daartoe behoren bijvoorbeeld personeelsevenementen en tijd die door luchtvaartpersoneel verplicht in het buitenland wordt doorgebracht. In situaties die binnen het bereik van artikel 7:658 BW vallen, is tot nog toe echter (vrijwel) nooit een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. A-G Spier pleit in zijn conclusie bij Maatzorg/ Van der Graaf voor invoering van een verzekeringsplicht voor alle arbeidsongevallen. Hij denkt daarbij aan een minimumdekking van i 1 miljoen per werknemer. Volgens hem zou dit niet meer behoeven te kosten dan enkele honderden euro’s per werknemer. De verzekeringsplicht zou in de visie van Spier niet moeten gelden voor beroepsziekten, omdat er te weinig inzicht zou bestaan in de reële verzekeringsmogelijkheden en premies op dit punt. Voor deze visie valt het nodige te zeggen. Het belangrijkste pluspunt ervan is wel dat met een algemene verzekeringsplicht wordt voorkomen dat verkeersslachtoffers wel en andere werknemers met werkgerelateerde schade geen aanspraak kunnen maken op een verzekeringsuitkering. Spier creëert echter meteen weer een nieuw onderscheid door slachtoffers van beroepsziekten van een dergelijke verzekeringsplicht te willen uitsluiten. Hiervoor kan ik geen rechtvaardiging bedenken. Het lijkt me dat praktische problemen als een gebrek aan inzicht in verzekeringsmogelijkheden onvoldoende onderbouwing vormen voor een nadeliger behandeling van slachtoffers van beroepsziekten. Een beroepsziekte is niet per definitie minder ernstig voor een werknemer dan een arbeidsongeval. De oorzaak van de klachten is bovendien in beide gevallen in het werk gelegen. Het is voor slachtoffers van beroepsziekten vaak al moeilijk om hun schade verhaald te krijgen, omdat het bewijzen van het causaal verband tussen beroepsziekte en werk een moeilijke opgave kan zijn. [noot:21] Er is daarom des te minder reden om hen, ook waar het de introductie van een verzekeringsplicht betreft, stiefmoederlijk te behandelen. Een ander kritiekpunt op de visie van Spier is dat hij nogal luchtig over de lastenverzwaring voor werkgevers heen stapt.

Een paar honderd euro per werknemer kan voor bedrijven een behoorlijk bedrag zijn, zeker in deze financieel moeilijke tijden. Het is ook de vraag of het aan de Hoge Raad is om sluipenderwijs een verzekeringsplicht in te voeren. In feite is dit een taak voor de wetgever. Al met al was het mijns inziens beter geweest als de Hoge Raad nooit stappen had gezet op het verzekeringspad. Deze stappen lijken nu echter niet meer terug te draaien. In feite is de stap naar Maatzorg/van der Graaf al gezet met het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992/115). Toen oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever niet alleen een risicoaansprakelijkheid heeft voor door de

88

werknemer veroorzaakte schade, maar ook voor aan zaken van de werknemer toegebrachte schade. Daarna kon moeilijk meer volgehouden worden dat een dergelijke risicoaansprakelijkheid niet bestond voor aan de werknemer zelf toegebrachte schade in plaats van aan zijn auto of andere zaken. Een ander uitgangspunt zou meebrengen dat er meer bescherming zou bestaan tegen zaakschade dan tegen letselschade en dat is een uitgangspunt dat maatschappelijk weinig draagvlak heeft. De deur naar Vonk/Van der Hoeven was dus al open gezet met Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. In feite heeft de Hoge Raad de schade nog beperkt door niet uit te gaan van een aansprakelijkheid van de werkgever voor de volledige schade, maar ‘slechts’ van een verzekeringsplicht. Nog verder teruggaand zou ook betoogd kunnen worden dat een weeffout in het BW ten grondslag ligt aan de huidige rechtspraak. Het BW kent namelijk een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer heeft toegebracht aan zaken van de werkgever of aan derden (artikel 7:661 BW en artikel 6:170 BW), terwijl de aansprakelijkheid van de werkgever voor letsel van de werknemer berust op foutaansprakelijkheid (artikel 7:658 BW). Van meet af aan heeft dus een verschillende regeling gegolden voor zaakschade en letselschade. Omdat de regeling voor zaakschade gunstiger was, lag hierin al de kiem voor de vraagstukken waar wij nu mee te maken hebben. Tegelijkertijd moet echter worden opgemerkt dat voor de wetgever van 1907 niet zozeer het onderscheid tussen letselschade en zaakschade bepalend lijkt te zijn geweest voor de verschillende regelingen, maar het onderscheid tussen door de werknemer veroorzaakte schade en aan de werknemer toegebrachte schade.

Daarbij is waarschijnlijk over het hoofd gezien dat een werknemer ook schade aan zichzelf of zijn eigen zaken kan toebrengen, in welk geval beide regimes door elkaar heen gaan lopen met alle gevolgen vandien. Wat hier ook van zij, er zal nu naar mijn mening een meer principiële discussie moeten komen over de vergoedbaarheid van werkgerelateerde letselschade. In de tussentijd zal afgewacht moeten worden of de Hoge Raad de verzekeringsplicht nog verder gaat uitbreiden. De lagere rechtspraak toont zich in elk geval terughoudend. Onlangs verwierp de Kantonrechter Emmen (10 september 2008, JAR 2008/28) het beroep van een werknemer op de verzekeringsplicht van de werkgever in een situatie waarin de werknemer letsel had opgelopen door een val van een ladder. De werkgever was niet ex artikel 7:658 BW tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De kantonrechter oordeelde dat, nu de norm van artikel 7:658 BW een nadere specificering is van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW, het niet logisch zou zijn dat toepassing van de algemene redelijkheids- en billijkheidsnorm tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden, terwijl toepassing van de meer specifieke zorgvuldigheidsnorm van artikel 7:658 BW niets opleverde. Dat de Hoge Raad tot een ander oordeel was gekomen in de arresten inzake Vonk/Van der Hoeven, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal e.d., maakte geen verschil, aldus de kantonrechter, omdat die arresten specifiek betrekking hadden op de situatie waarin een werknemer het slachtoffer was geworden van een verkeersongeval. De rechter merkte verder op dat, nu vast was komen te staan dat de werknemer zijn werk op een veilige manier had kunnen uitvoeren en niet was gebleken dat sprake was van gevaarlijke werkzaamheden, er geen reden was waarom de werkgever een bijzondere verzekering zou hebben moeten afsluiten. Een vergelijkbaar oordeel werd in april 2008 uitgesproken door het Hof Amsterdam in een zaak waarin aansprakelijkheid van de werkgever voor RSI-klachten werd afgewezen. [noot:22] Het hof overwoog dat : ‘‘(subsidiaire) toepassing van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW slechts dan aan de orde [komt] indien mogelijk sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade welke niet beheerst wordt door artikel 7:658 BW. Voor toepassing van de genoemde artikelen is derhalve in een zaak als de onderhavige waarin de vordering is gegrond op het niet naleven van de werkgever van een verplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW geen ruimte.’’ Vooralsnog is het beeld dus dat, als artikel 7:658 BW volledig van toepassing is, maar de zorgplicht is nageleefd, er in beginsel geen ruimte is voor een beroep op artikel 7:611 BW. Is artikel 7:658 BW niet of slechts beperkt van toepassing – omdat een werkgever geen of beperkte zeggenschap heeft over de situatie waarin de werknemer zich bevindt, zoals op de openbare weg, of als er geen sprake is van reguliere werktijd, maar van werkgerelateerde activiteiten, zoals een personeelsevenement – dan kan een werkgever aansprakelijk zijn als hij geen verzekering heeft afgesloten. De werkgever is dan aansprakelijk voor het bedrag dat krachtens de verzekering zou zijn uitgekeerd, als die was afgesloten. Hoe dat bedrag moet worden vastgesteld, is vooralsnog onbekend.

4. Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten Voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding voor een beroepsziekte, op welke grond dan ook, is vereist dat komt vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de ziekte. In het systeem van artikel 7:658 BW is het aan de werknemer om dat causaal verband te bewijzen. Slaagt hij daar niet in, maar kan hij wel aantonen dat zijn werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt, dan kan hij zich beroepen op de omkeringsregel bij het bewijs van causaal

89

verband. In dat geval wordt aangenomen dat de gezondheidsklachten het gevolg zijn van de tekortkoming van de werkgever, tenzij de werkgever aantoont dat dit niet het geval is. In het arrest Unilever/Dikmans uit 2000 oordeelde de Hoge Raad dat, ‘‘wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...).’’ [noot:23] Het bewijs door de werknemer dat hij was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen was in deze zaak dus voldoende voor een verschuiving van de bewijslast. Sinds dit arrest is geprocedeerd en gedebatteerd over de vraag of deze (vroege) omkeringsregel ook geldt waar het beroepsziekten betreft als RSI, OPS/CTE en rugklachten. [noot:24] In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) overwoog de Hoge Raad in dit opzicht dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans niet zonder meer rechtvaardigt. Daarvoor is ook noodzakelijk dat aannemelijk is gemaakt dat de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij heeft gewerkt. De blootstelling op zichzelf is dus niet voldoende. Het moet ook aannemelijk zijn dat er een relatie bestaat tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. In Unilever/Dikmans was deze relatie duidelijk, omdat in die zaak artsen bij Dikmans afwijkingen hadden geconstateerd die pasten bij het soort stoffen waarmee hij had gewerkt. Er was dus een nauw verband tussen de bewuste stoffen en de klachten. In Havermans/Luyckx hadden de deskundigen echter aangegeven, dat het niet voor de hand lag dat de klachten van Havermans door het werk kwamen. Daarmee was niet voldaan aan het criterium dat aannemelijk was dat de klachten konden zijn veroorzaakt door het werk, zodat aansprakelijkheid werd afgewezen. In een recent door de Hoge Raad besliste zaak (Landskroon/BAM, JAR 2009/38) kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel. In die zaak stond vast dat de werknemer te zwaar had moeten tillen voor zijn werk, dus dat de werkgever nalatig was geweest bij het treffen van veiligheidsmaatregelen. Het stond ook vast dat de werknemer rugklachten had. De ingeschakelde deskundigen, een orthopeed en een neuroloog, concludeerden echter dat er geen directe relatie was tussen de klachten van de werknemer en zijn werkzaamheden bij BAM. De orthopeed vond zelfs dat de rug van de werknemer voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed was. Naar het oordeel van de Hoge Raad was daarom niet voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, namelijk het aannemelijk zijn van causaal verband tussen tekortkoming en letsel. Uit dit arrest, en al eerder uit Havermans/ Luyckx, kan worden afgeleid dat de bewijslastregel van Unilever/Dikmans niet zonder meer kan worden toegepast bij multicausale beroepsziekten waarbij de nodige twijfel kan bestaan over de relatie tussen klachten en werk. Het ‘enkele’ feit dat een werknemer is blootgesteld aan zwaar rugbelastend werk en dat hij rugklachten heeft, is onvoldoende voor een omkering van de bewijslast. Datzelfde geldt in beginsel bij RSI [noot:25] en bij blootstelling aan organische stoffen. Komt er een medisch deskundige in beeld die wel een relatie legt tussen blootstelling en gezondheidsklachten, dan wordt het beeld anders. Op dat moment is in beginsel voldaan aan het criterium dat het causaal verband tussen tekortkoming en letsel aannemelijk moet zijn. In feite worden dit soort zaken als Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM dan ook niet beslist door rechters, maar door artsen. Hadden de deskundigen in Landskroon/BAM wel een relatie gelegd tussen zijn rugklachten en zijn werk, dan was zijn vordering tot schadevergoeding zeer waarschijnlijk toegewezen, gelet op het feit dat wel vaststond dat BAM haar zorgplicht onvoldoende had nageleefd. Hetzelfde geldt in Havermans/Luyckx. Het rapport van de medisch deskundige bepaalt dus tot op zeer grote hoogte de uitkomst van de zaak en is vaak zelfs doorslaggevend. In dit licht bezien is het van groot belang wie er als deskundige wordt benoemd, met name ook omdat geneeskunde geen exacte wetenschap is en de persoon van de deskundige dus van grote invloed is op het eindoordeel. In het cassatiemiddel had de advocaat van Landskroon tussen de regels door gepleit voor een strengere toetsing door de Hoge Raad van de benoeming van deskundigen door de feitenrechter. A-G Spier wijst dit pleidooi echter van de hand op de grond dat rechters nu eenmaal geen artsen zijn en de deskundigheid missen om te beoordelen of de hen voorgelegde medische literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn. De rechter zal daarom wel op de artsen moeten afgaan, tenzij een medisch rapport evident ondeugdelijk is. Een andere oplossing is er niet. Wel kunnen natuurlijk eisen worden gesteld aan de wijze van totstandkoming van een medisch rapport, de wijze waarop deskundigen worden benoemd, het geven van inzicht door de deskundige in zijn opvattingen en eerdere publicaties, enz. Meer informatie hierover is te vinden op de website van de Interfacultaire werkgroep medisch deskundigen van de Vrije Universiteit Amsterdam (http://www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/iwmd/index.asp).

90

De invloed van de medisch deskundige blijkt ook uit een ander recent arrest van de Hoge Raad (JAR 2009/39 – Isala Klinieken/Riphagen). Daarin had een medisch secretaresse haar werkgever aansprakelijk gesteld voor de benauwdheidsklachten die naar haar zeggen het gevolg waren van het feit dat zij aan sigarettenrook was blootgesteld op het werk. De werkgever verweerde zich onder meer met de stelling dat de werkneemster al aan astma leed en dat haar gezondheidsklachten hoe dan ook verergerd zouden zijn, ook zonder de blootstelling. Het hof benoemde een deskundige om het causaal verband tussen de klachten en de werkzaamheden te onderzoeken. Deze deskundige concludeerde dat de klachten van de werkneemster verergerd waren in de periode dat zij voor de werkgever werkte en dat de kans dat die verergering het gevolg was van het passief meeroken even groot was als de kans dat er een andere, niet werkgerelateerde, oorzaak voor de klachten was. Het hof oordeelde vervolgens dat de werkgever voor 50% van de schade van de werkneemster aansprakelijk was. In cassatie blijft dit oordeel in stand. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het deskundigenrapport en hetgeen partijen naar aanleiding daarvan naar voren hebben gebracht. De vraag naar de (ook in de tijd gemeten) omvang van de schade dient in de schadestaatprocedure beantwoord te worden. In dit arrest wordt aldus uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid, zij het dat de term zelf in het arrest niet voorkomt. De kans dat de gezondheidsklachten door het werk komen, is niet heel groot en ook niet heel klein, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Het is daarom aan een deskundige om die kans te becijferen. De deskundige heeft dit gedaan. De wijze waarop hij dit heeft gedaan, komt over als ‘natte vingerwerk’. Een meer precieze benadering was waarschijnlijk niet mogelijk, nu de medische wetenschap niet kan vaststellen voor welk percentage benauwdheidsklachten aan verschillende oorzaken zijn te relateren. Het blijft dus een waarschijnlijkheidsoordeel. Een dergelijk oordeel is, vanwege het feitelijke karakter ervan, in cassatie moeilijk aantastbaar. mw. mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Zie het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 maart 2006, rov. 1 en 2, alsmede het vonnis van de Rechtbank te ’s-Gravenhage, sector Kanton en locatie Gouda, van 2 oktober 2003, rov. 2.1 [2] Zie de in appel niet bestreden rov. 2.9 van het vonnis van de kantonrechter van 2 oktober 2003. Vgl. ook de stellingen van NCM terzake in CvA par. 32-34 [3] Zie de dagvaarding in eerste aanleg, blz. 4, 5 en 6 [4] De cassatiedagvaarding is betekend op 14 juni 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv [5] Bij het ingetrokken wetsvoorstel 25 759 (‘‘Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek’’; TK 1997-1998) werd beoogd de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk te doen zijn voor schade die laatstgenoemde lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval. In de MvT bij het wetsvoorstel (TK 1997-1998, nr. 25 759, nr. 3) wordt op blz. 50 opgemerkt dat men het gewone woon/werkverkeer doorgaans niet kan zien als het besturen van een motorrijtuig in de uitoefening van de werkzaamheden [6] Aldus de Hoge Raad in rov. 3.6 uit HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253, m.nt. PAS (Vonk/Van der Hoeven) en in rov. 3.4 uit HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvH, (De Bont/Oudenallen). In die zin ook HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt.

PAS, (Bruinsma/Schuitmaker), rov. 3.3 en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS, (Reclassering/S), rov. 3.3.

Aanvaarding van aansprakelijkheid op een andere grond (artikel 7:611 BW) is ook aan de orde in HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, nr. 169 (KLM/De Kuijer) [7]

91

Zie voor beschouwingen over of in verband met de verhouding tussen artikel 7:658 BW enerzijds en de artikelen 7:611 en 7:248 BW anderzijds: A-G Spier in zijn conclusie (vooral par. 6) voor HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, 169; T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en de terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 3 e.v.; T.Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis 2002, p. 81-83; W.H. van Boom, Waarheen leidt de weg...van werknemersschade?, AV&S, 2003, p. 35 e.v.; C.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611, AA 2002/1, p. 15-21; E.J. van Sandick, De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer bij verkeersongevallen, VR 2004, p. 197-201 en T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW en 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, VR 2005/11, p. 3-8. Zie over de diverse gronden van werkgeversaansprakelijkheid voorts nog B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, diss. Leiden 2003, p. 14-63 [8] Aan de stelling van Knoppen wordt hierna in 2.21 en 2.26 nog nader aandacht geschonken [9] Zie in dit verband ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003/1, met name par. 8 en 9 [10] Zie de gedocumenteerde betwisting in de conclusie van dupliek, par. 19 en 20. Het is niet onbegrijpelijk dat in het licht van die betwisting de rechtbank en in navolging van haar ook het hof meer feiten en omstandigheden verlangen, waaruit eventueel de juistheid kan worden afgeleid van de stelling van Knoppen dat de reistijd van ook de rit op 29 november 2001 als overwerk kon worden genoteerd [11] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[12] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[13] TK 1997-1998 25 759.

[14] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[15] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[16] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

[17] Zie voor meer informatie de website van de Stichting wetenschappelijk onderzoek verkeersveiligheid (SWOV): www.swov.nl.

[18] W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60.

[19]

92

LJN: AZ8884.

[20] Zie bijv. T. Hartlief, "Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet", AV&S 2003, nr. 1, p 3-13; W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60, i.h.b. p. 60; M.S.A. Vegter, "Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers", TRA 2009, nr. 2, nog te verschijnen.

[21] Vgl. Hoge Raad 9 januari 2009, JAR 2009/38 (Landskroon/BAM).

[22] Hof Amsterdam 8 april 2008, LJN: BF5949.

[23] Hoge Raad 17 november 2000, JAR 2000/261.

[24] Dit is met name bepleit door L.E.M. Charlier. Zie recent nog "Het bewijs in beroepsziektezaken II)", Letsel & Schade 2008, nr.

3.

[25] Zie Hoge Raad 2 juni 2006, JAR 2006/155 (Campen/Kรถpcke).

93

JAR 2008/56 Hoge Raad 1 februari 2008, C06/044HR; LJN BB6175. ( Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense ) Berend Johannes Maasman te Angeren, gemeente Lingewaard, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Akzo Nobel Nederland BV te Arnhem, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade als gevolg van verkeersongeval, Goed werkgeverschap; behoorlijke verzekering voor aan gemotoriseerd verkeer deelnemende werknemer, Bewuste roekeloosheid [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting In de uitoefening van zijn werkzaamheden is de werknemer betrokken bij een verkeersongeval, met een whiplashtrauma als gevolg. De rechtbank heeft overwogen dat de andere bij het ongeval betrokken partij aansprakelijk is voor 75% van de geleden schade, terwijl het resterende gedeelte voor rekening blijft van de werknemer nu hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. De werknemer heeft gevorderd dat zijn werkgever dit resterende gedeelte van zijn schade vergoedt.

De kantonrechter en het hof hebben de vorderingen afgewezen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Slechts in bijzondere omstandigheden is een werkgever op grond van dit artikel aansprakelijk voor schade van de werknemer als gevolg van een verkeersongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. Ook op art. 7:611 BW kan geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de door de werknemer geleden schade worden gegrond.

De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

94

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

Het feit dat de werknemer, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s, ‘‘een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel’’, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden. » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Maasman heeft bij exploot van 25 september 2003 Akzo gedagvaard voor de kantonrechter te Arnhem en gevorderd, kort gezegd, Akzo te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premie sociale verzekeringen, alsmede te vermeerderen met rente en kosten.

Akzo heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Maasman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. (niet opgenomen; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Maasman beroep in cassatie ingesteld. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. (niet opgenomen;red.)

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

95

i Maasman is van 1 februari 1986 tot en met 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. ii. Maasman was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was Maasman vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte Maasman allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield Maasman presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was Maasman met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie ‘‘mee te krijgen’’ in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou Maasman voor het betrokken management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. iii. Op 30 september 1996 is Maasman, onderweg naar Leverkusen, als bestuurder van zijn personenauto betrokken geraakt bij een verkeersongeval te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft Maasman een whiplashtrauma opgelopen. iv. Maasman heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat dezen aansprakelijk zijn voor 75% van de door Maasman ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van Maasman gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. v Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn Maasman en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat Maasman een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,=. vi. Akzo heeft Maasman ontslagen per 1 november 1999. Maasman heeft dit ontslag aangevochten.

In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was.

3.2 Maasman heeft bij dit geding inleidende dagvaarding gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, zijnde het niet door de voor het – hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde – verkeersongeval aansprakelijke partij en diens WAMverzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente. Maasman heeft deze vordering gebaseerd primair op art.

7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, draagt, zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest. Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken.

3.3 De kantonrechter heeft de vordering van Maasman afgewezen, met name op de grond dat hij het risico dat hij liep door geen autogordel te dragen, heeft aanvaard. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. a. De vordering kan niet worden toegewezen op grond van art. 7:658 BW omdat Akzo geen hieruit voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt. Akzo had immers geen zeggenschap over het gebruik door Maasman van zijn eigen auto. (rov. 4.2) b. Ook het nalaten een verzekering te sluiten die de schade van Maasman integraal zou hebben gedekt, vormt geen schending van de in art. 7:658 bedoelde zorgplicht. Het gaat immers niet om

96

een door Akzo aan Maasman ter beschikking gestelde auto, maar om diens eigen auto waarvoor hij zelf verantwoordelijk is. Het feit dat Maasman vaak met die auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, is onvoldoende specifiek om op grond daarvan een zorgplicht van Akzo aan te nemen. (rov. 4.3) c. Nu het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden dient Akzo, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW, in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. (rov. 4.4) d. De schade waarvan Maasman vergoeding vordert, is deels veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval geen gordel droeg. Dit levert bewuste roekeloosheid op, waarbij als maatstaf heeft te gelden dat de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloze karakter van deze gedraging. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen, terwijl het dragen van een gordel wettelijk verplicht is gesteld en overtreding van de desbetreffende regel een strafbaar feit oplevert. Gelet op zijn stellingen was Maasman hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. De keuze van Maasman om geen autogordel te dragen op polderwegen in verband met een traumatische ervaring met een te water geraakte auto, komt niet voor rekening van Akzo. (rov. 4.5) 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst de aan de in het voorwaardelijk incidentele middel naar voren gebrachte klacht ten grondslag liggende rechtsopvatting te onderzoeken. De klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat bij een ongeval als het onderhavige, dat de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, een werkgever de door de werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade dient te vergoeden tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, onjuist is, omdat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet tegenover de werknemer aansprakelijk is voor diens niet door verzekering gedekte schade.

4.2 Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:611 BW. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004/177). Hieruit volgt dat ook op art. 7:611 BW geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade als door Maasman is geleden, kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658. Het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof, dat kennelijk impliceert dat de werkgever in gevallen als het onderhavige in beginsel steeds de gehele (resterende) schade van de werknemer moet dragen, kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.

4.3 De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering

97

kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

4.4 Nu Maasman ook aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat Akzo in dit opzicht niet aan haar desbetreffende zorgplicht heeft voldaan, en Akzo dit gemotiveerd heeft betwist, zullen na verwijzing – mede in verband met het slagen van het principale beroep – deze stelling en dit verweer alsnog behandeld moeten worden.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel bevat slechts een inleiding. De klachten van onderdeel 2.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid van Akzo niet kan worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Deze klachten falen omdat, zoals reeds volgt uit hetgeen ten aanzien van het incidentele cassatieberoep is overwogen, dit oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dit geding niet is gebleken, kan niet als juist worden aanvaard dat de werkgever op de voet van deze bepaling aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. De zeggenschap over het gebruik van de auto berustte immers in dit geval, zoals het hof heeft overwogen, geheel bij Maasman en niet bij Akzo, en het aan Maasman overkomen ongeval heeft zich voorgedaan buiten de invloedssfeer van Akzo.

5.2.1 Onderdeel 2.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of aan de zijde van Maasman sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Volgens het onderdeel heeft het hof deze maatstaf vervolgens verkeerd toegepast dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

5.2.2 De klacht in onderdeel 2.2.1 dat het hof de maatstaf van bewuste roekeloosheid heeft ‘‘geobjectiveerd’’ en niet heeft vastgesteld dat Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag, is gegrond. Het hof heeft immers miskend dat het feit dat Maasman, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s, ‘‘een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel’’, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden.

5.2.3 Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling omdat in verband met hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen na cassatie de toewijsbaarheid van de vordering van Maasman op de daar bedoelde grondslag verder moet worden onderzocht, waarbij, in verband met de beantwoording van de vraag of Akzo voor een behoorlijke verzekering heeft gezorgd dan wel Maasman financieel in staat heeft gesteld daarvoor zelf zorg te dragen, opnieuw zal moeten worden beoordeeld of het in dit geval (bewust) niet-dragen van een autogordel tot afwijzing van de vordering van Maasman zal moeten leiden. In het bijzonder zal daarbij moeten worden onderzocht of een behoorlijke verzekering dekking zou hebben geboden voor de thans aan de orde zijnde schade van € 33.335,=.

6. Beslissing De Hoge Raad:

98

in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 2004; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ’sHertogenbosch; in het principale beroep: veroordeelt Akzo de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maasman begroot op € 1.166,= aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt Maasman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. In dit geding heeft thans eiser tot cassatie, verder: Maasman, thans verweerster in cassatie, verder: Akzo, op de voet van art. 7:658 alsmede op de voet van art. 6:248 lid 2 en 7:611 BW aansprakelijk gesteld voor de schade door hem geleden doordat hij als bestuurder van zijn auto tijdens de autorit van zijn woonplaats naar een werkgerelateerde bijeenkomst betrokken is geraakt bij een verkeersongeval waarbij hij een whiplashtrauma heeft opgelopen, terwijl hij een deel van de schade niet heeft kunnen verhalen op de veroorzaker van het verkeersongeval gelet op het feit dat hij ten tijde van de aanrijding zijn autogordel niet droeg. Het hof heeft – vooropstellend dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden – de vorderingen van Maasman afgewezen, daartoe overwegende dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt en voorts dat Akzo weliswaar gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, doch dat in casu het niet dragen van de autogordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert. Maasman heeft principaal cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs oordeel dat Akzo niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gesteld en tegen ’s hofs oordeel dat Maasman in casu bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs oordeel dat Akzo in beginsel de door Maasman geleden niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis in eerste aanleg en rov. 3 van het – in zoverre in cassatie niet bestreden – arrest van het hof): i Maasman is van 1 februari 1986 t/m 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. Zijn laatst verdiende bruto maandsalaris bedroeg ƒ 16.786,42 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. ii. Maasman was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was Maasman vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte Maasman allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield Maasman presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was Maasman met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie ‘‘mee te krijgen’’ in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou Maasman voor het betrokken

99

management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. iii. Op 30 september 1996 is Maasman als bestuurder van zijn Volkswagen Passat betrokken geraakt bij een verkeersongeval op de Ir. Molsweg te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft Maasman een whiplashtrauma opgelopen. iv. Maasman heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat gedaagden aansprakelijk zijn voor 75% van de door Maasman ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van Maasman gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. v Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn Maasman en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat Maasman een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,=. vi. Akzo heeft Maasman ontslagen per 1 november 1999. Maasman heeft dit ontslag aangevochten.

In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was.

3. Maasman heeft Akzo bij inleidende dagvaarding van 25 september 2003 voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, gedaagd en gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, zijnde het niet door de – voor het verkeersongeval – aansprakelijke partij en diens WAM-verzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 april 2003, alsmede met buitengerechtelijke kosten. Maasman heeft zijn vordering gebaseerd primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW BW. Ter adstructie van zijn subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van de redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, dient te dragen zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft daarbij verwezen naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]). Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest nu daarvan volgens vaste jurisprudentie alleen sprake is ingeval de werknemer zich tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter daarvan bewust is geweest en desalniettemin de gedraging heeft voortgezet. Hij heeft in dit verband verwezen naar HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en naar HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 m.nt.

PAS (Van der Wielen/Philips). Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en voorts – terzijde – dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de litigieuze weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken.

Akzo heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de zijde van Maasman nu deze – bewust – geen autogordel droeg, zodat van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 dan wel art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW geen sprake kan zijn. Voorts heeft zij – onder meer – betoogd dat art. 7:658 BW toepassing mist omdat Akzo ter zake van de auto van Maasman op 30 september 1996 geen zorgplicht had, en subsidiair dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan nu zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan Maasman verstrekte dat deze in een goed onderhouden auto aan het verkeer kon deelnemen en zich in beginsel tegen alle gevaren van de weg kon verzekeren. Met betrekking tot art. 7:611 BW heeft zij betoogd dat uit de door Maasman genoemde arresten blijkt dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden, doch dat in casu de omstandigheden zodanig zijn dat de niet aan Maasman vergoede schade niet voor rekening van Akzo dient te komen. Akzo heeft voorts betwist dat het krachtens de vaststellingsovereenkomst aan Maasman betaalde bedrag 75% van de door Maasman geleden schade uitmaakt.

Maasman heeft vervolgens nog aangevoerd dat van werknemers die, zoals Maasman, een autokostenvergoeding ontvingen, werd verwacht dat zij hun auto via Akzo verzekerden en wel op

100

basis van een via Akzo aangeboden collectieve autoverzekering die slechts voorzag in een WA/cascodekking met een beperkte verzekerde som (en een rechtsbijstandverzekering).

4. De rechtbank te Arnhem, sector kanton, heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering van Maasman afgewezen. Zij heeft uit de stelling van Maasman dat hij op grond van een traumatische ervaring bang was niet uit zijn auto te kunnen komen als die te water zou raken en dat hij daarom de gordel wel droeg op snelwegen maar niet op lokale polderachtige wegen, afgeleid dat Maasman zich bewust was van het risico dat hij liep door geen gordel te dragen en dat hij dat risico heeft aanvaard en dat aldus geen sprake is geweest van een situatie waarin de dagelijkse omgang met auto’s tot onvoorzichtigheid heeft geleid. Zij heeft geconcludeerd dat zo al aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen hetzij op grond van art. 7:658 hetzij op grond van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW, Akzo hoe dan ook worden ontheven van aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Zij heeft aldus het beroep van Akzo op ‘‘bewuste roekeloosheid’’ gehonoreerd.

5. Maasman heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen als volgt. Het heeft – in rechtsoverweging 4.1 – vooropgesteld dat kern van het geschil is of Akzo als werkgever aansprakelijk is voor door Maasman opgelopen letselschade tijdens een verkeersongeval, waarbij Maasman zijn eigen auto bestuurde en een gedeelte van de schade voor zijn rekening is gebleven omdat hij ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg. Het heeft vervolgens – in rechtsoverweging 4.2 – overwogen dat voor zover Maasman nog bedoelt zijn vordering te baseren op art. 7:658 BW, geldt dat de vordering niet kan worden toegewezen nu deze bepaling voor de werkgever een zorgplicht schept voor de veiligheid van – samengevat – de werkomgeving van de werknemer, welke zorgplicht nauw verband houdt met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer instructies te geven, en dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar zorgplicht heeft verzaakt. In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof overwogen dat – anders dan Maasman stelt – het nalaten door Akzo van het sluiten van een verzekering die de schade van Maasman had kunnen dekken in dit geval geen schending van de in artikel 7:658 BW genoemde zorgplicht vormt nu het niet ging om een door Akzo ter beschikking gestelde auto, terwijl de feiten van deze zaak ook niet vergelijkbaar zijn met de situatie in het arrest gewezen door de Hoge Raad op 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, waarbij de werknemer opdracht had gekregen tot het dagelijkse vervoer van collega’s naar de werkplek met zijn eigen auto. Daarbij heeft het hof nog overwogen dat Maasman heeft gesteld dat hij vaak met zijn eigen auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, maar dat die omstandigheden onvoldoende specifiek zijn om aan te nemen dat de zorgplicht van Akzo zodanig moet worden opgerekt als Maasman voorstaat, nog afgezien van de vraag of de door Maasman bedoelde SVI (schade inzittenden verzekering) schade (mede) ontstaan door het niet dragen van een gordel zou dekken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW niet betekent dat Akzo niet op een andere grond aansprakelijk zou kunnen zijn voor de door Maasman gestelde schade.

Daarop heeft het hof overwogen dat op grond van de door Akzo onvoldoende gemotiveerd betwiste stelling van Maasman dat hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, ervan moet worden uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In rechtsoverweging 4.5 is het hof tot de slotsom gekomen dat in casu aan Maasman bewuste roekeloosheid te verwijten valt, waartoe het heeft overwogen als volgt: ‘‘4.5 De kantonrechter heeft vastgesteld dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Tegen deze vaststelling heeft Maasman geen grief aangevoerd, zodat het hof ook daar van uit zal gaan.

Beoordeeld moet worden of het niet dragen van een gordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert. In de jurisprudentie op grond van artikel 7:658 BW is dit begrip door de HR steeds eng opgevat: van bewuste roekeloosheid is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloos karakter van die gedraging (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870). Het hof oordeelt dat hiervan sprake is, nu het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen. Het dragen van een autogordel is verplicht gesteld krachtens artikel 59 lid 1 reglement Verkeersregels en verkeerstekens 1990 en

101

het overtreden van deze verkeersnorm levert een strafbaar feit op. Gelet op zijn stellingen was Maasman hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. Maasman heeft aangevoerd bewust onderscheid te maken tussen het rijden op polderwegen, waarbij hij het dragen van een gordel naliet, en het rijden op auto(snel)wegen, waarbij hij wel een gordel droeg. Dat hij het dragen van een autogordel op een polderweg naliet vanwege een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto kan weliswaar begrepen worden. Niet valt in te zien echter dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt is te maken. Dat de auto van Maasman zich in goede staat bevond, dat door het inwerkingtreden van een airbag ernstiger letsel is voorkomen en dat Maasman zich overigens aan de verkeersregels hield zijn geen omstandigheden die dit oordeel anders maken.’’

6. Maasman heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Akzo heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maasman heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Maasman gediend van repliek in het principaal en van dupliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep en heeft Akzo harerzijds gediend van dupliek in het principaal en van repliek in het incidenteel beroep.

Het cassatiemiddel in het principale beroep 7. Het middel komt ten eerste op tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelde dat de vordering van Maasman niet op grond van art. 7:658 BW kan worden toegewezen. Het middel klaagt – onder 2.1.1 – dat op grond van art. 7:658 BW wel degelijk van een werkgever kan worden verwacht dat deze hetzij zelf een schadeinzittendenverzekering sluit voor zijn werknemer, hetzij de werknemer op het belang van een dergelijke verzekering wijst indien en voor zover de werknemer, zoals Maasman, uit hoofde van zijn functie (tijdens diensttijd) met zijn eigen auto moet reizen. Het middel betoogt dat het hof dit heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Onder 2.1.2 wordt daaraan de klacht toegevoegd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, nu het Maasmans eigen auto betrof en niet door Maasman is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van Maasmans eigen auto, art. 7:658 BW toepassing mist. Het middel betoogt dat ’s hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval.

8. Het middel faalt. Art. 7:658 BW schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen. Deze op de werkgever rustende zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houdt dan ook nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en met diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond de in art. 7:658 BW gestelde vereisten geheel terzijde te stellen en de werkgever ook op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk te achten voor schade die de werknemer is overkomen in een geval waarin het ongeval niet heeft plaatsgevonden op de werkplek doch zich heeft afgespeeld buiten de invloedssfeer van de werkgever; dat het ongeval wel plaatsvindt in het kader van de voor de werkgever uit te oefenen werkzaamheden doet daaraan niet af. Zie HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]) waarin het ging om een verkeersongeval dat een werknemer als bestuurder van zijn eigen auto was overkomen op weg naar een ver weg gelegen werkplek. Vgl. ook HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS (reclasseringsambtenaar), waarin het ging om een ongeval dat – hoewel samenhangend met de werkzaamheden – een werknemer in de privésituatie was overkomen. De omstandigheid dat geen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:658 BW neemt overigens niet weg dat de werkgever op de voet van art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW aansprakelijk kan zijn, zoals onder meer is aanvaard in het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002 en in HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker), waarin het ging niet om letselschade, zoals in het hiervoor genoemde arrest, maar om zaakschade aan de eigen auto waarmee de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst aan het verkeer deelnam. Ook het hof heeft dat in zijn onderhavige arrest tot uitgangspunt genomen.

102

De slotsom is dat het hof, anders dan het middel betoogt, niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:658 BW toepassing mist nu het Maasmans eigen auto betrof en niet door Maasman is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van Maasmans eigen auto. Art. 7:658 BW dat een zorgplicht schept inzake de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen, legt bij gebreke van zeggenschap over de wijze van gebruik van de eigen auto van de werknemer niet op de werkgever de verplichting om een schade-inzittendenverzekering te sluiten voor zijn werknemers die uit hoofde van hun functie met de eigen auto aan het verkeer deelnemen en evenmin om deze werknemers op het belang van een dergelijke verzekering te wijzen. De stelling dat ’s hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, zij een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval, ziet eraan voorbij dat de uit art.

7:658 BW voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever nu eenmaal daarop is gegrond dat de werkgever een zekere zeggenschap toekomt. De stelling gaat bovendien niet op nu het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is – aldus het hof – van een ongeval dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden is overkomen, de werkgever aansprakelijk is op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW tenzij het geval zich voordoet dat aan de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten, een geval waarin ook aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW ontbreekt. Daarbij verdient nog opmerking dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW – anders dan art. 7:658 BW – een aansprakelijkheid vestigt zonder dat aan de zijde van de werkgever sprake is van schending van een zorgplicht. Zie daarover de conclusie van P-G Hartkamp voor het hiervoor zojuist genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker).

9. Het middel richt zich – onder 2.2 – tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof oordeelde dat in het onderhavige geval sprake is van bewuste roekeloosheid. Het middel klaagt – samengevat – dat het hof door te oordelen dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel) hetzij het te dezen geldende uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen Maasman in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat Maasman sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was en voorts dat Maasman het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende. Het middel klaagt in dit verband voorts dat het hof had moeten ingaan op deze essentiële stellingen, te meer nu op Akzo de bewijslast van de opzet of bewuste roekeloosheid rust en voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is vereist dat een daadwerkelijke ‘‘state of mind’’ wordt vastgesteld en dat wil deze ‘‘state of mind’’ door middel van objectieve criteria worden herleid, die ‘‘state of mind’’ daar logischerwijze uit moet volgen.

10. Voordat ik deze klacht bespreek, stel ik het volgende voorop. Het hof is, zoals gezegd, ervan uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof heeft aldus aansluiting gezocht bij het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]), waarin het ging om een door de schuld van de werknemer veroorzaakt verkeersongeval en waarin uw Raad oordeelde dat de werkgever – ingeval de werknemer met zijn eigen auto het vervoer verzorgt dat kan worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden – gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de niet door een verzekering gedekte (letsel)schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hier bedoeld bij een verkeersongeval raakt betrokken, heeft te dragen behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid. In het hiervoor genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker) had uw Raad – in een geval waarin het ging om een werknemer die krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak gebruik maakte van zijn eigen auto, waaraan niet door een verzekering gedekte schade was ontstaan doordat door zijn schuld een aanrijding was ontstaan – geoordeeld dat het met het stelsel van het arbeidsrecht zoals dat sinds 1992 uitdrukking heeft gevonden in de art. 6:170 lid 3 en 7A:1639da (art. 7:661) BW strookt en in

103

verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 6:248 lid 1 voortvloeit, dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]), waarin het ging om een werknemer die met een door een (onderaannemer van de) werkgever voor de reis naar de werkplek elders in het land ter beschikking gesteld busje een verkeersongeluk veroorzaakte waardoor hij letselschade leed, was ook reeds de vraag aan de orde of de werkgever op de grond van ‘‘het stelsel van het arbeidsrecht en hetgeen in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit’’ aansprakelijk kon worden gehouden. Uw Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat de werkgever in de gegeven omstandigheden, waaronder deze dat geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, aansprakelijk was voor de door de werknemer geleden schade, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

Aantekening verdient dat uw Raad in zijn arrest van 16 oktober 1992 (Bruinsma/Schuitmaker) overwoog dat moet worden vooropgesteld dat de in dat arrest aanvaarde regel slechts ‘‘in beginsel’’ geldt. Uit een desbetreffend beding, bijvoorbeeld met betrekking tot de autokosten, kan – aldus uw Raad – anders voortvloeien; zo kan het zijn dat de toekenning van deze kosten mede ertoe strekt om eventuele onverhaalbare schaden aan de auto of de premie van een hierop betrekking hebbende verzekering te vergoeden. In lijn met deze laatste overweging oordeelde uw Raad in zijn arrest van 9 augustus 2002 ([C]/[D]) dat na verwijzing onder meer aan de orde zou moeten komen (i) of de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering, zoals de werkgever had aangevoerd, en (ii) in hoeverre de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding mede ertoe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken.

De ratio van deze vergaande aansprakelijkheid van de werkgever wordt onder meer hierin gezocht dat bij de verwezenlijking van de extra risico’s waaraan een werknemer wordt blootgesteld indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, deze risico’s niet voor rekening van de werknemer behoren te komen maar voor rekening van de werkgever, die profiteert van deze activiteit, waarbij het niet dient uit te maken of de werknemer het motorrijtuig van zijn werkgever bestuurt dan wel zijn eigen motorrijtuig. Zo ook de memorie van toelichting (p.

20) bij het nieuwe art. 7:658a BW zoals voorgesteld bij het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel 25 729 (‘‘Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek; Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 759, nr. 3).

Zie over deze aansprakelijkheid van de werkgever ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, Het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 7. Zie voorts: D.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611 BW, ArA 2002, p. 15-21; S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld, Samenloop art. 7:658 en 7:611 BW, AV&S 2005, p. 185 e.v.; T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, ArbeidsRecht 2005, p. 3-8. Zie ook Spier in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, p. 208/209 en p. 204; C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, 2005, p. 486 en 498-500; W.C.L. van der Grinten, bew. door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, p.

249-252; A.M. Helstone en F.M.E. van Griensven, De werknemer in het verkeer: hoe stuurloos is de werkgever?, ArbeidsRecht 2001, p. 18-25.

11. Het middel bestrijdt, zoals gezegd, ’s hofs oordeel dat in het onderhavige geval het niet dragen van aan autogordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert zodat op die grond aansprakelijkheid van de werkgever ontbreekt.

Uit de hiervoor genoemde arresten Bruinsma/Schuitmaker, [A]/[B] en [C]/[D], waarin de werknemer telkens schuld had aan het desbetreffende verkeersongeval, blijkt dat de in de jurisprudentie van uw Raad op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval, ontbreekt indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, en voorts dat een lichtere vorm van schuld aan de zijde van de werknemer niet leidt tot een dienovereenkomstige vermindering van de schadevergoedingsplicht. Aangenomen mag worden dat het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ hierbij

104

inderdaad – zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen – op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW, zoals uw Raad ook heeft aanvaard voor 7:661 lid 1 BW in zijn arrest van 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]). In dat arrest overwoog Uw Raad dat het in de rede ligt dat het begrijp ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in art.

7:661 lid 1 BW en in art. 7:658 lid 2 BW op gelijke wijze wordt uitgelegd, in aanmerking genomen dat het gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10, betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen die de werknemer die deze gebruikt, licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.

Zie in dit verband ook de conclusie van P-G Hartkamp voor laatstgenoemd arrest, waarin wordt gewezen op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat de wetgever een zelfde uitleg van de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid in de art. 6:170 lid 3, 7:661 lid 1 en 7:658 lid 2 voor ogen heeft gestaan. Deze kwestie – waarover ook mijn ambtgenoot Spier in zijn conclusie (onder nr. 3.3) voor HR 2 december 2005, «JAR» 2006/15 ([F]/[G]) met verdere verwijzingen – kan hier verder blijven rusten nu het hof – zoals gezegd – ervan is uitgegaan dat het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ bij de op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever als hier aan de orde, op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW. Dat uitgangspunt is in cassatie op zichzelf genomen niet bestreden.

12. Uw Raad heeft in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 lid 2 BW – dat inhoudt dat de werkgever niet uit hoofde van zijn uit het eerste lid voortvloeiende zorgplicht aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer – aanvaard dat van bewust roekeloos handelen alleen sprake is ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en). Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips). Zie verder ook HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]) waarin in cassatie werd opgekomen tegen het oordeel van het hof in het arrest a quo dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen van de werknemer die met de taxi van zijn werkgever een weg was ingereden die was afgesloten door een weg- afzetting voorzien van het verkeersbord ‘‘afgesloten voor verkeer’’ met de vermelding ‘‘uitgezonderd bestemmingsverkeer’’ en die vervolgens met de taxi in een uitgefreesd gedeelte van het wegdek was terechtgekomen; het hof overwoog in dat verband dat voor bewuste roekeloosheid is vereist dat betrokkene zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging en dat daarvan eerst sprake is indien betrokkene zich ervan bewust was dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Uw Raad verwierp de tegen dat oordeel gerichte rechts- en motiveringsklacht. Zie voorts HR 2 december 2005, «JAR» 2006/15 ([F]/[G]), waarin het beroep van de werkgever op bewuste roekeloosheid van de werknemer, die als koerier in dienst was van de werkgever en die met de bestelauto van de werkgever met grote snelheid tegen een pilaar van een tankstation was gereden, is gehonoreerd en waarin het in cassatie in het bijzonder ging om de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat de werkgever wat betreft het element ‘‘bewust’’ aan zijn stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door hem gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van de werknemer naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag; uw Raad overwoog voorts dat het bij het uitgangspunt dat de werkgever heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot het geschilpunt of de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag, op de weg van de werknemer ligt om feiten en omstandigheden te stellen die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest.

Zie over de uitleg van het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in titel 7.10 BW, ArA 2003, p. 39 e.v.; C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid, ArA 2006, p. 46-63; M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2006, p. 2528 en p. 100.

13. Zie over het begrip bewuste roekeloosheid ook de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, in welk arrest aan de orde was of het gegeven dat de werkgever die in belangrijke mate is tekortgeschoten in de zorg voor de veiligheid van de werknemers, de conclusie rechtvaardigt dat aan de werkgever bewuste roekeloosheid kan worden verweten in de

105

zin van art. 83c Ziekenfondswet, een vraag die uw Raad ontkennend beantwoordde. Koopmans wijst erop dat de uitdrukking ‘‘opzet of bewuste roekeloosheid’’ stamt uit het vervoersrecht waar volgens moderne verdrags- en wetteksten de aansprakelijkheidsbeperking (van de vervoerder, de reder enz.) doorbroken wordt indien de schade is veroorzaakt met opzet dan wel ‘‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’’. Hij betoogt dat daaruit blijkt dat het begrip bewuste roekeloosheid ergens tussen opzet en grove schuld moet liggen en dat er iets voor is te zeggen om uit te gaan van de verwantschap met opzet. Hij betoogt dat bewuste roekeloosheid ontstaat wanneer de dader willens en wetens roekeloos handelt, dat wil zeggen wanneer hij de risico’s van zijn handelen kennend, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan.

Zie ook HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak betreffende de aansprakelijkheid van een wegvervoerder onder de CMR wegens verlies (diefstal) van de goederen en waarin uw Raad overwoog dat van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR jo art. 8:1108 lid 1 BW, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Zie hierover ook mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie (onder nr. 10) voor HR 11 juli 2006, NJ 2006, 599, m.nt. K.F. Haak (een vervolg op het hiervoor genoemde arrest).

14. Mede gelet op het hiervoor betoogde, slaagt de in het middel vervatte klacht dat het hof door te oordelen dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel), hetzij het te dezen geldende – uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende – criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen Maasman in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat Maasman sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen, zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was, en voorts dat Maasman het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende.

Het hof – dat in cassatie (terecht) onbestreden heeft vooropgesteld dat Maasman geen grief heeft aangevoerd tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg zodat ook het hof daarvan zal uitgaan – heeft zijn oordeel dat Maasman bewust roekeloos gedrag kan worden verweten in de betekenis die daaraan ingevolge de jurisprudentie van uw Raad op grond van art. 7:658 BW moet worden toegekend, gegrond op de omstandigheid dat Maasman een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of kan verminderen en het niet dragen van een autogordel een strafbaar feit oplevert zoals Maasman wist. Daarmee heeft het hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert ten dele is veroorzaakt doordat Maasman zijn gordel niet droeg weliswaar meebrengt dat sprake is van eigen schuld van Maasman in de zin van art.

6:101 BW, maar dat daarmee niet is gegeven dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren. Het hof heeft voorts – gesteld al dat er sprake zou zijn van een zodanige gedraging – miskend dat de enkele omstandigheid dat Maasman een bewuste keuze heeft gemaakt niet impliceert dat Maasman zich bewust is geweest van het gevaarlijke karakter van zijn gedraging nu die keuze was ingegeven – zoals het hof ook heeft overwogen – door een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto, laat staan dat zulks impliceert dat Maasman bewuste roekeloosheid kan worden verweten, waarvoor is vereist dat Maasman zich ervan bewust is geweest dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag heeft laten weerhouden.

Maasman heeft – om te spreken met de A-G Koopmans in zijn hiervoor genoemde conclusie (onder nr. 6, laatste alinea) – wellicht een verkeerde inschatting of zelfs een evident verkeerde afweging gemaakt maar dat kan geen bewuste roekeloosheid opleveren. Met zijn overweging dat niet valt in te zien dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt valt te maken, heeft het hof blijk ervan gegeven te hebben miskend dat het bij de vraag of sprake is van bewuste roekeloosheid niet gaat om de vraag of de gedraging van de werknemer voor rekening van de werkgever dient te komen doch om de vraag of de gedraging van de werknemer als roekeloos handelen kan worden

106

gekwalificeerd en of de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, waarvan eerst sprake is indien de werknemer zich ervan bewust was dat door zijn gedraging de kans dat schade zou optreden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet van die gedraging heeft laten weerhouden. Voorzover het hof heeft gemeend dat uit de omstandigheid dat Maasman geen gordel droeg naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag, heeft het hof miskend dat Maasman met zijn door het middel bedoelde stellingen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Door op die stellingen verder niet in te aan, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

15. De slotsom is dat ’s hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. In het geding na verwijzing kan – gelet op het hiervoor onder 10 slot betoogde – aan de orde komen het verweer van Akzo dat zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan Maasman verstrekte dat deze zich in beginsel tegen alle gevaren kon verzekeren. Aan de behandeling van dat verweer is het hof niet toegekomen nu het tot de conclusie kwam dat Maasman bewust roekeloos heeft gehandeld.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep 16. Nu het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof moet leiden, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld, vervuld en dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld. Het middel is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog als volgt: ‘‘Op grond van voornoemde feiten moet er van worden uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW dient Akzo in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.’’

Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een andere slotsom rechtvaardigen, althans dat een werkgever in een geval als dit slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, welke waardering van de feiten door het hof ten onrechte achterwege is gelaten, althans dat, zo een werkgever al de door een werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade in beginsel dient te vergoeden, op dit uitgangspunt niet alleen een uitzondering geldt in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar ook bij andere bijzondere omstandigheden. Het middel somt in dit verband een aantal door Akzo bij memorie van antwoord gestelde feiten en omstandigheden op, waaronder deze dat Akzo aan Maasman een autokostenregeling heeft toegekend waarin een bestanddeel voor de premie van de autoverzekering is opgenomen – waaraan het hof volgens het middel niet zonder enige motivering had mogen voorbijgaan. Het middel concludeert samenvattend dat het hof de vordering(en) van Maasman niet had mogen toewijzen, althans niet zonder op bedoelde omstandigheden in te gaan, zodat het arrest a quo onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

17. Allereerst verdient opmerking dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag met zijn samenvattende slotsom dat het hof de vordering(en) van Maasman niet had mogen toewijzen; het hof heeft de vordering van Maasman immers afgewezen. Voorzover het middel met zijn slotsom wil betogen dat het hof niet tot de slotsom had mogen komen dat Akzo in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid – welk oordeel het hof heeft gegrond op zijn door het middel niet bestreden oordeel dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden nu hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, geldt het volgende.

18. Volgens het middel heeft het hof enerzijds miskend dat – kort gezegd – een werkgever in een geval als dit niet aansprakelijk is behoudens bijzondere omstandigheden, althans dat de vraag of de werkgever in een geval als dit aansprakelijk is, niet kan worden beantwoord zonder alle omstandigheden van het geval in onderling verband te bezien, en anderzijds, zo het door het hof

107

gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, dat op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt.

De klacht dat het hof heeft miskend dat zo het door het hof gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in lijn met de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad geoordeeld dat Akzo ‘‘in beginsel’’ gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW de door Maasman geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof behoefde niet in te gaan op de stellingen van Akzo die ertoe strekken te betogen dat zich in dit geval zo’n uitzondering voordoet en dat Akzo daarom niet aansprakelijk is voor de resterende schade van Maasman, nu het hof immers reeds op grond van zijn oordeel dat aan de zijde van Maasman sprake was bewuste roekeloosheid, tot afwijzing van aansprakelijkheid van Akzo kwam. Zo behoefde het hof in het bijzonder niet in te gaan op de stellingen van Akzo dat in dit geval plaats is voor een uitzondering op het ‘‘beginsel’’. Bij een uitzondering gaat het – gelet op de arresten Bruinsma/Schuitmaker en [C]/[D] – in het bijzonder om de door Akzo bij memorie van antwoord gestelde omstandigheid dat Akzo aan Maasman een autokostenvergoeding verstrekte waarin een bestanddeel voor de premie van de verzekering van de auto was opgenomen, waarbij in het bijzonder ook van belang is of de af te sluiten verzekering dekking zou hebben geboden tegen de thans door Maasman gevorderde schade, en of Maasman heeft moeten begrijpen dat hij werd geacht met het desbetreffende vergoedingsbestanddeel een dergelijke verzekering af te sluiten.

Zolas hiervoor onder 15 opgemerkt, dient dit een en ander na verwijzing nog te worden onderzocht.

De klacht dat het hof heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, althans slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, rechtens aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, faalt evenzeer. Nu het hof – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is Akzo gelet op de jurisprudentie van uw Raad en in het bijzonder op het arrest [C]/[D], gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk voor de niet door verzekering gedekte schade van Maasman tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Kennelijk heeft het hof met zijn oordeel dat het ongeval plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden willen aangeven dat het vervoer in casu moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en dat dan ook niet als woonwerkverkeer kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering. De omstandigheid dat Maasman niet – zoals de werknemer in het arrest [C]/[D] – door Akzo was aangewezen om het eigen vervoer per auto (en dat van enkele collega’s) te verzorgen en dat Maasman geen reisurenvergoeding ontving, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat Maasman een invaliditeitspensioen geniet, dient niet bij de vraag naar de aansprakelijkheid van Akzo te spelen, maar bij de omvang van de vergoedingsplicht. Dat de WAM-verzekeraar van de voor het ongeval aansprakelijke partij door eigen schuld van Maasman slechts een deel van diens schade behoefde te vergoeden, staat evenmin eraan in de weg aansprakelijkheid van Akzo aan te nemen, nu bij lichtere schuldgraden dan opzet en bewuste roekeloosheid geen plaats is voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever. Ook in de gevallen [A]/[B] en [C]/[D] stond schuld van de werknemerbestuurder niet aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever in de weg. Zie voor een relativering van ‘‘de bijzondere omstandigheden’’ in [A]/[B] en [C]/[D] ook T. Hartlief, AV&S 2003, p. 7 resp. p. 9/10. De hiervoor onder 10 vermelde ratio voor de aansprakelijkheid van de werkgever geldt in een geval als het onderhavige onverkort.

19. De oordelen van het hof dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat Akzo in beginsel de door Maasman geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, geven gezien het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering. Het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep faalt derhalve.

Conclusie

108

Deze strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder

109

werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:1] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:2] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:3] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld. Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging

110

het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is

111

voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:4] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:5] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:6] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat

112

van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de

113

zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg

114

is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter Âť Voetnoten [1] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[2] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[3] TK 1997-1998 25 759.

[4] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[5] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[6] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

115

JAR 2008/57 Hoge Raad 1 februari 2008, C06/211HR; LJN BB4767. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Mr. Numann Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Spier ) Berend Hendrik Kooiker te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten, eiser tot cassatie, advocaten: mrs. S.F. Sagel en W.A.M. Steenbruggen, tegen 1. V.O.F. Taxicentrale Nijverdal te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 2. Bernardus Hendrikus Brinker te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 3. Elisabeth Maria Brinker-van Dijk te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, verweerders in cassatie, advocaat: mr. F.B. Kloppenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kooiker en Taxicentrale (in enkelvoud).

Werkgeversaansprakelijkheid voor de bij een verkeersongeval geleden letselschade, Goed werkgeverschap; behoorlijke verzekering voor aan gemotoriseerd verkeer deelnemende werknemer [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting Werknemer, die bij de werkgever in dienst is als taxichauffeur, wordt bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang met zijn taxi aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij ernstig letsel opgelopen en is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt. Ingevolge de toepasselijke CAO-taxivervoer heeft de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekering afgesloten. Daarnaast had de werkgever voor haar werknemers een inzittendenverzekering afgesloten.

De werknemer heeft de werkgever aangesproken voor de door hem geleden, niet op grond van de verzekeringen uitgekeerde schade als gevolg van het ongeval op grond van art. 6:248, 7:611 en 7:658 BW. De vordering is door de kantonrechter en het hof afgewezen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot art. 7:611 BW. Noch op dit artikel noch op andere wettelijke bepalingen, kan zonder meer een onbeperkte aansprakelijkheid voor de geleden schade worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658 BW. De arresten van de Hoge Raad van 16 oktober 1992 («JAR» 1992/115), 12 januari 2001, («JAR» 2001/24) en 9 augustus 2002 («JAR» 2002/205), leiden niet tot een ander oordeel.

Art. 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal

116

van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, in het bijzonder de verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

In het onderhavige geval was de door de werknemer geleden schade in beperkte mate door verzekeringen gedekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat deze verzekeringen in het licht van het zojuist overwogene tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de verzekering voldeed aan de door de cao gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond. » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Kooiker heeft bij exploot van 24 januari 2003 Taxicentrale gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Taxicentrale aansprakelijk is voor de door Kooiker geleden en nog te lijden schade tengevolge van het hem op 7 oktober 1994 in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval, Taxicentrale te veroordelen om aan Kooiker te betalen een bedrag van € 25.000,= bij wijze van voorschot op de vorenbedoelde schade en Taxicentrale te veroordelen om aan Kooiker te betalen de door hem tengevolge van het ongeval geleden schade en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

Taxicentrale heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 2004 de vorderingen van Kooiker afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Kooiker hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Kooiker heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd.

Bij arrest van 18 april 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. (niet opgenomen; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kooiker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. (niet opgenomen;red.)

Taxicentrale heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in

117

aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt, en verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen.

De advocaat van Taxicentrale heeft bij brief van 25 juli 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Kooiker is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur (afroepkracht) in dienst getreden bij Taxicentrale. Op 7 oktober 1994 omstreeks 20.00 uur is de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij ernstig letsel opgelopen en is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt om als chauffeur te kunnen werken. ii. Op de arbeidsovereenkomst van Kooiker met Taxicentrale was de CAO-taxivervoer (hierna: de CAO) van toepassing. Daarin was opgenomen dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekering moest afsluiten, die onder meer bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd een uitkering van maximaal één jaarsalaris tot ten hoogste ƒ 75.000 moest uitkeren. Taxicentrale heeft deze verzekering afgesloten bij Sun Alliance, die aan Kooiker bij wijze van voorschot een bedrag van ƒ 50.000 betaald heeft. iii. Daarnaast had Taxicentrale voor haar werknemers een inzittendenverzekering afgesloten bij Delta Lloyd, die aan Kooiker een uitkering van ƒ 7.838,64 heeft gedaan.

3.2.1 Kooiker heeft zijn hiervóór in 1 vermelde vorderingen, die strekken tot vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, gebaseerd op de artikelen 7:658, 7:611 en 6:248 BW. De vorderingen zijn door de rechtbank en het hof afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft vastgesteld dat de werkgever de in art. 7:658 lid 1 genoemde verplichtingen in voldoende mate is nagekomen, zodat de vordering van Kooiker niet wegens schending van die verplichtingen kan worden toegewezen (rov. 5.5).

Met betrekking tot het beroep op art. 7:611 stelde het hof in rov. 5.8 voorop dat, evenals het hof had overwogen met betrekking tot art. 7:658, ook ten aanzien van art. 7:611 geldt dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen schade, door de werknemer geleden ten gevolge van ongevallen die hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden kunnen overkomen. In rov. 5.9 overwoog het hof vervolgens dat onder bepaalde omstandigheden een goed werkgeverschap kan medebrengen dat – ook indien geen sprake is van schending van de in art. 7:658 lid 1 bedoelde verplichtingen – de werkgever aan de werknemer de schade vergoedt die deze heeft geleden ten gevolge van een hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval. Dergelijke omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld of gebleken. De door Kooiker aangevoerde feiten kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van Kooiker af te sluiten dan zij (overeenkomstig de CAO) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goed werkgeverschap.

In rov. 6.11 heeft het hof ten slotte overwogen dat de in rov. 5.9 genoemde omstandigheden evenmin kunnen leiden tot het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Taxicentrale aan Kooiker schadevergoeding dient te betalen. Feiten of omstandigheden die wel tot toewijzing van de vordering op grond van art. 6:248 BW kunnen leiden, zijn naar het oordeel het hof niet gesteld of gebleken.

3.2.3 In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot art.

7:611. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, ook al is aan de vereisten van art. 7:658 BW niet voldaan (zie onder meer HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, rov. 3.6).

118

3.3.1 Het gaat in het onderhavige geval om een werknemer die als bestuurder van een motorvoertuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden een verkeersongeval heeft veroorzaakt waardoor hij letselschade heeft geleden.

Onderdeel 1 klaagt met een beroep op een drietal arresten van de Hoge Raad, dat het hof heeft miskend dat de werkgever in beginsel de schade dient te dragen die zijn werknemer lijdt, wanneer hij als bestuurder van een motorvoertuig in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden betrokken raakt bij een verkeersongeval, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

3.3.2 Het onderdeel stelt aldus de vraag aan de orde, of de werkgever zonder meer en zonder beperkingen (behoudens indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer bij het veroorzaken van het ongeval) aansprakelijk is voor de letselschade die de werknemer lijdt doordat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004, 177). Deze regeling geldt ook voor werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s voor ongevallen meebrengen. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat op art. 7:611 niet zonder meer een onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade van Kooiker kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art.

7:658. Er zijn geen andere wettelijke bepalingen die voor zo’n onbeperkte aansprakelijkheid wel de benodigde wettelijke grondslag bieden.

3.3.3 Anders dan het onderdeel betoogt, ligt een bevestigende beantwoording van de bedoelde vraag ook niet reeds besloten in de arresten van de Hoge Raad, waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan.

Het arrest van 16 oktober 1992, nr. 14721, NJ 1993, 264, houdt daarover geen beslissing in. Dat arrest heeft betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer, door hem krachtens afspraak met de werkgever voor bepaalde werkzaamheden gebruikt. De Hoge Raad neemt in dit geval aansprakelijkheid buiten art. 1638x (oud) BW aan, waarbij mede van belang is geacht dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat schade aan zo’n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om een zaak van de werkgever of van een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van een werkgever voor door de werknemer geleden letselschade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis.

Ook het arrest van 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, houdt geen bevestigend antwoord op de hier bedoelde vraag in; zie rov. 3.5 van dat arrest. Het door de Hoge Raad niet onjuist noch onbegrijpelijk geachte oordeel van de rechtbank dat de werkgever aansprakelijk was voor de niet door een verzekering gedekte, door de werknemer ten gevolge van het ongeval geleden schade, was gegrond op de omstandigheden van het geval; zie rov. 3.7. Centraal in deze omstandigheden staat dat het – met weglating van de thans niet relevante nuance dat het een geval van inlening betrof – ging om een geval, waarin de werkgever een aantal werknemers liet vervoeren naar hun werk met één van hen als chauffeur en, nadat zich daarbij een ongeval had voorgedaan, de andere werknemers wel, maar de chauffeur geen uitkering kreeg onder een WA-verzekering.

Het arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235, betrof een geval dat hiermee veel overeenstemming vertoonde, zij het dat enkele elementen de zaak wat meer in de privé-sfeer trokken. De rechtbank had op grond daarvan geoordeeld dat het ongeval niet had plaatsgevonden tijdens werkuren of in de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden doch tijdens het woon-werkverkeer, en daarom de vordering van de werknemer niet toewijsbaar geacht.

De Hoge Raad stelde vast dat het geval hierdoor werd gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats

119

verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en dat hij in verband daarmee op grond van de toepasselijke CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval, oordeelde de Hoge Raad, moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Ten aanzien van de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever overwoog de Hoge Raad vervolgens ‘‘dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art.

6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.’’

Anders dan het onderdeel betoogt, houdt deze overweging niet het oordeel in dat de werkgever in zo’n geval zonder meer en zonder beperking jegens de werknemer aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. De vermelding dat het hier om niet door een verzekering gedekte schade gaat (welke woorden overbodig zouden zijn in de door het onderdeel bepleite lezing), wijst hierop.

De overweging moet aldus worden verstaan, dat de werkgever in een dergelijk geval voor een behoorlijke verzekering van de werknemer voor de gevolgen van een dergelijk ongeval dient te zorgen en dat hij, wanneer hij dat heeft nagelaten, in beginsel de dientengevolge niet door verzekering gedekte schade van de werknemer dient te dragen. Zulks blijkt ook uit rov. 3.5 van het arrest, in welke overweging besloten ligt dat de werkgever niet aansprakelijk was als, zoals hij had gesteld, (i) in de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel was begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering en (ii) de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken. De rechtbank had, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat niet was gesteld of gebleken dat de thans ontstane schade met deze vergoeding door de werknemer niet had kunnen worden verzekerd. Over aansprakelijkheid voor schade van een omvang uitgaand boven hetgeen de werknemer redelijkerwijs had kunnen verzekeren, behoefde de Hoge Raad zich derhalve niet uit te spreken.

3.3.4 Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.4.1 Art. 7:611 is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval.

De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft.

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

120

3.4.2 Dit een en ander is door het hof miskend. Daarbij verdient nog het volgende opmerking. In het onderhavige geval was de door Kooiker geleden schade in beperkte mate door verzekeringen gedekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat deze verzekeringen in het licht van het zojuist overwogene tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde verzekering voldeed aan de door de CAO gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond.

Een op dit een en ander gerichte klacht ligt in de onderdelen 2-4 besloten. Deze klacht is gegrond.

Uit het in 3.3.2-3.3.3 overwogene volgt dat de overige klachten van het middel het lot van onderdeel 1 moeten delen.

3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing in de eerste plaats alsnog zal moeten worden onderzocht of de hiervóór in 3.1 (ii) en (iii) genoemde verzekeringen tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden als hiervoor bedoeld. Partijen zullen met het oog op de beoordeling van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervóór in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 april 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Taxicentrale in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kooiker begroot op € 6.502,50 in totaal, waarvan € 6.277,50 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 225,= aan Kooiker.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. J. Spier) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton) in rov. 2.1 tot en met 2.4 van haar vonnis van 20 april 2004. Ook het Hof Arnhem is daarvan, blijkens rov. 4 van zijn in cassatie bestreden arrest, uitgegaan.

1.2 Kooiker is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur – afroepkracht – bij Taxicentrale c.s. in dienst getreden. Op 7 oktober 1994 is omstreeks 20.00 uur de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij zeer ernstig letsel opgelopen; ten tijde van ’s Hofs arrest was hij nog altijd volledig arbeidsongeschikt om als chauffeur te kunnen werken. [noot:1] 1.3.1 Op de arbeidsovereenkomst van Kooiker met Taxicentrale c.s. was de CAO-taxivervoer [noot:2] (hierna: de CAO) van toepassing. In deze CAO was een bepaling opgenomen die erop neerkomt dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst moest afsluiten.

1.3.2 Bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd bedroeg de dekking voor een werknemer maximaal één jaarsalaris, doch niet meer dan ƒ 75.000.

1.3.3 Taxicentrale c.s. hebben een collectieve verzekeringsovereenkomst gesloten met Sun Alliance. Bij wijze van voorschot heeft Sun Alliance aan Kooiker als voorschot betaald ƒ 50.000.

121

1.4 Taxicentrale c.s. hadden voor hun werknemers ook een inzittendenverzekeringsovereenkomst afgesloten bij Delta Lloyd; in het kader daarvan is aan Kooiker uitgekeerd ƒ 7.838,64 netto.

2. Procesverloop 2.1.1 Bij exploot van 24 januari 2003 heeft Kooiker Taxicentrale c.s. doen dagvaarden voor de Rechtbank Almelo (sector kanton). Hij heeft, na vermeerdering en wijziging van eis bij mvg, gevorderd: I een verklaring voor recht dat Taxicentrale c.s. aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade tengevolge van het onder 1.2 genoemde ongeval; II veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van een voorschot van € 25.000; III (hoofdelijke) veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van € 100.000 ter zake van smartengeld.

2.1.2 Kooiker heeft de aansprakelijkheid van Taxicentrale c.s. gebaseerd op de artikelen 7:658 en 7:611 BW; alleen deze laatste grondslag speelt in cassatie nog een rol.

2.1.3 Naast de onder 1 vermelde feiten, heeft Kooiker aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Taxicentrale c.s. zich niet hebben gedragen als goed werkgever nu zij hebben nagelaten een verzekering voor hun chauffeurs af te sluiten. Waar het beroep van taxichauffeur naar zijn aard risico’s met zich brengt, is het – volgens Kooiker – in strijd met goed werkgeverschap om schade geleden door een ongeval (geheel) voor rekening van de werknemer te laten.

2.2 Taxicentrale c.s. hebben de vorderingen bestreden. Zij hebben, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat zij zich wel degelijk als goed werkgever hebben gedragen. Voor de werknemers zijn alle nodige verzekeringen afgesloten, te weten een ongevalleninzittendenverzekering en een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander conform de eisen die werden gesteld in de destijds geldende CAO-taxivervoer.

2.3.1 De Rechtbank heeft, bij vonnis van 20 april 2004, de vorderingen van Kooiker afgewezen.

2.3.2 In rov. 5.2 wordt uiteengezet waarom aansprakelijkheid in casu niet op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd.

2.3.3 In rov. 5.3 staat zij stil bij de op art. 7:611 BW en de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering. Taxicentrale c.s. hebben voldaan aan de in de toepasselijke CAO (afgesloten door ‘‘taxibranchekenners bij uitstek’’) neergelegde verplichting voor werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst af te sluiten. Hierdoor is de schade van Kooiker gedeeltelijk gedekt. Taxicentrale c.s. mochten er in 1994 van uitgaan dat zij niet meer behoefden te doen dan in de CAO was bepaald. Daarbij komt nog, aldus nog steeds de Rechtbank, dat Taxicentrale c.s. ook nog een collectieve inzittendenverzekeringsovereenkomst hadden gesloten, terwijl een schadeverzekering inzittenden (in 1994) een betrekkelijk onbekend fenomeen was. Derhalve behoefde in 1994 van Taxicentrale c.s. in redelijkheid niet te worden gevergd in plaats van deze ongevallen inzittendenverzekeringsovereenkomst of daarenboven een schadeverzekering inzittenden voor chauffeurs af te sluiten.

2.4 Kooiker heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft er op gewezen dat Taxicentrale c.s., zo geen toereikende verzekeringsdekking mocht bestaan, gehouden is de schade voor eigen rekening te nemen. Nu de regel van het arrest Vonk/Van der Hoeven blijkbaar al in 1995 gold, moet hij ook worden toegepast op een ongeval uit 1994 (toel. grief 2, mvg blz. 10).

2.5 Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden.

2.6 Het Hof Arnhem heeft, bij arrest van 18 april 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook naar ’s Hofs oordeel kan de vordering niet met vrucht op art. 7:658 BW worden gebaseerd (rov.

5.2-5.4) Het Hof heeft vervolgens, voor zover thans nog van belang, overwogen:

122

‘‘5.6 Kooiker heeft tevens gesteld dat de verplichting van Taxicentrale (...) om zich op grond van artikel 7:611 BW als een goed werkgever te gedragen, medebrengt dat Taxicentrale (...) hem – hetzij door een uitkering door een verzekeringsmaatschappij hetzij zelf anderszins – schadeloos stelt. (...)

5.7 Zoals de kantonrechter – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen, is in de collectieve arbeidsovereenkomst voor het taxivervoer bepaald dat werkgevers in de onderhavige branche verplicht zijn voor hun werknemers een collectieve ongevallenverzekering af te sluiten, dat Taxicentrale (...) aan die verplichting heeft voldaan, dat Taxicentrale (...) voorts een inzittendenverzekering heeft afgesloten en dat de beide desbetreffende verzekeraars (...) aan Kooiker bedragen hebben uitgekeerd.

5.8 Kooiker heeft gesteld dat een goed werkgeverschap medebrengt dat Taxicentrale (...) alle gevolgen van het ongeval voor Kooiker zou hebben weggenomen, bijvoorbeeld door voor Kooiker zodanige verzekering af te sluiten dat Kooiker schadeloos zou zijn gesteld. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot artikel 7:658 BW, geldt ook ten aanzien van artikel 7:611 BW dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen door de werknemer ten gevolge van ongevallen, die hem bij de uitoefening van zijn functie kunnen overkomen, geleden schade.

5.9 Onder bepaalde omstandigheden kan een goed werkgeverschap medebrengen dat – ook indien geen sprake is van schending van de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen – de werkgever de werknemer de door deze ten gevolge van een bij de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval geleden schade vergoedt. Dergelijke omstandigheden zijn in casu niet echter niet gesteld of gebleken. De door Kooiker aangevoerde feiten – dat hij, na nog niet vele jaren ervaring als taxichauffeur, in schemering of duisternis taxiritten moest uitvoeren, – dat Kooiker is blootgesteld aan de gevaren van het verkeer, – dat Taxicentrale (...) wel een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering voor passagiers van de door Kooiker bestuurde taxi heeft afgesloten en – dat Kooiker door het ongeval veel schade heeft geleden, die door de door Taxicentrale (...) afgesloten verzekeringen slechts gedeeltelijk is vergoed, kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale (...) door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van Kooiker af te sluiten dan zij (overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van de een goed werkgeverschap.

5.10 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de vordering niet op grond van schending van artikel 7:611 BW kan worden toegewezen (...).’’

2.7 Kooiker heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Kooiker heeft nog gereen Taxicentrale c.s. gedupliceerd.

3. De macht van het noodlot 3.1 Rechtspraak beslecht – uit zijn aard – veelal ‘‘oude gevallen’’. Bij gebreke van een betekenisvolle discussie én de afwezigheid van duidelijke aanknopingspunten voor het tegendeel zal de rechter veelal noodgedwongen moeten aannemen dat een regel die hij thans juist acht ook in het recente verleden ‘‘gold’’. Aldus is het sprookje van de declaratoire werking van rechtspraak ontstaan. Dat is geen typisch Nederlands verschijnsel. Het is een fenomeen van alle tijden en alle (ontwikkelde) rechtsstelsels.

3.2 In de verzekeringswereld, maar ook in de doctrine, wordt met enige regelmaat het probleem van de ‘‘terugwerkende kracht’’ van rechterlijke uitspraken geschilderd. Dat geldt vooral het

123

aansprakelijkheidsrecht. Deze niet zelden indringende betogen zijn op zich alleszins interessant en stemmen zeker tot nadenken. Maar de rechter kan er in het algemeen niet zo veel mee in een situatie als geschetst onder 3.1. Eens te minder omdat de uiteenzettingen zelden, laat staan met klem van argumenten, aangeven waarom destijds een tegengestelde of afwijkende regel gold.

3.3 Het valt zeker niet uit te sluiten dat een rechter bij de rechtsontwikkeling meer dan normale voorzichtigheid zou (willen) betrachten wanneer voldoende duidelijk zou zijn dat zijn beoogde uitspraak verstrekkende gevolgen voor benadeelden of aansprakelijken zou (kunnen) hebben. In voorkomende gevallen (ik formuleer met opzet voorzichtig) is zeker niet onmogelijk dat het destijds ontbreken van toereikende verzekeringsmogelijkheden een factor van gewicht zou kunnen zijn. Zou kunnen zijn, want de consequentie zou zijn dat benadeelden met lege handen blijven staan.

3.4.1 In deze zaak hebben Taxicentrale c.s. in feitelijke aanleg aandacht gevraagd voor de verzekeringsaspecten. Naar hun mening was de SVI (schade-inzittenverzekering) destijds een nog onbekend product (mva onder 30). Van veel gewicht lijkt me dat niet omdat 1) Kooiker geen inzittende, maar bestuurder was en 2) uit de vaststaande feiten volgt dat er destijds wel degelijk verzekeringen bestonden die dekking gaven voor schadegebeurtenissen als de onderhavige.

3.4.2 Niet gesteld of gebleken is dat het destijds onmogelijk of gezien het premieniveau onredelijk bezwarend was een toereikende dekking te verkrijgen. Daarom ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat dit mogelijk was. Het lag op de weg van Taxicentrale c.s. het tegendeel gemotiveerd te stellen.

3.5.1 Taxicentrale c.s. hebben – het ligt voor de hand – gehamerd op de omstandigheid dat de toepasselijke CAO een verzekeringsdekking voorschreef en dat zij dienovereenkomstig een verzekering hebben afgesloten. Sterker nog: zij hebben nog een (ik voeg toe: zeer bescheiden) aanvullende dekking ingekocht (mva onder 34).

3.5.2 Zij hebben voorts aangevoerd dat ze ervan uit mochten gaan dat ‘‘zij daarmee hadden voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht’’ (mva onder 34).

3.6 Dat laatste argument plaatst ons voor moeilijkheden. Veronderstellenderwijs aangenomen dat het juist is [noot:3] (en niet een achteraf scherpzinnig bedachte stelling is) rijst de vraag: legt het een beslissend gewicht in de schaal?

3.7.1 Zoals reeds uiteengezet in mijn conclusie voor het KLM-arrest beantwoord ik deze vraag, toegegeven niet geheel zonder aarzeling, ontkennend. [noot:4] En wel om drie ten dele verweven redenen: a van algemene bekendheid is dat vakbonden wisselende accenten leggen bij onderwerpen waarop zij hun kaarten zetten. Deze accenten zijn, naar mijn indruk, ook enigszins ‘‘mode-gevoelig’’. Ik werk dat hier niet verder uit, maar volsta ermee op te merken dat het geenszins noodzakelijkerwijs behoeft te gaan om kwesties die voor alle werknemers (of zelfs maar een groot deel hunner) onder specifieke omstandigheden van cruciale betekenis zijn. Dat zou een verklaring kúnnen zijn waarom het noodlot dat een enkeling treft niet hoog op de onderhandelingsagenda komt. [noot:5] Ook denkbaar is dat de onderhandelaars er simpelweg niet aan hebben gedacht; b onderhandelingsresultaten van cao’s kunnen een indicatie vormen voor de op een bepaald moment in ons land heersende rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW. Het gaat evenwel te ver zomaar aan te nemen dat zij deze bepalen. Ieder die enige ervaring heeft met onderhandelingen weet dat de uitkomst (mede) afhankelijk is van toevallige factoren. Niet kan worden aanvaard dat zij synchroon lopen met de rechtsovertuiging, alleen al niet omdat zij een veel ruimer begrip is en deze gestalte krijgt door een bredere kring dan toevallige cao-partners; c een tegengestelde opvatting zou ertoe leiden dat werknemers als gevolg van een caobepaling verstoken zouden worden van verworvenheden die in de rechtspraak zijn ontwikkeld. Toegepast op de onderhavige zaak zou dat ertoe kunnen leiden dat taxichauffeurs die in de uitoefening van hun werkzaamheden betrokken raken bij een verkeersongeval en dientengevolge ernstgig letsel oplopen, genoegen zouden moeten nemen met een bescheiden uitkering krachtens een verzekering. Zulks omdat de cao-partijen bijvoorbeeld een dag extra vakantie, een kindercrèche of

124

0,1% extra loonsverhoging belangrijker achtten. Zulks appelleert allerminst aan het rechtsgevoel.

Evenmin is duidelijk wat de juridische basis zou zijn waarop een cao-bepaling bestaande door de rechtspraak ontwikkelde aanspraken in rook op zou doen gaan.

3.7.2 Zelfs als een vertrouwen als onder 3.5.2 genoemd zou hebben bestaan, is dat in het licht van het voorafgaande niet zonder meer gerechtvaardigd.

3.7.3 In dit verband ware nog te bedenken dat het risico dat zich in casu heeft verwezenlijkt, behoort tot de kernrisico’s van taxichauffeurs. Het was dus voor Taxicentrale c.s. alleszins voorzienbaar, ook in 1994. Als juist zou zijn dat zij over deze kwestie hebben nagedacht – zoals in hun stellingen besloten ligt – dan moeten zij zich hebben gerealiseerd dat de wrange vruchten van een ernstig ongeval voor rekening van hun taxichauffeur zouden komen, voor zover niet gedekt door de voor dergelijke ongevallen geenszins royale verzekeringsdekkingen.

3.7.4 Wellicht – ik behoef daarop thans niet in te gaan – zou, in elk geval voor het verleden, anders moeten worden geoordeeld ingeval de bij cao voorgeschreven verzekering(en) ook voor ernstig letsel als gevolg van verkeersongevallen een zodanig ruime dekking zou verstrekken dat een zéér wezenlijk deel van de schade daaronder valt. Een situatie die zich in casu bij een maximumdekking van slechts ƒ 75.000 evident niet voordoet.

3.8 Dat alles wordt, naar ik geneigd ben te menen, niet (wezenlijk) anders wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao. Omdat deze kwestie geen voorwerp van de rechtsstrijd is geweest, ga ik er niet nader op in.

3.9 Opmerking verdient nog dat art. 6:109 BW zo nodig de scherpste kantjes van aansprakelijkheid kan afslijpen.

3.10.1 Taxicentrale c.s. hebben nog te berde gebracht dat aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW de facto een risico-aansprakelijkheid in het leven zou roepen (s.t. mr Kloppenburg onder 5 en 6). Op zich is dat juist. Ik zie ook in dat de vraag kan rijzen of zij ook geldt voor andere situaties van aanzienlijke risico’s die inherent zijn aan bepaalde werkzaamheden, waarbij wellicht zou kunnen worden gedacht aan glazenwassers die van een ladder vallen terwijl de werkgever niets valt te verwijten.

3.10.2 Het is, naar ik vrees, ondoenlijk om in abstracto grenzen te trekken. De grenzen die in een concreet geval worden getrokken, zullen ongetwijfeld de vraag oproepen waarom in dat geval deze en in vergelijkbare gevallen gene keuze wordt gemaakt. [noot:6] Voor dat probleem bestaat helaas geen oplossing. Rechtspraak dwingt – zeker waar sprake is van open normen – tot het maken van keuzes. Dus ook tot het markeren van grenzen. In grensgebieden zal dat ertoe kunnen leiden dat minimale verschillen een geheel andere uitkomst teweeg brengen. Zou men telkens opnieuw de grens (al was het maar marginaal) verschuiven dan zou dat uiteindelijk leiden tot regels die haaks staan op de totdantoe geldende. Dat zou leiden tot chaos en dwingt de rechter om op enig moment te zeggen: tot hier en niet verder. [noot:7] Bevredigend is dat niet. Onvermijdelijk is het wel.

3.10.3 Met juistheid heeft mr Sagel erop gewezen dat het niet nodig is thans dieper op deze belangrijke kwestie in te gaan (s.t. omder 22). Het middel probeert, zoals hierna nog zal blijken, immers niet de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verruimen. Op basis van bestaande rechtspraak kan de zaak worden beslecht.

4. Bespreking van het middel 4.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, alle gericht tegen rovv. 5.6 tot en met 5.10 van ’s Hofs arrest waarin aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wordt afgewezen. De verschillende onderdelen gaan uit van onderscheidene lezingen van ’s Hofs arrest.

4.2 Het Hof stelt in rov. 5.8 en 5.9 – terecht – voorop dat art. 7:611 evenmin als art. 7:658 BW een panacee is voor alle in de werksfeer opgelopen schades.

4.3.1 Dat geldt, zo parafraseer ik, naar ’s Hofs oordeel in rov. 5.9 ook voor een situatie als de onderhavige waarin een taxichauffeur in de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van

125

een botsing met een trein letselschade oploopt die noch door verzekering noch ook door de werkgever wordt vergoed.

4.3.2 Dat oordeel is niet juist.

4.4 De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt mede bepaald door de eisen van goed werkgeverschap. [noot:8] Waar de norm voor goed werkgeverschap een nadere invulling vindt in art. 3:12 BW [noot:9] kunnen de eisen van goed werkgeverschap méér omvatten dan (voldoen aan) hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Dat blijkt trouwens heel duidelijk uit onder meer het KLM-arrest. [noot:10] 4.5 Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) wél voortvloeit uit art. 7:658 BW. [noot:11] 4.6 De aansprakelijkheid van de werkgever en als sequeel daarvan de bescherming van de werknemer heeft in het bijzonder gestalte gekregen in het kader van verkeersongevallen. [noot:12] 4.7.1 In casu is vooral het arrest [A]/[B] van belang. [noot:13] [A] – een betontimmerman – reed voor werkzaamheden voor zijn werkgever dagelijks met zijn eigen auto van Oosterhout (N-Br) naar Deventer. Daarvoor ontving hij, op grond van de cao, een aantal vergoedingen waaraan hij maandelijks ƒ 1.500,= netto overhield. Op zekere dag was [A], samen met drie collega’s, al vroeg op weg toen door zijn schuld een aanrijding ontstond. Daarbij raakten zijn collega’s en hij (ernstig) gewond. Uw Raad oordeelde over de aansprakelijkheid van de werkgever als volgt: ‘‘Vooropgesteld moet worden dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 niet betekent dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat [A] in verband met een door zijn werkgeefster (...) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerksters naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de (...) CAO-bepalingen een [aantal vergoedingen] (...) ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art.

6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het (...) geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer’’ (rov.

3.4).

4.7.2 Uw Raad vervolgt dan met het oordeel dat, na verwijzing, onder meer aan de orde zal moeten komen ‘‘(i) of in de aan [A] uitbetaalde vergoedingen een bestandddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering (...) en (ii) in hoeverre [A] heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van de door hem te sluiten verzekering te dekken’’ (rov. 3.5).

4.8 Taxicentrale c.s. hebben niet aangevoerd dat Kooiker vergoedingen als bedoeld onder 4.7.2 heeft ontvangen. Dat aspect van het arrest [A]/[B] kan daarom verder blijven rusten.

4.9.1 Het komt mij voor dat de onder 4.7.1 geciteerde rechtsregel geenszins is beperkt tot gevallen als in dat arrest beslecht. Dat blijkt heel duidelijk uit de passage dat zij op één lijn moeten worden gesteld met voor de werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren werkzaamheden.

Dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is, staat in cassatie vast. Het is – begrijpelijkerwijs – op geen enkel moment door Taxicentrale c.s. bestreden.

126

4.9.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in casu geen betekenis toekomt aan de verwijzing in het arrest [A]/[B] naar de CAO. Dat deze in het arrest wordt genoemd, heeft geen andere betekenis dan dat daaruit wordt afgeleid dat het ongeval plaats vond in het kader van [A]s werkzaamheden.

4.10 Kortom: alleen ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid zal de werkgever zich kunnen onttrekken aan vergoeding van de niet door verzekering gedekte schade van Kooiker. Het Hof heeft dat miskend door bijkomende omstandigheden te eisen vooraleer zodanige vergoedingsverplichting kan worden aangenomen.

4.11 Rov. 5.6 t/m 5.10 hebben betrekking op aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Rov. 5.11 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 6:248 BW. Het middel zet slechts de aanval in op rov.

5.6 t/m 5.10, zoals uit de eerste alinea van het middel valt op te maken.

4.12 In het onder 4.7 geciteerde arrest wordt de aansprakelijkheid niet op art. 7:611 maar op art.

6:248 lid 1 BW gebaseerd. De vraag rijst derhalve of zij ook op art. 7:611 BW kan worden gegrond.

4.13 Die vraag beantwoord ik bevestigend. Art. 7:611 BW is een voor gevallen als de onderhavige meer uitgewerkte versie van art. 6:248 lid 1 BW. Art. 7:611 BW absorbeert derhalve in situaties als hier bedoeld art. 6:248 lid 1 BW. Het is dan ook niet verrassend dat de doctrine veelal spreekt van art. 7:611 BW. [noot:14] 4.14 In de onderdelen 1, 2 en 3 liggen op ’s Hofs onder 4.10 gesignaleerde onjuiste oordeel toegesneden klachten besloten. Zij slagen.

4.15 Onderdeel 4 mist feitelijke grondslag.

4.16 Het gaat in deze zaak, als gezegd, om een verkeersongeval met, volgens Kooiker, ernstige gevolgen. Ondanks ruim vier jaar procederen, is hij nog geen stap verder gekomen. Het schijnt mij toe dat Uw Raad het geschil voor een deel zelf kan beslechten.

4.17 Zoals vermeld onder 4.7 heeft de werkgever in casu drie verweren. Het verweer genoemd onder 4.7.2 is niet gevoerd. Resteren: 1) alleen de niet door verzekering gedekte schade komt voor vergoeding in aanmerking en 2) aansprakelijkheid bestaat niet omdat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

4.18 De zaak is niet rijp voor een beslissing door Uw Raad ten aanzien van de gevorderde (voorschotten op) de schade (het onder 4.17 sub 1) genoemde aspect).

4.19 Taxicentrale c.s. hebben aangedragen dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Zij hebben deze stelling het meest uitvoerig uitgewerkt bij mva onder 22 e.v. De litigieuze trein was, zo voeren zij aan, goed te zien. Kooiker koos zelf voor de weg met een onbewaakte overweg. De spoorwegovergang was door opvallende borden gemarkeerd. Kooiker had, alvorens de overweg op te rijden, zich ervan moeten vergewissen dat er geen treinen in aantocht waren hetgeen hij klaarblijkelijk heeft nagelaten.

4.20 Ook wanneer men veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de onder 4.19 weergegeven stellingen, faalt het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid.

4.21 Van opzet is evident geen sprake. Het ligt volstrekt niet voor de hand dat Kooiker, van wie niet gesteld of gebleken dat hij levensmoe was, zich bewust voor de trein heeft willen werpen.

4.22 Van bewuste roekeloosheid is evenmin sprake. Dat Kooiker de kans op schade willens en wetens op de koop toe heeft willen nemen en dat hij zich van het roekeloze karakter van zijn gedrag onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was, [noot:15] ligt evenmin in de rede.

Het is zelfs niet gesteld.

127

4.23 In zijn dupliek onder 13 breekt mr. Kloppenburg er nog een lans voor om de voor vergoeding in aanmerking komende – niet door verzekering gedekte – schade in elk geval te beperken tot vermogensschade. [noot:16] 4.24 Op zich valt voor dat pleidooi ongetwijfeld iets te zeggen. Het kan ook in de onder 4.5 verwoorde opvatting worden ingepast.

4.25 Nochtans zou ik er in gevallen als de onderhavige niet voor willen pleiten. In de eerste plaats en vooral omdat smartengeld (waarop mr Kloppenburg stellig doelt) in mijn ogen eerder voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen dan zaakschade. Deze laatste komt in situaties vergelijkbaar met de onderhavige wél voor vergoeding in aanmerking. [noot:17] 4.26 Het valt m.i. niet uit te leggen (en ik zou zelf ook niet kunnen begrijpen) dat smartengeld het moet afleggen tegen zaakschade. Eens te minder in situaties van ernstig letsel, waarin een benadeelde in een weinig benijdenswaardige situatie belandt. De bedragen die in ons land worden toegekend steken schril af tegen die welke in omringende landen gebruikelijk zijn. [noot:18] Zij stellen de benadeelde in staat om ten minste iets te doen om nog wat (extra) vreugde te putten uit zijn ernstig verstoorde leven.

4.25 Hier komt nog bij dat het onder 4.7 geciteerde arrest geen onderscheid maakt alnaargelang de aard van de schade.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: vernietiging van het bestreden arrest; het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt; verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee

128

vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:19] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:20] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:21] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld.

Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een

129

markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland,

130

met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:22] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:23] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:24] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge

131

Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte

132

termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal

133

Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Ik heb hier de formulering aangepast; immers staat niet vast dat Kooiker ook sedertdien volledig arbeidsongeschikt is [2] CAO Taxivervoer 1 januari 1993 – 31 december 1994. Ambtshalve onderzoek heeft uitgewezen dat deze CAO algemeen verbindend is verklaard [3] De juistheid lijkt moeilijk bewijsbaar; het tegendeel evenmin, al gaat het hier, naar ik onderken, om een verboden bewijsprognose. Daarom ga ik veronderstellenderwijs van de juistheid uit [4] Voor HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 onder 9.31 e.v.; aldaar wordt een iets stelliger standpunt verdedigd dan in deze conclusie hetgeen mede verband houdt met de omstandigheid dat het argument in die zaak was dat er geen cao-verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering. Ook Uw Raad achtte dat argument niet doorslaggevend: rov. 3.6.2 [5] Men zou kunnen tegenwerpen dat er wél aan is gedacht hetgeen blijkt uit de onder 1.3.1 genoemde cao-bepaling. Deze veronderstelde tegenwerping overtuigt niet. Immers gaat het om objectief bezien bescheiden bedragen, waarvan de onderhandelaars – als zij daadwerkelijk over het probleem zouden hebben nagedacht – moeten hebben begrepen dat deze voor de gevallen waarin zij het meest nodig zijn (ernstige verkeersongevallen) veelal een druppel op een gloeiende plaat zijn

134

[6] Datzelfde geldt trouwens voor wettelijke regels. Zo had de wetgever de grens in art. 6:235 lid 1 onder b BW ook bij 49 of 51 werknemers kunnen trekken; zou hij dat hebben gedaan, dan zou men datzelfde kunnen zeggen van 48 of 50. Zou men zo doorgaan, dan zou de regel langzaam verwateren en op zeker moment iedere zin verliezen [7] Dat probleem speelt onder veel meer in Engeland bij de more likely than not-test. Men kan daarmee enigszins schipperen (dat gebeurt uiteraard ook), maar de standaard wordt nimmer geheel losgelaten. Opmerking verdient nog dat het ‘‘tot hier en niet verder’’ geen eeuwigheidswaarde heeft; maar dat geldt voor vrijwel iedere rechtsregel [8] HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 rov. 3.6.2 in fine [9] T&C Arbeidsrecht (E. Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en 2 [10] Zie noot 8 [11] Zie mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 onder 6.13 met verwijzingen [12] Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS; 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV [13] HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV [14] Bijv. T. Hartlief, RMThemis 2002/2 blz. 82; T&C Arbeidsrecht (Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en Willem van Boom, Oublié d’assurer. Obligé de compenser blz. 61 e.v., in Van draden en daden, Wansink-bundel. Zie ook Heerma van Voss onder HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 [15] Zie o.m. HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 [16] In vergelijkbare zin T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 11 [17] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS [18] Zie bijv. W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 295/6 [19] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[20]

135

Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[21] TK 1997-1998 25 759.

[22] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[23] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[24] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

136

JAR 2008/146 Hoge Raad 11 april 2008, C06/293HR; LJN BC9225. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G Spier ) Said Tarioui te IJsselstein, eiser tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen 1. Vendrig-IJsselstein BV te IJsselstein, 2. Delta Lloyd Schadeverzekering NV te Amsterdam, verweersters in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel.

Werkgeversaansprakelijkheid voor uitgegleden werknemer op natte vloer, Niet voldaan aan zorgplicht aangezien betere maatregelen mogelijk waren [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting Werknemer is werkzaam als wasserijmedewerker. In de uitoefening van zijn werkzaamheden is hij uitgegleden in plas water, met ernstig letsel als gevolg. Op dat moment droeg de werknemer door de werkgever ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. De werknemer heeft de werkgever aangesproken voor zijn schade. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens de werkgever nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat de werknemer, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat de werkgever niet erop had mogen vertrouwen dat de aan de werknemer ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 6 juli 2006

137

(...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Vendrig is een chemische wasserij die zich bezighoudt met het wassen van bedrijfskleding voor de voedingsmiddelenindustrie, werkplaatsen en industriële bedrijven. b. Tarioui heeft met ingang van 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig gewerkt. c. Met ingang van 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij Vendrig in dienst getreden. d. Met ingang van 1 december 2000 was Tarioui werkzaam als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur. e. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig – waar zich vloeistoftanks bevonden – uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. f. Tarioui droeg op dat moment door Vendrig ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. g. Als gevolg van het hem overkomen ongeval is de rechterhand van Tarioui zodanig verwond dat verwacht moet worden dat hij gedurende de rest van zijn werkzame leven arbeidsgehandicapt zal zijn. h. Bij brief van zijn raadsvrouw van 9 februari 2004 heeft Tarioui Vendrig aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt, omdat Vendrig tekort zou zijn geschoten in het nemen van de nodige veiligheidsmaatregelen. i. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd. j. Nadat Delta Lloyd een onderzoek heeft ingesteld naar de toedracht van het ongeval, heeft Vendrig aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.2. Tarioui vordert veroordeling van Vendrig c.s. tot betaling van de schade die hij heeft geleden en lijdt ten gevolge van het bedrijfsongeval dat hem tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, op te maken bij staat, alsmede benoeming van een deskundige om de beperkingen van Tarioui ten gevolge van bedoeld ongeval vast te stellen. De kantonrechter heeft deze vorderingen bij het vonnis waarvan beroep afgewezen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering richten zich de grieven.

3.3. Tarioui betoogt met zijn grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dat Vendrig c.s. op de voet van artikel 7:658 BW en/of artikel 7:611 BW aansprakelijk zijn voor de door hem ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden schade. Volgens Tarioui heeft Vendrig niet aan haar uit deze wettelijke bepalingen voortvloeiende zorgplicht voldaan om een veilige werkomgeving te creëren. Tarioui stelt in dat verband het volgende. Vendrig had er voor moeten zorgen dat er geen plas water op het bordes lag en had in ieder geval het gevaar van uitglijden kunnen beperken door rubberen matten op het bordes neer te leggen, hetgeen zij – na het ongeval van Tarioui – heeft gedaan. Vendrig heeft de veiligheidsschoenen die Tarioui ten tijde van het bedrijfsongeval droeg, niet verstrekt om uitglijden te voorkomen, maar om blauwe plekken te voorkomen bij het verslepen van containers, hetgeen Tarioui in zijn vorige functie moest doen. Voorts is Tarioui op 10 september 2001 niet naar het bordes gestuurd om een lekkage te repareren – zoals Vendrig stelt – , maar om meters op te nemen. Het was bovendien niet gebruikelijk dat er op die plek een plas water lag, zodat Tarioui daar niet op bedacht had hoeven zijn, aldus Tarioui.

3.4. Ten aanzien van de grieven en de vorderingen jegens Vendrig overweegt het hof als volgt. Als uitgangspunt moet gelden dat met artikel 7:658 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Wel

138

heeft die bepaling de strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht deze de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werk schade lijdt.

3.5. Tarioui heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat hij op 10 september 2001 op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden op het bordes door de plas water is gelopen en pas op de terugweg daarin is uitgegleden. Tarioui wist dus voordat hij ten val kwam dat die plas water daar lag. Daarbij is van belang dat het een feit van algemene bekendheid is, en een niet specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel, dat het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt. In het midden kan dan ook blijven of Vendrig Tarioui heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de plas water en de risico’s daarvan. Hieruit volgt dat ook de vraag met welk doel Tarioui naar het bordes is gegaan onbeantwoord kan blijven.

3.6. Voorzover Tarioui aanvoert dat de enkele aanwezigheid van de plas water op het bordes reeds impliceert dat Vendrig in haar zorgplicht tekort is geschoten, gaat hij uit van een zorgplicht die verder strekt dan in redelijkheid van Vendrig gevergd kan worden.

3.7. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. Hij stelt weliswaar dat die schoenen hem niet ter beschikking zijn gesteld om uitglijden, doch om ‘‘de vele blauwe plekken en ander letsel’’ te voorkomen, maar het oogmerk waarmee de schoenen aan hem zijn verstrekt, is in dit verband niet van belang. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde Van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst.

3.8. Uit het vorenstaande volgt dat Vendrig jegens Tarioui niet tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht uit hoofde van artikel 7:658 BW. Het beroep van Tarioui op artikel 7:611 BW mist zelfstandige betekenis. De grieven kunnen op grond van het vooroverwogene niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Tarioui zal niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stellingen, nu hij geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande zouden leiden.

3.9. Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering die Tarioui rechtstreeks tegen Delta Lloyd heeft ingesteld, wat daar overigens van zij, terecht is afgewezen.

4. Slotsom Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. Tarioui zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in haar vonnis van 21 april 2004 onder 1 (a tot en met h). Ook het Hof Amsterdam heeft – blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest – deze feiten tot uitgangspunt genomen.

1.2. Vendrig drijft een chemische wasserij.

139

1.3. Tarioui is op 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig komen werken. Op 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij haar in dienst getreden. Per 1 december 2000 is hij aangesteld als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur.

1.4. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. Dit bordes is een zoldertje in de bedrijfshal waarop vloeistoftanks staan. Tarioui droeg op dat moment veiligheidsschoenen.

1.5. Tarioui heeft ernstig letsel opgelopen aan zijn rechterhand als gevolg waarvan hij blijvend ‘‘arbeidsgehandicapt’’ is geraakt (rov. 3.1 onder g van ’s Hofs arrest).

1.6. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd.

2. Procesverloop 2.1.1. Bij exploot van 1 november 2004 heeft Tarioui Vendrig c.s. doen dagvaarden voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Hij heeft gevorderd – onder meer – Vendrig danwel haar verzekeraar te veroordelen tot vergoeding van zijn schade ten gevolge van het onder 1.4 genoemde ongeval.

2.1.2. Tarioui heeft – voor zover thans nog van belang – naast de onder 1 genoemde feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Vendrig de op haar rustende zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft geschonden. Volgens ’s Hofs in zoverre niet bestreden oordeel (rov. 3.3) heeft Tarioui deze stelling als volgt uitgewerkt: Vendrig had ervoor moeten zorgen dat er geen plas water op het bordes lag en had in elk geval het gevaar kunnen beperken door daar rubberen matten neer te leggen; na het ongeval heeft zij dat trouwens gedaan. Het was niet gebruikelijk dat er op die plek een plas water lag zodat hij er niet op bedacht had behoeven te zijn.

2.2.1. Vendrig c.s. hebben de vordering bestreden. Zij hebben – samengevat en voor zover thans nog van belang – betoogd dat Tarioui op weg naar de werkzaamheden door de bewuste plas water is gelopen zodat hij wist dat deze er lag. Het risico van uitglijden in een waterplas is een risico van algemene bekendheid waartegen niet behoeft te worden gewaarschuwd. Vendrig heeft voorts veiligheidsschoenen aan Tarioui ter beschikking gesteld.

2.2.2. Vendrig stelt bovendien wél te hebben gewaarschuwd. Tarioui was opgedragen de oorzaak van een lekkage te onderzoeken en deze eventueel te repareren. Tarioui had dergelijke klussen vaker uitgevoerd.

2.2.3. Het bordes mag, nog steeds volgens Vendrig, alleen worden betreden als er reparaties dienen plaats te vinden. Het komt ‘‘wel eens’’ voor dat er in verband met een storing water op de grond ligt (cva onder 8).

2.2.4. In casu heeft Vendrig Tarioui gewezen op de plas water (cvd onder 2 en mva onder 15). Bij een wasserij is onvermijdelijk dat er ‘‘soms water’’ op de grond ligt. Van ‘‘een wasserij kan niet gevergd worden dat dergelijke waterplassen worden voorkomen’’ (mva onder 20); in casu ging het om ‘‘waterplassen’’ (mva onder 46). Met het oog op het water dat ‘‘zo nu en dan’’ op de vloer lag, werden veiligheidsschoenen verstrekt (onder 46).

2.2.5. Na het ongeval bleek dat de ‘‘werkomstandigheden nog konden worden geoptimaliseerd’’ door het aanbrengen van matten (mva 18), zij het dan ook dat de toen aangebrachte matten ‘‘niet overal op het bordes’’ en met name niet ‘‘op de plaats waar Tarioui zijn werkzaamheden in verband met de lekkage moest verrichten en daar vlak omheen’’ (onder 26).

2.3. De Rechtbank heeft de vordering van Tarioui afgewezen. Dat lot treft haar zowel in de lezing van Vendrig als in die van Tarioui (rov. 5.2 en 5.3). Uitgaande van de eerste lezing kan niet van Vendrig worden gevergd ‘‘dat zij het voorkomen van water op de vloer onder alle omstandigheden voorkomt’’ (rov. 5.2). Vertrekkend van Tarioui’s lezing behoefde Vendrig niet te waarschuwen voor de aanwezigheid van de plas nu hij wist dat deze er lag. De zorgverplichting van Vendrig gaat niet zo ver dat zij Tarioui moest waarschuwen voor het feit dat hij in die plas zou kunnen uitglijden nu

140

dat een feit van algemene bekendheid is en in niets afwijkt van ‘‘de gevaren waarmee men in het leven van alledag regelmatig wordt geconfronteerd’’. Vendrig heeft in dit geval aan haar zorgverplichting voldaan door Tarioui veiligheidsschoenen ter beschikking te stellen.

2.4. Tarioui heeft hoger beroep ingesteld. Vendrig c.s. hebben het bestreden vonnis verdedigd.

2.5.1. Het Hof heeft, bij arrest van 6 juli 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5.2. Volgens het Hof is Tarioui ‘‘op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden’’ door ‘‘de plas water’’ gelopen en is hij daarin pas op de terugweg uitgegleden. Hij wist dus, vóór de val, dat die plas daar lag. Het is een feit van algemene bekendheid en geen ‘‘specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel’’ dat ‘‘het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt.’’ Daarom kan in het midden blijven of Tarioui is gewaarschuwd (rov. 3.5).

2.5.3. De enkele omstandigheid dat op het bordes een plas water lag, brengt niet mee dat Vendrig in haar zorgplicht tekort is geschoten (rov. 3.6).

2.5.4. Het Hof vervolgt dan zijn gedachtegang: ‘‘3.7. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. (...) Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst.’’

2.6. Tarioui heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Vendrig c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tarioui heeft nog gerepliceerd.

3. De ontvankelijkheid van het beroep voor zover gericht tegen Delta Lloyd 3.1. Bij mva onder II wordt aangevoerd dat Tarioui niet in zijn appèl, voor zover gericht tegen Delta Lloyd, kan worden ontvangen.

3.2. Dit verweer lijkt mij juist. Delta Lloyd is door Tarioui in rechte betrokken vóór de inwerkingtreding van het thans geldende verzekeringsrecht (en met name art. 7:954 BW). Hij heeft niet aangegeven waarop deze vordering steunt. Zonder nadere toelichting is dat ook niet in te zien.

3.3. Dit brengt mee dat de tegen haar gerichte vordering geen kans van slagen heeft. [noot:1] In zoverre mist Tarioui dan ook belang bij zijn cassatieberoep en kan hij daarin niet worden ontvangen.

4. Juridisch kader 4.1. Volgens vaste rechtspraak houdt de verplichting van art. 7:658 BW een zorgplicht in; van een absolute waarborg voor de werknemer is geen sprake. [noot:2] De verplichting voor de werkgever vindt haar grens in wat ‘‘redelijkerwijs nodig’’ is. [noot:3] De werkgever dient hierbij een hoge mate van zorg te betrachten. [noot:4] 4.2. Welke verplichtingen in een concrete situatie op de werkgever rusten, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [noot:5] 4.3.1. In het arrest Bayar/Wijnen [noot:6] heeft Uw Raad overwogen: ‘‘3.3.2. (...) Van de werkgever moet dan ook worden verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn dan wel of een veiliger werking van de machine mogelijk is, en, zo dat niet het geval is, of op een voldoende effectieve wijze voor het gevaar kan worden gewaarschuwd. In dat kader is van belang met welke mate van waarschijnlijkheid de niet-

141

inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen onstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. (...)

Wanneer blijkt dat effectievere maatregelen ter voorkoming van een ongeval zoals zich dit heeft voorgedaan, mogelijk waren, dan moet worden onderzocht waarom niettemin het aanbrengen van deze voorziening destijds niet van de werkgever kon worden gevergd, waarbij naast de hiervoor genoemde factoren van belang is in hoeverre het treffen van een dergelijke veiligheidsmaatregel reeds voor het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever of voor deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt voor de hand lag (vgl. HR 14 april 1978, nr 11223, NJ 1979, 245).’’

4.3.2. Het arrest is geplaatst in de sleutel van de aloude kelderluikcriteria en sluit naadloos aan bij de elders in het aansprakelijkheidsrecht gevolgde benadering. [noot:7] 4.3.3. Dat voor het werken met machines, waarvan in dit arrest sprake is, strenge regels worden geformuleerd, houdt ongetwijfeld verband met de omstandigheid dat zij een relevante bron zijn van arbeidsongevallen. [noot:8] Datzelfde geldt trouwens voor vallen. [noot:9] Daarom ligt voor de hand om ook in dat kader acht te slaan op de onder 4.3.1 geciteerde maatstaf. Eens temeer nu de werkgever ook in casu had kunnen kiezen uit verschillende maatregelen, [noot:10] zoals het leggen van matten of het beschikbaar stellen van veiligheidsschoenen met een zwaarder profiel; zie nader onder 5.4.2.

5. Behandeling van de klachten 5.1. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen: a dat in casu sprake was van ‘‘een verhoogd risico op uitglijden’’ (rov. 3.5); b dat ter plaatse waar het ongeval zich heeft voorgedaan ‘‘een plas water’’ lag (zie onder 1.4); c dat Tarioui veiligheidsschoenen droeg (rov. 3.7).

5.2.1. Door Tarioui is gesteld en Vendrig c.s. hebben beaamd dat na het ongeval matten zijn neergelegd (zie onder 2.1.2 en 2.2.5).

5.2.2. Daaraan doet niet af de intrigerende bewering van Vendrig c.s. dat de matten niet op de plaats van het ongeval zijn neergelegd. Deze stelling roept vragen op omdat juist op die plaats, naar hun eigen stellingen, een lekkage was ontstaan die Tarioui moest repareren, terwijl op de litigieuze zolder vloeistoftanks staan (cva onder 4). Als de hier bedoelde stelling juist zou zijn, lijkt dat erop te wijzen dat de werkgever welbewust heeft nagelaten post facto geëigende maatregelen ter voorkoming van nieuwe ongevallen te voorkomen. [noot:11] 5.3. Vendrig c.s. hebben in het vage gelaten hoeveel water ter plaatse lag en eveneens hoe vaak dat voorkwam; zie onder 2.2.2 en 2.2.4.

5.4.1. Vendrig, op wier weg dat primair had gelegen, heeft niets (concreets) aangevoerd over de vloer, het materiaal waaruit deze bestond of de kans op ongevallen. [noot:12] Een kans die allicht afhangt van factoren zoals daar zijn de ruwheid van de vloer, de hoeveelheid water die daarop in voorkomende gevallen stond en de vraag of de litigieuze veiligheidsschoenen daartegen voldoende bescherming boden. Het Hof heeft daaromtrent (evenmin) iets vastgesteld.

5.4.2. Met betrekking tot de schoenen zijn Vendrig c.s. – voor het eerst bij mva – blijven steken in de stelling dat het ging om schoenen ‘‘gelijkwaardig aan’’ ‘‘Uniwork Safety Shoes’’, classificatie S2. [noot:13] Een classificatie die geldt voor ‘‘plaatsen waar wel vochtige werkomstandigheden verwacht kunnen worden’’ [noot:14] en die dus niet (laat staan zonder meer) geëigend zijn voor plaatsen waar ‘‘plassen’’ water liggen.

5.5. Vendrig zag de situatie ter plaatse klaarblijkelijk zelf, de ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen ten spijt, [noot:15] als onvoldoende veilig. Dat valt af te leiden uit:

142

a. de omstandigheid dat zij stelt te hebben gewaarschuwd (hetgeen door het Hof in het midden is gelaten); zie onder 2.2.1; b. het achteraf ‘‘ter optimalisering van de werkomstandigheden’’ plaatsen van matten; zie onder 2.2.5.

5.6.1. In een situatie die wordt gekenmerkt door de onder 5.1-5.5 genoemde feiten en omstandigheden, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom, of rechtens onjuist dat Vendrig niet is tekortgeschoten in de op haar rustende veiligheidsverplichtingen.

5.6.2. Onbegrijpelijk is met name ook dat Vendrig in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een afdoende middel waren ter voorkoming van uitglijden.

Immers noemt het Hof zelfs niet één relevante omstandigheid waaruit dat valt af te leiden.

5.7. Het middel behelst, in zijn geheel en in onderlinge samenhang gelezen, hierop toegespitste klachten. Deze slagen. Behandeling van de afzonderlijke klachten is daarmee overbodig.

5.8. Volledigheidshalve en ter vermijding van mogelijk misverstand: ik zeg niet en bedoel evenmin dat het na een ongeval treffen van maatregelen steeds en zonder meer wijst op een anterieur tekortschieten. Dat kán zo zijn, maar dat is zeker geen wet van meden en perzen. [noot:16] Maar het is daarmee niet irrelevant. De vraag dringt zich immers op of de werkgever dat niet eerder had kunnen en moeten bedenken. Als een daarop toegespitste stelling is betrokken, zal de rechter daarop in moeten gaan, zoals valt af te leiden uit het onder 4.3.1 geciteerde arrest Bayar/Wijnen.

5.9.1. Voor zover ’s Hofs arrest is gebaseerd op de stelling dat Tarioui bekend was met de litigieuze plas omdat hij deze op de heenweg reeds had opgemerkt, kan zij ’s Hofs oordeel (zonder nadere toelichting) niet dragen reeds omdat: a. de verstrekte schoenen klaarblijkelijk ontoereikende veiligheid tegen die situatie boden. In zo’n situatie ligt het op de weg van de werkgever om de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen; zie onder 4. [noot:17] Een tegengestelde benadering zou er in feite op neerkomen dat het door de wet afgesneden eigen schuld-verweer [noot:18] via de achterdeur wordt geïntroduceerd; b. de enkele omstandigheid dat een werknemer, objectief bezien, van een bepaalde (in ’s Hofs visie gevaarlijke) [noot:19] situatie op de hoogte was geenszins zonder meer betekent dat hij zich daarvan onder alle omstandigheden ook later bewust is. Laat staan dat hij, mede in verband met de dagelijkse sleur van de werkzaamheden, steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zal nemen. [noot:20] Dat geldt ook voor ervaren werknemers. [noot:21] 5.9.2. Onderdeel c wijst hierop met juistheid.

5.10.1. Vendrig c.s. hebben mij nog de eer aangedaan door in drie instanties uit een eerdere conclusie van mijn hand te citeren. Zij hebben daaruit een tegengestelde opvatting afgeleid dan die welke hiervoor werd verdedigd. Daarom lijkt goed op hun betoog in te gaan.

5.10.2. Het gaat om de conclusie voor het arrest Oost/Brands. [noot:22] Daarin bespreek ik de hypothetische casus dat werknemers zich over het bedrijfsterrein verplaatsen van het ene gebouw naar het andere. Na een hevige regenbui komt een werknemer in een (niet abnormale) plas ten val. In zo’n situatie achtte ik een waarschuwingsplicht voor de werkgever onnodig.

5.10.3. Tussen de zojuist genoemde casus en de onderhavige bestaan evenwel relevante verschillen. Waarschuwen tegen de gevolgen van regen op een buitenterrein lijkt – tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een glad wegdek en/of de aanwezigheid daarop van bijvoorbeeld olie – niet bijster zinvol. In casu gaat het om plassen waarmee de werknemer (volgens Vendrig c.s. een reparateur van lekken) binnen uit de aard der werkzaamheden met enige regelmaat wordt geconfronteerd, was sprake van ‘‘een verhoogd risico’’ en was de situatie zodanig dat de werkomstandigheden post facto moesten worden ‘‘geoptimaliseerd’’.

5.11. Om dezelfde reden gaat, met alle respect, de parallel met het arrest van de Arubaanse schoonmaakster [noot:23] mank.

143

Conclusie Deze conclusie strekt tot: niet ontvankelijkverklaring van Tarioui voor zover het beroep is gericht tegen Delta Lloyd; vernietiging van ’s Hofs arrest voor het overige.

Hoge Raad Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tarioui en Vendrig c.s., verweerders ook afzonderlijk als Vendrig en Delta Lloyd.

1. Het geding in feitelijke instanties Tarioui heeft bij exploot van 1 november 2004 Vendrig c.s. gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, Vendrig dan wel Delta Lloyd te veroordelen om aan Tarioui te vergoeden de schade die Tarioui lijdt en heeft geleden ten gevolge van het hem op 10 september 2001 overkomen ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.

Vendrig c.s. hebben de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Tarioui hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 6 juli 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Vendrig drijft een chemische wasserij die zich bezighoudt met het wassen van bedrijfskleding voor de voedingsmiddelenindustrie, werkplaatsen en industriĂŤle bedrijven. ii. Tarioui is op 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig komen werken. Op 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij haar in dienst getreden. Per 1 december 2000 is hij aangesteld als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur. iii. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. Dit bordes is een zoldertje in de bedrijfshal, waarop vloeistoftanks staan. Tarioui droeg op dat moment door Vendrig ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. iv. Als gevolg van het hem overkomen ongeval is de rechterhand van Tarioui zodanig verwond dat verwacht moet worden dat hij gedurende de rest van zijn werkzame leven arbeidsgehandicapt zal zijn. v. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd.

144

3.2. Tarioui vordert in de onderhavige procedure vergoeding van de als gevolg van het ongeval door hem geleden en te lijden schade.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Tarioui afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3. Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

1. Tarioui is op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden op het bordes door de plas water gelopen en is pas op de terugweg daarin uitgegleden. Hij wist dus voordat hij ten val kwam dat die plas water daar lag. Daarbij is van belang dat het een feit van algemene bekendheid is, en een niet specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel, dat het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt. Daarom kan in het midden blijven of Tarioui is gewaarschuwd (rov. 3.5).

2. De enkele omstandigheid dat op het bordes een plas water lag, brengt niet mee dat Vendrig in haar zorgplicht is tekortgeschoten (rov. 3.6).

3. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst. (rov.

3.7) 4. Uit het vorenstaande volgt dat Vendrig jegens Tarioui niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW. (rov. 3.8) 3.4. Zoals het hof in rov. 3.3 overweegt, heeft Tarioui betoogd, onder meer, dat Vendrig niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een veilige werkomgeving te creëren nu zij het gevaar van uitglijden had kunnen beperken door rubberen matten op het bordes te leggen, hetgeen zij – na het ongeval van Tarioui – ook heeft gedaan. Het hof heeft dat betoog behandeld in de hiervoor samengevat weergegeven rov 3.7.

3.5. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte rechtsklacht van onderdeel 1.a wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen.

In dit licht treft het onderdeel doel. Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer als Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens Vendrig nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat Tarioui, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan Tarioui ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting.

145

3.6. Het slagen van onderdeel 1.a brengt mee dat de onderdeel 1.b en 1.c geen behandeling behoeven en dat onderdeel 2 eveneens gegrond is.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Vendrig c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tarioui begroot op € 3.062,05 in totaal, waarvan € 2.988,05 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,= aan Tarioui. » Voetnoten [1] Uit rov. 3.9 vloeit voort dat ook het Hof dat zo zag [2] Zie o.m. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvH rov. 3.4; HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 rov. 3.5, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.3; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1 [3] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.3 en 3.6; HR 11 november 2005, JAR 2005, 287 rov. 3.3.1; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000) blz. 38-40; [4] Lindenberg, a.w. blz. 29; C.J.Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 248/9 [5] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.11; HR 11 november 2005, JAR 2005, 287 rov. 3.3.1; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1 [6] HR 11 november 2005, JAR 2005/287 [7] Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) nr 47 [8] L.C. Lanting e.a., Arbeidsongevallen, Omvang van het probleem, Nationaal kompas Volksgezondheid, www.nationaalkompas.nl [9] Idem [10] In die zin ook Loonstra/Zondag, a.w. blz. 250 [11]

146

Hetgeen onder 5.2.2 is vermeld, is niet dragend voor mijn oordeel. Het is wel een illustratie (niet meer, maar ook niet minder) dat niet al te gemakkelijk kan worden aangenomen dat Vendrig aan haar verplichtingen heeft voldaan [12] Vgl. HR 25 mei 2007, RvdW 2007, 503 rov. 3.4.3 [13] Mva onder 11 [14] Ontleend aan de prod. bij mva [15] Zoals vermeld onder 5.4.2 is dat oordeel heel begrijpelijk [16] In zoverre onderschrijf ik graag het betoog van W.H. van Boom, JA 2006, 11 blz. 117 e.v [17] Vgl. HR 13 juli 2007, JA 2007, 143 J. Quakkelaar rov. 3.4 in fine [18] Zie art. 7:658 lid 2 BW [19] Zie rov. 3.5 [20] Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 689 [21] HR 13 juli 2007, JA 2007, 173 rov. 3.4; zie ook de noot van J. Quakkelaar onder 12 [22] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 [23] HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143; JAR 2007/91; zie s.t. mr Sagel sub 13

147

JAR 2009/15 Hoge Raad 12 december 2008, C07/121HR; LJN BD3129. ( Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Van Oven Mr. Streefkerk Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Stichting Maatzorg De Werven te Delft, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Lucia Maria Cornelia van der Graaf te Delft, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Werknemer is in de uitoefening van haar werkzaamheden betrokken bij een eenzijdig verkeersongeval op de fiets, Aansprakelijkheid werkgever op grond van art. 7:658 BW en aanvullende verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting De werkneemster bezocht in het kader van haar werkzaamheden hulpbehoevenden thuis, waarbij zij zich per fiets zich van huis naar huis verplaatste. Als gevolg van gladheid op de openbare weg is de werkneemster gevallen en heeft zij letsel opgelopen. De werkneemster heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval, alsmede veroordeling tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en 6:248 BW. De kantonrechter heeft de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen («JAR» 2005/159). Het hof heeft dat oordeel bekrachtigd («JAR» 2007/68).

De Hoge Raad overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in de eerste plaats beoordeeld in hoeverre art. 7:658 BW toepassing vindt. Wat betreft art. 7:658 BW overweegt de Hoge Raad dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt.

Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. In bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. De in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3 aanhef en onder g Arbeidsomstandighedenwet omschreven “arbeidsplaats”. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als “arbeidsplaats” kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn.

148

De Hoge Raad is vervolgens ingegaan op de aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2 BW. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008, «JAR» 2008/56 en 57 geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Er bestaat geen rechtvaardiging om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Het risico voor fietsers en voetgangers van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en het risico voor fietsers van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets, zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies.

Vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers bestaat overigens geen goede grond om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht.

Wel moet worden aangenomen dat de plicht van de werkgever op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats veilig zijn, sneller tot aansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 BW zal leiden. » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 12 januari 2007 (...; red.)

De beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder “1. Vaststaande feiten” van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

2. Het geschil gaat over het volgende.

2.1. Van der Graaf, geboren op 26 januari 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden bij Maatzorg als verzorgingshulp B. 2.2. De functie van verzorgingshulp B houdt in het verrichten van werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis.

2.3. In het kader van haar werkzaamheden diende Van der Graaf zich van huis naar huis te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald.

2.4. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene hulpbehoevende naar de andere hulpbehoevende gevallen, als gevolg van gladheid op de openbare weg.

2.5. Bij voornoemd eenzijdig ongeval heeft Van der Graaf een dubbele fractuur (een spiraalbreuk) van het scheenbeen opgelopen.

149

2.6. Van der Graaf lijdt door het ongeval schade en is daarvoor niet verzekerd.

2.7. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanwege een reorganisatie bij beschikking van de rechtbank van 23 september 2004 ontbonden per 1 december 2004. Van der Graaf heeft hierbij een vergoeding conform het destijds geldende sociaal plan ontvangen, waarbij voornoemde schade uitdrukkelijk niet is betrokken.

2.8. (De gemachtigde van) Van der Graaf heeft Maatzorg onder meer bij brief van 27 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval.

2.9. Bij brief van 2 februari 2005 heeft (de verzekeraar van) Maatzorg meegedeeld dat geen aansprakelijkheid wordt erkend.

2.10. Bij dagvaarding in eerste aanleg van 23 februari 2005 heeft Van der Graaf gevorderd: I. voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het verkeersongeval dat Van der Graaf op 6 januari 2003 heeft bekomen; II. Maatzorg te veroordelen tot een schadevergoeding, nader op te maken bij staat; III. Maatzorg te veroordelen in de kosten van het geding.

2.11. De rechtbank heeft in het vonnis van 16 juni 2005 onder meer overwogen dat Maatzorg in beginsel op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door Van der Graaf ten gevolge van het ongeval geleden schade, tenzij Maatzorg aantoont dat zij de in lid 1 van bedoeld artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat Maatzorg aan haar zorgverplichting ex artikel 7: 658 BW heeft voldaan en geconcludeerd dat de vordering op de primaire grondslag van voornoemd artikel niet kan slagen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat nu in casu het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van Maatzorg als goed werkgever verlangd mocht worden, dat zij de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf als haar werknemer verbonden waren tot een minimum zou beperken. Het is daarbij niet van (doorslaggevend) belang of sprake is van vervoer met een motorvoertuig dan wel met een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens relatief kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate aanwezig kan worden geacht. Teneinde haar medewerkers er toe te brengen risico’s tijdens het vervoer (behorende tot de werkzaamheden) te mijden, mag van Maatzorg verlangd worden deze medewerkers effectief te waarschuwen voor bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. En voor het geval een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden de gevolgen daarvan voor haar rekening te nemen, al dan niet door het te voren afsluiten van een adequate verzekering. De rechtbank heeft aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aangenomen, de verklaring voor recht toegewezen en heeft Maatzorg veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en de proceskosten.

2.12. Ter zitting bij het hof heeft Van der Graaf verklaard thans voltijds receptiewerkzaamheden (bij een andere werkgever) te verrichten.

3. Grief I luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat Van der Graaf aan meer dan normale risico’s is blootgesteld.”

4. Grief 2 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.7 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat van een effectief waarschuwen voor de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf verbonden waren geen sprake is.”

5. Grief 3 luidt:

150

“Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat voor het geval een risico zich desondanks zou verwezenlijken van Maatzorg/De Werven als goed werkgever verlangd mag worden de gevolgen daarvan voor haar rekening te nemen, al dan niet door het te voren afsluiten van een adequate verzekering. In het onderhavige geval is weliswaar sprake van een door Maatzorg/De Werven afgesloten verzekering, maar nu deze verzekering geen aansprakelijkheid blijkt te erkennen voor een ongeval als het onderhavige en de verzekeraar derhalve niet tot uitkering van enige schadevergoeding is overgegaan, kan deze verzekering reeds daarom niet als adequaat worden aangemerkt, zo overweegt de kantonrechter in r.o. 4.7 ten onrechte verder.”

5. Grief 4 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.8 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat aan de stelling van Maatzorg/De Werven, dat zij er Van der Graaf op gewezen heeft dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, nu Van der Graaf deze stelling heeft betwist, en Maatzorg/De Werven heeft nagelaten die stelling voldoende te adstrueren, als onvoldoende onderbouwd voorbij wordt gegaan.”

6. Grief 5 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.8 van het vonnis van 16 juni 2005 geoordeeld dat, indien de stelling van Maatzorg/De Werven inhoudende dat zij er Van der Graaf op gewezen heeft dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wel zou komen vast te staan, dit er niet, althans niet zonder meer, zou toe leiden dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg/De Werven voor de door Van der Graaf geleden schade geen sprake meer zou kunnen zijn, dit mede gelet op hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad d.d. 18 maart 2005 (JAR 2005,100).”

7. Grief 6 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter bepaald dat het in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2004 (hof: 2005) bedoelde bijzondere risico zich heeft verwezenlijkt en dat geoordeeld dient te worden dat van Maatzorg/De Werven op grond van goed werkgeverschap verlangd mag worden dat zij de schade die Van der Graaf tengevolge van het ongeval op 6 januari 2003 heeft geleden en nog zal lijden voor haar rekening zal nemen zodat de gevorderde verklaring voor recht ter zake van de aansprakelijkheid ex artikel 7: 611 BW zal worden toegewezen.”

8.1. In de toelichting op de grieven brengt Maatzorg het volgende naar voren.

8.2. Het zich per fiets begeven op de openbare weg kan niet gekwalificeerd worden als het worden blootgesteld aan een meer dan normaal risico.

8.3. Er is sprake van een eenzijdig ongeval en niet van een verkeersongeval met een andere weggebruiker waarbij Van der Graaf als fietser een kwetsbare positie had.

8.4. Maatzorg heeft alles gedaan wat redelijkerwijze van haar verwacht kon worden om de – geringe – risico’s die aan het fietsen op de openbare weg tijdens slecht weer verbonden zijn tot een minimum te beperken. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat Maatzorg geen enkele zeggenschap heeft over de toestand van het openbare wegdek alwaar Van der Graaf met haar fiets ten val is gekomen.

8.5. Maatzorg heeft middels de schriftelijke handreiking “Zorgverlening tijdens extreem slechte weeromstandigheden” alle denkbare redelijke maatregelen getroffen teneinde de risico’s tijdens het reizen van het ene zorgadres naar het andere zorgadres tot een minimum te beperken. In deze handreiking wordt onder meer bepaald dat werknemers, indien zij geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden, binnen kantoortijd ter zake advies kunnen vragen aan de leidinggevende of buiten kantoortijd met (het hoofd van) de bereikbare dienst. Verder is bepaald dat op kosten van Maatzorg gebruik kan worden gemaakt van een taxi. Indien vervoer per taxi niet mogelijk is, mag de hulpbehoevende/cliënt worden afgebeld. Van der Graaf was bekend met deze procedure, maar heeft verzuimd deze te volgen.

151

8.6. Werknemers bij Maatzorg kunnen gebruik maken van een met Centraal Beheer samengesteld (ongevallen)verzekeringspakket waarnaar verwezen wordt in het aan Van der Graaf overhandigde personeelshandboek. Hierin staat voor zover relevant: “5.7. Verzekeringen Maatzorg heeft met Centraal Beheer voor u een aantrekkelijk verzekeringspakket samengesteld tegen speciale premies en voorwaarden. Niet alleen ú kunt hiervan gebruik maken, maar ook uw partner. Tevens geldt deze regeling voor uw kinderen die studiefinanciering ontvangen of waarvoor u kinderbijslag ontvangt. U heeft zelf rechtstreeks contact met Centraal Beheer, dus zonder tussenkomst van Maatzorg. Wij hebben er alle vertrouwen in voor u de weg te hebben geopend naar een vertrouwde en goed bekend staande verzekeringsmaatschappij. U kunt er uw voordeel mee doen. De premies van Centraal Beheer liggen al op een laag niveau en daar komen de extra kortingen en speciale voorwaarden nog eens bij. Het pakket personeelsvoorzieningen omvat de volgende diensten: – autoverzekering – huiseigenaren/huurders verzekering – gezinsongevallenverzekering – overlijdensrisicoverzekering – hypotheek.

Als u geïnteresseerd bent in een van deze diensten, kunt u voor meer informatie of het aanvragen van een folder direct bellen met Centraal Beheer. (...)”

9.1. Van der Graaf betwist een personeelshandboek te hebben ontvangen. Zij stelt dat zij slechts een losse ringbandmap met losse hoofdstukken heeft ontvangen waarin de bladzijden met de “handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden” en het aanbieden van een ongevallenverzekering ontbraken.

9.2. Van der Graaf stelt verder dat voornoemde handreiking niet bedoeld is als een instructie om de werknemers te behoeden voor eventuele gevaren, maar als instructie om de zorgverlening bij extreem slechte weersomstandigheden te waarborgen. Hierin staat onder meer: “In de praktijk komt het voor dat medewerkers van Maatzorg geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden waardoor de zorgverlening ernstig bemoeilijkt wordt. (...) Wellicht dat het formuleren van handreikingen op papier de uitvoerende medewerker toch enige handvatten kan bieden waardoor de zorgverlening in dergelijke omstandigheden op een zorgvuldige wijze kan worden uitgevoerd dan wel aangepast.”

9.3. Voorts stelt Van der Graaf dat het enkele overhandigen van een instructie bij indiensttreding niet kan gelden als afdoende voorlichting met betrekking tot eventuele risico’s en dat een dergelijke belangrijke instructie persoonlijk, zonder overige stukken, overhandigd dient te worden.

9.4. Van der Graaf stelt dat Maatzorg haar er nooit op heeft gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten.

9.5. Van der Graaf stelt dat de door Maatzorg aangeboden verzekeringen bij Centraal Beheer een totaalpakket vormen met daarin een autoverzekering, een huurdersverzekering, een gezinsongevallenverzekering, een overlijdensrisicoverzekering en een hypotheek. Van der Graaf stelt dat dit misschien een goede secundaire arbeidsvoorwaarde vormt, maar geen adequaat aangeboden verzekering teneinde de gedurende de werkzaamheden bestaande bijzondere risico’s te dekken.

10. Volgens Van der Graaf is Maatzorg jegens haar aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 BW, subsidiair – indien wordt geoordeeld dat Maatzorg aan haar zorgverplichtingen

152

ex artikel 7:658 BW heeft voldaan of artikel 7:658 BW op de onderhavige zaak niet van toepassing zou zijn – op grond van artikel 7:611 BW. 11. Ter zitting van het hof heeft Maatzorg nog aangevoerd dat artikel 7:658 BW een lex specialis is van artikel 7:611 BW. Wanneer in een door artikel 7:658 BW beheerste situatie de toetsing aan die bepaling gunstig voor de werkgever uitvalt (hij heeft zijn zorgverplichtingen in acht genomen); kan hij niet desondanks op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk worden gehouden, zoals de rechtbank ten onrechte heeft gedaan, aldus Maatzorg.

12. Het hof overweegt als volgt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waar sprake is van fietsen op de openbare weg van het huis van de ene hulpbehoevende naar het huis van de andere hulpbehoevende niet wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Hoewel dit fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst, viel dit niet binnen het gezagsgebied van Maatzorg. Dit brengt mee dat in hoger beroep de vraag dient te worden beantwoord of Maatzorg aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. 13. Het hof is van oordeel dat het fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen, geen bijzondere risico met zich mee bracht waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. Tevens speelt de bijzondere kwetsbaarheid van een fietser in het verkeer zoals deze van belang was in diverse andere rechterlijke uitspraken, in de onderhavige casus geen rol, omdat het in die gevallen ging om de kwetsbaarheid in relatie tot een ongeval waarbij een motorvoertuig betrokken was en het hier gaat om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf.

14. Het hof overweegt verder echter als volgt.

14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking “Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden”, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was.

14.2. Voorts is reeds in 2.3 overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing.

Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. De grieven falen.

15. Het hof passeert het bewijsaanbod van Maatzorg als te vaag en niet ter zake dienend.

16. Nu de grieven falen, zal het hof het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt Maatzorg veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Van der Graaf. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier)

153

1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank ’sGravenhage (sector kanton) in rov. 1 onder a t/m h van haar vonnis van 16 juni 2005. Ook het Hof ’s-Gravenhage is blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan.

1.2. Van der Graaf, geboren op 26 januari 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Maatzorg in de functie van verzorgingshulp B (inhoudend werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis). In dat kader diende zij zich van huis naar huis te bewegen, hetgeen zij deed per fiets. De daarvoor nodige tijd werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald.

1.3. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene naar de andere patiënt als gevolg van gladheid op de openbare weg van haar fiets gevallen. Het betrof een eenzijdig ongeval. Tengevolge van dit ongeval heeft zij letsel opgelopen.

1.4. Van der Graaf is niet verzekerd voor de (gevolg)schade van dit ongeval.

2. Procesverloop 2.1.1. Van der Graaf heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het onder 1.3 genoemde ongeval en Maatzorg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

2.1.2. Van der Graaf heeft naast de onder 1 weergegeven feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van het ongeval aanzienlijke schade lijdt en nog zal lijden. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW en/of art. 6:248 BW. 2.2. Maatzorg heeft de vordering bestreden.

2.3. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft Van der Graaf verklaard dat het slecht weer was maar dat haar dit geen probleem leek omdat ze goed kan fietsen. Toen ze viel was ze van de eerste naar de tweede patiënt op weg. Na haar eerste bezoek ging het ijzelen. Mr. Houben (juridisch adviseur van Interpolis) heeft verklaard dat Maatzorg bij Interpolis is verzekerd “tegen dit soort claims”.

2.4.1. De Kantonrechter heeft overwogen dat, nu het ongeval Van der Graaf is overkomen tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, Maatzorg in beginsel aansprakelijk is ex art. 7:658 BW, tenzij Maatzorg aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Maatzorg heeft aangevoerd dat zij voldoende instructies had gegeven in de vorm van een zogenaamde “handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden” uit 1997. Volgens die “handreiking” kan gebruik worden gemaakt van een taxi of kan de patiënt worden afgebeld. Zij had geen enkele zeggenschap over de plaats van het ongeval. Volgens de Kantonrechter heeft Maatzorg daarmee voldoende heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (rov. 4.2-4.4).

2.4.2. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag wordt overwogen dat, nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden, van Maatzorg als goed werkgever mocht worden verlangd dat zij de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf waren verbonden tot een minimum zou beperken. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig of een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate. Van Maatzorg mocht worden verlangd dat zij haar medewerkers effectief waarschuwde voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Indien een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever worden verlangd de gevolgen voor haar rekening te nemen, al dan niet door het vooraf afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6). Van een effectief waarschuwen was naar het oordeel van de Kantonrechter geen sprake. De genoemde handreiking was niet voldoende, reeds omdat zij ziet op extreem slechte weersomstandigheden waarvan in casu geen sprake was. Niet is gesteld of gebleken dat Maatzorg Van der Graaf zou hebben gewezen op de mogelijke gevolgen van het ongeval. Hoewel er

154

een verzekering was afgesloten, heeft de verzekeraar geen aansprakelijkheid erkend en is ook niet tot uitkering van enige schadevergoeding overgegaan, zodat de verzekering reeds daarom niet als adequaat kan worden aangemerkt (rov. 4.7). Het verweer van Maatzorg dat zij Van der Graaf erop had gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wordt verworpen omdat het in het licht van de betwisting van Van der Graaf onvoldoende is onderbouwd. Zelfs als deze stelling wel vast zou komen te staan zou dit niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg geen sprake meer zou kunnen zijn (HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100) (rov. 4.8).

2.4.3. De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

2.5. Maatzorg heeft hoger beroep ingesteld. Volgens haar is, anders dan bij het besturen van een auto, bij fietsen geen sprake van “extra risico’s” (mvg onder 12.2). Van der Graaf heeft het hoger beroep bestreden. Volgens haar lopen fietsers in het verkeer grote risico’s (mva onder 15).

2.6.1. Na in rov. 8, 9 en 11 de wederzijdse stellingen van partijen te hebben samengevat (rov. 8 t/m 11) oordeelt het Hof dat, hoewel het fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden, dit niet viel binnen “het gezagsgebied van Maatzorg” zodat de vraag of Maatzorg aansprakelijk is beantwoord dient te worden op grond van art. 7:611 BW (rov. 12). Naar ’s Hofs oordeel is fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen geen bijzonder risico waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. De bijzondere kwetsbaarheid van een fietser speelt in casu geen rol, nu het niet gaat om een ongeval waarbij een motorvoertuig is betrokken, maar om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf (rov. 13).

2.6.2. Het Hof vervolgt zijn gedachtegang aldus: “14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking ‘Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden’, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was.

14.2. Voorts is reeds in 2.3. overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing.

Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. (...)”

2.6.3. Hierop heeft het Hof “met verbetering van gronden” het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.7. Maatzorg heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Van der Graaf heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maatzorg heeft dat op haar beurt bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1. De aansprakelijkheid krachtens de artikelen 7:658 en 7:611 BW blijft de gemoederen bezighouden. Hartlief wijst erop dat Uw Raad deze aansprakelijkheid “bij de tijd houdt”, waarbij rechtsvorming en rechtsontwikkeling niet worden geschroomd. [noot:1]

155

3.2. Het principale middel zet (vooral) in op laatstbedoelde, het voorwaardelijk incidentele middel op eerstbedoelde aansprakelijkheid.

3.3. Het lijkt zinvol om deze zaak terug te brengen tot de kern. Daartoe behandel ik eerst de klachten die daar niet over gaan en de klacht van het incidentele middel. Vervolgens zal ik de aansprakelijkheidskwestie in een breder perspectief plaatsen, waarna ik “afdaal” naar de vraag waar het werkelijk om gaat. Aan het slot veroorloof ik mij nog een blik in de toekomst.

4. Afhandeling van het voorwaardelijk incidentele middel 4.1. De incidentele uiteenzetting (die m.i. niet aan de orde komt omdat de voorwaarde waaronder zij is ingesteld niet is vervuld) kan niet als middel worden aangemerkt omdat daarin geen klacht valt te lezen.

4.2. Van der Graaf blijft steken in de stelling dat in een situatie “als waarvan blijkens de processtukken sprake was” wel een waarschuwingsverplichting bestond. Voor de “uitwerking” van deze stelling wordt verwezen naar een groot aantal passages in de mva. Zelfs de kern van de “klacht” (de redengeving waarom een waarschuwingsverplichting bestond) wordt niet vermeld.

4.3.1. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat kon worden volstaan met verwijzing naar de samenvatting in de mva onder 54 sub I, ga ik daarop kort in. Ter plaatse wordt betoogd: a. geen instructies zijn verstrekt met betrekking tot het fietsen onder slechte weersomstandigheden; b. evenmin met betrekking tot de wisselende risico’s die het dagelijkse fietsen meebrengt; c. ook is geen adequate verzekering aangeboden; d. Maatzorg heeft geen adequate verzekering afgesloten om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.3.2. In de s.t. van mr Duk onder 25 wordt nog gewezen op de eis dat een fiets deugdelijk moet zijn. Dat lijkt me juist, maar niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat de litigieuze fiets dat niet was.

4.4. Het verwijt vermeld onder 4.3.1 sub a lijkt in casu weinig klemmend. In een situatie als weergegeven onder 2.3 (de eigen verklaring van Van der Graaf) is niet goed duidelijk wat die waaarschuwing zou hebben moeten inhouden. Eens te minder nu, naar Van der Graaf zelf heeft beklemtoond, zij tot het moment van haar val geen aanwijzingen had dat het glad was (mva onder 23). Als al een waarschuwingsplicht bestond en als deze al zou zijn verzaakt, ontbreekt het causaal verband tussen beide.

4.5. Zonder nadere toelichting is evenmin duidelijk wat een waarschuwing nopens de wisselende risico’s van fietsen zou moeten inhouden.

4.6.1. De overige onder 4.3 vermelde kwesties worden niet door art. 7:658 BW maar door art. 7:611 BW geregeerd, nog daargelaten dat Maatzorg – naar zij onweersproken heeft gesteld – een WA-verzekering heeft afgesloten die haar aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW dekt; zie onder 2.3.

4.6.2. Hoewel ik op zich best sympathie heb voor de onder 4.3.1 sub d genoemde stelling, gaat zij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling te ver. Wanneer men de stelling zou doortrekken, dan komt zij erop neer dat werkgevers op grond van art. 7:658 BW gehouden zijn om verzekeringen aan te bieden of af te sluiten die schade als gevolg van ongevallen dekken (in het vage wordt gelaten welk van de twee de werkgever zou moeten doen). Dat is evident niet de bedoeling van de wetgever geweest. Bovendien is de goede zin van het voorgestane stelsel in een situatie als de onderhavige niet terstond duidelijk omdat een verplichting als hier bedoeld, zoals hierna nog zal blijken, al bestaat op grond van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat het in andere

156

gevallen wél verschil kan maken of de verzekeringsplicht op art. 7:658 (m.i. onmogelijk) of 7:611 BW (in beginsel wel mogelijk) kan worden gegrond; zie nader onder 5.7.

4.7. Ik voeg hieraan toe dat mr Duk aldus terstond de vinger legt op de zwakke plek in de – uiterst sympathieke en door mij toegejuichte – rechtspraak over art. 7:611 BW. Ook daarvoor geldt – het is in de literatuur terecht gesignaleerd – dat er een zekere spanning bestaat met de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW. [noot:2] Ik kom daarop onder 8 terug.

5. Behandeling van de principale klachten gelegen buiten art. 7:611 BW 5.1. Zoals reeds uiteengezet onder 3 lijkt aangewezen om eerst de principale klachten die niet de juridische kern van de zaak raken te bespreken. Ik zeg daarmee vanzelfsprekend niet dat ze minder belangrijk zijn.

5.2. Onderdeel 1.1 verwijt het Hof (onder meer) buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Immers zou de Kantonrechter hebben geoordeeld dat art. 7:658 BW wél van toepassing was tegen welk oordeel niet was “gegriefd”.

5.3. Deze klacht mist om twee zelfstandige redenen doel: a. het oordeel van de Kantonrechter houdt niet in dat art. 7:658 BW in casu van toepassing is. De Kantonrechter spreekt immers over “in beginsel” (rov. 4.1); zie nader onder 5.6.2; b. daargelaten of in het in de mva ontwikkelde betoog een incidentele grief op dit punt kan worden gelezen, Van der Graaf was daartoe niet gehouden omdat haar vordering ten volle was toegewezen.

5.4. Het onderdeel vertolkt voorts en vooral de opvatting dat wanneer art. 7:658 BW eenmaal van toepassing is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW nimmer meer ruimte bestaat.

5.5.1. Deze opvatting is niet juist. Dat kan wellicht het beste worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Laten we aannemen dat de werkgever zijn werknemer een vervoermiddel (fiets of auto) ter beschikking stelt om van de ene patiënt naar de andere te rijden. Art. 7:658 BW brengt in zo’n situatie mee dat dit deugdelijk moet zijn. Als aan die eis niet is voldaan, leidt dat (in beginsel) tot aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW. 5.5.2. Wanneer het ongeval evenwel geen verband houdt met ondeugdelijkheid als zo-even bedoeld en de werkgever op het stuk van instructieplichten niets valt te verwijten [noot:3] (een situatie die zich al spoedig zal voordoen) [noot:4] en de werknemer schade lijdt als gevolg van een verkeersongeval tijdens en in verband met zijn werkzaamheden kán art. 7:611 BW in beeld komen. Voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW zal dan (in beginsel) geen grond bestaan.

Immers houdt het ongeval, in de bewoordingen van het arrest Tarioui/Vendrig [noot:5] (rov. 3.5), dan geen verband met het “veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden”.

5.6.1. Anders gezegd: het is, zoals geschetst onder 5.5, allerminst onmogelijk dat één geval wordt beheerst door twee regels. Weliswaar kunnen deze niet tegelijkertijd van toepassing zijn (in zoverre slaat Maatzorg de spijker op de kop), maar het is geenszins ondenkbaar (en zelfs waarschijnlijk) dat één zaak verschillende facetten heeft waarvan de ene door art. 7:658 BW en de andere door art. 7:611 BW wordt geregeerd. [noot:6] 5.6.2. In deze zaak heeft Maatzorg aangevoerd dat werknemers bij extreme weersomstandigheden een taxi konden nemen. [noot:7] Het achterwege laten van zo’n faciliteit zou mogelijk (ik geef er de voorkeur aan daarover thans geen onnodig stellige uitspraken te doen) kunnen worden gerubriceerd onder “de organisatie van de betrokken werkzaamheden” in de zin van het onder 5.5.2 geciteerde arrest. Maar van zodanige weersomstandigheden was in casu geen sprake. Dat is wat Kantonrechter (rov. 4.2 en 4.3) tot uitdrukking brengt wanneer hij eerst onderzoekt of is gehandeld in strijd met art. 7:658 BW. [noot:8] Bij ontkennende beantwoording

157

van die vraag rijst de vervolgvraag: kan aansprakelijkheid wellicht worden gebaseerd op art. 7:611 BW? [noot:9] Het is die vraag die Kantonrechter en Hof vervolgens hebben beantwoord.

5.6.3. Anders gezegd: Kantonrechter en Hof hebben volkomen terecht beide sporen gevolgd.

5.7. In eerlijkheid gezegd, is mij ook niet goed duidelijk waarom Maatzorg (in werkelijkheid allicht Interpolis) het hier besproken standpunt verdedigt. Ik neem aan dat zij niet verwacht daarmee de bestaande rechtspraak gewezen op de voet van art. 7:611 BW van tafel te kunnen vegen. Het gevolg van haar pleidooi zou hooguit kunnen zijn dat daarop het etiket van art. 7:658 BW zou moeten worden geplakt. Aldus zou de aansprakelijkheid worden verscherpt, reeds omdat deze bepaling een andere bewijslast kent en een werknemer vriendelijke regeling inzake eigen schuld die art. 7:611 BW niet kent. Zie nader onder 4.6.

6. Een breder perspectief 6.1. Recht en stilstand zijn onverenigbaar. Dat is niet alleen onvermijdelijk, maar ook goed. Goed recht reflecteert onder meer de inzichten en desiderata van zijn tijd.

6.2. Nu zijn deze desiderata en inzichten niet zelden onduidelijk. Over veel kwesties wordt bovendien heel verschillend gedacht.

6.3. Hartlief meent dat thans meer dan vroeger behoefte bestaat aan keuzeruimte dan aan afgedwongen bescherming. De “moderne werknemer” wil immers serieus genomen worden en kan best zijn eigen boontjes doppen. [noot:10] 6.4. Hartlief snijdt een belangrijk punt aan. Zijn visie zou zeer wel kunnen stroken met de in gezaghebbende en beleidsbepalende kringen gangbare. Marktwerking en keuzevrijheid vervullen daarin inderdaad een belangrijke rol. De vraag is evenwel gewettigd of dit een wenselijke ontwikkeling is. Ook of het wel (steeds) aankomt op bedoelde kringen en of wel voor zich spreekt dat “de massa”, over wier belangen het niet zelden gaat, daar eender over denkt.

6.5. Zoals in een reeks conclusies, vanuit verschillende invalshoeken geschetst, leven we in een tijd van potverteren waarbij – eufemistisch gezegd – de belangen van toekomstige generaties niet hoog op de agenda staan. De wijze waarop de (westerse) wereld omgaat met klimaatverandering moge dienen als pars pro toto. Ik noem nog één ander voorbeeld: de financiële ellende als gevolg van de Amerikaanse hypotheekcrisis en de niet zelden funeste werking van hedgefunds.

6.6. De President (governor) van de Bank of England (de heer Mervyn King) heeft daarover recentelijk de staf gebroken met een zeldzaam gevoel voor understatement: “I think that banks themselves have come to realise in the recent crisis that they are paying the price themselves for having designed compensation packages which provide incentives that are not, in the long run, in the interests of the banks themselves and I would like to think that would change.” [noot:11] 6.7. Deze onfortuinlijke ontwikkeling is geenszins beperkt tot banken. Het bonussysteem is wijdverbreid en zet de deur open voor korte termijn beslissingen. Het spreekt allerminst voor zich dat deze kunnen (en mogen) worden beloond met mega-vergoedingen. Ik spreek dan nog maar niet over de niet onaanzienlijke vertrekpremies van top employees, ook wanneer sprake was van evident disfunctioneren en zelfs wanneer het bedrijf daardoor aanzienlijke schade heeft geleden.

6.8. Voor onze zaak is dat in zoverre van belang dat aan de velen die niet tot deze groep bevoorrechten behoren niet gemakkelijk valt uit te leggen waarom op relatief bescheiden vergoedingen zou moeten worden beknibbeld wanneer een werknemer buiten zijn toedoen als gevolg van zijn werk in een moeilijk parket geraakt, bijvoorbeeld omdat hij bij een ongeval ernstig en blijvend letsel oploopt. Ook voor mij springt een rechtvaardiging voor het meten met twee zo ongelijke maten niet in het oog.

6.9. Ik bedoel aldus geen pleidooi te houden voor vergoedingsplichten waarvoor de wet geen steun biedt. Dat is immers niet aan de rechter. Maar waar de wet die steun wél biedt, past enige

158

voorzichtigheid moord en brand te gaan roepen of de trom van spanningen in het wettelijk stelsel te roeren wanneer de rechter slachtoffers een beetje te hulp schiet.

6.10. In een reeks arresten – binnen en buiten het terrein van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid – heeft de Hoge Raad inderdaad de helpende hand geboden. Dat heeft geleid tot lovende en bewonderende reacties, maar soms ook tot verguizing. Verguizing niet zelden door personen die geen probleem zien in minder gelukkige ontwikkelingen als heel kort geschetst onder 6.5-6.8.

6.11. Dat betekent (uiteraard) niet dat voor kritiek niets valt te zeggen. Stoutmoedige rechtsontwikkeling roept vragen op: waarom hier wél en op belendende terreinen niet? Waar ligt de grens en waarom? Vragen waarop veelal geen sluitend antwoord mogelijk is. Maar dat is geen rechtvaardiging om de klok van het recht stil te zetten, [noot:12] noch ook om ons onbekommerd over te geven aan de waan van de dag waarin de belangen van “gewone mensen” (tijdelijk) wat minder centraal staan.

7. Bespreking van de principale kernklachten 7.1. De resterende principale klachten scharnieren om de vraag of het Hof in casu aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW kon aannemen. Alvorens op die vraag in te gaan, lijkt goed eerst stil te staan bij de opvattingen ter zake in rechtspraak en doctrine.

7.2. Wanneer we ons beperken tot schade als gevolg van met de werkzaamheden verband houdende ongevallen, heeft het arrest Bruinsma Tapijt [noot:13] de stoot gegeven tot een belangrijke en heilzame rechtsontwikkeling die is geculmineerd in twee arresten van februari van dit jaar (hierna de “februari-arresten”). [noot:14] 7.3. Het arrest Bruinsma Tapijt had betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer die door hem krachtens met zijn werkgever gemaakte afspraken voor bepaalde werkzaamheden werd gebruikt. In zo’n geval kan aansprakelijkheid buiten (thans) art. 7:658 BW worden aangenomen.

Daarbij is, volgens Uw Raad, “mede van belang (...) dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat de schade aan zo’n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om de zaak van de werkgever of een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis”. [noot:15] 7.4. Als ik het goed zie, dan geldt deze regel nog steeds. Immers wordt deze in de februariarresten niet genuanceerd of aangepast.

7.5. Naar de februari-arresten expliciet vermelden, heeft de onder 7.3 geciteerde rechtsregel “hooguit indirect” betekenis voor letselschade van de werknemer. Dat valt in zoverre goed te begrijpen dat er inderdaad een wezenlijk verschil bestaat tussen situaties van letselschade en schade aan een auto. Bij de auto is het toeval of deze al dan niet van de werkgever is. Bij die stand van zaken zou weinig bevredigend zijn dat de werkgever beter (en daarmee de werknemer slechter) af zou zijn wanneer het ging om een auto van de werknemer.

7.6.1. Maar naast een kenmerkend verschil is er ook een relevante overeenkomst tussen beide gevallen. In beide gevallen lijdt de werknemer schade. Het ligt op zich al weinig voor de hand dat de werkgever slechter af is bij zaakschade (die uit haar aard veelal beperkt zal zijn) en beter bij letselschade (die niet zelden veel groter en ingrijpender zal zijn). [noot:16] 7.6.2. De onder 7.6.1 genoemde benadering staat ook op zéér gespannen voet met fundamentele beginselen die allerwege in het recht te vinden zijn. Als voorbeeld noem ik hier slechts: a. de (naar gangbare inzichten) ruimere toerekening op de voet van art. 6:98 BW ingeval van letselschade; [noot:17]

159

b. het belang dat in het kader van gevaarzetting wordt gehecht aan de aard van de schade (waarbij letselschade een bijzondere plaats inneemt); [noot:18] c. de toepassing van de billijkheidscorrectie bij “eigen schuld”, waarvoor in het bijzonder plaats is ingeval van ernstig letsel; [noot:19] d. de betekenis die aan de aard van de schade toekomt ingeval van matiging op de voet van art. 6:109 BW; [noot:20] e. het belang dat het ESH hecht aan bedrijfsveiligheid en bedrijfsgezondheid (art. 3 en 11); f. de uitvoeringsregeling van de WAM geeft een véél hogere minimumdekking voor letselschade als voor zaakschade (respectievelijk € 5.000.000,= en € 1.000.000,=. [noot:21] 7.6.3. Ook in internationaal verband wordt het belang van letselschade onderkend. In de Draft Common Frame of Reference van de Von Bar-groep wordt letselschade als eerste genoemd in het kader van “legally relevant damage” (art. 2:201). De Principles of European Tort Law wijzen eveneens op het grote belang van letselschade. [noot:22] 7.7.1. Voorts moet worden bedacht dat de Europese Cie. wijst op de strategie de gezondheid en veiligheid op het werk te bevorderen. Zij zijn, volgens de Cie., een van de belangrijkste en meest uitgewerkte aspecten van het EU-beleid voor werkgelegenheid en sociale zaken. [noot:23] Art. 30 ESH noopt tot het treffen van doeltreffende maatregelen tegen armoede en art. 12 tot waarborgen op het stuk van sociale zekerheid “op een toereikend niveau” en een geleidelijk optrekken van dat niveau. [noot:24] Van dat laatste is in ons land in elk geval geen sprake, hetgeen m.i. niet zonder gewicht is bij de invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaf ingeval van (ernstige) letselschade. [noot:25] Art. 12 van het Ecosoc-Verdrag noopt tot erkenning van het recht op een zo goed mogelijke gezondheid.

7.7.2. Het is in dit verband wellicht dienstig er nog op te wijzen dat het Committee of Experts on Social Security sociale zekerheid ziet als “a basic human right”. [noot:26] Betoogd wordt dat “Maintaining social standards in line with the human rights instruments should (...) be an automatic reflex foor good governance in any European country”. [noot:27] Verderop wordt het belang beklemtoond van “progressive development of social security”. [noot:28] 7.8. Bij de Europese dimensie moet in het oog worden gehouden dat het begrip “working environment” veel ruimer is dan de eigenlijke werkplek. Het omvat de thuiswerkplek (als daar arbeid wordt verricht) en voorts “the construction site in the case of a construction worker, (...) the classroom for the teacher, (...) the racing circuit for the professional cyclist and so on”. [noot:29] Volgens Blanplain komen alle financiële kosten verband houdend met de veiligheid voor rekening van de werkgever. [noot:30] 7.9.1. Tegen de achtergrond van dit alles ligt minder voor de hand en lijkt ook niet gemakkelijk met internationale verplichtingen in overeenstemming te brengen om prioriteit te geven aan zaakschade. Hoewel ik besef dat dit een politiek beladen kwestie is (waarover ik me als zodanig niet wil uitspreken) valt zeker niet uit te sluiten dat het aansprakelijkheidsrecht, voor zover de wet dat toelaat, een deficit in het sociale verzekeringsrecht moet opvangen. De moeilijkheid bij een dergelijke stelling is evenwel, naar ik grif toegeef, dat dan eerst moet worden vastgesteld óf sprake is van zo’n deficit hetgeen primair ligt op de weg van de Centrale Raad van Beroep.

7.9.2. De strekking van al het voorafgaande is, kortom, dat nationaal en internationaal recht m.i. geen steun bieden voor het geven van voorrang aan zaakschade. De consequentie daarvan is dat de in februari van dit jaar ingezette koers niet onnodig beperkt moet worden geïnterpreteerd.

160

7.10. Hoe dit alles ook zij, Uw Raad rondt de bespreking van eerdere arresten als volgt af: “3.4.1. Art. 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval.

De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft.

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.”

7.11.1. Deze regel lijkt zwaar te leunen op de goede verzekerbaarheid van de risico’s van het gemotoriseerd verkeer tegen betaalbare premies, waarbij mogelijk is gedacht aan de WAM. [noot:31] Lijkt, want ik denk dat dit niet zo is bedoeld. En terecht niet, want de verplichte WAMverzekering ziet op de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden. De betaalbare premies van WAM-verzekeringen houden ongetwijfeld mede verband met het verplichte karakter van deze verzekering en daarmee het grote aantal verzekerden.

7.11.2. In dit verband is met name ook van belang dat Uw Raad verderop des werkgevers verplichtingen mede (te weten naast de andere omstandigheden van het geval) koppelt aan de beschikbaarheid van verzekeringen tegen een redelijke premie.

7.12. Het gewicht dat wordt toegekend [noot:32] aan de in de “betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden” ligt in zoverre voor de hand dat niet zonder meer kan bekoren dat de werkgever wordt opgezadeld met onverzekerbare aansprakelijkheid. Het sequeel daarvan is evenwel dat de schadelast blijft liggen bij de werknemer indien en voorzover deze niet door (sociale of eigen) verzekering wordt gedekt. De aanhangers van het aloude beginsel dat schade eerst op een ander kan worden afgewenteld wanneer daarvoor goede grond bestaat, [noot:33] moge dat tot vreugde stemmen, de intrinsieke billijkheid van zo’n oplossing is niet aanstonds evident.

7.13. Er kleeft ook een groot (en tot op heden wat onderbelicht gebleven) nadeel aan deze benadering. Formeel moge het zo zijn dat werkgevers dit soort procedures als gedaagden voeren, in werkelijkheid zullen het niet zelden hun WA-verzekeraars zijn. Aldus doet zich de ietwat merkwaardige situatie voor dat de de facto-gedaagden zelf de omvang van hun aansprakelijkheid bepalen.

7.14. Hoe dit alles ook zij, voor een betrekkelijk korte periode, waarin verzekaars – begiftigd met gezond verstand en een beetje commerciële inslag – kunnen inspelen op de door Uw Raad gesuggereerde “noodzaak” om adequate dekkingen op de markt te brengen, valt er uit een oogpunt van (de facto) rechterlijk overgangsrecht wel iets voor te zeggen om enige voorzichtigheid te betrachten bij het té ver oprekken van de hier bedoelde aansprakelijkheid. Betrekkelijk korte tijd

161

zou evenwel genoeg moeten zijn voor werkgevers (zo nodig met bijstand van hun bedrijfs- of beroepsorganisaties én van professionele makelaars) om verzekeraars ertoe te bewegen om de gewenste dekkingen aan te bieden. [noot:34] Wanneer zij dat nalaten, zie ik geen goede grond om de lasten verder bij de werknemer te leggen.

7.15.1. Kortom: ik verstout mij Uw Raad in overweging te geven de onder 7.10 geciteerde regel in die zin te nuanceren dat voor schades die zijn te herleiden tot gebeurtenissen van ná (zeg) 1 januari 2009 de koppeling aan – kort gezegd – voor redelijke premies verkrijgbare verzekeringen los te laten.

7.15.2. Van die gelegenheid zou dan gebruik gemaakt kunnen worden om een duidelijke indicatie te geven van de gewenste omvang van de dekking. [noot:35] Uit de losse pols zou ik denken dat € 1.000.000,= of in elk geval een voor de meeste gevallen redelijkerwijs toereikend bedrag per schadegeval [noot:36] een redelijke dekking zou zijn. Als dit soort dekkingen gebruikelijk worden, dan zal ongetwijfeld ook de premie betaalbaar worden in de zin van het begin van de eerder geciteerde rov. Dan gaat de parallel met de WAM-verzekering in belangrijke mate op, terwijl de WAM-verzekeringspremies (die betrekking hebben op een veel ruimere dekking) betaalbaar en daarmee naar ik zou menen redelijk zijn. Er is trouwens goede grond aan te nemen dat de premies voor ongevallenverzekeringen als hier bedoeld bescheiden zullen bedragen indien werkgevers op ruime schaap voor hun werknemers dergelijke verzekeringen afsluiten; zie nader onder 8.3. In dit verband valt nog te bedenken dat bedrijven veelal ook allerlei zaken tegen bepaalde risico’s (zoals brand of beschadiging) dekken. De voor deze laatste dekking benodige premies plegen zonder morren te worden beschouwd als bedrijfskosten. Het is enigszins merkwaardig dat dit anders wordt gezien wanneer het om mensen (of, in bedrijfstermen: menselijk kapitaal) gaat.

7.15.3. Als Uw Raad bereid zou zijn de onder 7.15.2 verwoorde suggestie te volgen, ware te overwegen om tevens aan te geven of de verzekeringsuitkering al dan niet kan worden gekort ingeval van eigen schuld van de werknemer – niet zijnde opzet of bewuste roekeloosheid die in elk geval voor zijn rekening komt. [noot:37] Voor een dergelijke uitwerking bestaat m.i. aanleiding omdat de februari-arresten nog een slag om de arm houden nu wordt overwogen dat “de verzekering (...) in elk geval geen dekking [behoeft] te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer”. [noot:38] Het ligt m.i. voor de hand – en is m.i. ook de strekking van de geciteerde passage – dat in alle gevallen gelegen buiten opzet of bewuste roekeloosheid de werknemer niet van iedere uitkering mag worden verstoken. Maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de uitkering bij “gewone” schuld al dan niet mag worden gekort. Een korting waartegen art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) zich op zich niet verzet.

7.15.4. In dit laatste verband zij nog aangestipt dat, volgens Kolder, schade-inzittenverzekeringen eigen schuld verdisconteren. [noot:39] Als gezegd, staat art. 7:611 BW daaraan niet in de weg, waarmee nog niet gezegd is dat zo’n korting wenselijk is. Hoe dat ook zij, er is m.i. onvoldoende grond de oren te laten hangen naar de huidige praktijk wanneer Uw Raad zou menen dat voor een korting bij eigen schuld geen grond bestaat. Het moet redelijkerwijs mogelijk zijn om geëigende dekkingen te krijgen. Wanneer Nederlandse verzekeraars daartoe onverhoopt niet bereid zouden zijn (wat onwaarschijnlijk is), dan kan de buitenlandse markt worden verkend. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat daar zonder veel moeite en tegen alleszins redelijke premies dekkingen kunnen worden verkregen voor risico’s die Nederlandse verzekeraars onverhoopt mochten weigeren te dekken. [noot:40] 7.15.5. Een bijkomend voordeel van de hier voorgestane benadering is nog dat werkgevers in zoverre verlost zijn van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW al dan niet onder hun WAB-verzekering valt; [noot:41] een kwestie die trouwens ook speelt met betrekking tot de onder 8 bepleite toekomstige ontwikkeling.

7.16.1. In de februari-arresten wordt nog geoordeeld dat het mede aankomt op de heersende maatschappelijke opvattingen nopens de vraag voor welke schade een behoorlijke dekking moet worden verleend.

162

7.16.2. Deze benadering heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met veranderende maatschappelijke inzichten. De schaduwzijde is evenwel dat niet geheel duidelijk is op welke maatschappelijke opvattingen wordt gedoeld en evenmin hoe deze moeten worden vastgesteld. Ik roep hier in herinnering de opvatting van Hartlief over nut en wenselijkheid van keuzevrijheid en het afscheid nemen van de beschermingsgedachte. [noot:42] Ongetwijfeld leeft die gedachte bij een deel van de samenleving, maar is het daarmee de “heersende maatschappelijke opvatting”? En wat te doen als die opvattingen – zoals voor de hand ligt – uiteenlopen?

7.16.3. Zoveel lijkt mij duidelijk: de niet door verzekering gedekte kosten van (in de gegeven omstandigheden redelijke) medische verzorging, verpleging, medicijnen en hulpmiddelen zullen onder de dekking moeten vallen. Datzelfde geldt allicht ook voor inkomensderving, mogelijk met een bovengrens van bijvoorbeeld vijf (of tien?) maal het modale inkomen. [noot:43] 7.16.4. Genuanceerder kan men wellicht denken over smartengeld, [noot:44] al is dat voor velen de enige reële mogelijkheid om nog een klein beetje vreugde uit het bestaan te putten. Het is, cru gezegd, geen pretje om in een kommervolle wijk en dito woning de resterende levensperiode in bijvoorbeeld een rolstoel te moeten slijten. Het is een hele stap om dergelijke beklagenswaardige slachtoffers de mogelijkheid tot enig (meer mogelijkheden bieden de karige in ons land gemeenlijk toegekende bedragen niet) [noot:45] ontsnappen aan de dagelijkse sleur te onthouden. Veeleer ware te overwegen om een drempel in te bouwen, des dat geringe smartengeld-uitkeringen niet behoeven te worden gedekt. [noot:46] 7.17. Kort en goed: ik vraag mij af of het niet de voorkeur verdient om afscheid te nemen van deze niet goed werkbare maatstaf en de oplossing voor de toekomst te zoeken in een in beginsel vast bedrag; zie onder 7.15.2. De onder 7.16.3 genoemde catalogus moge illustreren dat dit bedrag voor ernstige gevallen (waarop de minimale dekking moet worden toegesneden) aanzienlijk zal moeten zijn. Ik ben geneigd te denken dat de eerder genoemde € 1.000.000,= per schadegeval het minimum zou moeten zijn. Ter vergelijking: de minimum-dekking van de WAM voor letsel is € 5.000.000,=. [noot:47] 7.18. De februari-arresten hadden betrekking op ongevallen veroorzaakt door de werknemer als automobilist. Het is dan ook heel begrijpelijk dat de door Uw Raad geformuleerde regel daarop (te weten op “werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval”) ziet. Er bestaat daarom geen reden aan te nemen dat Uw Raad de geformuleerde regel zonder meer heeft willen beperken tot deze gevallen.

7.19.1. Fietsers zijn ongetwijfeld kwestbaarder dan bestuurders van motorrijtuigen. [noot:48] Uw Raad heeft daarop een en andermaal gewezen in het kader van de rechtspraak inzake art. 31 WVW (oud). [noot:49] Bij die stand van zaken én in het licht van de bijzondere positie die letselschade in ons recht inneemt, ligt heel weinig voor de hand aan te nemen dat fietsers niet zouden kunnen profiteren van de onder 7.10 geciteerde regel. [noot:50] Deze opvatting strookt ook met die van de Minister van Justitie. [noot:51] Ik kan geen zinnig argument voor een tegengestelde opvatting bedenken. [noot:52] Zo’n argument kan met name ook niet worden ontleend aan de WAM omdat deze niet geldt voor gevallen als in de februari-arresten beslecht.

7.19.2. Natuurlijk onderken ik dat uitbreiding van de zojuist genoemde regel afbakeningsproblemen berokkent. Ik geef ook toe dat het niet eenvoudig (en wellicht zelfs onmogelijk) is om overtuigend te motiveren waarom bepaalde gevallen buiten de werkingssfeer van de regel vallen en andere er binnen. Dat geeft rechtsonzekerheid en dat valt te betreuren.

Maar het is de onvermijdelijke consequentie van de in 1992 ingezette koers waarop de latere arresten een logisch vervolg waren; zie nader onder 8.

7.19.3. In theorie zou het mogelijk zijn om te oordelen dat de regel slechts geldt voor de gevallen waarop zij expliciet betrekking heeft. De gevolgen daarvan zouden evenwel zó onbevredigend zijn dat m.i. onaanvaardbaar zou zijn aldus te oordelen. Daarbij komt dat geen goede grond valt te bedenken waarom voor situaties als de onderhavige geen adequate verzekeringsdekking tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies mogelijk zou zijn. Ook hier geldt dat werkgevers, zo nodig bijgestaan door hun organisaties en professionele makelaars, in staat moeten zijn verzekeraars (niet noodzakelijkerwijs Nederlandse verzekeraars) tot het aanbieden van dergelijke dekkingen te bewegen. [noot:53]

163

7.20. Maar er is meer dat pleit tegen een zeer beperkte lezing van genoemde arresten. Ik voor mij vermag niet in te zien waarom art. 7:611 BW zonder meer en steeds buiten beeld zou moeten geraken voor gevallen waarin deze bepaling eerder soelaas bod, zoals de KLM-zaak [noot:54] en bij iets anders liggende feiten de zaak van de reclasseringsmedewerker die thuis schade opliep toen hij door een cliënt veelvuldig met een ijzeren hamer werd geslagen. [noot:55] 7.21.1. Hoewel voor de onderhavige zaak niet strikt noodzakelijk, is wellicht goed om ook iets te zeggen over de verdere grenzen van de onder 7.10 geciteerde regel. Hiervoor werd al aangegeven dat en waarom deze niet tot bestuurders van motorvoertuigen ware te beperken. Ook fietsers vallen eronder. Daarbij is m.i. onverschillig of het gaat om een botsing met een andere fiets, een niet gemotoriseerde pizzakoerier, skater of een door harde wind neervallende boomtak. Bij deze boomtak valt te bedenken dat de schade aan ’s werknemers auto door zo’n tak, als ik het goed zie, voor vergoeding in aanmerking komt. Dan ligt niet voor de hand anders te oordelen voor letselschade.

7.21.2. Hiervan uitgaande ligt in de rede eender te oordelen voor degene die in het kader van zijn werkzaamheden buiten de werkplek te voet een ongeval krijgt. Daarbij kan worden gedacht aan een postbode, maar ook aan iemand die uit zijn auto of van zijn fiets stapt en op de stoep door bijvoorbeeld een fietser wordt geschept. [noot:56] 7.22. Het wordt tijd de principale klachten onder de loep te nemen. Uit het voorafgaande moge volgen dat de onderdelen 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 in fine en 1.3.4 m.i. tevergeefs worden voorgedragen.

7.23. Met betrekking tot onderdeel 1.2 verdient nog vermelding dat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest. Immers heeft het Hof niet geoordeeld dat een werkgever steeds op de voet van art. 7:611 BW aansprakelijk is bij het ontbreken van een adequate “voorziening” zoals de passage aan het slot van de eerste alinea van blz. 6 van de cassatiedagvaarding wil doen geloven. Dat volgt heel duidelijk uit rov. 14 dat uitdrukkelijk is toegesneden op ongevallen als de onderhavige. Bovendien ziet het onderdeel over het hoofd dat ’s Hofs oordeel mede is gegrond op de omstandigheid dat het fietsen niet viel binnen het “gezagsgebied van Maatzorg” zodat art. 7:658 BW niet in beeld komt (rov. 12).

7.24.1. Voor zover onderdeel 1.3.2 het Hof verwijt te hebben overwogen dat Van der Graaf een “(wezenlijk) deel van de werktijd” in het verkeer onderweg was, voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet uit de doeken wordt gedaan en op basis van de vaststaande feiten én de omstandigheid dat Van der Graaf zich per fiets van de ene naar de andere patiënt verplaatste ook niet valt in te zien, waarom ’s Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien berust het onderdeel op een onjuiste lezing omdat het Hof “wezenlijk” tussen haakjes heeft geplaatst.

7.24.2. De klacht over tegenstrijdigheid tussen rov. 12 en 14 voldoet evenmin aan de eisen.

Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat Van der Graaf een (wezenlijk) deel van haar tijd aan het fietsen moest besteden ertoe zou leiden dat dit viel onder “het gezagsgebied van Maatzorg”, met welk oordeel het Hof tot uitdrukking brengt dat Maatzorg niet in staat was zinvolle en voldoende concrete instructies voor dat fietsen te geven. Nog geheel daargelaten dat het causaal verband tussen eventuele verzaking van de instructieplicht en de schade in casu zou ontbreken; zie onder 4.4.

7.25. Onderdeel 1.3.3 verwijt het Hof eraan voorbij te hebben gezien dat de “Handreiking” de “ruimte liet voor het kiezen van een alternatieve wijze van vervoer” ook bij plotseling optredende gladheid.

7.26. Deze klacht mislukt omdat de uiteenzettingen van Maatzorg waren ingebed in situaties van “extreem slechte weersomstandigheden” (mvg onder 7.1.3 en 7.3.2). Nu het Hof – in cassatie niet bestreden – in rov. 14.1 heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was, kwam het aan haar betoog niet meer toe.

7.27. Daarom mist ook de vervolgklacht over de bewijslastverdeling doel.

7.28. Vervolgens wordt het Hof aangewreven ten onrechte nog een verkapte “zorgplicht-toets” te hebben uitgevoerd. Mij is niet goed duidelijk waarop hier wordt gedoeld. Voor zover met deze

164

“toets” wordt gedoeld op het treffen van een adequate voorziening dan wel uitdrukkelijk waarschuwen dat deze niet was getroffen, [noot:57] vindt het onderdeel zijn Waterloo in al het voorafgaande, wat er verder ook zij van de vraag of Maatzorg had kunnen volstaan met een mededeling als zojuist bedoeld. Wanneer dat laatste oordeel onjuist zou zijn, is dat slechts nadelig voor Van der Graaf en niet voor Maatzorg.

7.29. Het onderdeel mondt uit in een klacht over de duisterheid van ’s Hofs oordeel over de “nadere instructie”.

7.30. ’s Hofs oordeel is allerminst duister. Het brengt in rov. 14.1 tot uitdrukking dat Maatzorg slechts een “Handreiking” heeft gegeven voor een situatie die zich in casu niet voordoet en niets heeft aangevoerd over een “handreiking” voor de situatie die zich wél voordeed. Wat is daar onduidelijk aan?

7.31. Onderdeel 1.3.4 wil, naar ik begrijp, – naast een klacht die afstuit op het voorafgaande – de stelling ingang doen vinden dat a) de in het Handboek aangeboden “gezinsongevallenverzekering” adequaat was en b) Van der Graaf had moeten begrijpen dat geen collectieve ongevallenverzekering was afgesloten omdat daarvan in de secundaire arbeidsomstandigheden geen melding werd gemaakt.

7.32. De onder 7.31 sub b) genoemde klacht is een ontoelaatbaar novum. De klacht onder a) faalt. Dat behoeft geen toelichting.

7.33. Onderdeel 1.3.5 verwijt het Hof niet genoemde omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag te hebben gelegd. Helaas kan ik op dergelijke omstandigheden evenmin ingaan. Zij het met de kanttekening dat, als gezegd, in rov. 12 nog wel een omstandigheid wordt genoemd.

7.34. Onderdeel 1.4 verwijt het Hof – kort gezegd – het bestreden vonnis te hebben bekrachtigd en geen beperking te hebben aangebracht tot het maximale bedrag waarvoor in casu een verzekering had moeten worden afgesloten.

7.35. Op zich is juist dat de aansprakelijkheid van Maatzorg daartoe had moeten worden beperkt. [noot:58] 7.36. Het is evenwel zeer de vraag of het Hof tot een ander oordeel dan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis kon komen. Immers wordt in de grieven niet opgekomen tegen het dictum van het vonnis in prima. De inzet van de grieven was, ook blijkens het petitum, volledige afwijzing van de vordering. Voor zover zou moeten worden aangenomen – zoals het onderdeel doet – dat het dictum van het vonnis van de Kantonrechter dwingt tot vergoeding van integrale schadevergoeding, is dat inderdaad niet juist, maar is de bekrachtiging het onvermijdelijke gevolg van het in appèl niet bestrijden van dat oordeel.

7.37. Voor mij staat evenwel niet vast dat het dictum van de Kantonrechter moet worden verstaan als een gehoudenheid tot integrale vergoeding. Het dictum bouwt ongetwijfeld voort op en sluit qua bewoordingen aan bij rov. 4.9. Daarin wordt verwezen naar rov. 4.6, waarin onder meer sprake is van een adequate verzekering. Het komt mij daarom, al met al, voor dat het kantonrechtelijk dictum aldus moet worden verstaan dat in de schadestaatprocedure kan worden bepaald hoe groot de schade is; in die zin ook de s.t. van mr Duk onder 24. Deze schade vindt, zoals vermeld onder 7.35, haar bovengrens in de niet afgesloten verzekering.

7.38. Dit brengt mee dat het onderdeel faalt. Maatzorg zal daar niet rouwig om zijn als Uw Raad mijn uitleg van beide dicta onderschrijft.

8. Een blik in de toekomst?

8.1. Hiervoor werd ruim aandacht besteed aan de innovatieve rechtspraak waarin art. 7:611 BW is uitgebouwd tot een bescherming voor werknemers die in beginsel geen soelaas kunnen vinden bij art. 7:658 BW omdat de werkgever redelijkerwijs geen zeggenschap heeft over en/of geen zinvolle instructies kan geven met betrekking tot hun buiten de eigenlijke werkplek uitgeoefende werkzaamheden. Rechtspraak die slechts kan worden toegejuicht.

165

8.2. Maar er kleeft ook een klein nadeel aan deze rechtspraak. Dat is daarin gelegen dat art. 7:611 BW werknemers in situaties als kort weergegeven onder 8.1 te hulp snelt, terwijl werknemers die hun heil slechts kunnen zoeken bij art. 7:658 BW omdat het werk op de werkplek plaatsvond in enigszins vergelijkbare situaties bot vangen. Als voorbeeld noem ik slechts de arresten Lagraauw/Van Schie; [noot:59] X/Shell [noot:60] en de Arubaanse schoonmaakster/Casa Grande. [noot:61] 8.3.1. Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000,= per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro’s per werknemer. [noot:62] 8.3.2. Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade.

8.4.1. Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo’n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind.

8.4.2. Men behoeft geen aanhanger van Marx’ gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd.

8.5. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken.

8.6. Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes.

8.7.1. Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007.

Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet. [noot:63] Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld.

8.7.2. Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart. [noot:64] Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen.

8.7.3. Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet.

Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier

166

bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Van der Graaf heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de rechtbank ’sGravenhage, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het verkeersongeval dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is overkomen en Maatzorg te veroordelen tot een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Maatzorg heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Maatzorg hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage.

Bij arrest van 12 januari 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het principale en voorwaardelijk incidentele beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van der Graaf, geboren in 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden bij Maatzorg als verzorgingshulp B. ii. De functie van verzorgingshulp B houdt in het verrichten van werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis. iii. In het kader van haar werkzaamheden diende Van der Graaf zich van huis naar huis te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. iv. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene hulpbehoevende naar de andere hulpbehoevende gevallen, als gevolg van gladheid op de openbare weg. v. Bij voornoemd eenzijdig ongeval heeft Van der Graaf een dubbele fractuur (een spiraalbreuk) van het scheenbeen opgelopen. vi. Van der Graaf lijdt door het ongeval schade en is daarvoor niet verzekerd. vii. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanwege een reorganisatie bij beschikking van de kantonrechter van 23 september 2004 ontbonden per 1 december 2004. Van der Graaf heeft hierbij een vergoeding conform het destijds geldende sociaal plan ontvangen, waarbij voornoemde schade uitdrukkelijk niet is betrokken.

167

viii. Van der Graaf heeft Maatzorg onder meer bij brief van 27 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. ix. Bij brief van 2 februari 2005 heeft (de verzekeraar van) Maatzorg meegedeeld dat geen aansprakelijkheid wordt erkend.

3.2.1. Van der Graaf vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het haar overkomen verkeersongeval, alsmede veroordeling tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. Zij baseert haar vordering op de primaire grondslag dat Maatzorg op de voet van art. 7:658 BW voor de schade aansprakelijk is en subsidiair op de voet van art. 7:611 BW of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW. 3.2.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen.

Van der Graaf is het ongeval overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. Maatzorg is daarom in beginsel op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de door Van der Graaf ten gevolge van het ongeval geleden schade, tenzij Maatzorg aantoont dat zij de in lid 1 van bedoeld artikel genoemde verplichtingen is nagekomen (rov. 4.1).

Maatzorg heeft gesteld dat zij ter voldoening aan die verplichtingen voor een situatie als deze voldoende instructies heeft gegeven en dat zij daarnaast alternatieve wijzen van vervoer of invulling van de dienst heeft aangeboden. Binnen haar organisatie wordt een instructie – de “handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden” uit 1997 – gehanteerd, waarin onder meer is bepaald dat werknemers, indien zij geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden, zoals hier volgens Maatzorg het geval was wegens de gladheid door bevriezing, binnen kantoortijd advies kunnen vragen aan de leidinggevende of buiten kantoortijd contact kunnen opnemen met (het hoofd van) de bereikbare dienst. Bepaald is verder dat op kosten van Maatzorg gebruik kan worden gemaakt van een taxi, terwijl als dit niet mogelijk is, de patiënt of cliënt mag worden afgebeld. Bij een en ander is volgens Maatzorg voorts van belang dat zij geen enkele zeggenschap heeft over de plaats van het ongeval, te weten de openbare weg, en dat zij geen invloed kan uitoefenen op de publieke taak van de wegbeheerder om de openbare weg na sneeuwval schoon te maken (rov. 4.2).

Met het vorenstaande, dat niet door Van der Graaf is bestreden, heeft Maatzorg aan haar zorgverplichting op grond van art. 7:658 voldaan. De vordering op de primaire grondslag van dat artikel kan niet slagen (rov. 4.3-4.4).

Nu het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de werkzaamheden en derhalve ter voldoening aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, mocht van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden dat zij de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf als haar werknemer verbonden waren tot een minimum zou beperken. Het is daarbij niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig dan wel met een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij de beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens relatief kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate aanwezig kan worden geacht. Teneinde haar medewerkers ertoe te brengen risico’s tijdens het vervoer dat behoort tot de werkzaamheden te mijden, mag van Maatzorg verlangd worden deze medewerkers effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan, en mag van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden die gevolgen voor haar rekening te nemen al dan niet door het tevoren afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6).

Van een effectief waarschuwen als hier bedoeld noch van een adequate verzekering is sprake (rov.

4.7).

Nu het eerder genoemde risico zich heeft verwezenlijkt en Maatzorg de schade voor haar rekening dient te nemen, is zij aansprakelijk op grond van art. 7:611 (rov. 4.9).

3.2.3. Het hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

168

“12. (...) Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waar sprake is van fietsen op de openbare weg van het huis van de ene hulpbehoevende naar het huis van de andere hulpbehoevende niet wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Hoewel dit fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst, viel dit niet binnen het gezagsgebied van Maatzorg. Dit brengt mee dat in hoger beroep de vraag dient te worden beantwoord of Maatzorg aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. 13. Het hof is van oordeel dat het fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen, geen bijzonder risico met zich meebracht waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. Tevens speelt de bijzondere kwetsbaarheid van een fietser in het verkeer zoals deze van belang was in diverse andere rechterlijke uitspraken, in de onderhavige casus geen rol, omdat het in die gevallen ging om de kwetsbaarheid in relatie tot een ongeval waarbij een motorvoertuig betrokken was en het hier gaat om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf.

14. Het hof overweegt verder echter als volgt.

14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking ‘Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden’, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was.

14.2. Voorts is reeds in 2.3 overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing.

Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt.”

3.3. Het middel bestrijdt deze oordelen met een aantal klachten. Bij de beoordeling daarvan wordt het volgende vooropgesteld.

3.4. Vaststaat dat het ongeval Van der Graaf is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden.

Nu het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel als onjuist bestrijdt het oordeel van het hof dat het onderhavige geval niet door art. 7:658 “wordt beheerst”, zal in de eerste plaats beoordeeld worden in hoeverre in dit geval, waarin Van der Graaf schade heeft geleden als gevolg van een (eenzijdig) verkeersongeval op de openbare weg, art. 7:658 toepassing vindt, in dier voege dat het tweede lid van dat artikel meebrengt dat Maatzorg niet aansprakelijk is voor de door Van der Graaf geleden schade, indien komt vast te staan dat voor gevallen als het onderhavige uit het eerste lid van dat artikel geen zorgplicht voor de werkgever voortvloeit, dan wel dat een zodanige zorgplicht daaruit wel voortvloeit en Maatzorg daaraan heeft voldaan.

3.5. De zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 BW. 3.5.1. De uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht houdt in algemene bewoordingen in dat de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen geeft als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

169

3.5.2. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg “voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten” – welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 – en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30).

3.5.3. De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.

3.5.4. In verband met de omvang van de zorgplicht van de werkgever, en meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op dit punt van hem gevergd moet worden, pleegt in bepaalde gevallen, zoals ook het onderhavige, betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden.

De in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet – ruim – omschreven “arbeidsplaats”, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden (HR 22 januari 1999, nr. C97/179, NJ 1999, 534; HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235; HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030).

Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als “arbeidsplaats” in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval (als het onderhavige) van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, zoals het geval was in HR 19 oktober 2001, nr. C99/262, NJ 2001, 663.

3.5.5. Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen.

170

3.6. Een aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2.

3.6.1. Gelet op enerzijds de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden en anderzijds de zojuist genoemde omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen, met als gevolg dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een verkeersongeval op de openbare weg schade lijdt, veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt, is de vraag gerezen of er voor de werkgever, naast zijn uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting bestaat om voorzieningen te treffen teneinde de werknemer voor dergelijke schade, geheel of gedeeltelijk schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door uitkering onder een door de werkgever af te sluiten behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer.

3.6.2. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat hij in zijn arresten van 1 februari 2008, nrs. C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 – in het verlengde van hetgeen was overwogen in HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253 en HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 – heeft geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn, in art. 7:611 neergelegde, verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Met betrekking tot die verplichting heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

3.6.3. De onderhavige zaak roept de vraag op of hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor schade die werknemers lijden als gevolg van een ongeval dat hun overkomt wanneer zij niet aan het gemotoriseerde verkeer maar als fietser of voetganger in de uitoefening van hun werkzaamheden aan het verkeer deelnemen.

3.6.4. Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken.

In al die gevallen gaat het immers om risico’s die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelnemende (andere) voertuigen.

3.6.5. Daarom moet de hiervoor in 3.6.3 genoemde vraag bevestigend worden beantwoord ten aanzien van de gevallen waarin gezegd moet worden dat deze verkeersdeelnemers als gevolg van

171

hun kwetsbaarheid in het verkeer een bijzonder risico lopen. Voor fietsers en voetgangers geldt als zodanig het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en voor fietsers geldt tevens het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets. Deze risico’s zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies.

Bij een en ander verdient aantekening dat er vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers geen goede grond bestaat om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht. Het bijzondere risico dat is verbonden aan de deelneming aan het wegverkeer verandert immers in principe niet doordat het wegverkeer plaatsvindt op de arbeidsplaats. Wel moet worden aangenomen dat de plicht van de werkgever op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats – dat zijn de routes waarlangs werknemers zich verplaatsen tijdens het werk – zodanig zijn gelegen en ingericht dat zij veilig door voetgangers en voertuigen of transportmiddelen kunnen worden gebruikt (art. 3.14 Arbeidsomstandighedenbesluit, zie HR 6 juni 2008, nr. C07/088, NJ 2008, 326, rov. 3.4.2), sneller tot aansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 zal leiden.

3.7. Afdoening van de middelen.

3.7.1. Het hof heeft in rov. 12 geoordeeld dat “de onderhavige situatie” “niet wordt beheerst door art. 7:658 BW”, omdat het fietsen op de openbare weg niet “binnen het gezagsgebied van Maatzorg” viel. Uit hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.5 is overwogen blijkt dat dit oordeel in zijn algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting berust, zodat het voorwaardelijk incidentele middel daarover terecht klaagt. Het kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat het principale middel op grond van het volgende niet slaagt, zodat de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld niet in vervulling gaat.

3.7.2. Het hof heeft, ervan uitgaande dat Maatzorg niet op grond van art. 7:658 aansprakelijk is voor de door Van der Graaf geleden schade, terecht in rov. 14-14.2 onderzocht of op grond van de uit art. 7:611 voortvloeiende eisen van goed werkgeverschap op Maatzorg de verplichting rustte zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de schade die Van der Graaf in de uitoefening van haar werkzaamheden zou kunnen lijden doordat zij als bestuurder van een fiets betrokken zou raken bij een ongeval als het onderhavige. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en Maatzorg aansprakelijk geoordeeld voor de door Van der Graaf geleden schade, omdat Maatzorg niet aan die verplichting had voldaan.

Uit hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.5 is overwogen volgt dat dit oordeel, wat er zij van de motivering ervan, juist is.

Hierop stuiten alle klachten van de onderdelen 1.1-1.3.5 van het principale middel af.

3.8. Onderdeel 1.4 van het principale middel betreft de omvang van de vergoedingsplicht van Maatzorg. Het klaagt, zakelijk weergegeven, dat indien het hof, door in het dictum van zijn arrest het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen, evenals de kantonrechter heeft geoordeeld dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit het verkeersongeval dat Van der Graaf is overkomen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof zelf in rov. 14.2 overweegt, te weten dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft – terecht – geoordeeld dat Maatzorg jegens Van der Graaf aansprakelijk is voorzover deze schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van Maatzorg in haar verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld (zie hiervoor in 3.6.2, slot). In deze zin heeft het hof het vonnis van de kantonrechter klaarblijkelijk – en in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen (in het bijzonder rov. 4.6) begrijpelijk – gelezen. Daarom dient het door het hof bekrachtigde dictum van dat vonnis ook in deze zin te worden verstaan.

172

3.9. Op grond van het voorgaande kan het principale middel niet slagen. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel behoeft daarom geen verdere behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Maatzorg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Graaf begroot op € 2.571,34 in totaal, waarvan € 2.496,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,= aan Van der Graaf. » Noot Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW 1. Verkeersongeval In zijn arrest van 12 december 2008, JAR 2009/15 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de verplichting van de werkgever om een verzekering af te sluiten ten behoeve van zijn werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven, niet beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen – zoals afgeleid leek te kunnen worden uit de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/ Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57) – maar zich ook uitstrekt tot fietsers en zelfs tot voetgangers indien hen een ongeval overkomt waarbij een voertuig is betrokken. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel in de zaak van werkneemster Van der Graaf, verzorgingshulp, die met haar fiets ten val kwam, terwijl zij onderweg was van het huis van de ene hulpbehoevende naar de andere. De Hoge Raad oordeelde dat werkgever Maatzorg voor Van der Graaf een verzekering had moeten afsluiten voor ongevallen in het verkeer, en dat, nu zij dat niet had gedaan, zij aansprakelijk was voor de schade van Van der Graaf. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op artikel 7:611 BW, maar boog zich eerst ook over artikel 7:658 BW. Het hof had namelijk geoordeeld dat artikel 7:658 BW überhaupt niet van toepassing is op de openbare weg, omdat de werkgever daarover geen zeggenschap heeft. De Hoge Raad vond dit oordeel wat kort door de bocht en gaf aan dat artikel 7:658 BW wel degelijk ook van toepassing kan zijn op plaatsen waarover een werkgever geen of weinig zeggenschap heeft, zoals de openbare weg. De werkgever moet, ook als een werknemer op dergelijke plaatsen moet komen voor zijn werk, maatregelen treffen en aanwijzingen geven om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De omvang van de zorgplicht zal echter beperkt zijn, zo merkt de Hoge Raad op, omdat de werkgever nu eenmaal niet veel te zeggen heeft over de openbare weg. Daarom is er, mede gelet op het feit dat deelname aan het wegverkeer bijzondere gevaren met zich brengt, behoefte aan een aanvullende verplichting op grond van artikel 7:611 BW, namelijk om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor de werknemer die zich in het verkeer moet begeven. Deze verzekeringsplicht geldt niet alleen voor bestuurders van motorvoertuigen, maar ook voor werknemers die een eenzijdig of meerzijdig ongeval krijgen met de fiets of die als voetganger schade lijden door een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Juist ook deze verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar ten opzichte van andere voertuigen in het verkeer en daarom is het niet gerechtvaardigd om voor hen een ander regime te laten gelden dan voor bestuurders van motorvoertuigen, aldus de Hoge Raad. Dit is mede het geval, in de visie van de Hoge Raad, omdat verkeersrisico’s van fietsers en voetgangers goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Met dit arrest is de bescherming van werknemers tegen schade als gevolg van een verkeersongeval weer wat verder uitgebreid. Niet alleen moet een werkgever een verzekering afsluiten ten behoeve van werknemers die een auto besturen, maar ook ten behoeve van fietsers en voetgangers. Bij fietsers moeten ook eenzijdige ongevallen gedekt worden, dus ongevallen waarbij geen ander voertuig te pas komt. Ongevallen van voetgangers hoeven alleen verzekerd te worden, voor zover het aanrijdingen door een voertuig betreft. Mijns inziens is het goed te begrijpen dat de Hoge Raad geen onderscheid wil maken tussen bestuurders van motorvoertuigen enerzijds en fietsers en voetgangers in het verkeer anderzijds. Voor zover bekend is het aantal fietsers dat letsel oploopt in het verkeer ook niet lager dan het aantal inzittenden van auto’s dat gewond raakt. [noot:65] Een lastig punt is wel dat er nog steeds weinig duidelijkheid is over de inhoud van de verzekeringsplicht. Voor welk bedrag zou een verzekering afgesloten moeten worden en welke schade moet er precies gedekt worden door die verzekering?

In Kooiker/Taxicentrale Nijverdal gaf de Hoge Raad aan dat een uitkering van ƒ 57.838,64

173

onvoldoende was, dit ondanks het feit dat cao-partijen dit een voldoende dekking vonden. In Maasman/Akzo had Maasman 75% van zijn schade vergoed gekregen, maar ook daar vond de Hoge Raad een nader onderzoek naar de redelijkheid van de aangeboden uitkering noodzakelijk.

Dit lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad uitgaat van een verzekering die een behoorlijk goede dekking biedt (boven de 70% van de schade?). Aan de andere kant gaat de Hoge Raad er in zijn rechtspraak vanuit dat de verkeersrisico’s van bestuurders, fietsers en voetgangers verzekerd moeten kunnen worden tegen betaalbare premies. De kosten van de af te sluiten verzekeringen moeten dus ook niet te hoog zijn. Maar wat is te hoog? Uit een onderzoek van Van Boom, Van Kooten en Schneider blijkt dat er nogal wat verschillende verzekeringen zijn. [noot:66] De kosten daarvan verschillen sterk, afhankelijk van, bijvoorbeeld, de vraag wat de polislimiet is, hoe het causaliteitsbegrip wordt ingevuld, of onverklaarde klachten worden meeverzekerd, of huishoudelijke hulp is inbegrepen, of smartengeld wordt vergoed, enz. Het maakt bovendien veel uit of aansprakelijkheid wordt verzekerd (dus een tekortkoming vereist is) of alleen de schade als gevolg van een bepaalde gebeurtenis. De conclusie van de onderzoekers is dat het huidige polisaanbod geen duidelijke aanwijzing geeft voor het ontwerp van een ‘‘behoorlijke verzekering’’, zoals vereist door de Hoge Raad. Zij adviseren daarom om de verzekeraars in samenspraak met werkgevers- en werknemersorganisaties een behoorlijke verzekering te laten ontwerpen. Dit lijkt een goede suggestie. De overheid zou hier de helpende hand kunnen bieden door te laten onderzoeken wat een redelijke verzekering zou zijn. De Hoge Raad kan dat zelf uiteraard niet. Wel had de Hoge Raad, nu hij in feite aan wetgeving doet, wat concreter aan kunnen geven wat hij precies bedoelt. Werkgevers zijn er niet mee geholpen als aan hen verplichtingen worden opgelegd waarvan de omvang niet duidelijk is. Bovendien nodigt één en ander uit tot het voeren van procedures die niet nodig zijn bij een zich duidelijker uitspreken door ons hoogste rechtscollege.

Totdat er meer duidelijkheid is, is het voor werkgevers in elk geval aan te raden om een verzekering af te sluiten, wat voor één dan ook, voor werknemers die zich per auto, fiets, brommer, skateboard, scooter of lopend voor hun werk in het verkeer begeven. Doen zij dat niet en overkomt de werknemer een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk voor het bedrag dat op grond van een behoorlijke verzekering uitgekeerd zou zijn als die er was geweest. Dat is namelijk de schade. In die zin verschillen de arresten Maasman/Akzo, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal en Maatzorg/Van der Graaf overigens van eerdere arresten over aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen, zoals Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) en De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205). Daarin was het uitgangspunt namelijk dat de werkgever de volledige schade van de gelaedeerde werknemer moest vergoeden. Dat had er in die zaken ook mee te maken dat bestuurders Van der Hoeven en De Bont als enigen van de inzittenden van de busjes die zij bestuurden, hun schade niet vergoed kregen, terwijl de schade van hun collega’s werd vergoed door de WAM-verzekeraars van de busjes. Het is niet met zekerheid te zeggen of de Hoge Raad in de toekomst in een vergelijkbare situatie een verzekeringsuitkering voor werknemers als Van der Hoeven en De Bont wél voldoende zal vinden, nu immers in Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal uitdrukkelijk een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, of dat hij de lijn Vonk/Van der Hoeven zal willen handhaven in situaties waarin er ongelijke behandeling zou ontstaan als de WAMverzekering een hogere vergoeding zou uitkeren dan een door de werkgever afgesloten verzekering. Het lijkt mij dat, nu er expliciet een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan als hij een (behoorlijke) verzekering heeft afgesloten en hij niet nog een aanvullende schadevergoeding hoeft uit te keren, ook niet als hierdoor rechtsongelijkheid tussen werknemers ontstaat, maar zekerheid hierover bestaat er op dit moment niet.

2. Woon-werkverkeer en werk-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt alleen voor ongevallen tijdens werk-werkverkeer. Het blijkt echter nog niet zo eenvoudig om af te bakenen wanneer daarvan sprake is. In het arrest De Bont/Oudenallen uit 2002 (JAR 2002/205) oordeelde de Hoge Raad dat het woon-werkverkeer waarvan in die zaak sprake was, moest ‘‘worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.’’ Dat was het geval, volgens de Hoge Raad, omdat De Bont, in verband met een door zijn werkgever aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele mede-werknemers naar een, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en hij in verband daarmee een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. Van woon-werkverkeer dat als werk-werkverkeer moest worden aangemerkt, was volgens de Hoge Raad geen sprake in de zaak van werkneemster Knoppen die een aanrijding kreeg toen zij ’s avonds van haar werk terugreed naar huis na een teambespreking (JAR 2008/14). Knoppen had aangevoerd dat zij voor de teambespreking naar een andere locatie moest dan waar zij gewoonlijk

174

werkte, dat zij de tijd die zij besteedde aan de teambespreking en aan het reizen naar en van de bespreking als overuren kon declareren, en dat zij, als ze thuis zou zijn gekomen, nog verder had moeten werken. Naar het oordeel van de Hoge Raad brachten deze omstandigheden echter niet mee dat sprake was van aan werk-werkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer, nu ‘‘Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.’’

Knoppen had blijkbaar te veel vrijheid om zelf te bepalen hoe ze het vervoer van en naar haar werk regelde. Anders lag dit in een zaak die werd beslist door Gerechtshof ’s-Gravenhage op 26 januari 2007. Deze zaak betrof een verzekeringsadviseur die een ongeval kreeg met zijn auto toen hij op een avond naar huis reed na het thuis bezoeken van een klant. [noot:67] Het hof oordeelde in die zaak dat we´l sprake was van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer.

Daarbij speelde mee dat de verzekeringsadviseur, anders dan in de zaak van Knoppen, hoofdzakelijk vanuit huis werkte en daarnaast van huis uit op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Zijn huis was dus zijn uitvalsbasis. Op het kantoor van zijn werkgever kwam hij slechts enkele malen per jaar. Daarnaast ontving de werknemer een vergoeding van i 470,- per maand voor kosten samenhangend met het gebruik van de auto. Het ’s avonds naar huis rijden na een bespreking, zo kan worden geconcludeerd, kan dus wel worden aangemerkt als werk-werkverkeer, maar dan moet eigenlijk vaststaan dat de betrokken werknemer (in belangrijke mate) vanuit huis werkt, zodat zijn huis als zijn werkplek kan worden aangemerkt. Gaat een werknemer die regelmatig vanuit huis werkt en vanuit daar een klant bezoekt, na dit klantenbezoek privéboodschappen doen en overkomt hem daarbij een ongeval, dan is er echter geen sprake van werk-werkverkeer, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch (JAR 2008/316). Het hof stelde vast dat de werknemer inderdaad op zaterdag een klant had bezocht en wellicht later op de dag nog een keer bij die klant langs zou gaan, maar dat hij zich, na dat bezoek, in de privésfeer had begeven door met zijn echtgenote boodschappen te gaan doen. Op dat moment was daarom van werk-werkverkeer geen sprake meer. Afgaand op deze uitspraak kan wellicht worden gezegd dat in het vaak genoemde voorbeeld van een werknemer die voor zijn werk onderweg is en van de gelegenheid gebruik maakt om ergens privé iets op te halen of weg te brengen, geen sprake is van werk-werkverkeer. Die werknemer begeeft zich op dat moment immers in de privésfeer. Vermelding verdient ten slotte het arrest van de werknemer, een magazijnmedewerker, die met een ambulance van zijn werkgever naar huis was gegaan na het werk en de volgende ochtend, toen hij weer naar het werk ging, een aanrijding veroorzaakte en daarbij zelf ernstig gewond raakte (JAR 2009/18). De werknemer was gerechtigd om met de ambulance naar huis te gaan, omdat hij nooddienst had, dat wil zeggen opgeroepen zou kunnen worden om vervoer met de ambulance te verzorgen. Hij was echter niet verplicht om de ambulance mee te nemen en had ook met zijn eigen auto naar het werk kunnen gaan. Het hof oordeelde niettemin dat in deze situatie sprake was van met werk-werkverkeer op één lijn te stellen woon-werkverkeer. Het gebruik van de ambulance was rechtmatig, omdat de werknemer nooddienst had en opgeroepen had kunnen worden. Daaraan deed niet af dat de werknemer niet was opgeroepen, dat hij de ambulance gebruikte om naar zijn werk in het magazijn te gaan en dat hij ook zijn eigen auto had kunnen nemen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand.

Deze uitspraken overziend kan geconcludeerd worden dat de vraag of sprake is van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer een sterk feitelijke vraag is, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn. Relevante omstandigheden zijn in elk geval: – of de werknemer vanuit huis werkt, zodat verkeer vanuit huis werk-werkverkeer is; – of de werkgever een bepaalde manier van reizen heeft voorgeschreven, bijvoorbeeld samen met collega’s naar een plaats die verder weg is gelegen dan waar gebruikelijk wordt gewerkt; – of de werknemer een vergoeding voor het gebruik van de auto en voor de reistijd krijgt; – of sprake is van bereikbaarheidsdienst/consignatiedienst vanuit huis.

3. Uitbreiding verzekeringsplicht naar andere situaties dan werk-werkverkeer De materie van het woon-werkverkeer en werk-werkverkeer is nog redelijk te overzien. Een veel lastiger kwestie is of de verzekeringsplicht van de werkgever beperkt moet blijven tot verkeersongevallen die een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt of dat deze verzekeringsplicht ook voor ander soort ongevallen of misschien ook voor beroepsziekten moet gelden. De meeste juristen die zich over deze kwestie hebben gebogen, lijken het erover eens te zijn dat het niet gerechtvaardigd is om werknemers meer bescherming te bieden tegen verkeersongevallen dan tegen andere vormen van werkgerelateerdletsel. [noot:68] Of dat moet betekenen dat de verzekeringsplicht die nu is ontwikkeld bij verkeersongevallen, voor alle arbeidsongevallen moet gelden, is echter een nog onbeantwoorde vraag. In de lagere rechtspraak is een verzekeringsplicht aangenomen voor ongevallen tijdens ‘schemerwerktijd’: tijd die is

175

gerelateerd aan het werk, maar geen werktijd vormt in de zin van artikel 7:658 BW. Daartoe behoren bijvoorbeeld personeelsevenementen en tijd die door luchtvaartpersoneel verplicht in het buitenland wordt doorgebracht. In situaties die binnen het bereik van artikel 7:658 BW vallen, is tot nog toe echter (vrijwel) nooit een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. A-G Spier pleit in zijn conclusie bij Maatzorg/ Van der Graaf voor invoering van een verzekeringsplicht voor alle arbeidsongevallen. Hij denkt daarbij aan een minimumdekking van i 1 miljoen per werknemer. Volgens hem zou dit niet meer behoeven te kosten dan enkele honderden euro’s per werknemer. De verzekeringsplicht zou in de visie van Spier niet moeten gelden voor beroepsziekten, omdat er te weinig inzicht zou bestaan in de reële verzekeringsmogelijkheden en premies op dit punt. Voor deze visie valt het nodige te zeggen. Het belangrijkste pluspunt ervan is wel dat met een algemene verzekeringsplicht wordt voorkomen dat verkeersslachtoffers wel en andere werknemers met werkgerelateerde schade geen aanspraak kunnen maken op een verzekeringsuitkering. Spier creëert echter meteen weer een nieuw onderscheid door slachtoffers van beroepsziekten van een dergelijke verzekeringsplicht te willen uitsluiten. Hiervoor kan ik geen rechtvaardiging bedenken. Het lijkt me dat praktische problemen als een gebrek aan inzicht in verzekeringsmogelijkheden onvoldoende onderbouwing vormen voor een nadeliger behandeling van slachtoffers van beroepsziekten. Een beroepsziekte is niet per definitie minder ernstig voor een werknemer dan een arbeidsongeval. De oorzaak van de klachten is bovendien in beide gevallen in het werk gelegen. Het is voor slachtoffers van beroepsziekten vaak al moeilijk om hun schade verhaald te krijgen, omdat het bewijzen van het causaal verband tussen beroepsziekte en werk een moeilijke opgave kan zijn. [noot:69] Er is daarom des te minder reden om hen, ook waar het de introductie van een verzekeringsplicht betreft, stiefmoederlijk te behandelen. Een ander kritiekpunt op de visie van Spier is dat hij nogal luchtig over de lastenverzwaring voor werkgevers heen stapt.

Een paar honderd euro per werknemer kan voor bedrijven een behoorlijk bedrag zijn, zeker in deze financieel moeilijke tijden. Het is ook de vraag of het aan de Hoge Raad is om sluipenderwijs een verzekeringsplicht in te voeren. In feite is dit een taak voor de wetgever. Al met al was het mijns inziens beter geweest als de Hoge Raad nooit stappen had gezet op het verzekeringspad. Deze stappen lijken nu echter niet meer terug te draaien. In feite is de stap naar Maatzorg/van der Graaf al gezet met het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992/115). Toen oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever niet alleen een risicoaansprakelijkheid heeft voor door de werknemer veroorzaakte schade, maar ook voor aan zaken van de werknemer toegebrachte schade. Daarna kon moeilijk meer volgehouden worden dat een dergelijke risicoaansprakelijkheid niet bestond voor aan de werknemer zelf toegebrachte schade in plaats van aan zijn auto of andere zaken. Een ander uitgangspunt zou meebrengen dat er meer bescherming zou bestaan tegen zaakschade dan tegen letselschade en dat is een uitgangspunt dat maatschappelijk weinig draagvlak heeft. De deur naar Vonk/Van der Hoeven was dus al open gezet met Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. In feite heeft de Hoge Raad de schade nog beperkt door niet uit te gaan van een aansprakelijkheid van de werkgever voor de volledige schade, maar ‘slechts’ van een verzekeringsplicht. Nog verder teruggaand zou ook betoogd kunnen worden dat een weeffout in het BW ten grondslag ligt aan de huidige rechtspraak. Het BW kent namelijk een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer heeft toegebracht aan zaken van de werkgever of aan derden (artikel 7:661 BW en artikel 6:170 BW), terwijl de aansprakelijkheid van de werkgever voor letsel van de werknemer berust op foutaansprakelijkheid (artikel 7:658 BW). Van meet af aan heeft dus een verschillende regeling gegolden voor zaakschade en letselschade. Omdat de regeling voor zaakschade gunstiger was, lag hierin al de kiem voor de vraagstukken waar wij nu mee te maken hebben. Tegelijkertijd moet echter worden opgemerkt dat voor de wetgever van 1907 niet zozeer het onderscheid tussen letselschade en zaakschade bepalend lijkt te zijn geweest voor de verschillende regelingen, maar het onderscheid tussen door de werknemer veroorzaakte schade en aan de werknemer toegebrachte schade.

Daarbij is waarschijnlijk over het hoofd gezien dat een werknemer ook schade aan zichzelf of zijn eigen zaken kan toebrengen, in welk geval beide regimes door elkaar heen gaan lopen met alle gevolgen vandien. Wat hier ook van zij, er zal nu naar mijn mening een meer principiële discussie moeten komen over de vergoedbaarheid van werkgerelateerde letselschade. In de tussentijd zal afgewacht moeten worden of de Hoge Raad de verzekeringsplicht nog verder gaat uitbreiden. De lagere rechtspraak toont zich in elk geval terughoudend. Onlangs verwierp de Kantonrechter Emmen (10 september 2008, JAR 2008/28) het beroep van een werknemer op de verzekeringsplicht van de werkgever in een situatie waarin de werknemer letsel had opgelopen door een val van een ladder. De werkgever was niet ex artikel 7:658 BW tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De kantonrechter oordeelde dat, nu de norm van artikel 7:658 BW een nadere specificering is van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW, het niet logisch zou zijn dat toepassing van de algemene redelijkheids- en billijkheidsnorm tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden, terwijl toepassing van de meer specifieke zorgvuldigheidsnorm van artikel 7:658 BW niets opleverde. Dat de Hoge Raad tot een ander oordeel was gekomen in de arresten inzake Vonk/Van der Hoeven, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal e.d., maakte geen verschil, aldus de

176

kantonrechter, omdat die arresten specifiek betrekking hadden op de situatie waarin een werknemer het slachtoffer was geworden van een verkeersongeval. De rechter merkte verder op dat, nu vast was komen te staan dat de werknemer zijn werk op een veilige manier had kunnen uitvoeren en niet was gebleken dat sprake was van gevaarlijke werkzaamheden, er geen reden was waarom de werkgever een bijzondere verzekering zou hebben moeten afsluiten. Een vergelijkbaar oordeel werd in april 2008 uitgesproken door het Hof Amsterdam in een zaak waarin aansprakelijkheid van de werkgever voor RSI-klachten werd afgewezen. [noot:70] Het hof overwoog dat : ‘‘(subsidiaire) toepassing van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW slechts dan aan de orde [komt] indien mogelijk sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade welke niet beheerst wordt door artikel 7:658 BW. Voor toepassing van de genoemde artikelen is derhalve in een zaak als de onderhavige waarin de vordering is gegrond op het niet naleven van de werkgever van een verplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW geen ruimte.’’ Vooralsnog is het beeld dus dat, als artikel 7:658 BW volledig van toepassing is, maar de zorgplicht is nageleefd, er in beginsel geen ruimte is voor een beroep op artikel 7:611 BW. Is artikel 7:658 BW niet of slechts beperkt van toepassing – omdat een werkgever geen of beperkte zeggenschap heeft over de situatie waarin de werknemer zich bevindt, zoals op de openbare weg, of als er geen sprake is van reguliere werktijd, maar van werkgerelateerde activiteiten, zoals een personeelsevenement – dan kan een werkgever aansprakelijk zijn als hij geen verzekering heeft afgesloten. De werkgever is dan aansprakelijk voor het bedrag dat krachtens de verzekering zou zijn uitgekeerd, als die was afgesloten. Hoe dat bedrag moet worden vastgesteld, is vooralsnog onbekend.

4. Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten Voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding voor een beroepsziekte, op welke grond dan ook, is vereist dat komt vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de ziekte. In het systeem van artikel 7:658 BW is het aan de werknemer om dat causaal verband te bewijzen. Slaagt hij daar niet in, maar kan hij wel aantonen dat zijn werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt, dan kan hij zich beroepen op de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband. In dat geval wordt aangenomen dat de gezondheidsklachten het gevolg zijn van de tekortkoming van de werkgever, tenzij de werkgever aantoont dat dit niet het geval is. In het arrest Unilever/Dikmans uit 2000 oordeelde de Hoge Raad dat, ‘‘wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...).’’ [noot:71] Het bewijs door de werknemer dat hij was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen was in deze zaak dus voldoende voor een verschuiving van de bewijslast. Sinds dit arrest is geprocedeerd en gedebatteerd over de vraag of deze (vroege) omkeringsregel ook geldt waar het beroepsziekten betreft als RSI, OPS/CTE en rugklachten. [noot:72] In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) overwoog de Hoge Raad in dit opzicht dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans niet zonder meer rechtvaardigt. Daarvoor is ook noodzakelijk dat aannemelijk is gemaakt dat de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij heeft gewerkt. De blootstelling op zichzelf is dus niet voldoende. Het moet ook aannemelijk zijn dat er een relatie bestaat tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. In Unilever/Dikmans was deze relatie duidelijk, omdat in die zaak artsen bij Dikmans afwijkingen hadden geconstateerd die pasten bij het soort stoffen waarmee hij had gewerkt. Er was dus een nauw verband tussen de bewuste stoffen en de klachten. In Havermans/Luyckx hadden de deskundigen echter aangegeven, dat het niet voor de hand lag dat de klachten van Havermans door het werk kwamen. Daarmee was niet voldaan aan het criterium dat aannemelijk was dat de klachten konden zijn veroorzaakt door het werk, zodat aansprakelijkheid werd afgewezen. In een recent door de Hoge Raad besliste zaak (Landskroon/BAM, JAR 2009/38) kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel. In die zaak stond vast dat de werknemer te zwaar had moeten tillen voor zijn werk, dus dat de werkgever nalatig was geweest bij het treffen van veiligheidsmaatregelen. Het stond ook vast dat de werknemer rugklachten had. De ingeschakelde deskundigen, een orthopeed en een neuroloog, concludeerden echter dat er geen directe relatie was tussen de klachten van de werknemer en zijn werkzaamheden bij BAM. De orthopeed vond zelfs dat de rug van de werknemer voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed was. Naar het oordeel van de Hoge Raad was daarom niet voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, namelijk het aannemelijk zijn van causaal verband tussen tekortkoming en letsel. Uit dit arrest, en al eerder uit Havermans/ Luyckx, kan worden afgeleid dat de bewijslastregel van Unilever/Dikmans

177

niet zonder meer kan worden toegepast bij multicausale beroepsziekten waarbij de nodige twijfel kan bestaan over de relatie tussen klachten en werk. Het ‘enkele’ feit dat een werknemer is blootgesteld aan zwaar rugbelastend werk en dat hij rugklachten heeft, is onvoldoende voor een omkering van de bewijslast. Datzelfde geldt in beginsel bij RSI [noot:73] en bij blootstelling aan organische stoffen. Komt er een medisch deskundige in beeld die wel een relatie legt tussen blootstelling en gezondheidsklachten, dan wordt het beeld anders. Op dat moment is in beginsel voldaan aan het criterium dat het causaal verband tussen tekortkoming en letsel aannemelijk moet zijn. In feite worden dit soort zaken als Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM dan ook niet beslist door rechters, maar door artsen. Hadden de deskundigen in Landskroon/BAM wel een relatie gelegd tussen zijn rugklachten en zijn werk, dan was zijn vordering tot schadevergoeding zeer waarschijnlijk toegewezen, gelet op het feit dat wel vaststond dat BAM haar zorgplicht onvoldoende had nageleefd. Hetzelfde geldt in Havermans/Luyckx. Het rapport van de medisch deskundige bepaalt dus tot op zeer grote hoogte de uitkomst van de zaak en is vaak zelfs doorslaggevend. In dit licht bezien is het van groot belang wie er als deskundige wordt benoemd, met name ook omdat geneeskunde geen exacte wetenschap is en de persoon van de deskundige dus van grote invloed is op het eindoordeel. In het cassatiemiddel had de advocaat van Landskroon tussen de regels door gepleit voor een strengere toetsing door de Hoge Raad van de benoeming van deskundigen door de feitenrechter. A-G Spier wijst dit pleidooi echter van de hand op de grond dat rechters nu eenmaal geen artsen zijn en de deskundigheid missen om te beoordelen of de hen voorgelegde medische literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn. De rechter zal daarom wel op de artsen moeten afgaan, tenzij een medisch rapport evident ondeugdelijk is. Een andere oplossing is er niet. Wel kunnen natuurlijk eisen worden gesteld aan de wijze van totstandkoming van een medisch rapport, de wijze waarop deskundigen worden benoemd, het geven van inzicht door de deskundige in zijn opvattingen en eerdere publicaties, enz. Meer informatie hierover is te vinden op de website van de Interfacultaire werkgroep medisch deskundigen van de Vrije Universiteit Amsterdam (http://www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/iwmd/index.asp).

De invloed van de medisch deskundige blijkt ook uit een ander recent arrest van de Hoge Raad (JAR 2009/39 – Isala Klinieken/Riphagen). Daarin had een medisch secretaresse haar werkgever aansprakelijk gesteld voor de benauwdheidsklachten die naar haar zeggen het gevolg waren van het feit dat zij aan sigarettenrook was blootgesteld op het werk. De werkgever verweerde zich onder meer met de stelling dat de werkneemster al aan astma leed en dat haar gezondheidsklachten hoe dan ook verergerd zouden zijn, ook zonder de blootstelling. Het hof benoemde een deskundige om het causaal verband tussen de klachten en de werkzaamheden te onderzoeken. Deze deskundige concludeerde dat de klachten van de werkneemster verergerd waren in de periode dat zij voor de werkgever werkte en dat de kans dat die verergering het gevolg was van het passief meeroken even groot was als de kans dat er een andere, niet werkgerelateerde, oorzaak voor de klachten was. Het hof oordeelde vervolgens dat de werkgever voor 50% van de schade van de werkneemster aansprakelijk was. In cassatie blijft dit oordeel in stand. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het deskundigenrapport en hetgeen partijen naar aanleiding daarvan naar voren hebben gebracht. De vraag naar de (ook in de tijd gemeten) omvang van de schade dient in de schadestaatprocedure beantwoord te worden. In dit arrest wordt aldus uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid, zij het dat de term zelf in het arrest niet voorkomt. De kans dat de gezondheidsklachten door het werk komen, is niet heel groot en ook niet heel klein, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Het is daarom aan een deskundige om die kans te becijferen. De deskundige heeft dit gedaan. De wijze waarop hij dit heeft gedaan, komt over als ‘natte vingerwerk’. Een meer precieze benadering was waarschijnlijk niet mogelijk, nu de medische wetenschap niet kan vaststellen voor welk percentage benauwdheidsklachten aan verschillende oorzaken zijn te relateren. Het blijft dus een waarschijnlijkheidsoordeel. Een dergelijk oordeel is, vanwege het feitelijke karakter ervan, in cassatie moeilijk aantastbaar. mw. mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] NJB 2008 blz. 759.

[2]

178

Zie nader, ook voor verdere bronnen, mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 6 en voorts onder veel meer de annotatie van S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld onder dit arrest in AV&S 2005 blz. 185 e.v. Er is gelukkig niet alleen kritiek op de uitbouw van art. 7:611 BW; zie voor een positieve benadering T. van Nieuwstadt, Arbeidsrecht 2008/4 blz. 9 met verdere uitwerking daarna.

[3] Zie nader onder 4.4-4.5.

[4] Zie nader HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV rov. 3.3.

[5] HR 11 april 2008, RvdW 2008, 416. Zie ook HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.2.

[6] Anders dan de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Peletier onder 4.3 aanvoert, kan ik bij Lindenbergh (Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 44 e.v.) geen steun vinden voor de door mij verworpen opvatting. Eens te minder omdat hij schrijft dat art. 7:611 BW “tevens een zelfstandige basis [kan] bieden voor een recht op schadevergoeding” (blz. 44). Ook het beroep op Hartlief (RM Themis 2002 blz. 81/2) is m.i. zonder grond omdat hij geenszins betoogt dat het hiervoor geschetste twee sporenbeleid rechtens onmogelijk is. Hij betoogt (terecht) dat – toegepast op het hiervoor gegeven voorbeeld (een door de werkgever verstrekt vervoermiddel moet deugdelijk zijn) – geen aansprakelijkheid op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd op de enkele grond dat het vervoermiddel deugdelijk was en desondanks een ongeval plaatsvond. Maar dat laat geheel onverlet dat er een andere grond kan zijn (bijvoorbeeld het ontbreken van een deugdelijke verzekering) waarom in zo’n setting aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW kan worden aangenomen.

[7] Wat dat precies betekent, is niet uit de verf gekomen. Duidelijk is dat de werknemer, die na het bezoek van een patiënt wordt geconfronteerd met bijvoorbeeld hevige sneeuwval en gladheid, (volgens Maatzorg) een taxi mag bellen. Maar zijn fiets of auto staat intussen bij die patiënt. Moet hij deze te voet weer gaan ophalen buiten werktijd? Of trekt Maatzorg zich ook dat probleem aan?

[8] Ook het Hof voert in rov. 13 deze toetsing uit, zij het in minder gelukkige bewoordingen dan de Kantonrechter. Daarom is niet juist de stelling dat het Hof heeft volstaan met het oordeel dat “de onderhavige situatie niet wordt beheerst door art. 7:658 lid 1 BW”, zoals de s.t. van Van Duijvendijk-Brand en Peletier onder 4.1 aanvoert.

[9] Vgl. onder meer HR 1 februari 2008, JA 2008, 53 rov. 3.2.3 A.R. Houweling.

[10] NJB 2008 blz. 760.

[11] Bank of England’s Mervyn King attacks city bonus culture, 1 mei 2008, www.telegraph.co.uk.

[12] Zie nader ook mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 7.7 en 7.8.

[13] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. [14] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

179

[15] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.3. Ik heb hier weggelaten de mogelijkheid dat de werkgever de werknemer een vergoeding ter beschikking stelt om zelf een verzekeringsdekking te kopen of onverhaalbare schade te vergoeden (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS rov. 3.4 en HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 voorlaatste alinea); immers gaat het daar in casu niet om.

[16] In gelijke zin o.m. E.J. van Sandick, VR 2004/7-8 blz. 201.

[17] Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 30.

[18] Zie nader C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801/2 en 804.

[19] HR 22 april 2005, NJ 2006, 20.

[20] Zie Asser-Hartkamp I (2004) nr 499.

[21] Besluit bedragen aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, Stb. 2007, 196.

[22] Art. 2:102 lid 2; zie nader Text and Commentary (Koziol) blz. 30 e.v. Zie voor verdere uitwerking ook art. 3:201 onder b; 4:102 lid 1 en 10:401.

[23] COM(2007)62 blz. 2; zie nader Roger Blanpain, European Labour law (2003) nr 870.

[24] In vergelijkbare zin art. 11 Ecosoc-verdrag. Zie ook art. 25 Universele Verklaring rechten van de mens.

[25] In een aantal landen heeft ver uitgebreide sociale zekerheid het aansprakelijkheidsrecht verdrongen; zie Geneviève Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité (1995) blz. 70 e.v. Het omgekeerde ligt m.i. evenzeer voor de hand: afkalvende sociale zekerheid kan het aansprakelijkheidsrecht bezwaarlijk onberoerd laten.

[26] CS-SS (2006) 3 blz. 24 e.v.; verderop wordt in overtuigende bewoordingen uitgelegd waarom dit belangrijk is.

[27] Idem blz. 25.

[28] Idem blz. 26.

[29]

180

Roger Blanpain, European Labour Law (2003) nr 869; zie nader ook nr 874.

[30] Idem nr 878.

[31] Zie rov. 3.4.1 tweede en derde volzin, in het bijzonder de passage “In het licht hiervan”.

[32] Zie rov. 3.4.1 “in het bijzonder”.

[33] Zie uitvoerig, ook voor verdere bronnen, T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden 1997).

[34] Zie nader mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 7.9.

[35] Aldus zou ook worden voldaan aan in de doctrine geuite wensen; zie bijv. W.H. van Boom, in Wansink-bundel blz. 61 e.v. en A.R. Houwelink in zijn noot JA 2008, 53 sub 3.

[36] Een veelal ontoereikend bedrag zou immers de, als gezegd, weinig aantrekkelijke consequentie hebben dat zaakschade geheel en letselschade slechts gedeeltelijk wordt vergoed. Het noemen van een bedrag komt de rechtszekerheid ten goede en is daarmee ook in het belang van slachtoffers. Voor bepaalde groepen werknemers zou € 1.000.000,= te weinig kunnen zijn; zie onder 7.16.3. Wellicht zou voor hen een hoger bedrag geïndiceerd zijn.

[37] Daarvoor pleit T. van Nieuwstadt, Arbeidsrecht 2008/4 blz. 13.

[38] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 tweede alinea i.f.

[39] MvV 2008/4 blz. 72.

[40] In mijn conclusie voor het KLM-arrest wordt verslag gedaan van een zoektocht op internet van de toenmalige mogelijkheden; zie JAR 2005/100 onder 4.14 e.v. Ik heb het hier, als gezegd, evenwel niet over oude maar over toekomstige schadegebeurtenissen; zie onder 7.15.1.

[41] Ik roep in herinnering dat de dekking in deze zaak klaarblijkelijk aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW omvat; zie onder 2.3.

[42] In de samenleving valt ook een tegengestelde trend te bespeuren. Te denken valt aan de aanzwellende roep om class actions, ook voor bagatelschades; zie bijv. Ianika N. Tzankova, Strooischade en dezelfde, Toegang tot het recht bij massaschade.

Pleidooien die mij niet in alle opzichten aanspreken.

[43]

181

Voor werknemers met een inkomen vér boven modaal zou de eerder genoemde € 1.000.000,= te laag kunnen zijn. Zie ook J.J. van der Helm, VR 2008 blz. 101 noot 33.

[44] Tegen vergoeding pleit: C.J. Loonstra, Sociaal Recht 2002 blz. 310; voorzichtiger T. Hartlief, RM Themis 2002/2 blz. 77; AV&S 2003/1 blz. 11. In mijn conclusie voor HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 heb ik aangegeven dat en waarom zo’n beperking in mijn ogen niet wenselijk is; zie onder 4.24-4.26. In mijn conclusie voor het KLM-arrest (JAR 2005, 100) heb ik mij onder 8.9.2 voorzichtiger uitgelaten. Het verschil in benadering houdt verband met het volgende: in de in deze conclusie besproken problematiek gaat het om aansprakelijkheid die voortbouwt op al vele jaren bestaande rechtspraak. In de KLM-zaak ging het om een uitbouw daarvan waarvan de grenzen erg moeilijk konden worden gemarkeerd. Reeds dat noopte tot een wat voorzichtiger koers, hoe belangrijk smartengeld m.i. voor vele ernstig en langdurig gewonden ook is om een nog enigszins aanvaardbaar leven te kunnen leiden. Maar er is nog een tweede (en misschien wel belangrijker) verschil tussen de KLM-zaak en de onderhavige. In casu moet worden aangenomen dat zaakschade (aan de auto) volledig voor vergoeding in aanmerking komt. In de KLM-zaak speelt dat niet; zie nader onder 7.6-7.9.

[45] Zie voor een vergelijking met andere landen W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 295/6.

[46] Zie verder m.b.t. het verzekeringsaspect ook R.A. Houweling. SMA 2007 blz. 259 e.v.

[47] Die vergelijking gaat uiteraard niet geheel op omdat het aantal slachtoffers waarop de WAM-dekking betrekking heeft groter kan zijn dan één, terwijl deze dekking in beginsel ook soelaas moet bieden voor schade van slachtoffers met een hoog inkomen.

[48] Kolder ziet dat mogelijk anders: MvV 2008/4 blz. 75. Zijn gedachtegang kan ik evenwel niet goed volgen. Voor zover hij wil betogen dat fietsers in alle gevallen waarin zij de dupe worden van foutieve gedragingen van automobilisten kunnen profiteren van de zegeningen van WAM of Waarborgfonds (blz. 75/6 lijkt daarop te wijzen) wordt uit het oog verloren dat dan zal moeten worden bewezen dát sprake was van een schadegebeurtenis als bedoeld in art. 3 WAM. De ervaring leert dat dit bewijs zeker niet steeds kan worden geleverd.

[49] Zie uitvoerig J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 207 e.v.

[50] In gelijke zin T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 7 (in – door mij ten volle en met overtuiging onderschreven – krachtige bewoordingen); E.J. van Sandick, VR 2004/7-8 blz. 202.

[51] TK, vergaderjaar 1998-1999, 25759 nr 5 blz. 1.

[52] Met alle respect vind ik de argumentatie van Kolder (MvV 2008/4 blz. 74 e.v.) – schoon juridisch technisch verdienstelijk – niet erg overtuigend. Als ik het goed zie dan ziet hij dat zelf niet wezenlijk anders omdat hij aangeeft dat hetgeen hij Uw Raad in de schoenen schuift slechts “strikt genomen” geldt (blz. 74).

[53] Ook Hartlief gaat er vanuit dat de praktijk zich zal weten aan te passen: AV&S 2003/1 blz. 8.

[54] HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46; JAR 2005, 100.

[55]

182

HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. Uit rov. 3.3 volgt dat de deur niet onder alle omstandigheden wordt dichtgegooid.

[56] Zie nader vooral T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 7/8. Zie voorts A.R. Houwelinks annotatie JA 2008, 53 onder 4.

[57] Als iets anders is bedoeld, is de strekking mij niet duidelijk zodat ik er niet op kan ingaan.

[58] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 in fine.

[59] HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93; JA 2008, 34.

[60] HR 7 december 2007, JA 2008, 33 B.M. Paijmans.

[61] HR 2 maart 2007, JA 2007, 77.

[62] Ik ontleen deze veronderstelling aan opmerkingen van de heer F. Warmelink (directeur van AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars) in zijn inleiding én tijdens de discussie op een Elsevier-symposium over werkgeversaansprakelijkheid gehouden op 27 mei 2008. Hij tekende daarbij overigens aan dat voor deze betrekkelijk bescheiden premies vereist is dat een werkgever (en bij voorkeur zo veel mogelijk werkgevers) een dergelijke verzekering voor (vrijwel) alle werknemers afsluiten; zulks uit een oogpunt van “anti-selectie”. Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat Uw Raad, als ik het goed zie, de hoogte en redelijkheid van premie van minder belang acht dan de beschikbaarheid van dergelijke verzekeringen. Ik leid dat af uit de gekozen bewoordingen van rov. 3.4.1 van het arrest van 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 waarin wordt overwogen dat “in het bijzonder” betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheidheden en dat (ik voeg toe: slechts) “mede van belang is” of deze tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies kan worden verkregen.

[63] Verzekerd!, 15 mei 2008 blz. 14.

[64] Vgl. Anne L.M. Keirse, NJB 2007, blz. 2418 e.v.

[65] Zie voor meer informatie de website van de Stichting wetenschappelijk onderzoek verkeersveiligheid (SWOV): www.swov.nl.

[66] W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60.

[67] LJN: AZ8884.

[68] Zie bijv. T. Hartlief, "Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet", AV&S 2003, nr. 1, p 3-13; W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60, i.h.b. p. 60; M.S.A. Vegter, "Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers", TRA 2009, nr. 2, nog te verschijnen.

183

[69] Vgl. Hoge Raad 9 januari 2009, JAR 2009/38 (Landskroon/BAM).

[70] Hof Amsterdam 8 april 2008, LJN: BF5949.

[71] Hoge Raad 17 november 2000, JAR 2000/261.

[72] Dit is met name bepleit door L.E.M. Charlier. Zie recent nog "Het bewijs in beroepsziektezaken II)", Letsel & Schade 2008, nr.

3.

[73] Zie Hoge Raad 2 juni 2006, JAR 2006/155 (Campen/Kรถpcke).

184

RAR 2009, 27 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 december 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

07/10859

Conclusie:

-

LJN:

BG7775

Roepnaam:

-

BW art. 7:658; BW art. 7:611 Essentie Aansprakelijkheid.

Wanneer is sprake van woon-werkverkeer waarvoor een verzekeringsplicht van de werkgever geldt?

Samenvatting Tijdens een ‘woon-werkrit’ overkomt de werknemer een ongeval als gevolg waarvan hij ernstig gewond is geraakt. De werknemer had nooddienst en bestuurde uit dien hoofde tijdens het ongeval een aan de werkgever toebehorende auto-ambulance. De werknemer heeft de werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof wijst de vordering op de subsidiaire grondslag toe. Het hof overweegt daartoe dat de werknemer in het kader van zijn nooddienstwerkzaamheden voor de werkgever, met medeweten van die werkgever, de ambulance 's avonds mee naar huis nam en hij bovendien tijdens zijn nooddienst permanent bereikbaar moest zijn. Onder die omstandigheden – ook al was het geen verplichting om de ambulance mee naar huis te nemen – is het vervoer op één lijn te stellen met de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden, aldus het hof. De werkgever was dus volgens het hof uit hoofde van zijn in art. 7:611BW neergelegde verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

HR: De Hoge Raad stelt voorop dat de werkgever in beginsel jegens de werknemer niet aansprakelijk is terzake van schade ten gevolge van een verkeersongeval tijdens woonwerkverkeer. Onder verwijzing naar het arrest De Bont/Oudenallen overweegt de Hoge Raad echter dat dit uitgangspunt uitzondering kan lijden, als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het woon-werkverkeer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Het oordeel van het hof dat in deze sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden, acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, danwel niet anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Verwant oordeel Zie ook HR 19 december 2008, RAR 2009, 28; HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205 (De Bont/Oudenallen).

Zie anders HR 30 november 2007, RAR 2008, 14, JAR 2008/14: werkgever niet aansprakelijk voor schade als gevolg van verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer; Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, RAR 2007, 64, JAR 2007/79: idem; Ktr. Maastricht 18 januari 2006, RAR 2006, 58, JAR 2006/62: idem.

Wenk Terzake van ongevallen tijdens woon-werkverkeer heeft de Hoge Raad al in 2001 uitgemaakt dat die niet vallen binnen het bereik van art. 7:658 BW. Dit werd door de Hoge Raad in 2002 nog eens

185

bevestigd, maar in die uitspraak (De Bont/Oudenallen) werd de werkgever wél op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 7:611 BW) voor de ontstane schade aansprakelijk geacht.

Volgens de Hoge Raad kan onder bepaalde bijzondere omstandigheden het vervoer op één lijn worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen dan met zich dat de werkgever de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt dient te dragen, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, aldus de Hoge Raad in 2002. Deze lijn is door de Hoge Raad in 2007 nog eens bevestigd (HR 30 november 2007,RAR 2008, 14).

Hieruit kan de regel gedestilleerd worden dat schade, opgelopen door ongevallen tijdens ‘gewoon’ woon-werkverkeer, niet voor vergoeding in aanmerking komt — ook niet op grond van art.

7:611 BW of de eisen van redelijkheid en billijkheid, behalve indien sprake is van bepaalde omstandigheden op grond waarvan het woon-werkverkeer in feite gelijk kan worden gesteld met werkverkeer. Het onderscheid tussen ‘gewoon’ woon-werkverkeer en ‘werk’ woon-werkverkeer lijkt enigszins geforceerd en arbitrair en de vraag rijst — zeker in ogenschouw nemende dat het gaat om de vraag of redelijkheid en billijkheid bescherming meebrengen — wat dan het cruciale verschil is tussen ‘gewoon’ woon-werkverkeer en werkverkeer (danwel daarmee op één lijn te stellen verkeer). Het is aan de feitenrechter om deze lastige vraag iedere keer opnieuw te beantwoorden aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval.

Partij(en) Arrest in de zaak van: Autoster Bergen B.V., gevestigd te Bergen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen Verweerder, verweerder in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Uitspraak Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Autoster en verweerder.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder heeft bij exploot van 21 juli 2003 Autoster gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, kort gezegd, Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het hem op 22 juli 1998 overkomen ongeval, nader op te maken bij staat, met rente en kosten.

Autoster heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft, na op 28 juli 2004 een tussenvonnis te hebben gewezen, bij eindvonnis van 6 oktober 2004 de vordering van verweerder afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft verweerder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 17 april 2007 heeft het hof, voor zover thans van belang, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van verweerder alsnog toegewezen. (...)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Autoster beroep in cassatie ingesteld. (...).

Verweerder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Autoster mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

186

i. Verweerder is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een aan zijn werkgever toebehorende auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt. ii. Ten tijde van het ongeval was verweerder in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster.

3.2 Verweerder heeft Autoster aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden. Hij baseerde zijn vordering primair op art 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het daartegen door verweerder ingestelde beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het hof oordeelde dat de primaire grondslag van de vordering geen stand kon houden, maar achtte de subsidiaire grondslag terecht voorgedragen. Het overwoog daartoe eerst dat verweerder ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance te beschikken omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om de tijd te besparen die het zou kosten om eerst vanaf het eigen woonhuis te rijden naar de garage van Autoster, namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster heeft daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar gemaakt. Verweerder maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance. In het licht van deze omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat werknemers die nooddienst hadden, vanwege de werkgever beschikten over een mobiele noodtelefoon, die zij altijd bij zich moesten hebben om permanent bereikbaar te zijn, oordeelde het hof dat het gebruik dat verweerder maakte van de auto-ambulance, op één lijn is te stellen met de uitoefening van de hem opgedragen werkzaamheden, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd de auto-ambulance te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond verweerder immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken. Dit brengt mee dat in redelijkheid geen onderscheid moet worden gemaakt tussen een rit naar of van een gestrande auto en de rit die verweerder die ochtend maakte naar zijn normale werkzaamheden, waarbij bovendien een kans bestond op een oproep tijdens die rit (rov. 4.13.4).

3.3 Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is tegenover de werknemer ter zake van schade die deze ten gevolge van een verkeersongeval lijdt tijdens woon-werkverkeer, zoals onder meer is beslist in HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, ook niet op de voet van art. 7:611 BW. In zijn arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat in gevallen waarin de werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren, onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat het vervoer gepaard gaat met en in zoverre plaatsvindt in de uitoefening van de werkzaamheden, is de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden (HR 1 februari 2008, nr. C06/044 en C06/211,RvdW 2008, 176 en 178; HR 12 december 2008, nr. C07/121, LJN BD3129 ( RvdW 2009, 35; red.)).

3.4 In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bijzondere omstandigheden als in zijn arrest vermeld, het gebruik dat verweerder maakte van de auto-ambulance op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

Aldus oordelend heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de bijzondere omstandigheden die het hof mede aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten 1. dat verweerder, omdat hij nooddienst had, ten tijde van het ongeval rechtmatig gebruik maakte

187

van de ambulance op een wijze die in overeenstemming was met de aan hem opgedragen taak, 2. dat op-en-neer-rijden naar het bedrijf van de werkgever en daarmee gepaard gaand tijdverlies in geval van een oproep werd voorkomen doordat verweerder de ambulance al onder zich had, en 3. dat werknemers die nooddienst hadden, permanent bereikbaar dienden te zijn, is dit oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Hieraan doet niet af dat, zoals ten dele veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, verweerder op het moment van het ongeluk onderweg was van huis naar het bedrijf van Autoster om met zijn werkzaamheden als magazijnchef te beginnen, dat hij tijdens zijn nooddienst geen noodoproep heeft ontvangen, dat hij niet gehouden was de autoambulance mee naar huis te nemen en daarmee (dus) de volgende ochtend terug te rijden naar zijn werk, en dat Autoster de beslissing van verweerder om de ambulance mee naar huis te nemen om zo nodig snel service te kunnen verlenen, niet heeft beïnvloed. Ook in onderlinge samenhang beschouwd brengen deze omstandigheden immers niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd.

3.5 Het middel stuit hierop in al zijn onderdelen af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Autoster in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Conclusie A-G mr. Spier: 1. Vaststaande feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 17 april 2007.

1.2 Verweerder is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt.

1.3 Ten tijde van het ongeval was verweerder in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster.[1] De ambulance was haar eigendom.

2. Procesverloop voor zover nog van belang 2.1 Verweerder heeft Autoster op 21 juli 2003 gedagvaard voor de Kantonrechter Venlo. Hij heeft gevorderd Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het onder 1.2 genoemde ongeval, op te maken bij staat. Deze vordering is subsidiair gebaseerd op art.

7:611 BW. Ten tijde van het ongeval was hij werkzaam in de uitoefening van zijn werkzaamheden; hij vervulde toen een 'nooddienst-functie'.[2] Zijn werkgever heeft dat bevestigd in welk verband hij verwijst naar een brief van 24 februari 1999 aan Bovemij (prod. 3) waarin is te lezen: 'Hij ((verweerder), A-G) reed op dat moment met een auto van ons bedrijf, als gevolg vanhet feit dat hij de nooddienst functie vervulde'.

2.2 In haar cva zet Autoster uiteen dat zij in overleg is met haar verzekeraar (Bovemij) over aansprakelijkheid en draagplicht van Bovemij en dat zij 'mede in verband (daarmee)' de in de cva opgenomen verweren voert (onder 2). Zij betwist dat verweerder ten tijde van het ongeval doende was in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij neemt afstand van de inhoud van de onder 2.1 geciteerde brief omdat de auteur (de financial controller) niet van de feiten op de hoogte was; verweerder was namelijk niet bevoegd de ambulancedienst te vervullen. De auto is zonder toestemming van Autoster naar huis meegenomen (blz. 4). De stelling van verweerder dat hij voor de nooddienst bij haar stond ingeroosterd ontkent zij 'bij gebrek aan wetenschap' (cvd onder 5).

2.3 Na bij tussenvonnis van 28 juli 2004 een aantal — nadien door partijen beantwoorde — vragen te hebben gesteld, heeft de kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 6 oktober 2004.

Thans is nog slechts van belang dat de kantonrechter op grond van het door verweerder

188

overgelegde nooddienstrooster ervan uitgaat dat verweerder om de zes weken nooddienst heeft (rov. 5.1). Autoster had ten tijde van het ongeval één ambulance. Daaruit en uit de omstandigheid dat deze door verweerder werd bestuurd, leidt de Kantonrechter af dat verweerder ten tijde van het ongeval nooddienst had, wat trouwens onvoldoende is weersproken. Mitsdien moet worden aangenomen dat hij (in de ambulance) reed ter uitoefening van de opgedragen werkzaamheden (rov. 5.2).

2.4 Verweerder heeft beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Autoster heeft dat bestreden; zij kan zich met de bestreden vonnissen verenigen (mva onder 12).

2.5.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het hof — voor zover nog van belang — het bestreden vonnis vernietigd en de vordering toegewezen.

2.5.2 Volgens het hof is thans tussen partijen in confesso dat verweerder ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance 'te beschikken' omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om tijd te besparen — gemoeid met het vanaf het woonhuis rijden naar de garage van Autoster — namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster had daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar aangetekend. Verweerder maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance op een wijze die daarmee in overeenstemming was (rov. 4.9).

2.5.3 In rov. 4.13 bespreekt het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:611 BW, meer in het bijzonder het oplopen van de schade tijdens deelname aan het verkeer in de uitoefening van de werkzaamheden (rov. 4.13.3). Na te hebben gewezen op de reeds in rov. 4.9 genoemde omstandigheden, wijst het hof erop dat de betrokken werknemers beschikten over een mobiele noodtelefoon om permanent bereikbaar te zijn; deze dienden zij altijd bij zich te hebben. Dit alles tezamen genomen voert tot de slotsom dat 'dat verweerder in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de (…) autoambulance, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd om die te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond verweerder immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken, hetgeen met zich brengt dat in redelijkheid geen onderscheid meer moet worden gemaakt tussen een rit op de weg naar of van een gestrande auto en de rit van verweerder die ochtend naar zijn normale werkzaamheden met bovendien een kans op een oproep tijdens die rit' (rov. 4.13.4 eerste alinea).'

2.6 Autoster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dat is door verweerder bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding en juridisch kader 3.1 Na mijn uitvoerige conlusie van 30 mei 2008 in de zaak Maatzorg/(…) (rolnr. C07/121) lijkt overbodig nader in te gaan op de juridische aspecten van de aansprakelijkheid krachtens art.

7:611 BW. Ik volsta met de opmerking dat Uw Raad in een recent arrest aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor woon-werkverkeer heeft afgewezen[3] en de aansprakelijkheid voor — kort gezegd — werkgerelateerde arbeidsongevallen in het gemotoriseerde verkeer nadere invulling heeft gegeven.[4] 3.2.1 In de onderhavige zaak staat verweerder na tien jaar nog met vrijwel lege handen. Zijn werkgever heeft met een — op zich bewonderenswaardige — openheid aangegeven haar verweer mede invulling te geven door op dat moment nog lopende discussies met haar verzekeraar. Zij heeft (dus) vrijwel alle thans nog relevante stellingen van verweerder ontkend. Kantonrechter én hof

189

hebben de meeste van haar ontkenningen/stellingen (m.i. zeer overtuigend en dan ook niet bestreden) gemotiveerd naar het rijk der fabelen verwezen.

3.2.2 Reeds in de inleidende dagvaarding heeft verweerder zich beroepen op een brief van zijn werkgever waarin deze de stelling die het middel — naar de kern genomen — bestrijdt zelf verwoordt. Autoster heeft de juistheid van het in deze brief gestelde weliswaar bestreden, maar die bestrijding is op zich én in samenhang met haar vele overige, naar is gebleken eveneens onjuiste, stellingen voorzichtig uitgedrukt onaannemelijk.

3.3 's Hofs feitelijke oordelen in rov. 4.7 en 4.9 worden in cassatie niet bestreden.

3.4 's Hofs oordeel is sterk verweven met (een waardering van) de feiten. Het is alleszins begrijpelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd. Het hof heeft niet miskend dat art. 7:611 BW geen soelaas biedt voor wat mrs Meijer en Dempsey 'gewoon' woon-werkverkeer noemen (o.m. s.t. onder 21) .

4. Bespreking van de klachten 4.1.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt (tweede alinea onder het hoofdje klachten) dat geen aansprakelijkheid bestaat bij 'het 'gewone' woon-werkverkeer'; zie onder 3.1. Het noemt vier omstandigheden die erop zouden wijzen dat daarvan sprake was. Ik loop deze onder 4.2 langs, waarbij tussen haakjes de nummers van de in het middel genoemde stellingen worden vermeld.

4.1.2 Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat alle klachten m.i. afstuiten op de eigen stelling van de financial controller van (de rechtsvoorganger van) Autoster van wie, anders dan Autoster heeft aangevoerd, mag worden aangenomen dat hij van de ware toestand op de hoogte was. Niet alleen omdat dit, gezien zijn functie, alleszins in de rede ligt (zodat gedegen toelichting behoefde waarom dit anders zou zijn) maar óók omdat vrijwel alle stellingen van Autoster onjuist zijn bevonden (art.

21 tweede volzin Rv).

4.2.1 Het hof is er, anders dan Autoster betoogt (1), vanuit gegaan dat van 'gewoon' woonwerk-verkeer geen sprake was. In dat verband acht ik met name van belang dat 1. Verweerder nooddienst had, 2. permament bereikbaar moest zijn en 3. de door hem en een aantal andere werknemers gekozen werkwijze in het oog springend voor de uitvoering van deze nooddienst nuttig en zinvol was . Immers kon slechts op die wijze worden bewerkstelligd dat hij, zou een oproep binnenkomen, zo snel mogelijk op de plaats des onheils zou kunnen zijn. Dit — 's hofs — oordeel is volkomen begrijpelijk en een alleszins adequate weerlegging van het betoog van Autoster.

4.2.2 Dat in casu geen noodoproep heeft plaatsgevonden (2) doet m.i. niet ter zake omdat dit wijsheid achteraf is. Het komt niet daarop aan maar op de mogelijkheid dat er zo'n oproep zou komen.

4.2.3 De stelling dat het louter zou gaan om een vrije keuze van verweerder, miskent a) dat sprake is van een uitermate zinvolle en maatschappelijk nuttige keuze (zie onder 4.2.1) én dat de werkgever deze keuze jarenlang heeft gebillijkt. Daarmee brengt het hof — alleszins begrijpelijk — tot uitdrukking dat ook de werkgever inzag dat het ging om een verstandige keuze die hij dan ook van harte steunde. Daarop wijst ook evident de al vaker genoemde brief van de financial controller.

Daarmee verliest tevens de onder (4) verwoorde stelling belang.

4.3 Op p. 6 van de cassatiedagvaarding wordt in de eerste volle alinea een subsidiaire klacht vertolkt.

Deze neemt aan dat voor 's hofs oordeel dragend is dat verweerder ten tijde van het ongeval met

190

de litigieuze ambulance reed. Die klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit rov. 4.9 en 4.13.4 blijkt heel duidelijk dat het hof zijn oordeel grondt op een aantal omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. Bovendien ziet de klacht voorbij aan 's hofs onder 4.2.3 besproken oordeel.

4.4 De volgende alinea neemt aan dat dragend voor 's hofs oordeel is dat verweerder mobiel bereikbaar moest zijn. Ook die klacht berust op een verkeerde lezing nu het hof, als gezegd, een reeks omstandigheden noemt. Voor het overige is de klacht onbegrijpelijk omdat verweerder, anders dan de steller lijkt te zeggen,[5] de ambulance in casu nu juist wél bestuurde.

4.5 De afsluitende alinea van de cassatiedagvaarding noemt nog twee omstandigheden: verweerder bracht de ambulance in casu terug en hij was 'even goed' voor de noodoproep/dienst beschikbaar geweest indien hij voor het 'relatief korte woon-werkvervoer' eigen of andermans auto had gebruikt. Deze klacht faalt. Dat spreekt voor zich; zie, voor zover nodig, onder 4.2.1. Ik laat verder maar rusten dat mr Meijer een novum binnensmokkelt met de bewering dat het ging om relatief kort woon-werkverkeer.[6] In elk geval geeft hij niet aan waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.

4.6.1 In de s.t. van mrs. Meijer en Dempsey onder 28/29 wordt in verband met de verzekeringsplicht nog opgemerkt dat de onderhavige zaak speelde vóór de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen. Voorts wordt — een ontoelaatbaar novum — nog iets te berde gebracht over de verzekerbaarheid toentertijd. Nog daargelaten dat deze stellingen in het middel niet zijn terug te vinden, zien zij eraan voorbij dat de genoemde arresten (zoals vrijwel altijd) betrekking hebben gevallen die voordien speelden[7] en dat de daarin geformuleerde regel op die oude gevallen wordt toegepast. Wellicht was dat (achteraf bezien) minder gelukkig, maar een debat daarover kan niet voor het eerst in de s.t. in cassatie worden aangezwengeld.

4.6.2 Ik voeg hieraan nog toe dat ik de door beiden uitgesproken zorg voor het met terugwerkende kracht vergaand inperken van het begrip woon-werkverkeer alleszins begrijp. Maar in 's hofs sterk op de concrete omstandigheden toegespitste benadering is daarvan m.i. geen sprake. Daar komt bij dat eveneens voorzichtigheid past bij het vrijwel klakkeloos aannemen dat sprake is van zodanig verkeer. Die laatste oplossing zou weliswaar aantrekkelijk zijn voor de werkgever (en zijn verzekeraar, indien deze dekking verleent), maar navenant nadelig voor slachtoffers, ook wanneer zij de rest van hun leven de ernstige gevolgen van het ongeval mee moeten torsen. Anders gezegd: iedere algemene en categorische regel, die abstraheert van de concrete omstandigheden van het geval, is ofwel zeer aansprakelijke of juist zeer benadeelde onvriendelijk. Alleen al daarom verdient m.i. de voorkeur om deze niet te formuleren. Maar daarvoor bestaan ook andere redenen, waarop ik onder 5.3–5.6 nader inga.

4.7.1 De s.t. namens Autoster onder 31/32 en 40 probeert nog een klacht binnen te smokkelen: de aansprakelijkheid zou niet groter zijn dan het bedrag dat door de ongevallenverzekering is gedekt.

Die klacht is in het middel evenwel niet te lezen. Als aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW bestaat, is de opvatting bovendien niet juist.[8] 4.7.2 Voor de goede orde stip ik hierbij nog aan dat het hof — in cassatie niet bestreden — heeft geoordeeld dat Autoster niet aan haar verplichtingen heeft voldaan door het afsluiten van een collectieve ongevallenverzekering met een maximale dekking van van fl. 60.000 (rov. 4.13.4 in fine).

5. Afronding 5.1 Sommige geleerden — Barendrecht voorop[9] — zullen de in deze conclusie voorgestane afdoening van de klachten ongetwijfeld verketteren. De samenleving heeft, naar zij menen, recht op en behoefte aan hard and fast rules.

5.2

191

Ik wil niet ontkennen dat zulke regels voordelen hebben; men weet (ogenschijnlijk) waaraan men toe is. Maar er kleven aanzienlijke nadelen aan. Ongelijke gevallen worden gelijk behandeld. Vrij algemeen wordt ingezien dat dit een verkeerde toepassing is van het gelijkheidsbeginsel.

5.3.1 Toch heb ik mij uiteraard de vraag gesteld of het niet mogelijk zou zijn om voor woon-werkverkeer een duidelijke regel te formuleren. Bijvoorbeeld door te oordelen dat iedere rit van huis naar de werkgever als zodanig moet worden aangemerkt. Zo'n regel heeft de charme van de eenvoud, maar laat maatoplossingen niet toe.[10] Niet alleen zouden gevallen als de onderhavige er buiten vallen, maar ook gevallen waarin werknemers bij toerbeurt een door de werkgever ter beschikking gesteld busje besturen, één hunner door eigen schuld een ongeval veroorzaakt waardoor alle inzittenden ernstig gewond raken. De bestuurder zou dan als enige niets krijgen.[11] 5.3.2 En hoe zit het met de werknemer die bijvoorbeeld op verzoek van de werkgever, of om taartjes te halen in verband met zijn verjaardag een omweg maakt?

5.3.3 Niet iedere werknemer is werkzaam bij zijn juridische werkgever. Velen (zoals monteurs, stratenmakers, advocaten, vertegenwoordigers etc.) reizen naar verschillende plaatsen. Bestaat dan een kenmerkend verschil tussen een rit van en naar de eigenlijke werkgever en van en naar de eerste cliënt, het eerste bedrijf, het kantongerecht of de eerste straat? Moet daarbij worden gedifferentieerd alnaargelang deze laatste locaties verder weg liggen dan de afstand van het huis van de werknemer en de werkgever? En, zo ja, komen we dan niet in de knoop omdat de ene werknemer veel dichter bij de werkgever woont dan de andere?

5.4.1 Zo zijn oneindig veel meer voorbeelden te bedenken die illustreren dat het, in elk geval in mijn ogen, onmogelijk is om harde en duidelijke regels te formuleren die recht doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Duidelijk is ook dat een regel als onder 5.3.1 bij wijze van voorbeeld gegeven niet voldoet.

5.4.2 Bij die stand van zaken verdient het m.i. sterk de voorkeur om kwesties als de onderhavige in belangrijke mate als feitelijk te bestempelen. Gebeurt dat niet, dan wordt de doos van pandora geopend. Men behoeft geen helderziende te zijn om in te zien dat Uw Raad dan zal worden getracteerd op een eindeloze veelheid van zaken die allemaal een klein beetje van elkaar verschillen. Zaken waarin geen rechtseenheid valt te bereiken (anders dan ten koste van bevredigende uitkomsten in concrete zaken), zoals bijvoorbeeld de lawine van art. 7:658 BWzaken helaas nog vrijwel wekelijks illustreert.

5.5 Deze voorbeelden maken m.i. ook duidelijk dat de door Uw Raad in het arrest (…)/NCM [12]geformuleerde maatstaf (gaat het om vervoer dat met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst?) wel voor een aantal casus duidelijkheid biedt,[13] maar niet voor alle. Met name voor gevallen als de onderhavige kan zowel een bevestigend als een ontkennend antwoord worden verdedigd, afhankelijk van de vraag op welke feiten en omstandigheden men de nadruk legt.

5.6 De door het hof genoemde omstandigheid dat verweerder noodoproepdienst had en in verband daarmee met de ambulance reed (toevallig nu naar zijn werkgever, maar dat was anders geweest wanneer hij ineens een oproep had gekregen, een omstandigheid waarmee rekening moest worden gehouden en die de reden was dat hij met de ambulance reed) is m.i. beter verenigbaar met werkgerelateerdheid dan met het ontbreken daarvan. Dat maakt m.i. de verwevenheid met de feiten duidelijk en daarmee de beperkte toetsingsmogelijkheid in cassatie.

5.7 Het is dan ook wijs én begrijpelijk dat het middel niet heeft ingezet op een regel als geformuleerd onder 5.3.1 tweede volzin.[14] In de s.t. van mrs. Meijer en Dempsey sub 18 wordt de beslissing in

192

het arrestVonk/Van der Hoeven dan ook toegejuicht. Maar wanneer niet voor een regel à la die genoemd onder 5.3.1 wordt gekozen, is de vrijwel onvermijdelijke consequentie dat een beoordeling van dit soort kwesties in belangrijke mate wordt overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter, voor zover deze ten minste de juiste maatstaf heeft toegepast, daaronder begrepen de nadere invulling voor aansprakelijkheid in dit soort zaken vermeld onder 5.5. Toetsing in cassatie in dan nog steeds, maar beperkt, mogelijk. Nu het hof de juiste — zo-even bedoelde — maatstaf heeft toegepast, kan zijn oordeel in mijn ogen de toets der kritiek ruimschoots doorstaan.

Conclusie Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.

Voetnoot [1] Het hof heeft dat niet expliciet vastgesteld. Het valt af te leiden uit prod. 3 bij cve en uit de onder 2.1 geciteerde prod. 3.

[2] Dit wordt in de cvr onder 10 e.v. uitvoerig uitgewerkt.

[3] HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.

[4] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

[5] P. 7 regel 2/3 'ongeacht …'

[6] Voor zover wordt bedoeld (s.t onder 34) dat minder dan 20 km relatief kort is, kan daarover zeer verschillend worden gedacht. De bron van deze wijsheid is de website routenet waar noot 9 van de cassatiedagvaarding naar verwijst (sic).

[7] Te weten in 1995 (Vonk/Van der Hoeven) en 17 februari 1998 (De Bont/Oudenallen); het onderhavige ongeval vond vijf maanden later plaats.

[8] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

[9] Zie laatstelijk NJB 2008, 1070 (p. 1332 e.v.).

[10] Een dergelijke regel wordt impliciet verworpen in HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.7.

[11] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS waarin die uitkomst niet aanvaardbaar wordt geacht.

[12] HR 20 november 2007, JA 2008, 32 rov. 3.6 Van Orsouw en Potharst.

[13] Zo zal bijvoorbeeld het eerder genoemde taartjes voorbeeld niet kunnen worden aangemerkt als woonwerkverkeer.

[14] Wellicht gebeurt dat wel in de s.t. onder 31 maar hetgeen daar staat, valt in het middel niet te lezen.

193

RAR 2009, 28 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 december 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/10672

Conclusie:

-

LJN:

BD7480

Roepnaam:

-

BW art. 7:611 Essentie Aansprakelijkheid.

Wanneer is sprake van woon-werkverkeer waarvoor een verzekeringsplicht van de werkgever geldt; wanneer is sprake van een behoorlijke verzekering?

Samenvatting Een werkneemster die haar werkzaamheden normaal gesproken verricht in de vestiging van de werkgever in Gorinchem, wordt op enig moment voor een dag ingeroosterd om te werken in de vestiging in Tiel. Zij krijgt daartoe van de werkgever een auto ter beschikking. Op weg van haar woning naar Tiel overkomt de werkneemster een ongeval als gevolg waarvan zij volledig arbeidsongeschikt raakt. De werkneemster was ten tijde van het ongeval verzekerd onder een door de werkgever afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, maar heeft daaruit geen uitkering ontvangen. De werkneemster stelt de werkgever aansprakelijk voor de door haar geleden schade op grond van art. 7:611 BW. Zowel de kantonrechter als het hof wijst de vordering van de werkneemster af, beide echter op andere gronden. Volgens de kantonrechter valt niet in te zien op grond waarvan het vervoer op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer, omdat de werkneemster niet verplicht was in Tiel te gaan werken en evenmin verplicht was daartoe de auto te gebruiken. Het hof overweegt echter dat het vervoer wél op één lijn te stellen was met vervoer dat plaatsvond in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden voor de werkgever. Desalniettemin oordeelt het hof dat geen aanleiding bestaat voor aansprakelijkheid van de werkgever, omdat de werkneemster tijdens het ongeval verzekerd was en zij slechts incidenteel aan het verkeer deelnam.

HR: De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. Of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het vervoer van woning naar werk (of andersom) op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, staat volgens de Hoge Raad ter beoordeling aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het hof in dat opzicht getuigt in ieder geval niet van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

Terzake van de verzekeringsplicht van de werkgever oordeelt de Hoge Raad dat de omvang van deze verplichting van geval tot geval nader zal moeten worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden (alsmede de kosten daarvan) en de heersende maatschappelijke opvatting omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. Schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer valt hier in ieder geval buiten, aldus de Hoge Raad. In het licht hiervan moet de rechter niet alleen het bestaan van een verzekering vaststellen, maar ook of die verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke verzekering in de hiervoor bedoelde zin. Volgens de Hoge Raad heeft het hof hier niet aan voldaan. De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat de verzekeringsplicht van de werkgever geldt ongeacht of de werknemer structureel danwel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt en dat het oordeel van hof in dat opzicht dus getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Verwant oordeel

194

Zie ook • HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205 (De Bont/Oudenallen); • HR 2 december 2005, RAR 2006, 16, JAR 2006/15; • HR 1 februari 2008, RAR 2008, 37 en RAR 2008, 38; • HR 19 december 2008, RAR 2009, 27.

Zie anders • HR 30 november 2007, RAR 2008, 14, JAR 2008/14: werkgever niet aansprakelijk voor schade als gevolg van verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer; • Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, RAR 2007, 64, JAR 2007/79: idem; • Ktr Maastricht 18 januari 2006, RAR 2006, 58, JAR 2006/62: idem.

Wenk Zie voor beschouwingen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer de praktische wenk bij de bespreking van het arrest van de Hoge Raad van dezelfde datum elders in dit nummer (RAR 2009, 27). Opvallend is dat de Hoge Raad in deze uitspraak een nadere afbakening aangeeft tussen verkeer dat wél en verkeer dat niet moet worden beschouwd als woon-werkverkeer. Volgens de Hoge Raad heeft vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, in beginsel te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

Verder is opmerkelijk dat de Hoge Raad overweegt dat de verzekeringsplicht van de werkgever ook geldt als slechts sprake is van incidentele deelname aan het wegverkeer. In de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (RAR 2008, 37 en 38) was dit nog niet zo duidelijk uitgewerkt. Tot slot is in dit verband nog vermeldenswaardig dat de Hoge Raad in een ander arrest van december 2008 heeft geoordeeld dat de verzekeringsplicht ook geldt als sprake is van niet-gemotoriseerde deelname aan het verkeer (voetgangers, fietsers) (HR 12 december 2008, RAR 2009, 25).

Voor wat betreft het begrip adequate verzekering sluit de Hoge Raad aan bij zijn eerdere arresten uit 2008 en 2005 (HR 1 februari 2008 RAR 2008, 37 en 38 en HR 2 december 2005, RAR 2006, 16) over ongevallen tijdens werkverkeer. De omvang van de verzekeringsplicht moet van geval tot geval worden vastgesteld, maar is in ieder geval beperkt tot de schade die niet het gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Partij(en) Arrest in de zaak van: Eiseres, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. Groen, tegen Verweerster, h.o.d.n. Febo Gorinchem, gevestigd te Gorinchem, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes.

Uitspraak Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als eiseres en Febo.

Hoge Raad: (...)

3.Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Eiseres is op 17 januari 2000 in dienst getreden bij Febo in de functie van verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk bij de vestiging van Febo in Gorinchem.

195

ii. Op maandag 28 augustus 2000 zou eiseres werken in het filiaal van Febo in Tiel. Een zusterbedrijf van Febo heeft aan eiseres een auto ter beschikking gesteld om daarmee naar Tiel te rijden. iii. Op weg naar Tiel heeft eiseres op de autosnelweg Al5 een eenzijdig ongeval gehad met de door haar bestuurde auto. Eiseres is na het ongeval drie dagen ter observatie opgenomen geweest in het ziekenhuis. iv. Eiseres heeft zich nadien meermalen onder doktersbehandeling gesteld en is arbeidsongeschikt geworden. v.

Met ingang van 23 juni 2002 is haar een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80–100%.

vi. Bij besluit van 17 december 2004 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsuitkering van eiseres ingetrokken. vii. Op verzoek van Febo heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 31 december 2005 ontbonden onder toekenning aan eiseres ten laste van Febo van een vergoeding ter grootte van één maand loon.

3.2.1 Eiseres stelt zich in dit geding op het standpunt dat Febo op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor de schade die eiseres heeft geleden als gevolg van het ongeval van 28 augustus 2000. Op grond daarvan vordert eiseres in dit geding, naast een daartoe strekkende verklaring voor recht, dat Febo wordt veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat.

Febo heeft hiertegen onder meer aangevoerd, samengevat, dat eiseres niet verplicht was in het filiaal in Tiel te gaan werken en evenmin verplicht was daarvoor de auto te gebruiken. Febo had eiseres gevraagd daar te gaan werken waarvoor aan haar via het zusterbedrijf de auto is uitgeleend omdat eiseres niet over eigen vervoer kon beschikken, terwijl zij ook gebruik had kunnen maken van de trein.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen omdat hij van oordeel was, kort gezegd, dat niet viel in te zien waarin het vervoer van eiseres op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer, nu moest worden aangenomen dat zij niet verplicht was in Tiel te gaan werken, noch daartoe de auto te gebruiken, en niet gesteld of gebleken was op grond van welke andere omstandigheden kon worden aangenomen dat het vervoer plaatsvond in het kader van de door haar uit te oefenen werkzaamheden.

3.2.3 Het hof heeft bij het bestreden arrest het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Op grond waarvan het hof tot die beslissing kwam kan, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat.

Enerzijds kwam het hof in rov. 3.2 tot de slotsom dat het vervoer in de auto naar Tiel en dus ook het ongeval plaatsvonden in het kader van de door eiseres voor Febo uit te voeren werkzaamheden. Het hof leidde dit af uit de omstandigheden dat Febo niet heeft betwist dat zij het rooster had gemaakt, dat eiseres op initiatief van Febo in Tiel was ingeroosterd voor 28 augustus 2000 en dat eiseres die dag eerst naar de vestiging in Gorinchem is gegaan en vervolgens in de ter beschikking gestelde auto richting Tiel is vertrokken, waarbij het hof overwoog dat het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim moet worden uitgelegd.

Anderzijds oordeelde het hof echter in rov. 4.5–4.7 en 4.9–4.10 dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, dat eiseres slechts incidenteel voor Febo aan het verkeer deelnam en dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan Febo op grond van goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor de gevolgen van het eiseres in de uitvoering van haar werk overkomen ongeval.

3.3.Het incidentele middel 3.3.1 Aangezien de klachten van het principale middel tot uitgangspunt nemen dat, zoals het hof in rov.

3.2 heeft geoordeeld, het vervoer van eiseres in de auto naar Tiel en dus ook het ongeval plaatsvonden in het kader van de door eiseres voor Febo uit te voeren werkzaamheden, en het

196

voorwaardelijk incidentele middel dit oordeel bestrijdt, zal de Hoge Raad eerst laatstgenoemd middel behandelen.

3.3.2 Het incidentele middel betoogt in de eerste plaats, kort gezegd, dat van uitoefening van de werkzaamheden geen sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de werknemer bij het besturen van een, via de werkgever door een ander te leen gegeven, auto zelf van de (openbare) weg raakt zonder aanrijding met of uitwijking vanwege andere verkeersdeelnemers.

Dit betoog faalt omdat in gevallen van een aan een werknemer overkomen verkeersongeval de aard van het ongeval niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of dit heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden.

3.3.3 In de tweede plaats betoogt het middel, kort samengevat, dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de autorit van eiseres van Gorinchem naar Tiel niet anders kan worden gekwalificeerd dan als ‘gewoon woon-werkverkeer’.

Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat in het geval de werknemer zich van zijn woning begeeft naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden dient uit te oefenen en omgekeerd (‘woon-werkverkeer’), zulks in beginsel moet worden geacht plaats te vinden in de privésfeer van de werknemer, zodat de schade die de werknemer tijdens dat vervoer lijdt niet wordt geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat is evenwel anders indien op grond van bijzondere omstandigheden dat vervoer op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, zoals onder meer het geval was in de zaak welke is berecht in HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235. Of van het een of het ander sprake is, staat aan de feitenrechter ter beoordeling en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

Het hof heeft op grond van de in rov. 3.2 vermelde omstandigheden dat Febo niet heeft betwist dat zij het rooster had gemaakt, dat eiseres op initiatief van Febo in Tiel was ingeroosterd voor 28 augustus 2000 en dat eiseres die dag eerst naar de vestiging in Gorinchem is gegaan en vervolgens in de ter beschikking gestelde auto richting Tiel is vertrokken, kennelijk geoordeeld dat het vervoer tussen Gorinchem en Tiel op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierbij wordt aangetekend dat ter voorkoming van afbakeningsproblemen tussen verkeer dat wel en dat niet moet worden beschouwd als woon-werkverkeer, in beginsel vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, zoals tussen verschillende vestigingen van de werkgever, heeft te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

3.3.4 Op grond van het voorgaande faalt het incidentele middel.

3.4.Het principale middel 3.4.1 Onderdeel B van het principale middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.5–4.7 dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, een oordeel dat kennelijk mede het oordeel draagt dat Febo niet aansprakelijk is voor de door eiseres geleden schade.

Het onderdeel betoogt, samengevat, dat het hof ten onrechte tot dit oordeel is gekomen, nu de verzekeraar (Stad Rotterdam) aan Febo heeft laten weten dat niet tot uitkering zou worden overgegaan en dat als er al een verzekering bestond, eiseres daaraan kennelijk geen rechten kon ontlenen, althans terzake niet schadeloos is gesteld en niets heeft ontvangen.

3.4.2 Het oordeel van het hof dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

197

Voorzover het onderdeel betoogt dat eiseres daaraan kennelijk geen rechten kon ontlenen, althans terzake niet schadeloos is gesteld en niets heeft ontvangen, geldt het volgende.

Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008, nr.

C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 — in het verlengde van hetgeen was overwogen in HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253 en HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 — geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Met betrekking tot die verplichting heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden — waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd — en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

In het licht hiervan dient de rechter die heeft te oordelen over de door de werknemer aan zijn vordering tot vergoeding van zijn door het ongeval geleden schade ten grondslag gelegde stelling dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, niet alleen het al of niet bestaan van een dergelijke verzekering vast te stellen maar ook of de bestaande verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke in de hiervoor bedoelde zin. Het betoog van eiseres bij pleidooi in hoger beroep — neergelegd in de pleitnotities van haar zijde onder 24–27 — kwam erop neer dat geen ongevalleninzittendenverzekering was gesloten, in welk betoog noodzakelijkerwijs besloten ligt dat zij geen uitkering onder een dergelijke verzekering had ontvangen. Daarom had het hof, nadat het had vastgesteld dat wel degelijk een ongevalleninzittendenverzekering was afgesloten waaronder eiseres was verzekerd, dienen te onderzoeken waarom eiseres geen uitkering op grond van die verzekering had ontvangen en in dat kader de vraag onder ogen moeten zien of ten aanzien van die verzekering sprake was van een behoorlijke verzekering in de hiervoor bedoelde zin.

De in het onderdeel besloten liggende klacht dat het hof zulks ten onrechte heeft nagelaten, slaagt.

3.4.3 Het hof heeft aan zijn oordeel dat Febo voor de gevolgen van het eiseres in de uitoefening van haar werkzaamheden overkomen ongeval niet op grond van goed werkgeverschap aansprakelijk is, mede ten grondslag gelegd dat eiseres niet structureel doch slechts incidenteel voor Febo aan het verkeer deelnam (rov. 4.9). Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de verplichting van de werkgever om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, geldt ongeacht of de werknemer structureel dan wel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt. De daarop gerichte klacht van onderdeel C slaagt dan ook.

3.4.4 Voorzover onderdeel A al begrijpelijke klachten tegen het arrest van het hof bevat, kan het niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

198

Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

4.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 maart 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Febo in de kosten van het geding in cassatie, (...) in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Febo in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Conclusie A-G mr. Spier: Zitting 11 juli 2008 (bij vervroeging)[1.]

1.Vaststaande feiten 1.1 In zijn in cassatie bestreden arrest is het Haagse hof blijkens rov. 2 uitgegaan van de volgende feiten.

1.2 Eiseres is 17 januari 2000 bij Febo in dienst getreden als verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk in de vestiging Gorinchem.

1.3 22 augustus 2000 zou eiseres werken in het filiaal Tiel. Een zusterbedrijf van Febo heeft toen aan eiseres een auto ter beschikking gesteld om naar Tiel te rijden. Op weg naar Tiel heeft op de snelweg een eenzijdig ongeval plaatsgevonden met deze auto. Eiseres heeft daardoor schade opgelopen en is arbeidsongeschikt geraakt.

1.4 De onder 1.2 genoemde arbeidsovereenkomst is op verzoek van Febo per 31 december 2005 ontbonden onder toekenning aan eiseres van één maand loon.

2.Procesverloop 2.1 Op 19 maart 2004 heeft eiseres Febo gedagvaard voor de sector kanton Gorinchem van de Rechtbank Dordrecht. Zij heeft gevorderd primair een verklaring voor recht dat Febo op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van het onder 1.3 genoemde ongeval en ‘secundair’ een voorschot van € 5000. Aan deze vordering heeft eiseres, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat zij op 28 augustus 2000 opdracht kreeg naar de vestiging te Tiel te gaan waartoe Febo haar een auto ter beschikking stelde. Aansprakelijkheid grondt zij op het arrest van Uw Raad ‘van 12.01.2001’.

2.2 Febo heeft de vordering bestreden. Vóór de vakantie van eiseres was afgesproken dat zij na ommekomst daarvan de eerste werkdag in Tiel zou starten om 10.30 (cva onder 3). Het initiatief ging uit van Febo (sub 8; mva sub 8). Omdat eiseres liet weten dan niet over een auto te kunnen beschikken, liet betrokkene 1 haar weten dat zij dan een auto van A BV te leen kon krijgen (sub 4).

Zij zaait twijfel omtrent het pretense ongeval en zet de frontale aanval in op de beweerde schade en het causaal verband.

2.3 Na het wijzen van een tussenvonnis dat (thans) niet meer van belang is, heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 11 april 2005, nu ‘niet valt in te zien waarin het vervoer van eisers op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer’.

2.4

199

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In de toelichting op grief 2 (gericht tegen het oordeel dat sprake is van woon- werkverkeer) wordt aangevoerd dat zij contant geld voor Febo transporteerde (sub 9, 11 en 28). Zij moest eerst om 10.00 uur op de vestiging Gorinchem zijn (sub 10); zij ging lopend naar haar normale werkplek (sub 11). Bij pleidooi heeft zij nog gewezen op het gemakkelijk en voor nog geen € 40 beschikbaar zijn van een verzekering voor ‘de gevolgen van het ongeval’ (pleitnotities mr. Bruinsma onder 25).

2.5 Febo heeft het appèl bestreden en met name ook de stelling omtrent het vervoer van geld (mva onder 12). Vervoer per trein was voor eiseres eenvoudig geweest (sub 13 en 20).

2.6.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Naar 's hofs oordeel is geen sprake van woon- werkverkeer. Immers is eiseres op intiatief van Febo ingeroosterd voor werkzaamheden in Tiel, is zij eerst naar de vestiging te Gorinchem gegaan waar zij een auto van een zusterbedrijf ter beschikking gesteld kreeg waarmee zij naar Tiel is vertrokken (rov. 3.2).

2.6.2 Volgens het hof heeft eiseres voorafgaand aan de pleidooien geen feiten gesteld die aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap en/of redelijkheid en billijkheid kunnen dragen (rov. 4.3). Bij de pleidooien heeft zij aangevoerd dat Febo geen toereikende schadeverzekering inzittenden zou hebben. Het hof verwerpt die stelling evenwel op grond van de in rov. 4.5 geciteerde — door eiseres in geding gebrachte — brief (rov. 4.7).

2.7 Eiseres heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Febo heeft het beroep bestreden en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld, dat door eiseres is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3.Juridisch kader 3.1 De vraag naar de (omvang van) de aansprakelijkheid van de werkgever voor (letsel)schade opgelopen door een werknemer die in het kader van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, is beslecht door enkele belangrijke eerder dit jaar gewezen arresten.[2.] In mijn conclusie in de zaakMaatzorg/(...)[3.] wordt ingegaan op de vraag of deze aansprakelijkheid beperkt zou moeten zijn tot bestuurders van motorrijtuigen en de omvang van de verzekeringsplicht. Tevens wordt een in mijn ogen wenselijk toekomstperspectief voor nieuwe gevallen geschetst.[4.]

3.2 In het arrest (...)/NCM[5.] heeft Uw Raad geoordeeld dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap geen plaats is wanneer het gaat om schade opgelopen tijdens woon- werkverkeer.

De vraag wanneer daarvan sprake is, lijkt mij nauwelijks in abstracto te beantwoorden en is (daarmee) in hoge mate feitelijk.[6.]

3.3 Deze zaak illustreert intussen dat de onder 3.2 genoemde regel iets willekeurigs heeft. In het arrestBruinsma Tapijt/Schuitmaker[7.] wordt aansprakelijkheid voor schade aan de auto van de werknemer in gevallen als daar bedoeld gemotiveerd met de stelling dat het voor de werkgever niet uit mag maken of de werknemer rijdt in een door de werkgever ter beschikking gestelde auto (in welk geval de schade voor rekening van de werkgever komt) of een auto van de werknemer.

Die motivering is overtuigend, maar minder overtuigend is dat het kennelijk wél uitmaakt of een werknemer met een hem door de werkgever ter beschikking gestelde auto tijdens woonwerkverkeer letsel oploopt (risico van de werknemer) dan wel tijdens zo'n rit schade aan de auto van de werkgever ontstaat (risico van de werkgever). Ik laat dat verder rusten omdat deze kwestie nu eenmaal recentelijk beslecht is.

3.4 De verplichting van de werkgever om in gevallen als onder 3.1 (en 3.2) genoemd een — kort gezegd — behoorlijke verzekering af te sluiten, brengt mee dat de werkgever zal moeten stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak moeten bewijzen:

200

a. dat sprake is van een behoorlijke verzekering en bij welke verzekeraar deze is afgesloten; b. wat de dekking daarvan inhoudt; c. of de werknemer daaraan rechtstreekse aanspraken kan ontlenen.[8.]

3.5 Ingeval de werknemer aan de verzekering geen eigen rechten kan ontlenen (in dier voege dat hij de verzekeraar zelf kan aanspreken) zal de werkgever hem behulpzaam moeten zijn, bijvoorbeeld door zijn aanspraken onder de polis aan de werknemer over te dragen.

3.6.1 In beginsel zal de werkgever m.i. kunnen volstaan met het afsluiten van een behoorlijke verzekering en het bieden van hulp als onder 3.5 genoemd. In beginsel kan hem niet worden aangewreven dat/als een verzekeraar botweg of op (volstrekt) ontoereikende gronden een uitkering weigert. Dat laat onverlet dat van de werkgever in voorkomende gevallen mag worden gevergd dat hij (al dan niet via zijn tussenpersoon) de verzekeraar (zijn wederpartij) aanspoort zich behoorlijk op te stellen.

3.6.2 Ik zou niet willen uitsluiten dat het afsluiten van verzekeringen bij een verzekeraar van wie bij de werkgever bekend is of redelijkerwijs behoort te zijn[9.] dat deze met enige regelmaat zonder goede grond uitkeringen weigert en/of zijn toevlucht zoekt in het openen van chicaneregisters niet geldt als een behoorlijke verzekering als onder 3.1 bedoeld, gesteld dat dergelijke verzekeraars zouden bestaan. Natuurlijk zie ik in dat deze stelling, die met de nodige slagen om de arm wordt betrokken, vér kan gaan. De rechtvaardiging daarvoor is dat het in dit soort gevallen kan gaan om kwetsbare personen wier leven is vergald door potentieel ernstig en blijvend letsel en die een jarenlange energievergende strijd moeten leveren om vergoeding waar zij recht op hebben in de wacht te slepen, terwijl ze in de tussentijd veelal op een houtje zullen moeten bijten. In een dergelijke setting zijn de belangen die voor de benadeelde op het spel staan in het oog springend groter dan bij allerhande vormen van consumentenbescherming (niet zelden met betrekking tot trivialiteiten). Ten aanzien van deze laatste materie hebben rechter en wetgever op talloze plaatsen wél de helpende hand uitgestoken.

4.Beoordeling van het principale beroep 4.1 Het hof heeft op grond van de in rov. 4.5 geciteerde brief aangenomen dat Febo een ongevallen inzittendenverzekering heeft afgesloten.

4.2 Het hof kan worden toegegeven dat deze brief, die door eiseres in geding is gebracht onder het hoofdje ‘weren aan de zijde van FEBO’,[10.] op het eerste gezicht enige steun voor die gedachte biedt. Het is evenwel ten minste twijfelachtig of 's hofs oordeel alleen op deze brief kan worden gebaseerd nu niet is gesteld of gebleken dat de door het hof veronderstelde verzekeraar enig initiatief heeft ontplooid of zelfs maar een afwijzingsbrief heeft gestuurd, hoewel dat in het kader van een behoorlijke schadebehandeling toch wel het allerminste was wat van hem kon worden gevergd.

4.3 Hoe dit zij, het hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van een behoorlijke verzekering als bedoeld onder 3.1. Weliswaar valt dat het hof niet euvel te duiden omdat Febo op dit punt niets (laat staan iets concreets) heeft aangevoerd, feit blijft dat het hof klaarblijkelijk zonder belang acht of de dekking behoorlijk is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In het middel — met name onder A — ligt een daarop toegesneden klacht besloten. Deze slaagt.

4.4 Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wat de dekking van een eventueel door Febo afgesloten verzekering inhoudt en of deze in de eerder genoemde zin behoorlijk is. Stelplicht en bewijslast rusten, als gezegd, op Febo. Als zij het bestaan van zulk een verzekering niet kan aantonen, dan heeft zij niet aan haar verplichtingen voldaan en schept dat aansprakelijkheid tot het beloop van de door eiseres geleden schade met als maximum de dekking die had moeten zijn afgesloten.[11.] Dit brengt mee dat onderdeel B — dat ziet op de vraag of überhaupt een verzekering is afgesloten — belang mist.

201

4.5 Onderdeel C kant zich kennelijk tegen rov. 4.9. Als ik het goed zie dan gaat het daar om een obiter dictum. Bovendien is het belang van deze kwestie mij niet goed duidelijk nu het hof tot het — weliswaar in het voorwaardelijk incidentele middel bestreden — oordeel is gekomen dat sprake was van werkgerelateerd vervoer (rov. 3.2).

4.6 Voor zover het onderdeel een andere kwestie aan probeert te snijden, is mij onduidelijk welke dat is zodat ik er niet op in kan gaan.[12.]

5.Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele middel 5.1 Nu het principale middel slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele wordt voorgedragen vervuld.

5.2 De onderdelen 4 en 5 (de onderdelen 3 en 6 behelzen geen klacht en hetgeen onder 1 en 2 staat, ziet op het principale beroep) gaan ervan uit dat voor aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 BW geen plaats is als een auto van de weg raakt zonder dat sprake is van een aanraking of uitwijking van andere verkeersdeelnemers.

5.3 Deze klacht faalt. Dat blijkt m.i. duidelijk uit het arrest (...)/Taxicentrale Nijverdal waarin wordt gesproken van het betrokken raken bij een verkeersongeval, zonder dat een beperking wordt aangebracht met betrekking tot de oorzaak daarvan.[13.] Bovendien wordt verderop gesproken van de aan het verkeer verbonden risico's (rov. 3.4.1). Ik vermag niet in te zien waarom verschil zou moeten maken of een werknemer door eigen ‘schuld’ een aanrijding veroorzaakt of door gelijke oorzaak bijvoorbeeld van de weg raakt, slipt of tegen een boom of de vangrails aankomt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

5.4.1 Onderdeel 4 doet, ter stoffering van de hier verworpen opvatting, nog beroep op een aantal daar genoemde bronnen. De steller miskent evenwel dat het daar in een aantal gevallen — anders dan in casu — ging om aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW.[14.] De relevantie van het arrest inzake de reclasseringsmedewerker die thuis door een cliënt op ernstig letsel werd getrakteerd,[15.] is volstrekt duister nu dat arrest geen betrekking heeft op een ook maar enigszins vergelijkbaar feitencomplex en daar dus ook geen licht op werpt.

5.4.2 Voor zover de verwijzingen zo moeten worden begrepen dat zij slechts worden ingeroepen ter ondersteuning van de stelling dat in casu sprake is van gewoon woon- werkverkeer omdat eiseres reed in een haar op eigen verzoek door Febo ter beschikking gestelde auto mist dat betoog doel omdat: a. die enkele omstandigheid daarvoor niet redengevend is. Ook voor evident werkgelerateerde arbeid kan een werkgever op verzoek van de werknemer zeer wel een auto ter beschikking stellen. Als voorbeeld noem ik slechts leaseauto's van vertegenwoordigers, verkopers en talloze anderen die een groot deel van de dag voor hun werkgever met een auto op stap zijn; b. het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat er een zakelijke reden was waarom eiseres eerst een bezoek bracht aan het filiaal te Gorinchem om vandaar uit door te reizen naar Tiel. Het hof heeft in dat verband kennelijk de desbetreffende stelling van eiseres (vermeld onder 2.4) plausibel en bovendien onvoldoende weersproken geacht. Onbegrijpelijk is dat allerminst omdat — zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt — minder voor de hand ligt dat Febo eiseres (een verkoopmedewerkster) zonder zakelijke grond een auto (nog wel van een andere — zij het zuster- — onderneming) ter beschikking stelde; zie ook onder 5.8.2.

Op grond van dit alles gaat m.i. ook de s.t. van mr. Aantjes onder 13 getrokken parallel met het arrest(...)/NCM[16.] mank.

5.5 De onderdelen 7 en 8 wijzen erop dat: a. eiseres driemaal een voorkeur had geuit in Tiel arbeid te verrichten;

202

b. zij die eerdere malen op eigen gelegenheid naar Tiel ging; c. zij in casu niet over een eigen auto kon beschikken, terwijl Febo een auto van een zusteronderneming ter beschikking heeft gesteld. Alleen daarom was zij die dag in Gorinchem; d. de werktijd begon om 11.00 uur.

Onder die omstandigheden zou sprake zijn van woon- werkverkeer. 's hofs anders luidende oordeel wordt gelaakt.

5.6 In deze zaak heeft Febo letterlijk alles bestreden, ook voor zover dat gezien de inzet van de procedure (een verklaring voor recht) prematuur was. Haar eigen stellingen zijn niet geheel consistent en daarmee niet erg geloofwaardig. Zo heeft zij zelf betoogd dat eiseres in Tiel ‘om 10.30 uur aanwezig (zou) zijn om mee te helpen bij de opstart van het Febo-filiaal Tiel’; zie onder 2.2. De onder 5.5 sub d genoemde stelling is daarmee onverenigbaar.

5.7 Het betoog van Febo roept bovendien vragen op. Zij heeft zelf benadrukt dat eiseres zeer wel per trein had kunnen reizen; zie onder 2.5. Daarvan uitgaande rijst de vraag waarom Febo dan een auto ter beschikking heeft gesteld. Febo heeft op dat punt geen enkele toelichting gegeven. Zij heeft volstaan de — a prima vista niet onaannemelijke — daarvoor door eiseres gegeven verklaring te bestrijden.

5.8.1 Het hof heeft, als gezegd, kennelijk gemeend dat a) de stelling van eiseres plausibel en b) het relaas van Febo zo onaannemelijk is dat van een serieuze stellingname geen sprake was. Het ligt voor de hand dat het hof er daarom niet expliciet op is ingegaan.

5.8.2 Niet expliciet, want in rov. 3.2 klinkt een beoordeling van de bewering van Febo voldoende duidelijk door. De omstandigheid dat het hof uit eiseres's eerdere bezoek aan het filiaal Gorinchem voorafgaand aan het ongeval afleidt dat het ongeval plaats vond in de kader van de voor Febo uit te voeren werkzaamheden kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat het hof de door eiseres betrokken stelling dat zij eerst in het kader van haar werkzaamheden in Gorinchem moest zijn en van daaruit (dus na het begin van haar werkzaamheden) naar Tiel is vertrokken en dat er een zakelijke grond was waarom zij de rit naar Tiel in een auto van (een zusteronderneming van) Febo maakte plausibel achtte. Weliswaar heeft Febo die stelling bestreden, maar naar 's hofs inzicht klaarblijkelijk niet voldoende onderbouwd.

5.9.1 Noch 's hofs onder 5.8.1 genoemde, noch ook zijn onder 5.8.2 vermelde oordeel is onbegrijpelijk, nog daargelaten dat het middel over een eventuele onbegrijpelijkheid op dit punt niet klaagt.

5.9.2 De onder 5.5 sub a en b genoemde omstandigheden doen aan dit eerste niet af, al was het maar omdat Febo — naar zij zelf heeft aangevoerd — eiseres heeft gevraagd om de dag van het ongeval in Tiel te gaan werken. Van de juistheid van de onder c genoemde omstandigheid is het hof, op de onder 5.8 genoemde gronden, niet uitgegaan. De onder d genoemde omstandigheid is klaarblijkelijk onwaar en daarmee irrelevant.

5.10 Onderdeel 9 mist belang. Het gaat in casu immers niet om een situatie die vergelijkbaar is met die van het KLM-arrest, maar om een die wordt beheerst door de onder 3.1 genoemde regels van Uw Raad.

Conclusie Deze conclusie strekt: — in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing; — in het incidentele beroep tot verwerping.

203

Voetnoot [1.]

Volgens het zojuist verschenen Financieel jaarverslag verzekeringsbranche 2007 neemt de ‘doorlooptijd voor bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen zo'n 10 à 11 dagen toe’ per duizend euro geclaimd bedrag. Dit zou ‘reflecteren’‘dat zaken met een hoog schadebedrag complexer zijn’ (p. 23). Een aantal zaken (zeker niet alle) zal inderdaad complexer zijn naarmate de schade groter is. Maar de genoemde vertragingsfactor acht ik verontrustend hoog. Bij een gevorderd bedrag van € 100.000 zou de met afwikkeling gemoeide tijd, naar ik begrijp, gemiddeld met zo'n drie jaar toenemen; bij € 500.000 zelfs met vijftien jaar. Dat lijkt mij onacceptabel.

Deze zaak lijkt daarvan een illustratie. De enige bijdrage die ik daaraan kan leveren, is bij vervroeging concluderen.

[2.]

HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178. Deze arresten zijn eveneens gepubliceerd in VR 2008, 56en 57; JA 2008, 52 en 53; Bb 2008, 40 F.C. Carstens.

[3.]

Rolnr. C07/121; conclusie van 30 mei 2008 (RAR 209, 25; red.).

[4.]

Zie over die laatste kwestie onder meer ook E. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32, p. 280 l.k.

[5.]

HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030; JA 2008, 32; JAR 2008, 14.

[6.]

Zie nader mijn conclusie van 13 juni 2008, rolnr. C07/10859 (RAR 2009, 27; red.). Weliswaar is begrijpelijk dat de praktijk naar duidelijkheid snakt (noot van J. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32, p. 277 r.k.), maar zoals uiteengezet in genoemde conclusie kan deze moeilijk in abstracto worden gegeven. De wagonladingen 7:658 BW-zaken die de laatste tijd de Kazernestraat inrijden, illustreren m.i.

1. dat het hachelijke bezigheid is om te trachten rechtseenheid te brengen in kwesties die nauw zijn verweven met een beoordeling van feitelijke aard en 2. dat het daarom de voorkeur verdient de toetsing in cassatie te beperken, zoals dat ook gebeurt bij andere in overwegende mate feitelijke kwesties.

Natuurlijk heb ik oog voor de schaduwzijden van deze aanpak, maar met schijnzekerheid is niemand gediend; evenmin met hard en fast rules die, bij nader inzien, toch minder gelukkig waren en van lieverlede weer zodanig worden genuanceerd dat we weer terug zijn bij af.

[7.]

HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. Zie expliciet ook HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178.

[8.]

Ik laat rusten of art. 7:954 lid 1 BW in dit soort zaken wellicht een rol kan spelen. Het antwoord zal m.i. afhangen van de vraag of de verzekering (mede) als een aansprakelijkheidsverzekering (dekking van de aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van art. 7:611 BW) kan worden aangemerkt.

[9.]

In dat verband kan wetenschap van zijn tussenpersoon van belang zijn.

[10.]

Inl. dagv. onder 25.

[11.]

HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.3.

[12.]

Het arrest waar in het onderdeel naar wordt gewezen, is kennelijk Hof 's-Gravenhage 26 januari 2007,LJN AZ8884.

[13.]

Zie HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.2 en 3.4.1.

[14.]

Mr. Aantjes ziet er bovendien aan voorbij dat A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV (waar het onderdeel naar verwijst), na bespreking van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW aangeeft dat art. 7:611 BW onder omstandigheden wél soelaas zou kunnen bieden (onder 12 in fine met uitwerking onder 13). Ook HR 16 november 2001, NJ2002, 71 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW. [15.]

HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS. [16.]

HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.

204

JAR 2009/128 Hoge Raad 17 april 2009, 08/00635. ( Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G Spier ) M/V Communicatie BV te Amersfoort, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. N.T. Dempsey en mr. B.T.M. van der Wiel, tegen Reiniera Maria van den Brink-Bos te Amersfoort, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. N.C. van Steijn.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als M/VC en Van den Brink.

Werkgeversaansprakelijkheid o.g.v. goed werkgeverschap voor letselschade tijdens bedrijfsuitje (rollerskateles) [BW Boek 7 - 611; 658]

Âť Samenvatting De werkgeefster organiseert ongeveer eenmaal per kwartaal een ontspanningsactiviteit voor haar werknemers. In dat kader is er een workshop dansen op rollerskates georganiseerd. De les vond plaats in de kantoorhal op een marmeren vloer. Na enkele meters met de rolschaatsen te hebben gereden op de marmeren vloer is de werkneemster gevallen, waarbij zij haar linkerpols heeft gebroken. Er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. De werkneemster houdt de werkgeefster aansprakelijk voor de daardoor geleden schade, primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen op grond van art. 7:611 BW. De Hoge Raad overweegt het volgende. Voorop wordt gesteld dat het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:658 BW, heeft afgewezen op de grond dat niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van de werkneemster, omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door haar te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat het ongeval dat de werkneemster tijdens de festiviteit is overkomen niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van de werkgeefster op de voet van art. 7:658 BW. Evenwel kan een werkgever ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen als een goed werkgever. Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Anders dan het geval is bij toepasselijkheid van art. 7:658 BW, gelden dan geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer.

Het hof heeft met inachtneming van de in het arrest genoemde omstandigheden kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor de werkgeefster een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat schending van die plicht tot haar

205

aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van art. 7:611 BW in verbinding met art. 6:74 BW. » Uitspraak Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 30 oktober 2007 (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Van den Brink is sinds begin 1988 in loondienst van (de rechtsvoorganger) van M/V Communicatie werkzaam, laatstelijk gedurende 25 uur per week op de financiële administratie.

M/V Communicatie organiseert ongeveer één maal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar (ongeveer vijftien) werknemers. Deze activiteiten worden om de beurt door de werknemers voorgesteld en ter goedkeuring aan de directeur van M/V Communicatie voorgelegd. Werknemers die niet bij de organisatie betrokken zijn, zijn niet op de hoogte van de aard van de activiteit, voor hen is dat een verrassing. Ook op vrijdag 1 februari 2002 na werktijd vond een dergelijke ontspanningsactiviteit plaats. Zij bestond uit een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier – twee dubbele – wielen onder een vaste schoen) met begeleidende muziek, welke workshop zou worden gegeven door twee professionele rollerskaters van Groovy Company B.V. in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. De (ovale) hal heeft een marmeren vloer en is ongeveer 7 bij 10 meter groot. De deelnemers aan de workshop konden de – van Skate Vondel – gehuurde rollerskates aandoen in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag. Van den Brink, die op vrijdagen niet werkt, kwam op 1 februari 2002 om ongeveer 17.30 uur aan in het kantoor van M/V Communicatie. Op dat moment waren enkele werknemers al aan het rolschaatsen in de hal. De medewerkers van Groovy Company waren toen nog bezig met het plaatsen van de geluidsinstallatie. Van den Brink kreeg bij binnenkomst een paar rolschaatsen overhandigd die zij in de kantoorruimte heeft aangedaan. De workshop was toen nog niet begonnen. Van den Brink is vervolgens gaan rolschaatsen, maar is al na enkele meters in de marmeren hal ten val gekomen. Ze heeft daarbij haar linker pols gebroken.

Hoewel de breuk is geheeld, heeft het letsel geleid tot een posttraumatische dystrofie. Van den Brink is dientengevolge arbeidsongeschikt geraakt. Van den Brink was ten tijde van het ongeval 47 jaar en had sinds haar jeugd niet meer gerolschaatst.

4.2. Van den Brink houdt M/V Communicatie aansprakelijk voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en te lijden materiële en immateriële schade, primair op grond van artikel 7:658 BW, subsidiair op grond van artikel 7:611 BW dan wel op grond van artikel 6:162 BW in samenhang met artikel 6:76 BW. M/V Communicatie heeft aansprakelijkheid afgewezen. Van den Brink heeft M/V Communicatie vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter te Amersfoort en gevorderd: 1. veroordeling van M/V Communicatie tot betaling van € 223.515,=, althans € 196.735,= als schadevergoeding met wettelijke rente als nader in de dagvaarding omschreven; 2. een verklaring voor recht dat M/V Communicatie is gehouden de schade te vergoeden die Van den Brink als gevolg van verlies arbeidsvermogen in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door de stelselwijziging in het kader van de WAO; 3. veroordeling van M/V Communicatie tot het verstrekken van een belastinggarantie als nader in de dagvaarding omschreven; 4. een verklaring voor recht dat M/V Communicatie is gehouden alle eventuele aanslagen, op te leggen door de belastingdienst, die verband houden met deze letselzaak, te vergoeden; 5. veroordeling van M/V Communicatie in de kosten van het geding.

206

4.3. De rechtbank heeft de vordering bij het betreden vonnis afgewezen en Van den Brink in de kosten van het geding veroordeeld.

Het principaal hoger beroep 4.4. Van den Brink keert zich met de grieven 1 tot en met 5 tegen het oordeel dat M/V Communicatie niet op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank. Artikel 7:658 lid 1 BW schept voor M/V Communicatie de verplichting de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.5. Hoewel de laatste zinsnede in de rechtspraak in ruime zin wordt uitgelegd, kan niet gezegd worden dat het ongeval van Van den Brink zich heeft voorgedaan in de uitoefening van haar werkzaamheden. De aansprakelijkheid van M/V Communicatie op grond van deze bepaling berust op diens zeggenschap over de werknemer en diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, wil de bepaling toepassing kunnen vinden, er een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de werkzaamheden en het georganiseerde evenement moet bestaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de band tussen de door Van den Brink te verrichten werkzaamheden en de workshop, het rollerskate dansen, op vrijdagmiddag, na werktijd, ontbreekt. Van den Brink had een administratieve functie. Zij werkte niet op vrijdag.

Verder staat vast dat niet alle personeelsleden aan de workshop deelnamen. De stelling van Van den Brink dat zij zich op grond van signalen van M/V Communicatie verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen acht het hof onvoldoende feitelijk toegelicht in het licht van het gemotiveerde verweer van M/V Communicatie, dat erop neer komt dat deelname aan de workshop geheel vrijwillig was, dat de workshop enkel voor het plezier van de werknemers werd georganiseerd en dat aan niet-deelnemen geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden waren.

De grieven falen.

4.6. De grieven 6 en 7 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aansprakelijkheid van M/V Communicatie voor de gevolgen van het ongeval evenmin op grond van artikel 7:611 BW kan worden aangenomen, aangezien – samengevat – gelet op de omstandigheden van het geval niet kan worden geconcludeerd dat M/V Communicatie is tekort geschoten in haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen. In de toelichting op grief 6 grief voert Van den Brink aan dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, verplicht was aan de workshop deel te nemen. Dat betoog is hiervoor echter verworpen. Deze grief kan niet slagen.

4.7. In de toelichting op grief 7 voert Van den Brink aan dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de feiten en omstandigheden die zij in de conclusie van repliek onder 13 tot en met 16 naar voren heeft gebracht en die volgens Van den Brink tot de slotsom moeten leiden dat M/V Communicatie haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen heeft geschonden.

4.8. Deze grief slaagt. Hoewel de band tussen de door Van den Brink te verrichten – administratieve – werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat Van den Brink verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals Van den Brink. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. Van den Brink heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen.

M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van

207

Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als Van den Brink zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. Van den Brink heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van dat uit een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering.

4.9. Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat Van den Brink zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico’s van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord.

4.10. De gegrondheid van grief 7 brengt mee dat het hof alsnog zal moeten beslissen over de door Van den Brink gevorderde schadevergoeding, die M/V Communicatie gemotiveerd heeft betwist.

Het hof acht termen aanwezig inlichtingen van partijen over de verschillende posten te verkrijgen, waartoe een comparitie van partijen zal worden gelast. Deze comparitie zal tevens worden benut om te bezien of partijen het over een of meer onderwerpen alsnog eens kunnen worden.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.11. De voorwaarde waaronder dit hoger beroep is ingesteld is vervuld. De grief klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekt tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/V Communicatie (teambuilding). De grief behoeft geen bespreking, nu gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen, de juistheid van deze vaststelling in het midden kan blijven.

Slotsom De grieven 1 tot en met 6 in het principaal hoger beroep falen. Grief 7 slaagt. De grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft geen bespreking. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelasten met het in rov. 4.10 genoemde doel. Het hof zal op de voet van artikel 401 a Rv. bepalen dat van dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld. (‌; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in rov. 1.a-1.e van haar vonnis van 16 augustus 2006, behoudens de vaststelling in rov. 1.b., dat M/VC de ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers organiseert (mede) ter verwezenlijking van haar bedrijfsdoeleinden (teambuilding). Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van het bestreden arrest uitgegaan, zij het dat het de grief gericht tegen genoemd deel van rov. 1.b niet heeft behandeld en de juistheid van die vaststelling in het midden heeft gelaten. In rov. 4.1 heeft het Hof nog enkele feiten toegevoegd.

208

1.2. Op 1 maart 1988 is Van den Brink bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden.

Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op haar financiële administratie. Van den Brink werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst.

1.3. M/VC organiseert ongeveer éénmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld, waarbij zij hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC dienden voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, waren niet bekend met de inhoud van de activiteit: het was een verrassing.

1.4. In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd. De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier – twee dubbele – wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop waren twee professionele rollerskaters ingehuurd bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van de (ovale) hal (van 7 bij 10 meter) is van marmer. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag.

1.5. Van den Brink arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 rond 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog doende met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat Van den Brink zich enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had verplaatst, kwam zij in de hal ten val, waarbij zij haar linkerpols brak. De breuk is hersteld maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld.

1.6. Ten tijde van het ongeval was Van den Brink 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer.

2. Procesverloop 2.1.1. Op 10 november 2005 heeft Van den Brink M/VC gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Zij heeft gevorderd: 1. M/VC primair te veroordelen tot betaling van € 223.515,=, subsidiair tot betaling van € 196.735,=, althans een door de Kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; [noot:1] 2. voor recht te verklaren dat MV/C gehouden is tot vergoeding van de schade als gevolg van verlies van arbeidsvermogen, voor zover Van den Brink deze in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door gevolgen van stelselwijziging in het kader van de WAO, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Van den Brink – in de weergave van rov. 2, 4 en 7 van het vonnis in prima – aangevoerd dat M/VC voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW, dan wel op grond van art. 6:162 BW jo. art. 6:76 BW. [noot:2] Nopens de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering, heeft Van den Brink aangedragen dat er een nauwe band is tussen het rolschaatsevenement en haar werkzaamheden. De directie van M/VC nam het initiatief tot de driemaandelijkse feesten en keurde de daarmee verband houdende activiteiten goed. De feesten werden georganiseerd met het doel de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken (teamverband). M/VC is een kleine organisatie met een kleine afstand tussen de medewerkers en de directie. De aanname is gerechtvaardigd dat M/VC verwachtte dat de werknemers zouden deelnemen en dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat de werknemers de activiteit zouden merken als “plezier pur sang” waaraan zij vrijblijvend konden deelnemen. Het stond haar niet vrij van deelname af te zien. Met betrekking tot de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering heeft Van den Brink gewezen op de parallel met een vonnis gepubliceerd in JAR 2004/108.

2.2. M/VC heeft de vordering weersproken.

209

2.3.1. In rov. 5 heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 16 augustus 2006 overwogen dat wanneer de werknemer deelneemt aan een door of vanwege de werkgever georganiseerde ontspanningsactiviteit die na werktijd plaatsvindt, ’s werkgevers zorgplicht in stand blijft voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, of zich op grond van signalen van de werkgever verplicht mocht voelen, aan die activiteit deel te nemen. In ieder geval moet een nauwe band bestaan tussen de werkzaamheden en de desbetreffende activiteit. Maar ook wanneer aan die voorwaarde is voldaan, spelen voor het vestigen van werkgeversaansprakelijkheid ook de overige omstandigheden van het geval een rol.

2.3.2. Volgens de Kantonrechter ontbreekt de door Van den Brink gestelde nauwe band tussen het rollerskaten en haar werkzaamheden. De stelling dat zij zich niet aan deelname kon onttrekken zonder arbeidsrechtelijke consequenties is onvoldoende onderbouwd; bovendien is onweersproken dat niet alle personeelsleden aan het rollerskaten hebben deelgenomen en dat zij geen voorbeeldfunctie vervulde die haar tot deelname noopte. Zelfs wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat van haar werd verwacht dat zij aan de activiteit zou deelnemen, of dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij het vrijblijvende karakter van de activiteit herkende, betekent dat niet dat Van den Brink daadwerkelijk aan het onderdeel rollerskaten had moeten deelnemen.

Aan de bedoeling van M/VC van het organiseren van het feest om de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken, zou zij ook hebben kunnen bijdragen wanneer zij had afgezien van het onderdeel rollerskaten, maar wel aan de andere onderdelen van de activiteit had deelgenomen.

M/VC is daarom niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk (rov. 6).

2.3.3. Aansprakelijkheid op grond van 7:611 BW kan alleen in bijzondere omstandigheden worden aangenomen. De activiteit is na werktijd georganiseerd en deelname aan de activiteit was niet verplicht. Onvoldoende is dat Van den Brink zich verplicht voelde; bovendien was zij niet verplicht aan dit onderdeel deel te nemen. Nu zij ten tijde van het ongeval 47 jaar was en alleen in haar kinderjaren wel eens had gerolschaatst, had afzien van deelname wellicht in de rede gelegen.

Voorts is van belang dat de organisatie was uitbesteed aan een professionele rollerskateorganisatie. Onder deze omstandigheden is M/VC niet tekort is geschoten haar verplichtingen van goed werkgeverschap (rov. 8).

2.3.4. Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is evenmin sprake. Het dienaangaande gestelde is onbegrijpelijk en onvoldoende (rov. 9).

2.3.5. De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

2.4. Van den Brink is in beroep gekomen. M/VC heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, dat Van den Brink op haar beurt heeft weersproken.

2.5.1. In zijn arrest van 30 oktober 2007 [noot:3] heeft het Hof met betrekking tot de op art. 7:658 BW gebaseerde aansprakelijkheid overwogen: “4.4. (...) Het hof deelt (...) het oordeel van de rechtbank. Artikel 7:658 lid 1 BW schept voor de werkgever de verplichting de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.5. Hoewel de laatste zinsnede in de rechtspraak in ruime zin wordt uitgelegd, kan niet gezegd worden dat het ongeval van Van den Brink zich heeft voorgedaan in de uitoefening van haar werkzaamheden. De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van deze bepaling berust op diens zeggenschap over de werknemer en diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, wil de bepaling toepassing kunnen vinden, er een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de werkzaamheden en het georganiseerde evenement moet bestaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de band tussen de door Van den Brink te verrichten werkzaamheden en de workshop, het rollerskate dansen, op vrijdagmiddag, na werktijd, ontbreekt. Van den Brink had een administratieve functie. Zij werkte niet op vrijdag.

Verder staat vast dat niet alle personeelsleden aan de workshop deelnamen. De stelling van Van den Brink dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen acht het hof onvoldoende feitelijk toegelicht in het licht van het

210

gemotiveerde verweer van M/V Communicatie, dat erop neer komt dat deelname aan de workshop geheel vrijwillig was, dat de workshop enkel voor het plezier van de werknemers werd georganiseerd en dat aan niet-deelnemen geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden waren. (...)”

2.5.2. Ten aanzien van de art. 7:611 BW gestoelde vordering wordt overwogen: “4.8. (...) Hoewel de band tussen de door Van den Brink te verrichten – administratieve – werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat Van den Brink verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals Van den Brink.

Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. Van den Brink heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als Van den Brink zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. Van den Brink heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van dat uit een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering.

4.9. Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat Van den Brink zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico’s van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord.”

2.5.3. De incidentele grief, die erover klaagt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/VC (teambuilding), behoeft volgens het Hof geen bespreking gezien hetgeen in het principaal appel is overwogen (rov. 4.11).

2.6. M/VC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Van den Brink heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. M/VC heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; Van den Brink heeft nog gedupliceerd.

3. De Europeesrechtelijke dimensie Het belang van preventie en veiligheid

211

3.1. In het arrest Maatzorg [noot:4] heeft Uw Raad, à la barbe van de klachten, kort aandacht besteed aan de Europeesrechtelijke dimensie van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid. In dat voetspoor lijkt goed daar ook in deze zaak enige aandacht aan te schenken. Een problematiek waarop ook in mijn conclusie voor het arrest kort wordt ingegaan onder 7.7 en 7.8.

3.2. Letselpreventie en bevordering van veiligheid staan hoog in het vaandel geschreven. Dat ligt voor de hand wanneer wordt bedacht dat zij een enorme last (2,6 tot 3,8% van het bnp) [noot:5] leggen op de gezondheidszorg en de sociale zekerheid. [noot:6] Veruit de meeste schade is evenwel niet door verzekering gedekt. Dit raakt met name middelgrote en kleine ondernemingen. [noot:7] Gezondheid en veiligheid worden daar vaak gezien als “een kostbaar extraatje”. [noot:8] 3.3. In de EU gebeuren jaarlijks meer dan vier miljoen arbeidsongevallen.

3.4. Het ligt dan ook voor de hand dat de “nieuwe communautaire strategie” is dat op alle niveaus, de werkplek daaronder begrepen, “actie [wordt] ondernomen”. [noot:9] Preventie is daarbij het sleutelwoord. [noot:10] Kleinere ondernemingen zijn daarbij enigszins problematisch, kaderrichtlijn 89/391 ten spijt. [noot:11] Gepleit wordt voor “intelligente en methodische oplossingen (...) waardoor de werkgever op alle operationele niveaus en voor alle activiteiten rekening kan houden met gezondheids- en veiligheidsbeginselen en deze in passende maatregelen kan omzetten.” [noot:12] De juridische aanpak 3.5. De kaderrichtlijn 89/391/EEG is gericht op preventie van beroepsrisico’s en de bescherming van veiligheid en gezondheid (art. 1). Art. 3 geeft nader aan dat dit ziet op “alle stadia van de activiteit in de onderneming” (currsivering toegevoegd). Dit wordt onderstreept door de considerans waaruit blijkt dat beoogd wordt “specifieke richtlijnen” te geven “welke alle risiso’s op het gebied van de gezondheid en veiligheid op de arbeidsplaats dekken”.

3.6.1. De werkgever is verplicht te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers “inzake alle met het werk verbonden aspecten” (art. 5 lid 1; cursivering toegevoegd). Daartoe treft hij “de nodige maatregelen voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, met inbegrip van de maatregelen ter preventie van beroepsrisico’s, voor informatie en opleiding alsmede de organisatie en de benodigde middelen” (art. 6 lid 1). Dat betekent dat hij “alle preventiepricipes” inacht neemt om risico’s te voorkomen (art. 6 lid 2; cursivering toegevoegd).

3.6.2. Daarenboven moet de werkgever de risico’s voor veiligheid en gezondheid evalueren (art. 6 lid 3 onder a).

3.7.1. Ter uitwerking van de Kaderrichtlijn is richtlijn 89/654/EEG uitgevaardigd. Deze verstaat onder arbeidsplaats onder meer “elke plaats die bestemd is als locatie voor werkplekken in gebouwen van de onderneming” (art. 2).

3.7.2. Ingevolge art. 9.1 van bijlage I moeten vloeren slipvrij zijn.

3.8. Het voornemen bestaat ter uitvoering van richtlijn 89/391 een nadere richtlijn vast te stellen. [noot:13] 3.9.1. Ook deze beoogde richtlijn heeft een ruime werking en ziet onder meer op alle op de arbeidsplaats gebruikte arbeidsmiddelen. Onder “blootgestelde werknemer” wordt iedere werknemer verstaan “die zich geheel of gedeeltelijk in een gevaarlijke zone bevindt” (art. 2 onder a en d).

3.9.2. De werkgever houdt bij de keuze van arbeidsmiddelen rekening met “bestaande risico’s voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers”. Is het onmogelijk de veiligheid en gezondheid te waarborgen bij het gebruik van arbeidsmiddelen, dan treft de werkgever “passende maatregelen om de risico’s tot een minimum te beperken” (art. 3).

212

3.9.3. Arbeidsmiddelen waarop werknemers worden “meegevoerd”, moeten “zodanig uitgevoerd zijn dat het risico voor de werknemer(s) tijdens deze verplaatsing wordt beperkt” (art. 3.1.1 bijlage I).

4. De aard en ernst van de litigieuze risico’s 4.1. In feitelijke aanleg is betrekkelijk uitvoerig – zij het tamelijk abstract – gedebatteerd over aard en ernst van de risico’s verbonden aan het litigieuze rolschaatsen. M/VC heeft aangevoerd dat deze heel beperkt zijn gezien – kort gezegd – de dubbele wielen en de stevige schoen. Het Hof heeft die opvatting niet gevolgd. Zijns inziens is rolschaatsen op een marmeren vloer, zeker zonder beschermingsmiddelen, een risicovolle bezigheid (rov. 4.8).

4.2. Jaarlijks worden gemiddeld 5600 sportblessures, ontstaan tijdens skaten/skeeleren, op een SEH-afdeling van een ziekenhuis behandeld. Dat is aanzienlijk meer (te weten meer dan vijf maal zoveel) als het gemiddelde voor alle sporten tezamen. Vrijwel alle blessures zijn het gevolg van een val. [noot:14] 4.3. Rolschaatsen heeft vaak botbreuken tot gevolg; met name polsbreuken. Desondanks worden veelal geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt. [noot:15] 5. Verzekeringstechnische complicaties?

5.1. Bij cvd onder 52 heeft M/VC gesteld dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW niet valt onder haar verzekeringsdekking in welk verband zij een beroep heeft gedaan op matiging. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zo’n uitsluiting “normaal” is.

5.2. Uit de dingtalen (bijv. prod. 1 bij inl. dagv.) lijkt te moeten worden afgeleid dat M/VC bij Nationale Nederlanden is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

5.3.1. Uit de door mij ambtshalve via internet opgevraagde toelichting op de polisvoorwaarden voor bedrijven en beroepen 542-04 (uitgave december 2004) van Nationale Nederlanden is onder het hoofdje vergoedingsplicht werkgever (3.16) het volgende te lezen: “3.16. Vergoedingsplicht werkgever Standaard is in Rubriek B de werkgeversaansprakelijkheid meeverzekerd. Echter de Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken de aansprakelijkheid van de werkgever steeds verder uitgebreid.

Ook al is er geen sprake van aansprakelijkheid van de werkgever volgens het standaard artikel 7:658 BW – er is dan geen sprake van een verwijt in de richting van de werkgever –, dan nog moet de werkgever voor de schade opkomen. In die gevallen baseert de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de werkgever op goed werkgeverschap (zoals in artikel 7:611 BW) en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zoals vermeld in artikel 6:248 BW). De schade vloeit hier niet voort uit een onveilige werksituatie waarvoor de werkgever een verwijt gemaakt kan worden. De schade wordt op het bordje van de werkgever gelegd omdat het niet redelijk is de financieel minder draagkrachtige werknemer met de schade te laten zitten. De schade vloeit rechtstreeks voort uit het werkgeversschap en moet daarom als ondernemersrisico worden aangemerkt, waarvoor de verzekeraar geen dekking wil bieden. Wel zijn er speciale polissen die het risico van schade in het verkeer op dit punt voor u kunnen afdichten. Ook hierover kan uw verzekeringsadviseur u het beste adviseren.”

5.3.2. Ik ga niet in op de vraag hoe de betrokken polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd en welke betekenis in dat verband aan de zojuist geciteerde toelichting moet worden gehecht. Noch ook op de vraag of de niet uitgewerkte stelling van M/VC voor het onderhavige geval juist is.

Omdat M/VC haar polis en polisvoorwaarden niet heeft overgelegd zou ik die vraag trouwens niet kúnnen beantwoorden.

5.4. De bewering van M/VC dat uitsluiting van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW “normaal” is, moet met een korrel zout worden genomen. Voor sommige verzekeraars zou die stelling inderdaad opgaan. [noot:16] Maar de stelling gaat zeker niet algemeen op. De opvattingen op dit punt lopen uiteen. [noot:17]

213

5.5.1. Uit het citaat onder 5.3.1 blijkt – het ligt voor de hand – dat verzekeraars op de hoogte zijn van de zich ontwikkelende rechtspraak over aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Aangenomen mag worden dat ook redelijk handelende en redelijk bekwame assurantietussenpersonen daarvan op de hoogte zijn.

5.5.2. Verzekeraars kunnen ook geacht worden op de hoogte te zijn van de hierna uitvoeriger te bespreken opvattingen in de doctrine dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 en 7:658 BW niet steeds gemakkelijk en nauwkeurig kan worden afgebakend en dat de ontwikkelingen op dat punt nog niet zijn uitgekristalliseerd. Zij zijn daar trouwens zelf mede debet aan door deze kwestie in een reeks procedures aan de orde te stellen (ik bedoel dat geenszins in pejoratieve zin).

5.6. Voor een aantal gevallen ligt, gelet op de huidige stand van de rechtsontwikkeling, m.i. voor de hand dát aansprakelijkheid van de werkgever bestaat. Kwestieus is slechts op welke grond. Dát de werkgever voor de door de werknemer in een situatie als de onderhavige geleden schade aansprakelijk is, ligt – zoals hierna nog zal blijken – m.i. redelijk voor de hand en sluit goed aan bij de in een reeks van uitspraken al gevolgde en door de doctrine in overwegende mate positief beoordeelde benadering. [noot:18] 5.7.1. Bij deze stand van zaken verdient het, gelet op hetgeen onder 5.1-5.4 is geschetst, m.i. de voorkeur om voorzichtigheid te betrachten bij het voor oude gevallen al te ver uitbouwen van de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid. Ik heb daar in eerdere conclusies al uitvoerig op gewezen. Het wordt hierna nader uitgewerkt. Veeleer ligt in de rede om in twijfelgevallen aansprakelijkheid te gronden op art. 7:658 BW. Het voordeel daarvan is evident. Aansprakelijkheid valt dan onder de gangbare AVB-dekking wat zowel in het belang van werkgevers als werknemers is.

5.7.2. Verzekeraars zullen deze benadering wellicht verketteren. Zij zouden dan evenwel over het hoofd zien dat: a. de onder 5.7.1 genoemde benadering alleszins in de lijn der verwachtingen lag; b. het op macro-schaal allicht niet om hele grote aantallen gaat; c. veruit de meeste AVB-polissen op claims made basis zijn geschoeid. [noot:19] Dat brengt mee dat zij voor komende jaren ofwel de premie kunnen verhogen of de dekking voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW kunnen aanpassen indien en voor zover daartoe naar hun oordeel aanleiding bestaat. Wanneer werkgevers geen behoefte hebben aan de nieuwe (in dat geval allicht versmalde) dekking of de premie te hoog vinden, kunnen ze de verzekeringsband slaken in welk geval de verzekeraar geen risico meer loopt voor “oude schades”. [noot:20] Kortom: (ook) voor verzekeraars is de geschetste weg niet in relevante mate nadelig.

6. Verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW 6.1. De omvang en reikwijdte van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW is de afgelopen jaren nader uitgekristalliseerd. Allicht onder invloed van de zich ontwikkelende maatschappelijke ontwikkelingen, de afkalving van de sociale zekerheid (mogelijk tot een niveau dat beneden het verdragsrechtelijk aanvaardbare ligt) [noot:21] en de kort onder 3 en in het arrest Maatzorg [noot:22] geschetste Europeesrechtelijke regelgeving is deze van lieverlede aangescherpt, des dat de werkgever thans eerder aansprakelijk is dan een aantal jaren geleden (“kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i., zijn zorgplicht, A-G] heeft voldaan”). [noot:23] 6.2. Wanneer we met zevenmijlslaarzen door de rechtspraak lopen, verdienen drie arresten bijzondere aandacht: a. het arrest Bayar/Wijnen; [noot:24] b. het arrest Tarioui; [noot:25] c. het al vaker genoemde Maatzorg-arrest.

214

6.3.1. In het arrest Bayar/Wijnen ging het om de aansprakelijkheid van een werkgever in een situatie waarin een werknemer schade opliep als gevolg van een minstgenomen nogal onverstandig “gebruik” van een potentieel gevaarlijke machine. Uw Raad heeft voor dergelijke gevallen een zeer strenge aansprakelijkheidsmaatstaf aanvaard. Ik ga daarop thans niet nader in omdat het in deze zaak niet gaat om schade als gevolg van het gebruik van of het werken met machines.

6.3.2. Ik stip in dit verband nog aan dat de in dit arrest gevolgde benadering zeer goed aansluit op en in lijn is met de bijna twee decennia eerder gewezen arresten over de aansprakelijkheid van de werkgever in verband met de blootstelling aan asbeststof. [noot:26] 6.4. Aanvankelijk werd door velen aangenomen dat het bijzondere van het onder 6.3.1 genoemde arrest moest worden verklaard doordat het in die zaak en in de door Uw Raad geformuleerde regel (vooral) ging om het gebruik van gevaarlijke apparaten. Zulks tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de voorganger van art. 7:658 BW allicht in belangrijke mate bescherming beoogde te bieden tegen risico’s verbonden aan het gebruik van machines. [noot:27] Deze gedachte is niet geheel juist gebleken. Ook in het arrest Tarioui wordt een betrekkelijk strenge regel ontwikkeld, hoewel het daar niet gaat om schade die het gevolg is van het gebruik van of werken met machines. In dat arrest wordt overwogen: “Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. (...) Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer als Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens Vendrig nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat Tarioui, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan [B] ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting.”

6.5. De met het arrest Tarioui ingezette rechtsontwikkeling heeft totnutoe zijn eindpunt gevonden in het belangrijke arrest Maatzorg. Daarin wordt de aansprakelijkheidsregel als volgt geformuleerd: “3.5.2. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg ‘voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten’ – welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 – en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30).

3.5.3. De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad

215

bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.”

6.6.1. Voor zover thans van belang wordt de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW gemeenlijk beperkt tot de veiligheid van de werkomgeving, wat niet noodzakelijkerwijs een beperking inhoudt tot de plaats waar de werknemer doorgaans werkt. [noot:28] Of, in de bewoordingen van het arrest Maatzorg: in bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. [noot:29] 6.6.2. In verband met dit laatste wordt aangetekend – het is voor de onderhavige zaak van belang – dat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht in de bewoordingen van het arrest Maatzorg in de eerste plaats geldt voor de “– ruim – omschreven ‘arbeidsplaats’, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt,” hetgeen onder meer wordt gekoppeld aan ’s werkgevers zeggenschap over de werkplek (rov.

3.5.4). Blijkens hetzelfde arrest moet trouwens ook het begrip “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” ruim worden uitgelegd (rov. 3.5.3).

6.6.3. Ook in de doctrine wordt een ruime uitleg van het begrip “werkplek” (en werktijden) bepleit. [noot:30] Ik kom daarop terug onder 8.7 e.v.

7. Aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW 7.1. De afgelopen jaren heeft Uw Raad in een aantal gevallen aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor door de werknemer geleden schade verder uitgebouwd. Dat is met name gebeurd voor schade als gevolg van – kort gezegd [noot:31] – verkeersongevallen; een situatie waarin de werkgever in het algemeen niet effectief maatregelen kan treffen of aanwijzingen kan geven. De rationes decidendi zijn hier de bijzondere gevaren die deelneming aan het verkeer meebrengt en de als gezegd beperkte zorgplicht van de werkgever die meebrengt dat art. 7:658 BW doorgaans geen soelaas zal bieden. [noot:32] De omvang van deze aansprakelijkheid is in een aantal arresten beperkt; [noot:33] in cassatie is dat niet aan de orde zodat ik daarop thans niet verder inga.

7.2. Eveneens heeft Uw Raad aansprakelijkheid aangenomen in het bekende KLM-arrest. [noot:34] Van dat arrest is thans met name van belang dat een werkgever niet achterover kan leunen wanneer sprake is van een “bijzonder risico” in een situatie die een zodanige samenhang vertoont met de werkzaamheden dat op de werkgever uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen rusten (rov. 3.9 jo. rov. 3.4).

7.3. In het bekende arrest over de reclasseringsambtenaar die thuis door een “cliënt” werd mishandeld, is aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW afgewezen. [noot:35] In zo’n (privé-) situatie is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW geen plaats. Daaraan wordt door Uw Raad ten overvloede toegevoegd dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap wél plaats kan zijn. Daarvoor zijn evenwel bijzondere omstandigheden vereist waarbij “voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar” (rov. 3.3).

8. De rechtspraak van feitenrechters en de opvattingen in de doctrine nopens “uitjes”, feesten en activiteiten Rechtspraak

216

8.1. De vraag of de zorgplicht ex art. 7:658 BW zich ook kan uitstrekken over personeelsuitjes of feestjes is nog niet voorgelegd aan Uw Raad. In de lagere rechtspraak is deze vraag wel enkele malen aan de orde geweest; de opvattingen lopen uiteen.

8.2. Toepasselijkheid van art. 7:658 BW werd aanvaard in de volgende gevallen: a. deelname aan een autorit met een landrover, welke plaatsvond tussen twee zakelijke bijeenkomsten; het geheel stond in het teken van de presentatie van de resultaten van het vorige boekjaar. De middagactiviteit bestond onder meer uit een rit met een landrover over de Ginkelse heide. Volgens de Rechtbank brengt een redelijke uitleg van art. 7A:1638x (oud) BW mee dat ’s werkgevers zorgplicht zich mede uitstrekt “tot door de werkgever georganiseerde (ontspannende) activiteiten, indien, zoals in casu, tussen deze activiteiten en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden een voldoende nauw verband bestaat. Daaraan deed niet af dat deelname facultatief was; de werknemer (als chef human resources) had een voorbeeldfunctie. De werkgever heeft niet aan zijn zorgplicht voldaan, nu er geen veiligheidsriemen aanwezig waren. Niet relevant was dat een derde het evenement verzorgde. De werkgever is aansprakelijk ex art. 7A:1638x (oud) BW”; [noot:36] b. een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden “technical meeting” om nader met elkaar kennis te maken (luierend aan het strand; rov. 4.1). Tijdens het “programme social”, dat onder leiding van de locale vestigingsmanager plaatsvond, is hij na de lunch de zee ingegaan waar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. Het Hof overweegt dat art. 7:658 BW van toepassing is omdat het uitstapje deel uitmaakte van het programma en niet vrijblijvend was, met name niet voor de werknemer die gelet op zijn functie het goede voorbeeld moest geven. De werkgever was echter niet tekortgeschoten in zijn zorgplicht en was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. [noot:37] 8.3. Aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW werd afgewezen in de volgende gevallen: a. een ongeval tijdens een door de werkgever georganiseerde spelactiviteit (Adventure Games).

Deelname kan niet worden aangemerkt als arbeid in de zin van art. 7:658 BW. De werknemer neemt vrijwillig deel aan een recreatieve activiteit buiten werktijd. Het is niet aannemelijk dat het niet meedoen (arbeidsrechtelijke) consequenties zou hebben gehad. Daaraan doet niet af dat de activiteit tevens “bedrijfsdoelstellingen” diende. Het organiserend bedrijf kan niet worden aangemerkt als een hulppersoon van de werkgever in de zin van art. 6:76 BW. Dat de werkgever heeft meegedeeld dat de Games “absoluut veilig” zijn, leidt niet tot “aansprakelijkheid als werkgever”; [noot:38] b. een ongeval tijdens een ballonvaart, die onderdeel vormde van het jaarlijkse kantooruitje. De werkgever is niet aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW omdat hij geen zeggenschap had over het bedrijfsuitje en geen bevoegdheid had ten aanzien van het uitje instructies te geven. De werkgever is wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Het ongeval vond namelijk plaats tijdens een kantooruitje, waaraan werknemers in de regel worden geacht deel te nemen. De werkgever heeft gekozen voor een ballonvaart met alle risico’s van dien, terwijl de inhoud van het uitje geheim was voor de werknemers. De werkgever was kennelijk verzekerd. De werkgever heeft de werknemer in een gevaarlijke situatie gebracht, waaraan deze zich moeilijk kon onttrekken. [noot:39] c. deelname, tijdens een sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten. De sportdag vond plaats buiten de normale werktijd (zaterdag), was buiten het kantoor om georganiseerd, was niet verplicht en was door een groot aantal werknemers ook niet bezocht. Art. 7:658 BW is derhalve niet van toepassing. De werkgever was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW, nu er zich geen bijzondere omstandigheden zich voordeden. Daar komt bij dat voor sport- en spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt; [noot:40] d. schade tijdens een ritje in een daartoe door de werkgever aan de werknemer (een engineer) voor maximaal een uur ter beschikking gestelde “Hummer” op zaterdag. De werknemer verliest de macht over het stuur. De werkgever vordert van de werknemer de schade aan de Hummer. Het

217

rijden van een Hummer kan, volgens de Rechtbank, niet worden aangemerkt als “uitoefenen van zijn werkzaamheden”. Het ritje vond plaats buiten werktijd; het stond de werknemer vrij om het aanbod niet te aanvaarden. Het niet meedoen zou geen consequenties hebben gehad voor de werknemer. Verschillende werknemers hebben het aanbod niet aanvaard. Het gebruik van de Hummer was ook niet inherent aan de functie van de werknemer. Art. 7:611 BW bood de werknemer evenmin soelaas. [noot:41] 8.4. Ik ga thans niet in op uitspraken gelegen buiten het terrein van bedrijfsuitjes of -festiviteiten. [noot:42] De vraag wat daar rechtens is, behoeft thans geen beantwoording. Het antwoord zal, naar valt aan te nemen, sterk afhangen van de omstandigheden van het geval omdat het niet of nauwelijks mogelijk is om voldoende houvast biedende regels te formuleren die niet ofwel een te ruime dan wel een te enge aansprakelijkheid in het leven roepen.

8.5. Voor de rechtspraak in ambtenarenzaken, zij verwezen naar par. 7.15 en 7.16 van mijn conclusie vóór het KLM-arrest. [noot:43] Daaraan kan worden toegevoegd een uitspraak van Rb. Zwolle waarin aansprakelijkheid werd aanvaard voor de door een deelnemer geleden schade tijdens een van dienstwege verplichte sportdag. [noot:44] Opvattingen in de doctrine 8.6. In de literatuur is opgemerkt dat ongevallen tijdens cursussen, personeelsuitjes of “teambuilding op de hei” tot aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW aanleiding kunnen geven. [noot:45] 8.7. Hartlief is snel geneigd te denken aan toepassing van art. 7:658 BW wat betreft personeelsuitjes, hoewel veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Hij noemt de volgende omstandigheden: wie heeft de organisatie in handen, heeft de werkgever materiaal en/of accommodatie ter beschikking gesteld? Gaat het om verplichte activiteiten? Als het gaat om verplichte activiteiten tijdens werktijd dan zal er zijns inziens geen twijfel zijn dat art. 7:658 BW van toepassing is. Gaat het om onverplichte activiteiten waarvan duidelijk is dat de werkgever er belang bij heeft [noot:46] dat zijn werknemers daarbij aanwezig zijn, zoals bij representatieve activiteiten, dan lijkt aansprakelijkheid eveneens een reële optie. Betreft het echter een feestje georganiseerd door personeelsleden buiten werkuren en heeft de werkgever niet meer gedaan dan de accommodatie ter beschikking stellen, dan zal aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in beginsel niet aan de orde zijn. [noot:47] Hij wijst er voorts op dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW ontbreekt als er geen enkele zeggenschap of instructiebevoegdheid bestaat. [noot:48] 8.8. In lijn hiermee hebben Heerma van Voss en Van Slooten er op gewezen dat niet verstandig is beslissende betekenis toe te kennen aan de vraag of de werknemer tot deelname aan de activiteit verplicht was. Immers zal hij deelname al spoedig als een sociale “verplichting” ervaren. [noot:49] Een opvatting die ik volledig onderschrijf.

8.9. Lindenbergh wijst erop dat het al dan niet plaatsvinden op de werkplek een relevante omstandigheid is. [noot:50] De meer gangbare opvatting is thans dat het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden ruim moet worden uitgelegd. [noot:51] Dat geldt met name ook voor het onderhavige geval. [noot:52] 8.10.1. Een enkele auteur meent bij de beantwoording van de vraag of sprake is van “uitoefening van de werkzaamheden” een parallel te kunnen trekken met het functioneel-verbandcriterium van art. 6:170 BW. [noot:53] In dit verband kan tevens worden verwezen naar de parlementaire geschiedenis van het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel verkeerongevallen (25 759).

Voorwaarde in het voorstel voor de werknemer om bij een verkeersongeval zijn schade vergoed te krijgen, was dat hij ten tijde van het ongeval het motorrijtuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden bestuurde. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat dit erop neerkomt dat vereist is dat de werknemer ten tijde van het ongeval het motorrijtuig van de werkgever bestuurde in verband met de werkzaamheden die hij voor deze verricht. De vraag naar dit verband zou verwantschap vertonen met die naar het verband dat wordt vereist om de werkgever ex art. 6:170 BW aansprakelijk te doen zijn voor door een ondergeschikte veroorzaakte aanrijdingen. [noot:54] 8.10.2. Heerma van Voss en Van Slooten hebben naar aanleiding van het arrest inzake een uit de hand gelopen bedrijfsetentje [noot:55] betoogd dat de in dat arrest geformuleerde criteria voor de

218

aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW, geschikt lijken te zijn om te gebruiken in zaken waarin werknemers zelf schade hebben geleden tijdens een bedrijfsuitje. [noot:56] 8.11.1. In het onder 8.10.2 genoemde arrest werd overwogen dat ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Concreet genoemd (het gaat expliciet om een enuntiatieve opsomming) worden het tijdstip en de plaats waarop de gedraging werd verricht, de aard van de gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid of de aan de werknemer ter beschikking staande middelen (rov. 4.2.2). Het Hof had mede van belang geacht dat het ging om een door de werkgever georganiseerd, gefaciliteerd feest (bedrijfsuitje), terwijl een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Mede daarom heeft het Hof, naar Uw Raad beklemtoont, “op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond.” Dat werd niet anders nu de schade-berokkenende fout buiten werktijd en buiten de werkplek werd gemaakt, geen verband hield met de bedrijfsuitoefening en niet met aan werknemers ter beschikking gestelde zaken of middelen werd gemaakt (rov. 4.5).

8.11.2. Het zou m.i. onnodige spanningen in het recht veroorzaken wanneer in een dergelijke setting wél zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een “functionele samenhang” als bedoeld in art. 6:170 BW, maar dat dit onder vergelijkbare omstandigheden niet het geval zou zijn voor het in art. 7:658 lid 2 BW bedoelde “in de uitoefening van de werkzaamheden”. Daarbij is m.i. beslissend dat art. 6:170 BW a) een risico-aansprakelijkheid is en art. 7:658 BW niet en b) dat art. 6:170 BW (mede) ziet op volstrekt willekeurige derden, terwijl art. 7:658 BW het oog heeft op de werknemer. [noot:57] Daarom lijkt heel weinig voor de hand liggend dat de aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW ruimer zou zijn dan die van art. 7:658 BW. In dit verband stip ik nog aan dat bijvoorbeeld in de common law-rechtspraak – terecht – een (veel) ruimere aansprakelijkheid wordt gehanteerd naarmate meer sprake is van “proximity”. [noot:58] 9. Standpuntbepaling Terreinverkenning 9.1. De hiervoor kort geschetste ontwikkelingen in de rechtspraak zijn in het algemeen positief ontvangen hetgeen erop wijst dat de arresten van Uw Raad in de pas lopen met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen. [noot:59] 9.2. Dat neemt niet weg dat deze rechtspraak ook schaduwzijden heeft. Rechtsontwikkeling brengt vaak een zekere periode van enige rechtsonzekerheid teweeg. Dat houdt hiermee verband dat het niet zelden lastig – en soms zelfs onmogelijk – is om aan te geven waar de grenzen precies liggen en waarom zij daar worden gemarkeerd. Daarop is door een aantal auteurs terecht gewezen. Echt behulpzaam is die kritiek daarmee nog niet zolang niet wordt aangegeven hoe het dan wel zou moeten en kunnen.

9.3.1. In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg heb ik de suggestie gedaan om art. 7:611 BW – met een overgangsperiode – voor nieuwe schadegevallen te verheffen tot algemene basis waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Art. 7:658 BW zou dan nog slechts in beeld komen voor schades die op de voet van art. 7:611 BW niet of niet ten volle zouden kunnen worden verhaald.

Hoewel Uw Raad deze – naar ik zeer wel inzie – aanzienlijke stap niet heeft willen zetten, veroorloof ik mij het eerdere pleidooi te citeren: “8.3.1. Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest[ [noot:60]] maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000,= per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro’s per werknemer. [noot:61] 8.3.2. Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade.

219

8.4.1. Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo’n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind.

8.4.2. Men behoeft geen aanhanger van Marx’ gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd.

8.5. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken.

8.6. Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes.

8.7.1. Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007.

Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet. [noot:62] Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld.

8.7.2. Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart. [noot:63] Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen.

8.7.3. Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet.

Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat.”

9.3.2. Nu Uw Raad mijn suggestie niet heeft gevolgd, is niet zinvol deze onverkort te herhalen.

Nochtans zou ik een lans willen breken voor een variant daarop. Overwogen zou kunnen worden om de onder 9.3.1 gesignaleerde weg in te slaan onder bepaling van een ruime overgangstermijn van bijvoorbeeld drie jaar. Zou de wetgever ongelukkig zijn met de door Uw Raad voor nieuwe gevallen ná de overgangsperiode gewezen weg dan heeft hij ruim de gelegenheid in te grijpen. Zou in de loop van de overgangsperiode een wetsontwerp aanhangig worden gemaakt waarin de nieuwe rechtspraak geheel of gedeeltelijk zou worden “overruled”, dan spreekt m.i. voor zich dat – kort gezegd – alles bij het oude moet blijven. [noot:64] Wanneer de wetgever daarentegen niet reageert, mag daaruit allicht instemming worden afgeleid. [noot:65] 9.4.1. De zojuist voorgestelde benadering behoeft uiteraard een inhoudelijke rechtvaardiging. Zij is hierin gelegen dat helaas maar al te duidelijk is dat het markeren van scherpe, duidelijke en overtuigende grenzen schier onmogelijk is. [noot:66] Bovendien moet de critici die erop hebben gewezen, worden toegegeven dat er iets wringt wanneer voor aansprakelijkheid krachtens

220

art. 7:658 BW – kort gezegd – een verwijt aan het adres van de werkgever nodig is, terwijl dat voor art. 7:611 BW geen vereiste is. [noot:67] 9.4.2. Ik zeg met opzet dat er “iets” in dat verwijt zit omdat deze critici wellicht wat gemakkelijk heenstappen over de omstandigheid dat art. 7:611 BW thans slechts in beeld komt in gevaarlijke situaties waarin de werkgever geen effectieve zeggenschap kan uitoefenen, doordien een verwijt praktisch gesproken moeilijk denkbaar is; zie onder 7.

9.5.1. Zoals al in eerdere conclusies aangegeven, verdient het voor “oude gevallen” m.i. geen aanbeveling om art. 7:611 BW een vergaarbak te maken voor allerlei gevallen waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt. Het is thans nuttig noch nodig om allerlei concrete casusposities te bespreken; ten dele kan trouwens naar eerdere conclusies worden verwezen. Ik volsta ermee op te merken dat een voldoende relevant, aan de werkgever tevoren naar objectieve maatstaven gemeten bekend, gevaar voor de werknemer en het in de gegeven omstandigheden niet kunnen treffen van effectieve maatregelen veelal de sleutelwoorden zullen zijn. [noot:68] Voorzichtigheid is bij de verdere uitbouw van art. 7:611 BW m.i. geboden, al was het maar om de doos van pandora niet onnodig te openen.

9.5.2. Deze benadering brengt tevens mee dat niet te snel en al helemaal niet onnodig naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen.

9.5.3. Daar komt, als die opmerking geoorloofd is, nog bij dat bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet helemaal duidelijk is (en trouwens ook moeilijk kan zijn bij gebreke van op dat punt nuttige, voldoende concrete en verifieerbare stellingen in de aan Uw Raad voorgelegde procedures) of a) voor alle gevallen waarin art. 7:611 BW als panacee wordt gezien een koppeling wordt of moet worden gelegd met – kort gezegd – redelijke en voor redelijke bedragen beschikbare verzekeringen en b) wat dergelijke verzekeringen zouden moeten dekken. [noot:69] Ook in deze procedure hebben partijen met betrekking tot de onder a) genoemde kwestie verstoppertje gespeeld.

9.6.1. “Eerherstel” voor art. 7:658 BW heeft aanzienlijke voordelen voor alle betrokkenen. Voor de werknemer omdat hij – als de werkgever tekort is geschoten – in beginsel volledige vergoeding van zijn schade krijgt. Voor de werkgever en de werknemer omdat deze aansprakelijkheid, als ik het goed zie, gemeenlijk gedekt is onder de standaard AVB. En voor de werkgever en de verzekeraar omdat buiten verwijt geen aansprakelijkheid wordt aangenomen.

9.6.2. Daar komt bij – het weegt voor mij zwaar – dat het stapsgewijs uitbreiden van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW onnodige rechtsonzekerheid teweeg brengt. Hoewel aan aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wellicht voor gevallen die erg dicht aan liggen tegen die waarvoor Uw Raad reeds aansprakelijkheid op deze voet heeft aanvaard moeilijk valt te ontkomen – omdat niet valt uit te leggen waarom het marginale verschil in de feiten tot een wezenlijk andere uitkomst zou moeten leiden – zou ik er bij de huidige rechtsontwikkeling voor willen pleiten om eerst serieus onder ogen te zien of art. 7:658 BW voldoende soelaas biedt. Een vraag die in een aantal arresten – zoals bijvoorbeeld het KLM-arrest – in cassatie niet aan de orde was gesteld. [noot:70] Toepassing op de onderhavige zaak 9.7. De onderhavige zaak kenmerkt zich door de volgende bijzonderheden: a. het gaat om een evident gevaarlijke activiteit wat de werkgever redelijkerwijs moet hebben geweten; zie onder 4; b. de activiteit werd gehouden op de (marmeren en daarmee voor dit evenement in het oog springend bijzonder gevaarlijke) werkplek. [noot:71] [noot:72] Dat geldt op zich en a fortiori voor (oudere) werknemers – zoals Van den Brink – die geen ervaring hebben met rolschaatsen (zie onder 1.6);

221

c. hoewel de feitelijke organisatie in handen was van een andere (in zekere zin aan M/VC gelieerde) onderneming, [noot:73] was de werkgever daarbij nauw betrokken. Immers heeft de directeur van M/VC goedkeuring gegeven aan dit evenement; zie onder 1.3; d. niet gesteld of zelfs maar gebleken is dat M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, tevoren enige (laat staan effectieve) maatregel heeft genomen of aan de feitelijke organisator heeft voorgeschreven om ongevallen te voorkomen. Noch ook is iets gesteld over enig toezicht door M/VC tijdens het in haar eigen onderneming georganiseerde evenement, wat nuttig, nodig en ook eenvoudig uitvoerbaar was geweest nu het evenement werd gehouden op de werkvloer.

Daarbij teken ik ten overvloede aan dat ook de aanwezige professionals in casu geen nuttige rol hebben vervuld, doende als ze waren met muziekinstallatie; zie onder 1.5. Buitendien: het treffen van in ten minste een aantal voorkomende gevallen nuttige voorzorgsmaatregelen – zoals het doen gebruiken van beschermers van hoofd, knie en pols – was allerminst kostbaar en had alleen al daarom in de rede gelegen. [noot:74] 9.8.1. Het moge zijn dat de litigieuze activiteit plaatsvond buiten werktijd (zij het voor velen wel in aansluiting daarop) [noot:75] en dat – zoals M/VC heeft gesteld – de werknemers niet verplicht waren daaraan deel te nemen, m.i. is sprake van een voldoende relevante band met het werk om aan te mogen nemen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW; zie nader onder 3.6.1, 3.7.1, 6.6 en 8.7-8.11. Ik wil best aannemen dat werknemers weg mochten blijven, maar het is een feit van algemene bekendheid dat er een zekere sociale druk bestaat om dat niet te doen. [noot:76] Ook M/VC moet dat redelijkerwijs hebben geweten, althans kunnen begrijpen. De enkele omstandigheid dat zij – in casu nog wel op de marmeren werkvloer – met regelmaat evenementen voor haar personeel organiseert en laat organiseren (en deze kennelijk ook betaalt) onderstreept dat.

9.8.2. Het is wellicht goed in dit verband het in Europees verband op goede grond beklemtoonde belang van preventie in herinnering te roepen; zie onder 3.4 en 3.6.

9.8.3. Bovendien is verdedigbaar dat de enkele omstandigheid dat het ongeval op de werkvloer plaatsvond al voldoende is voor toepasselijkheid van art. 7:658 BW; zie onder 3.5. Ook wanneer dat niet zo zou zijn, geldt dat m.i. in elk geval in samenhang met de onder 9.8.1 genoemde omstandigheid.

9.9.1. Dat een situatie als zo-even geschetst onder 9.8.1 onder art. 7:658 BW kan worden gerubriceerd, is m.i. in lijn met het onder 3.1-3.4 geschetste zorgwekkend hoge aantal arbeidsongevallen, de onder 4 genoemde significante kans op ongevallen, de in de Europese context bestaande wens om ongevallen te voorkomen, zoals geschetst onder 3.5 e.v. en de nog recentelijk door Uw Raad geformuleerde regel dat “gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht (...) niet snel [kan] worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade”. [noot:77] Voor diegenen die geloven in de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht of in de oprechte wens van verzekeraars om de veiligheid (op de werkvloer) effectief aan te moedigen (door premiestelling, inventarisatie van risico’s, op maat gesneden dekkingen, eigen risico’s, etq) kan het aannemen van aansprakelijkheid in deze en dergelijke gevallen er allicht toe bijdragen dat werkgevers beter nadenken bij het organiseren of afzegenen van evident gevaarlijke activiteiten. Ik roep hier in herinnering dat in Europees verband van de werkgever wordt verlangd dat hij “alle preventieprincipes” in acht neemt om ongevallen te voorkomen, terwijl hij de veiligheids- en gezondheidsrisico’s moet evalueren; zie onder 3.6 en 3.9.

M/VC heeft noch het een, noch het ander gedaan; in elk geval heeft zij ter zake niets nuttigs aangevoerd.

9.9.2. Hierbij valt te bedenken dat een werkgever, die mede ter verpozing van zijn werknemers gevaarlijke activiteiten organiseert of doet organiseren, zeer wel maatregelen kán (en dus rechtens moet) treffen deze te voorkomen of tot een aanvaardbaar (dat is zéér beperkt) minimum te beperken. Zelfs met zeer veel goede wil, kan ik niet inzien waarom zo’n verplichting niet zou bestaan en waarom werknemers geheel onnodig zouden mogen worden blootgesteld aan relevante risico’s voor hun gezondheid.

9.10.1. Nu M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, haar zegen heeft gegeven aan het op de werkplek organiseren ervan zonder enige maatregel te nemen om de gevaren te

222

voorkomen, althans voldoende te verkleinen, [noot:78] is m.i. ook boven redelijke twijfel verheven dat zij aansprakelijk is uit hoofde van art. 7:658 BW. 9.10.2. In aanmerking genomen dat, zoals uit het voorafgaande moge volgen, de gangbare opvatting is dat de werkgever in situaties als de onderhavige in elk geval aansprakelijk is, kan hooguit de vraag rijzen of deze aansprakelijkheid niet veeleer zou moeten worden gebaseerd op art. 7:611 BW. Op de hiervoor uitvoerig bijgebrachte gronden beantwoord ik die vraag ontkennend.

9.11.1. Hoewel de redenering zeker niet dwingend is, kan voor mijn benadering zekere steun worden geput uit het arrest Zutekouw/Van Oort. [noot:79] Zutekouw was in dienst bij Van Oort.

Ingevolge de CAO had Zutekouw voor een bepaalde periode aanspraak op aanvulling van de wettelijke loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid, tenzij deze door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt. Zutekouw was een (fervent) zaalvoetballer en had daardoor reeds een aantal blessures opgelopen; daardoor was hij langdurig arbeidsongeschikt geweest. Van Oort had er tevergeefs op aangedrongen dat Zutekouw zou stoppen met zaalvoetballen. Zutekouw’s vordering tot doorbetaling van de suppletie werd door het Hof afgewezen. In cassatie voerde hij onder meer aan het recht te hebben de wens van zijn werkgever te negeren. Tevergeefs evenwel. De Hoge Raad oordeelt dat ’s Hofs oordeel (rov. 3.4) “dat de keuze om met (zaal)voetbal door te gaan, hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze uitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van [D] aan hem om met (zaal)voetbal te stoppen, meebrengt dat de opnieuw als gevolg van sportblessures opgetreden arbeidsongeschiktheid aan zijn schuld of toedoen te wijten is geweest, is onjuist nocht onbegrijpelijk.”

9.11.2. Het zou m.i. enigszins wonderlijk zijn wanneer een werknemer door het privé bewust (blijven) entameren van risicovolle activiteiten van een loonsuppletie zou worden verstoken, terwijl de werkgever die zulk een activiteit entameert (of ten minste goedkeurt en betaalt) de dans zou ontspringen wanneer deze – objectief bezien een voldoende voorzienbare – schade teweeg brengt.

Een meer algemene regel?

9.12. Hiervoor gaf ik al aan dat het voor de werkgever redelijkerwijs kenbare onnodige gevaar veelal het scharnier zal zijn waarom de vraag of al dan niet aansprakelijkheid moet worden aangenomen bestaat, draait. Het ligt voor de hand dit nader in te vullen aan de hand van de kelderluik-factoren die de laatste jaren een steeds grotere rol spelen in de rechtspraak van Uw Raad, ook in het kader van art. 7:658 BW. [noot:80] 9.13. Ik voor mij ben geneigd te denken dat, in elk geval als vuistregel, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden aangenomen in al die gevallen waarin de werkgever voor de werknemers activiteiten ontplooit, organiseert, doet organiseren of goedkeurt en (in overwegende mate) betaalt die naar de onder 9.12 genoemde maatstaf voldoende gevaarlijk zijn. Daarbij is m.i. niet beslissend (en in beginsel ook zonder belang) of de werknemer “verplicht” was aan de activiteit deel te nemen, of deze al dan niet op de werkvloer plaatsvonden en of deze al dan niet in werktijd werden gehouden.

9.14.1. Hoewel deze benadering ongetwijfeld nieuwe afbakeningsvragen zal oproepen, ben ik geneigd te denken dat geen vrees behoeft te bestaan voor een olievlekwerking.

9.14.2. Men werpe niet tegen dat deze opvatting de doodsteek is voor het organiseren van allerlei “gezelligheidsactiviteiten”. Dat is m.i. immers niet het geval omdat de door mij bepleite regel slechts ziet op gevaarlijke activiteiten als onder 9.12 nader omschreven. Een goede reden om deze te organiseren, zie ik eerlijk gezegd niet.

9.14.3. Hierbij verdient nog opmerking dat niet aanstonds valt in te zien waarom werkgevers wel geld over zouden (moeten) hebben voor het organiseren van dit soort activiteiten, maar niet voor het vergoeden van eventuele schade. Een dergelijke vergoedingsplicht kan, naar mag worden aangenomen, op macro-schaal ook niet heel erg kostbaar zijn. Zelfs als verzekeraars de premies iets zouden verhogen, is onaannemelijk dat zo’n verhoging significant zal zijn, al was het maar

223

omdat de hier bedoelde aansprakelijkheid een heel klein facet is van de algemene WA-dekking.

Mocht dit evenwel anders zijn, dan onderstreept het de omvang van het risico en de wenselijkheid (zo niet noodzaak) een dam op te werpen tegen het onbekommerd en geheel onnodig organiseren van gevaarlijke voldoende werk-gerelateerde activiteiten.

10. En wat nu?

10.1. M/VC heeft in haar principale beroep een reeks klachten gericht tegen ’s Hofs arrest waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van art. 7:611 BW. Ik deel haar mening dat dit ten onrechte is gebeurd. Maar niet op de gronden die zij daartoe aanvoert (maar omdat niet art. 7:611 maar art. 7:658 BW van toepassing is). Ik teken daarbij nog aan dat M/VC, op grond van haar eigen stellingen, meer is gebaat met laatstgenoemde dan met eerstgenoemde aansprakelijkheid.

Haar betoog komt er, naar valt aan te nemen, op neer dat ze in het geheel niet aansprakelijk is.

Hiervoor heb ik uitvoerig uiteengezet waarom ik die mening niet deel.

10.2. Als M/VC toch aansprakelijk is, dan heeft zij (anders dan haar verzekeraar) belang bij vernietiging op grond van het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel. Ook Van den Brink heeft daarin in die setting belang bij omdat haar dan in elk geval geen beroep op matiging kan worden tegengeworpen zoals in prima wel gevoerd.

10.3. De vraag rijst dan of Uw Raad over het principale beroep heen kan stappen door terstond het incidentele te beoordelen met terzijdestelling van de voorwaarde. Op het eerste gezicht luidt het antwoord ontkennend. Bij nadere beschouwing is dat minder evident.

10.4. Volgens een zeer gezaghebbend auteur kan de Hoge Raad een voorwaardelijk incidenteel beroep beoordelen in het volgende geval. A spreekt N in rechte aan op grond van wanprestatie. N doet primair beroep op onbevoegdheid op grond van een arbitraal beding. De Rechtbank verwerpt beide verweren en wijst de vordering toe. N gaat in appèl en richt zich tegen beide beslissingen.

Het Hof verwerpt het beroep op de onbevoegdheid en wijst de vordering af. A komt in cassatie tegen de afwijzing. N stelt voorwaardelijk incidenteel beroep in. Volgens deze auteur mag de Hoge Raad de volgorde van behandeling kiezen en dus ook het bestreden arrest vernietigen op grond van het slagen van het incidentele middel. Hij komt dan aan het principale middel niet meer toe.

Dit wordt als volgt gemotiveerd: [noot:81] “De reden waarom de Hoge Raad het voorwaardelijke beroep eerst behandelt is dat het geen zin heeft om het principale beroep te behandelen als reeds van te voren vaststaat dat indien dit zou slagen, het incidentele middel aan de orde zou komen en op grond daarvan een voor de eiser even ongunstige uitkomst zou worden bereikt als die waartoe het hof langs een andere weg al was gekomen. De Hoge Raad gaat bij deze werkwijze uit van een verondersteld slagen van het principale cassatieberoep.”

10.5. De onder 10.4 besproken benadering lijkt in overeenstemming met een al wat ouder arrest waarin aan de orde was of een Hof in strijd handelde met de goede procesorde en met zijn taak als appelrechter door na verwerping van de eerste grief in het principale appel vóór zijn beslissing of een of meer andere principaal aangevoerde grieven opgaan en of dit tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering kan leiden, reeds de voorwaardelijk incidentele grieven heeft behandeld en na ongegrond verklaring van het appèl incidenteel eiseres in de kosten van het incidenteel beroep heeft verwezen. Dienaangaande werd overwogen: “dat deze grief echter geen doel treft, daar het aan het Hof vrijstond om reeds vóór de einduitspraak omtrent het principaal appel het incidenteel appel te beoordelen, al was de voorwaarde waaronder dit appel was ingesteld, toen nog niet vervuld, en het aan het Hof eveneens vrijstond om na ongegrondverklaring van het incidenteel appel (..., incidenteel eiseres, A-G) in de daarop gevallen kosten te veroordelen”. [noot:82] 10.6. Hiervan uitgaande, lijkt verdedigbaar dat de Hoge Raad in casu over het principale middel heenstapt en het bestreden arrest vernietigt op grond van het slagen van het incidentele. In het onder 10.4 genoemde voorbeeld is eiser in het principale beroep niet slechter af. In het onderhavige geval is hij zelf beter af omdat de aansprakelijkheid bij het slagen van het incidentele beroep door verzekering is gedekt. Dit veronderstelt uiteraard dat M/VC hoe dan ook aansprakelijk is. Uit het voorafgaande moge blijken dat en waarom dit m.i. het geval is.

224

10.7. Uiteraard heb ik er oog voor dat de hier voorgestane wijze van afdoening een hele stap (voorwaarts) zou zijn. Een alternatief zou zijn om te verstaan (met aanvulling van rechtsgronden) dat M/VC aansprakelijk is, niet op grond van art. 7:611 maar op grond van art. 7:658 BW en verwerping van het beroep voor het overige. Ook daaraan kleven, naar ik zeer wel onderken, wat haken en ogen.

10.8. Een voordeel van de hiervoor bepleite oplossing is dat het Hof dat de zaak verder zal moeten behandelen ter begroting van de schade niet in het m.i. verkeerde kader verder behoeft te gaan.

Verweren ontleend aan beweerde eigen schuld, matiging en dergelijke meer zijn dan niet meer relevant, terwijl zij dat mogelijk wél zijn wanneer de zaak verder om cassatietechnische redenen zou moeten worden beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. Immers is nog geen uitgemaakte zaak of in laatstbedoeld kader een beroep op eigen schuld mogelijk is, terwijl een beroep op matiging niet mogelijk is wanneer de schade door verzekering is gedekt [noot:83] (wat beweerdelijk niet het geval zou zijn bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW).

11. Behandeling van de voorwaardelijk incidentele middelen 11.1. Overeenkomstig het onder 10 besprokene, ga ik er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat het principale middel hout snijdt. Daarmee kom ik toe aan de voorwaardelijk incidenteel voorgedragen middelen.

11.2.1. Middel I komt op tegen ’s Hofs oordeel in rov. 4.4 en 4.5 dat M/VC niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, nu niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.4 klagen, naar de kern genomen, dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het de begrippen “zeggenschap over de werknemer” en “bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven” invult; in elk geval voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De zorgplicht van art. 7:658 BW en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden immers volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zorgplicht en het vereiste dat de schade dient te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden dienen ruim te worden uitgelegd. Het Hof heeft daarom ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeelsvorming betrokken dat het ongeval op de werkplek heeft plaatsgevonden. De werkgever heeft namelijk de mogelijkheid en de plicht invloed uit te oefenen op de veiligheid op de werkvloer. Uiteindelijk is dit element doorslaggevend bij de beoordeling of de werkgever aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan. Het Hof had op de onder rov. 4.7 t/m 4.9 genoemde gronden dan ook aansprakelijkheid van M/VC op grond van art. 7:658 BW dienen aan te nemen.

11.2.2. De subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.3 klagen dat het Hof in rov. 4.5 ten onrechte overweegt dat de band tussen de door Van den Brink verrichte werkzaamheden en de workshop (het rollerskate dansen) op vrijdagmiddag na werktijd ontbreekt. Door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de aard van de functie van Van den Brink, de omstandigheid dat zij niet op vrijdag werkte en het al dan niet facultatief karakter van de workshop, heeft het Hof het begrip “in de uitoefening van de werkzaamheden” als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, onvoldoende ruim, althans onjuist uitgelegd, dan wel voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Nu het ongeval plaatsvond tijdens een door de werkgever georganiseerde personeelsactiviteit in de hal van zijn kantoor, is de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en diens instructiebevoegdheid aan de werknemer – en daarmee de aansprakelijkheid – reeds gegeven. Er is geen sprake van een ongeval in de privé-situatie van de werknemer, waarin deze zeggenschap en instructiebevoegdheid in de regel ontbreken. Voorts is van belang dat Van den Brink rond 17.30 uur in de hal arriveerde, terwijl het ongeval vlak daarna plaatsvond.

11.2.3. Subonderdeel 1.2.4 klaagt over ’s Hofs oordelen in rov. 4.5 – dat de band tussen de werkzaamheden en de workshop ontbreekt, dat Van den Brink haar stelling dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen onvoldoende heeft toegelicht in het licht van het gevoerde verweer – alsmede over ’s Hofs oordeel in rov. 4.11 (het in het midden laten of het evenement mede strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoeleinden van M/VC). Het mag namelijk als feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat werkgevers met het organiseren, faciliteren en betalen van evenementen voor

225

hun personeel welhaast per definitie een bedrijfsbelang (teambuilding) na streven. ’s Hofs oordelen zijn derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk.

11.3.1. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tezamen treffen zij doel, wat er ook zij van de afzonderlijke klachten. Na al het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere toelichting. De onjuistheid van ’s Hofs oordeel vloeit voort uit zowel de onder 3 besproken Europeesrechtelijke optiek, de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van art. 7:658 BW en de wijze waarop in de rechtspraak en in de doctrine invulling wordt gegeven aan het begrip “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. 11.3.2. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet beslissend is of Van den Brink zich “verplicht voelde” deel te nemen. Voldoende is dat er een zekere sociale druk op werknemers ligt om dat te doen. Dat daarvan ook in casus sprake was, ligt zozeer voor de hand dat het geen nadere toelichting behoeft.

11.3.3. De in de s.t. van mrs Dempsey en Van der Wiel onder 2.11 beklemtoonde omstandigheid dat het evenement plaatsvond buiten de werktijd (van Van den Brink) heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. Ik voeg eraan toe dat de stelling dat hieruit zou blijken dat sprake was van een “privésituatie”, voor zover al serieus gemeend, evengoed, zo niet beter omkeerbaar is. De meeste werknemers geven er, naar de ervaring leert, de voorkeur aan om in hun privébestaan niet op de (marmeren) werkvloer of met (bijna) alle andere werknemers te verkeren. Belangrijker acht ik evenwel dat met even veel recht zou kunnen worden betoogd dat werkgevers die deze en dergelijke activiteiten (doen) entameren buiten werktijd kennelijk wél de voordelen ervan willen “incasseren” (verbetering van de sociale interactie) maar niet de prijs willen betalen dat dit in werktijd gebeurt. In zoverre valt M/VC met de uiteenzetting in de s.t. onder 3.32 in eigen zwaard.

11.3.4. Wat de ook verderop door M/VC in de s.t. bezongen privésituatie betreft, veroorloof ik mij nog de kanttekening dat het in die visie klaarblijkelijk gaat om een louter toevallig in tijd en plaats samenvallende privésituatie van een – in verhouding tot het personeelsbestand – groot aantal werknemers. Een interessante figuur, dat wel; zie ook de dupliek onder 5.

11.3.5. Ten slotte zij nog bedacht dat zeker denkbaar is – niet noodzakelijkerwijs in deze zaak maar wel in andere zaken die voldoende vergelijkbaar zijn – dat een evenement wordt gehouden op een avond of in een weekend, terwijl een enkele werknemer dan (toevallig) “dienst heeft”. Als ik het goed zie dan komt het betoog van M/VC erop neer dat ten opzichte van dergelijke werknemers art. 7:658 BW wél van toepassing zou zijn en voor alle andere werknemers niet. Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden.

11.4. Volkomen begrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat rolschaatsen op een marmeren vloer – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid is en dat dit eens temeer klemt wanneer geen beschermingsmiddelen worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Het Hof kenschetst, eveneens volstrekt begrijpelijk – op zich en a fortiori in het licht van hetgeen onder 4 werd vermeld – dit risico, dat van algemene bekendheid is, als aanzienlijk voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren op rolschaatsen hebben gestaan.

11.5. Het onder 11.4 vermelde oordeel brengt mee dat de werkgever had moeten afzien van het organiseren in de onder 9.13 bedoelde zin van het litigieuze evenement, of ten minste opdracht had moeten geven én erop had moeten toezien dat dit op zodanige wijze gestalte zou krijgen en met zodanige beschermingsmaatregelen zou worden omgeven dat niet langer sprake was van een meer dan theoretische kans dat een ongeval zou kunnen plaatsgrijpen met potentieel ernstige gevolgen. [noot:84] Dit klemt eens te meer nu a) er geen enkele noodzaak bestond voor het aldus organiseren van dit evenement en b) de kosten van het treffen van beschermende maatregelen als door het Hof in rov. 4.8 genoemd redelijkerwijs niet groot hebben kunnen zijn. Noch op zich, noch ook in relatie tot de totale kosten van het evenement, laat staan in verhouding tot de mogelijke schade.

11.6.1. Bij deze stand van zaken is M/VC tekort geschoten in de zin van art. 7:658 leden 1 en 2 BW. Daarvoor is geen nader feitelijk onderzoek nodig.

11.6.2. Met het oog op nieuwe zaken stip ik nog aan dat, als Uw Raad de hier bepleite benadering mocht volgen, vereist en in beginsel tevens voldoende is dat de feitenrechter de juiste juridische

226

maatstaf aanlegt. Doet hij dat, dan is het oordeel over de vraag of – kort gezegd – sprake is van een voldoende relevante kans die niet had mogen worden genomen (zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen) in het algemeen zo nauw verweven met een waardering van feitelijke aard dat deze zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het instellen van cassatieberoep zal dan in beginsel weinig zin hebben.

11.7. Middel II wordt voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat middel I geen doel zou treffen.

Nu het eerste middel slaagt, kom ik aan het tweede niet toe.

12. Afdoening van het principale middel 12.1. Het principale middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het Hof ten onrechte aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW heeft aangenomen. Op zich is dat juist. De daarvoor door M/VC aangevoerde gronden zijn evenwel ondeugdelijk. Na al het voorafgaande zou ik onnodig in herhalingen vervallen door dat per klacht toe te lichten.

12.2. De volgende klachten klachten wil ik nochtans uitdrukkelijk bespreken: a. onderdeel II.1 voert aan dat ’s Hofs oordeel dat “in dit geval (op een marmeren vloer, zonder voldoende houvast, beschermingsmiddelen en/of voorafgaande instructies) een risicovolle bezigheid is” onvoldoende is gemotiveerd om de verderop in onderdeel IV genoemde redenen; b. in elk geval heeft het Hof het relevante en gespecificeerde bewijsaanbod ten onrechte en ongemotiveerd gepasseerd; c. ook had het Hof niet in het midden mogen laten “hoe aanzienlijk risicovol het rolschaatsen voor mensen als Van den Brink zou zijn”.

12.3. Deze klachten mislukken op talloze gronden: a. M/VC ziet eraan voorbij dat het in casu niet (alleen) ging om “rolschaatsen”, maar om “dansen op rollerskates”; zie onder 1.4; b. het Hof brengt op hoffelijke wijze tot uitdrukking dat M/VC niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zijn in rov. 4.8 vermelde oordeel ligt zozeer voor de hand en is, gelet op hetgeen onder 4 werd vermeld ook zo trefzeker, dat het een zeer gedegen en onderbouwde uitleg vergde waarom een ander oordeel had moeten worden geveld. Hetgeen M/VC op dat punt te berde heeft gebracht, overtuigt geenszins en is bovendien in genen dele gestaafd met enige onderbouwing. Zij is blijven steken in ongeloofwaardige beweringen, weergeven in onderdeel IV.1. ’s Hofs oordeel dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt daarom tevergeefs bestreden (als al wordt onderkend dat het Hof aldus heeft geoordeeld); c. het hier relevante bewijsaanbod betreft deskundigenbewijs, zo blijkt uit o.m. de cva onder 64.

Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter evenwel niet gehouden deskundigen te benoemen.

Ten overvloede: MV/C heeft zich kennelijk niet geroepen gevoeld om een deskundigenrapportage over te leggen wat boekdelen spreekt; d. bij gebreke van enige concrete en aanknopingspunten biedende discussie op dit punt kon het Hof bezwaarlijk met enige nauwkeurigheid aangeven hoe groot de kans op ongevallen en hoe aannemelijk de kans op relevant letsel in casu was. Zijn wél gegeven oordeel is alleszins toereikend en volkomen begrijpelijk; e. de door het Hof geformuleerde ervaringsregel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd, waarbij wordt opgemerkt dat toetsing in cassatie zeer beperkt mogelijk is indien een rechter zich op een ervaringsregel heeft gebaseerd; [noot:85] f. M/VC heeft zelf te berde gebracht (cva onder 27): “De werknemers van M/V Communicatie zijn, hoewel wel de meesten wel enige ervaring met rolschaatsen hebben, geen ervaren rollerskaters.

Dit zal over het algemeen meebrengen dat zij extra oplettend en voorzichtig zijn als zij rollerskates

227

aan hebben”. Uit deze stelling volgt dat ook M/VC – terecht – van mening is dat rolschaatsen een risicovolle bezigheid is voor de participerende werknemers.

12.4. Ook onderdeel IV loopt op dit een en ander stuk. Voor het overige moge ik verwijzen naar par. 11.5 en 11.6.

12.5. De klachten die opkomen tegen ’s Hofs oordeel dat geen sprake is van “uitvoering geven aan een verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid van M/V Communicatie in geding is” (onderdeel IV.2) mislukken op de hiervoor ampel aangegeven gronden waarin wordt uiteengezet dat en waarom zelfs is voldaan aan het strengere criterium “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. 12.6. In hun s.t. onder 3.1 e.v. voeren mrs Dempsey en Van der Wiel aan dat niet te snel naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. Hiervoor heb ik eenzelfde standpunt verdedigd, zij het ten dele op andere gronden. Zoals reeds vermeld, meen ik dat casus als de onderhavige beter kunnen worden gerubriceerd onder art. 7:658 BW. Dat is niet alleen rechts-systematisch/dogmatisch beter te verklaren, maar uiteindelijk ook in het belang van alle betrokkenen, met name ook dat van de werkgever die stelt dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW niet onder zijn AVB-dekking valt. M/VC lijkt dat niet steeds in het oog te houden.

12.7. De veronderstelling van onderdeel IV.3 dat het Hof een oordeel heeft gegeven over aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW mist feitelijke grondslag.

12.7. De vraag of M/VC al dan niet is verzekerd, doet rechtens – in het juiste kader – niet ter zake. Onderdeel V faalt daarom. Datzelfde geldt voor alle andere klachten waarin de verzekeringskwestie aan de orde wordt gesteld.

13. Ten slotte: een oproep tot bezinning 13.1. In deze conclusie wordt een lans gebroken voor het aanvaarden van aansprakelijkheid in een situatie waarin dat in de doctrine al in ruime zin wordt bepleit en waarvoor ook in de feitenrechtspraak steun valt te putten. Sommigen zullen beweren dat zulk een aansprakelijkheid een verdere uitbouw is van het bestaande stelsel. In zoverre is dat laatste juist dat voor de in deze conclusie voorgestane oplossing geen precedent valt aan te wijzen in de rechtspraak van Uw Raad.

13.2. Ik heb mij de vraag gesteld of de huidige economische toestand, waarvan velen vrezen dat we nog slechts aan het begin van de rit omlaag staan, grond oplevert voor een tegengesteld geluid. Voor de onderhavige zaak beantwoord ik die vraag ontkennend. Zeker in een tijd van toenemende werkeloosheid eist (potentieel) langdurige arbeidsongeschiktheid een hoge tol van werknemers in het licht van het vigerende stelsel van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Bij die stand van zaken kan m.i. geen signaal krachtig genoeg zijn om werkgevers te ontmoedigen hun werknemers zonder enige noodzaak bloot te stellen aan relevante risico’s voor hun gezondheid.

13.3. Buiten deze en dergelijke casusposities ligt de zaak aanzienlijk gecompliceerder. In zaken waarin het gaat om (potentieel) letsel moet in toekomstige zaken waarin het gaat om grensgevallen m.i. een moeilijke afweging worden gemaakt tussen de belangen van slachtoffers en die van ondernemingen die het economisch tij in recordtempo zien verlopen. Naar mijn voorlopige indruk is dat niet de meest gelukkige setting voor een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht in een andere context dan bewuste en onnodige gevaarzetting of andere gevallen waarin zo’n uitbreiding zich, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, als noodzakelijk en onvermijdelijk opdringt.

13.4. Buiten gevallen van letselschade is m.i. grote terughoudendheid aangewezen, in elk geval bij een verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht. Omdat deze zaak daarop geen betrekking heeft, behoeft daarop thans niet nader te worden ingegaan.

Conclusie Op de onder 10 vermelde grond kan het incidentele beroep, de daaraan verbonden voorwaarde ten spijt, worden behandeld. Aldus strekt deze conclusie ertoe dat:

228

– het bestreden arrest in het incidentele beroep wordt vernietigd; – wordt verstaan dat M/VC aansprakelijk is, evenwel niet op de voet van art. 7:611 BW maar op grond van art. 7:658 BW; – het principale beroep verder geen behandeling behoeft.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Van den Brink heeft bij exploot van 10 november 2005 M/VC gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, en gevorderd, kort gezegd, M/VC te veroordelen tot vergoeding van schade ten bedrage van primair € 223.515,=, subsidiair € 196.735,= die Van den Brink lijdt als gevolg van het ongeval van 1 februari 2002, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, en te verklaren voor recht dat M/VC gehouden is tot vergoeding van schade als gevolg van verlies arbeidsvermogen voor zover Van den Brink die in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door gevolgen van stelselwijziging in het kader van de WAO, een en ander met nevenvorderingen.

M/VC heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 augustus 2006 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Van den Brink hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

M/VC heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 30 oktober 2007 heeft het hof, na te hebben geoordeeld dat grieven 1 tot en met 6 in het principaal beroep falen en dat grief 7 slaagt, bepaald dat de zaak wordt aangehouden voor het beproeven van een schikking en het geven van inlichtingen, en dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 1 maart 1988 is Van den Brink bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op de financiële administratie. Van den Brink werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst. ii. M/VC organiseert ongeveer eenmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld. Zij dienden hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, wisten niet om welke activiteit het zou gaan, dat was een verrassing. iii. In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd (hierna: de festiviteit).

De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (dat zijn rolschaatsen met vier – twee dubbele – wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop werd gebruikgemaakt van diensten van twee professionele

229

rollerskaters, die werkzaam waren bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam.

De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van die hal is van marmer. De vorm daarvan is ovaal; de afmetingen zijn 7x10 m. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag. iv. Van den Brink arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 omstreeks 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog bezig met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat Van den Brink enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had gereden, kwam zij ten val, waarbij zij haar linkerpols brak (hierna: het ongeval). De breuk is hersteld, maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. v. Ten tijde van het ongeval was Van den Brink 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan, maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer.

3.2. In dit geding heeft Van den Brink de hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. Zij stelde daartoe dat M/VC primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611, dan wel op grond van art. 6:162 in verbinding met art. 6:76 BW, voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het door Van den Brink ingestelde hoger beroep heeft het hof de primaire grondslag van de vordering ongenoegzaam geoordeeld. Het overwoog daartoe in de kern dat in de gegeven omstandigheden niet gezegd kan worden dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van Van den Brink (rov.

4.5). Het hof achtte de vordering echter toewijsbaar op de subsidiaire grondslag daarvan, art. 7:611 BW, daartoe overwegende: “4.8. (...) Hoewel de band tussen de door Van den Brink te verrichten – administratieve – werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat Van den Brink verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals Van den Brink.

Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. Van den Brink heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als Van den Brink zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. Van den Brink heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van uit dat een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering.

4.9. Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te

230

bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat Van den Brink zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico’s van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord.”

In het principale cassatieberoep komt M/VC op tegen de beslissing van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering.

3.3. In de diverse onderdelen van het middel wordt, onder meer, geklaagd (kort gezegd) dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat M/VC haar verplichting zich te gedragen als een goed werkgever als in art. 7:611 BW bedoeld, heeft geschonden.

3.4. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:658 BW, heeft afgewezen op de grond dat niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van Van den Brink, omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door haar te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat het ongeval dat Van den Brink tijdens de festiviteit is overkomen niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van M/VC op de voet van art. 7:658.

3.5. Evenwel kan een werkgever ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen als een goed werkgever.

Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Anders dan het geval is bij toepasselijkheid van art. 7:658, gelden dan geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer.

3.6. Gelet op het voorgaande heeft het hof met inachtneming van de in de rov. 4.8 en 4.9 van zijn arrest vermelde omstandigheden zeer wel kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit in het kader waarvan het ongeval plaatsvond en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor M/VC een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorgen preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat schending van die plicht tot haar aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van art. 7:611 in verbinding met art. 6:74 BW. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. De klacht stuit hierop af.

3.7. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.8. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt M/VC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van den Brink begroot op € 1.219,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten

231

[1] Rov. 2 van het vonnis van de Kantonrechter. In zijn weergave is de eisvermindering met â‚Ź 1.049,20, zoals vermeld onder 36 van de cvr tevens inhoudend akte vermindering eis, buiten beschouwing gelaten. Ook het Hof heeft hieraan blijkens rov. 4.2 voorbijgezien.

[2] Rov. 2 van het vonnis van de Kantonrechter. De dagv. rept van art. 6:76 BW jo. art. 6:162 BW (kopje boven rov. 18 e.v.); de Kantonrechter gaat uit van een nevenschikking van beide artikelen.

[3] Gepubliceerd in JAR 2008, 11.

[4] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35.

[5] Werkdocument van de Diensten van de Commissie, CELEX-nummer 52007SC216 onder 2.1.

[6] Aanbeveling van de Raad van 31 mei 2007, 2007/C 164/01.

[7] Werkdocument van de Diensten van de Commissie, CELEX-nummer 52007SC0216 onder 2.1.

[8] Mededeling van de Cie., COM(2004)62, 2004/02/05 blz. 24.

[9] Werkdocument, a.w. sub 4.

[10] Mededeling van de Cie, COM(2004)62, 2004/02/05.

[11] Idem blz. 14 en 15.

[12] Idem blz. 21.

[13] COM(2006)652,2006/11/03. Op 20 oktober 2008 heeft EESC hierover advies uitgebracht.

[14] www.veiligheid.nl/csi/veiligheid.nsf/wwwPrint/Isportblessuresdoorskeelereninli; zie de website van Consument en veiligheid, www.veiligheid.nl en de daar vermelde ongevalscijfers met betrekking tot sportblessures door skeeleren/inline skaten.

232

[15] Consumenten veiligheid, Dolceta, www.dolceta.eu/beligie/Mod3/spip.php?article139 [16] W.H. van Boom, in Wansink-bundel (Van draden en daden) blz. 72.

[17] J.H. Wansink gaat ervan uit dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW in beginsel wel is gedekt: De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) blz. 13/4. Anders H.C.A.M. Mulders (werkzaam bij NN), de Beursbengel september 2006 blz. 29.

[18] Vgl. ook HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420.

[19] Voor zover dat niet het geval is, is dat een bewuste keuze van de verzekeraar.

[20] Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aanspakelijkheidsverzekeringen op claims made grondslag blz. 69 e.v.

[21] Vgl. mijn conclusie voor HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 onder 7.7.

[22] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35.

[23] Rov. 3.5.3 i.f.

[24] HR 11 oktober 2005, NJ 2008, 460; zie ook HR 20 januari 2006, NJ 2006, 461.

[25] HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss.

[26] In dit verband valt met name te denken aan HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS; HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV. [27] Vgl. B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss.) blz. 20; HR 29 april 1983, NJ 1984, 19 PAS; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 PAS. [28] Zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 189.

233

[29] Zie voorts: HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 (Knoppen/NCM); HR 15 december 2000, NJ 2001, 198 (Van Uitert/Jalas), HR 1 juli 1993 NJ 1993, 687 MA (Power/Adross).

[30] Zie onder meer: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 306; C.J.M. Klaassen, NTBR 1997, blz. 107, T. Hartlief, SR 1998, blz. 221-222; T. Hartlief, RM Themis 2002, blz. 71 en AA 1999, blz. 280.

[31] Zie voor een nadere omlijning HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.4 en 3.6.5.

[32] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6; HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 235 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. [33] Laatstelijk HR 19 december 2008, RvdW 2009, 35.

[34] HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100. “Aangenomen” is wellicht iets te stellig omdat het arrest weinig eigen oordelen van Uw Raad inhoudt.

[35] HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS. [36] Rb. Utrecht, 3 september 1997, JAR 2000, 13.

[37] Hof ’s-Hertogenbosch, 22 juni 2004, JAR 2004, 237.

[38] Rb. Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172. Als ik het goed begrijp dan is voor deze laatste opvatting redengevend dat de mededeling plaatsvond “in het kader van de aanwezigheid van EHBO” (rov. 8).

[39] Rb Amsterdam 8 januari 2003 en 7 april 2004, JAR 2004, 108.

[40] Hof ’s-Hertogenbosch, 6 juli 2004, JAR 2004, 187.

[41] Rb Zwolle, 14 maart 2007, JAR 2007, 192. Opmerking verdient dat de werknemer zich tegen de vordering had verweerd met een beroep op art. 7:658 en 7:611 BW. [42]

234

Zie o.m. Rb. Alkmaar, 25 januari 2006, NJF 2006, 285 en JAR 2006, 43; Hof ’s-Gravenhage 27 april 2007, Ondernemingsrecht 2007, 13; Ktr. Rotterdam 12 maart 1996, JAR 1996, 88; Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005/92; Ktr. Enschede, 9 november 1993, PRG 1993, 4001; Ktr. Delft, 1 november 2001, NJ 2002, 137; Ktr. Beesterswaag 12 juni 2001, PRG 2001, 5714.

[43] HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100.

[44] Rb Zwolle, 10 oktober 2001, LJN: AD8042. Zie voorts CRvB 2 april 2008 (LJN: BD0050), waarin de Raad in het kader van de vraag of de werknemer verwijtbaar werkeloos was geworden, heeft overwogen dat de gedragingen van de werknemer op een personeelsfeest in het betreffende geval zich niet geheel in de privésfeer hebben afgespeeld.

[45] S.D. Lindenberg, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2000, blz. 91-92; B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid, Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, 2003 (diss. Leiden), blz. 26; T. Hartlief, noot onder het Reclasserings-arrest, AA 1999, blz. 280 en in SR 1998 blz. 222; reeds in NTBR 1996, blz. 62 voorspelde hij dat de rechtsontwikkeling deze kant op zou gaan.

[46] Als ik het goed zie, dan gaat hij daar – m.i. terecht – al spoedig vanuit.

[47] T. Hartlief, RMThemis, 2002, blz. 71. Zie in gelijke zin: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 308.

[48] RMThemis 2002 blz. 70.

[49] NJB 2008 blz. 977.

[50] NbBW 1999 blz. 50.

[51] Zie naast de al eerder genoemde auteurs: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata 2008 blz. 307; H.J.G. Brunink en R.M. de Winter, ArbeidsRecht 1999/6-7 en C.J.M. Klaassen, NTBR 1997 blz. 107.

[52] T. van Nieuwstadt, ArbeidsRecht 2008 blz. 11. In ArbeidsRecht 2005/11 blz. 5 en 8 werd nog een iets voorzichtiger opvatting gehuldigd.

[53] C.J.M. Klaassen, blz. 105-110. Zij heeft daarbij opgemerkt dat in het arrest van Uw Raad van 9 januari 1987, NJ 1987, 948 PAS (Beijzelde loopkat-arrest), een uitdrukkelijke link is gelegd tussen de beschermingsomvang van art. 6:170 lid 3 BW en art. 7A:1638x (oud) BW. [54]

235

TK, 1997-1998, 25 759, nr. 3, blz. 50. Zie tevens: T. Hartlief, SR 1998, blz. 225.

[55] HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960.

[56] G.J.J. Heerma van Voss en J.M. Slooten, NJB 2008, blz. 977.

[57] Ook mijn ambtgenoot Huydecoper heeft de verschillen tussen beide bepalingen benadrukt (voor HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960 onder 30). Hij is terughoudender dan ik parallellen te trekken.

[58] Zie nader Winfield & Jolowicz (Rogers) on Tort (2002) nr 5.8 e.v.; B.S. Markesinis en S.F. Deakin (4e dr) blz. 83 e.v.; Dan B. Dobbs, Torts and Compensation (2e dr) blz. 826 e.v.

[59] Ik sluit niet uit dat tot op zekere hoogte sprake is van een wisselwerking, in dier voege dat nieuwe en maatschappelijk nuttige rechtspraak personen die nog niet zo ver waren ervan doordringt dat het tij is gekeerd; daarvan zijn in vele landen voorbeelden te geven. Ik weet ook dat sommige auteurs (niet de minsten) niet veel op hebben met een hoogste rechter die het voortouw neemt. Hun zorg en vrees deel ik allerminst, zoals uit een reeks conclusies moge blijken.

[60] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178.

[61] Ik ontleen deze veronderstelling aan opmerkingen van [betrokkene 1] (directeur van AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars) in zijn inleiding én tijdens de discussie op een Elsevier-symposium over werkgeversaansprakelijkheid gehouden op 27 mei 2008. Hij tekende daarbij overigens aan dat voor deze betrekkelijk bescheiden premies vereist is dat een werkgever (en bij voorkeur zo veel mogelijk werkgevers) een dergelijke verzekering voor (vrijwel) alle werknemers afsluiten; zulks uit een oogpunt van “anti-selectie”.

Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat Uw Raad, als ik het goed zie, de hoogte en redelijkheid van premie van minder belang acht dan de beschikbaarheid van dergelijke verzekeringen. Ik leid dat af uit de gekozen bewoordingen van rov. 3.4.1 van het arrest van 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 waarin wordt overwogen dat “in het bijzonder” betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheidheden en dat (ik voeg toe: slechts) “mede van belang is” of deze tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies kan worden verkregen.

[62] Verzekerd!, 15 mei 2008 blz. 14.

[63] Vgl. Anne L.M. Keirse, NJB 2007, blz. 2418 e.v.

[64] Eventueel met een anticipatie op het aanhangige ontwerp.

[65] Zie nader I. Giesen en H.N. Schelhaas, AA 2006 blz. 162.

236

[66] Uw Raad signaleert dat ook in HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.4.

[67] Zie onder meer C.J. Loonstra, in C.J.M. Klaassen en e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 109 en T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 157 en RMThemis 2002 blz. 83.

[68] In vergelijkbare zin T. Hartlief, noot onder het reclasseringsarrest, AA 1999, 280.

[69] In HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.2 wordt op een aantal punten enige duidelijkheid gegeven.

Uw Raad is evenwel begrijpelijkerwijs terughoudend ferme en algemene uitspraken te doen. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 7.15-7.17 en 8.3.1 is nader op dit punt ingegaan, zij het in relatie tot zaken als daar aan de orde.

[70] Om al deze redenen (de recente arresten inbegrepen) geef ik er (thans) de voorkeur aan om gevallen als de onderhavige te rubriceren onder art. 7:658 BW. In mijn conclusie voor het KLM-arrest onder 8.10.2 wordt nog met enkele slagen om de arm een lans gebroken voor toepassing van art. 7:611 BW, maar dat hield mede verband met de omstandigheid dat in die zaak art. 7:658 BW niet ter discussie werd gesteld. Bovendien is sedertdien het afbakeningsprobleem, waar Uw Raad in het arrest Maatzorg ook op wijst, pregnanter naar voren gekomen. Daarbij verdient aantekening dat ook in de zojuist bedoelde conclusie tot voorzichtigheid wordt gemaand.

[71] Ik bedoel niet te zeggen dat Van den Brink in de hal werkzaam was.

[72] Ik zou zelfs niet uit willen sluiten dat dergelijke vloeren, uit aansprakelijkheidsoogpunt, ipso iure uitermate riskant zijn: zie onder 3.7.2.

[73] Zie mva onder 10.

[74] Zie HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS. [75] Zie onder 1.3.

[76] Eender G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, NJB 2008 blz. 977.

[77] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.5.3 i.f.

[78]

237

Het tegendeel is niet gesteld.

[79] HR 14 maart 2008, NJ 2008, 567 E. Verhulp.

[80] O.m. HR 11 oktober 2005, NJ 2008, 460; HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93; HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss. Zie ook A.E. Krispijn en P. Oskam, TVP 2008 bnlz. 85/6.

[81] W.D.H. Asser, Civiele cassatie blz. 95/6.

[82] HR 9 februari 1968, NJ 1968, 309. Zie voorts W.H. Heemskerk, De eis in reconventie nr 81. Vgl. ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 rov. 3.3; HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 MS rov. 3.3 en de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 22 september 2006, RvdW 2006, 886 onder 2.1. Deze laatste twee arresten verschillen evenwel in een relevant opzicht van de huidige casus.

[83] Art. 6:109 lid 2 BW. [84] Het hanteren van deze criteria is vaste rechtspraak. Volledigheidshalve: het Hof rept van het “doorgaans” “niet zo ernstig” zijn van de gevolgen. Ik veronderstel dat het Hof daarmee – in het licht van het partijdebat – tot uitdrukking wil brengen dat “doorgaans” slechts sprake zal zijn van een (bot)breuk. Voor een volkomen onnodig risico is het in het leven (doen) roepen van een zeer kleine kans daarop m.i. al voldoende voor aansprakelijkheid. Bovendien: ook het Hof houdt klaarblijkelijk – en met juistheid – rekening met ernstiger gevolgen (te weten in de gevallen die buiten “doorgaans” liggen).

[85] A-G Asser onder 2.6 van zijn conclusie vóór HR 60 juni 1989, NJ 1989, 805.

238

NJ 2010/635: Arbeidsongeval; werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; zorgplicht werkgever; stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting we...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 november 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr:

09/04674

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BN9977

Roepnaam:

Fugro Survey

BW art. 7:658, 7:611 Essentie Arbeidsongeval; werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; zorgplicht werkgever; stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting werknemer; algemeen bekend risico van schade; geen rechtstreekse zeggenschap werkplek. ’s Hofs oordeel dat de werknemer in het licht van de gemotiveerde stellingen van de werkgever en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van de werkgever dat zij ten aanzien van de te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd, geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art. 7:658 lid 2 BW op de werkgever rustende bewijslast. De enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, schept voor de werkgever nog niet de verplichting maatregelen te nemen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ’s hofs oordeel dat de werkgever ter zake van de onhygiënische omstandigheden op de werkplek waar zij geen (rechtstreekse) zeggenschap had, niet aansprakelijk is omdat zij deze niet behoefde te verwachten.

Samenvatting Eiser tot cassatie, Jones, was werkzaam bij verweerster in cassatie, Fugro. Fugro houdt zich bezig met offshore-werkzaamheden. Tijdens werkzaamheden op een platform voor de kust van WestAfrika is Jones ziek geworden door het drinken van verontreinigd drinkwater. Vervolgens is hij wederom ziek geworden bij het werken op een platform van een derde (Chevron), gelegen voor de kust van Angola. De omstandigheden aldaar waren zeer onhygiënisch. Op enig moment is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur voorgeschreven, waarop zich een allergische reactie manifesteerde. Sindsdien is Jones arbeidsongeschikt. Jones heeft, voor zover relevant, schadevergoeding gevorderd op de voet van 7:658 jo 7:611 BW. Het hof heeft, evenals de rechtbank, de vordering afgewezen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Jones, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Fugro en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van Fugro dat zij ten aanzien van de terzake te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat oordeel geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art. 7:658 lid 2 BW op de werkgever rustende bewijslast (HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463). Het oordeel dat Fugro voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bedoelde gevaren ter zake het drinken van verontreinigd water, is begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, nog niet de verplichting voor de werkgever schept maatregelen te nemen (HR 8 februari 2008, LJN BB7423, NJ 2008/93). Het hof heeft voorts niet miskend dat — ook zonder overtreding van (plaatselijke) regelgeving — in het algemeen op Fugro de verplichting rust ervoor te zorgen dat Jones door zijn werkzaamheden niet zo vermoeid raakt dat het gevaar van het drinken van water uit een onverzegelde fles zich kan verwezenlijken, maar geoordeeld dat hetgeen door Jones is aangevoerd tegenover het verweer van Fugro onvoldoende concreet is onderbouwd.

De klachten over onhygiënische omstandigheden op het platform van Chevron, die slechts aan de orde stellen welke maatregelen Fugro zelf behoorde te treffen, stuiten erop af dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat Fugro de gestelde onhygiënische omstandigheden op het platform van Chevron niet behoefde te verwachten. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

Partij(en)

239

Kevin Jones, wonende te Chedington, Verenigd Koninkrijk, eiser tot cassatie, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Fugro Survey B.V., te Vijfhuizen, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk. Uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1.

Tegen de feitenvaststelling als vermeld in het vonnis van de kantonrechter sub 1.1. en 1.3. t/m 1.17. is (als zodanig) niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1.

Fugro houdt zich — in opdracht van derden — bezig met het verrichten van (bodem)onderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen, kort gezegd offshore werkzaamheden.

2.2.

Jones, geboren op 30 januari 1952, is van 1 augustus 1997 tot 1 mei 2004 in dienst geweest van Fugro als engineer. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris bedroeg € 2.584,73, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

2.3.

Fugro heeft onweersproken (ook) Jones — die volgens eigen zeggen vóór zijn aanstelling bij Fugro als single expat een afwisselend en avontuurlijk leven leidde en over de hele wereld reisde — adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISO-certificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA**-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd, aan de leiding te rapporteren. Verder vond in de hier relevante periode het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse ‘induction training’, van welke training het aspect veiligheid een belangrijk onderdeel vormde. Verder werden door de projectmanager in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte verder met een ‘hazard register’ dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van ‘Newsflash’ en zgn. toolboxmeetings van informatie op dat punt voorzien. Wat betreft de medische kant werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de zgn. KLM travel clinic.

2.4.

Op of omstreeks 10 december 1997 is Jones op een platform voor de kust van Gabon, West-Afrika, ziek geworden.

Volgens Jones heeft hij een ernstige infectie opgelopen als gevolg van consumptie van verontreinigd drinkwater: hij heeft uit een waterfles bij het koffiezetapparaat op het platform water gedronken dat achteraf geen drinkwater bleek te zijn. Normaliter werd voor het vullen van het koffiezetapparaat drinkwater uit verzegelde flessen gebruikt. De locale werknemers hadden zo'n lege waterfles echter in strijd met het gebruik en met de geldende instructies met ‘gewoon’ water van onbekende herkomst hervuld en bij het koffiezetapparaat gezet. Aldus Jones.

Het ‘incident report’ dat naar aanleiding van het voorgaande is opgemaakt vermeldt onder meer het volgende: ‘Summary of incident: Contracted viral infection from contaminated drinking water (…)

Reported to ops. man. 14th jan

240

(…)

Action to be taken by whom: Ensure field staff are briefed on drinking bottled water when working in remote locations — Ref. Newsflash circulated to all staff.’

2.5.

Partijen zijn het erover eens dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is dat drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden.

2.6.

Op 19 december 1997 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee. In het eerste kwartaal van 1998 is Jones door verschillende artsen en instellingen onderzocht, onder meer ter voorbereiding op zijn volgende opdracht in Afrika.

2.7.

Op 3 maart 1998 heeft Jones Fugro het volgende geschreven: ‘Whilst the AMC were unable to identify exactly what it is (seems difficult to test for specifics — only the effects) they believe it is a relative of a group known to exist in the drinking water of that region. (…) (…) I'd certainly like to volunteer. Surpisingly this experience hasn't put me off Africa — but I certainly intend to be a lot more vigilant in the future.’

2.8.

In een ongedateerd FSBV Frontier Flash (een personeelsblad van Fugro) wordt over het voorval het volgende opgemerkt: ‘Drinking water: During a rig move in Gabon in December Jones most likely got a lung virus infection from drinking water from an unsealed bottle. Field staff working in remote operation areas should take care not to drink water from unsealed bottles or clearly indicated as ‘drinking water’.’

2.9.

Vanaf april 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de ‘party chief’ in een rapport d.d. september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, één van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was.

2.10.

Jones is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in het AMC behandeld is.

In het incident report naar aanleiding van Jones' ziekte wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‘Action to be taken by whom: Sent letter to client detailing conditions on board Sedco 708 (…)’

2.11.

In een ‘report on circumstances on board Sedco 708’ wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‘The air conditioning although keeping the rig at a reasonable temperature emitted a strange smell.

The AC ducts were very dirty (sooty black) as if the system had not been recently cleaned out. This may have contributed tot Jones' illness.’

2.12.

Een incident report d.d. 21 september 1998 vermeldt onder meer het volgende: ‘Summary of incident: Serious lung infection by Jones Events leading to incident: Probably poor accommodation and Airco on board the Sedco 708’.

2.13.

In een personeelsblad van oktober 1998 wordt over het werk op het platform bij Angola onder meer het volgende opgemerkt: ‘The only negative issue on this project is that Jones was to be demobbed early due to a serious lung infection that he somehow caught on board. This could possibly have been due to the below average standard of accommodation on board the SEDCO which was brought to our attention.’

2.14.

241

In oktober 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat.

2.15.

In juli 1999 is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur — Bactrimel — voorgeschreven.

Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel. Jones is vervolgens van 26 t/m 28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is Jones arbeidsongeschikt gebleven.

2.16.

In de FSBV Frontier Flash van juni 1999 wordt over de werktijden het volgende opgemerkt: ‘Long working Hrs: Have been reported by staff. The cause will be investigated and attention will be paid during the debriefs to see whether exceeds the exceptions to the rule. (…)

FSBV Risk Inventory Offshore: Following points for improvement were mentioned: (…) d) extensive working hrs to be reported during debriefs, e) options to reduce workload during demobs to be considered (…)’.

2.17.

Vanaf 24 juli 2000 is Jones een WAO-uitkering toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80–100%. Naar aanleiding van een medische keuring is dit percentage per 3 oktober 2001 vastgesteld op 25–35%, en na bezwaar herzien op 35–45%.

2.18.

Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan Jones gestaakt.

2.19.

Fugro heeft bij brief van 22 januari 2004 met toestemming van de CWI de arbeidsovereenkomst met Jones opgezegd tegen 1 mei 2004.

2.20.

In eerste aanleg vorderde Jones — zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang — veroordeling van Fugro tot betaling aan hem van: a. € 59.632,79 althans € 29.816,40 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag,en b. bij schadestaat op te maken vergoeding van geleden en te lijden letselschade voor zover deze meer is dan de toegewezen kennelijk onredelijk ontslag schadevergoeding c. proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

2.21.

In hoger beroep heeft Fugro de voorwaarden van de door haar voor haar werknemers afgesloten collectieve ongevallenverzekering overgelegd. Artikel 1 daarvan luidt als volgt: ‘definities In de zin van de verzekering wordt verstaan onder: Ongeva l 1.01 ongeval een plotseling, onvrijwillig, van buiten komend, rechtstreeks op het lichaam inwerkend geweld.

Uitbreidingen Als ongeval wordt ook beschouwd: (…)

Besmetting, • akute besmetting met of vergiftiging door gassen, dampen of stoffen met vergiftiging uitzondering van ziektekiemen en allergenen (stof, die allergie — bijvoorbeeld hooikoorts — kan veroorzaken); deze uitzonderingen gelden niet voor de hierna genoemde gevallen: — besmetting door ziektekiemen als gevolg van een onvrijwillige val in het water of in een andere stof; — besmetting door ziektekiemen als gevolg van een door een ongeval ontstaan letsel; (…)’.

3.

242

Met de grieven en de toelichting daarop wordt het geschil in volle omvang — afgezien van hetgeen hierboven sub 1. is overwogen — aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.

In hoger beroep vordert Jones — na wijziging van eis — veroordeling van Fugro tot betaling aan hem van (kort gezegd): a. € 59.632,79 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2004; b. € 10.000 als voorschot op materiële en immateriële schade die hij heeft geleden, lijdt en zal lijden, op grond van aansprakelijkheid van Fugro ex artikel 7:658 BW jo. 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2000, althans een door het hof te bepalen datum; c. de overige schade ex artikel 7:658 jo. 7:611 BW, op te maken bij staat, althans de door het hof ex artikel 7:611 BW vast te stellen door Jones misgelopen uitkering uit hoofde van de collectieve ongevallenverzekering; d. proceskosten.

5.

Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt. vordering ex artikel 7:658 jo. 7:611 BW 6.1.

De vordering van Jones op grond van artikel 7:658 jo. 7:611 BW is de meest verstrekkende en zal daarom als eerste worden behandeld.

6.2.

Het hof zal er hierbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat de arbeidsongeschiktheid van Jones het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van clïenten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hierboven sub 2.4. en 2.9. bedoelde omstandigheden.

6.3.

Gelet op hetgeen hierboven sub 2.3. is overwogen heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ter zake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan. Voormelde wetsartikelen bieden immers geen bescherming tegen alle gevaren.

6.4.

Van Jones had mogen worden verwacht dat hij zelf — gelet op hetgeen hierboven sub 2.5. is overwogen — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren.

6.5.

Volgens Jones was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat Jones het bovenstaande op zich onderschrijft.

Jones heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote precieze vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Tegen die achtergrond heeft Jones — die stelt dat hij de infectie in de uitoefening van zijn werk heeft opgelopen — onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd.

6.6.

Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten en dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen. Nadat Jones hierover had geklaagd heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse)

243

zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt. Ook hier geldt hetgeen sub 6.2. is overwogen.

6.7.

Dat Fugro een verwijt treft ten aanzien van onvoldoende medische (na)zorg of dat van Jones werd verlangd dat hij eerder weer aan het werk ging dan zijn gezondheidstoestand toeliet is gesteld noch gebleken.

6.8.

Het bovenstaande — in onderlinge samenhang bezien — leidt tot het oordeel dat Jones' beroep op het bepaalde in artikel 7:658 jo. 7:611 BW geen doel treft. vordering ex artikel 7:611 BW 7.

Jones heeft — in hoger beroep — met een beroep op artikel 7:611 BW — ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Naar het oordeel van het hof kan dit Jones niet baten, nu — zoals Fugro ook heeft aangevoerd — de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan (zie hierboven sub 2.21.) niet ook omvat hetgeen Jones — volgens zijn stellingen — is overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd.

8.

Jones viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken (zie hierboven sub 2.2.) is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO. Dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen, heeft Jones niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering. vordering ex artikel 7:681 BW 9.1.

Dan komt het hof thans toe aan de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag.

9.2.

Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008/111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.

9.3.

Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) en 20 januari 2009 (LJN BH0254) gewezen arresten in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening gehouden met — alle — voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rov. 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest recht doen.

9.4.

Vast staat dat het dienstverband van Jones is beëindigd wegens langdurige (partiële) arbeidsongeschiktheid. Partijen twisten erover of die arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is.

Naar het oordeel van het hof is zeker niet uit te sluiten dat de arbeidsongeschiktheid (mede) het gevolg is van zich op de werkplek voorgedaan hebbende omstandigheden. Het behoeft geen toelichting dat dit een en ander voor Jones de nodige onzekerheid en spanningen met zich kan hebben gebracht. Voor de weging in dit verband wordt dit door het hof in dit specifieke geval op één lijn gesteld met ‘werkgerelateerd’ maar — gelet op hetgeen hierboven is overwogen — niet aan

244

Fugro verwijtbaar, met dien verstande dat het hof in hetgeen hierboven sub 6.4. en 6.5. is overwogen aanleiding ziet om daarbij enige correctie naar beneden toe te passen.

9.5.

Wat betreft de reïntegratie-inspanningen van de kant van Fugro is het volgende van belang.

Onweersproken is dat Jones was afgekeurd voor zijn werk voor zover dit offshore moest worden verricht. Voorts is niet in geschil dat Jones niet op het kantoor van Fugro in Leidschendam wilde werken: hij woonde destijds in Friesland en vond die reisafstand te groot. Fugro heeft aangegeven dat zij geen mogelijkheden op haar vestiging in Friesland voor Jones had, waarbij met name een rol speelde dat zij die vestiging kort voordien sterk had moeten inkrimpen. Jones heeft niet onderbouwd dat Fugro die mogelijkheid wel voor hem kon realiseren, zodat het hof het ervoor houdt dat er bij Fugro binnen redelijke termijn geen andere voor Jones geschikte functies beschikbaar waren.

9.6.

Fugro heeft Jones outplacementbegeleiding door Tempo Team aangeboden. Jones heeft daarvan geen gebruik willen maken, en ook niet heeft willen proberen, omdat hij ondersteuning door Van Ede & Partners — onweersproken aanzienlijk duurder — wenste. Naar het oordeel van het hof heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat hij van ondersteuning door Tempo Team geen baat zou hebben en had het op zijn weg gelegen om — eventueel met behulp van degene bij Fugro die dit bedrijf had voorgesteld — nader te onderzoeken of hij van dat bedrijf reële ondersteuning kon verwachten voordat hij deze optie van de hand wees.

9.7.

Fugro heeft onweersproken feitelijk (iets meer dan) negen maanden langer het salaris van Jones doorbetaald dan de 24 maanden waartoe zij krachtens de arbeidsovereenkomst gehouden was.

Zeven van die negen maanden bedroeg het arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van de WAO 35–45%. Verder is het gedeelte van het dienstverband voorafgaand aan de ziekmelding die tot de WAO-uitkering heeft geleid, in vergelijking tot het totale dienstverband relatief kort geweest (zie hierboven sub 2.2. en 2.15.).

9.8.

Gelet op de kantonrechterformule ten tijde van het einde van het dienstverband en de hierboven sub 2.2. vermelde gegevens, berekent het hof de gewogen diensttijd op 11,5 jaar en het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag op € 2791,80. In verband met de hierboven sub 9.1. t/m 9.7. bedoelde omstandigheden — in onderlinge samenhang bezien — bepaalt het hof de C-factor in dit geval op 0,4. Dit brengt mee dat aan Jones een vergoeding van 11,5 × € 2.791,80 × 0,4 × 70%, afgerond neerkomend op € 9000 bruto had moeten worden toegekend. Nu geen vergoeding werd toegekend zal Fugro worden veroordeeld tot betaling daarvan.

10.

De over voormelde vergoeding gevorderde wettelijke rente, die niet is weersproken, zal eveneens worden toegewezen.

11.

Bij voormelde uitkomst past het om de kosten — zowel in eerste aanleg als in hoger beroep — te compenseren.

12.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof aan bewijslevering niet toekomt, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

13.

De conclusie uit het bovenstaande is dat de grieven in zoverre slagen en dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven.

Beslissing Het hof: — vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende:

245

— veroordeelt Fugro om tegen behoorlijke kwijting aan Jones te voldoen € 9000 wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; — verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; — compenseert de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; — wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering omdat het hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van het arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: (...)

A.Vordering ex artikel 7:658 BW (juncto 7:611 BW) Het drinken van vervuild niet voor menselijke consumptie geschikt (drink)water A.1.

Het oordeel in rov. 6.3 t/m 6.5 en rov. 6.8 in verbinding met rov. 2.3 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, onder meer inzake de in art. 7:658 BW neergelegde de stelplicht en bewijslast.

Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (en het hof is daar blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs van uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 BW voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

De stelplicht en bewijslast terzake rusten derhalve op de werkgever en niet op de werknemer. Door te overwegen (rov. 6.2) dat Jones ‘onvoldoende (heeft) gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan’ heeft het hof dit miskend en geeft zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

A.2. 's Hofs (blote) verwijzing naar hetgeen het eerder in rov. 2.3 heeft overwogen, maakt dat niet anders. In die rechtsoverweging geeft het hof een opsomming van de (technische) veiligheidsmaatregelen/instructies die Fugro in verband met de (plaats van de) door Jones verrichte werkzaamheden heeft getroffen/verstrekt en maakt het melding van het feit dat de medewerkers van Fugro voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken naar de KLM travel clinic werden verwezen. De (technische) veiligheidsmaatregelen/instructies die het hof opsomt in rov. 2.3 (welke opsomming vrijwel letterlijk is overgenomen uit de conclusie van antwoord van Fugro in par. 19) zijn alle algemeneveiligheidsmaatregelen (certificering veilig werken, verplichting tot rapportage ongevallen en onveilige situaties et cetera).

Het treffen van dergelijke algemene veiligheidsmaatregelen is niet (zonder meer) voldoende om te voldoen aan de zorgplicht van de werkgever om een specifiek gevaar te voorkomen. Dit geldt evenzeer voor het op eenvoudige wijze toegankelijk maken van medische informatie in verband met het reizen van werknemers naar het buitenland (en de daaraan verbonden medische risico's) en het aanbieden van vaccinaties (al dan niet via een daarin gespecialiseerde clinic als de KLM travel clinic).

Een dergelijke voorziening ontslaat de werkgever niet van diens verplichting er op toe te zien dat de plaats waar en de omstandigheden waaronder de werknemer zijn arbeid dient te verrichten veilig (o.m. voor zijn gezondheid) zijn. De werkgever wordt geacht eerst dan aan zijn zorgplicht te hebben voldaan indien hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd en die in het bijzonder geëigend zijn om het specifieke gevaar dat zich in casu heeft verwezenlijkt af te wenden. De waarschuwingsplicht van de werkgever dient (ook) op dat specifieke gevaar te zien en dient voldoende concreet en intens te zijn. Indien het hof dat heeft miskend, heeft het daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

A.3.

Indien het hof zich van deze maatstaf wel rekenschap heeft gegeven en derhalve heeft getoetst of Fugro voldoende maatregelen heeft genomen om het specifieke gevaar zoals zich dat hier verwezenlijkt heeft te voorkomen, en die vraag vervolgens bevestigend heeft beantwoord, is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

246

Dat specifieke gevaar (zie ook rov. 2.4 en 2.5 van het arrest) bestaat in dit geval hieruit dat: i)

in tropische landen (zoals Gabon) de kwaliteit van ‘gewoon’ water zodanig is dat het drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden, in verband waarmee

ii) werknemers in de tropen geen water dienen te drinken terzake waarvan niet expliciet is aangegeven dat het geschikt is voor consumptie iii) hetgeen praktisch gezien betekent dat nooit en te nimmer kraanwater (maar uitsluitend bronwater of ander gebotteld water) kan worden gedronken.

Een voor de hand liggende en geëigende voorzorgsmaatregel is inderdaad, zoals het hof kennelijk ook (rov. 6.4 slot) tot uitgangspunt neemt, het aanbieden door de werkgever van voor consumptie geschikt drinkwater in (gesloten) flessen en containers. Eveneens behoort het tot de zorgplicht van de werkgever om de werknemer voor de gevaren die zijn verbonden aan het werken in de tropen — zoals de besmetting met niet voor consumptie geschikt drinkwater — (in algemene zin) te waarschuwen.

De omstandigheid dat Fugro daarmee, ter afwering van het specifieke gevaar van het ernstig ziek worden van werknemers als gevolg van het drinken van niet voor consumptie geschikt drinkwater, enigeveiligheidsmaatregel heeft genomen, brengt echter nog niet (zonder meer) mee dat Fugro zich van zijn zorgverplichtingen jegens die werknemers heeft gekweten en dat het treffen van nadere maatregelen, met hetzelfde doel, niet van haar kon worden gevergd.

Jones heeft (onder meer) in dat verband betoogd dat water dat is besmet met gevaarlijke bacteriën zodanig gevaarlijk is voor de gezondheid van mensen dat een (ongeschreven) veiligheidsnorm gebiedt om alle maatregelen te nemen die geëigend en redelijkerwijs mogelijk zijn om verwezenlijking van dat gevaar te voorkomen,[7.] in verband waarmee hij voorts gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren heeft gebracht[8.] (hetgeen door Fugro uitdrukkelijk als juist is erkend)[9.] dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Waar (de strekking van) het (in dit verband: essentiële) betoog van Jones inhoudt dat Fugro er zorg voor had moeten dragen dat er uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met ‘gewoon’ drinkwater te voorkomen, doordat — zoals in zijn geval — lokale werknemers een ‘lege waterfles’ in strijd met het gebruik en de geldende instructies met ‘gewoon’ water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dát specifieke gevaar enige (nadere) maatregelen heeft getroffen, vormt hetgeen het hof in rov. 6.4 (juncto rov. 6.3 en 2.3) overweegt op voornoemde stellingen geen voldoende respons.

A.4.

In rov. 6.4 overweegt het hof dat van Jones had mogen worden verwacht dat hij niet zou drinken uit een onverzegelde fles drinkwater omdat dit behoort tot de meest basale leefregels in de tropen, waaraan het in rov. 6.5 toevoegt dat Jones weliswaar stelt dat hij ten tijde van het incident verminderd alert was als gevolg van langdurig slaaptekort, maar dat het hof dit niet aannemelijk acht nu Jones niet heeft weersproken de stelling van Fugro dat zijn werkzaamheden op het platform grote precieze vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is, aldus het hof, ook niet, laat staan onderbouwd, gesteld. De eerder in rov. 6.3 getrokken conclusie dat van Fugro in redelijkheid niet meer voorzorgsmaatregelen konden worden gevergd dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan, is kennelijk (mede) gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 6.4 en 6.5 (hiervoor verkort weergegeven) heeft overwogen. Die overwegingen kunnen 's hofs conclusie in rov. 6.3 echter niet dragen Het oordeel in rov. 6.4 is rechtens onjuist, althans niet voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering. Vast staat dat de fles waaruit Jones dronk een fles was waarin normaal gesproken het voor consumptie geschikte drinkwater werd aangeboden (kortom: een ‘Spa fles’ danwel enig ander merk drinkwater) en dat deze fles zich bevond naast het koffiezetapparaat en kennelijk werd gebruikt voor het vullen van het koffiezetapparaat waarvoor uitsluitend gebotteld water werd gebruikt. Vast staat ook dat deze fles met water was gevuld (zij het met water dat niet geschikt was om te drinken). Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat het verschil tussen een

247

fles gevuld met (bron)water en een zelfde fles gevuld met (kraan)water niet (onmiddellijk) waarneembaar is. Indien Jones dus al een fout heeft gemaakt — hetgeen nog valt te bezien — valt die fout onmiskenbaar is de categorie ‘geringe onvoorzichtigheid’. Dit geldt eens temeer gelet op de (gebruikelijke) plaats waar Jones de fles aantrof. Een eventuele dergelijke ‘geringe onvoorzichtigheid’ kan Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaan. De werkgever dient (volgens vaste rechtspraak) immers rekening te houden met het ervaringsfeit dat werknemers in en door het verrichten van hun dagelijkse werkzaamheden minder voorzichtig (kunnen) worden, hetzij door het routinematig zijn van hun werkzaamheden, hetzij door vermoeidheid als gevolg van hun werk(omstandigheden) en of de in verband met dat werk gemoeide rels(tijd), hetzij door andere oorzaken of een combinatie van genoemde oorzaken.

Indien het hof dit heeft miskend geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; indien het hof heeft geoordeeld dat het (onder deze omstandigheden) drinken uit een fles water die (niet zichtbaar) is hervuld met ‘gewoon’, dat wil zeggen niet voor menselijke consumptie geschikt water, niet kan worden aangemerkt als een ‘geringe onvoorzichtigheid’ is dat oordeel zonder nadere — ontbrekende — motivering niet begrijpelijk.

Indien en voor zover het hof van Jones verlangt dat hij uit voorzorg zou hebben gedronken uit een ‘verzegelde’ fles, vergt het hof iets van Jones dat natuurkundig onmogelijk is en is zijn oordeel eveneens onbegrijpelijk.

A.5.

Rov. 6.5 lijdt aan hetzelfde euvel. Het is eveneens een ervaringsfeit dat vermoeidheid (bijvoorbeeld) als gevolg van lange werk- of reisdagen (onder meer) in verband met het werk, kan leiden tot minder voorzichtigheid. Het hof, dat de juistheid van Jones' stelling dat er ten tijde van het incident bij hem sprake was van langdurig slaaptekort in het midden laat (zodat van de juistheid van die stelling in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs dient te worden uitgegaan), oordeelt echter dat waar het werk van Jones grote precisie vereiste, het niet aannemelijk is dat Jones te vermoeid was om niet de basale voorzorg inzake het drinkwater in acht te nemen.

Daarmee miskent het hof het hiervoor genoemde ervaringsfeit dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden,[10.] zodat 's hofs oordeel ook in dit opzicht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het kennelijke[11.] oordeel van het hof dat uit het feit dat Jones in zijn werk als engineer op het platform in die periode geen fouten heeft gemaakt moet worden afgeleid dat Jones kennelijk niet te (over)vermoeid was om niet de normale oplettendheid te betrachten, berust op een a contrario redenering en is als zodanig, zonder nadere — ontbrekende — motivering, onbegrijpelijk.

A.6.

Aan het slot van rov. 6.5 overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de ter plaatse geldende regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden zijn overtreden.

Dat oordeel is om meer dan één reden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Jones heeft reeds in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat ‘long working hours’ in de offshore een bekend (veiligheids)probleem vormen en hij heeft gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren gebracht dat binnen het bedrijf van Fugro daarvan (alsook van ‘near misses’) meerdere malen melding is gemaakt in de (in dit verband) relevante periode (te weten: 1998/1999) en dat ook in zijn geval sprake was van (stelselmatige) overbelasting.[12.] Hij heeft ter nadere onderbouwing van die stelling (onder meer) zijn persoonlijke werkrapporten in het geding gebracht en Fugro uitgenodigd om de officiële dagrapporten (die in het archief van Fugro plegen te worden bewaard) in het geding te brengen, waarop Fugro heeft gereageerd met de stelling dat deze rapporten niet meer voorhanden zijn omdat deze slechts 5 jaar worden bewaard.[13.] Het oordeel van het hof dat Jones omtrent de overtreding van arbeids- en rusttijden niets heeft gesteld, is in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen onbegrijpelijk. Indien en voor zover het hof deze stellingen Jones als onvoldoende heeft beoordeeld teneinde aan diens stelplicht te kunnen voldoen, heeft het hof voorts miskend dat, gegeven de bewijslastverdeling uit art. 7:758 BW, het aan Fugro was om tegenover deze (gemotiveerde) stellingen van Jones aannemelijk te maken dat zij (ook) op het punt van de arbeids- en rusttijden aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Het oordeel van het hof is daarmee ook rechtens onjuist. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat de arbeids- en rusttijden (mogelijk) niet werden overschreden, er niet aan in de weg hoeft te staan dat mede als gevolg van het (onbetwiste) feit van binnen een zeer kort tijdsbestek afleggen van meerdere vliegreizen

248

tussen Afrika en Nederland en vice versa, bij Jones sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid die tot een verminderde alertheid heeft geleid.[14.]

Ook om die reden is de door het hof gebezigde motivering niet steekhoudend en zijn daarop gebaseerde oordeel derhalve onbegrijpelijk.

Het verblijf op een platform onder zeer onhygiënische omstandigheden A.7.

In rov. 6.6 (en het daarop voortbouwende rov. 6.8) komt het hof tot het oordeel dat Jones inzake de onhygiënische omstandigheden op het platform voor de kust van Angola eveneens onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ter zake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan. Het hof motiveert zijn oordeel door er op te wijzen dat (i)

Fugro onweersproken heeft gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten,

(ii) dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen en (iii) nadat Jones hierover had geklaagd, Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt heeft ondernomen wat tot een verbetering van de situatie heeft geleid en (iv) Fugro geen (rechtstreekse) zeggenschap heeft over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt.

De achter iv) genoemde omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid (zodat het platform niet als ‘arbeidsplaats’ in de zin van art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet kan worden aangemerkt), laat onverlet dat de zorgplicht van art.

7:658 meebrengt (althans kan meebrengen) dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.[15.] Het kennelijk andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof het bestaan van een zorgplicht (ex art. 7:658 BW) van Fugro voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden op platforms (als de onderhavige) werkzaam zijn, wel tot uitgangspunt heeft genomen, maar heeft geoordeeld dat Fugro (op wie de stelplicht en bewijslast terzake rust) aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, is dat oordeel in het licht van de inhoud van de gedingstukken (onvoldoende) onbegrijpelijkgemotiveerd. De hiervoor achter i) t/m iii) weergegeven argumenten die het hof bezigt, kunnen dat oordeel in ieder geval niet dragen. Dat Fugro de erbarmelijke onhygiënische situatie op een platform van Chevron niet verwachtte (en niet behoefde te verwachten) omdat zij ter zake niet eerder klachten had ontvangen en zij na de klachten van Jones actie jegens haar cliënt heeft ondernomen en dit tot een verbetering van de situatie heeft geleid, betekent immers niet dat Fugro niet de mogelijkheid had (en dus daartoe op grond van haar zorgplicht jegens haar werknemers, zoals Jones, ook gehouden was) om voorafgaand aan de tewerkstelling van haar werknemers op dergelijke platforms passende maatregelen te treffen om te voorkomen dat haar werknemers in omstandigheden terecht zouden komen zoals Jones die op het platform van Chevron heeft aangetroffen. Het feit dat Fugro na het incident in april 1998, volgens haar eigen stellingen, kennelijk in staat is gebleken om op de (gezondheid)situatie op het betreffende platform van Chevron in positieve zin invloed uit te oefenen, onderstreept slechts dat zij daartoe wel bij machte was. Waar gesteld noch gebleken is dat Fugro inzake de hygiëne op het platform van Chevron enige voorzorgsmaatregel heeft getroffen (en het hof het treffen van dergelijke maatregelen ook niet heeft vastgesteld) is 's hofs oordeel ook om die reden niet van een toereikende motivering voorzien.

A.8.

In rov. 6.8 komt het hof tot de conclusie dat hetgeen het hof in het bovenstaande heeft overwogen — in onderlinge samenhang bezien — tot het oordeel leidt dat Jones' beroep op het bepaalde in art.

7:658 jo.7:611 BW geen doel treft. Voor zover het hof hiermee voortbouwt op zijn eerdere overwegingen inzakeart. 7:658 BW, geldt dat 's hof oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is op dezelfde gronden als hiervoor in de onderdelen A.1 t/m A.7 uiteen zijn gezet. Voor zover het hof in rov. 6.8 tevens het beroep opart. 7:611 BW heeft verworpen, geeft dat oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans lijdt dat oordeel aan motiveringsgebreken. Vanwege de door het hof gevolgde systematiek (de [afzonderlijke] vordering ex art. 7:611 BW wordt door het

249

hof in rov. 7 en 8 behandeld) zal deze rechtsklacht/motiveringsklacht hierna in het kader van de klachten tegen rov. 7 en 8 van 's hofs arrest (nader) worden geformuleerd.

B.Vordering ex art. 7:611 BW In rov. 7 gaat het hof in op de stelling van Jones dat Fugro ingevolge artikel 7:611 BW gehouden was hem over de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering te informeren, de schade van Jones tijdig te melden bij de ongevallenverzekeraar en (ten behoeve van Jones) onder de polis te claimen en op het verwijt dat Fugro dit ten onrechte heeft nagelaten. Het hof oordeelt dat dit betoog niet opgaat nu (Fugro heeft aangevoerd dat) een besmetting met ziektekiemen of allergenen uitdrukkelijk van dekking onder de polis is uitgezonderd. Vervolgens stelt het hof vast (rov. 8) dat Jones onder de WAO-dekking viel. Waar gesteld noch gebleken is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO en Jones niet concreet heeft onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen, strandt volgens het hof zijn daarop gebaseerde vordering.

B.1.

Het verwijt dat Jones aan Fugro maakt, te weten dat Fugro ten onrechte niet ten behoeve van Jones tijdig de schade heeft gemeld en heeft geclaimd onder haar collectieve ongevallenverzekering (en dat Jones uit dien hoofde een vordering heeft jegens Fugro) verwerpt het hof in rov. 7 met de motivering dat dit betoog niet opgaat nu (Fugro heeft aangevoerd dat) een besmetting met ziektekiemen of allergenen uitdrukkelijk van dekking onder de polis is uitgezonderd. Daarmee gaat het hof evenwel aan de kern van het betoog van Jones voorbij. Dat (in dit verband: essentiële) betoog[16.] hield immers (mede) in dat Fugro jegens Jones uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden was om de schade tijdig aan haar verzekeraar te melden en zich vervolgens in te spannen om een uitkering ten behoeve van haar werknemer te verkrijgen, ook indien de ongevallenverzekeraar voor die incidenten dekking onder de polis zou hebben betwist. De vraag naar dekking onder een polis is immers — zo ook in dit geval — zelden een uitgemaakte zaak en de tekst van polisvoorwaarden bood volgens Jones voldoende aanknopingspunten om te betogen dat zijn schade wel onder de ongevallenpolis werd gedekt 's Hofs overwegingen in rov. 7 vormen op die (essentiële) stellingen van Jones geen voldoende respons. Het oordeel van het hof is derhalve onvoldoende gemotiveerd.

B.2.

Hetgeen het hof in rov. 8 overweegt, meent Jones aldus te moeten begrijpen dat het feit dat Jones eenWAO uitkering ontving (terwijl vaststaat dat hij niet meer dan het maximum dagloon verdiende) naar het oordeel van het hof reeds maakt dat van een verzekeringsplicht voor Fugro als (goed) werkgever geen sprake kan zijn, nu betaling van de daarmee gemoeide premie niet van de werkgever kan worden verlangd. Het oordeel is rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Het hof heeft daarmee namelijk de feitelijke gronden van het verweer van Fugro aangevuld (hetgeen het hof verboden was); een stelling van Fugro (met de strekking) dat het sluiten van een (adequate) verzekering qua premiebetaling niet van haar kon worden verlangd, treft men in de gedingstukken immers nergens aan. Door de (hoogte van) de WAO uitkering daarbij te betrekken, heeft het hof ook in dat opzicht een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer gegeven.

Ook een dergelijke stelling treft men in het (overigens zeer uitvoerige) verweer van Fugro niet aan.

Daardoor levert 's hofs oordeel ook een ontoelaatbare verrassingsbeslissing op.

B.3.

Het hof miskent daarnaast in rov. 8 dat — indien eenmaal gegeven is dat een bepaald risico en een bepaalde schade onder het bereik van art. 7:611 BW valt — de stelplicht en bewijslast inzake de vraag ofde werkgever onder de omstandigheden van het geval in staat is om zich tegen daartegen te verzekeren, tegen een als redelijk te beschouwen premie, niet op de werknemer rusten, maar dat de stelplicht en bewijslast inzake het tegendeel op de werkgever rusten. Het kennelijk andersluidende oordeel van het hof is rechtens onjuist.

B.4.

Het oordeel van het hof in diezelfde rechtsoverweging 8 dat (door Jones) niet concreet is onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die naast de WAO uitkering biedt voor de door hem gestelde schade, is

250

in het licht van de inhoud van de gedingstukken en de stellingen van Jones daarenboven ook nog onbegrijpelijk. Uit de door Fugro bij memorie van antwoord overgelegde polis collectieve ongevallenverzekering komt immers naar voren (i)

de hoogte van de jaarlijkse premie,

(ii) de hoogte van de uitkering behorend bij bepaalde incidenten en ook (iii) welke definitie in de polis van het begrip ‘ongeval’ wordt gegeven.

Uit laatstgenoemde opsomming blijkt dat in de polis een ruim begrip ‘ongeval’ wordt gehanteerd en dat daaronder ook (bepaalde)gezondheidsaandoeningen (zoals bijv. een zonnesteek en verbranding) en het binnenkrijgen in luchtwegen of spijsverteringskanaal van bepaalde (gevaarlijke) stoffen of vloeistoffen worden gerekend. Jones heeft daar ook op gewezen en (primair) betoogd dat deze gebeurtenissen (incidenten) zo dicht aanliggen tegen wat Jones is overkomen, dat verdedigbaar is dat zijn schade onder de ongevallenpolis van Fugro is gedekt. In aansluiting daarop heeft Jones (subsidiair) betoogd dat goed werkgeverschap meebracht dat Fugro ervoor zou hebben gezorgd dat incidenten als de onderhavige (i.e. het oplopen van ernstige infectieziekten in de tropen) wél onder de ongevallenpolis zouden zijn gedekt. Jones heeft in dat verband nogmaals benadrukt dat infectieziektes als gevolg van het drinken van besmet drinkwater en vervuilde airconditioning (bij expats) als officiële beroepsziekte is geregistreerd.[17.] Gelet op de hiervoor aangeduide informatie over de (ongevallen)polis, de premiestelling, de hoogte van de verzekerde bedragen en de verzekerde voorvallen enerzijds en de (daarbij onmiskenbaar aansluiting zoekende) stellingen van Jones anderzijds, is onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat door Jones ‘niet concreet is onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten’.

B.5.

Indien het hof aan zijn oordeel in rov. 8 (mede) ten grondslag heeft gelegd dat het risico van het oplopen van (ernstige) infectieziektes door werknemers in de uitoefening van werkzaamheden (als de onderhavige: te weten op platforms in zee) in de tropen niet behoort tot de risico's waarvoor art. 7:611BW een waarborgverplichting beoogt te creëren, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting,althans is het, in het licht van de rechtens vaststaande feiten, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Vast staat immers[18.] dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Bij dergelijke buitenlandrisico's[19.] is het (reeds in zijn algemeenheid, maar zeker als het gaat om werkomstandigheden op platforms in zee), evenals bij de risico's van verkeersongevallen, redelijk dat de werkgever zorgt voor een behoorlijke verzekering. Het gaat hier immers om risico's die door deze werknemers ‘met grote regelmaat’ (namelijk dagelijks) gelopen worden, terwijl de werkgever vaak weinig grip heeft op de (zorg voor de) veiligheid. Ook dergelijke buitenlandrisico's (waaronder tropische infectieziekten) kunnen daarom worden aangemerkt als een ‘inherent risico’ waarop partijen (vaak) geen invloed kunnen uitoefenen, zodat zij de ‘primaire ongevalskosten’ niet kunnen verminderen en slechts vermindering van de ‘secundaire ongevalskosten’ als optie resteert.

Degene die tegen de laagste kosten de financiële gevolgen daarvan zou kunnen spreiden (de ‘least cost insurer’) is daartoe dan ook gehouden en dat is de werkgever.[20.] Diens sociaaleconomische positie en het profijtbeginsel[21.] maken ook dat (juist) van hem kan worden verlangd dat hij (binnen de door de rechtspraak van de Hoge Raad getrokken kaders) een behoorlijke verzekering afsluit teneinde de gevolgen van de aan het werk (in het buitenland) ‘inherente risico's’ op te vangen. Vergelijk ook HR 18 maart 2005, NJ 2009/328, m.nt. Hartliefonder NJ 2009/335.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Conclusie A-G mr. Spier: 1.Feiten 1.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.[1.]

1.2.

251

Fugro houdt zich — in opdracht van derden — bezig met het verrichten van bodemonderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen: kort gezegd offshore werkzaamheden.

1.3.

Jones, geboren op 30 januari 1952, is van 1 augustus 1997 tot 1 mei 2004 in dienst geweest van Fugro als engineer. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris bedroeg € 2584,73, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

1.4.

Fugro heeft onweersproken (ook) Jones — die volgens eigen zeggen vóór zijn aanstelling bij Fugro als single expat een afwisselend en avontuurlijk leven leidde en over de hele wereld reisde — adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISO-certificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd aan de leiding te rapporteren. Verder vond in de hier relevante periode het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse ‘induction training’; het aspect veiligheid vormde daarvan een belangrijk onderdeel. Verder werden door de projectmanager in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte verder met een ‘hazardregister’ dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van ‘Newsflash’ en zgn. toolboxmeetings van informatie op dat punt voorzien. Wat de medische kant betreft, werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de KLM travel clinic.

1.5.

Op of omstreeks 10 december 1997 is Jones op een platform voor de kust van Gabon, West-Afrika, ziek geworden. Volgens Jones heeft hij een ernstige infectie opgelopen als gevolg van consumptie van verontreinigd drinkwater: hij heeft uit een waterfles bij het koffiezetapparaat op het platform water gedronken dat achteraf geen drinkwater bleek te zijn. Normaliter werd voor het vullen van het koffiezetapparaat drinkwater uit verzegelde flessen gebruikt. De locale werknemers hadden zo'n lege waterfles echter, volgens Jones, in strijd met het gebruik en met de geldende instructies met ‘gewoon’ water van onbekende herkomst hervuld en bij het koffiezetapparaat gezet. Het ‘incident report’ dat naar aanleiding van het voorgaande is opgemaakt vermeldt onder meer het volgende: ‘Summary of incident: Contracted viral infection from contaminated drinking water (…)

Reported to ops. man. 14th jan (…)

Action to be taken by whom: Ensure field staff are briefed on drinking bottled water when working in remote locations — Ref. Newsflash circulated to all staff.’

1.6.

Partijen zijn het erover eens dat een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is dat drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden.

1.7.

Op 19 december 1997 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee. In het eerste kwartaal van 1998 is Jones door verschillende artsen en instellingen onderzocht, onder meer ter voorbereiding op zijn volgende opdracht in Afrika.

1.8.

Op 3 maart 1998 heeft Jones Fugro het volgende geschreven:

252

‘Whilst the AMC were unable to identify exactly what it is (seems difficult to test for specifics — only the effects) they believe it is a relative of a group known to exist in the drinking water of that region. (…) (…) I'd certainly like to volunteer. Surpisingly this experience hasn't put me off Africa — but I certainly intend to be a lot more vigilant in the future. ’ 1.9.

In een ongedateerd FSBV Frontier Flash (een personeelsblad van Fugro) wordt over het voorval het volgende opgemerkt: ‘Drinking water: During a rig move in Gabon in December Jones most likely got a lung virus infection from drinking water from an unsealed bottle. Field staffworking in remote operation areas should take care not to drink water from unsealed bottles or clearly indicated as “drinking water”.’

1.10.

Vanaf april 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de ‘party chief’ in een rapport van september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, één van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was.

1.11.

Jones is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in AMC behandeld is. In het incident report naar aanleiding van Jones' ziekte wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‘Action to be taken by whom: Sent letter to client detailing conditions on board Sedco 708 (…)’

1.12.

In een ‘report on circumstances on board Sedco 708’ wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‘The air conditioning although keeping the rig at a reasonable temperature emitted a strange smell.

The AC ducts were very dirty (sooty black) as if the system had not been recently cleaned out. This may have contributed tot Jones' illness.’

1.13.

Een incident report d.d. 21 september 1998 vermeldt onder meer: ‘Summary of incident: Serious lung infection by Jones Events leading to incident: Probably poor accommodation and Airco on board the Sedco 708’.

1.14.

In een personeelsblad van oktober 1998 wordt over het werk op het platform bij Angola onder meer opgemerkt: ‘The only negative issue on this project is that Jones was to be demobbed early due to a serious lung infection that he somehow caught on board. This could possibly have been due to the below average standard of accommodation on board the SEDCO which was brought to our attention.’

1.15.

In oktober 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat.

1.16.

In juli 1999 is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur — Bactrimel — voorgeschreven.

Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel. Jones is vervolgens van 26 – 28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is Jones arbeidsongeschikt gebleven.

1.17.

In de FSBV Frontier Flash van juni 1999 wordt over de werktijden opgemerkt: ‘Long working Hrs: Have been reported by staff. The cause will be investigated and attention will be paid during the debriefs to see whether exceeds the exceptions to the rule. (…)

FSBV Risk Inventory Offshore: Following points for improvement were mentioned: (…) d) extensive working hrs to be reported during debriefs, e) options to reduce workload during demobs to be considered (…)’.

253

1.18.

Vanaf 24 juli 2000 is Jones een WAO-uitkering toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80–100%. Naar aanleiding van een medische keuring is dit percentage per 3 oktober 2001 vastgesteld op 25–35% en na bezwaar herzien op 35–45%.

1.19.

Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan Jones gestaakt.

1.20.

Fugro heeft bij brief van 22 januari 2004 met toestemming van CWI de arbeidsovereenkomst met Jones opgezegd tegen 1 mei 2004.

2.Procesverloop 2.1.

Op 27 oktober 2004 heeft Jones Fugro gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Hij heeft, voorzover thans van belang en na wijziging en verbetering in de mvg en andermaal bij akte uitlating in appel, gevorderd Fugro te veroordelen I) tot betaling van € 59.632,79 ter zake van schadevergoeding krachtens art. 7:681 BW en II) € 10.000 als voorschot op de schadevergoeding krachtens ‘art. 7:658 jo.art. 7:611’, III) de ‘overige schade’ ‘ex art. 7:658 jo. Art. 7:611 BW’, nader op te maken bij staat en IV) een door het Hof ‘in goede justitie ex art. 7:611 BW vast te stellen door Jones, als verzekerde/begunstigde, misgelopen uitkering krachtens een door Fugro Survey B.V. afgesloten collectieve ongevallenverzekering’.[2.]

2.2.

Fugro heeft met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid beroep gedaan op verjaring van de vordering en het ontbreken van causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de incidenten, zoals deze volgens Jones in 1997 en 1998 hebben plaatsgevonden. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij aan de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan.

2.3.

De Rechtbank 's-Gravenhage (sectie kanton aldaar) heeft de vorderingen bij vonnis van 11 augustus 2005 afgewezen op de volgende gronden: ‘3.1.

De kantonrechter stelt voorop dat voor toewijzing zowel van de primaire vordering onder I als voor de vordering onder II noodzakelijk is dat aangenomen kan worden dat causaal verband bestaat tussen de huidige, derde, arbeidsongeschiktheid van Jones en de uitoefening van zijn werkzaamheden. De kantonrechter is echter van oordeel dat Jones zijn stelling terzake niet voldoende motiveert.

3.2.

In confesso is dat de uiteindelijke (derde) arbeidsongeschiktheid ontstaan is door een allergische reactie op antibiotica, voorgeschreven terzake van ‘gezondheidsklachten’. Voorts is in confesso dat tussen de tweede en de derde periode van arbeidsongeschiktheid Jones zijn werkzaamheden gedurende tien maanden volledig hervat heeft. Tegenover deze vaststaande feiten en de onweersproken stelling van Fugro dat de derde arbeidsongeschiktheid door een endogene reactie op de antibiotica veroorzaakt kan zijn, had het op de weg van Jones gelegen om het gestelde causaal verband tussen die reactie, dat wil zeggen tussen de gezondheidsklachten die aanleiding waren voor het voorschrijven van de antibiotica, en deze arbeidsongeschiktheid nader te onderbouwen, en in ieder geval de precieze aard van die gezondheidsklachten te noemen. Jones had daarmee (gemotiveerd) kunnen stellen dat zijn gezondheidsklachten verband hielden, of zouden kunnen houden met de uitoefening van zijn werkzaamheden, al dan niet in Gabon en/of Angola. Nu Jones terzake geen concrete feiten stelt, is niet inzichtelijk wat de (primaire) oorzaak van de uiteindelijke (derde) arbeidsongeschiktheid van Jones was. Jones heeft aldus niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht terzake, zodat de kantonrechter het ervoor houdt dat geen causaal verband bestaat tussen derde arbeidsongeschiktheid en de uitoefening van Jones' werkzaamheden. De kantonrechter zal het bewijsaanbod terzake passeren, nu Jones onvoldoende concrete feiten stelt om tot het bewijs van zijn stelling te worden toegelaten.

3.3.

254

Voorzover Jones zijn vorderingen bedoeld heeft te baseren op de eerste en/of de tweede arbeidsongeschiktheid, geldt dat het beroep op verjaring van Fugro slaagt. Immers, Jones slaagt er niet in aannemelijk te maken dat de derde arbeidsongeschiktheid gezien moet worden als voortdurende schade, voortkomend uit de voorvallen in Gabon en/of Angola. Derhalve was de gehele beweerdelijke schade uit deze voorvallen, wat daar verder van zij, reeds op 19 december 1997 danwel in april l998 en in oktober 1998 bekend, terwijl op grond van de vaststaande feiten moet worden aangenomen dat Jones in 1998 voor beide voorvallen al bekend was met de mogelijke aansprakelijkheid van Fugro voor de daaruit voortvloeiende schade. Immers, in de terzake opgestelde documenten wordt reeds in, of zelfs voor, 1998 een verband gelegd tussen Jones' eerste en tweede arbeidsongeschiktheid en de werkomstandigheden. (…)

3.8.

Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever die tekortschiet in de in lid l neergelegde zorgplicht, aansprakelijk voor schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat niet aangenomen kan worden dat de huidige arbeidsongeschiktheid schade betreft die Jones in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, is aan het eerste vereiste voor toepassing van artikel 7:658 BW niet voldaan.

Derhalve kan in het midden blijven of Fugro voldaan heeft aan haar zorgplicht. Jones' beroep op kort gezegd de regel van omkering van de bewijslast, zoals deze voortvloeit uit de door Jones aangehaalde rechtspraak, kan hem niet baten. Immers, deze rechtspraak is van toepassing ingeval de werknemer gemotiveerd stelt dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt geworden is en dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen. De vordering onder II is dan ook niet toewijsbaar. Jones stelt niet voldoende voor toepassing van artikel 7:658 BW en de kantonrechter ziet overigens geen grondslag voor toewijzing van die vordering.’

2.4.

Jones heeft beroep ingesteld dat door Fugro is bestreden.

2.5.

Het Hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 18 augustus 2009 vernietigd. Het heeft de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag gedeeltelijk toegewezen en de vorderingen voor het overige afgewezen op de volgende gronden: ‘vordering ex artikel 7:658 jo. 7:611 BW 6.1.

De vordering van Jones op grond van artikel 7:658 jo. 7:611 BW is de meest verstrekkende en zal daarom als eerste worden behandeld.

6.2.

Het hof zal er hierbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat de arbeidsongeschiktheid van Jones het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van cliënten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hierboven sub 2.4. en 2.9. bedoelde omstandigheden.

6.3.

Gelet op hetgeen hierboven sub 2.3. is overwogen heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ter zake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan. Voormelde wetsartikelen bieden immers geen bescherming tegen alle gevaren.

6.4.

Van Jones had mogen worden verwacht dat hij zelf — gelet op hetgeen hierboven sub 2.5. is overwogen — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren.

6.5.

Volgens Jones was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat Jones het bovenstaande op zich onderschrijft.

255

Jones heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote (lees:) precisie vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Tegen die achtergrond heeft Jones — die stelt dat hij de infectie in de uitoefening van zijn werk heeft opgelopen — onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd.

6.6.

Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten en dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen. Nadat Jones hierover had geklaagd heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse) zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt. Ook hier geldt hetgeen sub 6.2. is overwogen.

6.7.

Dat Fugro een verwijt treft ten aanzien van onvoldoende medische (na)zorg of dat van Jones werd verlangd dat hij eerder weer aan het werk ging dan zijn gezondheidstoestand toeliet is gesteld noch gebleken.

6.8.

Het bovenstaande — in onderlinge samenhang bezien — leidt tot het oordeel dat Jones' beroep op het bepaalde in artikel 7:658 jo. 7:611 BW geen doel treft. vordering ex artikel 7:611 BW 7.

Jones heeft — in hoger beroep — met een beroep op artikel 7:611 BW — ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Naar het oordeel van het hof kan dit Jones niet baten, nu — zoals Fugro ook heeft aangevoerd — de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan (zie hierboven sub 2.21.) niet ook omvat hetgeen Jones — volgens zijn stellingen — is overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd.

8.

Jones viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken (zie hierboven sub 2.2.) is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO. Dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een ver-zekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen, heeft Jones niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering.’

2.6.

Jones heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld. Fugro heeft geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens heeft Fugro haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Jones heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatieberoep 3.1.

Onderdeel A betreft de vordering ex artikel 7:658 BW (juncto 7:611). Het is onderverdeeld in klachten omtrent het oordeel inzake de aansprakelijkheid van Fugro voor de schade die het gevolg is van het drinken van vervuild, niet voor menselijke consumptie geschikt (drink)water (onderdeel A.1 — A.6) en het oordeel inzake de aansprakelijkheid voor de schade die het gevolg is van het verblijf op een platform onder zeer onhygiënische omstandigheden (onderdeel A.7 en A.8).

Onderdeel B komt op tegen de afwijzing van de vordering ex art. 7:611 BW. 3.2.

Onderdeel A.1 klaagt dat het Hof door in rov. 6.3 te overwegen dat Jones onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan blijk heeft gegeven van een onjuiste

256

rechtsopvatting inzake de inart. 7:658 lid 2 BW neergelegde stelplicht en bewijslast, aangezien de stelplicht en bewijslast terzake op de werkgever rusten en niet op de werknemer. Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (waarvan het Hof blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs is uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 BW voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

3.3.

De klacht faalt. Uw Raad heeft in HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463 omtrent de stelplicht en bewijslast inzake art. 7:658 lid 2 BW overwogen: ‘Op grond van art. 7:658 lid 2 kan, indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, de werkgever zich van aansprakelijkheid daarvoor bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Indien de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art.

7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Naar de hoofdregel van art. 150 Rv behoeft de werknemer, als wederpartij van de werkgever die de bewijslast voor zijn verweer draagt, in beginsel niet de door hem ter betwisting van diens verweer gestelde feiten te bewijzen. Echter, de zo-even genoemde strekking van art. 7:658 lid 2 verzet zich niet ertegen dat de rechter in het licht van de stellingen van de werkgever en de vaststaande feiten een nadere motivering van de werknemer van zijn betwisting van het verweer van de werkgever verlangt of dat de rechter in voorkomend geval uitgaat van de juistheid van dat verweer behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs.’

3.4.

Het Hof vermeldt in rov. 2.3 het verweer van Fugro (te vinden in de CvA onder 19). T.a.p. rondt Fugro haar betoog als volgt af: ‘Uit de lezing die Jones van de feiten geeft, blijkt verder niet dat daarin sprake is van enige relevante gebeurtenis die het gevolg zou kunnen zijn van onvoldoende instructie. (…)’

3.5.

Jones heeft deze stellingen in zijn CvR (onder 11) niet betwist. In de MvG heeft Jones in het kader vanart. 7:658 BW het volgende aangegeven (grief 2, p. 9): ‘(…) Fugro heeft dus nagelaten om de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Jones in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou leiden. Zij had onbesmet drinkwater dienen te verstrekken, goede en hygiënische huisvesting dienen te bieden en de airconditioning tijdig dienen te reinigen. (…)’

3.6.1.

In rov. 6.4 gaat het Hof in op de stellingen waarover partijen het eens zijn nopens het drinkwater.

Daarop is 's Hofs oordeel gebaseerd. Daarvoor geldt hetgeen in rov. 6.3 wordt overwogen dus niet.

Of, misschien iets juister gezegd, het Hof meende dat Fugro op deze punten voldoende verweer heeft gevoerd en dat dit door Jones onvoldoende (concreet) is weersproken. Dat oordeel getuigt in het licht van het onder 3.3 geciteerde arrest van Uw Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6.2.

Ten overvloede merk ik daarbij nog op dat Jones in cassatie niet heeft bestreden 's Hofs oordeel in rov. 2.3 dat Fugro hem ‘adequaat [heeft] geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen’ (cursivering toegevoegd).

3.7.

Gezien het uitvoerige verweer van Fugro had het, in 's Hofs visie, op de weg van Jones gelegen om inhoudelijk te responderen op haar uiteenzetting. Dat heeft Jones evenwel nagelaten. Ook deze benadering vindt steun in het onder 3.3 genoemde arrest. De kwestie inzake de vermoeidheid van Jones komt hierna bij de bespreking van de onderdelen A.5 en A.6 aan de orde.

3.8.

257

Onderdeel A.2 klaagt dat 's Hofs (blote) verwijzing naar rov. 2.3 niet tot een andere slotsom leidt.

3.9.

Voor zover het onderdeel andermaal is gestoeld op de stelling die ten grondslag ligt aan onderdeel A1 (waarop de tournure ‘maakt dit niet anders’ lijkt te wijzen) is sprake van een herhaling van zetten.

3.10.

Evenals mr Duk (s.t. onder 15) versta ik de klacht evenwel zo dat deze niet is gesteld in de sleutel van de stelplicht en bewijslast, maar dat zij betrekking heeft op de inhoudelijk op de werkgever rustende verplichtingen. Volgens Jones wordt de werkgever geacht eerst dan aan zijn zorgplicht te hebben voldaan indien hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd en die in het bijzonder geëigend zijn om ‘het specifieke gevaar’ dat zich in casu heeft verwezenlijkt af te wenden. De waarschuwingsplicht van de werkgever dient (ook) op dat specifieke gevaar te zien en dient voldoende concreet en intens te zijn. Indien het Hof dat heeft miskend, heeft het daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11.1.

Strikt genomen faalt de klacht reeds omdat niet wordt aangevoerd dat het Hof een en ander zou hebben miskend. Met deze letterlijke afhandeling van de klacht wil ik evenwel niet volstaan.

3.11.2.

Zij loopt m.i. in elk geval stuk op hetgeen onder 3.6.2 werd vermeld (de adequate instructie).

3.12.

Ten overvloede: Jones heeft Fugro twee min of meer concrete verwijten gemaakt: één met betrekking tot het drinkwater en één met betrekking tot de werkomstandigheden voor de kust van Angola. Aan 's Hofs oordeel over beide onderwerpen zijn afzonderlijke klachten gewijd; die worden hierna besproken.

3.13.

Voor het overige heeft Jones niets nuttigs aangevoerd, laat staan dat hij iets te berde heeft gebracht over andere ‘specifieke gevaren’. Het onderdeel doet dan ook (begrijpelijkerwijs) geen beroep op dergelijke stellingen. Daarmee hangt de klacht in zoverre in de lucht en is zij gedoemd tot mislukking.

3.14.

Onderdeel A.3 bedoelt er, naar ik veronderstel, vanuit te gaan dat het Hof heeft getoetst of Fugro voldoende maatregelen heeft genomen om het specifieke gevaar zoals zich dat hier verwezenlijkt heeft te voorkomen. Het onderdeel heeft daarbij het oog op het drinken van water uit een fles die bij een koffiezetapparaat stond; het verwijst in dat verband met kennelijke instemming naar rov.

2.4 en 2.5. Jones zou (onder meer) hebben betoogd dat water dat is besmet met gevaarlijke bacteriën zodanig gevaarlijk is voor de gezondheid van mensen dat een (ongeschreven) veiligheidsnorm gebiedt om alle maatregelen te nemen die geëigend en redelijkerwijs mogelijk zijn om verwezenlijking van dat gevaar te voorkomen, in verband waarmee hij voorts gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren heeft gebracht (hetgeen door Fugro uitdrukkelijk als juist is erkend) dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Waar (de strekking van) het (in dit verband: essentiële) betoog van Jones inhoudt dat Fugro er zorg voor had moeten dragen dat er uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met ‘gewoon’ drinkwater te voorkomen, doordat — zoals in zijn geval — locale werknemers een ‘lege waterfles’ in strijd met het gebruik en de geldende instructies met ‘gewoon’ water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dat specifieke gevaar enige (nadere) maatregelen heeft getroffen, vormt hetgeen het Hof in rov. 6.4 (juncto rov. 6.3 en 2.3) overweegt op voornoemde stellingen geen voldoende respons, aldus nog steeds het onderdeel.

3.15.

258

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat niet gesteld of gebleken is, laat staan dat het Hof dit heeft vastgesteld, dat sprake was van werkzaamheden op een locatie waar derden de scepter zwaaiden. Ik ga er hierna dan ook vanuit dat dit op het platform voor de kust van Gabon niet het geval was.[3.]

3.16.

Zoals we hebben gezien, heeft Jones op het punt waar de klacht om scharniert bitter weinig concreets aangevoerd. Naar aanleiding van het verweer van Fugro heeft hij één concreet punt genoemd: het verstrekken van onbesmet drinkwater.

3.17.

Uit rov. 6.4 blijkt dat het Hof ervan uit gaat dat drinkwater in verzegelde flessen ‘beschikbaar’ was.

In zoverre heeft Fugro gedaan wat volgens Jones nodig was. Wat het Hof voor ogen heeft gehad bij dit ‘beschikbaar zijn’ is niet geheel duidelijk. Bij die stand van zaken kunnen we twee kanten op: a. oordelen dat Fugro heeft voldaan aan de enige verplichting die Jones zelf heeft genoemd. In dat geval kan hij zich er moeilijk met vrucht over beklagen dat het Hof niet heeft onderzocht of Fugro daarnaast andere verplichtingen had op het stuk der voor consumptie (van westerlingen) geschikt drinkwater; b. oordelen dat het enkele beschikbaar zijn van voor consumptie onschadelijk drinkwater onvoldoende is omdat dit een te vaag begrip is.

3.18.1.

De onder 3.17 sub a genoemde benadering behoeft weinig toelichting.

3.18.2.

Dat ligt anders voor de benadering genoemd onder b. Juist is dat Jones in de mvg op p. 6 heeft gewezen op de risico's voor expats van het drinken van besmet water. Hoewel dat er niet met zoveel woorden staat, past dat betoog in de benadering van de kelderluik-factoren[4.] die Jones niet behoefde te vermelden (art. 25 Rv). Zijn betoog kwam er, juridisch vertaald, op neer dat sprake is van een voldoende relevante kans op ongelukken die, bij verwezenlijking, allicht ernstige schade tot gevolg zal hebben. Daarvan uitgaande rijst de vraag of Fugro de aansprakelijkheidsdans zonder meer ontspringt, louter als gevolg van het ‘beschikbaar zijn’ van verzegelde flessen.

3.19.1.

Mij lijkt zeker niet onverdedigbaar dat het antwoord ontkennend luidt. Zonder pretentie van volledigheid noem ik daarvoor een aantal argumenten (die geen van alle in het onderdeel worden genoemd): a. zelfs bij ongelukken die ook in de huiselijke sfeer (het dagelijks leven) zouden kunnen plaatsvinden, is de werkgever niet tegen aansprakelijkheid gevrijwaard wanneer hij onvoldoende maatregelen heeft genomen in — kort gezegd — voldoende relevant gevaarlijke situaties.[5.] In casu is evident geen sprake van een dergelijke situatie. Niet gesteld of gebleken is dat Jones woonachtig was in een omgeving waar dit soort risico's aan de orde van de dag zijn (in welk geval hij allicht immuun was geweest voor dit soort water). Dan geldt eens te meer dat van een werkgever het nodige kan worden gevergd; b. zelfs in situaties waarin de gevaren die zich hebben verwezenlijkt werknemers bekend zijn, zal, afhankelijk van de concrete invulling van de kelderluik-factoren, het nodige van de werkgever gevergd kunnen worden. Wellicht — het kan blijven rusten — is voldoende dat drinkbaar water gemakkelijk voorhanden is op alle plaatsen waar werknemers daaraan redelijkerwijs behoefte zouden kunnen hebben.[6.] Het Hof heeft niets vastgesteld waaruit valt af te leiden dat de in de vorige volzin bedoelde situatie zich voordeed.

3.19.2.

Ik beklemtoonde zojuist ‘wellicht’ omdat allerminst onverdedigbaar is dat een werkgever in situaties waarin reële gevaren van ernstige aard de gezondheid van werknemers bedreigen tot meer gehouden is, zoals het geven van indringende en herhaalde waarschuwingen en in voorkomende gevallen het houden van in de gegeven omstandigheden adequaat toezicht. In deze optiek behoeft nadere toelichting waarom Fugro in casu voldoende heeft gedaan,[7.] waarbij nogmaals zij aangetekend dat er van zal moeten worden uitgegaan dat het ging om een locatie waar Fugro zelf de scepter zwaaide; c. ingevolge de meest recente inzichten van Uw Raad eist art. 7:658 BW onder meer een hoog

259

veiligheidsniveau van de werkruimte en de organisatie van de betrokken werkzaamheden,[8.] terwijl sprake is van een ‘ruime zorgplicht’, zodat niet licht kan worden aangenomen dat een werkgever niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is.[9.] Deze nieuwe leer werd, zoals zeker niet alleen in ons land gebruikelijk is, onverkort toegepast op ‘oude gevallen’. Enigszins opmerkelijk mag dat wel worden genoemd omdat de in deze arresten tot uitdrukking komende rechtsopvatting onmiskenbaar een vernieuwing en verandering van het recht teweeg heeft gebracht.

3.20.

Voor beide hiervoor onder 3.17 besproken benaderingen valt iets te zeggen. Zeker niet zonder aarzeling opteer ik voor de laatste. De aarzeling zit vooral hierin dat in het onderdeel geen van de onder 3.19 genoemde argumenten is terug te vinden. Mede omdat met een m.i. toelaatbare mate van welwillendheid kan worden aanvaard dat het onderdeel — zonder deze expliciet te noemen — de onder 3.18.2 genoemde kelderluik-factoren als relevant voor de beoordeling van het ten deze aan de werkgever te maken verwijt naar voren schuift. Daarom zou ik het er, al met al, voor willen houden dat de klacht slaagt.

3.21.

Onderdeel A.4 klaagt dat 's Hofs oordeel in rov. 6.4, inhoudende dat van Jones had mogen worden verwacht dat hij zelf — gelet op hetgeen in rov. 2.5 is overwogen — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater, dat immers tot de meest basale leefregels in de tropen hoort en dat gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren, rechtens onjuist is, althans niet voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering. Vast zou staan dat de fles waaruit Jones dronk een fles was waarin normaal gesproken het voor consumptie geschikte drinkwater werd aangeboden (kortom: een ‘Spa fles’ danwel enig ander merk drinkwater) en dat deze fles zich bevond naast het koffiezetapparaat en kennelijk werd gebruikt voor het vullen van het koffiezetapparaat waarvoor uitsluitend gebotteld water werd gebruikt. Vast staat ook dat deze fles met water was gevuld (zij het met water dat niet geschikt was om te drinken). Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat het verschil tussen een fles gevuld met (bron)water en een zelfde fles gevuld met (kraan)water niet (onmiddellijk) waarneembaar is. Indien Jones dus al een fout heeft gemaakt — hetgeen nog valt te bezien — valt die fout onmiskenbaar is de categorie ‘geringe onvoorzichtigheid’. Dit geldt eens temeer gelet op de (gebruikelijke) plaats waar Jones de fles aantrof. Een eventuele dergelijke ‘geringe onvoorzichtigheid’ kan Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaan. De werkgever dient (volgens vaste rechtspraak) immers rekening te houden met het ervaringsfeit dat werknemers in en door het verrichten van hun dagelijkse werkzaamheden minder voorzichtig (kunnen) worden, hetzij door het routinematig zijn van hun werkzaamheden, hetzij door vermoeidheid als gevolg van hun werk(omstandigheden) en of de in verband met dat werk gemoeide reis(tijd), hetzij door andere oorzaken of een combinatie van genoemde oorzaken.

3.22.1.

De klachten falen omdat zij gebaseerd zijn op een reeks nova van feitelijke aard. Het Hof heeft niet vastgesteld en evenmin is gesteld, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd: a. dat sprake was van, wat wordt aangeduid als, ‘een ‘Spa fles’ (o.i.d.); b. dat sprake was van een fles die eruit zag als een fles bronwater; c. dat de fles was bestemd voor het vullen van het koffiezetapparaat; d. dat het zou gaan om kraanwater (in rov. 2.4 spreekt het Hof over water van onbekende herkomst); e. dat Jones de fles op een ‘gebruikelijke plaats’ aantrof.

3.22.2.

Sterker nog (maar dat ten overvloede) het Hof heeft in rov. 6.2 uitdrukkelijk niet geoordeeld dat ‘vaststaat’ dat Jones uit de door hem genoemde fles heeft gedronken (of dat die fles meer is geweest dan een hersenschim). Het gaat daar slechts veronderstellenderwijs van uit.

3.23.

Wanneer alle onder 3.22.1 genoemde elementen uit de klacht worden verwijderd, blijft er te weinig over dat Jones kan baten.

3.24.

260

De onderdelen A.5 en A.6 klagen over rov. 6.5. Volgens onderdeel A.5 zou het Hof in rov. 6.5 het ervaringsfeit dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden, hebben miskend. Zijn kennelijke oordeel dat uit het feit dat Jones in zijn werk als ‘engineer’ op het platform in die periode geen fouten heeft gemaakt, moet worden afgeleid dat Jones kennelijk niet te (over)vermoeid was om de normale oplettendheid te betrachten, berust op een a contrario redenering en is als zodanig, zonder nadere — ontbrekende — motivering, onbegrijpelijk.

Onderdeel A.6 komt op tegen 's Hofs oordeel dat niet is gesteld, laat staan onderbouwd, dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden. Dat oordeel zou om meerdere redenen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zijn. Jones heeft reeds in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat ‘long working hours’in de offshore een bekend (veiligheids)probleem vormen en hij heeft gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren gebracht dat binnen het bedrijf van Fugro daarvan (alsook van ‘near misses’) meerdere malen melding is gemaakt in de (in dit verband) relevante periode (te weten: 1998/1999) en dat ook in zijn geval sprake was van (stelselmatige) overbelasting. Hij heeft ter nadere onderbouwing van die stelling (onder meer) zijn persoonlijke werkrapporten in het geding gebracht en Fugro uitgenodigd om de officiële dagrapporten (die in het archief van Fugro plegen te worden bewaard) in het geding te brengen, waarop Fugro heeft gereageerd met de stelling dat deze rapporten niet meer voorhanden zijn omdat deze slechts 5 jaar worden bewaard. 's Hofs oordeel dat Jones omtrent de overtreding van arbeids- en rusttijden niets heeft gesteld, is in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen onbegrijpelijk. Mocht het Hof deze stellingen van Jones als onvoldoende hebben beoordeeld ‘teneinde aan diens stelplicht te kunnen voldoen’, dan heeft het Hof voorts miskend dat, gegeven de bewijslastverdeling uit art. 7:658 BW, het aan Fugro was om tegenover deze (gemotiveerde) stellingen van Jones aannemelijk te maken dat zij (ook) op het punt van de arbeids- en rusttijden aan haar zorgverplichting heeft voldaan. 's Hofs oordeel is daarmee ook rechtens onjuist. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat de arbeids- en rusttijden (mogelijk) niet werden overschreden, er niet aan in de weg hoeft te staan dat mede als gevolg van het (onbetwiste) feit van binnen een zeer kort tijdsbestek afleggen van meerdere vliegreizen tussen Afrika en Nederland en vice versa, bij Jones sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid die tot een verminderde alertheid heeft geleid. Ook daarom zou 's Hofs motivering niet steekhoudend en zijn.

3.25.

Ik stel voorop dat het Hof er klaarblijkelijk — en in cassatie niet bestreden — vanuit is gegaan dat de aansprakelijkheidsvraag naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Het maakt in rov. 6.5 evenwel — evenmin bestreden — een uitzondering voor de ‘ter plaatse geldende’ regelgeving op het stuk van‘arbeids- en rusttijden’. Volkomen vanzelfsprekend is dat laatste m.i. niet.[10.] Zeker nu het er in cassatie voor moet worden gehouden dat het in casu gaat om werkzaamheden van kennelijk betrekkelijk beperkte duur voor een Nederlandse werkgever, terwijl de werkgever heer en meester was op de locatie lijkt niet ondenkbaar dat voor de vraag of de werkgever aansprakelijk is betekenis toekomt aan zowel de Nederlandse[11.] als de ‘plaatselijke’ regelgeving op het stuk van arbeids- en rusttijden, des dat, afhankelijk van de concrete situatie (alle relevante omstandigheden van het geval) de voor de werknemer gunstigste zou kunnen worden ingeroepen. In dat verband valt te bedenken dat plaatselijke omstandigheden (zoals grote warmte, vochtigheid en dergelijke meer) allicht mede van invloed zijn op hetgeen redelijkerwijs van een werknemer kan worden gevergd; omstandigheden waarmee de Nederlandse wetgeving geen rekening houdt.

3.26.1.

Over de verhouding tussen de zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 lid 1 BW en de arbeidsomstandighedenregelgeving oordeelde Uw Raad in het arrest Maatzorg/[A]:[12.]

‘Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg “voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten” — welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 — en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van

261

deArbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb.2006, 673, Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3, p. 30).’

3.26.2.

Lindenbergh schrijft over de verhouding tussen zorgplicht en arbeidsomstandighedenregelgeving onder meer:[13.] ‘(…) De regels die het oog hebben op de arbeidsomstandigheden zijn evenwel niet steeds heel concreet, hetgeen in de praktijk aanleiding geeft tot een genuanceerde benadering ten aanzien van hun betekenis voor de aansprakelijkheid van de werkgever. (…) Uit de rechtspraak blijkt een genuanceerde benadering. Enerzijds kan het zo zijn dat het niet naleven van een geschreven regel niet tot aansprakelijkheid leidt, omdat de regel zelf niet de strekking heeft de veiligheid van de werknemer te waarborgen. Anderzijds betekent naleving van geschreven regels inzake arbeidsomstandigheden niet zonder meer dat de werkgever van aansprakelijkheid is gevrijwaard.

Wanneer bepaalde publiekrechtelijke regels die betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden niet zijn nageleefd, betekent dat niet zonder meer dat sprake is van een schending van de zorgplicht in de zin van art. 7:658 BW. De strekking van de regelgeving waarop in het concrete geval een beroep wordt gedaan is daartoe telkens beslissend. (…) De zorgplicht is anderzijds niet beperkt tot het naleven van de publiekrechtelijke regelgeving. Veelal wordt aangenomen dat de publiekrechtelijke normen een minimumniveau aan veiligheid beogen te bieden, hetgeen betekent dat de werkgever op grond van art. 7:658 lid 1 BW gehouden kan zijn tot verdergaande maatregelen dan waartoe de arbeidsomstandenwetgeving verplicht. (…) In veel gevallen zal het bestaan en de schending van regels met betrekking tot de arbeidsomstandighedenregelgeving niettemin tevens van betekenis zijn voor de vraag of de werkgever zijn zorgplicht uit art. 7:658 lid 1 BW heeft geschonden. (…) Zeker wanneer een concrete norm ter zake van arbeidsomstandigheden niet is nageleefd, zal de werkgever niet eenvoudig aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen door te stellen dat de werknemer zelf maar beter had moeten opletten. (…)’

3.27.

In mijn conclusie in de zaak Licotec ben ik ingegaan op deze kwestie.[14.] Mijn stelling dat aansprakelijkheid van de inlener reeds vaststond wegens overtreding van de arbeidstijdenregels deelde Uw Raad — die op dit punt niet in gaat — mogelijk niet.[15.]

3.28.1.

Hoe dat laatste ook zij, de steller van het middel wijst er met juistheid op dat Jones uitgebreid heeft gesteld en met bescheiden onderbouwd dat Fugro de arbeids-en rusttijdenregelgeving niet in acht heeft genomen. Hij heeft onder meer betoogd dat bij Fugro regelmatig sprake was van te lange werktijden.[16.]

3.28.2.

Hetgeen Fugro hiertegenover heeft gesteld, roept vragen op. Enerzijds voert zij aan dat zij niet meer beschikt over de nodige stukken, anderzijds gaat zij in detail in op de werkzaamheden van Jones in de betrokken periode (cva onder 10.4). Zij heeft erkend dat aan boord van olieplatforms ‘hard en langdurig’pleegt te worden gewerkt (cva onder 23). Voorts heeft zij aangevoerd (CvD onder 31) dat de door Jones in het geding gebrachte brochure met de titel ‘Working Hours in the Onshore and Offshore Oil and Gas Industry’ de Nederlandse wetgeving betreft en niet geldt voor de Afrikaanse kust.

3.29.

Alhoewel Jones niet met zoveel woorden gesteld heeft dat de arbeidstijdenregelgeving zoals die op het betreffende boorplatform op die specifieke locatie gold is overtreden en aldus strikt genomen niet heeft aangevoerd dat Fugro de ter plaatse geldende regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden, had het m.i. op de weg van Fugro gelegen om aan te geven wat de ter plaatse geldende regelgeving (indien in casu al beslissend) inhield alvorens te stellen dat zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld. Het is immers aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 lid 1BW heeft voldaan. Door te overwegen dat niet gesteld is, laat staan onderbouwd, dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden, is het Hof m.i. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting inzake de stelplicht en bewijslast van art. 7:658 lid 2 BW, althans heeft het een oordeel gegeven dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Dat brengt mee dat deze klachten slagen.

262

3.30.

Onderdeel A5 zet bovendien de aanval in op 's Hofs oordeel dat — m.i. terecht — zo wordt gelezen dat eventuele (over)vermoeidheid als gevolg van langdurig slaaptekort er in casu niet toe doet. Ik meen 's Hofs niet geheel duidelijke gedachtegang in rov. 6.5 als volgt te kunnen samenvatten: a. het is best denkbaar dat Jones minder alert was als gevolg van langdurig slaaptekort; b. zijn werk vergde grote precisie (het Hof spreekt van ‘precieze’); c. daarom valt aan te nemen dat Jones zelf meende niet zó vermoeid te zijn dat hij zijn werkzaamheden niet naar behoren kon vervullen; d. dat brengt mee dat Jones ook in staat moet zijn geweest om een basale voorzorg (geen water drinken uit niet verzegelde flessen) in acht te nemen.

3.31.1. 's Hofs oordeel sluit logisch als een bus. In zoverre valt er niets op aan te merken. Maar met Jones meen ik dat het Hof aldus heeft miskend dat de dagelijkse sleur nu eenmaal meebrengt dat werknemers — ook wanneer zij zich zelf daartoe in staat achten — niet steeds de nodige en wenselijke voorzichtigheid in acht nemen. Uw Raad heeft daarop in een aantal arresten met juistheid gewezen.[17.]Bij die stand van zaken is niet beslissend dat Jones zelf meende zijn werk te kunnen verrichten, zelfs niet wanneer dat werk grote precisie vergde. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat werknemers die een grote dienstijver aan de dag leggen hun kunnen soms overschatten. Het is de werkgever die daarvan doorgaans de vruchten plukt.

3.31.2.

In onderdeel A.5, waarin de nadruk wordt gelegd op de onder 3.31.1 genoemde rechtspraak, ligt een klacht besloten die in essentie overeenkomt met hetgeen onder 3.31.1 werd uiteengezet. Deze snijdt hout. Daarbij moet nog worden bedacht dat het, als gezegd, m.i. niet alleen aankomt op de locale regelgeving.

3.32.

Onderdeel A.7 klaagt dat over rov. 6.6 (en de daarop voortbouwende rov. 6.8) inhoudend dat Jones inzake de onhygiënische omstandigheden op het platform voor de kust van Angola eveneens onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ‘ter zake’ had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan omdat (i)

Fugro onweersproken heeft gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten,

(ii) dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen en (iii) nadat Jones hierover had geklaagd, Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt heeft ondernomen wat tot een verbetering van de situatie heeft geleid en (iv) Fugro geen (rechtstreekse) zeggenschap heeft over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had onverlet laat dat de zorgplicht van art.

7:658 BW meebrengt (althans kan meebrengen) dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.

Indien het Hof het bestaan van een zorgplicht (ex art. 7:658 BW) van Fugro voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden op platforms (als het onderhavige) werkzaam zijn, wel tot uitgangspunt heeft genomen, maar heeft geoordeeld dat Fugro (op wie de stelplicht en bewijslast terzake rust) aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, is dat oordeel in het licht van de inhoud van de gedingstukken (onvoldoende) onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat Fugro de erbarmelijke onhygiënische situatie op een platform van Chevron niet verwachtte (en niet behoefde te verwachten) omdat zij ter zake niet eerder klachten had ontvangen en zij na de klachten van Jones actie jegens haar cliënt heeft ondernomen en dit tot een verbetering van de situatie heeft geleid, betekent immers niet dat Fugro niet de mogelijkheid had (en dus daartoe op grond van haar zorgplicht jegens haar werknemers, zoals Jones, ook gehouden was) om voorafgaand aan de tewerkstelling van haar werknemers op dergelijke platforms passende maatregelen te treffen om te voorkomen dat haar werknemers in omstandigheden terecht zouden komen zoals Jones die op het platform van Chevron heeft aangetroffen. Het feit dat Fugro na het incident in april 1998, volgens haar eigen stellingen,

263

kennelijk in staat is gebleken om op de (gezondheid)situatie op het betreffende platform van Chevron in positieve zin invloed uit te oefenen, onderstreept slechts dat zij daartoe wel bij machte was. Waar gesteld noch gebleken is dat Fugro inzake de hygiëne op het platform van Chevron enige voorzorgsmaatregel heeft getroffen (en het Hof het treffen van dergelijke maatregelen ook niet heeft vastgesteld) is zijn oordeel niet van een toereikende motivering voorzien.

3.33.

Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat partijen en in hun voetspoor het Hof er klaarblijkelijk vanuit gaan dat Jones de werkzaamheden op het platform voor de kust van Angola verrichtte voor Fugro als formele en materiële werkgever. Dat het ging om een platform van een derde (Chevron) doet daaraan klaarblijkelijk niet af. Veel werknemers verrichten hun werkzaamheden immers geheel of gedeeltelijk op plaatsen waar de werkgever geen of slechts beperkt/indirect zeggenschap over heeft.

3.34.1.

M.i. zien de klachten voorbij aan waar het volgens het Hof om gaat: Fugro behoefde de litigieuze situatie niet te verwachten. Het brengt daarmee onmiskenbaar tot uitdrukking dat Fugro ervan uitging en mocht gaan dat Chevron — naar het Hof kennelijk en in cassatie niet bestreden aanneemt — een te goeder naam en faam bekend staande onderneming was die de veiligheid hoog in het vaandel had staan en die er daarom voor zou zorgen dat de op haar platform werkzame personen (allicht ook haar eigen werknemers) niet zouden worden geconfronteerd met een voor de gezondheid (potentieel) in voldoende relevante mate gevaarlijke situatie. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel dragen.[18.]

3.34.2.

Anders dan Jones mogelijk meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat Fugro uit de omstandigheid dat zij niet eerder klachten heeft ontvangen, heeft afgeleid dat zij geen ‘onhygiënische omstandigheden’behoefde te verwachten. Uit de eerste volzin van rov. 6.6 blijkt duidelijk dat het Hof deze conclusie trekt uit hetgeen Fugro onweersproken heeft aangevoerd. Hetgeen daarop volgt (de met ‘en dat zij’ ingeluide passage) is een obiter dictum.

3.35.1.

Ten overvloede: ik acht zeer wel denkbaar dat een werkgever niet gemakkelijk mag aannemen dat derden zich in voldoende mate zullen bekommeren om de veiligheid van personeel dat hij elders tewerk stelt. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval — en met name van de vaker genoemde kelderluik-factoren — zou van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij op het stuk der arbeidsomstandigheden duidelijke en concrete afspraken maakt met degene op wiens locatie de werkzaamheden worden uitgevoerd. Ook is denkbaar dat van de werkgever kan worden gevergd dat hij tevoren ter plaatse polshoogte komt nemen.

3.35.2.

Maar het gaat mij te ver — en heeft schier onoverzienbare consequenties — steeds en zonder meer van een werkgever te vergen dat hij maatregelen moet nemen in alle gevallen waarin hij er — zoals het Hof in casu heeft aangenomen — vanuit mag gaan dat de situatie ter plaatse in orde is.

3.35.3.

Als Uw Raad hierin meegaat, is het gehuil van de wolven in het bos voorspelbaar. Zij zouden er dan evenwel goed aan doen zich te realiseren wat Uw Raad precies oordeelt, waarbij ook de beperkingen van het cassatiestelsel (daaronder begrepen de gebondenheid aan de klachten) in aanmerking waren te nemen.

3.36.

Onderdeel A.8 betreffende rov. 6.8 behoeft geen afzonderlijke bespreking. Voor zover het gaat om art. 7:658 BW biedt het geen nieuwe gezichtspunten en waar het gaat om art. 7:611 BW geeft het met juistheid aan dat uitvoeriger klachten daarover verderop worden voorgedragen.

3.37.

Onderdeel B.1 klaagt over rov. 7, inhoudende dat het door Jones — met een beroep op art.

7:611 BW — aan zijn vordering ten grondslag gelegde mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering Jones niet kan baten, nu de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan niet omvat hetgeen

264

Jones — volgens zijn stellingen — is overkomen. Met dat oordeel zou het Hof aan de kern van Jones' betoog voorbij zijn gegaan. Dat essentiële betoog hield immers (mede) in dat Fugro jegens Jones uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden was om de schade tijdig aan haar verzekeraar te melden en zich vervolgens in te spannen om een uitkering ten behoeve van haar werknemer te verkrijgen, ook indien de ongevallenverzekeraar voor die incidenten dekking onder de polis zou hebben betwist. De vraag naar dekking onder een polis is immers — zo ook in dit geval — zelden een uitgemaakte zaak en de tekst van polisvoorwaarden bood volgens Jones voldoende aanknopingspunten om te betogen dat zijn schade wel onder de ongevallenpolis werd gedekt.

3.38.

Deze klacht faalt om de volgende samenhangende redenen: a. volgens het Hof is duidelijk dat de gebeurtenissen die, volgens Jones, schade zouden hebben berokkend niet onder de dekking vallen. Dat het in 's Hofs visie niet ging om een twijfelgeval blijkt uit de gekozen bewoordingen in rov. 7. Het Hof oordeelt niet alleen dat voor genoemde gebeurtenissen volgens de polisvoorwaarden geen dekking bestaat, maar ook dat deze ‘uitdrukkelijk’ zijn uitgezonderd. Dat oordeel wordt niet op begrijpelijke wijze bestreden.

Weliswaar rept het onderdeel van het voor betwisting vatbaar zijn van 's Hofs uitleg, maar in geen enkel opzicht wordt aangegeven waarom ook een andere lezing mogelijk zou zijn. Ook in de antwoordakte in appèl (het laatste processtuk van Jones in feitelijke aanleg) wordt dat niet aangegeven; b. zelfs als juist zou zijn dat een verplichting voor een werkgever, die het onderdeel propageert, onder omstandigheden zou kunnen bestaan, dan toch niet in een situatie waarin geen redelijke twijfel over de uitleg van de polis mogelijk is; c. als afrondingsfactor valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat het gaat om pretense verplichtingen van een verzekeraar van wie niet is gesteld of gebleken dat hij (materiële) procespartij is. Zelfs een oordeel dat de polisvoorwaarden voor verschillende uitleg vatbaar zijn, raakt zijn positie hoewel hij geen (kenbare) invloed heeft op beoordeling van deze kwestie. Voor zover in een evntueel geschil/geding tussen werkgever op dit punt anders zou worden geoordeeld dan in dat tussen werkgever en werknemer, valt de werkgever tussen wal en schip.

Het ware denkbaar geweest dat Fugro de litigieuze verzekeraar in vrijwaring had opgeroepen, maar daaraan zijn wél aanzienlijke kosten verbonden die zij, ook wanneer haar standpunt zou worden gevolgd, slechts zéér ten dele vergoed zou krijgen.

3.39.

Onderdeel B.2 trekt ten strijde tegen rov. 8, inhoudende dat het door Jones — met een beroep op art. 7:611 BW — aan zijn vordering ten grondslag gelegde nalaten door Fugro een behoorlijke verzekering te sluiten ter dekking van zijn schade Jones evenmin kan baten. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk zijn. Volgens Jones dient deze rechtsoverweging aldus te worden begrepen dat het feit dat Jones een WAO uitkering ontving (terwijl vaststaat dat hij niet meer dan het maximum dagloon verdiende) naar het oordeel van het Hof reeds maakt dat van een verzekeringsplicht voor Fugro als (goed) werkgever geen sprake kan zijn, nu betaling van de daarmee gemoeide premie niet van de werkgever kan worden verlangd.

Aldus zou het Hof de feitelijke gronden van het verweer van Fugro hebben aangevuld, aangezien Fugro niet de stelling heeft geponeerd (met de strekking) dat het sluiten van een (adequate) verzekering qua premiebetaling niet van haar kon worden verlangd. Door de (hoogte van de) WAO uitkering daarbij te betrekken, heeft het Hof ook in dat opzicht een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer gegeven.

3.40.1.

Zoals hierna nog zal blijken, mist deze klacht belang omdat voor Fugro geen verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering die dekking zou bieden voor schade als gevolg van de gebeurtenissen die, volgens Jones, zouden hebben plaatsgevonden en waarop hij zijn vordering baseert.

3.40.2.

Bij wege van voorschot: ondanks verschillende pogingen om de vordering te ‘verbeteren’ (de eigen bewoordingen van de desbetreffende processtukken) is onduidelijk gebleven wat Jones bedoelde te zeggen met zijn mede op art. 7:611 BW gebaseerde vordering. Blijkens het petitum van zijn laatste eiswijziging wordt vergoeding gevraagd op basis van ‘art. 7:658 BW jo. art. 7:611 BW’.

265

Aldus wordt miskend dat beide artikelen zelfstandige grondslagen (kunnen) bieden voor aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 jo. 7:611 BW is juridische onbegrijpelijk en niet steekhoudend.

3.41.

Onderdeel B.3 klaagt over rov. 8, inhoudende dat Jones niet concreet heeft onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen. Aldus zou het Hof hebben miskend dat — indien eenmaal is gegeven dat een bepaald risico en een bepaalde schade onder het bereik van art. 7:611 BW vallen — de stelplicht en bewijslast inzake de vraag of de werkgever onder de omstandigheden van het geval in staat is om zich daartegen te verzekeren, tegen een als redelijk te beschouwen premie, niet op de werknemer rusten, maar dat de stelplicht en bewijslast inzake het tegendeel op de werkgever rusten.

3.42.1.

Deze klacht faalt reeds omdat, zoals hierna zal blijken, in casu geen op art. 7:611 te baseren verplichtingen op Fugro rustten. Ook los daarvan is zij tot mislukken gedoemd. In de arresten [B]/Akzo Nobel Nederland[19.] en [C]/Taxicentrale Nijverdal[20.] heeft Uw Raad in het kader van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW overwogen: ‘De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden — waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd — en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft.

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens zijn werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.’

3.42.2.

Voor art. 7:611 BW gelden niet de bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2BW.[21.] Dat laat onverlet dat onder omstandigheden (wellicht) van de werkgever kan worden gevergd dat hij aangeeft waarom het onmogelijk of onnodig kostbaar was om zo'n dekking te verkrijgen, respectievelijk dat hij vergeefse pogingen daartoe heeft ondernomen.

3.43.

Onderdeel B.4 komt op tegen rov. 8, waarin wordt geoordeeld dat door Jones niet concreet is onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die naast de WAO uitkering biedt voor de door hem gestelde schade. Dit oordeel zou, in het licht van de inhoud van de gedingstukken en de stellingen van Jones, onbegrijpelijk zijn. Uit de door Fugro bij memorie van antwoord overgelegde polis collectieve ongevallenverzekering komt immers naar voren (i)

de hoogte van de jaarlijkse premie,

(ii) de hoogte van de uitkering behorend bij bepaalde incidenten en ook (iii) welke definitie in de polis van het begrip ‘ongeval’ wordt gegeven.

266

Uit laatstgenoemde opsomming blijkt dat in de polis een ruim begrip ‘ongeval’ wordt gehanteerd en dat daaronder ook (bepaalde)gezondheidsaandoeningen (zoals bijv. een zonnesteek en verbranding) en het binnenkrijgen in luchtwegen of spijsverteringskanaal van bepaalde (gevaarlijke) stoffen of vloeistoffen worden gerekend. Jones heeft daar ook op gewezen en (primair) betoogd dat deze gebeurtenissen (incidenten) zo dicht aanliggen tegen wat Jones is overkomen, dat verdedigbaar is dat zijn schade onder de ongevallenpolis van Fugro is gedekt. In aansluiting daarop heeft Jones (subsidiair) betoogd dat goed werkgeverschap meebracht dat Fugro ervoor zou hebben gezorgd dat incidenten als de onderhavige (i.e. het oplopen van ernstige infectieziekten in de tropen) wél onder de ongevallenpolis zouden zijn gedekt. Jones heeft in dat verband nogmaals benadrukt dat infectieziektes als gevolg van het drinken van besmet drinkwater en vervuilde airconditioning (bij expats) als officiële beroepsziekte is geregistreerd.

3.44.

Ook deze klacht faalt reeds omdat zo'n verplichting in casu niet bestond. Afgezien daarvan: zelfs als de stellingen die in het onderdeel worden geponeerd allemaal juist zouden zijn, valt daaruit niet, laat staan dwingend, af te leiden dat het in 1997 en begin 1998 mogelijk was om voor een redelijke premie dekking te verkrijgen voor de schadegebeurtenissen waarop Jones zijn vordering heeft gebaseerd. In elk geval valt 's Hofs oordeel op dit punt, dat een hoog feitelijk karakter heeft, te billijken.

3.45.

Ten overvloede (het is geen zelfstandig dragende grond nu Jones op dit processtuk niet heeft gereageerd): 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de gemotiveerde betwisting van Fugro in de antwoord-akte in hoger beroep onder 13. Aldaar voert Fugro het volgende aan: ‘Zonder feitelijke onderbouwing wordt in de tweede volle alinea van p. 6 gerept van indertijd‘heersende maatschappelijke opvattingen’. Daarvan was geen sprake, en Jones noemt dan ook geen voorbeelden van verdergaande verzekeringen dan de verzekering die bij FS in 1997 en 1998 gold.’

3.46.

Onderdeel B.5 meent dat rov. 8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Het gaat er daarbij vanuit dat het Hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd dat het risico van het oplopen van (ernstige) infectieziektes door werknemers in de uitoefening van werkzaamheden (als de onderhavige: te weten op platforms in zee) in de tropen niet behoort tot de risico's waarvoor art. 7:611BW een waarborgverplichting beoogt te creëren. In dat verband wordt aangevoerd dat vaststaat dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Bij dergelijke buitenlandrisico's is het (reeds in zijn algemeenheid, maar zeker als het gaat om werkomstandigheden op platforms in zee), evenals bij de risico's van verkeersongevallen, redelijk dat de werkgever zorgt voor een behoorlijke verzekering. Het gaat hier immers om risico's die door deze werknemers ‘met grote regelmaat’ (namelijk dagelijks) gelopen worden, terwijl de werkgever vaak weinig grip heeft op de (zorg voor de) veiligheid. Ook dergelijke buitenlandrisico's (waaronder tropische infectieziekten) kunnen daarom worden aangemerkt als een ‘inherent risico’ waarop partijen (vaak) geen invloed kunnen uitoefenen, zodat zij de ‘primaire ongevalskosten’ niet kunnen verminderen en slechts vermindering van de ‘secundaire ongevalskosten’ als optie resteert. Degene die tegen de laagste kosten de financiële gevolgen daarvan zou kunnen spreiden (de ‘least cost insurer’) is daartoe dan ook gehouden en dat is de werkgever. Diens sociaal-economische positie en het profijtbeginsel maken ook dat (juist) van hem kan worden verlangd dat hij (binnen de door de rechtspraak van de Hoge Raad getrokken kaders) een behoorlijke verzekering afsluit teneinde de gevolgen van de aan het werk (in het buitenland) ‘inherente risico's’ op te vangen. In dat verband wordt ter vergelijking gewezen op HR 18 maart 2005, NJ 2009/328.

3.47.

Ik mocht er reeds op wijzen dat het laatste petitum dat voor zover het gaat om aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW niet goed begrijpelijk is. Reeds daarop stuit de klacht m.i. af.

3.48.1.

267

Het onderdeel laat na aan te geven op welke feitelijke stellingen de vordering, voor zover gegrond op art. 7:611 BW, is gegrond. Daarom kan strikt genomen niet worden beoordeeld of die vordering kans van slagen had en of het Hof dat heeft miskend. Zelfs wordt niet vermeld dat, laat staan waar, Jones iets inhoudelijks te berde heeft gebracht over reële mogelijkheden voor Fugro destijds voor een redelijke premie een adequate verzekering af te sluiten.

3.48.2.

Evenmin wordt uit de doeken gedaan waar Jones in feitelijke aanleg zou hebben gesteld dat sprake zou zijn van risico's waarop Fugro weinig grip had (Jones' stellingen over art. 7:658 BW wijzen veeleer in tegengestelde richting). Nu dit deel van de klacht essentieel is voor beoordeling van de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering, is zij ook hierom tot mislukken gedoemd.

3.49.1.

Wellicht moet worden aangenomen dat het onderdeel, waar het gaat om de in dit opzicht relevante stellingen, bedoelt aan te haken bij de in rov. 2.9 genoemde stellingen waar het gaat om Angola en rov. 2.4 voor Gabon. De stellingen met betrekking tot het platform voor de kust van Angola zijn evenwel te vaag om de vordering te kunnen beoordelen.[22.] Met name is ongewis of de schade, volgens Jones, zou zijn opgelopen tijdens of buiten werktijd. Dat doet er in beginsel toe. Als het gaat om in voldoende relevante mate onhygiënische werkomstandigheden zal eventuele aansprakelijkheid (in beginsel) moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW. In zo'n situatie zal de werkgever immers moeten voorkomen dat van dergelijke omstandigheden sprake is.[23.]

3.49.2.

Voor zover Jones mede het oog heeft op de pretense consumptie van ongezond drinkwater op het platform voor de kust van Gabon ziet hij eraan voorbij dat die situatie wordt beheerst door art.

7:658 BW. Het slagen van twee klachten van onderdeel A brengt mee dat de mogelijkheid nog bestaat dat Fugro op die grond aansprakelijk is. Mocht na verwijzing komen vast te staan dat dit niet geval is, dan biedt art. 7:611 BW voor diezelfde situatie geen juridische basis voor de vordering. Een tegengestelde opvatting zou in strijd met het wettelijk stelsel een risicoaansprakelijkheid in het leven roepen. Zij staat ook haaks op de rechtspraak van Uw Raad.[24.]

3.50.

Voor zover het onderdeel beroep doet op ‘primaire ongevalskosten’ en de ‘least cost insurer’ is sprake van nova die ten minste mede een beoordeling van feitelijke aard vergen. In cassatie is daarvoor geen plaats.

3.51.

Kort en goed: de klachten falen om een veelheid van redenen. De belangrijkste reden waarom ik, niet met veel enthousiasme maar nochtans, meen dat het onderdeel niet mág slagen, is evenwel gelegen in het volgende.

3.52.1.

In het arrest Bruinsma Tapijt[25.] is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.[26.] Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.[27.]

3.52.2.

Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest[28.] is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.[29.] Hoewel dat niet als een paal boven water staat,[30.] lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.[31.]

3.52.3.

268

Het recente arrest M/VCommunicatie[32.] laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53.

De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54.

Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,[33.] is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).[34.]

3.55.

Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.[35.] Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.[36.] Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.[37.] Dat is wellicht[38.] anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1.

Als Jones tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2.

Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.[39.] Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3.

Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van — bijvoorbeeld — Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.[40.] Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk — een

269

stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen — is de situatie weer anders voor woonwerkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.[41.]

3.57.1.

Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2.

Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.[42.] Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.[43.] Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto — die door de wind eerder al was dichtgewaaid — opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.[44.] Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een — retrospectief bezien minder geschikt — trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.[45.] Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1.

Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.[46.] Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.[47.]

3.58.2.

Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een — kort gezegd — behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.[48.]Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1.

In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg[49.] heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.[50.] Uw Raad heeft deze — naar ik onderken bepaald stoutmoedige — gedachte niet overgenomen.

3.59.2.

Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60.

270

Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61.

Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij — ik draai daar niet omheen — in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1.

Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.[51.] Denkbaar — maar zeker niet ideaal — zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door ‘inlevering’ van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2.

Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.[52.]Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.[53.] Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3.

Er lijkt eindelijk beweging in dit ‘dossier’ te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.[54.]Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een ‘markt’ zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is — waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is — zal het ‘probleem’ kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat ‘slechts’ sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.[55.]

3.62.4.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen.

Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is.

Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde ‘long tail-schades’ bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land[56.] mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1.

Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende

271

argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2.

Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe — wat ik maar aanduid als — art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het — zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt — moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64.

Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65.

In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66.

Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67.

Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68.

We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist — binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht — streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid — daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69.

Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. ‘Instellingen’ die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

272

a. het vonnis in de zaak 451987/RL EXPL 04-21622 (DH) van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 11 augustus 2005; b. het arrest in de zaak 105.004.278/01, rolnummer (oud) 06/06 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 augustus 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Jones beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Fugro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Fugro toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling.

De advocaat van Jones en de advocaat van Fugro hebben bij brieven van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.20.

3.1.2.

Deze feiten en omstandigheden laten zich als volgt samenvatten. i.

Jones is per 1 augustus 1997 in dienst getreden van Fugro als engineer. Fugro houdt zich — in opdracht van derden — bezig met het verrichten van bodemonderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen (offshore-werkzaamheden).

ii.

Fugro heeft Jones adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISOcertificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd aan de leiding te rapporteren. In de hier relevante periode vond het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse ‘induction training’; het aspect veiligheid vormde daarvan een belangrijk onderdeel. Door de projectmanager werden in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte met een ‘hazard-register’ dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van ‘Newsflash’ en zogenoemde ‘toolboxmeetings’ van informatie op dat punt voorzien. Wat de medische kant betreft, werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de KLM travel clinic.

iii. Op of omstreeks 10 december 1997 is Jones op een platform voor de kust van Gabon, WestAfrika, ziek geworden. Volgens Jones heeft hij een ernstige infectie opgelopen als gevolg van consumptie van verontreinigd drinkwater: hij heeft uit een waterfles bij het koffiezetapparaat op het platform water gedronken dat achteraf geen drinkwater bleek te zijn. Normaliter werd voor het vullen van het koffiezetapparaat drinkwater uit verzegelde flessen gebruikt. De locale werknemers hadden zo'n lege waterfles echter, volgens Jones, in strijd met het gebruik en met de geldende instructies met ‘gewoon’ water van onbekende herkomst hervuld en bij het koffiezetapparaat gezet. Het ‘incident report’ dat naar aanleiding van het voorgaande is opgemaakt vermeldt onder meer:‘Summary of incident: Contracted viral infection from contaminated drinking water’. iv.

Partijen zijn het erover eens dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is, dat drinken daarvan tot ernstige ziekten kan leiden.

v.

Op 19 december 1997 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee.

273

vi.

Vanaf april 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de ‘party chief’ in een rapport van september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, een van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was. Jones is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in Nederland in een ziekenhuis behandeld is. Een ‘incident report’ van 21 september 1998 vermeldt onder meer:‘Summary of incident: Serious lung infection by Jones. Events leading to incident: Probably poor accommodation and Airco on board the Sedco 708’.

vii. In oktober 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat. viii. In juli 1999 is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur — Bactrimel — voorgeschreven. Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel.

Jones is vervolgens van 26–28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is Jones arbeidsongeschikt gebleven. ix. Vanaf 24 juli 2000 is Jones een WAO-uitkering toegekend. Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan Jones gestaakt. x.

Fugro heeft met toestemming van CWI de arbeidsovereenkomst met Jones opgezegd tegen 1 mei 2004.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft Jones onder meer gevorderd dat Fugro wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en tot betaling van bij schadestaat op te maken vergoeding van geleden en te lijden letselschade. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2.

In het door Jones ingestelde hoger beroep heeft hij, na wijziging van eis, gevorderd Fugro te veroordelen tot betaling van I) een bedrag ter zake van schadevergoeding krachtens art.

7:681 BW, II) € 10.000 als voorschot op de schadevergoeding krachtens ‘art. 7:658 jo. art.

7:611’, III) de ‘overige schade’ ‘ex art. 7:658 jo. art. 7:611 BW’, nader op te maken bij staat, en IV) een door het hof ‘in goede justitie ex art. 7:611 BW vast te stellen door Jones, als verzekerde/begunstigde, misgelopen uitkering krachtens een door [Fugro] afgesloten collectieve ongevallenverzekering’.

Het hof heeft Fugro veroordeeld tot voldoening aan Jones van een bedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag. Die veroordeling speelt in cassatie geen rol.

De overige vorderingen zijn door het hof afgewezen.

3.3.1.

Aan zijn op art. 7:658 BW (in verbinding met art. 7:611 BW) gegronde vordering heeft Jones ten grondslag gelegd dat hij voor het eerst in 1997 in Gabon ziek is geworden door het drinken van verontreinigd drinkwater (zie hiervoor in 3.1.2 onder iii.) en dat zijn ziekte in Angola in 1998 is terug te voeren op de onhygiënische omstandigheden op het platform (zie hiervoor in 3.1.2 onder vi.), in verband waarmee Fugro is tekortgeschoten in haar plicht als werkgever te zorgen voor veilige werkomstandigheden en zij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is. Fugro heeft een en ander gemotiveerd weersproken.

3.3.2.

Zijn oordeel dat het beroep op art. 7:658 (in verbinding met art. 7:611) geen doel treft, heeft het hof gegrond op de navolgende, hier samengevatte, overwegingen.

Veronderstellenderwijs wordt ervan uitgegaan dat de arbeidsongeschiktheid van Jones het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van cliënten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hiervoor in 3.1.2 onder iii. en vi. bedoelde omstandigheden (rov. 6.2).

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 onder ii. is vermeld, heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft getroffen. Art. 7:658 en art. 7:611 bieden immers geen bescherming tegen alle gevaren (rov. 6.3).

Van Jones had mogen worden verwacht dat hij — gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 onder iv. is vermeld — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen

274

verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren (rov. 6.4). Volgens Jones was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident op het platform voor de kust van Gabon verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat Jones het bovenstaande op zich onderschrijft. Jones heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote precisie vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is.

Tegen die achtergrond heeft Jones onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd (rov. 6.5).

Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten en dat zij terzake ook niet eerder klachten had ontvangen.

Nadat Jones hierover had geklaagd, heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen, hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse) zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt (rov. 6.6).

3.4.1.

Onderdeel A richt zich tegen de hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordelen van het hof. De onderdelen A.1 tot en met A.6 betreffen het oordeel in rov. 6.3–6.5 omtrent het drinken van verontreinigd drinkwater op het platform voor de kust van Gabon. De onderdelen A.7 en A.8 zien op het oordeel in rov. 6.6 omtrent het verblijf onder onhygiënische omstandigheden op het platform voor de kust van Angola.

3.4.2.

Onderdeel A.1 klaagt dat het hof door in rov. 6.3 te overwegen dat Jones onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de in art. 7:658 lid 2 neergelegde stelplicht en bewijslast, aangezien de stelplicht en bewijslast terzake op de werkgever rusten en niet op de werknemer. Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (waarvan het hof blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs is uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

De klacht faalt. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Jones, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Fugro en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van Fugro dat zij ten aanzien van de terzake te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat oordeel geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art.

7:658 lid 2 op de werkgever rustende bewijslast (vgl. HR 25 mei 2007, nr.

C06/128, LJN BA3017, NJ2008/463).

3.4.3.

Onderdeel A.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat Fugro niet kon volstaan met de algemene veiligheidsmaatregelen waarnaar in rov. 6.3 wordt verwezen, maar dat zij maatregelen had moeten treffen die geëigend zijn om het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt af te wenden.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat Fugro Jones adequaat heeft geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen (zie het hiervoor in 3.1.2 onder ii. vermelde, waarnaar het hof in rov. 6.3 verwijst), en heeft aan de beide door Jones gestelde concrete gevaren die zich zouden hebben verwezenlijkt, in het vervolg van zijn overwegingen nader aandacht besteed. Aldus heeft het hof niet geoordeeld dat Fugro kon volstaan met algemene voorzorgsmaatregelen, maar de vraag beantwoord of Fugro aan haar verplichtingen heeft voldaan adequate maatregelen te treffen ter voorkoming van verwezenlijking van de gevaren die hier aan de orde waren, te weten: ziekte door het drinken van verontreinigd drinkwater en door blootstelling aan onhygiënische omstandigheden.

3.4.4.

Onderdeel A.3 klaagt dat het hof (in rov. 6.3 en 6.4) het oordeel dat Fugro voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bedoelde gevaren ontoereikend heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet is ingegaan op (de strekking van) het (essentiële) betoog van

275

Jones dat Fugro, gelet op het grote gevaar van ernstige ziekten door het drinken van verontreinigd water en het verhoogde risico van infectieziekten voor expats in tropische gebieden, ervoor zorg had moeten dragen dat uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met ‘gewoon’ drinkwater te voorkomen, doordat — zoals in zijn geval — locale werknemers een ‘lege waterfles’ in strijd met het gebruik en de geldende instructies met ‘gewoon’ water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dat specifieke gevaar enige (nadere) maatregel heeft getroffen.

De klacht faalt. Het hof, dat het algemeen bekende gevaar van ernstige infectieziekten in tropische landen door het drinken van water dat zich niet in gesloten flessen bevindt tot uitgangspunt heeft genomen (zie hiervoor in 3.1.2 onder iv.), heeft geoordeeld dat van Fugro geen nadere maatregelen konden worden gevergd dan de (hiervoor in 3.1.2 onder ii. vermelde) adequate instructies die zij heeft gegeven en de beschikbaarheid op het platform van verzegelde flessen drinkwater.

Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, nog niet de verplichting voor de werkgever schept maatregelen te nemen (vgl. HR 8 februari 2008, nr. C06/202, LJNBB7423, NJ 2008/93) en dat hetgeen Jones in feitelijke aanleg tegenover het verweer van Fugro heeft aangevoerd niet inhield dat en welke andere maatregelen mogelijk of geboden waren dan, voor zover hier van belang, het verstrekken van onbesmet drinkwater (zie: memorie van grieven, p. 9).

3.4.5.

Onderdeel A.4 keert zich tegen rov. 6.4 met de klacht dat het daarin vervatte oordeel onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe worden in het onderdeel feitelijke omstandigheden aangevoerd die, kennelijk in onderling verband, het hof tot het oordeel hadden moeten brengen dat de eventuele fout van Jones om het water uit de fles te drinken als een ‘geringe onvoorzichtigheid’ moet worden aangemerkt die Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaat.

Het onderdeel steunt voor de bepleite gevolgtrekking dat sprake is geweest van een ‘geringe onvoorzichtigheid’ op feiten die vrijwel alle in dit proces niet eerder zijn gesteld en niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd, daar zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vereisen. Reeds daarom kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

3.4.6.

Onderdeel A.5 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov.

6.5. Volgens het onderdeel heeft het hof het ervaringsfeit miskend dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden, althans zijn (kennelijke) oordeel dat Jones niet te (over)vermoeid was om niet de normale oplettendheid te betrachten, onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat slaaptekort tot verminderde alertheid kan leiden, maar geoordeeld dat hetgeen Jones omtrent dit punt tegenover het verweer van Fugro heeft aangevoerd, onvoldoende concreet is onderbouwd. Op die grond heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat Jones ten tijde van het bedoelde incident zo vermoeid was dat van hem niet (meer) behoefde te worden verwacht dat hij de in rov. 6.4 bedoelde basale voorzorg in acht nam.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is, mede in het licht van het partijdebat, niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.4.7.

Onderdeel A.6 richt zich tegen het slot van rov. 6.5, met de klacht dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft Jones gemotiveerd naar voren gebracht dat sprake was van stelselmatige overbelasting door onverantwoord lange werktijden, zodat het oordeel van het hof dat Jones niets heeft gesteld omtrent overtreding van arbeids- en rusttijden, onbegrijpelijk is. Indien het hof heeft geoordeeld dat Jones met deze stellingen niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, heeft het hof miskend dat op Fugro de bewijslast rust dat zij aan haar zorgverplichting dienaangaande heeft voldaan. Daarbij komt dat dit oordeel onjuist is, omdat de enkele omstandigheid dat arbeids- en rusttijden niet werden overschreden nog niet eraan in de weg behoeft te staan dat bij Jones sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid, aldus het onderdeel.

276

De klachten falen. Het hof zag zich gesteld voor de vraag of Jones ten tijde van het incident te vermoeid was om de bedoelde basale leefregels na te leven. Het hof heeft de in het onderdeel bedoelde stellingen van Jones, waarin niets voorkomt over ter plaatse geldende regelgeving, niet zonder betekenis geacht voor het antwoord op die vraag, en het heeft niet miskend dat — ook zonder overtreding van (plaatselijke) regelgeving — in het algemeen op Fugro de verplichting rust ervoor te zorgen dat Jones door zijn werkzaamheden niet zo vermoeid raakt dat het gevaar van het drinken van water uit een onverzegelde fles zich kan verwezenlijken, maar geoordeeld dat hetgeen in verband met dit incident door Jones is aangevoerd tegenover het verweer van Fugro onvoldoende concreet is onderbouwd. Te dien aanzien geldt hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen omtrent onderdeel A.5.

Voor zover wordt geklaagd over miskenning van de op Fugro rustende bewijslast, deelt de klacht het lot van onderdeel A.1 (zie hiervoor in 3.4.2).

3.4.8.

Onderdeel A.7 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov.

6.6. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had, onverlet laat dat de zorgplicht van art. 7:658 meebrengt, althans kan meebrengen, dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening van werkzaamheden aldaar maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Indien het hof het bestaan van zodanige zorgplicht wel tot uitgangspunt heeft genomen, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

De klachten van het onderdeel, die slechts aan de orde stellen welke maatregelen Fugro zelf behoorde te treffen, stuiten erop af dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat Fugro de gestelde onhygiënische omstandigheden op het platform van Chevron niet behoefde te verwachten. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.4.9.

Onderdeel A.8 mist zelfstandige betekenis. Het deelt het lot van de onderdelen A.1–A.7.

3.5.1.

De onderdelen B.1–B.5 komen op tegen het oordeel van het hof in rov. 7 en 8.

3.5.2.

Die overwegingen van het hof houden, samengevat, het volgende in.

Jones heeft — met een beroep op artikel 7:611 BW — ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Dit kan Jones niet baten, nu de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan niet ook omvat hetgeen Jones zou zijn overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd (rov. 7). Jones viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge deWAO. Dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones zou zijn overkomen, heeft Jones niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering. (rov. 8).

3.5.3.

De in de onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Jones in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fugro begroot op € 2161,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

277

Voetnoot [7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

[14.]

[15.]

[16.]

[17.]

[18.]

[19.]

[20.]

[21.]

Zie o.m. inleidende dagvaarding, par. 7, cvr, par. 3.3 (slot) en MvG, grief 2 (p. 9, 2e alinea en grief 3 (p. 11).

Zie MvG, tevens wijziging/verbetering/vermeerdering van els, p. 6 bovenaan.

Zie MvA, par. 31.

Zie ook CvR, par. 4.4.

Anders kan Jones de passage in rov. 6.5 over de grote precisie die het werk van Jones vergde en de daaruit door het hof getrokken conclusie niet duiden.

Zie de inleidende dagvaarding, par. 2 en meer in het bijzonder de prod. 8 t/m 12. Zie voorts CvR, par. 3.4en 9, alsmede de daarbij als prod. 5 overgelegde brochure van het Ministerie van EZ inzake de arbeidstijden in de offshore industrie.

Zie CvD, par. 1.1.

Zie ook CvR, par. 4.4.

Zie HR 12 december 2008, NJ 2009/322, rov. 3.3.4 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001/663, rov. 3.6.2.

Zie de akte uitlating tevens wijziging/verbetering van els d.d. 12 juni 2008, p. 3 t/m 6.

Zie de akte uitlating tevens wijziging/verbetering van eis d.d. 12 juni 2008, p. 3 t/m 6.

Zie de stellingen van Jones in MvG, tevens wijziging/verbetering/vermeerdering van els, p.

6 bovenaan, welke stellingen door Fugro uitdrukkelijk als juist zijn erkend, zie MvA, par.

31.

De term is ontleend aan Hartlief in zijn annotatie van een achttal arresten over werkgeversaansprakelijkheid in NJ 2009/328 t/m 335.

Willem van Boom, ‘Wie verre reizen maakt, kan veel verhalen’ in Pennenstreken over personenschade : bijdragen ter gelegenheid van de twintigste symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2009, T. Hartlief (red.), S.D. Lindenbergh (red.)Den Haag (2009), Letseischadereeks 20, p. 25–46.

Zie Hartlief in zijn eerdere genoemde annotatie van een achttal arresten over werkgeversaansprakelijkheid in NJ 2009/328 t/m 335.

[1.]

Zie rov. 2.1–2.19 van het bestreden arrest van 18 augustus 2009, (deels) in verbinding met hetgeen de Rechtbank 's-Gravenhage heeft vastgesteld in de rov. 1.1 en 1.3–1.17 van haar vonnis van 11 augustus 2005.

[2.]

De vordering in prima is niet goed begrijpelijk. De vraag of deze eerste in rov. 2.2 van het vonnis in prima juist is weergegeven, kan blijven rusten. Ook de bij mvg gewijzigde vordering was goeddeels onbegrijpelijk. Fugro is, blijkens de antwoordakte, de rechtsstrijd aangegaan op basis van deze laatstelijk gewijzigde (en vooral verbeterde) vordering. Aangenomen mag worden dat het Hof er daarom geen woord aan heeft gewijd.

[3.]

Wellicht moet de cvd onder 8 anders worden begrepen. In dat geval had het op de weg van Fugro gelegen een incidentele klacht voor te dragen.

[4.]

HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS; sedertdien vaste rechtspraak.

[5.]

Zie bijvoorbeeld C.J.M. Klaassen, SMA 2008/p. 219.

[6.]

Vgl. HR 7 december 2007, JA 2008, 33.

[7.]

Dat Jones volgens het Hof adequaat is geïnstrueerd is hier niet beslissend omdat onaannemelijk is dat hij de litigieuze fles daar heeft neergezet.

[8.]

HR 11 april 2008, NJ 2009/465.

278

[9.]

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

[10.]

Dat gold kennelijk ook voor Fugro, zoals valt af te leiden uit de enigszins mysterieuze stelling in prod. 9 bij inl. dagv.:‘de vraag wordt opgeworpen ‘which Dutch law’ in casu geldt.’

[11.]

Zie bijvoorbeeld art. 5:16 Arbeidstijdenwet, al zou uit de wetgeschiedenis kunnen worden opgemaakt dat deze bepaling veeleer is bedoeld voor ‘de grensgebieden’: Kamerstukken II 1994/95, 23646 nr 3 p. 164. Zie nader J. van Drongelen en D.J.J. Korver, Arbeid Integraal 4 september 2004 met name p. 99, 102 en 103.

[12.]

HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 rov. 3.5.2.

[13.]

S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten 2009 nr. 25.2.

[14.]

Voor HR 9 juli 2010, LJN BL4088 (RAR 2010/136; red.) sub 5.11 e.v.

[15.]

Zie het in de vorige noot genoemde arrest.

[16.]

Inl. dagv. § 2 en de producties waarnaar t.p. wordt verwezen; cvr onder 3.4 en 9.

[17.]

Zie reeds HR 22 maart 1991, NJ 1991/420; sedertdien vaste rechtspraak.

[18.]

Zie bijvoorbeeld HR 16 mei 2003, NJ 2004/176 (Du Puy/Dujardin). Ik ben me er zeer wel van bewust dat dit arrest door velen is bekritiseerd. Hoewel retrospectief bezien wellicht verrassend mag worden genoemd dat de situatie die zich in die zaak voordeed de werkgever niet noopte tot grotere activiteit, is uitgaande van de feitelijke veronderstellingen van de feitenrechter — waaraan de cassatierechter was gebonden — niet onbegrijpelijk dat het cassatieberoep strandde. Dat ligt m.i. met de onderhavige klacht niet anders. De panacee zou zijn geweest om de aanval in te zetten op hetgeen het Hof oordeelt, in plaats van pijlen te richten op hetgeen niet wordt geoordeeld. Een vergelijkbare benadering is in talloze andere arresten gevolgd; steeds was het oordeel gebaseerd op de feitelijke waardering van — kort gezegd — aard en omvang van het risico.

Zie voorts bijvoorbeeld HR 7 december 2007, JA 2008, 33; HR 2 maart 2007, NJ 2007/143; HR 8 februari 2008, NJ 2008/93 en HR 20 februari 2009, NJ 2009/335.

[19.]

HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 rov. 4.3.

[20.]

HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 rov. 3.4.1.

[21.]

HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009/128 (zie ook RAR 2009/86; red.).

[22.]

In de inleidende dagvaarding op p. 5 wordt vermeld dat de schade zou zijn opgelopen door de omstandigheden waaronder werd gehuisvest. Het onderdeel doet daarop evenwel geen beroep.

[23.]

Dat kan, zoals eerder al vermeld, anders liggen wanneer de werkzaamheden elders worden verricht en de werkgever heeft aangenomen en redelijkerwijs had mogen aannemen dat sprake was van een voldoende veilige werkomgeving.

[24.]

Zie HR 17 april 2009, JAR 2009/128 rov. 3.4.

[25.]

HR 16 oktober 1992, NJ 1993/264 m.nt. PAS. [26.]

In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009/335.

[27.]

Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11–13.

[28.]

HR 18 maart 2005, NJ 2009/328.

[29.]

Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

[30.]

Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009), p. 204 en 209.

[31.]

Eender Hartlief, NJ 2009/335 onder 15.

[32.]

HR 17 april 2009, JAR 2009/128.

[33.]

In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

[34.]

279

Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. p. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

[35.]

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

[36.]

Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009/332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

[37.]

HR 12 december 2008, NJ 2009/332 rov. 3.6.4.

[38.]

Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met ‘waarbij een voertuig is betrokken’; zie vorige noot.

[39.]

Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

[40.]

De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver. Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiële en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

[41.]

Voor ‘gewoon’ woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009/333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

[42.]

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

[43.]

Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

[44.]

HR 8 februari 2008, NJ 2008/93.

[45.]

HR 7 december 2007, NJ 2007/643.

[46.]

Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009/335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. p. 106 e.v.

[47.]

Mijn geëerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001/253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993/264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) p. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009/335 onder 39.

[48.]

Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. p. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009/335b sub 19 e.v.

[49.]

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

[50.]

Voor HR 12 december 2008, NJ 2009/332 onder 8.3.

[51.]

Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars — niet onbegrijpelijk — beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

[52.]

N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010, p. 75 e.v.

[53.]

Idem, p. 77.

[54.]

Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het ‘product’, sprake zal zijn van een ‘race naar de top’, in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

[55.]

Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 151 e.v.

[56.]

Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. p. 75.

280

LJN: BR5215, Hoge Raad , 10/04875 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

11-11-2011 11-11-2011 Civiel overig Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door uitglijden tijdens te voet bezorgen van post. Uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting beperkt tot verkeersongevallen. Algemene verzekeringsplicht in strijd met strekking art. 7:658 BW. Taak wetgever; algemene regeling voor bescherming tegen risico van ongevallen gaat rechtsvormende taak rechter te buiten. Afbakening verzekeringsverplichting nodig met oog op rechtszekerheid en hanteerbaarheid recht.

JA 2012, 8 m. nt. J.P.M. Simons JAR 2011, 316 m. nt. mr. dr. M.S.A. Vegter NJ 2011, 597 m. nt. T. Hartlief NJB 2011, 2108 RAR 2012, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1392 VR 2012, 6 m. nt. J. Sap

Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04875 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TNT POST PRODUCTIE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TNT en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenvonnis in de zaak 637248 UC EXPL 09-10037 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010. Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de kantonrechter hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis.

Het tussenvonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft TNT sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

281

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor TNT toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerster] door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24 van de conclusie.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week. (ii) Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij haar linkerenkel gebroken. (iii) [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 is zij in het kader van de reïntegratie gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden gaan verrichten. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. (iv) TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers, op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW dan wel art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen, en veroordeling van TNT tot vergoeding van die schade.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat TNT niet is tekortgeschoten in de ingevolge art. 7:658 op haar rustende zorgplicht, zodat zij niet op die grond aansprakelijk is (rov. 3.1. - 3.4).

De vordering op grond van art. 7:611 oordeelde de kantonrechter echter wel toewijsbaar. Daartoe overwoog hij als volgt: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In het arrest Maatzorg/[B] heeft de HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen.

Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.

De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet dat er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de

282

inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht.

Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letselschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â‚Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd.

Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt, te weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat niet is.

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'.

Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening

283

van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen.

(Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg).

3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privĂŠsituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privĂŠsituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534).

3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art.

7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.

3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord.

De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572).

Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant

284

beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art. 7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.

3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010; verwijst het geding naar die kantonrechter ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNT begroot op â‚Ź 758,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie 10/04875 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake

285

TNT Post Productie B.V. (hierna: TNT) tegen [Verweerster] 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht, sector kanton locatie Utrecht, in haar vonnis van 16 juni 2010.

1.2 [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week.

1.3 TNT geeft werknemers bij indiensttreding advies over het te dragen schoeisel. Voorts verstrekt zij haar postbezorgers jaarlijks een kortingsbon voor de aanschaf van schoenen van het merk Ecco.

De postbezorger bepaalt zelf of hij deze korting hiervoor aanwendt en op welke schoenen hij loopt.

1.4 Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij blijvend enkelletsel opgelopen.

[Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 heeft zij in het kader van de reïntegratie binnenwerkzaamheden verricht. Ook "thans" verricht zij gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden bij TNT. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten.

1.5 TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

2. Procesverloop 2.1.1 Op 10 juni 2009 heeft [verweerster] TNT gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW en/of 7:611 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade en (ii) veroordeling van TNT tot vergoeding van immateriële schade ad € 10.000, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [verweerster] heeft in de - in cassatie niet bestreden - weergave van de Kantonrechter (rov.

2.2) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TNT haar zorgplicht heeft geschonden door geen speciaal schoeisel of ijzertjes voor gladde weersomstandigheden ter beschikking te stellen. "Voorts" zou TNT op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn (geweest) een behoorlijke verzekering voor haar werknemers af te sluiten. De door TNT afgesloten collectieve ongevallenverzekering kan niet als een behoorlijke verzekering worden aangemerkt.

2.2 TNT heeft - in de niet bestreden weergave van de Kantonrechter (rov. 2.4) - ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn op grond van 7:658 BW. De zorgplicht van de werkgever voor ongevallen, die zich buiten zijn directe zeggenschapssfeer afspelen, is beperkt. TNT voldoet aan haar zorgplicht door de medewerker bij de aanvang van het dienstverband te adviseren stevige schoenen te dragen en jaarlijkse een kortingsbon voor degelijke schoenen van het merk Ecco ter beschikking te stellen. Bij extreme gladheid wordt door TNT beoordeeld of extra maatregelen noodzakelijk zijn. Op de dag van het ongeval van [verweerster] was geen sprake van extreme gladheid die aanvullende maatregelen noodzakelijk maakte. Het is een ervaringsfeit dat opritten bij winterweer glad kunnen worden. Tegen gevaren van algemene bekendheid hoeft een werkgever niet te waarschuwen. De aanvullende verzekeringsplicht die de Hoge Raad heeft aangenomen op grond van art. 7:611 BW heeft geen betrekking op eenzijdige ongevallen van voetgangers. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. 2.3.1 Ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW overweegt de Kantonrechter: "3.1. De vraag die in de eerste plaats moet worden beantwoord is of TNT in de omstandigheden van dit geval heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting, zoals bepaald in artikel 7:658 lid 1 BW. Nu niet is gesteld dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid

286

van [verweerster], volgt uit het tweede lid van genoemde bepaling dat TNT jegens [verweerster] voor de ten gevolge van het ongeval geleden schade aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij de bedoelde zorgverplichting is nagekomen.

3.2. Vooropgesteld wordt dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW slechts gehouden is die maatregelen te treffen, die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen, die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen.

Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt artikel 7:658 BW geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de werkgever heeft in de eerste plaats betrekking op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Maar ook als de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Echter, in die situatie zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever in het algemeen slechts beperkt zijn, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen (HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 Maatzorg/[B]).

3.3. [Verweerster] stelt dat TNT tekort is geschoten in haar zorgverplichting omdat zij nagelaten heeft maatregelen te treffen om te voorkomen dat [verweerster] zou uitglijden bij de bezorging van de post. De maatregelen die TNT had moeten treffen zijn het voorschrijven of ter beschikking stellen van speciaal schoeisel. [Verweerster] noemt in dit verband schoenen met spekzolen of ijzertjes die onder de schoenen gebonden kunnen worden. TNT had voorts op regelmatige basis moeten controleren of het gebruikte schoeisel geschikt was.

TNT stelt dat zij bij indiensttreding van postbezorgers wijst op de noodzaak om goedzittende schoenen te gebruiken en jaarlijks kortingsbonnen voor de aanschaf van goede schoenen aan de postbezorgers ter beschikking stelt. Voorts heeft TNT aangevoerd dat zij bij extreme weersomstandigheden kan besluiten om geen post te bezorgen of aan de postbezorgers ijzertjes ter beschikking te stellen. De beoordeling of er sprake is van extreme weersomstandigheden en welke maatregelen als gevolg daarvan genomen moeten worden met het oog op de veiligheid van de postbezorgers geschiedt door de leidinggevenden van de locale vestigingen van TNT. 3.4. Voor het antwoord op de vraag of TNT in het onderhavige geval heeft voldaan aan haar zorgplicht van artikel 7:658 BW is van belang wat de weersomstandigheden waren ten tijde van het ongeval. Vast staat dat geen sprake was van extreme weersomstandigheden. Het vroor licht, het was half tot zwaar bewolkt en er viel lichte neerslag, kortom 'normaal Hollands winterweer' waarbij algemeen bekend is dat het plaatselijk glad kan zijn. Gelet op deze alledaagse winterse omstandigheden behoefde TNT geen apart schoeisel of ijzertjes ter beschikking te stellen. De ter beschikkingstelling was redelijkerwijs niet noodzakelijk om het uitglijden te voorkomen.

Van [verweerster] mocht verwacht worden dat zij met het gevaar van uitglijden bekend was. TNT mocht er dan ook vanuit gaan dat [verweerster] de -gezien de weersomstandigheden- vereiste mate van oplettendheid in acht zou (kunnen) nemen om het uitglijden te voorkomen.

TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW." 2.3.2 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW wordt overwogen: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen vooreen behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In arrest Maatzorg/[B] heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats

287

waar de werkzaamheden worden verricht. De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht.

Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letstelschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â‚Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd.

Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

2.3.3 Ten slotte wordt overwogen dat voor de omvang van de aansprakelijkheid niet de schade van [verweerster] bepalend is, maar het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit een deugdelijke verzekering (rov. 3.10). [Verweerster] krijgt de gelegenheid zich schriftelijk uit te laten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van TNT te vergen verzekering zou hebben gehad.

2.4 Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de Kantonrechter - op verzoek van TNT - hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 16 juni 2010.

2.5 TNT heeft tijdig sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Hierna is nog gere- en gedupliceerd.

3. Een onnodige nachtmerrie 3.1.1 De inleiding van de cassatiedagvaarding vermeldt expliciet (het ligt wellicht(1) voor de hand) dat het cassatieberoep niet is gericht tegen het oordeel dat TNT niet aansprakelijk is op grond van

288

art. 7:658 BW. Op dat punt is evenmin incidenteel cassatieberoep ingesteld. Cassatietechnisch staat daarmee vast dat deze aansprakelijkheid ontbreekt. Toch lijkt mij zinvol onder ogen te zien of dat (uitvoerig gemotiveerde) oordeel hout snijdt.

3.1.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat de algemene regel is dat incidenteel beroep niet tegelijkertijd met een tussentijds principaal beroep behoeft te worden ingesteld.(2) In casu komt het mij evenwel voor dat een later beroep door [verweerster], gericht tegen het oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat op grond van art. 7:658 BW, niet meer mogelijk is. Zulks om de volgende redenen: a. sprake is van berusting. De s.t. van [verweerster] onder 16 laat geen andere lezing toe dan dat zij het vonnis in prima op dit punt juist acht en dat daarom geen incidenteel beroep is ingesteld.

Hieraan doet niet af dat niet spoedig kan worden aangenomen dat sprake is van berusting;(3) b. voor beoordeling van de vraag of te dezen aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art.

7:611 BW is van belang of art. 7:658 BW van toepassing is. In een dergelijke situatie mag m.i. van de verweerder worden gevergd dat hij die kwestie terstond in een incidenteel beroep aan de orde stelt; c. bij een tegengesteld oordeel kunnen tegenstrijdige uitspraken ontstaan. Laten we veronderstellenderwijs aannemen dat Uw Raad het beroep zal verwerpen. Dan staat vast dat TNT aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW met de daaraan gekoppelde - in cassatie terecht niet bestreden - beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Zou in een later beroep door [verweerster] komen vast te staan dat aansprakelijkheid (ook) op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd dan zou bedoelde beperking niet gelden. Dan zou sprake zijn van twee tegenstrijdige uitspraken. Bovendien is voor gevallen als de onderhavige gelijktijdige toepassing van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW niet mogelijk.

3.2 Op basis van de door de Kantonrechter vastgestelde - in cassatie niet bestreden - feiten kan het volgende worden aangenomen: a. ten tijde en ter plaatse van het ongeval lag "een pak ijs of bevroren sneeuw" (cursivering toegevoegd). Dat laat geen andere conclusie toe dan dat er behoorlijk wat sneeuw was gevallen.

Dat kan TNT niet zijn ontgaan; b. TNT heeft ervan afgezien haar postbestellers deugdelijk schoeisel ter beschikking te stellen, laat staan dat iets is vastgesteld over het toezien op het dragen daarvan onder weersomstandigheden die daartoe alleszins noopten. Zij volstond ermee een kortingsbon te verstrekken.

3.3 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(4) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(5) 3.4 Weliswaar zijn de mogelijkheden voor de werkgever om passende maatregelen te treffen en adequaat toezicht te houden buiten de werkplek in het algemeen beperkter dan op de bedrijfslocatie, maar afwezig zijn deze niet. Het komt dan met name aan op de praktische mogelijkheden en de noodzaak om "iets" te doen.(6) 3.5 In een situatie als genoemd onder 3.2 sub a lijkt mij evident dat een werkgever niet achterover mag leunen. Hij zal de werknemer passend schoeisel ter beschikking moeten stellen en erop moeten toezien dat dit ook wordt gebruikt. Dat toezicht behoeft uiteraard niet permanent plaats te vinden, maar kan evenmin achterwege blijven.(7) 3.6 In casu heeft TNT niet meer gedaan dan het verstrekken van een "kortingsbon" voor passend schoeisel. Die enkele omstandigheid maakt duidelijk dat zij begreep dat dergelijk schoeisel voor postbestellers nuttig en nodig was. Voor zover dat al niet in algemene zin het geval was, dan toch in elk geval in situaties als de onderhavige. Daarom is onbegrijpelijk en m.i. ook (ernstig) verwijtbaar dat zij dergelijk schoeisel niet zelf ter beschikking heeft gesteld(8) of ten minste de werknemers in staat heeft gesteld het te kopen. De handelwijze van TNT is vergelijkbaar met een werkgever in de bouw die zijn werknemers een kortingsbon verstrekt voor een valhelm.

3.7 De Kantonrechter lijkt in rov. 3.4 nog te zinspelen op ongevallen die ook in een huis-, tuin en keukensetting zouden kunnen voorvallen. Op zich is dat inderdaad niet geheel ondenkbaar; ook veel postbestellers zullen privĂŠ allicht over straat lopen onder minder ideale weersomstandigheden.

289

Maar om twee zelfstandige redenen gaat deze redenering in casu m.i. niet op: a. anders dan in het arrest van de Antilliaanse schoonmaakster(9) gaat het in casu om gevallen waarin een belangrijk deel van de werkzaamheden moet worden verricht op straat met alle daaraan verbonden gevaren, zeker bij opgehoopt sneeuw of ijs;(10) b. met juistheid heeft Klaassen m.i. uit de rechtspraak van Uw Raad afgeleid dat een werkgever bij een voldoende gevaarlijke situatie hoe dan ook iets zal moeten doen.(11) Ik gaf al aan dat van zo'n situatie sprake was.

3.8 Kort en goed: in mijn ogen had de aansprakelijkheid van TNT op art. 7:658 BW kunnen worden gebaseerd. Dat tegen het anders luidende oordeel van de Kantonrechter geen klacht is gericht, brengt mee dat op de zojuist genoemde - ambtshalve bijgebrachte - grond geen vernietiging kan plaatsvinden. Maar dat laat onverlet dat mijn bevindingen - indien door de Hoge Raad onderschreven - wel als steunargument kunnen dienen om een klacht gericht tegen de op art.

7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid te laten slagen. Voor zo'n aansprakelijkheid is immers geen plaats als op dezelfde feiten(12) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(13) 4. Behandeling van de klachten 4.1 Het middel kant zich tegen rov. 3.6-9 waarin de Kantonrechter aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW aanvaardt.

4.2 Onderdeel 1(i) klaagt, naar de kern genomen, dat de Kantonrechter de leer van Uw Raad(14) inzake art. 7:611 BW heeft doorgetrokken naar een geval als het onderhavige, waarin een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een eenzijdig verkeersongeval te voet overkomt. Onderdeel 1(ii) voert aan dat onjuist is dat op grond van art. 7:611 BW in alle gevallen waarin enig risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden en dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever (ex art. 7:658 BW) valt, op de werkgever uit hoofde van art. 7:611 BW aansprakelijkheid kan rusten, waarbij de vraag tot waar de verantwoordelijkheid (lees: aansprakelijkheid) van de werkgever reikt, in belangrijke mate zou worden bepaalde door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. Immers zou voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW slechts sprake zijn in "uitzonderlijke, nauwkeurig afgebakende situaties", te weten "gevallen waarin - zoals bij deelname aan het gemotoriseerde verkeer - sprake is van algemene risico's die zeer velen met regelmaat lopen (waardoor die risico's tegen redelijke premies te verzekeren zijn)."

4.3 Stikt genomen faalt onderdeel 1(ii) omdat het berust op een verkeerde lezing. Immers heeft de Kantonrechter nu juist overwogen dat in het onderhavige geval sprake is van, in de bewoordingen van het onderdeel, een algemeen risico dat zeer velen (in deze zaak: postbestellers) met regelmaat lopen; een situatie dus waarin volgens TNT art. 7:611 BW soelaas kan bieden. Dat is expliciet te lezen in rov. 3.8:(15) "Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in."

4.4 Volgens TNT heeft Uw Raad al geoordeeld dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611boot vallen. Immers gaat het niet om schade opgelopen in het verkeer waarbij een voetganger in aanraking komt met een voertuig. Alleen in dergelijke gevallen zou, volgens TNT, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op het arrest Maatzorg.

4.5.1 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van TNT onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in het arrest Maatzorg. Dat arrest is immers expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(16) Strikt genomen vindt onderdeel 1(i) hierin zijn Waterloo. Maar dat is dan wel gebaseerd op een erg letterlijke en onwelwillende lezing.

4.5.2 De onder 4.4 genoemde opvatting kan bogen op steun in de doctrine.(17) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(18) De opvatting van mr Sagel (s.t. onder 13) dat ik die opvatting eveneens zou onderschrijven, is iets te stellig. Het citaat dat hij geeft (ontleend aan mijn conclusie voor HR 26 november 2010, NJ 2010, 635 sub 3.55) is toegespitst op verkeerssituaties waarop Uw Raad

290

expliciet het oog heeft.

4.5.3 Niet ten onrechte wijzen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink er op dat (alleen al) uit het KLM-arrest(19) blijkt dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is (s.t. onder 25).(20) 4.6.1 Het onder 4.4 en 4.5.1 genoemde onderscheid heeft geen erg gunstig onthaal gevonden.(21) 4.6.2 Houweling gaat er van uit dat Uw Raad niet heeft beoogd om een voetganger die vanwege ijzel op straat ten val komt (zonder meer) van de bescherming van art. 7:611 BW te versteken.(22) 4.6.3 Van Dijk wijst er (terecht) op dat vooralsnog geen sprake is van heel erg duidelijke en scherpe grenzen.(23) 4.7 Zou Uw Raad terugdeinzen voor verdere uitbreiding van art. 7:611 BW maar tezelfdertijd de weg daarnaar niet volledig willen blokkeren dan zou het cassatieberoep kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO omdat de klachten op de zojuist genoemde gronden mislukken. Ik geef er zelf de voorkeur aan de klachten, in onderlinge samenhang, aldus te lezen dat art. 7:611 BW in een situatie als de onderhavige geen soelaas biedt.

4.8 Alvorens ten gronde op de klachten in te gaan, is wellicht goed erop te wijzen dat TNT lijkt te menen dat het mede aankomt op de vraag of een risico tegen een redelijke premie te verzekeren is. Die opvatting ligt voor nieuwe aansprakelijkheden wellicht voor de hand. Maar in procedures gaat het zelden om nieuwe aansprakelijkheden. Het gaat om de beoordeling van gevallen die zich in het verleden hebben voorgedaan. Als men zich de vraag naar de verzekerbaarheid wil stellen, zou het aan moeten komen op de vraag of het betrokken risico destijds (gemakkelijk en tegen een redelijke premie) kon worden gedekt.

4.9.1 Ik kom dan op een bespreking van de klacht zoals weergegeven onder 4.7 in fine. De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(24) 4.9.2 Ik mocht er reeds op wijzen dat de mogelijkheden om de gevaren te verkleinen in casu reëel aanwezig waren zodat de parallel met het arrest Maatzorg al aanstonds mank gaat. Hierna laat ik dat punt verder rusten.

4.10.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren";(25) b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(26) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art. 7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zo ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament is. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden;

291

c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten.

Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(27) 4.10.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(28) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

4.11 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren". Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen.

4.12 Zou men toch veel belang willen hechten aan de factor "gevaar" dan vraag ik me af of erg vruchtbaar is om acht te slaan op de algemene ongevallenstatistieken, zoals TNT in haar belangwekkende s.t. onder 19-23 doet. In dat verband valt te bedenken dat postbezorgers, afhankelijk van de wijze van bestelling, een niet onbelangrijk deel van de dag over 's heren wegen moeten lopen, in voorkomende gevallen een postkarretje, dat het zicht op de weg ontneemt, voor zich uit duwend.(29) Daar staat tegenover - TNT wijst daar terecht op (s.t. onder 22) - dat de kans op ernstige eenzijdige ongevallen bij fietsers allicht groter is dan bij voetgangers. Maar daarbij plaats ik dan weer de kanttekening dat de ernst van het letsel (of de schade) geen rol speelt in de totnutoe gewezen arresten.

4.13 Buitendien, maar dat ten overvloede, zou uit diezelfde statistieken blijken dat fietsers een veel groter risico op letsel lopen dan automobilisten (s.t. mr Sagel onder 20/21), terwijl beide groepen gelijk worden behandeld op basis van de "gevaar-gedachte". Met alle respect geeft dat voedsel aan de gedachte dat in de huidige benadering ongelijke gevallen gelijk worden behandeld.

Het maakt eens te meer duidelijk dat gevaren kleven aan de op gevaar gebaseerde rechtspraak.

4.14 In hun s.t. onder 33 brengen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink art. 7 lid 1 van ILOverdrag 121 ter sprake ter staving van de stelling dat een benepen uitleg van art. 7:611 BW niet aanvaardbaar zou zijn. Zij verwijzen in dat verband naar een publicatie van Pennings en Hofman.(30) Mr Sagel heeft hierop gerespondeerd met de opmerking dat het daarbij gaat om een "zogenaamd "sociale zekerheidsverdrag" (..) dat normen bevat op het terrein van de, door de overheid te borgen, sociale zekerheid" (repliek onder 2).(31) 4.15 Ik meen het ILO-verdrag te kunnen laten rusten omdat m.i. wel degelijk sprake is van aansprakelijkheid van TNT, zij het dan op grond van art. 7:658 BW. Dat deze niet kan worden verzilverd, berust op de soevereine keuze van [verweerster] die heeft nagelaten het anders luidende oordeel van de Kantonrechter te bestrijden. Overigens komt het mij voor dat het gelijk bij mr Sagel ligt; (ook) de publicatie van Pennings en Hofman biedt m.i. geen steun voor het oordeel dat genoemd verdrag zou nopen tot deze of gene interpretatie van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat ik, zoals bekend, de zorg over de afbraak van arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen begrijp en deel. Het betreft hier een (politiek) heikele kwestie(32) die ik verder moet laten rusten.

4.16 [Verweerster] heeft voorts nog aandacht gevraagd voor een specifieke regeling in het ambtenarenrecht (art. 35 ARAR; art. 1 lid 1 onder z Barp) (s.t. onder 36). Ik meen daaraan om twee zelfstandige redenen voorbij te moeten gaan: a. het gaat daar, anders dan in de onderhavige zaak, om ambtenarenrecht en b. daarvoor bestaat, anders dan zaken die door het privaatrecht worden beheerst, een wettelijke basis.

4.17 In een recente conclusie(33) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer (Jones), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te

292

hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(34) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(35) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(36) 3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(37) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(38) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(39) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(40) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(41) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(42) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(43) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(44) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(45) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(46) Dat is wellicht(47) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als Jones tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis.

Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(48) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was).

Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische

293

ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(49) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis.

Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(50) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(51) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(52) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(53) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(54) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(55) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(56) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(57) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(58) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(59) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt

294

de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(60) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(61) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(62) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(63) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(64) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(65) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

295

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BWdekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, n贸g minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

4.18 Ik kom tot een afronding.

4.19 Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat de Kantonrechter een juridisch evident onjuist vonnis heeft gewezen. Voor de door hem, ampel gemotiveerde, benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(66) 4.20.1 Het dilemma waarvoor de Kantonrechter zich gesteld zag, is dat, even afgezien van de m.i. gemiste 7:658-boot, niet valt uit te leggen waarom [verweerster] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door de Kantonrechter bereikte resultaat.

4.20.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerster] w茅l vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.

4.21 Het is met name het onder 4.20 geschetste dilemma (in essentie: niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur met een zekere tussenpoos opdat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art.

7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

296

4.22 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(67) zeker kritiek oproepen.(68) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak.

Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, het minst slechte de moed der overtuiging te hebben en op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid. Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

4.23 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(69) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging.

4.24 Uitgaande van mijn hiervoor uitgewerkte stelling dat aansprakelijkheid op de voet van art.

7:658 BW in deze zaak van de baan is, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de vordering af te wijzen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 TNT en - als daarvan sprake is - haar WA-verzekeraar hebben op dit punt niet noodzakelijkerwijs dezelfde belangen.

2 HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 HER; in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 11 e.v. geeft A-G Vranken een fraai overzicht van de voor- en nadelen van deze regel. Zie voorts Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007) nr 256.

3 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein &Wesseling-van Gent 4 2009 nr 189/190.

4 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 (Tarioui/IJsselstein).

5 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).

6 Zie eveneens het arrest Maatzorg rov. 3.5.4.

7 Vgl. HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281, met name ook tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en de klachten van onderdeel 1.

8 Vgl. het al genoemde arrest [..].

9 HR 2 maart 2007, LJN AZ5834, NJ 2007, 143.

10 Anders P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; aan het in de tekst genoemde aspect besteedt zij evenwel geen zichtbare aandacht. Wellicht is zij, gezien de zo vele zachte winters op rij, nog zo jong dat ze geen eigen ervaring heeft met de voor oudere personen uit eigen wetenschap bekende gevaren van sneeuw en gladheid. Overigens neemt haar betoog, dat begint met de stelling dat bij "postbezorging door winters weer (..) bezwaarlijk kan worden gesproken van een bijzonder risico, of een gevaarzettende situatie" kort daarop een draai. Zij acht het lastig om de postbode met zijn schade te laten zitten.

11 SMA 2008 blz. 211 e.v. en 219.

12 Het verzekeringselement weggedacht.

13 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op één van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder vergaat dan die van art. 7:658 BW. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW te baseren?

14 HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 (LJN BB6175) en HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (LJN BB4767).

297

15 Vgl. de s.t. van [verweerster] onder 35.

16 Zie rov. 3.6.

17 Zie voor citaten s.t. mr Sagel onder 12.

18 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.

19 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

20 Zie verder ook de feitenrechtspraak genoemd in voetnoot 26 van hun s.t.

21 Zie T. Hartlief, AV&S 2009 blz. 219 en 221 e.v. en onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335 sub 4 e.v. zomede onder 28 met name met betrekking tot de achterstelling van de voetganger; P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; J.N. Potharst, PIV Bulletin 2009, sub fietsers en voetgangers; E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 291. Impliciet is ook Vegter kritisch waar zij werkgevers - voor werknemers die zich voor hun werk lopend in het verkeer begeven - het afsluiten van een verzekering aanbeveelt: onder HR 12 december 2008, TRA 2009, 26 en in JAR Verklaard 21-02-2009 blz.4; onjuist is haar stelling op blz. 3 dat Uw Raad in het arrest Maatzorg geen onderscheid maakt tussen voetgangers en fietsers. Zie nader s.t. mr Sagel onder 15 en van mrs De Knijff en Van Staden ten Brink onder 28/29.

22 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 28/9.

23 PIV Bulletin 2009/4.

24 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).

25 Als ik het goed zie dan kiest mr Sagel hier partij voor Uw Raad (s.t. onder 17 en 24), maar ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat ook hij alle situaties gelijk lijkt te willen behandelen.

Ook onder 38 e.v. springt hij voor de bestaande rechtspraak in de bres.

26 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.

27 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.

28 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.

29 De dupliek onder 4 geeft cijfers die dit onderstrepen.

30 SR 2008, 32.

31 Aldus kennelijk ook Y.R.K. Waterman, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011 blz. 68. Geheel duidelijk is haar opvatting niet. Immers verdedigt zij, als ik het goed zie, in dezelfde alinea de stelling dat dit verdrag de werkgever niet raakt, terwijl er een "andere goede reden" is "om arbeidsgerelateerde verkeersongevallen te verzekeren". Uit het slot (blz. 71) valt, denk ik, op te maken dat het in het leven roepen van een verzekeringsplicht op de weg van de wetgever ligt.

32 Zie bijvoorbeeld TK 2010-2011, 29427 nr 70.

33 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.

34 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. 35 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.

36 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.

37 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

38 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

39 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.

40 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.

41 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.

42 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

43 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

44 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

45 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

46 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.

298

47 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.

48 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

49 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver. Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiĂŤle en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

50 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

51 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

52 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

53 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.

54 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.

55 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz.

106 e.v.

56 Mijn geĂŤerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.

57 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..

58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

59 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.

60 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk - beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

61 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.

62 Idem blz. 77.

63 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

64 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.

65 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.

66 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.

67 Anders mogelijk eveneens, maar dan is het pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.

68 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.

69 NJ 2009, 335 sub 39.

299

LJN: BR5223, Hoge Raad , 10/04571 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

11-11-2011 11-11-2011 Civiel overig Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door geweldsdelict tijdens uitvoering werkzaamheden in TBS-instelling. Ongeval dat voortvloeit uit gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan uitvoering werkzaamheden waaraan werknemer zich niet kan onttrekken. In geval als onderhavige hoge eisen stelplicht werkgever dat hij in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde maatregelen is nagekomen. Temeer nu ambtenaar met soortgelijke functie op grond van art. 69 lid 2 ARAR recht heeft op volledige schadevergoeding. Hof heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Art. 7:658 geen absolute waarborg voor bescherming werknemer. Daarmee strookt niet bij “structureel gevaarlijk werk� aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting niet ook in onderhavig geval; afbakening tot verkeersongevallen (vgl. HR 11 november 2011, nr. 10/04875).

JA 2012, 7 JAR 2011, 315 m. nt. mr. B. Barentsen NJ 2011, 598 m. nt. T. Hartlief NJB 2011, 2107 RAR 2012, 14 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1391 VR 2012, 7 m. nt. J. Sap

Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer 10/04571 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT "DE ROOYSE WISSEL", gevestigd te Oostrum, gemeente Venray, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden Ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Rooyse Wissel en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 149506\CV EXPL 05-2067 van de kantonrechter te Venlo van 31

300

augustus 2005, 28 september 2005 en 28 februari 2007; b. het tussenarrest in de zaak HD 103.005.703 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft De Rooyse Wissel beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door haar advocaat en voor De Rooyse Wissel door mr.

S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander hof en afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als sociotherapeut in loondienst werkzaam geweest bij TBS-instelling De Rooyse Wissel.

In maart 2003 werkte [verweerder] op de gesloten afdeling Sfinx II, waar TBS-gestelden worden verpleegd. (ii) Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een TBS-patiënt vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder meer op zijn hoofd. (iii) [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt [verweerder] een WAO-uitkering, die per 13 maart 2006 is omgezet in een vervolguitkering. (iv) [Verweerder] heeft thans de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met De Rooyse Wissel is inmiddels beëindigd.

3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat De Rooyse Wissel wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 280.083,61, vermeerderd met de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, en dat wordt vastgesteld dat De Rooyse Wissel aansprakelijk is voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. [Verweerder] heeft zijn vordering gegrond primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art.

7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter is De Rooyse Wissel niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van haar verlangd mocht worden. Dit oordeel is, samengevat weergegeven, gebaseerd op: a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van De Rooyse Wissel.

Deze bevindingen komen erop neer dat de TBS-patiënt niet eerder bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie.

Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten betreffende de TBS-patiënt (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. de geloofwaardigheid van het rapport van drs. Drost, ook al is zij partijdeskundige.

Het beroep op art. 7:611 BW heeft de kantonrechter verworpen op dezelfde gronden als het beroep op art. 7:658 BW. 3.3 Op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof in het bestreden tussenarrest, waartegen het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, de grieven van [verweerder] tegen de afwijzing van diens beroep op art. 7:658 verworpen en voorts overwogen, kort gezegd, dat De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611) gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

301

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Art. 7:658 BW 4.1 Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.1-4.7.4 van de stellingen van [verweerder] dat de deskundige drs. Drost bij haar in opdracht van De Rooyse Wissel uitgebrachte rapportage niet de beschikking had over alle (TBSdossier)stukken betreffende de TBS-patiënt en dat De Rooyse Wissel in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 21 Rv. niet alle stukken betreffende de TBS-patiënt in het geding heeft gebracht. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.2 Onderdeel III van het middel in het incidentele beroep richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel niet uit hoofde van art. 7:658 aansprakelijk is jegens [verweerder]. Die overwegingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in.

De TBS-patiënt was veroordeeld wegens een geweldsdelict. Hij was op 17 december 2001 in de de TBS-instelling van De Rooyse Wissel opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg - Z1Z ) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was. (rov. 4.10) In de week van 27 februari 2003 was de TBS-patiënt "floride psychotisch". Gezien de bevindingen van drs. Drost was dit op zichzelf geen reden om hem terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat de TBS-patiënt op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat hij rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen. (rov. 4.10.1) [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003, en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat de TBS-patiënt merkbaar rustiger is geworden.

Volgens [verweerder] heeft De Rooyse Wissel, gezien de geweldsuitbarsting op 10 maart 2003, de ernst van de situatie onderschat. Voorts wijst [verweerder] erop dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als die zich nog niet eerder hebben voorgedaan. (rov. 4.11). Uit het enkele feit dat de TBS-patiënt op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, kan niet de conclusie worden getrokken dat De Rooyse Wissel reeds daarom is tekortgeschoten in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs.

Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat de TBS-patiënt agressief zou kunnen worden.

De stelling van [verweerder] dat de TBS-patiënt boos op hem was omdat hij, [verweerder], hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat hij, [verweerder], zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van de TBS-patiënt te duchten was. (rov. 4.12) 4.3 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan De Rooyse Wissel als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art.

7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge

302

eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463).

4.4.1 Zoals het hof (in rov. 4.16.2) heeft vastgesteld, is aan het werken met delictgevaarlijke TBSpatiënten, onder wie de betrokken patiënt die voor een geweldsdelict was veroordeeld, inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [verweerder] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval ligt het dus op de weg van De Rooyse Wissel te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op de hiervoor bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met TBS-patiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan.

Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [verweerder], in hun omgang met de betrokken TBSpatiënt.

Aan deze stelplicht van De Rooyse Wissel dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] in de TBS-instelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Dat klemt temeer wanneer de positie van [verweerder] wordt vergeleken met die van een ambtenaar die in een soortgelijke functie als [verweerder] werkzaam is in een TBS-instelling (Forensisch Psychiatrisch Centrum) die als rijkskliniek onder het beheer van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt: die ambtenaar heeft op grond van art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) recht op volledige vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van een beroepsincident als bedoeld in art. 35 ARAR. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen.

4.4.2 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Rooyse Wissel concreet heeft gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd met het oog op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden. Zij heeft kennelijk verondersteld dat zij aan het voorgaande had voldaan en zich, met een beroep op het rapport van drs. Drost, beperkt tot de stellingen, kort gezegd, dat zij haar medewerkers heeft geïnformeerd over de toestand van de ziekte van de TBSpatiënt, dat zij adequaat heeft gereageerd toen hij psychotischer werd en dat niet kenbaar en voorzienbaar was dat deze patiënt op de bewuste dag in zo heftige mate agressief zou handelen.

[Verweerder] heeft vervolgens de genoemde stellingen van De Rooyse Wissel en in het bijzonder de onvoorzienbaarheid van de agressie van de TBS-patiënt betwist. Hij heeft voorts in algemene zin onder meer gewezen op het voor het personeel aan het werk verbonden dagelijkse gevaar dat inherent is aan het werk in een TBS-instelling waarin niet zelden voor ernstige geweldsmisdrijven veroordeelde TBS-gestelden zijn opgenomen aan wie een recidivegevaar kleeft. Daarnaast heeft hij gewezen op het (uit door hem overgelegde staten gebleken) niet tot een enkel incident beperkte aantal gevallen waarin dit risico op geweldsuitbarstingen jegens het personeel zich jaarlijks verwezenlijkt, op de mogelijkheid ten behoeve van het personeel voorzorgsmaatregelen te nemen tegen een delict als het onderhavige, gepleegd in een van de gezamenlijke ruimtes waartoe ook TBS-gestelden ten aanzien van wie een hoog risico op geweldpleging bestaat (zoals de betrokken patiënt) toegang hebben, en op de onberekenbaarheid van TBS-gestelden waardoor met een geweldsincident jegens personeel altijd rekening moet worden gehouden.

4.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dat oordeel berust klaarblijkelijk erop dat De Rooyse Wissel voldoende concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt en dat [verweerder] zijn betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee is de beslissing van het hof uitsluitend gebaseerd op het concreet te verwachten gevaar dat de betrokken TBS-patiënt agressief zou worden en op de in dat verband vereiste maatregelen. Aan de overigens van De Rooyse Wissel redelijkerwijs te vergen algemene maatregelen en aanwijzingen ter bescherming tegen de aan de omgang met TBS-patiënten inherente gevaren, waaronder het steeds aanwezige risico dat een TBS-patiënt agressief wordt, heeft het hof geen aandacht besteed. Dat berust kennelijk erop dat [verweerder] over die algemene maatregelen en aanwijzingen onvoldoende concrete stellingen heeft betrokken. Aldus heeft het hof de processuele positie van [verweerder] miskend. Aan zijn positie wordt in

303

betekenende mate afbreuk gedaan als op hem in plaats van op De Rooyse Wissel de initiële stelplicht zou rusten ter zake van ook de bedoelde algemene maatregelen en aanwijzingen. Dat [verweerder] in hoger beroep niet specifiek de overweging van de kantonrechter heeft bestreden dat het algemene veiligheidsniveau binnen de instelling en de kwaliteit van de gegeven voorlichting en instructies door partijen niet in negatieve zin aan de orde zijn gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. [Verweerder] heeft ook in hoger beroep voldoende duidelijk gemaakt dat, zoals ook voor de hand ligt, die algemene veiligheidsaspecten van het regime in de TBS-instelling mede van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van art. 7:658, maar daarop is De Rooyse Wissel niet (alsnog) ingegaan.

4.4.4 Het onderdeel, dat naar de kern klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat De Rooyse Wissel niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, slaagt dan ook.

4.5.1 Onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep komt op tegen rov. 4.16.1 en 4.16.2, waarin het hof het betoog van [verweerder] heeft verworpen dat De Rooyse Wissel gehouden is zijn schade te vergoeden omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk en met de omstandigheid dat de oorzaak van het arbeidsongeval is gelegen in de onvoorspelbaar agressieve gedragingen van (sommige) TBS-patiënten, waar men als sociotherapeut in dit segment van de arbeidsmarkt noodzakelijk mee moet werken. Onder die omstandigheden is volgens het onderdeel niet uitgesloten dat de werkgever uit hoofde van zijn goed werkgeverschap gehouden is de schade te vergoeden, ook al kan niet worden gezegd dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen niet (volledig) is nagekomen.

4.5.2 Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, is met art. 7:658 niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Ingevolge die bepaling is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen. Met een en ander strookt niet om bij "structureel gevaarlijk werk" - nog daargelaten dat die categorie van werkzaamheden niet goed afgebakend kan worden - een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou immers een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. Het onderdeel faalt dan ook.

4.6 De overige klachten van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.

4.7 Het slagen van onderdeel III brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

Nu na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feitelijke stellingen, moet, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2-4.4.4 is overwogen, als vaststaand gelden dat De Rooyse Wissel niet aan haar uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zodat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] als gevolg van het hem overkomen arbeidsongeval geleden en nog te lijden schade. Na verwijzing zal nog slechts de hoogte van de [verweerder] op de voet van art. 7:658 toekomende schadevergoeding aan de orde zijn.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Art. 7:611 BW 5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft.

Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken.

5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 en 4.22.

Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk

304

verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov. 4.22).

5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige.

5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als nietgemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiënt gepleegd geweldsdelict.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.

5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de

305

raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie Rolnr. 10/04571 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake Stichting Forensisch Psychiatrisch Instituut "De Rooyse Wissel" (hierna: RW) tegen [Verweerder] 1. Feiten(1) 1.1 [Verweerder], geboren [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als socio-therapeut in loondienst werkzaam geweest bij RW. In maart 2003 werkte hij op de gesloten afdeling Sfinx II van RW waar TBS-patiënten worden verpleegd.

1.2 Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door de TBS-patiënt [betrokkene 2] vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt hij een WAO-uitkering; deze is per 13 maart 2006 omgezet in een vervolguitkering.

1.3 [Verweerder] had ten tijde van het hoger beroep de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met RW is beëindigd.

2. Procesverloop 2.1 [Verweerder] heeft RW op 10 juni 2005 gedagvaard voor de Rb. Roermond, sector kanton Venlo. Hij heeft, na wijziging van eis bij cvr, een verklaring voor recht gevorderd dat RW aansprakelijk is, haar te veroordelen tot betaling van € 280.083,61 en alle overige geleden en nog te lijden schade, een en ander met nevenvorderingen. Deze vordering is gestoeld op art. 7:658 en art. 7:611 BW. 2.2.1 In zijn vonnis van 28 februari 2007 heeft de Kantonrechter de vordering van [verweerder] afgewezen.(2) Volgens de Kantonrechter is RW niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van RW verlangd mocht worden. Deze conclusie is - kort gezegd - gebaseerd op a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van RW (prod. I cva). Deze bevindingen komen erop neer dat [betrokkene 2] eerder niet bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de - in het vonnis geciteerde - verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie (prod. I, dossierblz. 16 en 22, inl. dagv.). Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport).

Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. het rapport van drs. Drost verdient geloof, ook al is zij een partijdeskundige, gezien de reputatie, haar ervaring en de door haar beschreven werkwijze (blz. 6 en 7).

2.2.2 Het beroep op art. 7:611 BW wordt verworpen op dezelfde gronden als het beroep op 7:658 BW (blz. 7). Over een mogelijke verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW oordeelt de Kantonrechter (blz. 7 en 8): "De stelling dat de Rooyse Wissel geen deugdelijke verzekering had is onjuist. Zij is bij de Ondelinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. verzekerd, onder meer tegen letselschade van haar medewerkers. Dit betreft een aansprakelijkheidsverzekering die de gevolgen dekt die

306

voortvloeien uit een bedrijfsongeval, voor zover de Rooyse Wissel daar enig verwijt voor te maken valt, art. 7:658 BW derhalve. Dat is inherent aan het aansprakelijkheidsrecht, zeker naar de stand van de literatuur en met name de rechtspraak zoals die zich in 2003 voordeed. Niet gebleken is dat deze verzekeringsvorm in negatieve zin zou afwijken van wat bij collega-instellingen toentertijd gebruikelijk was. Evenmin is gebleken dat deze verzekeringsvorm op enig moment onderwerp van discussie is geweest binnen de instelling.

Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat Centramed in de vrijwaringzaak het onderscheid aangeeft tussen aansprakelijkheid voor schade tengevolge van een 'doen of nalaten' en die voor schade die voortvloeit uit slecht werkgeverschap. Bij dit laatste benadrukt Centramed dat dat een verplichting van de werkgever in de nakoming van de arbeidsovereenkomst betreft.

Nakomingschade is een geheel ander type schade dan aansprakelijkheidschade en valt niet onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering. Hoewel er uiteraard omstandigheden denkbaar zijn waarbij een doen of nalaten van de werkgever wel degelijk onder de werkingsfeer van art.

7:611 BW kan vallen, en derhalve nakomingschade zou kunnen opleveren, is daar in dit geval niet van gebleken. Het niet sluiten van een nadere verzekering, wellicht een sommenverzekering, dan toentertijd algemeen gebruikelijk en geaccepteerd was, valt daar naar het oordeel van de kantonrechter althans niet onder.

Op zich is het juist dat de rechtspraak sindsdien in beweging is en dat er recent uitspraken zijn gegeven die onder omstandigheden een ruimere aansprakelijkheid van de werkgever lijken aan te nemen, met name in verband met het sluiten van verzekeringen.

Daarover wil de kantonrechter opmerken dat dat wel zo moge zijn, maar dat het te ver zou voeren om op grond van deze naderhand ingezette ontwikkelingen thans te oordelen dat de Rooyse Wissel zich in 2003 als slecht werkgever heeft gedragen. Dat daar bij een later geval mogelijk anders over geoordeeld zou kunnen worden maakt dit niet anders.

Ook op deze grond is de vordering derhalve niet toewijsbaar."

2.3 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.4.1 In zijn arrest van 6 juli 2010 gaat het Hof eerst in op de eerste grief waarin [verweerder] aanvoert dat RW niet alle relevante stukken aan haar partij-deskundige ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij deze evenmin in geding heeft gebracht: "4.5 In grief 1 betwist [verweerder] de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost, stellende dat drs. Drost niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had, met name niet de volledige verslagen van de voortgangsbesprekingen over [betrokkene 2] in de periode tussen 1 december 2002 en 19 december 2003. Nu de stichting ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft de stichting niet voldaan aan haar verplichting ex artikel 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, aldus [verweerder]. Volgens [verweerder] is de kantonrechter ten onrechte zonder motivering daaraan voorbijgegaan.

4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

4.7. Drs. Drost heeft in haar rapport vermeld welke stukken haar ter beschikking stonden, dat deze stukken haar deels aanstonds door de stichting zijn toegezonden en deels op haar verzoek door de stichting zijn verstrekt en dat zij voorts aan [betrokkene 3], directeur Zorg en behandeling, telefonisch om een toelichting heeft gevraagd op het verlengingsadvies van 23 oktober 2003. Drs Drost vermeldt ook dat deze informatie toereikend is om de vragen te beantwoorden en dat zij bij die beantwoording zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met het beschermen van de privacy van de medische gegevens van [betrokkene 2].

4.7.1. Gelet op deze - niet bestreden - mededelingen van drs. Drost levert de stelling van [verweerder] dat drs. Drost niet de beschikking had over alle stukken betreffende [betrokkene 2] geen grond op om te concluderen dat het rapport van drs. Drost daarom onjuist en/of onvolledig zou zijn.

4.7.2. [Verweerder] heeft ook niets gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat drs. Drost van de stichting niet alle informatie heeft gekregen waarom zij had gevraagd. Het vermoeden van [verweerder] dat aan drs. Drost niet ter beschikking is gesteld "de nader gevraagde informatie, die door Rooyse Wissel niet is overgelegd" (mvg punt 1.5. slot) is door [verweerder] niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat uit de niet-overgelegde stukken kan blijken dat [betrokkene 2] al vaker in een toestand van "floride psychose" verkeerde (= het weer actief worden van de psychose) en toen geweld gebruikte. Dat [betrokkene 2] vaker psychotisch was en binnen de kliniek bekend was als iemand met een hoog risico, staat vast en blijkt uit het rapport van drs. Drost (zie antwoord van drs. Drost op de vragen 1 en 6), maar uit het rapport blijkt ook dat hij niet bij ernstige incidenten betrokken was.

Het rapport (pag. 4) van drs. Drost vermeldt meer in het bijzonder het volgende: "Wat het gedrag van pat. (= [betrokkene 2]: toevoeging hof) op Sfinx 2 betreft blijkt uit de

307

incidentenlijst/maatregellijst dat hij tot aan 10 maart 2003 vijfmaal een maatregel kreeg opgelegd, echter niet voor agressief gedrag. Het betrof doorgaans het zich niet houden aan een afdelingsregel, escalerende interactie met een medebewoner waar voor de goede orde even ingegrepen werd of terugkeer uit separatie naar afzondering op de afdeling. Deze separatie hield geen verband met agressief gedrag van pat. Geen van deze zaken was ernstig genoeg om officieel als incident te registreren." en (pag. 6) "Verder is vermeldenswaar(d: toev. hof) dat over pat. sinds zijn opname in de kliniek op 17 december 2001 - afgezien van de onderhavige ernstige gebeurtenis - geen meldingen hebben plaatsgevonden omtrent agressieve uitbarstingen. Het betrof meer het tornen aan de regels van de kliniek."

4.7.3 [Verweerder] heeft niet bestreden dat drs. Drost een gezaghebbende deskundige is op het specifieke gebied van verpleging/behandeling van TBS-patiënten. Ook heeft [verweerder] niet gesteld dat drs. Drost bij het uitvoeren van het onderzoek niet integer en niet (voldoende) vakkundig te werk is gegaan en dat daarom aan haar deskundig oordeel moet worden getwijfeld.

Het hof kent dan ook zwaar gewicht toe aan het oordeel van drs. Drost.

4.7.4. Van schending door de stichting van de verplichting ex artikel 21 Rv. is geen sprake. Het feit dat niet alle stukken betreffende [betrokkene 2] door de stichting in dit geding zijn overgelegd, impliceert niet dat de stichting daardoor niet volledig en naar waarheid de feiten heeft aangevoerd die voor de beslissing van belang zijn.

Grief 1 faalt."

2.4.2 Over de voorzienbaarheid van het geweld en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW overweegt het Hof: "4.10. [Betrokkene 2] was een TBS-patiënt die veroordeeld was wegens geweldsdelicten. Hij was op 17 december 2001 in de stichting opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg -Z1Z-) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was (antwoord (...) op vraag 4).

4.10.1. In de week van 27 februari 2003 was [betrokkene 2] "floride psychotisch". Gezien de onder rov. 4.7.2. geciteerde bevindingen van drs. Drost was dit op zich geen reden om [betrokkene 2] terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat [betrokkene 2] op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat [betrokkene 2] rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen (zie antwoord van drs. Drost op vraag 5) 4.11. [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003 en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat [betrokkene 2] merkbaar rustiger is geworden (mvg punt 2.2. en 2.3.). [Verweerder] stelt dat de stichting, gezien de geweldsuitbarsting van [betrokkene 2] op 10 maart 2003, de ernst van de situatie heeft onderschat. Voorts wijst [verweerder] er op dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als zich dat nog niet eerder heeft voorgedaan.

4.12. Het hof is dienaangaande van oordeel dat uit het enkele feit dat [betrokkene 2] op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, niet de conclusie kan worden getrokken dat de stichting reeds daarom tekortgeschoten is in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs.

Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat [betrokkene 2] agressief zou kunnen worden, zoals blijkt uit de verklaringen die zij tegenover de politie hebben afgelegd en die de kantonrechter in het vonnis heeft geciteerd. De stelling van [verweerder] in de memorie van grieven (punt 2.4) dat [betrokkene 2] boos op hem was omdat [verweerder] hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat [verweerder] zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van [betrokkene 2] te duchten was."

2.4.3 Ten aanzien van art. 7:611 BW wordt, na weergave van de stellingen van [verweerder] in rov. 4.13 en 4.14, overwogen: "4.16. Het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht is zijn schade te vergoeden omdat de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tengevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen, verwerpt het hof.

4.16.1. Indien een dergelijke vergoedingsplicht zou worden aangenomen, zou dit inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico

308

lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer voor de geldelijke gevolgen van bedrijfsongevallen.

Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de werkgever binnen de grenzen van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen.

4.16.2. Bijzondere omstandigheden of een bijzondere werksituatie die in het onderhavige geval een vergoedingsplicht zouden kunnen meebrengen doen zich niet voor, nu aan het werken met - delictgevaarlijke - TBS-patiënten inherent is dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel.

[Verweerder] heeft niet gesteld dat dit gevaar bij de stichting in vergelijking met andere instellingen waarin TBS-patiënten zijn opgenomen, van bijzondere ernst of aard was, hij zich daarvan niet bewust was of behoefde te zijn en dat op de stichting daarom dienaangaande een bijzondere zorgplicht rustte.

4.17. Wat betreft het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht was ten behoeve van haar personeel een verzekering (schade of sommenverzekering) af te sluiten, overweegt het hof het volgende.

4.18. In HR 1-2-2008, LJN BB6175 en HR 1-2-2008, LJN BB4767 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De Hoge Raad baseert dit oordeel op het gegeven dat de risico's van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer verbonden zijn mettertijd hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies ".

4.19. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert.

Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen.

Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

4.20. Partijen hebben in dit geding geen gegevens verschaft op grond waarvan het hof kan vaststellen of de risico's van geweldpleging van TBS-patiënten van de stichting tegen haar personeel goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. Het gaat dan met name om de verzekering van schadeposten die als gevolg van bedoelde geweldpleging kunnen ontstaan en waarvan in het onderhavige geding door [verweerder] vergoeding is gevorderd, te weten: a. verlies van arbeidsvermogen wegens (blijvende) arbeidsongeschiktheid; b. gemist carrièreperspectief; c. inschakeling van huishoudelijke hulp thuis; d. verlies van zelfwerkzaamheid; e. reiskosten; f. immateriële schade.

4.21. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre een of meer van bovenstaande schadeposten in 2003, ontstaan als gevolg van geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel van de stichting, goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies."

2.4.4 Het Hof realiseert zich dat genoemd oordeel een "wezenlijke uitbreiding" vormt op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarom wordt tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov.

4.22-4.22.1).

2.5 RW heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft zich voorzien van incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Dit is een principiële zaak met potentieel ver strekkende consequenties. 's Hofs oordeel brengt een juridische revolutie teweeg. Het college was zich daarvan blijkens rov. 4.22 en 4.22.1 klaarblijkelijk bewust.

309

3.2 Naar gangbare inzichten is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats als op dezelfde feiten(3) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(4) 3.3 Het Hof heeft tegen de onder 3.2 genoemde regel strikt genomen niet gezondigd. Het heeft immers de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW afgewezen. In feite heeft het deze regel m.i. wel degelijk veronachtzaamd. Naar de kern genomen zijn de feiten waarop het Hof de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW baseert immers dezelfde als die waarop de art. 7:658 BW-aansprakelijkheid is afgewezen. Dat strookt niet met het stelsel der wet en evenmin met de rechtspraak van Uw Raad. Deze laatste komt er - kort gezegd - op neer dat art. 7:611 BW in beeld kan komen in situaties waarin de werkgever geen reële zeggenschap heeft en/of instructies kan geven.(5) In een inrichting als geëxploiteerd door RW is, zonder nadere toelichting, die het Hof niet geeft,(6) niet goed duidelijk waarom RW niet in staat zou zijn geweest adequate instructies te geven of anderszins maatregelen te treffen. Dat is de kern van het incidentele middel.

3.4 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat RW, gezien de bijzonderheden van het werk van [verweerder] en de onvoorspelbaarheid van handelingen van daar verpleegde patiënten, niet (steeds) in staat was om geëigende instructies te geven en/of maatregelen te treffen. In zo'n setting zou een werknemer dan, in 's Hofs hier veronderstelde visie, niet in de kou mogen blijven staan.(7) 3.5 Zelfs in een situatie met de bijzondere kenmerken als genoemd onder 3.4 staat het wettelijk stelsel er aan in de weg dat een risicoaansprakelijkheid wordt gecreëerd voor - wat ontdaan van schaarse franje is - het onberekenbare/onvoorspelbare gedrag van patiënten. Daarvoor is een wettelijk fundament vereist zoals bijvoorbeeld art. 6:179 BW.(8) 3.6 's Hofs onder 3.3 en 3.4 genoemde benadering is weliswaar moeilijk te passen in het wettelijk stelsel, maar zij heeft de onmiskenbare charme dat aldus een mouw kan worden gepast aan schrijnende gevallen. Ik ontken dat niet.

3.7 Men houde evenwel in het oog dat "hard cases" te vaak "bad law" maken. Voortborduren op het thema van 3.3, 3.4 en 3.6 en daarop rechtspraak baseren, zal in de nabije toekomst voorspelbaar veel ellende en rechtsonzekerheid teweeg brengen. Creatieve wetenschappers en advocaten (dat zijn er steeds meer)(9) zullen gaan zoeken naar de grenzen. Het afbakenen daarvan zal bijkans, zoal niet volledig, onmogelijk blijken. In elk geval zullen voor zo'n afbakening geen overtuigende argumenten kunnen worden gevonden. Ik werk dat onder 6 nader uit.

3.8 Thans is voldoende en tevens noodzakelijk onder ogen te zien of situaties als bedoeld onder 3.4 wellicht toch zouden kunnen worden afgebakend. Daarbij moet worden bedacht dat de bijzonderheid werd gezocht in de volgende combinatie: a. de schade valt te herleiden tot het onberekenbare gedrag van TBS-patiënten; b. de werkgever kan - nemen we veronderstellenderwijs even aan - geen adequate instructies geven of maatregelen treffen om de werknemer adequaat te beschermen tegen verwezenlijking van deze gevaren.

3.9 Werknemers die schade lijden als gevolg van het onberekenbare gedrag van anderen zijn (helaas) niet beperkt tot inrichtingen als RW. Hetzelfde kan zich voordoen bij particuliere beveiligers, "uitsmijters", werknemers van luchtvaartmaatschappijen die - naar verluidt - steeds vaker worden geconfronteerd met agressie bij vertragingen en zo meer. Alleen al daarom is duidelijk dat een doos van pandora zou worden geopend, zou 's Hofs benadering bij Uw Raad gehoor vinden.

3.10 Belangrijker is misschien nog dat niet goed valt uit te leggen waarom een bijzondere regel zou moeten worden geformuleerd voor de onder 3.4 genoemde categorie. Er zijn immers talloze andere situaties waarin werknemers op de eigenlijke werkplek schade lijden door verwezenlijking van een (veelal betrekkelijk beperkt) gevaar(10) dat de werkgever redelijkerwijs niet heeft kunnen bezweren door het geven van instructies en/of het treffen van veiligheidsvoorzieningen. In lijn met het wettelijk stelsel vangen deze slachtoffers bot bij de rechter. Dat oordeel velt hij niet zelden met pijn in het hart, maar de rechter is nu eenmaal gebonden aan het stelsel waarin hij moet opereren.

Bovendien mag hij zijn ogen niet sluiten voor de maatschappelijke gevolgen van een revolutionaire rechtsontwikkeling (waartoe 's Hofs arrest de stoot geeft), gesteld al dat hij zich daartoe geroepen zou voelen en dat hij zou menen dat het stelsel daardoor niet om hals wordt gebracht.

310

3.11 Kort en goed: 's Hofs invalshoek is sympathiek, maar zet het systeem op zijn kop.

3.12 Cassatietechnisch levert het onderhavige beroep problemen op. Om de hiervoor genoemde reden komt art. 7:611 BW in elk geval niet in beeld als aansprakelijkheid zou bestaan op de voet van art. 7:658 BW. Zou het incidentele middel slagen dan moet er rekening mee worden gehouden dat de verwijzingsrechter tot die slotsom komt.

3.13 Ik vrees dat zelfs in het onder 3.12 geschetste scenario onvermijdelijk is dat de klachten van het principale middel worden beoordeeld.(11) Die vrees houdt er geen verband mee dat die klachten niet de moeite waard zijn. Dat zijn ze juist wel. Maar ze zijn ook dynamiet. Bij dynamiet kan men beter niet met vuur gaan spelen.

3.14 Hierna zal ik eerst de incidentele klachten behandelen. Deze zijn immers van de verste strekking.

4. Behandeling van de procedurele klachten van het incidentele beroep 4.1 Het incidentele middel kant zich met name tegen rov. 4.7.1-4.7.4.

4.2 Onderdeel I.1 bestrijdt de weergave van [verweerder]' eerste grief in rov. 4.5. Deze grief mislukt voor zover wordt verwezen naar de cvr waarin, zoals bekend, geen grieven worden geformuleerd. Voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het Hof onderscheidt in rov. 4.5 twee grieven: a. [verweerder] betwist de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost aangezien zij niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had (eerste volzin) en b. nu RW ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft zij niet voldaan aan haar verplichting ex art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (tweede volzin).

4.3 De veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat RW in de visie van [verweerder] aan haar verplichtingen zou hebben voldaan door het één of het ander te doen, is met dit onderscheid van twee zelfstandige grieven niet goed te rijmen. Ware dat al anders dan zou [verweerder] bij deze klacht, zoals hierna zal blijken, geen garen spinnen.

4.4 De eerste vijf klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat RW meer stukken (ook) aan [verweerder] ter beschikking had moeten stellen. Naar ik begrijp doelt [verweerder] hierbij op "alle TBS-stukken betreffende Eddy A" (onderdeel 1.1, waar de vervolgklachten klaarblijkelijk op teruggrijpen).

4.5 Deze klachten mislukken reeds omdat zij niet aansluiten bij de grief waarop zij zeggen te zijn gebaseerd. In de mvg onder 1.2 (waarop het middel in dit verband beroep doet) verlangt [verweerder] "complete overlegging (...) van alle stukken die bij de Rooyse Wissel c.q. het behandelteam aanwezig zijn over de betreffende TBS-patiënt". Meer specifiek gaat het hem om "de complete voortgangsbespreking Sfinx II van 27 februari 2003" en "van alle voortgangsbesprekingen en andere schriftelijke stukken over [betrokkene 2] tussen 1 december 2002 en 19 december 2003". Het eerste is ruimer dan "alle TBS-stukken" omdat het tevens ziet op stukken die op de TBS geen betrekking hebben. Het tweede is aanzienlijk beperkter.

4.6 Hoe dit zij, de klachten vinden hun Waterloo in het navolgende.

4.7.1 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld: a. de deskundige is niet over één nacht ijs gegaan. Zij heeft zich niet beperkt tot de door RW sua sponte overgelegde stukken. Bovendien heeft zij toelichting op de wél verstrekte stukken gevraagd en gekregen (rov. 4.7 eerste volzin); b. de deskundige achtte de informatie waarover zij beschikte voldoende om de gestelde vragen te kunnen beantwoorden, terwijl c. zij zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met bescherming van de privacy van de patiënt (rov. 4.7 tweede volzin); d. de deskundige heeft alle informatie gekregen waarom zij heeft gevraagd (rov. 4.7.2 eerste volzin); e. de deskundige is gezaghebbend op het specifieke terrein van verpleging/behandeling van TBSpatiënten (rov. 4.7.3 eerste volzin); f. aangenomen moet worden dat de deskundige integer en vakkundig te werk is gegaan zodat aan

311

haar oordeel niet moet worden getwijfeld (rov. 4.7.3 tweede volzin). Aldus brengt het Hof op niet voor misverstand vatbare wijze tot uitdrukking dat en waarom niet van belang is dat de deskundige door RW is aangezocht.

4.7.2 [Betrokkene 2] was "vaker" psychotisch en stond binnen RW bekend "als iemand met een hoog risico" (rov. 4.7.2 derde volzin).

4.8.1 's Hofs onder 4.7.1 genoemde oordelen worden niet bestreden. Zij kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen.

4.8.2 Dat geldt eens te meer omdat het rapport, zoals kort weergeven onder 4.7.2, m.i. voldoende gegevens bevat voor een vordering op de voet van art. 7:658 BW; zie nader hieronder sub 5.4 5.11. Dat [verweerder] ervoor heeft gekozen zich te concentreren op andere aspecten berust op een soevereine en door de rechter te respecteren keuze. De klacht dat het nodig zou zijn om voor de vordering onnodige gegevens te verstrekken die de persoonlijke levenssfeer van een derde rechtstreeks en ten diepste raken, veroordeelt zich zelf.

4.9 Te allen overvloede sta ik nog stil bij de op beweerde schending van art. 21 Rv. en de op pretense verzaking van de exhibitieplicht toegesneden klachten (onderdeel 1.3; ook in onderdeel 1.2 schemert die klacht door).

4.10.1 Art. 21 Rv. verplicht partijen alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid in de procedure aan te voeren. Partijen zijn derhalve niet verplicht om alle stukken in geding te brengen.(12) 4.10.2 De wetsgeschiedenis maakt, als ik het goed zie, op dit punt onderscheid tussen stellen van feiten en het zo nodig kunnen afwingen van de overlegging van stukken. Voor dat laatste biedt art.

22 Rv. een basis.(13) Helemaal duidelijk is dit allemaal niet nu de MvT verderop rept van het gevolg geven aan de suggestie "dat de essenti毛le gegevens zo snel mogelijk in de procedure worden gebracht".(14) Ook de Nota van de Minister doet vermoeden dat mogelijk meer bedoeld is dan alleen stellen: "Het [art. 21, A-G] is een algemene norm die vorm geeft aan de taakverdeling tussen de rechter en partijen met betrekking tot fact-finding. Op andere plaatsen wordt deze verdeling meer in concreto uitgewerkt."(15) 4.10.3 Naar aanleiding van vragen van de VVD keert de Minister in de Eerste Kamer, in mijn ogen, op zijn schreden terug: "Artikel 21 (..) valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het Anglo-Amerikaanse systeem (...). Het daar bestaande "disclosure"-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerhande stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter."(16) 4.11 Art. 128 lid 5 Rv. noopt de gedaagde in de conclusie van antwoord de "bewijsmiddelen" te vermelden waarover hij tot staving van zijn verweer kan beschikken. Uit de tweede volzin blijkt dat de bepaling het oog heeft op in het geding brengen. Daargelaten dat het onderdeel op deze bepaling geen beroep doet, zij illustreert m.i. dat de verplichting slechts ziet op het gevoerde verweer. Dat staat in de weg aan een z贸 ver strekkende verplichting als door het onderdeel bepleit.

4.12 Wellicht zou uit een recente beschikking van Uw Raad kunnen worden afgeleid dat art. 21 Rv. op meer dan louter het betrekken van stellingen ziet. Het Hof had zijn oordeel, in de weergave van de Hoge Raad, gebaseerd op het niet beschikken over de voor de beslissing "benodigde gegevens".

Uw Raad maakt duidelijk dat op partijen de verplichting rust tot "juiste en volledige voorlichting".(17) De begrippen "gegevens" en "voorlichting" zijn voor verschillende uitleg vatbaar.

4.13 Hoe dit ook zij: a. het Hof heeft in casu - kort gezegd - geoordeeld dat RW aan haar mededelingsplicht heeft voldaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4; b. de vraag of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.(18) Nu [verweerder] slechts heeft aangevoerd dat RW alle stukken had moeten overleggen en niet gemotiveerd heeft

312

aangevoerd dat er specifieke voor de beslissing van belang zijnde stukken ontbreken(19), kan hij hierin niet worden gevolgd.(20) 4.14 Hier komt nog een zwaarwegend argument bij. De gegevens die [verweerder] wenst te ontvangen hebben betrekking op een derde. Het gaat daarbij om uitermate gevoelige en vertrouwelijke gegevens(21) die de persoonlijke levenssfeer van deze derde, die zich toch al in een afhankelijke en kwetsbare positie bevindt, raken. Onder dergelijke omstandigheden zal, zo al, niet spoedig een recht op afgifte van dergelijke gegevens van een derde bestaan.(22) Het allerminste is dat kan worden gevergd is dat in zo'n setting een belangenafweging wordt gemaakt. Dat heeft het Hof dan ook gedaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4. Ik kan, voor zover nodig mede gelet op art. 8 EVRM, niet inzien waarom deze afweging anders had moeten uitvallen. Het middel legt dat ook niet uit.

4.15.1 Uit rechtspraak in enigszins ander verband valt m.i. steun voor de zojuist bepleite opvatting te putten. In het kader van een door de rechter gelast voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv.) heeft Uw Raad geoordeeld dat het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 Rv., alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel, meebrengt dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, in beginsel(23) tegelijkertijd in afschrift worden verstrekt aan de wederpartij.(24) 4.15.2 De onder 4.15.1 genoemde hoofdregel geldt evenwel niet onverkort voor medische gegevens die aan de door de rechter ingeschakelde deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2 BW. 4.15.3 In casu mist art. 7:464 lid 2 BW toepassing. Voor deze zaak behelst art. 7:457 BW m.i. vergelijkbare verplichtingen tot geheimhouding zonder toestemming van de betrokkene ([betrokkene 2]).(25) 4.16 Op dit alles stuiten de klachten af.

4.17 Voor zover de onderdelen I.4 en I.5 in het teken staan van de verzwaarde stelplicht van RW, zien ze eraan voorbij dat de stelplicht en bewijslast op grond van art. 7:658 lid 2 BW reeds op RW rustte.

4.18 De onderdelen II.6 en 7 (uitgesmeerd over vier subklachten) klagen er over dat [verweerder] niet in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren. Met name onderdeel II.6 verwijt het Hof aan [verweerder]' getuigenbewijsaanbod voorbij te zijn gegaan in welk kader wordt gewezen op de mvg onder 1.3 en 1.4 waarin hij heeft gesteld dat niet van de juistheid van de inhoud van het rapport van drs. Drost mag en kan worden uitgegaan omdat zij haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken. Tevens wijst [verweerder] op zijn bewijsaanbod in de inl. dagvaarding onder 6.1 en § 6.1 van zijn mvg.

4.19 Het onderdeel is klaarblijkelijk en terecht gestoeld op de gedachte dat aan een aanbod tot tegenbewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld. Met name behoeft het volgens vaste jurisprudentie niet te worden gespecificeerd.(26) Een partij behoeft echter niet tot (tegen)bewijs te worden toegelaten van feiten die door de andere partij zijn gesteld en door eerstgenoemde niet of onvoldoende zijn betwist.(27) 4.20 In de mvg is t.a.p. te lezen: "1.3 [Verweerder] kan zich niet verenigen met het feit dat de kantonrechter ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep door [verweerder] op artikel 21 Rv. Het gaat er in deze kwestie primair om, een beoordeling te geven over de vraag of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:658 BW. Hierin moet worden bezien of de werkgever, de Rooyse Wissel, voldaan heeft aan al haar verplichtingen om incidenten zoals het onderhavige te voorkomen.

1.4 Hierbij speelt een rol of de geweldplegingen van [betrokkene 2] d.d. 10 maart 2003 voorzienbaar waren voor de werkgever. Van groot belang is dus, dat alle stukken die zijn geschreven over TBS-patiĂŤnt [betrokkene 2] boven water komen, zodat op deugdelijke en complete wijze kan worden gekeken naar de voorzienbaarheid van het gepleegde geweld door [betrokkene 2]. Aangezien Drost haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken mag en kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van haar rapportage. [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel, maar hij heeft niet de beschikking over deze gegevens.

Het ligt op de weg van de werkgever, zijnde de Rooyse Wissel, om deze gegevens in de procedure te overleggen, daar de Rooyse Wissel bij uitstek de beschikking heeft over deze gegevens. Zonder

313

complete gegevens kan geen deugdelijk beeld worden geschetst van de voorzienbaarheid van de geweldpleging van [betrokkene 2]. Wanneer de Rooyse Wissel deze gegevens derhalve niet overlegt, moet het ervoor worden gehouden dat de Rooyse Wissel niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om de geweldplegingen van [betrokkene 2] zoveel mogelijk te voorkomen."

4.21.1 [Verweerder] bestrijdt de juistheid van het rapport van drs. Drost derhalve slechts met het argument dat zij niet over alle gegevens beschikte. In dat kader geeft hij aan dat hij "vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut" weet "dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel". [Verweerder] heeft derhalve niet (in elk geval niet op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) gesteld dat die ontbrekende gegevens in een andere richting wijzen. In cassatie heeft [verweerder] niet naar andere stellingen verwezen.

4.21.2 Dat klemt eens te meer nu [verweerder], blijkens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordelen, de bevindingen van drs Drost niet heeft bestreden. Sterker nog: volgens het Hof heeft [verweerder] niet voldoende te berde gebracht ter staving van zijn stelling dat het rapport van drs Drost "onjuist en/of onvolledig zou zijn" (rov. 4.7.1). Nu [verweerder], naar 's Hofs niet bestreden oordeel, in zijn stelplicht tekort is geschoten, behoefde hij niet tot (tegen)bewijslevering te worden toegelaten.

4.22.1 Met enig kunst- en vliegwerk is een welwillender lezing mogelijk. Daarin wordt verondersteld dat de klacht bedoelt terug te grijpen op de eerste volzin van de onder 4.20 geciteerde mvg onder 1.4. Het betoog van [verweerder] in de mvg (en de klacht) moet dan zo worden verstaan dat [verweerder] getuigen wil laten horen over dit punt: de voorzienbaarheid van de geweldpleging door [betrokkene 2]. Aangenomen moet dan worden dat de getuigen die hij in de mvg onder 6.1 noemt, waaronder het "hoofd socio-therapeutisch milieu" en een "socio-therapeute" bij RW, iets nuttigs zouden kunnen verklaren over deze voorzienbaarheid wat zeker niet valt uit te sluiten. Complicatie is dan wel dat moet worden heengestapt over de rest van de mvg onder 1.4.

4.22.2 Als ik het goed zie dan leest mr Sagel de klacht welwillend; zie zijn s.t. onder 55 e.v. Mede omdat het hele processuele debat in feitelijke aanleg scharniert om de voorzienbaarheid van [betrokkene 2]'s agressie lijkt mij niet te boud om de klacht te lezen als vermeld onder 4.22.1.

Aldus verstaan, is zij gegrond.

4.22.3 Ik teken hierbij aan dat in mijn ogen na verwijzing alleen nog aan de orde is of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden gebaseerd op de onder 4.22.1 genoemde omstandigheid.

4.23 Onderdeel II.7 voert aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het aan een uitdrukkelijk verlangen van [verweerder] om een deskundigenbericht te gelasten voorbij is gegaan.

4.24 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. vermits zij niet aangeeft waar in feitelijke aanleg een dergelijk "verlangen" zou zijn geuit. Voor zover het onderdeel beroep bedoelt te doen op de in onderdeel II.6 genoemde mvg sub 6.1 ziet het eraan voorbij dat dit bewijsaanbod geen betrekking heeft op een deskundigenbericht.

4.25 Ten overvloede een enkel woord over de in het onderdeel specifiek genoemde omstandigheden (van geen van die omstandigheden wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan zodat daarop alleen al daarom geen acht kan worden geslagen): a. het onderdeel wijst er met juistheid op dat de feitenrechter, ingevolge vaste rechtspraak, vrij is al dan niet deskundigen te benoemen. Met berekking tot drs Drost heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, uitgelegd dat en waarom geen gewicht in de schaal legt dat zij door RW is aangezocht; zie onder 4.7.1 sub f; b en c. met mr Van Staden ten Brink meen ik dat de vraagstelling aan (en daarmee het antwoord van) de deskundige niet beslissend is voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag.

[Verweerder] zag dat in feitelijke aanleg kennelijk anders. Het hele debat is over de aan de deskundige voorgelegde kwestie gegaan. Daaraan valt in cassatie niet veel meer te doen; zie hieronder sub 5.4 - 5.11; c. het gaat hier om nova; d. volgens 's Hofs niet bestreden oordeel heeft de deskundige zich niet laten afschepen met onvolledige gegevens. Zij heeft aanvullende gegevens opgevraagd en nadere toelichting gevraagd en gekregen. Zij was van oordeel dat de beschikbare gegevens voldoende waren voor beantwoording van de aan haar voorgelegde vraag; zie onder 4.7.1.

314

4.26 Het moge, retrospectief bezien, misschien verrassen dat partijen en de feitenrechter zich zonder meer aansluiten bij het oordeel van een psychiater over een juridische kwestie, maar cassatie is niet de plaats om de geschiedenis te herschrijven.

5. Bespreking van de incidentele klachten over art. 7:658 BW Juridisch raamwerk 5.1 Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt - voor zover thans van belang - dat de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen.

5.2 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(28) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(29) 5.3 Op het punt van 's werkgevers stelplicht heeft Uw Raad geoordeeld dat ingeval de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan voldoende concrete feiten heeft aangevoerd, van de werknemer mag worden gevergd dat hij zijn betwisting voldoende motiveert. Aan deze laatste verplichting mogen evenwel niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat "in betekenende mate" afbreuk wordt gedaan aan de processuele positie van de werknemer.(30) Wat hebben partijen omtrent de verplichtingen van RW te berde gebracht?

5.4 Volgens de Kantonrechter heeft RW zich bij haar verweer beperkt tot overlegging en bespreking van het onder 1 genoemde rapport van drs Drost. Volgens drs Drost heeft RW "aan de medewerkers informatie verstrekt over de toestand en de ziekte van patiĂŤnt, is er adequaat gereageerd toen hij psychotischer werd met goed resultaat) en waren er geen aanwijzingen dat patiĂŤnt ineens in een dergelijke heftige mate agressief zou handelen" (citaat te vinden op blz. 3/4).

Het is juist dat RW zich hiertoe in essentie heeft beperkt.

5.5 Bij repliek en later ook in de mvg scharniert het betoog van [verweerder] om de stelling dat kort gezegd - het risico wel degelijk kenbaar was (cvr onder 1.6, mvg onder 1.4 en grief 2).

[Betrokkene 2] zat "op het randje van een psychose" (cvr onder 1.5).

5.6 Juist is daarom 's Hofs constatering dat de stellingen van [verweerder] cirkelen rond het kenbare (voorzienbare) gevaar; zie rov. 4.8. [Verweerder] heeft zijn pijlen zo zeer op dit thema en op zijn gram dat hij niet alle stukken mocht zien, gericht dat hij heeft nagelaten het rapport van drs Drost te savoureren. Hij had daarin m.i. zeer wel munitie voor zijn stellingen kunnen vinden, maar dat is wijsheid achteraf.

5.7 Het Hof volgt het door partijen uitgezette spoor. Het bespreekt de bevindingen van drs Drost en constateert dat in het licht daarvan niet gezegd kan worden dat RW is tekortgeschoten "in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen." Immers waren er geen signalen die duidden op de noodzaak "dergelijke maatregelen" te nemen (rov. 4.12).

5.8 Klaarblijkelijk is het Hof van oordeel dat RW voldoende concreet heeft aangegeven dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl [verweerder] tekort is geschoten in de weerlegging van dat betoog.

5.9 Ik vrees dat de discussie in feitelijke aanleg zo lichtvoetig is geweest en zo zeer langs de kern van de zaak is heen gegaan, dat daaraan in cassatie weinig meer valt te doen. Bij toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf - samengevat onder 5.2 - is weliswaar zeker niet zonder belang of de litigieuze agressie voorzienbaar was, maar beslissend is dat m.i. niet.(31) 5.10 Daarbij valt te bedenken - [verweerder] heeft er geen punt van gemaakt - dat drs Drost schrijft dat agressief gedrag zonder voor anderen duidelijke reden kan optreden, al is zulk gedrag doorgaans het gevolg van interactie (blz. 5; zie ook blz. 6).

315

5.11 Daarom had het m.i. op de weg van RW gelegen om aan te geven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen. Ik noem, bij wege van voorbeelden,(32) het geven van judo-, gevecht- of andere trainingen, het meegeven van verdovende spuiten of sprays, het in de buurt houden van ander personeel dat zo nodig kan ingrijpen en zo meer.(33) RW heeft op dit punt niets nuttigs aangevoerd en [verweerder] heeft daar geen punt van gemaakt.

Beoordeling van de klachten ten gronde 5.12 De kernklacht komt erop neer dat RW niet aan de op haar ingevolge art. 7:658 lid 2 BW rustende bewijslast heeft voldaan (onderdeel 8). In het kader van de uitwerking van deze klacht wijst mr Van Staden ten Brink op allerhande maatregelen die RW had kunnen en moeten nemen.

5.13 Inhoudelijk deel ik de mening van mr Van Staden ten Brink; zie onder 5.9 - 5.11; ook ben ik het eens met wat hij schrijft in de s.t. onder 16 en 17. Maar ik vrees dat dit [verweerder] niet kan baten. Partijen hebben in feitelijke aanleg nu eenmaal gekozen voor het smalspoor van het concreet te verwachten gevaar van [betrokkene 2] en hetgeen in dat verband nodig was.(34) [Verweerder] heeft in dit kader zelfs geen beroep gedaan op passages uit het rapport van drs Drost die hem (wellicht) te stade hadden kunnen komen. Bij die stand van zaken kan [verweerder] het Hof moeilijk verwijten dat het in het partijdebat is meegegaan. Eens te minder omdat beoordeling van de vraag of RW meer of anders had moeten doen een onderzoek en beoordeling van feitelijke aard vergt, gebaseerd op nuttige stellingen van (één der) partijen. Voor een dergelijk onderzoek is (in de gegeven omstandigheden) in cassatie geen plaats.

5.14.1 Het onderdeel voert onder 8 sub c nog aan dat [verweerder] wel concrete stellingen heeft geëtaleerd in de cvr onder 1.5-1.8. Ook deze zijn evenwel gesteld in de sleutel van de voorzienbaarheid van de litigieuze agressie. Daaromtrent heeft het Hof gemotiveerd geoordeeld dat en waarom RW niet meer heeft moeten doen dan zij heeft gedaan (rov. 4.10-4.12). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

5.14.2 De in het onderdeel sub f genoemde stellingen in de mvg onder 4.7 en 4.9 hebben geen betrekking op de aansprakelijkheid inzake art. 7:658 BW. De meest uitgewerkte uiteenzetting (mvg onder 4.9) spreekt weliswaar over bescherming die RW had moeten bieden, maar waaruit deze zou moeten bestaan wordt niet aangegeven. Wél wordt ingegaan op de noodzaak een verzekering af te sluiten of het wijzen op de noodzaak dat werknemers dat zelf deden.

5.15 Onderdeel 8 sub e brengt te berde dat het niet aankomt op de vraag of voorzienbaar was of [betrokkene 2] agressief zou worden, maar dat doorslaggevend is of hij dat zou kunnen worden.

Ook met deze stelling ben ik het op zich eens (even aannemend dat die kans voldoende groot was).(35) Complicatie hierbij is evenwel dat dit niet de benadering van partijen was. In deze procedure hebben zij klaarblijkelijk niet van belang gevonden wat, uitgaande van deze altoos bestaande mogelijkheid, RW rechtens had moeten doen. Dat laatste vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daarom kan die - juiste - stelling van het onderdeel niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden betrokken.

5.16 Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende rekening te houden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk. Met name zou het ook te weinig oog hebben gehad voor het onvoorspelbare gedrag van (sommige) TBS-patiënten.

5.17 Naar thans geldend recht is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt ook als sprake is van werk met een structureel gevaarlijk karakter.(36) Het Hof wijst daar terecht op. Juist is ook zijn oordeel dat bij een tegengestelde opvatting sprake zou zijn van een risicoaansprakelijkheid die ons recht nu eenmaal op dit punt niet kent (rov. 4.16). Hiervoor gaf ik al aan dat de discussie over een concreet verwijt (anders dan het te verwachten gevaar van [betrokkene 2]) in feitelijke aanleg niet van de grond is gekomen.

5.18 Op grond van dit een en ander acht ik de incidentele klachten grotendeels ongegrond. Dat stemt niet tot vreugde, met name ook niet gelet op de gevolgen voor [verweerder] geschetst in de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 5. Het zou me genoegen doen als Uw Raad meer mogelijkheden zou zien om [verweerder] te hulp te schieten. Ik zie ze niet.

6. Behandeling van de principale klachten 6.1 In rov. 4.16 verwerpt het Hof de stelling dat RW (lees: zonder enige beperking) aansprakelijk

316

zou zijn vanwege in het kader van de uitoefening der werkzaamheden opgelopen schade die de werknemer lijdt als gevolg van het onvoorspelbare gedrag van een patiënt. Het Hof werkt dat nog nader uit. Het werken in een inherent gevaarlijke situatie brengt geen aansprakelijkheid wegens goed werkgeverschap mee. Deze oordelen worden, zoals hierna zal blijken, terecht niet bestreden (in het incidentele beroep).

6.2.1 Nochtans acht het Hof niet zonder belang dat sprake is van het werken in een werkomgeving waar sprake is van het gevaar voor geweldpleging tegen personeel door patiënten. In dat verband tekent het aan dat het risico van geweldpleging "zich ook daadwerkelijk realiseert". Deze risico's worden "door het personeel dagelijks gelopen" (rov. 4.19). Als "deze risico's" in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies dan was de inrichting gehouden zorg te dragen voor een (bedoeld is klaarblijkelijk: zo'n) "behoorlijke verzekering" (rov. 4.19).

6.2.2 Het Hof werkt dat in rov. 4.22 nader uit. Deze verzekeringsplicht geldt "ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het verkeer". Te weten voor "werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat zij (de werknemers, A-G) bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies".

6.3 Het Hof realiseert zich dat de onder 6.2.2 genoemde benadering - wat het eufemistisch aanduidt als - een "wezenlijke uitbreiding" is van de bestaande rechtspraak van Uw Raad (rov.

4.22). Niet blijkt dat het Hof zich de vraag heeft gesteld wat deze uitbreiding teweeg zou kunnen brengen. Evenmin dat het daarin was geïnteresseerd.

6.4 Alvorens op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij een belangrijk aspect van dit soort zaken dat vaak wat onderbelicht blijft. Aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is door werkgevers gemeenlijk gedekt onder AVB-polissen. Weliswaar kennen veel polissen eigen risico's en is de omvang van de dekking mogelijk niet steeds voldoende, maar voor de "doorsnee" zaken kan aansprakelijkheid worden afgewenteld op een verzekeraar die voor dat risico (naar valt aan te nemen) premie heeft ontvangen.

6.5.1 Voor aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op goed werkgeverschap kan niet voetstoots worden aangenomen dat deze door verzekering is gedekt. Evenmin (dus) dat zij valt onder de dekking van een AVB-verzekering.(37) In casu heeft de Kantonrechter aangenomen dat de AVB alleen dekking biedt voor aansprakelijkheid die op een aan de werkgever te maken verwijt is gebaseerd (vonnis 28 februari 2007 blz. 7).

6.5.2 Wanneer de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt gezocht in (onder meer) de beschikbaarheid destijds van verzekeringsdekkingen en niet in de vraag of de aangesprokene zulk een verzekering had, kunnen aanzienlijke problemen ontstaan wanneer geen dekking bestond.

Zekere kleinere werkgevers (vooral, maar niet alleen uit kringen van het midden en kleinbedrijf) kunnen dan bezwijken onder de last van aansprakelijkheid. Alleen art. 6:109 BW kan dan nog uitkomst bieden.

6.6 Ook wanneer aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW wel is gedekt onder de AVBverzekering blijft overeind dat de schade wordt afgewenteld. In dat scenario niet op de werkgever maar op diens verzekeraar.

6.7.1 De vraag is m.i. gewettigd of werkgevers en verzekeraars voor het verleden redelijkerwijs rekening hebben kunnen houden met een zó vergaande op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid als door het Hof aanvaard. Zeker voor het wat verder afgelegen verleden moet die vraag m.i. ontkennend worden beantwoord.

6.7.2 Afhankelijk van de rechtstheoretische of -filosofische stroming die men aanhangt, is verdedigbaar dat de deelnemers aan het rechtsverkeer op de hoogte hadden kunnen en moeten zijn. Neemt men aan dat de rechter geen recht schept maar slechts verwoordt hoe het recht "altijd" al was dan brengt het adagium dat men wordt geacht het recht te kennen mee dat er rechtstheoretisch geen probleem is. Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verder betoog dat volstrekt onrealistisch is om deelnemers aan het rechtsverkeer te confronteren met en af te rekenen op dit soort academische wijsheden.

6.7.3 Hieraan doet niet af dat werkgevers en verzekeraars mogelijk rekening hebben kunnen (en misschien zelfs moeten) houden met een zekere verruiming van de aansprakelijkheid op de voet

317

van art. 7:611 BW. Ook wanneer men daarvan uit wil gaan, blijft overeind dat zij geen of in elk geval onvoldoende betekenisvolle aanknopingspunten hadden om te bedenken hoe ver die uitbreiding zou gaan (i.e. tot welke - groepen van - gevallen zij zich zou gaan uitstrekken). Dat hier voor hen een serieus en reëel probleem lag, blijkt ook uit de doctrine die met dezelfde vraag worstelde en die - begrijpelijkerwijs - niet in staat was deze vraag met enige nauwkeurigheid te beantwoorden. Daarom konden werkgevers en werknemers ook niet zinvol anticiperen.

6.7.4 Theoretisch zouden de werkgevers hebben kunnen proberen om een dekking te verkrijgen voor aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap, hoe deze loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht zich ook zou mogen ontwikkelen. Prudente verzekeraars (zij bestaan) zouden allicht terughoudend zijn geweest omdat ongewis was hoe de rechtspraak zich zou gaan ontwikkelen doordien zij niet in staat waren een premie voor zo'n verzekeringsproduct te berekenen.

6.8 Anders gezegd: voor het verleden is 's Hofs benadering evident riskant en in veel gevallen om de geschetste redenen ook onrechtvaardig. Daaraan doet niet af dat zij een zegen kan zijn voor slachtoffers. Dat laatste is, zoals bekend ook voor mij, een belangrijk gezichtspunt. Maar het is niet alleen zaligmakend.

6.9 Zelfs als men zou willen aannemen dat de door Uw Raad in het kader van verkeersongevallen ontwikkelde doctrine zou mogen worden veralgemeniseerd, blijft overeind dat toch ten minste vereist is dat sprake is van een "bijzonder gevaar" (cursivering toegevoegd).

6.10 De door het Hof genoemde arresten zijn, zoals hierna nog zal blijken, daarop gebaseerd. 's Hofs onderdeel in rov. 4.19 is evenwel slechts gebaseerd op "risico's". Dat geldt eveneens voor rov.

4.22, maar hetgeen daarin wordt overwogen is minder duidelijk. Deze rov. begint met "risico's", maar vervolgt met werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat bedrijfsongevallen plaatsvinden, zonder dat iets wordt gezegd over aard en omvang van de kans daarop. Aldus formuleert het Hof in dubbel opzicht een regel die afwijkt van die geformuleerd door Uw Raad: a. hij geldt niet alleen voor het verkeer; b. kennelijk is iedere kans op ongevallen voldoende voor aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 BW indien aan de nader aan het slot van rov. 4.19 genoemde voorwaarde is voldaan; zie ook s.t. mr Sagel onder 41. Anders gezegd: zelfs een "bijzonder gevaar" is niet vereist.

6.11 Het middel behelst onder meer een klacht tegen 's Hofs onder 6.10 sub b weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven.

Gezien het principiële karakter van 's Hofs oordeel ga ik daarop en op de overige klachten nochtans nader in.

6.12 De overige principale klachten komen op het volgende neer: a. uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat art. 7:611 BW alleen uitkomst biedt voor verkeerssituaties; b. art. 7:611 BW biedt voor het onderhavige geval geen soelaas.

6.13 De onder 6.12 sub a weergegeven klacht komt erop neer dat uit eerdere rechtspraak van Uw Raad blijkt dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het thans niet om schade opgelopen in het verkeer. Alleen in laatst bedoelde gevallen zou, volgens RW, art.

7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op HR 1 februari 2008, LJN BN6175 en LJN BB4767, NJ 2009, 330 en 331, zomede HR 12 december 2008, LJN BD 3129, JAR 2009/15 (hierna kortheidshalve de verkeersarresten).

6.14 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van RW onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in de door het onderdeel genoemde arresten. Het arrest Maatzorg(38) is expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(39) Maar deze arresten geven niet aan dat art. 7:611 BW in andere gevallen geen soelaas zou kunnen bieden. De hier besproken klacht vindt daarin haar Waterloo.

6.15 Daaraan doet niet af dat de onder 6.13 genoemde opvatting kan bogen op enige steun in de doctrine.(40) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(41) Hoe dat zij, m.i. blijkt (alleen al) uit het KLM-arrest(42) dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is. Kortom: de hier besproken klacht mist m.i. doel.

318

6.16 Daarmee komen we op de kernklacht, samengevat onder 6.12 sub b.

6.17 De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(43) 6.18.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren"; b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(44) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art. 7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zó ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament bestaat. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden; c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten.

Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(45) 618.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(46) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

6.19.1 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren".

6.19.2 Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen.

6.20 In een recente conclusie(47) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer ([C]), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(48) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(49) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(50)

319

3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(51) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(52) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(53) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(54) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(55) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(56) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(57) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(58) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(59) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(60) Dat is wellicht(61) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als [C] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis.

Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(62) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was).

Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(63) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis.

320

Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(64) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(65) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(66) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(67) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(68) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(69) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(70) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(71) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(72) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(73) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

321

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(74) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(75) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(76) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(77) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(78) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(79) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BWdekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

322

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

6.22 Alvorens tot een afronding te komen, nog een enkel woord over de stellingen van [verweerder]. Allicht niet zonder reden gaat zijn s.t. niet in op art. 7:611 BW. Hij heeft volstaan met de stelling in de cva dat de klachten falen. Eerst de dupliek gaat er, zonder de bepaling te noemen, klaarblijkelijk op in. Ik vat het betoog samen: a. het betoog van mr Sagel heeft te veel van systeembouwen (waarom dat zo zou zijn wordt niet vermeld); b. het is te gemakkelijk om te betogen dat "bij het maken van een nieuwe uitzondering het Beest uit de Afgrond ons aanstaart"; c. het gaat in casu - ook volgens het Hof - om "bijzonder gevaarlijk werk, waarbij de werknemer dagelijks ernstige en onverwachte risico's loopt"; d. in dat soort gevallen moet de werkgever "iets extra's doen" in de vorm van het aangaan van een verzekering.

6.23 Het is jammer dat mr Van Staden ten Brink eerst bij dupliek dit soort stellingen etaleert omdat aldus geen ordelijke discussie daarover heeft kunnen plaatsvinden.

6.24 Het is natuurlijk het goed recht van [verweerder] om te bestrijden dat omarming van 's Hofs benadering allerlei onverwachte en ongewenste gevolgen zou kunnen hebben. Dat betoog zal bij een aantal auteurs en rechters ongetwijfeld gehoor vinden. Mogelijk zou ik er zelf destijds ook gevoelig voor zijn geweest. Maar de reeks zaken die de Hoge Raad de laatste jaren heeft bereikt en een aantal gepubliceerde uitspraken van feitenrechters - heeft mij doen beseffen dat voor optimisme weinig plaats is. Ik heb, terugkijkend, éénmaal de fout gemaakt gevolgen te onderschatten (dat was de tragische KLM-zaak). Dat doe ik liever niet nog eens.

6.25 Hoe men het keert of wendt: het is gewoon niet waar dat werksituaties als in inrichtingen als RW per definitie veel gevaarlijker zijn dan allerlei andere werkzaamheden. Men behoeft daar de ongevallenstatistieken slechts op na te slaan. Nog daargelaten dat de dupliek voor een onderbouwing niet verwijst naar enig feitelijk gegeven, laat staan een gegeven waarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan.

6.26 Daar komt nog bij dat mr Van Staden ten Brink in het vuur van zijn betoog over het hoofd ziet dat het Hof een regel heeft geformuleerd die heel veel verder gaat dan (beweerdelijk) (heel) gevaarlijke situaties in TBS-klinieken.

6.27 Dit alles voert mij tot de volgende slotsom. Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de

323

strekking van deze conclusie - dat het Hof een juridisch evident onjuist arrest heeft gewezen, waarbij ik me beperk tot rov. 4.19.(80) Voor zijn benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en veronderstellenderwijs aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(81) 6.28.1 Het dilemma waarvoor het Hof zich gesteld zag, is dat niet valt uit te leggen waarom [verweerder] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door het Hof bereikte resultaat.

6.28.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerder] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.(82) 6.29.1 Het is niet in het minst het onder 6.28 geschetste dilemma (in essentie: de niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur vanaf een datum in de toekomst zodat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

6.29.2 Het is, als gezegd, niet de enige grond. Ik ben zeer beducht voor de olievlekwerking en de economisch allicht funeste gevolgen van de door het Hof voorgestane benadering.

6.30.1 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(83) zeker kritiek oproepen.(84) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak.

Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, de minst slechte oplossing de moed der overtuiging te hebben en krachtig op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid.

6.30.2 Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

6.31 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(85) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging in het principale beroep.

7. Toch nog een mogelijke escape?

7.1 Het gaat in deze zaak om schade die is veroorzaakt door een TBS-patiënt. De verzorging daarvan is m.i. een typische overheidstaak. Ik zeg dat met enige voorzichtigheid omdat in de huidige politieke verhoudingen een herijking lijkt plaats te vinden van hetgeen de overheid behoort te doen.

7.2 Het ligt niet op mijn weg om in te gaan op de wenselijkheid van het privatiseren van bepaalde van oudsher overheidstaken. Eens te minder omdat de opvattingen over hetgeen de overheid zelf behoort te doen onderhevig zijn aan de tijdgeest. Als voorbeeld noem ik slechts belastinginning die in het verleden binnen en buiten ons land niet zelden door particulieren werd verricht. Ik behoef ook niet in te gaan op de vele uitwassen die met deze praktijk gepaard gingen.

7.3 Uitgaande van de gedachte dat de zorg voor TBS-patiënten een overheidstaak is, zou inspiratie kunnen worden geput uit de regeling voor ambtenaren. We belanden dan in de sferen van het ambtenarenrecht, meer in het bijzonder art. 35 en art. 69 lid 2 ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR voorziet in volledige schadevergoeding als gevolg van een "beroepsincident" zoals omschreven in art. 35. Het gaat daar om een ongeval (of beroepsziekte) voortvloeiend uit een gevaarlijke situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege

324

zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Blijkens de MvT gaat het om functies waaraan grote risico's zijn verbonden waaraan de ambtenaar noodgedwongen wordt blootgesteld.(86) 7.4 In casu kan de parallel met de onder 7.3 genoemde bepalingen [verweerder] niet baten. Niet alleen omdat het Hof niets heeft vastgesteld over grote risico's verbonden aan zijn werkzaamheden, maar ook omdat het incidentele middel niet op dergelijke risico's inhaakt, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar daarop wordt ingegaan. Nog minder wordt op deze parallel beroep gedaan.

7.5 In voorkomende gevallen zou deze parallel wellicht kunnen worden getrokken ten aanzien van werknemers die slechts "bij toeval" geen ambtenaar zijn. Daarbij heb ik het oog op werknemers die typische overheidstaken vervullen zonder dat ze vallen onder het ARAR. Het lijkt mij niet mogelijk en trouwens ook niet wenselijk om deze categorie thans nader te omlijnen.

7.6.1 Met nadruk wijs ik er op dat bij het trekken van parallellen als zo-even genoemd m.i. grote voorzichtigheid past. Ook daarvoor geldt immers dat de consequenties niet gemakkelijk kunnen worden overzien. Ze zijn vanzelfsprekend minder groot in vergelijking met de situatie waarin art.

7:611 BW aansprakelijkheid zou vestigen voor alle situaties waarin art. 7:658 geen basis voor aansprakelijkelijkheid oplevert; immers is het aantal in aanmerking komende gevallen veel kleiner wanneer Uw Raad de parallel zou willen trekken.

7.6.2 Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat analoge toepassing voor werknemers die typische overheidstaken vervullen slechts een heel beperkte, in omvang te overziene, groep personen in de prijzen zou doen vallen.

7.7 Zelf acht ik de risico's verbonden aan analoge toepassing voor werknemers als zojuist bedoeld te groot. Als Uw Raad in gevallen als die van [verweerder] de helpende hand zou willen bieden dan is de hier geschetste weg minder riskant dan de weg die het Hof is ingeslagen.

8. Een incidentele klacht over schending van art. 7:611 BW? 8.1 Het incidentele middel behelst mogelijk nog een passage die is gesteld in de sleutel van art.

7:611 BW: onderdeel 10. Daarin wordt betoogd dat een bepaald type dienstbetrekking z贸 gevaarlijk kan zijn dat "voor een goed werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de aan de dienstbetrekking inherente gevaren te laten lopen zonder bereid te zijn de door de werknemer ten gevolge van dien geleden schade te vergoeden." Dat zou het Hof hebben miskend "door niet te onderzoeken of de onderhavige dienstbetrekking en het daaraan inhaerente specifieke gevaar niet in die categorie dienstbetrekkingen c.q. gevaren valt en de onderhavige mogelijkheid categorisch uit te sluiten."

8.2 Deze klacht faalt om een veelheid van redenen: a. zij is niet goed begrijpelijk. Met name is onduidelijk tegen welk oordeel zij is gericht, wat de precieze strekking ervan is en op welke juridische grondslag zij is gestoeld. Gerept wordt van "goed werkgever", maar eveneens wordt de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid genoemd; b. voor zover de klacht betrekking heeft op art. 7:611 BW wordt over het hoofd gezien dat het Hof een veel werknemer vriendelijker regel heeft geformuleerd dan het onderdeel. Immers is in 's Hofs visie niet vereist dat sprake is van een "inhaerent specifiek gevaar" wat dat ook moge zijn, laat staan dat dit wordt vermeld ten aanzien van het "z贸 gevaarlijk" zijn van de dienstbetrekking; c. niet wordt vermeld waar in feitelijke aanleg beroep is gedaan op aan de dienstbetrekking "inhaerente specifieke gevaren".

8.3 Voor zover de klacht, zonder daarvan melding te maken, bedoelt in te haken op de onder 7 besproken problematiek faalt zij eveneens. Immers zou beoordeling van dat betoog een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

9. Slotsom 9.1 Het voorafgaande leidt ertoe dat 茅茅n van de incidentele klachten slaagt. Daarmee ligt aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nog (in beperkte mate) open.

9.2 De principale kernklachten slagen. M.i. is er voor de feitenrechter geen taak meer weggelegd bij de beoordeling van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. In een situatie als de

325

onderhavige is daarvoor geen plaats. Uit praktische overwegingen verdient m.i. daarom de voorkeur om de vordering thans af te wijzen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: * vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander Hof; * afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's Hertogenbosch.

2 Ontleend aan rov. 4.3 en 4.4 van het arrest van 6 juli 2010 van het Hof 's-Her-togenbosch en blz. 7 en 8 van het vonnis van 28 februari 2007 van de Rb. Roermond, sector kanton, locatie Venlo.

3 Het verzekeringselement weggedacht.

4 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op één van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder ver gaat dan die van art. 7:658 BW. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW te baseren?

5 Zie onder meer HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.

6 Verrassend is dat overigens niet omdat het processuele debat daarover niet ging.

7 Reeds thans zij erop gewezen dat 's Hofs regel een veel ruimere strekking heeft.

8 Ik wijs er met nadruk op niet te betogen en evenmin te impliceren dat een parallel zou moeten worden getrokken tussen dieren en psychiatrische patiënten (wat in het verleden beschamenderwijs soms wel is gebeurd). Ik noem art. 6:179 BW slechts omdat de daarin verankerde risicoaansprakelijkheid (mede) is gebaseerd op de onberekenbaarheid van het dier (PG boek 6 blz. 763).

9 Daarenboven zijn er steeds meer beroepslitiganten.

10 Volgens een bij mvg overgelgd overzichtje dat zou zijn ontleend aan een jaarverslag van RW zou in 2004 sprake zijn geweest van 24 geweldplegingen jegens personeelsleden (prod. 1). Of daardoor letsel is ontstaan, blijkt niet; het wordt in de mvg niet gesteld.

11 Dat kan onnodige moeilijkheden veroorzaken; zie (in mijn ogen) HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128.

12 Van Mierlo 2010, (T&C Rv), art. 21 Rv, aant. 2 onder a. Volgens Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands procesrecht (2007) nr 203 vloeit de, wat zij aanduiden als, "werkelijke exhibitieplicht" voort uit art. 843a-b Rv . Zie over die laatste bepalingen J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht diss.

Maastricht 2010.

13 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 147.

14 Idem.

15 O.c. blz. 151.

16 Idem blz. 153. Overigens bestaat tussen disclosure buiten en binnen een procedure vanzelfsprekend verschil; daarop behoef ik thans evenwel niet in te gaan.

17 HR 25 maart 2011, LJN BO9675, RvdW 2011, 418.

18 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 418, LJN BO9675, rov. 3.3.

19 In de mvg onder 1.4 voert [verweerder] slechts aan: "(...) [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel (...)"

20 Zie ook mijn conclusies voor HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 en LJN BB3676, NJ 2010/543, J. Legemaate en C.J.M. Klaassen. Hierin ga ik uitvoerig in op de problematiek van full disclosure en fishing expeditions met betrekking tot medische gegevens, mede in het licht van het EVRM. 21 Daargelaten dat, als gezegd, niet helemaal duidelijk is waarop het onderdeel nauwkeurig het

326

oog heeft.

22 Zie over de betekenis van vertrouwelijke gegevens HR 24 juni 2011, LJN BQ1689, NJ 2011, 282 en voor het art. 6 EVRM-aspect de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G IJzerman onder 3.4 e.v.

23 De Hoge Raad formuleert het niet aldus, maar uit het vervolg blijkt heel duidelijk dat het wel zo is bedoeld.

24 HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 rov. 3.6.3 en NJ 2010/543, LJN BB3676 J. Legemaate en C.J.M. Klaassen rov. 3.5.4.

25 Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek (Stolker) art. 7:464 aant. 1 en 2.

26 Zie onder meer HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 209.

27 HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7. Ook (onder meer) HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478, LJN AP1083, rov. 3.9 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 204.

28 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 ([...]/IJsselstein).

29 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).

30 O.m. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008, 463; HR 26 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 rov. 3.4.2.

31 Dat drs Drost dat mogelijk anders ziet, legt weinig - laat staan beslissend - gewicht in de schaal. Zij is een - ongetwijfeld zeer deskundige - psychiater. Het ligt weinig voor de hand dat zij zich heeft verdiept in de rechtspraak over art. 7:658 BW. Waarom zou ze ook? Vgl. de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 14.

32 Het is goed mogelijk dat niet alle voorbeelden reĂŤel of zinvol zijn. Ik vermeld ze slechts ter illustratie.

33 In zijn s.t. onder 19 geeft mr Van Staden ten Brink ook andere voorbeelden. Niet al deze suggesties lijken adequaat ter voorkoming van ongevallen als de onderhavige, maar dat terzijde.

34 Mr Van Staden ten Brink is zich daarvan, blijkens zijn s.t. onder 7 i.f. (en 10), goed bewust. Hij kan dat het uiteraard niet helpen.

35 Ook dat vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daaromtrent is niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. WĂŠl is in het algemeen iets gesteld over het aantal gevallen van agressie ten opzichte van personeel; zie voetnoot 10.

36 Zie bijvoorbeeld HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281 en de noot van Tjong Tjin Tai onder HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250.

37 Zie nader J.H. Wansink, AV&S 2009 blz. 235 e.v.

38 HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332.

39 Zie rov. 3.6.

40 Zie s.t. mr Sagel onder 29.

41 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.

42 HR 18 maart 2005, LJN AR 6669, NJ 2009, 328.

43 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).

44 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.

45 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.

46 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.

47 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.

48 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. 49 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.

50 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.

51 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

52 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

53 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.

54 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.

55 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.

56 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in

327

essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

57 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

59 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

60 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.

61 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.

62 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

63 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver. Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiĂŤle en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

64 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

65 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

66 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

67 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.

68 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.

69 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz.

106 e.v.

70 Mijn geĂŤerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.

71 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..

72 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

73 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.

74 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk - beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

75 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.

76 Idem blz. 77.

77 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

78 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.

79 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.

80 Het oordeel in rov. 4.22 is m.i. moeilijk verdedigbaar.

81 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.

82 Dat dilemma wordt nog vergroot door HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128, met name omdat daarin bijzondere regels, gebaseerd op art. 7:611 BW, worden geformuleerd voor schadelijke gevolgen van een aan de werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval (rov. 3.5).

83 Anders mogelijk eveneens, maar dan is mijn pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.

84 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.

85 NJ 2009, 335 sub 39.

86 Zie Stb. 2005, 591 blz. 25-27.

328

LJN: BV0616, Hoge Raad , 10/05217 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

23-03-2012 23-03-2012 Civiel overig Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf? Art. 7:658 lid 4 BW. Zorgplicht opdrachtgever voor persoon die voor zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Beroeps- of bedrijfsuitoefening van opdrachtgever.

JA 2012, 110 m. nt. D.M. Gouweloos JAR 2012, 110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag NJB 2012, 830 ONDR 2012, 72 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2012, 75 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 447

Uitspraak 23 maart 2012 Eerste Kamer 10/05217 EV/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.), gevestigd te Barneveld, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Allspan.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

329

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst. (ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. (iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1].

Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding). Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. (iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een deel van de aandelen in Royalspan. (v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd. Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.2 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het in 3.1 onder (v) bedoelde ongeval, en veroordeling van Allspan tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog van belang, dat Allspan op grond van art.

7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade, nu [eiser] de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had.

Allspan heeft de vorderingen betwist.

3.3 De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis dat tussen [eiser] en Allspan een overeenkomst van (onder)aanneming van werk is tot stand gekomen die ertoe strekte dat [eiser] voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan (reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine (rov. 7). Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de werkzaamheden van [eiser] zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Volgens de rechtbank was hiervan geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde (rov. 8-9). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt.

Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov. 3.8 - 3.10) Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de door [eiser]

330

bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser]. Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. (rov. 3.11) 3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW. Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov. 3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW 3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald: "Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt".

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd ge誰ntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld: "Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:

331

"De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken: "Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7) Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p.

15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

332

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.

Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking. [Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene 1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.

In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt: "Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren".

Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.

Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

333

3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 459,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

Conclusie 10/05217 mr. Hammerstein Zitting van 6 januari 2011 Conclusie inzake: [Eiser], eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (hierna: [eiser]) tegen: Allspan Barneveld B.V. verweerster in cassatie adv.: G.R. den Dekker en L.B. de Graaf (hierna: Allspan) Het gaat in deze zaak om de vraag of Allspan op de voet van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van een bedrijfsongeval bij een derde.

1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten zoals de rechtbank Arnhem deze heeft vastgesteld in rov. 1.1 t/m 1.5 van haar vonnis van 10 september 2008. Het hof Arnhem is blijkens rov. 2 van zijn arrest van 17 augustus 2010 eveneens van die feiten uitgegaan.

1.2 [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines.

1.3 Tot een fusie op 6 september 2006 met Allspan Moerdijk B.V., Fibra Engineering B.V. en Allspan Vezelverwerking B.V., was Allspan genaamd Vezelverwerking Barneveld. Volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 houdt Allspan zich bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Enig bestuurder van Vezelverwerking Barneveld was [betrokkene 1]. Na de fusie is [betrokkene 1] bestuurder geworden van Allspan. Enig aandeelhouder van Vezelverwerking Barneveld/Allspan was en is Allspan Holding B.V. Zij had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verscheidene Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen.

334

1.4 Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beĂŤindigd.

1.5 Eind 2004 en begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, BelgiĂŤ, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. Daarbij is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

1.6 Naar aanleiding van het ongeval heeft op 15 april 2005 een veiligheidsonderzoek plaatsgevonden door AIB-Vincote N.V. Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: Beknopte beschrijving van het ongeval: Volgens bekomen info ter plaatse is een Lysair werknemer (08/02/05) samen met een zelfstandig onderaannemer tot bij de aanvoer van de ongezeefde houtkrullen (...) gegaan, om ter plaatse uitleg te geven aangaande bepaalde ingrepen op de installatie (...)

Hierbij is men vanaf het tussenplatform (te bereiken met een vaste verticale ladder) via de 'zeven ' op de 'schroefvoeding zeven ' geklommen (deze laatste zijn niet voorzien van trappen en/of leuningen).

Tijdens het lopen op de schroef heeft het slachtoffer doorheen een breekplaat van een explosieluik getrapt en is hierdoor in de betreffende draaiende schroef terecht gekomen, met ernstige verwondingen als gevolg.

Visuele vaststellingen: 1. (...) De machinerichtlijn (...) schrijft voor dat: De delen van de machine waarop zich naar verwachting personen zouden kunnen verplaatsen of bevinden, moeten zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat er geen personen op deze delen kunnen uitglijden, struikelen dan wel eruit of eraf kunnen vallen (...). De fabrikant moet voorzien in middelen (...) om op veilige wijze alle plaatsen voor produktie, afstellings- en onderhoudswerkzaamheden te kunnen bereiken.

2. Op de breekplaat (...) is een aanduiding voorzien waaruit blijkt dat men niet op de breekplaat mag lopen/staan. Vermoedelijk tengevolge van de stofferige omgeving was de plaat en ook de veiligheidsaanduiding niet meer zichtbaar (...).

Naar onze mening was het redelijkerwijs te verwachten (machinerichtlijn: bijlage 1 punt 1.1.2. c) dat gezien de stofferige omstandigheden in een dergelijke ruimte er een laag houtstof zou ontstaan en aldus de veiligheidssignalisatie van de breekplaat zou doen verdwijnen.

Bijkomende maatregelen dienen bijgevolg genomen zodat blootgestelde personen en/of bedieners op een voldoende afstand worden gehouden t. o. v. deze explosieluiken. We denken hierbij vooral aan een technische constructie die de toegang belet, een zodanige plaatsing van de veiligheidssignalisatie dat deze steeds zichtbaar blijft, een regelmatig reinigen op een veilige wijze enz.

3. De constructeur van de installatie had de gebruikers (o.a. blootgestelde personen, bedieners, medewerkers, derden, onderaannemers e.d.) minstens onmiddellijk moeten inlichten, mondeling en schriftelijk omtrent het aanwezige gevaar voortkomende uit de plaatsing van de breekplaten, o.a. bij het betreden van de schroef. Het voorzien van een tijdelijke fysische afbakening was minimum nodig i.f.v een definitieve oplossing. Volgens bekomen info werd deze informatie ter plaatse niet gegeven (...)."

2. Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 12 november 2007 heeft [eiser] Allspan gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Allspan aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het onder 1.5 bedoelde ongeval en Allspan te veroordelen tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft zich daartoe primair beroepen op art.

7:658 lid 4 BW. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen spelen in cassatie geen rol meer.

335

Allspan heeft zich tegen de vordering verweerd.

2. 2 In haar vonnis van 10 september 2008 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Wat betreft de primaire grondslag heeft de rechtbank geoordeeld dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines van een derde niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoort, zodat de vordering niet op de voet van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar is.

2.3 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen bij het hof Arnhem. Allspan heeft het beroep weersproken. In zijn arrest van 17 augustus 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.(1) 2.4 [Eiser] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen, met daarin verschillende klachten. Het stelt aan de orde de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Daarin is bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten, door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Onderdeel 1 ziet op het begrip "een persoon" in de zin van het wetsartikel. Onderdeel 2 heeft betrekking op de vraag wanneer sprake is van "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf", als bedoeld in de wetsbepaling.

3.2 Omdat de in de onderdelen 1 en 2 naar voren gebrachte vraagstukken onderling verband houden, zal ik hieronder eerst in meer algemene zin ingegaan op het toepassingsgebied van art.

7:658 lid 4 BW. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de situatie dat de gelaedeerde een werknemer is, die letsel oploopt terwijl hij werkzaam is bij een derde en anderzijds de situatie dat de gelaedeerde niet een werknemer is, maar op grond van een andere rechtsverhouding werkzaamheden verricht en daarbij een ongeval overkomt. Het gaat in deze zaak om de tweede situatie; in cassatie is namelijk niet bestreden dat [eiser] de werkzaamheden heeft verricht als (onder)aannemer in opdracht van Allspan en dus niet als werknemer van Allspan.(3) De bespreking zal dan ook met name betrekking hebben op de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en zijn contractuele wederpartij wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst.

Parlementaire geschiedenis 3.3 Art. 7:658 lid 1 en 2 BW bevat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Bij gelegenheid van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300) is lid 4 toegevoegd. Daarin is bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

3.4 In de parlementaire geschiedenis van lid 4 van art. 7:658 BW is verwezen naar het arrest van Uw Raad van 15 juni 1990 (LJN AC4217, NJ 1990/716 m.nt. PAS).(4) In dat arrest - dat is gewezen onder de vigeur van art. 7A:1638x BW (oud), de "voorloper" van het huidige art. 7:658 BW - heeft Uw Raad in rov. 3.3 geoordeeld, dat wanneer een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, hij voor een tekortschieten van de derde in die zorg als voor eigen tekortschieten aansprakelijk is. Onverschillig is daarbij of de tewerkstelling plaats vindt in het kader van een "uitlening" of terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde dan wel in het kader van een aanneming van werk. En onverschillig is ook in hoeverre de werkgever zeggenschap over de werknemer heeft behouden. De tewerkgestelde werknemer kan naast zijn werkgever ook de derde uit onrechtmatige daad aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 1638x (oud) overeenkomstige toepassing kunnen vinden, aldus Uw Raad.

3.5 In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat het gewenst is deze rechtspraak te codificeren.

336

Daarbij is het volgende opgemerkt:(5) "(...) De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127. (...)"

3.6 Naar aanleiding van vragen van leden van de VVD-fractie over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW(6), heeft de minister als volgt gereageerd(7): "De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf.

Lid 4 van artikel 658 creĂŤert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake."

3.7 Tot slot kan worden gewezen op de navolgende opmerking van de minister wat betreft het artikel van I.P. Asscher-Vonk in het NJB van 4 december 1998:(8) "Schrijfster stelt dat het nieuwe vierde lid van artikel 658 niet van toepassing is op de persoon die arbeid laat verrichten in het kader van zijn persoonlijke huishouding. Zij wijst daarbij op de gezinsverzorgster in dienst van een thuiszorgorganisatie, die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst in een particulier huishouden arbeid laat verrichten.

Deze conclusie van schrijfster is juist, aangezien artikel 658 lid 4 Boek 7 BW beperkt is tot degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.

Hiervan is geen sprake in geval van het verrichten van arbeid in het kader van de persoonlijke huishouding. Dit laat echter onverlet dat de derde, in wiens persoonlijke huishouding arbeid wordt verricht, aansprakelijk kan zijn voor schade van de arbeidskracht op grond van onrechtmatige daad (artikel 162 Boek 6 BW)."

3.8.1 Het in de parlementaire geschiedenis, zoals hiervoor geciteerd onder 3.5, aangehaalde arrest van het hof Arnhem van 7 mei 1996, betrof de situatie waarin een stagiair tijdens werkzaamheden in het kader van een stage in de bouw letsel had opgelopen. Het hof oordeelde dat de positie van de stagiair en de aard van zijn werkzaamheden materieel gelijk zijn aan die van een werknemer in dienstverband, zodat art. 7A:6138x (oud) BW van overeenkomstige toepassing is.(9) 3.8.2 Nadien heeft het hof Arnhem in zijn arrest van 11 februari 2005 geoordeeld dat art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing is op een overeenkomst tussen het dierenasiel en een daar werkzame vrijwilligster, die gewond was geraakt door een beet van een hond.(10) Op vragen van een tweetal Tweede Kamerleden naar aanleiding van dit arrest van het hof Arnhem heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geantwoord: "Hoewel bij de invoering van de hiervoor besproken uitbreiding van de wettelijke aansprakelijkheid voor werknemers tot ook anderen dan werknemers mogelijk niet onmiddellijk werd gedacht aan vrijwilligers, kan ik mij geheel verenigen met de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem, dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.".(11)

337

Literatuur 3.9 In de literatuur is veelvuldig de vraag gesteld wat de reikwijdte is van het vierde lid van art.

7:658 BW. Er is op gewezen dat de tekst van de bepaling niet eenduidig is. Door verschillende schrijvers is de vraag gesteld aan welke andere arbeidsverhoudingen kan worden gedacht, waar de wetgever stelt dat art. 7:658 lid 4 BW ook van belang kan zijn voor de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De communis opinio lijkt te zijn dat het artikellid in ieder geval ziet op stagiairs en vrijwilligers.(12) De vraag of het artikellid ook toepasselijk is op andere overeenkomsten, is aan meer discussie onderhevig. Recentelijk is in de literatuur met name aandacht besteed aan de vraag of een zzp-er (een zelfstandige zonder personeel) een persoon is in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. 3.10 Volgens Frenk kan gedacht worden aan een overeenkomst van opdracht die moet worden uitgevoerd op de terreinen van de opdrachtgever en waarbij de opdrachtnemer zelf een ongeval overkomt door onvoldoende veiligheidsmaatregelen van de kant van de opdrachtgever. Hij betoogt dat het vierde lid van art. 7:658 BW niet van toepassing is in dat geval, omdat art. 7:406 lid 2 BW een speciale regeling geeft voor het geval dat de opdrachtnemer schade lijdt doordat een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar zich verwezenlijkt. De bepaling heeft zijns inziens exclusieve werking. Deze opvatting is bestreden door Hartlief en Loos.(13) Het vierde lid is naar de mening van Frenk waarschijnlijk wel van toepassing indien een aannemer een ongeval overkomt. Hij merkt echter op dat in de praktijk de aannemer vrijwel altijd een rechtspersoon is en dat de situatie dat de aannemer een ongeval overkomt daarbij niet speelt. Het vierde lid van het artikel zal in de praktijk zijns inziens hooguit toepassing vinden in de situatie waarin de aannemer een kleine zelfstandige is. Frenk is van mening dat in dat geval de aannemer een gelijke bescherming verdient als een werknemer die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam is.(14) 3.11 Hartlief heeft opgemerkt dat de reikwijdte van het vierde lid sterk afhankelijk is van de uitleg van het "in beroep of bedrijf" laten verrichten van arbeid. De ratio van art. 7:658 lid 4 BW lijkt hem te zijn dat de "werkgever" art. 7:658 BW niet moet kunnen ontwijken door arbeid niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een andere overeenkomst te laten verrichten. Hartlief heeft - met als voorbeeld dat een advocatenkantoor een schilder inschakelt - opgemerkt dat een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk niet een arbeidsovereenkomst is, terwijl de opdrachtgever/aanbesteder evenmin een werkgever is. Art. 7:658 lid 4 BW kan niet de bedoeling hebben om de door hem bedoelde gevallen onder het bereik van art. 7:658 BW te brengen. Dit zou anders een ingrijpende wijziging zijn waarop opdrachtgevers/aanbesteders niet hebben gerekend en waarvoor zij evenmin zullen zijn verzekerd. Nu de formulering "in beroep of bedrijf" een te ruim bereik met zich brengt, dat niet kan worden opgelost door middel van interpretatie, dient zijn inziens een beroep te worden gedaan op de ratio van het vierde lid. Hij acht het "uiteindelijk niet eens zo'n gekke gedachte" om in het kader van art. 7:658 lid 4 BW aansluiting te zoeken bij ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW.(15) 3.12 Hartlief schreef dit voordat de minister de toelichting had gegeven als vermeld onder 3.6. In reactie op die toelichting heeft Hartlief opgemerkt dat zijns inziens uit de toelichting niet kan worden afgeleid dat lid 4 beperkt is tot de "core business" van de opdrachtgever. De vraag is hoe het zit met werkzaamheden die duidelijk in het verlengde liggen van de "core business" van de opdrachtgever. Kan een aannemer die om hem moverende redenen werkzaamheden uitbesteedt, zich beroepen op niet-toepasselijkheid van art. 7:658 BW omdat hij meent dat zijn eigen werknemers wellicht minder deskundig zijn of minder goed toegerust dan de speciaal ingehuurde persoon? Hartlief maakt zich sterk dat in de praktijk een meer objectieve benadering (kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend?) ten gunste van de gelaedeerde zal worden gekozen.(16) Hartlief heeft nadien nog opgemerkt dat het ervan afhangt wat de opdrachtgever "zelf in huis heeft". De werkgever dient jegens deze interne mensen de zorgplicht van art. 7:658 BW en de arboregelgeving na te komen, ook al zijn de taken van die werknemers ver verwijderd van de "core business". In een dergelijk geval kan de werkgever in staat worden geacht eenzelfde zorgplicht jegens "ingehuurde" personen na te komen. Uiteindelijk zal de reikwijdte afhankelijk zijn van het concrete interne service- en dienstenpakket. Het gaat erom dat de werkgever invloed heeft op de veiligheid en dus ook een zorgplicht kan, althans zou moeten kunnen waarmaken. Aan de orde kan nog zijn hoe moet worden bepaald of de opdrachtgever de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Dit is volgens Hartlief met name van belang indien de werkzaamheden in het verlengde liggen van de "core business" van de opdrachtgever. In dat geval is art. 7:658 lid 4 BW volgens Hartlief van toepassing.(17)

338

3.13 Dammingh heeft - onder verwijzing naar onder 3.6 bedoelde opmerkingen van de minister opgemerkt dat deze interpretatie volgens haar enger is dan hetgeen reeds in de wetsgeschiedenis is vermeld. Daarin is immers vermeld dat de bepaling van belang is voor onder meer aanneming van werk, terwijl met name bij aanneming van werk het veelvuldig voorkomt dat de bedongen arbeid niet wordt verricht door eigen werknemers omdat het bedrijf de benodigde expertise niet in huis heeft. Toch lijkt het haar redelijk dat de arbeid die is verricht op basis van de overeenkomst tot aanneming van werk niet onder de reikwijdte van art. 7:658 BW valt, juist vanwege de afwezigheid van de expertise. Het is voor het bedrijf dan moeilijk, zo niet onmogelijk om te bepalen welke veiligheidsmaatregelen - naast de voor het bedrijf geldende reguliere maatregelen getroffen moeten worden. Daar komt bij dat de aannemer normaliter naar eigen inzicht de opdracht kan uitvoeren en dat de aanbesteder geen zeggenschap heeft over de uitvoering van de opdracht. Dammingh is wel van mening dat niet te snel moet worden geoordeeld dat de arbeid niet wordt verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de derde. Wanneer de bedongen werkzaamheden niet door eigen werknemers verricht kunnen worden, maar wel in het verlengde liggen van de normale werkzaamheden van het bedrijf, kan de feitelijke werkgever niet zonder meer onder de aansprakelijkheid uitkomen. Het is voor Dammingh kennelijk een belangrijk gezichtspunt of het bedrijf voldoende inzicht heeft in de omstandigheden waarin de arbeid wordt verricht en weet welke veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen.(18) 3.14 Loos merkt op dat art. 7:658 lid 4 BW door de wetgever bewust ruim is geformuleerd. De bepaling impliceert dat de vergaande werkgeversaansprakelijkheid ook van toepassing is geworden op die opdrachtverhoudingen waarin de opdrachtgever in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt en de opdrachtnemer in dat verband voor hem werkzaamheden verricht.(19) 3.15 Van Dam meent dat van belang kan zijn of de "werkgever" zeggenschap heeft over de werkzaamheden. Het ligt volgens hem minder voor de hand dat de freelancer die in een volledig zelfstandige en economisch onafhankelijke positie verkeert ten opzichte van de "werkgever", aan art. 7:658 lid 4 BW rechten kan ontlenen. Hij merkt daarbij op dat in een dergelijk geval veelal ook geen sprake zal zijn van werkzaamheden ter uitoefening van het beroep of bedrijf van de "werkgever". Volgens hem heeft de invoering van het artikellid weinig veranderingen met zich gebracht gelet op de reeds bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad, de arbovoorschriften die strekken tot bescherming van anderen dan de eigen werknemers, mede gelet op de analogische toepassing van arbeidsrechtelijke veiligheidsvoorschriften buiten het terrein van de arbeidsovereenkomst.(20) 3.16 Ook Bouwens is van mening dat de aansprakelijkheid van de opdrachtgever niet beperkt is tot zijn "core business". Werkzaamheden die in objectieve zin moeten worden gerekend tot het terrein waarop de onderneming van degene die de arbeid laat verrichten zich beweegt of in het verlengde liggen van de normale werkzaamheden van de betreffende onderneming, vallen naar zijn mening onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW. Ook werkzaamheden die een onderdeel vormen van een in de hoedanigheid van ondernemer aanvaarde opdracht waarvoor, bijvoorbeeld in verband met het ontbreken van specifieke kennis, anderen dan eigen werknemers worden ingeschakeld, worden volgens hem door het artikellid bestreken. Ook werkzaamheden die niet tot het wezen van de bedrijfsvoering kunnen worden gerekend, maar wel behoren tot de werkzaamheden die normaal gesproken in een onderneming als die van de opdrachtgever worden verricht (zoals schoonmaaken automatiseringswerkzaamheden), zou hij tot werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" willen rekenen. Hij pleit ervoor om in de bepaling op te nemen dat zij slechts van toepassing is op degene die een ander met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft onder zijn gezag arbeid laat verrichten. Hiermee wordt beter aansluiting gezocht bij de ratio van art. 7:658 BW, alsmede bij de Arbeidsomstandighedenwet.(21) In reactie hierop heeft Boot gesteld dat hij het met Bouwens' conclusie omtrent het opheffen van de verschillen in rechtspositie eens is, maar daartoe niet komt via de weg van "een zekere zeggenschap", maar omdat de argumenten voor de 658-werkgeversaansprakelijkheid (economische afhankelijkheid, het niet zelf kunnen bepalen van arbeidsomstandigheden, het routinematig worden van werkzaamheden) ook van toepassing zijn op de met de werknemers vergelijkbare categorie afhankelijke opdrachtnemers.(22) 3.17 Voor Fikkers is van belang of sprake is van een vorm van functionele ondergeschiktheid (als bedoeld in art. 6:170 BW). Volgens haar wordt de discussie vertroebeld door het begrip "hulppersoon" dat hier en daar opduikt. Zij verwijst hierbij naar Hartlief en Van der Grinten.(23) Bosscher is het met Hartlief eens dat wat betreft de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW niet beslissend lijkt te zijn of sprake is van core business-activiteiten van het bedrijf. Er zal objectief moeten worden gekeken of de betrokken activiteit tot het terrein van de opdrachtgever moet

339

worden gerekend.(24) Maada is op basis van de tekst van het artikellid en de wetsgeschiedenis de opvatting toegedaan dat een zzp-er meestal een persoon is als bedoeld in art. 6:758 lid 4 BW.(25) Waterman gaat in haar dissertatie ervan uit dat zzp-ers onder het bereik van het artikellid vallen, maar werkt dit niet nader uit.(26) 3.18 Vegter acht het verdedigbaar als art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing wordt geacht in situaties, waarin een persoon werkzaamheden die hij ook zelf had kunnen doen door een ander laat uitvoeren en deze instructies geeft over de wijze waarop het werk gedaan moet worden dan wel hierop toezicht houdt. Zeggenschap impliceert verantwoordelijkheid. De door Boot(27) in de rechtspraak aangetroffen criteria om te bepalen of art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, lijken Vegter tamelijk eenduidig. Het gaat erom dat: 1) degene aan wie een ongeval is overkomen arbeid verrichtte in de onderneming van de andere partij (de "werkgever"); 2) instructies van de "werkgever" moest opvolgen; 3) gebruik maakte van de materialen van de "werkgever" en 4) zijn bezigheden niet wezenlijk verschilden van die van de reguliere medewerkers van de "werkgever".(28) 3.19 Bouwens en Duk achten de gelijkstelling ingevolge art. 7:658 lid 4 BW gerechtvaardigd als het gaat om situaties, waarin de derde als het ware de plaats inneemt van de werkgever. Het gaat derhalve om uitzendkrachten, uitgeleende arbeidskrachten en anderen die door de derde worden ingeschakeld om onder zijn leiding en toezicht arbeid te verrichten, die valt onder de normale bedrijfsuitoefening van de derde. Het artikellid is niet van toepassing op situaties waarin een ondernemer een andere ondernemer inschakelt, die in het kader van diens eigen bedrijfsuitoefening werkzaamheden verricht ten behoeve van de derde. Zo zal de derde niet aansprakelijk zijn voor bedrijfsongevallen die een werknemer van een aannemer overkomen door gebreken in het materiaal van de aannemer of door diens onjuist instructies. Lijdt in een dergelijk geval een werknemer van een aannemer schade ten gevolge van het feit dat de derde de veiligheid binnen zijn eigen bedrijf onvoldoende bewaakt, dan is de derde tegenover hem aansprakelijk zoals hij tegenover elke willekeurige bezoeker van zijn bedrijf aansprakelijk zou zijn.(29) 3.20 Lebbing en Van der Veen vinden dat het vierde lid vooral is bedoeld ter bescherming van "de werkende" met wie de inlener weliswaar zelf geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten, maar in feitelijke zin wel een arbeidsrelatie onderhoudt, zoals uitzendkrachten, vrijwilligers of stagiairs.

"Dezen bevinden zich net als een gewone werknemer in een ondergeschikte positie, waarbij de zorg voor hun veiligheid wordt 'overgelaten' aan een derde (de inlener)." Hierbij merken zij op dat, hoewel de tekst van art. 7:658 lid 4 BW die eis niet stelt, dit wel aansluit bij het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990 (Stormer/Vedox). Art. 7:658 BW dient vooral "ter juridische compensatie van deze ondergeschiktheid". De ongelijkheidscompensatie waartoe art. 7:658 BW dient, heeft de opdrachtnemer gelet op zijn onafhankelijke status niet nodig. Zij merken echter op dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet de aanwezigheid van een gezagsverhouding, maar de initiĂŤle partijbedoeling doorslaggevend is. Wat betreft de zzp-er merken zij op dat hij in beginsel niet alleen voor eigen rekening, maar ook voor eigen risico werkt.

In de praktijk kan het echter zo zijn dat partijen aan hun initiĂŤle bedoeling geen (volledige) uitvoering hebben gegeven en dat de zzp-er niet zozeer als economisch onafhankelijk en zelfstandig opdrachtnemer opereert, maar eerder als "gewone" werknemer. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst kan alsnog leiden tot de conclusie dat voor de opdrachtnemer een beroep op lid 4 openstaat omdat in feite (toch) sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst, althans van een daarmee vergelijkbare arbeidsverhouding.(30) Feitenrechtspraak 3.21 Enkele auteurs vermelden hoe de feitenrechtspraak art. 7:658 lid 4 BW toepast. Bergwerff, Van Dijk en Houweling hebben in het kader van het tienjarig bestaan de Wet Flexibiliteit en zekerheid opgemerkt dat rechters, wat betreft het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW, vooral waarde hechten aan de omstandigheden dat de activiteiten ook door de eigen werknemer zouden kunnen worden verricht en of sprake is van zeggenschap over het verrichten van de werkzaamheden. In de 27 gepubliceerde uitspraken zijn niet alleen uitzendkrachten onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW geschaard, maar ook stagiairs, een vrijwilliger, een gedetacheerde werknemer, een ZZP-er en ingeleende krachten. Ten aanzien van de overeenkomst van opdracht en (onder)aanneming wordt verschillend geoordeeld. In drie uitspraken is geoordeeld dat het artikellid niet van toepassing is op een opdrachtnemer, terwijl in twee uitspraken het artikellid wel werd toegepast op een ongeval van een opdrachtnemer.(31) 3.22 Ook Lindenbergh heeft opgemerkt dat de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW in de rechtspraak wordt getoetst aan de maatstaf of de activiteiten ook door eigen werknemers zouden

340

kunnen worden verricht, alsmede of sprake is van zeggenschap over de te verrichten werkzaamheden. Hoewel dat laatste niet met zoveel woorden in het artikellid staat, acht Lindenbergh het wel een logische voorwaarde, omdat de toepasselijkheid van het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW ook in andere zin aan het bestaan van zeggenschap en de bevoegdheid tot het geven van instructies is gebonden. De vraag welke mate van zeggenschap nodig is, is moeilijk te beantwoorden. Het hoeft niet steeds om ondergeschiktheid te gaan in de zin van de arbeidsovereenkomst, maar de gevallen moeten wel passen bij de ratio van de toepasselijkheid van art. 7:658 BW. In gevallen van opdracht of aanneming van werk door een (kleine) zelfstandige zal het van de omstandigheden afhangen of dat het geval is. Deze kwestie is met name van belang voor zzp-ers. De rechtspraak daarover is verdeeld, aldus Lindenbergh.(32) 3.23 Lindenbergh en Schneider concluderen dat uit de door hen aangehaalde rechtspraak kan worden afgeleid dat voor het antwoord op de vraag of in een geval van een opdracht aan een zelfstandige art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, "vooral relevant is of de aard van de door de zelfstandige te verrichten werkzaamheden in het verlengde liggen van die van de opdrachtgever en tevens of de opdrachtgever zelf ook feitelijk betrokken was bij de uitvoering en daarbij zeggenschap had over de werkzaamheden van degene die de schade heeft opgelopen".(33) 3.24 Boot heeft, zoals eerder opgemerkt, in de rechtspraak een aantal criteria gevonden die ertoe leiden dat het in die gevallen niet aanvaardbaar zou zijn dat een verschil in rechtspositie zou bestaan tussen de reguliere medewerkers (van gedaagde) en (een stagiair of andere werker, zoals) het slachtoffer.(34) 3.25 Toegespitst op zzp-ers heeft Schneider recentelijk elf uitspraken sinds de totstandkoming van de Wet Flexibliteit en Zekerheid besproken.(35) Vier keer overwoog de rechter dat een zzp-er niet werkzaam is op basis van een arbeidsrelatie in de zin van art. 7:658 lid 4 BW.(36) In de overige zeven uitspraken werd zesmaal aangenomen dat de zzp-er wel een beroep toekomt op het vierde lid(37), terwijl eenmaal werd overwogen dat geen sprake was van werkzaamheden in de uitoefening van het beroep op bedrijf van de werkverschaffer(38). Drie van die zeven uitspraken zijn gewezen door het hof Amsterdam. Het hof heeft overwogen dat voor toepassing van lid 4 op zzp-ers is vereist 1) dat de door de zzp-er verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van de werkverschaffer en 2) dat sprake is van enige gezagsverhouding in die zin dat de werkverschaffer zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

Schneider is zelf van oordeel dat een zzp-er steeds als een persoon in de zin van art. 7:658 lid 4 BW dient te worden beschouwd. Hiertoe wijst hij in de eerste plaats op de duidelijkheid en eenvoud van die opvatting. Voorts lijkt het hem niet gerechtvaardigd een zzp-er anders te behandelen dan een ingeleende werknemer, de uitzendkracht, de vrijwilliger of de stagiair. Hoewel een zzp-er op grond van zijn zelfstandigheid wellicht niet helemaal of niet altijd is te vergelijken met die werknemers, lijkt de ratio achter het vierde lid wel in alle gevallen van toepassing op de zzp-er. De werkverschaffer heeft immers de keuzemogelijkheid om het werk door een zzp-er (en niet een werknemer) te laten doen. Ook laat de wetsgeschiedenis voldoende ruimte voor deze opvatting. Hij merkt wel op dat zijn opvatting verstrekkende gevolgen kan hebben in concrete gevallen; de in de praktijk gangbare exoneratie van opdrachtgevers en aanbesteders ten opzichte van hun opdrachtnemers en (onder)aannemers zou in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:658 lid 4 BW. Arbeidsomstandighedenwetgeving 3.26 Een element wat mogelijk van belang is voor het afbakenen van het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW is de arbeidsomstandighedenwetgeving (Arbowet). De Arbowet kent een eigen begrippenkader om te bepalen wie de betreffende regelgeving in acht dient te nemen. Er kan in de Arbowet een tweedeling worden gemaakt met enerzijds de relatie werknemer-werkgever en anderzijds de positie van een zelfstandige.

3.27 Artikel 1 lid 1 Arbowet bepaalt dat een werkgever is (i) degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten, en (ii) degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder (i). Artikel 1 lid 2 bepaalt dat onder werkgever mede wordt verstaan degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten en degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen. Dit brengt met zich dat een werknemer volgens de Arbowet degene is die werkt op basis

341

van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling, dan wel door een werkgever is ingeleend of werkt onder gezag van de werkgever. De werkgever is in zoverre verantwoordelijk voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers, dat hij het bepaalde in de arboregelgeving in acht dient te nemen.

3.28 Tegenover dit werkgeversbegrip kan worden geplaatst het in de Arbowet opgenomen begrip "zelfstandige", zijnde degene die zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van de Arbowet arbeid verricht. Bepaalde verplichtingen uit de Arbowet zijn ook van toepassing op de zelfstandige.

Art. 16 lid 7 Arbowet biedt de mogelijkheid om bij AMvB vast te stellen welke verplichtingen uit de arboregelgeving eveneens van toepassing zijn op zelfstandigen. Deze verplichtingen moeten betrekking hebben op "arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden". In de Arbowet worden daarnaast enkele voorschriften van toepassing verklaard op zelfstandigen. Dit betreft het voorkomen van gevaar voor derden (art. 10 Arbowet); het zorgen voor de eigen veiligheid en die van andere betrokken personen door zich veilig en verantwoord te gedragen (art. 11 Arbowet) en het vermijden van levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid (art. 32 Arbowet). In het Arbobesluit worden de verplichtingen voor de zelfstandigen nader geconcretiseerd. Grosso modo gaat het daarbij om bepalingen ter voorkoming van en/of beheersing van ernstige (levensbedreigende) risico's voor zichzelf en voor derden.

3.29 Onlangs heeft de SER een advies uitgebracht aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter zake van zelfstandigen en arbeidsomstandigheden.(39) Daarin is opgemerkt dat de Arbeidsomstandighedenwet het begrip "zzp-er" niet kent. De SER hanteert een definitie die met zich brengt dat een zzp-er een zelfstandige (en dus niet een werknemer) in de zin van de Arbowet is. De SER merkt op dat degenen die zich als zzp-er laten inhuren, in de termen van de Arbowet echter regelmatig worden beschouwd als werknemers, en dat vaak voldoende duidelijk is wanneer een betrokkene niet als werknemer maar als zelfstandige in de zin van de Arbowet moet worden beschouwd. Dit is veelal het geval bij zelfstandige werkzaamheden die geen relatie hebben met de werkzaamheden ervoor of erna.(40) De SER heeft overigens geadviseerd om meer onderdelen van de arbeidsomstandighedenregelgeving op zelfstandigen van toepassing te verklaren. De zelfstandigen zouden zich daarmee moeten houden aan die bepalingen en in dat opzicht maatregelen moeten treffen. Daarmee ontstaat, aldus de SER, een gelijk beschermingsniveau tussen werknemers en zzp-ers en wordt concurrentie op arbeidsomstandigheden voorkomen.

Conclusie 3.30 Bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, komen in de literatuur en in de feitenrechtspraak twee elementen duidelijk naar voren: (i) er moet sprake zijn van een zekere zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden en (ii) het moet gaan om werkzaamheden die ook (hadden) kunnen worden verricht door eigen werknemers. Dit tweede element is met zoveel woorden genoemd door de minister in het kader van de vraag of de werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Met het eerste element wordt, denk ik, aansluiting gezocht bij de gelijkschakeling door de minister tussen werknemers en anderen die voor de werkgever werkzaamheden verrichten. Hoewel de persoon de werkzaamheden niet verricht op grond van een arbeidsovereenkomst, dient die persoon voor toepassing van art.

7:658 lid 4 BW wel in grote mate overeen te stemmen met een werknemer, zo lijkt de gedachte.

3.31 Dit past m.i. binnen de ratio van art. 7:658 BW, ook wat betreft de toevoeging van het vierde lid. Lindenbergh heeft in dit verband opgemerkt dat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van zijn werknemer gezien moet worden tegen de achtergrond van de bijzondere verhouding tussen de werknemer en de werkgever. Daarbij geldt in het algemeen dat de werknemer, vanwege de ongelijke positie van de werkgever en de werknemer met betrekking tot zeggenschap en in financieel economische zin, een zekere bescherming verdient en dat het redelijk is dat de werkgever de aan de arbeid verbonden risico's draagt, omdat hij er ook het profijt van heeft. De ratio van de zorgplicht wordt gevonden in het feit dat de werknemer doorgaans verkeert in een afhankelijke positie, mede omdat de werkgever over het algemeen beslissende invloed heeft op de arbeidsomstandigheden.(41) Ook Tjong Tjin Tai benadrukt dit laatste aspect. Hij heeft opgemerkt dat de ratio van de zorgplicht van de werkgevers voor de veiligheid van zijn werknemers, de afhankelijke positie van de werknemer is. De werkgever is immers degene die de inrichting van de werkomgeving in de hand heeft. Dit verklaart zijns inziens ook waarom de werkgever eveneens aansprakelijk kan zijn in gevallen waar de werknemer bij een derde is tewerkgesteld: de werknemer is dan nog steeds afhankelijk, terwijl de werkgever zich in de positie bevindt de derde tot voldoende zorg te verplichten.(42)

342

3.32 Deze zorgplicht wordt ingekleurd door de feitelijke afhankelijkheid van de werknemer van de werkgever voor de veiligheid; in veel situaties heeft (alleen) de werkgever het in de hand om veiligheidsmaatregelen te treffen en kan de werknemer dit niet zelfstandig, buiten de werkgever om, doen. De werkgever is meestal deskundiger en beter ge誰nformeerd dan de werknemer wat betreft de te nemen veiligheidsmaatregelen. Een tweede aspect van deze zorgplicht is dat de aard van de verhouding tussen de werknemer en de werkgever meebrengt dat de laatstgenoemde veiligheidsmaatregelen treft om te voorkomen dat de werknemer risico's loopt. Ook als de werknemer redelijkerwijs feitelijk zelf maatregelen had kunnen treffen of daartoe voldoende kundig was, kan het toch op de weg van de werkgever liggen om deze te treffen. Ik noem als voorbeeld het dragen van een veiligheidshelm op de bouwplaats: een werknemer kan deze ook zelf kopen en vervolgens gebruiken, maar het ligt meer in de rede dat de werkgever deze verschaft. In dit verband kan de zeggenschap of de gezagsverhouding een rol spelen: indien de werkgever instructies geeft ten aanzien van de werkzaamheden, dan brengt dit met zich dat hij ook zorg draagt voor de veiligheid en daartoe de nodige middelen te verschaft.

3.33 Voor het antwoord op de vraag of een zorgplicht bestaat tussen de werkende en degene die de werkzaamheden laat verrichten moet in de eerste plaats vaststaan dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Dit is immers een vereiste voor toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW. Indien degene die de werkzaamheden laat verrichten geen bedrijf uitoefent, is duidelijk dat de bepaling niet van toepassing is. Indien wel een bedrijf wordt uitgeoefend, maar de werkzaamheden in geen enkel verband staan met de bedrijfsactiviteiten, zal de bepaling evenmin toepasselijk zijn.(43) In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Hieruit volgt dat art. 7:658 lid 4 BW in beginsel van toepassing zal zijn, indien werknemers van de opdrachtgever de werkzaamheden hadden kunnen verrichten. De enkele omstandigheid dat een werknemer toevalligerwijs bepaalde werkzaamheden kan verrichten, betekent niet zonder meer dat die werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van zijn werkgever behoren. Het moet met name ook gaan om werkzaamheden die worden opgedragen in de uitoefening van het beroep of bedrijf als zodanig.

3.34 Indien de werkzaamheden niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, betekent dit niet noodzakelijkerwijs dat de werkzaamheden niet zijn gedaan in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Er zijn tal van gevallen denkbaar waarin de desbetreffende werkzaamheden niet door werknemers (kunnen) worden gedaan, maar welke werkzaamheden wel in meer of mindere mate de bedrijfsvoering dienen van degene die de werkzaamheden laat verrichten en aldus mogelijk worden verricht in zijn of haar beroeps- of bedrijfsuitoefening. In dit kader is in de literatuur gepleit voor een meer objectieve benadering: kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend? Ik ben geen voorstander van deze objectieve benadering. Ik deel de mening dat uit de parlementaire geschiedenis niet volgt dat art. 7:658 lid 4 BW beperkt is tot de "core business"/de hoofdactiviteit van een onderneming. Beslissend is welke werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening kunnen worden gerekend van de specifieke onderneming van de "werkgever". Dit is iets anders dan beoordelen wat objectief tot de werkzaamheden van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van die onderneming kan worden gerekend. Zo is bijvoorbeeld de aard of omvang van de onderneming van de ene aannemer niet noodzakelijkerwijs gelijk aan de onderneming van de ander. De aan art. 7:658 lid 4 BW te ontlenen bescherming moet worden gerelateerd aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Het ligt niet voor de hand daarbij uit te gaan van een objectieve vaststelling van werkzaamheden die daartoe kunnen worden gerekend, omdat die bescherming dan niet verleend wordt op grond van de werkelijke omstandigheden, maar op grond van een oordeel over de vraag welke activiteiten wel of niet tot een bepaald beroep of bedrijf (kunnen) behoren. Ik betwijfel ook of een dergelijk oordeel steeds mogelijk is. Er zijn talrijke activiteiten die soms wel en soms niet door een bepaald bedrijf zelf worden uitgevoerd, zoals catering en technische diensten. Het gaat m.i. niet om de werkzaamheden die in het algemeen bij een beroep of bedrijf behoren, maar om de werkzaamheden die feitelijk in de uitoefening van het beroep of bedrijf door 'eigen werknemers' plegen te worden uitgevoerd. De kern van de bepaling bestaat hierin dat de bescherming die "eigen" werknemers genieten, toekomt aan een persoon als bedoeld in lid 4 juist omdat deze hetzelfde soort van werk doet onder omstandigheden die ook zouden gelden voor die werknemers.

De vraag of de werkzaamheden al dan niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, is in deze dus een belangrijke omstandigheid. Uiteindelijk is m.i. bepalend of de werkzaamheden feitelijk - waarbij dus niet doorslaggevend is de formeel juridische vraag of de

343

werkzaamheden worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst of op een andere basis behoren tot de activiteiten van het beroep of bedrijf. Hetgeen hieronder wordt uiteengezet over de vraag of sprake is van enige vorm van gezag of zeggenschap zou daarbij een rol kunnen spelen.

Activiteiten die zijn uitbesteed zullen daar in bepaalde gevallen wel en in andere gevallen niet toebehoren. Het is lastig de precieze grens te bepalen van het begrip "in de uitoefening van het beroep of bedrijf". In dit kader kan worden verwezen naar art. 6:171 BW, betreffende de risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor een fout van een niet-ondergeschikte, die in opdracht van de opdrachtgever werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht.

Sommigen pleiten voor een vergelijking tussen art. 6:171 BW en art. 7:658 lid 4 BW.(44) Onomstreden is die opvatting niet.(45) Wat deze wettelijke bepalingen te dezer zake in ieder geval gemeen hebben, is dat er een schermerzone is waarin in het specifieke geval een knoop zal dienen te worden doorgehakt.(46) 3.35 Indien blijkt dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten, brengt dat nog niet zonder meer met zich dat sprake is van een zorgplicht ex art. 7:658 lid 4 BW. Uit de rechtsverhouding tussen partijen zal moeten volgen dat een dergelijke zorgplicht er is.

Een belangrijk element zou daarbij kunnen zijn of sprake is van enige vorm van gezag of zeggenschap. Dit sluit ook aan bij de arbeidsomstandighedenwetgeving. Uw Raad heeft het verband al gelegd tussen werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW en de arbeidsomstandighedenwetgeving. In het arrest van 12 december 2008 (Maatzorg) heeft Uw Raad overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan de zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft voldaan, als uitgangspunt geldt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg "voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten" - welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 - en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p.

30).(47) In zijn conclusie v贸贸r HR 18 november 2005 heeft mijn ambtgenoot Spier ook opgemerkt dat het hof in de desbetreffende zaak terecht de koppeling had gelegd tussen het niet-nakomen van in de Arbeidsomstandighedenwet verankerde verplichtingen en de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 lid 4 BW.(48) 3.36 Indien sprake is van een beperkte zeggenschap, k谩n art. 7:658 lid 4 BW van toepassing kan zijn. Het gaat dan erom of de onderlinge verhouding tussen de werkende en degene die de werkzaamheden laat verrichten, met zich brengt dat op de laatste een zorgplicht rust in dier voege dat deze bepaalde veiligheidsmaatregelen moet treffen, mede omdat degene die de werkzaamheden verricht voor het treffen daarvan afhankelijk is van de "opdrachtgever". Ik noem als voorbeeld een metselbedrijf dat een zzp-er/metselaar opdracht geeft zelfstandig metselwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van een door het bedrijf aangenomen werk, zonder dat sprake is van een gezagsverhouding. Als de zzp-metselaar gereedschappen gebruikt van het metselbedrijf die gebrekkig blijken te zijn, of gebruik dient te maken van een door het metselbedrijf opgebouwde steiger die niet goed is geplaatst, en daardoor schade ondervindt, acht ik het mogelijk dat hij dan met succes een beroep doet op art. 7:658 lid 4 BW. 3.37 Het zal dus uiteindelijk toch van de omstandigheden van het geval afhangen of degene die werkzaamheden laat verrichten, dit laat doen in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Indien dit het geval is, zal tevens dienen te worden bepaald of in de onderlinge verhouding een zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW rust op degene die de werkzaamheden laat verrichten, waarbij vooral een rol zal spelen of sprake is van een zekere mate van zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden, in het bijzonder of de "persoon" voor zijn veiligheid afhankelijk was van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Hierbij kan worden verwezen naar het gestelde door Tjong Tjin Tai in zijn dissertatie, dat ofschoon de grondslag van de zorgplicht van de werkgever thans is gelegen in een aparte wetsbepaling, zij een normale aanvullende verplichting in een overeenkomst is, die uiteindelijk is terug te voeren op de tussen partijen geldende verplichting te handelen conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid.(49) In de verhouding tussen werknemers en werkgevers geldt deze zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 en 2 BW zonder meer. Indien op een

344

andere basis dan een arbeidsovereenkomst werkzaamheden worden verricht, hangt het m.i. dus af van de omstandigheden van het geval of deze zorgplicht ook in die verhouding geldt.

3.38 Ik merk hierbij ten overvloede op dat zelfs indien (in beginsel) een zorgverplichting wordt aangenomen bij de beoordeling of de "werkgever" is tekortgeschoten is zijn zorgplicht, . kan worden meegenomen de van de werkende te verwachten deskundigheid en oplettendheid. Hiervoor kan steun worden gevonden in de jurisprudentie van Uw Raad omtrent werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW. Uw Raad heeft in het arrest van 16 mei 2003 (Dusarduyn) overwogen dat de rechtbank geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van enerzijds de aard van de betrokken werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van de werknemer en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten.(50) Ook kan worden verwezen naar het recente arrest van Uw Raad van 24 juni 2011, waarin aan de orde was in hoeverre de werknemer zelf dient bij te dragen aan zijn veiligheid. Uw Raad heeft overwogen dat ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen die de werknemer zelf moet toepassen, de werkgever aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.(51) De werknemer heeft een eigen verantwoordelijkheid, hetgeen past bij de omstandigheid dat art. 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid en niet een risico-aansprakelijkheid behelst.

Onderdeel 1: "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW 3.39 Onderdeel 1 klaagt over het navolgende oordeel van het hof in rov. 3.10: "3.10 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is "deze rechtspraak" (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990,716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van "uitlening" of aanneming van werk. Uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7, welke titel betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, lijkt te volgen dat de wetgever met de bepaling bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verder kan verdedigd worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een aanspraak op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen de risico's van arbeidsongevallen beschikken."

3.40 Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat het hof in rov. 3.11 heeft geoordeeld: "Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan". De opsteller van het middel heeft zelf al opgemerkt dat het er de schijn van heeft dat het hof het antwoord op de vraag of een natuurlijk persoon die handelt als (kleine) zelfstandige in de rechtsvorm van een eenmanszaak en die door een ander, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst met die ander in de zin van art. 7:610 BW, wordt ingeschakeld om in de uitoefening van het beroep of bedrijf van laatstgenoemde arbeid te verrichten, kan worden aangemerkt als "een persoon" in de zin van art. 7:658 lid 4 BW - in rov. 3.10 daarmee in het midden heeft gelaten. M.i. is dit een juiste lezing van 's hofs arrest.(52) De klacht in onderdeel 1 die is ontwikkeld voor het geval dat deze overweging anders dient te worden verstaan - kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.41 Ik zal het onderdeel niettemin (ten overvloede) inhoudelijk beoordelen. Het onderdeel klaagt dat indien het hof de hiervoor bedoelde vraag ontkennend heeft beantwoord en heeft beslist dat alleen een beroep kan worden gedaan op art. 7:658 lid 4 BW door een werknemer in dienst van een uitlener of aannemer die bij een derde wordt tewerkgesteld en aan wie daar een ongeval overkomt, het hof dan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De bescherming van art.

7:658 lid 4 BW kan zich naar blijkt uit de wetsgeschiedenis namelijk ook uitstrekken tot personen

345

die op basis van een rechtstreekse contractuele band met een ander, zij het geen arbeidsovereenkomst, werkzaamheden verrichten in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die ander, zoals het geval kan zijn bij aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht.

3.42 Het onderdeel stelt terecht (zie hiervoor mijn algemene beschouwingen) dat niet alleen een beroep kan worden op art. 7:658 lid 4 BW door een werknemer in dienst van een uitlener of aannemer die bij een derde wordt tewerkgesteld en aan wie daar een ongeval overkomt. De bescherming kan zich inderdaad ook uitstrekken tot personen met een rechtstreekse contractuele band met een ander, zij het geen arbeidsovereenkomst. Dit volgt met zoveel worden uit de parlementaire geschiedenis. De wetgever heeft daarbij in ieder geval het oog gehad op de stagiair en de vrijwilliger. M.i. kan art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing zijn indien de werkzaamheden worden verricht op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk of van opdracht, maar dat is niet zonder meer het geval. Dat is kennelijk ook het oordeel van het hof, zodat het onderdeel geen doel treft.

Onderdeel 2: "in de uitoefening van beroep of bedrijf" 3.43 Onderdeel 2 klaagt over 's hofs navolgende oordeel in rov. 3.11: "3.11 Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat zoals gezegd uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines.

Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt naar het oordeel van het hof echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines.

Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser]. Bovendien gaat het hier niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] zich niet kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW en dat de tweede grief eveneens faalt."

3.44 Onderdeel 2a veronderstelt dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat slechts sprake kan zijn van toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW wanneer door een persoon arbeid wordt verricht in de onderneming van een ander die is aan te merken als arbeid die behoort tot het primaire productieproces van de onderneming van die ander, althans die op zijn minst in het direct verlengde daarvan ligt. Het hof heeft blijk gegeven van een te beperkte opvatting van het begrip "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. De benadering van het hof is volgens het onderdeel onjuist omdat daarmee zonder goede grond de bescherming van het bepaalde in art. 7:658 lid 4 BW wordt onthouden aan personen die werk verrichten dat onderdeel uitmaakt of kan uitmaken van een bepaald (soort) beroep of bedrijf, maar dat geen betrekking heeft op het directe productieproces, zoals werkzaamheden op het gebied van catering, bedrijfsbeveiliging, administratie of een technische (reparatie)dienst.

3.45 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het oordeel van het hof op dit punt nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waarover in cassatie nauwelijks met succes kan worden geklaagd. Voorts zie ik geen feitelijke grondslag voor de klacht dat het hof heeft geoordeeld dat de arbeid moet worden verricht ten behoeve van het primaire productieproces of het directe verlengde daarvan. Het hof heeft immers erop gewezen dat de onderhavige werkzaamheden juist door Allspan worden uitbesteed en daarmee tot uitdrukking gebracht dat zij niet behoren tot de bedrijfsactiviteiten van Allspan zonder dat daarbij onderscheid gemaakt wordt tussen primaire en andere activiteiten. Het onderdeel kan dus niet slagen. Iets anders is of het oordeel van het hof ook begrijpelijk is, zoals hierna zal blijken. Ten slotte volgt het hof de hiervoor ook door mij onderschreven rechtsopvatting dat de wettelijke maatstaf "in de uitoefening van het bedrijf" inhoudt dat naar de feitelijke situatie moet worden gekeken.

3.46 Onderdeel 2b stelt voorop dat het hof blijkens zijn overweging in rov. 3.11 zevende volzin,

346

voor zijn oordeel dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan, in de tweede plaats mede redengevend heeft geacht dat Allspan de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet zelf heeft verricht maar deze werkzaamheden heeft uitbesteed aan derden, zoals [eiser]. Het subonderdeel valt uiteen in een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.47 Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat de subjectieve omstandigheid dat een onderneming ervoor heeft gekozen bepaalde werkzaamheden uit te besteden, niet (mede) redengevend behoort te zijn voor het oordeel dat die werkzaamheden niet tot de uitoefening van het bedrijf van die onderneming behoren als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. De desbetreffende afweging dient veeleer te geschieden naar objectieve maatstaven, in die zin dat moet worden beoordeeld of de verrichte arbeid, objectief beschouwd, behoort tot die arbeid die normaliter binnen een dergelijk beroep of bedrijf wordt verricht. Het onderdeel stelt daartoe dat art. 7:658 lid 4 BW zich juist richt op bescherming van arbeidskrachten die in het kader van werkzaamheden door een bedrijf, bij dat bedrijf worden ingeleend. Als het outsourcen van bepaalde activiteiten zou worden aangemerkt als een omstandigheid die erop wijst dat de werkzaamheden niet (langer) behoren tot de scope van het bedrijf, doet dat in verregaande mate afbreuk aan de beschermingsgedachte van art. 7:658 lid 4 BW. Die beschermingsgedachte brengt mee dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door eigen werknemers of door andere arbeidskrachten, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en in de uitoefening daarvan betrokken raakt bij een ongeval.

3.48 Naar mijn oordeel kan de rechtsopvatting van het onderdeel niet worden gevolgd. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor is uiteengezet onder 3.34. Ik kan het onderdeel ook niet volgen in de kwalificatie van "subjectieve omstandigheid" omdat daarmee een zekere mate van willekeur wordt gesuggereerd. Het is geen kwestie van objectieve of subjectieve omstandigheden, maar van abstracte tegenover concrete omstandigheden. Om die laatste gaat het bij art. 7:658 lid 4 BW. 3.49 Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de essentiĂŤle stelling dat de statutair directeur van Allspan, [betrokkene 1], zelf ook de reparatiewerkzaamheden als waarvoor [eiser] werd ingeschakeld, uitvoerde. [Betrokkene 1] heeft zelfs actief deelgenomen aan de reparatiewerkzaamheden. Het oordeel van het hof in de zevende volzin van rov. 3.11 - dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW, omdat Allspan dergelijke reparatiewerkzaamheden niet zelf verricht maar uitbesteedt - is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk gemotiveerd. In het licht van de in het onderdeel bedoelde stellingen - waarvan in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag zal moeten worden uitgegaan - valt niet in te zien hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat Allspan de door [eiser] verrichte werkzaamheden heeft uitbesteed en niet (ook) zelf verricht. Het onderdeel wijst in dit kader op de opmerking in de wetsgeschiedenis, dat een aanwijzing voor de toepasselijkheid van die bepaling is dat degene die een arbeidskracht anders dan op basis van een met hem gesloten arbeidsovereenkomst arbeid laat verrichten, die arbeid ook door "eigen" arbeidskrachten had kunnen laten verrichten.(53) 3.50 Het gaat hier om een omstandigheid die door de rechter tamelijk eenvoudig en nauwkeurig kan worden vastgesteld en waaruit kan volgen dat het opgedragen werk "inwisselbaar" is. Dat is de reden waarom de motiveringsklacht van het onderdeel naar mijn mening slaagt. [Eiser] heeft immers erop gewezen dat de statutair directeur van Allspan, [betrokkene 1], zelf ook de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] werd ingeschakeld, uitvoerde. Volgens [eiser] was dat niet een incidentele werkzaamheid van [betrokkene 1], maar zijn er meerdere projecten uitgevoerd. Als de stellingen van [eiser] juist zijn, (i) dat [betrokkene 1], zoals hij ook bij Allspan of haar voorgangster had gedaan, naar Royalspan is gegaan om daar "orde op zaken te stellen" en daarbij de hulp van [eiser] heeft ingeroepen, en (ii) "het verrichten van revisies van aanvoer/productielijnen binnen haar eigen organisatie dan wel voor organisaties met een gelijk of aanverwant doel ook tot de feitelijke werkzaamheden van Vezelverwerking Barneveld behoorde en [betrokkene 1] de daaraan verbonden technische werkzaamheden ook zelf uitvoerde", dan is niet ondenkbaar dat deze revisie- en reparatiewerkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan zijn uitgevoerd, zodat het hof aan deze stellingen aandacht had behoren te besteden. Het kan zijn dat het hof de activiteiten van [betrokkene 1] niet tot de bedrijfsactiviteiten van Allspan heeft gerekend, maar dat blijkt niet uit de door het hof gegeven motivering.

3.51 Onderdeel 2c klaagt over 's hofs overweging in de achtste volzin van rov. 3.11, waarin het hof

347

voor zijn oordeel dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan mede van gewicht heeft geacht dat het niet gaat om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde. Het onderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.52 Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel onjuist, nu het hof heeft miskend dat ook arbeidskrachten die - anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst met die onderneming arbeid verrichten voor een onderneming die zich (mede) toelegt op het (op locatie) verrichten van werkzaamheden voor derden, wel degelijk onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW kunnen vallen.

In dat geval bestaat het "bedrijf" in de uitoefening waarvan de betreffende arbeidskracht is ingeschakeld, mede uit het op locatie verrichten van werkzaamheden. Zo zal bijvoorbeeld een schilder die door een uitzendbureau wordt uitgezonden naar een schildersbedrijf dat hem bij een van zijn opdrachtgevers schilderwerkzaamheden laat verrichten, zich zonder meer jegens het schildersbedrijf kunnen beroepen op art. 7:658 lid 4 BW, wanneer hem tijdens het werk een ongeval overkomt.

Indien het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond uit het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden.

3.53 Het komt mij voor dat ook deze klachten in het voetspoor van onderdeel 2b doel treffen. Het enkele feit dat de reparatiewerkzaamheden niet aan de machines van Allspan werden verricht, is niet een reden om aan te nemen dat zij niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden.

Volgens [eiser] behoorden deze werkzaamheden tot de activiteiten van Allspan, ook in de vorm van werk voor derden. Het enkele feit dat de bedrijfsuitoefening in hoofdzaak andere activiteiten betreft en in de eigen fabriek worden uitgeoefend, behoeft niet noodzakelijkerwijs in te houden dat werkzaamheden elders voor derden daarbuiten vallen. Bij een bedrijf als dat van Allspan ligt dit misschien niet onmiddellijk voor de hand, maar uitgesloten is het niet. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat alleen werkzaamheden op de locatie van Allspan in aanmerking komen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste - immers te beperkte - rechtsopvatting indien het hof heeft aangenomen dat dit een noodzakelijke voorwaarde is, en is, als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3: bewijsaanbod 3.54 Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.15, dat het hof aan het algemene bewijsaanbod van [eiser] voorbij gaat, nu [eiser] geen feiten heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor is gegeven. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel verwijst naar de in onderdeel 2b gestelde feiten en omstandigheden. Het oordeel in rov. 3.15 dat ook deze feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het bewijsaanbod betrof ook de feiten en omstandigheden genoemd in onderdeel 2c. Het oordeel dat ook deze feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden, getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd.

3.55 Indien een of meer klachten van onderdeel 2 slagen, treft ook onderdeel 3 doel. In dat geval had het hof [eiser] in beginsel moeten toelaten tot het bewijs van zijn stellingen met betrekking tot de werkzaamheden van [betrokkene 1]. Als deze actief was op het gebied van reparaties (als die) waarbij [eiser] werd betrokken, en deze ook uitvoerde bij derden, dan lijkt me het bewijsaanbod terzake dienend. Door het bewijsaanbod zonder meer te passeren, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 4: voortbouwende klacht 3.56 's Hofs voortbouwende oordeel in rov. 4 kan bij deze stand van zaken evenmin standhouden, zodat de daarop gerichte klacht in onderdeel 4 eveneens doel treft.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

348

Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G 1 Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781, JAR 2010/247.

2 De cassatiedagvaarding is op 17 november 2010 uitgebracht.

3 Rov. 3.8 van het arrest van het hof van 17 augustus 2010.

4 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.

5 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.

6 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 5, p. 7.

7 Kamerstukken II, 1988/99, 26 257, nr. 7, p. 15.

8 Kamerstukken I, 1998/99, 26 257, nr. 110b, p. 6-7. Zie daarover kritisch: W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 85.

9 Vgl. Ktr. Amsterdam 20 juli 2001, LJN AG2850, JAR 2001/222.

10 Hof Arnhem 11 januari 2005, LJN AS2588, JAR 2005/47. Zie wat betreft vrijwilligers in het kader van art. 7:658 lid 4 BW voorts: Rb. Haarlem 28 april 2010, LJN BM6402 en Hof Amsterdam 29 maart 2011, LJN BQ2718 in het hoger beroep.

11 Aanhangsel van de Handelingen II 2004/05, nr. 1651. Aan deze beantwoording door de minister komt voor de uitleg van art. 7:658 lid 4 BW overigens geen bijzondere betekenis toe aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wettelijke bepaling (vlg. HR 9 december 2011, LJN BU7412 rov. 3.6.3).

12 Zie onder meer: T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RMThemis, 2002, p. 72-75; C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid, VR 2000, p. 41-44; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr.

260; W.H. van Boom, Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers, AV&S 2004, 36; H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 91 l.k.; W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 79-80.

13 T. Hartlief, De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede in het licht van recente wetgeving, SR 1998, p. 223; M.B.M. Loos, Schadevergoeding voor een onvoorzichtige opdrachtnemer, NTBR 1999, p. 261-264. Zie overigens Rb. Zwolle 28 november 2001, LJN AE5257, NJ 2002/253, waarin de rechtbank overeenkomstig deze opvatting van Frenk heeft geoordeeld.

14 N. Frenk, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen in driehoeksverhoudingen en buiten arbeidsovereenkomst, NTBR 1998, p. 35-36. Zie instemmend: W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 82.

15 T. Hartlief, De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede in het licht van recente wetgeving, SR 1998, p. 223.

16 T. Hartlief, Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR 99/6379, p. 851-852.

17 T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis, 2002, p. 67-83.

18 H. Dammingh, De aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten in driehoeksverhoudingen, SMA, 1999, p. 191-192.

19 M.B.M. Loos, Schadevergoeding voor de onvoorzichtige opdrachtnemer, NTBR, 1999, p. 261264.

20 C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid. Meer zekerheid over het flexibele artikel 7:658 lid 4 BW, VRA 2000/41.

21 W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 86-87. Zie in gelijke zin het commentaar van de Werkgroep Ontslagrecht van 29 oktober 1998, weergegeven in: S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, 1999, p. 972.

22 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), 2005, p. 312.

23 M.E.L. Fikkers, Van meelopers, hulppersonen, materiĂŤle en formele werkgevers, SR, 2003 p.

162-163.

24 D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid, TVP, 2005, p. 65-66.

25 F. Maada, De positie van de zzp, PIV-Bulletin 2007/4.

26 Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten (diss. Rotterdam), 2009, p. 86-87.

349

27 G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht, 2005, p. 29-33.

28 M.S.A. Vegter, Reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW, JAR Verklaard, 2005/8, p. 3-5.

29 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, p. 242-243.

30 H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 89-96.

31 V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk en A.R. Houweling, Tien jaar Wet Flexibliteit en Zekerheid: reden voor een feestje? Een analyse van tien jaar 'flexrechtspraak', TAP, 2009, special 3, p. 13.

32 S.D .Linderbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2009, p. 85-86.

33 S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van.... Artikel 7:658 lid 4 BW, TAP 2009, p. 28.

34 G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht, 2005, p. 29-33.

35 P.L.M. Schneider, Is de zzp'er 'een persoon' in de zin van art. 7:658 lid 4 BW?, TAP, 2011, p.

272-280.

36 Rb. Zwolle 28 november 2001, LJN AE5257, NJ 2002/253; Rb. Rotterdam 4 februari 2009, LJN BI7365; Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781 (de onderhavige zaak); Rb. 's-Hertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652.

37 Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP8948; Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, Hof Amsterdam 22 februari 2011; LJN BP6445; Hof 's-Hertogenbosch 2 november 2010, LJN BP8468; Ktr. Utrecht 4 februari 2009, LJN BN3781; Rb. Den Bosch 9 juli 2007, LJN BA9363.

38 Ktr. Assen 22 maart 2011, LJN BP8948.

39 SER Advies 11/02, Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden, maart 2011, te raadplegen via http://www.ser.nl/~/media/DB_Adviezen/2010_2019/2011/b29288.ashx 40 SER Advies 11/02, Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden, maart 2011, p. 18, met verwijzing naar de brochure van de Arbeidsinspectie "Zelfstandigen en de Arbowet (oktober 2008), te raadplegen via de internetpagina van de Arbeidsinspectie (www.arbeidsinspectie.nl).

41 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2009, p. 42.

42 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. UvA), 2007, p. 134.

43 Vgl. Losbl. Onrechtmatige Daad (Oldenhuis), art. 171, aant. 4.

44 Zie het commentaar van de Werkgroep Ontslagrecht van 29 oktober 1998, weergegeven in: S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, 1999, p. 972; T. Hartlief, Delfland/De Stoeterij: de (beperkte) betekenis van artikel 6:171 BW, AA, 2002, p. 886-896.

45 R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen. Over de achtergrond, reikwijdte en toepassing van art. 6:171 BW (diss. Groningen), 2005, p. 265-270.

46 Vgl. de conclusie van A-G Spier v贸贸r HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010/389.

47 HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 m.nt. T. Hartlief onder NJ 2009/335. Zie ook: HR 13 juni 2007, LJN BA7355, NJ 2008/464.

48 Zie 3.19 van de conclusie van A-G Spier v贸贸r HR 18 november 2005, LJN AU3259, JAR 2005/288.

49 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. UvA), 2007, p. 133-134.

50 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.

51 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011/281 en JAR 2011/192 m.nt. B. Barentsen.

52 Zie aldus ook: H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 92 r.k.

53 Bijl. Hand. II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15

350

JAR 2000/261 Hoge Raad 17 november 2000, C98/273HR. ( Mr. Mijnssen Mr. Heemskerk Mr. Fleers Mr. Aaftink Mr. Kop ) (Concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense ) Nederlandse Unilever Bedrijven BV te Rotterdam, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen Hermanus Julius Dikmans te Gierle, België, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Beroepsziekte, Stelplicht van werknemer omtrent de schade geleden in uitoefening van zijn werkzaamheden en van werkgever omtrent de maatregelen ter voorkoming van schade [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting Werknemer vordert van zijn werkgever schadevergoeding op grond van thans art. 7:658 BW. Hij stelt onder meer dat hij een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken. Werknemer heeft ter ondersteuning van zijn stelling verwezen naar medische rapportage. De rechtbank heeft eerst overwogen dat het recht zoals dat geldt sinds 1 april 1997 (art. 7:658 BW) van toepassing is en voorts dat werknemer onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven. In het principale beroep komt de werkgever op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het toepasselijk recht. Dit middel faalt; de Hoge Raad verwijst naar HR 10 december 1999, NJ 2000, 211.

In het incidentele cassatieberoep klaagt werknemer dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast. Het incidentele middel treft doel. De Hoge Raad overweegt dat werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en – onder vermelding van een reeks stoffen waarvan werkgever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren – hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door werkgever van hetgeen werknemer heeft gesteld, met haar oordeel dat werknemer niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan werkgever is om feiten de stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens werknemer aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op werkgever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen.

351

beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Rotterdam 2 april 1998 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De feiten (...; red.)

3. Het geschil (...; red.)

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Partijen verschillen van mening over de vraag welk recht te dezen toepasselijk is. Volgens Dikmans dient het recht, zoals dat sinds 1 april 1997 geldt, te worden toegepast. Unilever daarentegen stelt dat het vóór 1 april 1997 geldende recht toepasselijk is.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende: Aan de inwerkingtreding per 1 april 1997 van de Vaststellingswet titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) zijn geen specifieke overgangsbepalingen verbonden, zodat te dezen aan de hand van artikel 68a van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek beoordeeld moet worden welk recht van toepassing is. Die Overgangswet bepaalt dat het nieuwe recht onmiddellijk van toepassing is, tenzij daarop uitdrukkelijk een uitzondering is gemaakt. Dit laatste is in casu niet het geval, zodat te dezen het gelijk aan de zijde van Dikmans ligt.

4.2. Mét Unilever is de rechtbank van oordeel dat Dikmans onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven.

Ter toelichting dient het volgende: Dikmans stelt dat hij bij Unilever met chemicaliën en oplosmiddelen heeft gewerkt en dat in zijn omgeving met die stoffen gewerkt werd, maar hij geeft niet exact aan:

• • • • •

met welke stoffen hij precies heeft gewerkt dan wel welke stoffen in zijn werkomgeving voorkwamen (mét chemische formule); in welke ruimte(n) hij met die stoffen gewerkt heeft of anderszins in aanraking kwam; in welke tijdspanne hij met die stoffen gewerkt heeft of in aanraking is gekomen; in welke mate hij aan die stoffen is blootgesteld; waarom hij met die stoffen in aanraking kwam voor zover die niet direct met zijn eigen werkzaamheden te maken hadden.

Verder stelt Dikmans dat hij door het omgaan met chemicaliën en oplosmiddelen aandoeningen heeft opgelopen, in welk verband hij astma, diverse neusaandoeningen en de kans op kanker noemt. Hij geeft echter niet aan:

• •

welke aandoeningen hij door welke stoffen opgelopen heeft; en hoe groot de mate van waarschijnlijkheid is dat die aandoeningen ook daadwerkelijk door de mate waarin hij aan die stoffen blootgesteld is geweest, aan die stoffen zijn toe te schrijven.

352

Voorts stelt Dikmans dat Unilever in haar zorgplicht jegens hem tekort is geschoten. Indien het oude recht van toepassing geweest zou zijn, zou ook hier hebben gegolden dat Dikmans zijn stellingen onvoldoende heeft geconcretiseerd. Nu echter het sinds 1 april 1997 geldende recht van toepassing is, ligt deze kwestie anders: indien Dikmans er in mocht slagen alsnog voldoende te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, zal het aan Unilever zijn om feiten te stellen en – zo nodig – te bewijzen waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan.

4.3. De rechtbank zal Dikmans alsnog in de gelegenheid stellen om zijn stellingen aan te vullen, in de zin zoals hierboven onder 4.2 is weergegeven. Unilever zal nadien in de gelegenheid zijn om daarop bij antwoord-akte te reageren.

4.4. Probleem bij de voorliggende kwestie is verder nog dat Dikmans over méér medische informatie aangaande zijn aandoeningen beschikt dan hij aan Unilever tot op heden ter kennisneming heeft verstrekt en dat niet zonder meer van hem gevergd kan worden dat hij deze, voor Unilever nog onbekende stukken, in het geding brengt. Indien echter Dikmans niet alle informatie verstrekt, valt het voor Unilever niet na te gaan – en uiteindelijk ook voor de rechtbank niet – of de wél in het geding gebrachte rapportages niet een té eenzijdig beeld van de situatie geven.

Indien en voorzover dit dilemma niet tot een oplossing wordt gebracht, zit er niets anders op dan dat de rechtbank daaruit te zijner tijd haar conclusies zal moeten trekken.

4.5. Op de overige stellingen van partijen zal de rechtbank, zo nodig, later ingaan.

5. De beslissing (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. In deze zaak heeft Dikmans bij inleidende dagvaarding van 9 december 1986 op de voet van het destijds nog geldende art. 7A:1638x BW gevorderd Unilever te veroordelen tot materiële en immateriële schadevergoeding nader op te maken bij staat. Hoewel de zaak op grond van art. 39 aanhef en sub 2 Wet RO tot de absolute competentie van de kantonrechter behoort, heeft Dikmans de rechtbank Rotterdam geadiëerd, die de zaak op de voet van art. 157 Rv. aan zich heeft gehouden en in hoogste ressort behandeld, zodat nog slechts cassatieberoep openstaat.

2. Vaststaat dat Dikmans, afgestudeerd aan de TH Delft in de richting Chemische Technologie, in 1964 in dienst is getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Unilever; hij verrichtte daar researchwerkzaamheden, aanvankelijk op de afdeling Margarine Processing, vanaf 1969 op de afdeling Rheologie en tot slot op de sectie Porous Structures vanaf juli of augustus 1975 tot 24 augustus 1984. Tevens staat vast dat Dikmans gedurende de laatste jaren dat hij werkzaam was bij Unilever, diverse malen ziek is geweest. In 1980 betroffen dat korte perioden (in januari, februari en juni) en langere perioden (in juni en december). In 1981 was Dikmans in totaal vijf maanden geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt. In 1982 was Dikmans in januari enkele dagen ziek, waarop een ziekteproces volgde van maart tot eind juli (al dan niet met een korte onderbreking), waarna hij tot half november gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. In 1983 is Dikmans wegens ziekte gedurende een aaneengesloten periode van vier maanden afwezig geweest. Op 24 augustus 1984 is Dikmans in het ziekenhuis opgenomen. Nadien is hij bij Unilever niet meer werkzaam geweest. Sinds augustus 1985 heeft hij een volledige WAO-uitkering.

Tussen partijen is voorts in confesso dat Dikmans in de tachtiger jaren diverse medische onderzoeken en een drietal neusoperaties heeft ondergaan. Zo is hij in behandeling (geweest) bij en/of onderzocht door dertien artsen (bij name genoemd in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis). De Rechtbank heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat enkelen van hen

353

een (mogelijk) verband leggen tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden en voorts dat uit de medische literatuur aandoeningen bekend zijn als gevolg van het omgaan met oplosmiddelen en nikkel(zouten).

3. Aan zijn vordering heeft Dikmans het volgende ten grondslag gelegd (ik citeer de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 3.1 van het vonnis): “Aan zijn vordering legt Dikmans ten grondslag dat hij sinds eind 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, met name chemicaliën en oplosmiddelen. Volgens hem is einde 1984 door de behandelend medici geconstateerd dat zijn ziektebeeld te wijten is aan sensitizatie door metaalzouten die in de omgeving van Dikmans aanwezig waren en bewerkt werden. Eveneens is geconstateerd, aldus Dikmans, dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee door Dikmans en in zijn omgeving gewerkt werd.

Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft, verwijst Dikmans naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur.

Verder stelt Dikmans dat Unilever de verplichting had om te voorkomen dat Dikmans als gevolg van de werkomstandigheden ziek zou worden en dat Unilever deze zorgplicht heeft geschonden. Hij acht het nalatig van Unilever dat deze hem niet medisch heeft onderzocht of gecontroleerd, dat Unilever geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen, dat Unilever het personeel onvoldoende heeft geïnformeerd over de gevaren die aan het omgaan van met name nikkel zijn verbonden en dat het veiligheidsbeleid van Unilever niet duidelijk en niet consistent is.”

4. Unilever heeft de vordering van Dikmans bestreden en heeft – aldus de Rechtbank in rechtsoverweging 3.2 – gesteld dat Dikmans zijn aandoeningen, de aan Unilever gerichte verwijten en de causaliteit tussen de aandoeningen en de werkomstandigheden nauwelijks concretiseert. Ook de causaliteit tussen het ontbreken van voorzorgsmaatregelen aan de zijde van Unilever en de aandoeningen wordt volgens Unilever door Dikmans onvoldoende concreet gemaakt terwijl Dikmans overigens betwist dat zij in haar verplichtingen jegens Dikmans is tekortgeschoten.

Unilever heeft betoogd dat het op de weg van Dikmans ligt zijn stellingen nader te concretiseren en zij heeft verzocht Dikmans te belasten met de bewijslast van de causaliteit tussen de verschillende aandoeningen van Dikmans en de stoffen waarmee op het laboratorium werd gewerkt. Zie met name de dupliek van Unilever waar onder nr. 43 “suggesties” worden gedaan voor de aan de stelplicht te stellen eisen. Overigens betwist Unilever, aldus de Rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 3.2, dat Dikmans op zijn werk met nikkel(zouten) heeft gewerkt. Daarmee bedoelt de Rechtbank kennelijk aan te geven dat Unilever betwist dat Dikmans zelf met nikkel werkte. Unilever heeft immers gesteld (zie met name haar pleitnota onder nr. 9) dat “(...) onduidelijk is of Dikmans zelf bij Unilever in een relevante periode met nikkel wel werkte, omdat de hoeveelheden nikkel waarmee in de omgeving van Dikmans werd gewerkt te klein waren om omgevingsgevaarlijk te zijn, omdat het nikkel waarmee werd gewerkt zich niet in de lucht verspreidde (...)”, terwijl onder nr. 26 van deze pleitnota wordt betoogd dat de door Dikmans in productie 42 (op p. 2) genoemde chemische stoffen (waaronder nikkeloxide, nikkelchloride, nikkelsulfaat, met name genoemde oplosmiddelen, en polymeren, en vele andere chemicaliën) thuis horen in een laboratorium als dat van Unilever.

5. Partijen hebben in hun pleitnota’s aan de orde gesteld welk recht te dezen van toepassing is nu hangende de procedure – op 1 april 1997 – de nieuwe titel 7.10 BW (arbeidsovereenkomst) in werking is getreden (de pleidooien zijn gehouden op 13 juni 1998 nadat op 14 juni 1991 door Unilever van dupliek was gediend en Dikmans op 20 mei 1994 een akte uitlating producties had genomen). Volgens Dikmans is het nieuwe recht en met name het nieuwe art. 7:658 BW van toepassing, volgens Unilever het oude recht en met name art. 7A:1638x BW. 6. De Rechtbank heeft geoordeeld dat in casu het nieuwe recht dient te worden toegepast en heeft in zoverre Dikmans in het gelijk gesteld. Voor het overige heeft zij echter met Unilever geoordeeld dat Dikmans niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en heeft zij Dikmans conform de suggestie van Unilever in de gelegenheid gesteld zijn stellingen nader aan te vullen. De Rechtbank overwoog daartoe als volgt:

354

“4.2. Mét Unilever is de rechtbank van oordeel dat Dikmans onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven.

Ter toelichting dient het volgende: Dikmans stelt dat hij bij Unilever met chemicaliën en oplosmiddelen heeft gewerkt en dat in zijn omgeving met die stoffen gewerkt werd, maar hij geeft niet exact aan:

• • • • •

met welke stoffen hij precies heeft gewerkt dan wel welke stoffen in zijn werkomgeving voorkwamen (mét chemische formule); in welke ruimte(n) hij met die stoffen gewerkt heeft of anderszins in aanraking kwam; in welke tijdspanne hij met die stoffen gewerkt heeft of in aanraking is gekomen; in welke mate hij aan die stoffen is blootgesteld; waarom hij met die stoffen in aanraking kwam voor zover die niet direct met zijn eigen werkzaamheden te maken hadden.

Verder stelt Dikmans dat hij door het omgaan met chemicaliën en oplosmiddelen aandoeningen heeft opgelopen, in welk verband hij astma, diverse neusaandoeningen en de kans op kanker noemt. Hij geeft echter niet aan:

• •

welke aandoeningen hij door welke stoffen opgelopen heeft; en hoe groot de mate van waarschijnlijkheid is dat die aandoeningen ook daadwerkelijk door de mate waarin hij aan die stoffen blootgesteld is geweest, aan die stoffen zijn toe te schrijven.

Voorts stelt Dikmans dat Unilever in haar zorgplicht jegens hem tekort is geschoten. Indien het oude recht van toepassing geweest zou zijn, zou ook hier hebben gegolden dat Dikmans zijn stellingen onvoldoende heeft geconcretiseerd. Nu echter het sinds 1 april 1997 geldende recht van toepassing is, ligt deze kwestie anders: indien Dikmans er in mocht slagen alsnog voldoende te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, zal het aan Unilever zijn om feiten te stellen en – zo nodig – te bewijzen waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan.

4.3. De rechtbank zal Dikmans alsnog in de gelegenheid stellen om zijn stellingen aan te vullen, in de zin zoals hierboven onder 4.2 weergegeven. Unilever zal nadien in de gelegenheid zijn om daarop bij antwoord-akte te reageren.”

Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen.

7. Unilever heeft tegen het tussenvonnis van de Rechtbank tijdig cassatieberoep ingesteld.

Dikmans heeft geconcludeerd tot verwerping en op zijn beurt incidenteel beroep ingesteld, waarna Unilever heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; daarna is nog van repliek gediend.

Ontvankelijkheid van het principaal en het incidenteel beroep 8. Met zijn klacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat in casu het sinds 1 april 1997 geldende recht en met name art. 7:658 BW van toepassing is, komt het principaal cassatieberoep op tegen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing waaraan de Rechtbank in de verdere procedure gebonden is.

Het incidenteel beroep komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat Dikmans onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven. Daarmee komt ook het incidenteel middel naar mijn oordeel op tegen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing waaraan de Rechtbank in de verdere procedure is gebonden. Ik neem althans aan dat de Rechtbank met haar door het incidenteel middel bestreden oordeel dat Dikmans onvoldoende heeft gesteld, heeft willen aangeven dat Dikmans’ vordering zal worden afgewezen ingeval Dikmans niet erin slaagt zijn vordering nader te adstrueren in de door de Rechtbank aangegeven zin.

355

Art. 399 Rv. staat derhalve niet aan de cassatieberoepen in de weg; beide partijen zijn ontvankelijk in haar beroep.

Het principale cassatiemiddel 9. Zoals gezegd komt het principale middel op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de vraag of Unilever aansprakelijk is op grond van schending van de op haar rustende zorgplicht in het onderhavige geding – dat onder vigeur van art. 7A:1639x BW is geëntameerd doch dat zich nog niet in staat van wijzen bevond toen afdeling 7.10 op 1 april 1997 in werking trad – wordt beheerst door het nieuwe art. 7:658 BW. Op het doorwrochte betoog van Unilever behoef ik niet meer in te gaan nu Uw Raad in zijn arrest van 10 december 1999, NJ 2000, 211, m.nt. PAS, dat wil zeggen nadat het principaal cassatieberoep was ingesteld en zelfs nadat was gerepliceerd, heeft geoordeeld dat art. 7:658 leden 1 en 2 onmiddellijke werking toekomt, ook in lopende procedures waarin het geding nog niet in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert. Uw Raad overwoog daartoe dat met betrekking tot de op 1 april 1997 in werking getreden titel 7.10 BW geen bijzondere overgangsbepalingen zijn vastgesteld en dat ook titel 8 Overgangswet NBW (overgangsbepalingen in verband met boek 7) niet zodanige bijzondere overgangsbepalingen kent zodat de vraag of art. 7A:1638x dan wel art. 7:658 van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van titel 3 (algemene overgangsbepalingen in verband met de Boeken 3-8) Overgangswet NBW. Uw Raad heeft geoordeeld dat art. 7:658 volgens de hoofdregel van art. 68a lid 1 Overgangswet onmiddellijke werking toekomt nu art. 7:658 leden 1 en 2 met hun wijzigingen ten opzichte van art. 1638x, mede gezien de in de jurisprudentie op dat punt inmiddels ontwikkelde lijn, niet zodanige wijzigingen inhouden dat niet deze hoofdregel doch art. 69 lid 1 aanhef en onder d (eerbiediging van verkregen rechten) zou moeten worden toegepast. Dat leidt tot de slotsom dat de Rechtbank terecht ervan is uitgegaan dat in het onderhavige geding de vraag of Unilever door Dikmans aansprakelijk kan worden gesteld wegens schending van de op haar rustende zorgplicht en welke stelplicht en bewijslast op ieder der partijen rust, moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in art. 7:658 BW. Art. 74 lid 3 Overgangswet stond niet aan de toepasselijkheid van art. 7:658 in de weg nu het geding bij de Rechtbank, die oordeelde in hoogste ressort, nog niet in staat van wijzen verkeerde toen deze bepaling in werking trad.

Het incidentele cassatiemiddel 10. Het incidentele middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat Dikmans onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven. Het eerste middelonderdeel stelt vast dat de Rechtbank gezien het slot van rechtsoverweging 4.2 ervan is uitgegaan dat Dikmans eerst aan zijn stelplicht (en bewijslast) inzake het causale verband tussen de door hem gestelde kwalen en zijn arbeidsomstandigheden bij Unilever moet voldoen alvorens Unilever aan haar stelplicht en bewijslast zou moeten voldoen inzake “de genoegzaamheid” van de door haar terzake getroffen veiligheidsmaatregelen. Geklaagd wordt dat de Rechtbank aldus (dat wil zeggen met deze “volgordelijkheid”) miskent dat voor “de veiligheidszorg” van de werkgever geldt dat aan het onvoldoende inachtnemen van deze zorg rechtens ten gunste van de gelaedeerde werknemer het bewijsrechtelijk vermoeden ontleend mag worden dat er voldoende causaal verband bestaat tussen diens schade en de arbeidsomstandigheden, althans indien aannemelijk is dat de kans op die schade door het achterwege blijven van genoegzame veiligheidszorg in rechtens relevante mate is verhoogd.

Het tweede middelonderdeel klaagt dat de Rechtbank (bovendien) te zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht (en bewijslast) van Dikmans met haar eis dat Dikmans zijn stellingen op de door haar genoemde zeven punten “exact” dient aan te vullen. In de diverse subonderdelen wordt deze klacht met betrekking tot die zeven punten afzonderlijk nader uitgewerkt nadat in middelonderdeel 2a is vooropgesteld dat de eis van “exact”-heid die de Rechtbank hanteert, mede gelet op hetgeen Dikmans reeds heeft aangevoerd en gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever, niet kan worden gesteld, laat staan dat terzake ook de (volledige) bewijslast op Dikmans zou rusten.

De middelonderdelen 2b-2g betogen – onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken die in de schriftelijke toelichting worden geciteerd – dat de Rechtbank heeft miskend dat Dikmans op de door de Rechtbank genoemde punten reeds het nodige heeft gesteld/ingebracht en dat het bovendien gaat om zogenaamde “domein-informatie” zodat het veeleer op de weg van Unilever en niet op die van Dikmans ligt om die informatie in het geding te brengen. Zo wordt betoogd dat Dikmans reeds een opgave heeft verstrekt van de stoffen waarmee hij heeft gewerkt (akte houdende uitlating producties, par. 17, juncto pleitnota par. 2.2) respectievelijk waarmee in zijn arbeidsomgeving werd gewerkt, een opgave waarvan de juistheid door Unilever niet dan wel

356

onvoldoende is betwist; voorts wordt betoogd dat Dikmans het nodige heeft gesteld en ingebracht ten aanzien van de stoffen en experimenten in zijn directe en indirecte werkomgeving en ten aanzien van de wijze waarop hij daarmee in contact kwam. Aangevoerd wordt dat van Dikmans niet kan worden gevergd dat hij thans nog aangeeft, laat staan “exact”, met welke stoffen hij in welke ruimte wanneer heeft gewerkt respectievelijk in contact is gekomen en evenmin dat hij aangeeft de mate waarin hij daar en toen aan die nader te specificeren stoffen is blootgesteld, temeer niet nu Dikmans heeft gesteld dat er binnen de in casu relevante periode niet of nauwelijks sprake was van een adequaat geformuleerd veiligheidsbeleid. De Rechtbank heeft met name ook miskend dat Dikmans – onder verwijzing naar in het geding gebrachte algemene en specifiek persoonlijke medische informatie – reeds heeft gesteld dat de stoffen waaraan hij is blootgesteld als zodanig een duidelijk verhoogde kans geven op het ontwikkelen van de kwalen waaraan hij leed en lijdt (en nog zal lijden) en dat het causale verband tussen die blootstelling en zijn kwalen aannemelijk is gezien Dikmans ziektegeschiedenis bij Unilever. Daarbij komt dat de mate van waarschijnlijkheid van causaal verband tussen de kwalen en de werksituatie zich in het algemeen niet exact laat kwantificeren, mede omdat ook de individuele vatbaarheid voor dergelijke kwalen mag meewegen. Aldus het tweede middelonderdeel.

11. Art. 7:658 BW legt – gezien zijn redactie – ondubbelzinnig op de werkgever de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de op hem rustende zorgverplichting met betrekking tot de veiligheid van de “werkplek”: opzet en bewuste roekeloosheid van de werknemer daargelaten, is de werkgever, aldus het tweede lid van deze bepaling, aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tenzij hij aantoont dat hij is nagekomen de op hem rustende verplichting die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Onder vigeur van het oude art. 1638x rustte de stelplicht en bewijslast ter zake nog op de werknemer, zij het dat Uw Raad in zijn jurisprudentie die zware stelplicht en bewijslast heeft verlicht door – kort gezegd – het verzwaren van de motiveringsplicht van de werkgever en het aannemen van vermoedens op grond van de omstandigheden van het geval. Ik ga hierna – kort – daarop in omdat in het cassatiemiddel een beroep op die jurisprudentie wordt gedaan en ook in de wetsgeschiedenis wordt vermeld dat met name Uw arrest van 6 april 1990, NJ 1990, 573, m.nt. PAS (Janssen-Nefebas) en Uw arrest van 25 juni 1993 NJ 1993, 686, m.nt. PAS (Erven Cijsouw/De Schelde) grotendeels voor de stelplicht van belang blijven (M.v.A., Tweede kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 438, nr. 5).

Met betrekking tot de verzwaarde motiveringsplicht in het kader van art. 1638x geldt het volgende.

Al is het in beginsel aan de werknemer om te stellen dat het ongeval daaruit voortspruit dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, deze stelplicht is wegens de aard van de materie beperkt; daartegenover mag van de werkgever die ontkent dat hij in zijn zorgverplichting is tekortgeschoten, worden gevergd dat hij in het kader van die motivering in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen en dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat hij in zijn zorgverplichting is tekortgeschoten. Zo zal de werkgever, op wie een verplichting rust om te onderzoeken welke gevaren de ter plaatse in zijn bedrijf aanwezige stoffen voor de werknemers kunnen opleveren en om de nodige maatregelen te treffen ter voorkoming van gezondheidsrisico’s voor zijn werknemers, bij aantasting van de gezondheid van één of meer van zijn werknemers door dergelijke stoffen onder meer moeten aangeven in hoeverre hij zich tijdig omtrent de aan die stoffen verbonden gevaren en de met het oog daarop te treffen voorzieningen heeft laten voorlichten en welke maatregelen hij heeft genomen.

Met betrekking tot het in verband met art. 1638x gehanteerde “bewijsvermoeden” geldt dat de rechter aan de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het ongeval of de ziekte van de werknemer, het vermoeden kan ontlenen dat de werkgever in zijn zorgverplichting is tekortgeschoten zodat de bewijslast geheel of gedeeltelijk op de werkgever wordt gelegd. Indien de werkgever in zijn zorgverplichting is tekortgeschoten dan wel niet erin is geslaagd te bewijzen dat hij daarin niet is tekortgeschoten voorzover op hem de bewijslast is komen te rusten, moet causaal verband tussen dit tekortschieten en het ongeval aanwezig worden geacht, tenzij de werkgever aantoont dat de veiligheidsmaatregelen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd, het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Ook onder vigeur van art. 1638x stond het feit dat de toedracht van het ongeval niet kon worden vastgesteld niet aan aansprakelijkheid van de werkgever in de weg. In een geval waarin de aard van het letsel op onveiligheid van de werkplek duidde en de werknemer niet over nadere gegevens beschikte, kon de werknemer volstaan met te stellen dat het ongeval kán zijn veroorzaakt op de door de deskundige in zijn deskundigenrapport mogelijk geachte, aan onveiligheid van de werkplek te wijten, wijze.

357

Ik verwijs hier naar de volgende arresten van Uw Raad: HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151, m.nt. PAS (Rijnberg/Speerstra’s Heibedrijf), HR 6 april 1990, NJ 1990, 573, m.nt. PAS (Janssen/Nefabas); HR 20 september 1996, NJ 1997, 198, m.nt. PAS (Pollemans/Holding Hoondert); HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686, m.nt. PAS (Erven Cijsouw/De Schelde) en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683, m.nt. JBMV (De Schelde/Erven Cijsouw); HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630 (Van de Luytgaarden/Machinefabriek Schuurink); HR 17 november 1995, NJ 1996, 144 (Babayigit/Kabel B.V.).

12. Legt art. 7:658 – anders dan het oude art. 1638x – ondubbelzinnig op de werkgever de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de op hem rustende “zorgverplichting”, op de werknemer die zijn werkgever op de voet van art. 7:658 aansprakelijk wil stellen rust wél – evenals onder het oude recht – de stelplicht en bewijslast van de “in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade”: de werknemer zal derhalve moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. In dat verband zal de werknemer zoveel mogelijk nader moeten ingaan op de toedracht van het bedrijfsongeval of de aard van de beroepsziekte. Daarbij met name heeft de hiervoor genoemde jurisprudentie over de motiveringsplicht van de werkgever omtrent meer in zijn “domein” liggende omstandigheden haar betekenis behouden.

Met betrekking tot de betekenis van het onopgehelderd blijven van de oorzaak van het ongeval voor de aansprakelijkheid op de voet van het nieuwe art. 7:658 heeft Uw Raad inmiddels een arrest gewezen. Het gaat om het hiervoor onder 9 genoemde arrest van 10 december 1999, NJ 2000, 211, m.nt. PAS (Fransen/Pasteurziekenhuis). Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding van een verpleegster, Fransen, die haar heup had gebroken doordat zij tijdens haar werkzaamheden in het ziekenhuis was uitgegleden over een injectienaald die door een onbekende oorzaak op de grond was terechtgekomen, overwoog Uw Raad (in lijn met zijn eerdere met betrekking tot art. 1638x ontwikkelde jurisprudentie): “Nu Fransen de schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 mee dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, het ziekenhuis aansprakelijk is voor de door Fransen ten gevolge van haar val geleden schade, tenzij het aantoont dat het de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Fransen. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van Fransen te wijten is.”

Claimt de werknemer schade ter zake van een “beroepsziekte”, een ziekte die hij naar zijn zeggen door zijn werkzaamheden heeft opgelopen, dan kan zich – anders dan bij arbeidsongevallen doorgaans het geval zal zijn – de moeilijkheid voordoen dat het verband tussen de werkzaamheden en de ziekte niet aanstonds duidelijk is. Dat probleem zal zich evenwel niet zozeer voordoen bij door medici onderkende ziektebeelden die het gevolg zijn van het “in contact komen” met bepaalde stoffen waarmee de werknemer in feite alleen bij de werkgever in aanraking gekomen is of kán zijn.

Bij een vordering ter zake van een beroepsziekte zal de werknemer moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat hij lijdt of heeft geleden aan medische aandoeningen en dat er causaal verband bestaat tussen de aandoeningen en de door hem voor zijn werkgever verrichte werkzaamheden.

Beroept de werknemer zich op aandoeningen ten gevolge van het in het kader van zijn werkzaamheden in aanraking komen met gevaarlijke stoffen, dan zal hij moeten stellen dat hij met dergelijke stoffen in aanraking is gekomen en dat zijn gezondheid daardoor is aangetast. Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie moet naar mijn oordeel worden afgeleid dat van de werkgever die betwist dat de werknemer met gevaarlijke stoffen in aanraking is geweest, moet worden gevergd dat hij zijn betwisting nader motiveert en dat hij in het kader van die motivering de nodige nadere gegevens verschaft nu deze meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen. De werknemer zal zich ter voldoening aan zijn stelplicht kunnen beroepen op een medische verklaring waaruit de aard van zijn medische aandoeningen blijkt en het (mogelijk) verband met het in aanraking geweest zijn met de gevaarlijke stoffen waarmee hij stelt in aanraking geweest te zijn.

13. In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat de werknemer inderdaad kan volstaan met te stellen – en zonodig te bewijzen – dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zie met name Van der Grinten-Van der Grinten-Bouwers, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1999, hoofdstuk 16, par. 5; Klaassen, “Een nieuw

358

arbeidsongevallenrecht?”, Sociaal recht 1997-10, p. 283; Lindenbergh, “Arbeidsongevallen en beroepsziekten”, 2000, p. 52; Bolt in Spier en Bolt, “De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad”, Preadvies NJV, 1996, p. 97-98, noot 28.

Hartlief en Tjittes zijn van oordeel dat de werknemer niet kan volstaan met te stellen dat hij schade heeft opgelopen tijdens werktijd op de werkplek. Naar hun oordeel is een dergelijke lichte stelplicht voor werkgevers zeer bezwaarlijk en vanuit de invalshoek van werknemers ook niet direct noodzakelijk. Zij menen dat volgens de normale regels van stelplicht en bewijslast de werknemer moet stellen hetgeen voor aansprakelijkheid van de werkgever is vereist, waartoe ook behoort een tekortschieten in de zorgplicht door de werkgever. Daarbij is uiteraard de enkele stelling niet voldoende, doch zal aan de stelling zoveel als mogelijk “handen en voeten” gegeven moeten worden. Aldus met name Hartlief, ‘Van art. 7A:1638x naar art. 7:658 BW’ in “Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht”, serie Onderneming en recht, deel 7, 1997, p. 502, en Hartlief en Tjittes, “Kroniek van het vermogensrecht”, NJB 1997, afl. 10, p. 417, die daarbij terugkomen van hun eerdere standpunt dat de werknemer ermee kan volstaan te stellen dat hij ten gevolge van een bedrijfsongeval schade heeft geleden (“De aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en – ziekten – recente ontwikkelingen met betrekking tot tewerkstelling en bewijslast”, Sociaal Recht 1990-10, p. 286). Klaassen bestrijdt deze visie in het hiervoor reeds genoemde tijdschriftartikel.

Naar haar oordeel blijkt uit de tekst van art. 7:658 genoegzaam dat de werknemer kan volstaan met te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden aangezien dit in beginsel voldoende is om het door de werknemer beoogde rechtsgevolg – aansprakelijkheid van zijn werkgever – te doen intreden. Hieraan doet niet af, aldus Klaassen, dat een en ander moet worden gezien tegen de achtergrond van het processueel debat, waarin op de werknemer de “plicht” rust gemotiveerd te weerspreken de stelling van de werkgever dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, een “plicht” die niet als stelplicht doch als motiveringsplicht gekwalificeerd moet worden. Verder geldt, aldus Klaassen, dat de werknemer in de regel ter adstructie van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, in de dagvaarding zal moeten aangeven wanneer de schade zich heeft voorgedaan en wat zich heeft voorgedaan, al kunnen aan de stelplicht van de werknemer op dit punt geen al te zware eisen worden gesteld. Vergelijk ook Boonekamp, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, afl. 2, p.

43-44. Ik ben van oordeel dat Klaassen het gelijk aan haar zijde heeft.

14. Keren wij terug naar het incidentele cassatiemiddel met zijn klacht dat de Rechtbank te zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Dikmans en in zoverre blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Het hiervoor betoogde in aanmerking genomen, kom ik tot de conclusie dat het middel slaagt. De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1, hiervoor onder 3 geciteerd, aangegeven wat Dikmans ter staving van zijn vordering heeft gesteld; uit die in cassatie niet bestreden overweging blijkt dat Dikmans heeft gesteld dat hij een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan van met name chemicaliën en oplosmiddelen die hij bij zijn werkzaamheden bij Unilever diende te gebruiken en die in zijn omgeving aanwezig waren, dat door medici is geconstateerd dat er een verband bestaat tussen zijn aandoeningen en de stoffen waarmee hij bij Unilever in aanraking is gekomen, dat Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren verbonden aan het omgaan van met name nikkel. De Rechtbank heeft – eveneens in cassatie onbestreden – vastgesteld dat enkelen van de medici die Dikmans hebben behandeld en/of onderzocht een (mogelijk) verband leggen tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden. De Rechtbank heeft voorts vastgesteld dat uit de medische literatuur aandoeningen bekend zijn als gevolg van het omgaan met oplosmiddelen en nikkel (-zouten).

Vaststaat ook dat Dikmans tijdens zijn dienstverband bij Unilever ziek is geworden en tot aan zijn feitelijk arbeidsongeschikt worden bij Unilever heeft gewerkt. Voorts heeft Dikmans, zoals het middel terecht betoogt, een opgave verstrekt van de stoffen waarmee hij heeft gewerkt (akte houdende uitlating producties, par. 17, juncto pleitnota par. 2.2) respectievelijk waarmee in zijn arbeidsomgeving werd gewerkt terwijl Unilever in haar pleitnota onder nr. 26 heeft betoogd dat de door Dikmans in productie 42 (op p. 2) genoemde chemische stoffen (waaronder nikkeloxide, nikkelchloride, nikkelsulfaat, met name genoemde oplosmiddelen, en polymeren, en vele andere chemicaliën) thuis horen in een laboratorium als dat van Unilever. Naar mijn oordeel heeft Dikmans aldus ruimschoots aan de op hem rustende stelplicht voldaan, zeker tegen de achtergrond van het beginsel dat van de werkgever in het kader van de motivering van zijn betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen. Van een zodanig gemotiveerde betwisting van Dikmans’ stellingen door Unilever dat aan Dikmans nadere eisen op het punt van de stelplicht

359

zouden kunnen worden gesteld is geen sprake geweest, althans uit de overwegingen van de Rechtbank blijkt niet dat de Rechtbank heeft gemeend dat daarvan sprake is geweest.

Met haar opsomming van eisen waaraan Dikmans alsnog diende te voldoen heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verdeling van de stelplicht en bewijslast in het kader van art. 7:658. Zij heeft ook miskend dat wanneer de werknemer in het kader van zijn werkzaamheden heeft gewerkt met of is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het causaal verband tussen de werkzaamheden en het bij het in aanraking komen met die stoffen passende ziektebeeld aangenomen kan worden indien de werkgever heeft nagelaten de veiligheidsmaatregelen te treffen die met het oog op het voorkomen van risico’s voor de gezondheid waren vereist zodat ook in zoverre op de werkgever de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke veiligheidsmaatregelen hij heeft getroffen.

Het door de Rechtbank aan de orde gestelde dilemma dat Dikmans over meer medische gegevens beschikt dan hij tot op heden aan Unilever heeft verstrekt en dat aldus nog niet voor Unilever en de Rechtbank valt na te gaan of de wél in het geding gebrachte rapportages niet een té eenzijdig beeld van de situatie geven, moet in het kader van de bewijsvoering worden opgelost.

Ik kom tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

Conclusie De conclusie strekt in het principaal beroep tot verwerping van het beroep en in het incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instantie Verweerder in cassatie – verder te noemen: Dikmans – heeft bij exploit van 9 december 1986 eiseres tot cassatie – verder te noemen: Unilever – gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Unilever te veroordelen om aan Dikmans te betalen een schadevergoeding wegens door Dikmans geleden inkomsten- en vermogensschade alsmede schade in vermindering van zijn gezondheid en zijn levensvreugde en levensomstandigheden, nader op te maken bij staat.

Unilever heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 april 1998 de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van Dikmans met het onder 4.3 juncto 4.2 van haar vonnis omschreven doel en iedere verdere beslissing aangehouden. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. i. Dikmans is afgestudeerd aan de TH Delft in de Chemische Technologie. Op 11 mei 1964 is hij bij (de rechtsvoorganger van) Unilever in dienst getreden, waar hij researchwerkzaamheden verrichtte. Aanvankelijk was hij werkzaam op de afdeling Margarine Processing, vanaf 1969 op de afdeling Rheologie en vanaf juli of augustus 1975 op de sectie Porous Structures, waar hij tot zijn feitelijke vertrek bij Unilever in augustus 1984 werkzaam is gebleven.

360

ii. Gedurende de laatste jaren dat hij werkzaam was bij Unilever is Dikmans diverse malen ziek geweest. In 1980 betrof dat korte perioden in januari, februari en juni en lange perioden in juni en december. In 1981 ging het in totaal om vijf maanden, waarin hij geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. In 1982 was hij in januari enkele dagen ziek, waarop een ziekteperiode volgde van maart tot eind juli (al dan niet met een zeer korte onderbreking), waarna hij tot half november gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. In 1983 is hij wegens ziekte gedurende een aaneengesloten periode van vier maanden afwezig geweest. Op 24 augustus 1984 is Dikmans in het ziekenhuis opgenomen. Nadien is hij bij Unilever niet meer werkzaam geweest. Sinds 19 augustus 1985 heeft hij een volledige WAO-uitkering. iii. In de jaren tachtig heeft Dikmans diverse medische onderzoeken en een drietal neusoperaties ondergaan. Zo is hij in behandeling (geweest) bij en/of onderzocht door dertien artsen. Enkelen van hen leggen een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden. Uit de medische literatuur zijn aandoeningen bekend als gevolg van het omgaan met oplosmiddelen en nikkel(zouten).

3.2. Dikmans heeft bij inleidende dagvaarding van 9 december 1986 op de voet van art. 7A:1638x BW gevorderd Unilever te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat. Hoewel de zaak op grond van art. 39, aanhef en onder 2o, Wet RO tot de absolute competentie van de kantonrechter behoort, heeft Dikmans zich tot de Rechtbank gewend, die de zaak op de voet van art. 157 Rv. aan zich heeft gehouden. Bij tussenvonnis van 2 april 1998 heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van Dikmans met het in dit vonnis omschreven doel.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep Het middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank – in rov. 4.1 – dat te dezen het recht, zoals dat sinds 1 april 1997 geldt (te weten: art. 7:658 BW), dient te worden toegepast. Het middel faalt: zoals de Hoge Raad in rov. 5.4 van zijn arrest van 10 december 1999, nr. C98/202, NJ 2000, 211, heeft overwogen, komt aan art. 7:658 onmiddellijke werking toe.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. De Rechtbank heeft in rov. 4.2 het volgende overwogen: “Mét Unilever is de rechtbank van oordeel dat Dikmans onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven.

Ter toelichting dient het volgende: Dikmans stelt dat hij bij Unilever met chemicaliën en oplosmiddelen heeft gewerkt en dat in zijn omgeving met die stoffen gewerkt werd, maar hij geeft niet exact aan:

• • • • •

met welke stoffen hij precies heeft gewerkt dan wel welke stoffen in zijn werkomgeving voorkwamen (mét chemische formule); in welke ruimte(n) hij met die stoffen gewerkt heeft of anderszins in aanraking kwam; in welke tijdspanne hij met die stoffen gewerkt heeft of in aanraking is gekomen; in welke mate hij aan die stoffen is blootgesteld; waarom hij met die stoffen in aanraking kwam voor zover die niet direct met zijn eigen werkzaamheden te maken hadden.

Verder stelt Dikmans dat hij door het omgaan met chemicaliën en oplosmiddelen aandoeningen heeft opgelopen, in welk verband hij astma, diverse neusaandoeningen en de kans op kanker noemt. Hij geeft echter niet aan:

• •

welke aandoeningen hij door welke stoffen opgelopen heeft; en hoe groot de mate van waarschijnlijkheid is dat die aandoeningen ook daadwerkelijk door de mate waarin hij aan die stoffen blootgesteld is geweest, aan die stoffen zijn toe te schrijven.

361

Voorts stelt Dikmans dat Unilever in haar zorgplicht jegens hem tekort is geschoten. (...) (I)ndien Dikmans er in mocht slagen alsnog voldoende te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, zal het aan Unilever zijn om feiten te stellen en – zo nodig – te bewijzen waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan.”

5.2. Het uit een aantal onderdelen bestaande middel strekt ten betoge dat de Rechtbank in rov. 4.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast in een geval als het onderhavige.

Onderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat “voor de veiligheidszorg van de werkgever geldt dat aan het onvoldoende inachtnemen hiervan rechtens ten gunste van de (gelaedeerde c.q.) werknemer het bewijsrechtelijk vermoeden ontleend mag worden, dat er voldoende causaal verband bestaat tussen diens schade en de (gevaarzetting c.q.) arbeidsomstandigheden, althans indien aannemelijk is dat de kans op die schade door het achterwege blijven van genoegzame veiligheidszorg in rechtens relevante mate is verhoogd”.

Onderdeel 2 klaagt in 7 subonderdelen dat de Rechtbank in rov. 4.2 te vergaande eisen heeft gesteld aan de stelplicht (en in het verlengde hiervan aan de bewijslast) van Dikmans.

5.3. Dikmans heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee door Dikmans en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft, heeft Dikmans verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren, verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel.

5.4. Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft Dikmans gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en – onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren – hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen Dikmans heeft gesteld, met haar oordeel dat Dikmans niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het middel slaagt.

Beslissing De Hoge Raad:

362

in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Unilever in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.) in het incidentele beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 2 april 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Unilever in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.). » Noot Bedrijfsongevallen en beroepsziekten In de rechtspraak omtrent aansprakelijkheid van een werkgever voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten blijkt een belangrijke plaats voor de stelplicht en bewijslast te zijn weggelegd. Ik bespreek enkele uitspraken waarin stelplicht en bewijslast aan de orde zijn geweest. Allereerst bespreek ik kort art. 7:658 BW dat voorschrijft dat de werkgever verplicht is maatregelen te treffen om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade leidt. Als de werkgever die verplichting niet nakomt, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade van de werknemer (lid 2). Artikel 7:658 BW, dat onmiddellijke werking heeft (NJ 2000,211), bepaalt omtrent stelplicht en bewijslast het volgende: [noot:1] i) De werkgever moet stellen en zonodig bewijzen dat hij zijn “zorgverplichting” is nagekomen; ii) De werknemer moet stellen en zonodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

In het arrest HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 ging het om een verpleegkundige die tijdens haar werkzaamheden uitglijdt, vermoedelijk over een injectienaald, en haar heup breekt. Het arrest is niet alleen voor de verdeling van de bewijslast van belang, maar ook interessant omdat de Hoge Raad een overweging wijdt aan de omstandigheid dat de oorzaak van het ongeval onduidelijk is. De rechtbank had op de voet van art. 7A:1638x BW geoordeeld dat het feit dat het causaal verband tussen de val van de verpleegkundige en het al dan niet voldoen aan haar zorgplicht van het ziekenhuis niet is komen vast te staan, meebrengt dat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van een eventuele schending van deze zorgplicht. De Hoge Raad overweegt (enigszins geparafraseerd) het volgende: nu werkneemster de schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW mee dat het ziekenhuis aansprakelijk is tenzij het aantoont dat het zijn zorgverplichting is nagekomen. Hiervoor hoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval te wijten is. Die oorzaak is wel in zoverre van belang dat het ziekenhuis zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat het heeft voldaan aan zijn zorgverplichting, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen. De werknemer moet dus stellen dat zij schade heeft geleden doordat zij is uitgegleden terwijl zij haar werkzaamheden uitoefende. Zij moet deze stelling aankleden en aldus aangeven wanneer de schade zich heeft voorgedaan en – voorzover mogelijk – wat zich heeft voorgedaan. [noot:2] Het ziekenhuis moet stellen en zonodig bewijzen dat het zijn zorgplicht is nagekomen.

Stelplicht en bewijslast in het kader van een beroepsziekte was aan de orde in HR 17 november 2000, Unilever/Dikmans, «JAR» 2000/261. De casus is verkort weergegeven de volgende. Dikmans is tijdens zijn dienstverband met Unilever ziek geworden. Hij vordert schadevergoeding. Hij stelt daartoe: [noot:3] i) dat hij ziek is geworden door het omgaan met stoffen en mineralen die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, met name chemicaliën en oplosmiddelen;

363

ii) dat enkele van de door Dikmans geraadpleegde artsen een (mogelijk) verband leggen tussen de aandoeningen van Dikmans en zijn werkzaamheden; iii) dat Unilever haar zorgverplichting niet is nagekomen.

De rechtbank overweegt dat Dikmans niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en stelt hem in de gelegenheid zijn stellingen bij akte aan te vullen. De rechtbank verwacht van Dikmans onder meer dat hij aangeeft met welke stoffen hij precies heeft gewerkt en in welke mate hij aan die stoffen is blootgesteld. Voorts overweegt de rechtbank dat indien Dikmans er in mocht slagen alsnog voldoende te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van de werkomstandigheden, het vervolgens aan Unilever is te stellen dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan. In cassatie klaagt Dikmans dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omtrent stelplicht en bewijslast. De Hoge Raad overweegt eerst dat Dikmans gemotiveerd heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en hoe deze schade is ontstaan. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat “gelet hierop” (Dikmans heeft gemotiveerd gesteld) en “in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art.7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de rechtbank (…) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer (…)”. [noot:4] Uit deze overweging is af te leiden dat de Hoge Raad van oordeel is dat het niet aan Dikmans, maar aan Unilever was nadere gegevens omtrent de stoffen en de blootstelling daaraan te verschaffen nu deze “in de sfeer” van Unilever liggen. Daarmee wordt bedoeld dat Unilever over gegevens omtrent blootstelling van Dikmans aan de stoffen beschikt, zodat het op haar weg ligt daarover het nodige te stellen. De tweede overweging van de Hoge Raad ziet op de overweging van de rechtbank dat Dikmans eerst aan zijn stelplicht moest voldoen en als hij daarin zou slagen, het dan pas aan Unilever was te stellen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De Hoge Raad: “Dit oordeel miskent (…) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan (…) gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook (…) op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen”. [noot:5] Samengevat bepaalt het arrest het volgende. Naast de verplichting om – naar aanleiding van de stellingen van Dikmans – gegevens te verschaffen omtrent de stoffen waarmee Dikmans in aanraking is gekomen, moet Unilever gemotiveerd stellen of en zo ja welke maatregelen zij heeft getroffen om in dit verband aan haar zorgplicht te voldoen. Voldoet Unilever niet aan haar stelplicht, dan komt vast te staat dat Dikmans ziek is geworden als gevolg van zijn werkzaamheden. [noot:6] Ook in het arrest Hof Amsterdam 22 juni 2000, «JAR» 2000/178 speelt de stelplicht van de werkgever een belangrijke rol. De uitzendkracht Jabbar is door Randstad gedetacheerd bij KLM. Tijdens zijn werkzaamheden op Schiphol valt Jabbar van een cateringwagen, doordat een aan deze vrachtwagen bevestigde aluminium handgreep afbreekt. Hij loopt ernstig letsel op en spreekt KLM in kort geding aan op grond van art. 7:658 BW. Zie het nieuwe lid 4. Het hof stelt voorop dat het gegeven dat de Arbeidsinspectie geen overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet heeft geconstateerd nog niet betekent dat KLM niet aansprakelijk is. Vervolgens gaat het hof in op de oorzaak van het ongeval, en concludeert dat vermoedelijk in het bevestigingspunt van de handgreep corrosie is ontstaan als gevolg van een haarscheur in het materiaal. Het hof overweegt dat KLM aansprakelijk is indien zij niet aantoont dat zij al die onderhoudswerkzaamheden heeft verricht die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de handgreep afbreekt. Als KLM bedacht was of had moeten zijn op de aanwezigheid van een haarscheur, veroorzaakt door vermoeiing van het materiaal, en niet tot vervanging van de handgreep is overgegaan, dan heeft zij niet aan haar onderhoudsverplichting voldaan. KLM moet stellen dat zij met die verschijnselen geen rekening behoefde te houden en dat zij haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de handgreep daarop niet behoefde af te stemmen. Volgens het hof heeft KLM – kort gezegd – evenwel onvoldoende gesteld omtrent het onderhoud dat KLM en andere gebruikers aan de handgrepen verricht, zodat onvoldoende is aangetoond dat KLM aan haar onderhoudsverplichtingen heeft voldaan.

Deze zaak is vergelijkbaar met de zaak Unilever/Dikmans omdat in beide zaken de werkgever niet aan zijn stelplicht voldoet. In het kader van de betwisting van hun aansprakelijkheid hebben beiden onvoldoende gegevens verschaft waaruit blijkt dat zij hun zorgplicht zijn nagekomen. Unilever had

364

te weinig gesteld omtrent de stoffen waarmee Dikmans in aanraking is gekomen en wat zij in dat kader had gedaan ter nakoming van haar zorgplicht, terwijl KLM te weinig had gesteld omtrent het door haar te verrichten onderhoud aan de handgrepen van de cateringwagens, zodat zij onvoldoende had aangetoond dat zij aan haar zorgplicht had voldaan. Overigens is het goed voorstelbaar dat deze werkgevers niet aan hun stelplicht omtrent hun zorgverplichting hebben voldaan. Een werkgever die wordt aangesproken door een werknemer en geen aansprakelijkheid aanvaardt, zal nauwelijks geneigd zijn de wederpartij van allerlei informatie te voorzien waaruit kan volgen dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Zij stellen zich aldus op het standpunt dat de werknemer moet aantonen wat hem is overkomen en waarom de werkgever daarvoor aansprakelijk is. Dat miskent evenwel de beperkte stelplicht van de werknemer en de ruime stelplicht van de werkgever, waaronder tevens begrepen kan zijn de verplichting om informatie te verschaffen waar de werknemer niet "bij kan".

Dat niet ieder bedrijfsongeval tot aansprakelijkheid van de werkgever behoeft te leiden, blijkt uit Rechtbank Utrecht 19 juli 2000, «JAR» 2000/205. De casus is als volgt. Jansen werkt als verzorgende in een verzorgingstehuis voor bejaarden. Zij wordt door een van de bewoonsters opgeroepen om de vloer te dweilen. Na het dweilen maakt zij het bed opnieuw op en glijdt uit.

Jansen betoogt onder meer dat het verzorgingstehuis rekening had dienen te houden met mogelijk onvoorzichtig gedrag van haar werknemers, zodat haar werkgever antislipzeil in de kamer had kunnen laten leggen en schoonmaakmiddelen ter beschikking had kunnen stellen waarmee de vloer "kurkdroog" gemaakt kan worden. De rechtbank overweegt dat de in art. 7:658 BW vastgelegde zorgplicht niet absoluut is, maar dat de werkgever die maatregelen moet nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Naar het oordeel van de rechtbank is de werkgever niet in haar zorgplicht tekort geschoten door het achterwege laten van de door Jansen genoemde maatregelen en dat het ongeluk aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden moet worden toegeschreven. [noot:7] Het vonnis is voorts interessant omdat de rechtbank overweegt dat voor het beantwoorden van de vraag of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, niet van belang is dat de werkgever geen ongevalsrapportage heeft opgemaakt. Volgens de rechtbank is de toedracht van het ongeval niet in die mate onduidelijk, dat de rechter op die basis niet kon oordelen over de omvang van de zorgplicht van de werkgever. Deze overweging is ontleend HR 18 april 1997, «JAR» 1997, 120.

Mr. D.M. Thierry » Voetnoten [1] Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1999, p. 159.

[2] Vgl. C.J.M. Klaassen, Sociaal recht, 1997-7.

[3] Zie concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense sub 3 voor het arrest.

[4] Vgl. HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (Janssen/Nefabas).

[5] Zie concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense sub 11 voor het arrest.

[6] Vgl. S.D. Lindenbergh, arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2000, p. 56-57.

[7]

365

Vgl. HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137.

366

JAR 2006/174 Hoge Raad 23 juni 2006, C05/149HR; LJN AW6166. ( Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Van Schendel Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Franciscus Adrianus Havermans te Wibrin, gemeente Houffalize, België, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen Luyckx BV te Zundert, verweerster in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders.

Beroepsziekte, OPS, Schade in uitoefening werkzaamheden, Stelplicht werknemer, Uitleg Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer stelt dat hij door blootstelling aan giftige stoffen Organisch Psycho-Syndroom (OPS) heeft opgelopen. Hij stelt de werkgever daarvoor aansprakelijk, maar kantonrechter en hof wijzen zijn vordering af, omdat zij het verband tussen zijn gezondheidsklachten en zijn werkzaamheden onvoldoende aannemelijk achten. Met een beroep op het arrest Unilever/Dikmans (HR 17 november 2000, «JAR» 2000/261) betoogt werknemer dat dit verband moet worden aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht ex art. 7:658 heeft nageleefd.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Vooropgesteld moet worden dat het op grond van art.

7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.

Voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.

In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat – kort samengevat – kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het – in zoverre onbestreden – oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat werknemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft gewerkt. beslissing/besluit

367

» Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 8 februari 2005 (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. In rechte kan, als zijnde enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, van de navolgende, deels ook al door de kantonrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan: 4.1.1. Havermans is van 1974 tot zijn uitval wegens ziekte in 1992 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Luyckx, aanvankelijk voor 18 uur per week. Vanaf 9 juli 1990 zijn die uren voor een periode van drie jaar uitgebreid naar 28 uur per week. Het laatst genoten salaris bedroeg ƒ 4.800,= bruto per maand.

4.1.2. Luyckx is een bedrijf dat decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke vervaardigt uit chocolade.

4.1.3. Havermans was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd Havermans vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen.

4.1.4. Havermans heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld.

Een op de ziektewetuitkering volgende WAO-uitkering op basis van 80–100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat hij weer arbeidsgeschikt werd geacht. Het tegen die beslissing door Havermans ingesteld beroep heeft de Rechtbank ’sGravenhage afgewezen. De Centrale Raad van Beroep heeft bij beslissing d.d. 15 december 1999, na verkregen antwoord van het Hof van Justitie EG op aan dit Hof gestelde prejudiciële vragen, geoordeeld dat het besluit tot beëindiging van de WAO-uitkering en de uitspraak waarvan beroep dienden te worden vernietigd nu daarbij in strijd met het EG-recht uitsluitend is uitgegaan van een controle en oordeel van de GMD en geen administratieve en medische controle is gevraagd aan het daartoe bevoegd orgaan van de woonplaats van Havermans in België.

4.1.5. Havermans heeft zijn werkzaamheden na 24 november 1993 niet hervat. Luyckx heeft hem vervolgens op 25 november 1993 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank, hebben het ontslag nietig verklaard. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 15 maart 1997 onder toekenning aan Havermans van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,=.

4.2. Havermans doet zijn vorderingen jegens Luyckx steunen op de stelling dat hij heeft moeten werken met (neuro) toxische, althans voor de gezondheid schadelijke stoffen, onder meer met verharders, lijmen, siliconen, polyesters, lakken etc., waardoor hij een ernstige aandoening aan het zenuwstelsel en de luchtwegen heeft opgelopen. Zijn klachten bestaan uit onder meer chronische vermoeidheid, vergeetachtigheid, duizeligheid, ernstige concentratiestoornissen, agressie, slaapstoornissen, diarree en astma. Volgens Havermans is Luyckx tekort geschoten in haar veiligheids- en zorgverplichtingen van art. 7A:1638x BW (oud) en heeft zij gehandeld in strijd met de Arbeidsomstandighedenwet en het Veiligheidsbesluit fabrieken en werkplaatsen. Subsidiair stelde Havermans dat Luyckx aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en meer subsidiair, op grond van artikel 1403 (oud) BW dat Luyckx aan Havermans gebrekkige en gevaarlijke werkmiddelen ter beschikking heeft gesteld.

4.3. Luyckx heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

368

4.4.1. De kantonrechter heeft zich bij tussenvonnis van 22 september 1999 onbevoegd verklaard de vordering te beoordelen voorzover deze is gegrond op de artikelen 1401 en 1403 Burgerlijk Wetboek. Tegen deze beslissing is geen grief gericht, zodat het hof de vordering zal beoordelen voorzover deze is gegrond op de arbeidsrelatie tussen partijen, hetgeen er evenwel niet aan in de weg staat dat daarbij tevens de (on)rechtmatigheid van het handelen van Luyckx jegens Havermans wordt getoetst.

4.4.2. Bij voormeld tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de kantonrechter aan Havermans een bewijsopdracht gegeven, waarbij tevens een deskundigenbericht is gelast. De kantonrechter heeft de vorderingen van Havermans uiteindelijk afgewezen.

4.5. Het hof gaat uit van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van Havermans in 1992, derhalve onder meer van de bepaling van artikel 7A:1638x BW (oud), aangezien de door Havermans gestelde omstandigheden die tot zijn ziekmelding hebben geleid zich voordien hebben voorgedaan.

4.6. Blijkens grief V wil Havermans het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. Het hof zal daarom eerst grief I behandelen.

4.6.1. Grief I spreekt over de als sub a tot en met c in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht. Het hof acht het niet duidelijk tegen welk onderdeel van de bewijsopdracht de grief is gericht. De aanduiding ‘‘a tot en met c’’ betreft de voorgenomen vraagstelling aan de deskundigen met betrekking tot het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de gezondheidsklachten van Havermans en de stoffen waarmee hij bij Luyckx werkte, zijnde een voorlopige uitwerking van de aan Havermans gegeven bewijsopdracht.

Het hof zal ervan uitgaan dat de grief ook is gericht tegen de bewijsopdracht aan Havermans dat Luyckx gegevens geheim houdt omtrent de producten waarmee hij heeft gewerkt.

4.6.2. Havermans voert aan dat, nu tussen partijen vaststaat dat hij in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden letsel heeft opgelopen, de kantonrechter aan Luyckx de bewijsopdracht had behoren te geven dat Luyckx voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van het door Havermans opgelopen letsel. Bij pleidooi stelt Havermans dat in voldoende mate vast staat dat hij de aandoening OPS heeft opgelopen in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden. Hij verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het rapport van het Expertisebureau voor Beroepsziekten, Arboschade, d.d. 17 april 1998 (productie 1 bij repliek), naar de brief van 3 oktober 1995 van dokter Hageman van het Medisch Spectrum Twente (overgelegd bij de producties 2 bij repliek), waarin deze concludeert dat het zijns inzien vrijwel zeker is dat de klachten van patiënt worden verklaard door een chronologische blootstelling aan toxische stoffen op zijn werk, en naar de brief d.d. 19 september 1995 van dokter Van der Laan, verbonden aan het AMC, (eveneens bij producties 2 repliek) die schrijft: ‘‘gezien de aard van de klachten bij een dergelijke blootstelling aan neurotoxische stoffen en exclusie van andere mogelijke verklaringen ben ook ik van mening dat waarschijnlijk de blootstelling aan oplosmiddelen de oorzaak van de klachten is.’’. Havermans beroept zich tevens op de rapportage van prof. Dr. M.K. Viaene, neuroloog/neuropsychiater ter Geel, overgelegd als productie bij pleidooi, die tot de conclusie komt dat Havermans lijdt aan het Organisch Psychosyndroom door Solvents, type 2 B. 4.6.3. Luyckx heeft hiertegen ingebracht dat zij nu juist betwist dat Havermans aan OPS lijdt. Zij verwijst naar hetgeen zij in eerste aanleg te dien aanzien heeft aangevoerd en naar het deskundigenrapport dat op verzoek van de kantonrechter is uitgebracht (hierna: ‘‘het deskundigenrapport’’).

4.6.4. Het hof verwerpt de grief. Door Havermans is in eerste aanleg naast de rapporten van Hageman en Van der Laan ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kon worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat Havermans aan OPS lijdt.

369

Het hof noemt hier onder meer het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog Lannoo, waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie; hetgeen nog eens bevestigd wordt, nadat diverse onderzoeken zijn uitgevoerd, in de brief van 24 november 1993 van dr. Braeckman aan de huisarts, namelijk dat er geen aanwijzingen zijn voor intoxicatie door oplosmiddelen. De hiervoor genoemde conclusie van dr. Hageman in zijn brief van 3 oktober 1995 waarop Havermans zich beroept komt het hof ook minder goed onderbouwd voor, nu deze niet ingaat op het op zijn verzoek uitgevoerde neuropsychologisch onderzoek van Van Hout en Ten Thije, waarvan de resultaten zijn vervat in hun brief aan hem van 27 september 1995 (prod. 2 repliek) en waarin zij concluderen dat de gegevens OPS niet kunnen uitsluiten, maar dat de diagnose op dit moment vanuit neuropsychologisch oogpunt niet betrouwbaar is te stellen vanwege de benadrukking van de klachten door patiĂŤnt.

Het hof oordeelt het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen en de door Havermans overgelegde medische bescheiden onvoldoende reden vormen om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten. De in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd.

Havermans heeft zijn, door het hof veronderstelde, grief tegen de bewijsopdracht omtrent het geheim houden van gegevens door Luyckx niet nader toegelicht. Het hof acht deze grief in zoverre gegrond dat, indien Havermans aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt, in rechte kan worden aangenomen dat dit werk gerelateerd is, gelet op het feit dat Havermans wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee gewerkt is en nimmer enige risico-inventarisatie heeft gemaakt. Aan Luyckx zou dan mogelijk worden opgedragen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting ex artikel 7A:1638x BW (oud) heeft voldaan, gemeten naar de normen en stand van wetenschap waarmee zij bekend kon worden geacht tijdens de duur van het dienstverband.

De door Havermans bij pleidooi voorgestelde omkering van bewijslast, in die zin dat eerst Luyckx zou dienen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting zou hebben voldaan, en, zo dat niet het geval is, dat dan moet worden aangenomen dat de aandoening OPS van Havermans het gevolg is van de schending van die veiligheidsnorm kan Havermans dan ook niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dĂ t Havermans aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt.

4.6.5. De tweede grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat niet is aangetoond dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gezondheidsklachten van Havermans en de stoffen aanwezig in de middelen (producten) waarmee Havermans zijn werkzaamheden bij Luyckx verrichtte.

Havermans wijst erop dat in het deskundigenrapport van Brunt, Kemperman en Van der Ploeg een oorzakelijk verband wordt gelegd tussen zijn gezondheidsklachten en zijn klachten van benauwdheid en slijmvliesirritatie en het werken met chemische en toxische stoffen op zijn werk.

De omstandigheid dat zijn klachten en verschijnselen misschien ook te maken hebben gehad met een emotionele reactie op zijn werkomstandigheden en levensloop doet daaraan niet af, omdat de aansprakelijke werkgever het slachtoffer heeft te nemen zoals het is, aldus Havermans.

4.6.6. Het hof oordeelt als volgt en stelt daarbij voorop dat Havermans de conclusie van het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundigen niet geheel juist weergeeft.

De deskundigen Brunt c.s. hebben geconcludeerd dat waarschijnlijk de klachten van benauwdheid en slijmvliesirritatie destijds wel te maken hebben gehad met zijn werk met chemische en toxische stoffen en dat het niet uitgesloten is dat hij te maken heeft gehad met regelmatige piekblootstelling aan organische oplosmiddelen, maar op grond van de huidige neurologische en neuropsychologische beoordeling zijn er geen overtuigende aanwijzingen voor blijvende organisch cerebrale schade als gevolg van neurotoxische stoffen. Anders dan Havermans beweert rechtvaardigt dit niet de conclusie dat zijn huidige benauwdheid en andere gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door de stoffen waarmee hij werkte. Dit blijkt ook uit de toelichting die in het rapport wordt gegeven: op pagina 28 van het rapport stellen de deskundigen vast dat de klachten van Havermans destijds zoals branderige ogen, hoesten en slijm opgeven zoals vastgesteld in 1989 door de huisarts, en de problemen met de luchtwegen, met aspecifieke overgevoeligheid zoals vastgesteld door de internist in 1992, goed in verband kunnen worden gebracht met de stoffen

370

waarmee hij heeft gewerkt, maar het feit dat zijn benauwdheid niet goed is verbeterd na het staken van de werkzaamheden wijst weer niet op een primaire oorzakelijke relatie.

4.6.7. Het hof zal thans beoordelen of Havermans in zijn bewijsopdracht geslaagd kan worden geacht.

Het hof gaat ervan uit dat Havermans onder slechte werkomstandigheden heeft moeten werken. Er was aanvankelijk helemaal geen ventilatie in de kleine ruimtes waarin hij werkte en de ventilatie die later is geplaatst was niet adequaat. Havermans heeft niet gewerkt met chemicaliënbestendige handschoenen of een gelaatsmasker. Wel heeft hij gedurende enige tijd gebruik gemaakt van een papieren stofmasker. Er heeft nooit voorlichting plaats gevonden over de (aard van de) stoffen of het gebruik daarvan, noch over gezondheidsrisico’s. Hem is wel verteld dat de paarse vloeistof die bedoeld was om de hechting van de band aan het rubber te verbeteren gevaarlijk was, maar wat dat gevaar inhield is hem niet verteld.

De werkbeschrijving door het Expertisebureau Arboschade in zijn rapport (productie 1 repliek) is door Luyckx niet gemotiveerd betwist, zodat daarvan door het hof wordt uitgegaan. Havermans vervaardigde de mallen voor de chocolade decoraties als volgt: Havermans diende eerst polyester afdrukken te maken van een model van decoratiemateriaal in een laag siliconenrubber. Hij maakte maximaal 50 afdrukken per keer. Dit werd een aantal malen herhaald. De afdrukken werden vervolgens gevuld met polyester. Na uitharding werden de polyestervormpjes door Havermans met de hand op juiste dikte en gladheid geschuurd. Zo’n 400 polyestervormpjes werden geplakt op een houten plank ter grootte van een deur. Deze werd omkaderd en de aldus verkregen mal werd volgegoten met vloeibaar rubber. Na uitharding van het rubber werd de mal verwijderd. Aldus werd een laag van ongeveer 2 meter verkregen op de lopende band met siliconenrubber met daarin de afbeeldingen van het te produceren decoratiemateriaal. Door deze handelingen te herhalen werd een band van ongeveer 27 meter vervaardigd die werd gemonteerd in de koeltunnel. De levensduur van zo’n band was ongeveer drie maanden volgens Havermans en zes maanden volgens Luyckx.

Het bedrijf had aanvankelijk twee productielijnen. Toen Havermans het bedrijf verliet waren er 17 lijnen, waarvoor steeds door hem de banden werden vervaardigd op de wijze als voormeld.

De rubbermassa bestond uit siliconenrubber van Wacker chemie in verpakkingen van 25 kg. Dit werd, met ongeveer 1,5 liter per keer, met de hand in een teiltje vermengd met een harder, eveneens van Wacker, geleverd in 5 liter verpakkingen. Havermans haalde verf- en afbijtmiddelen zelf op bij de plaatselijke schilder. Alle chemische voorraden werden opgeslagen in dezelfde ruimte als waarin Havermans werkte.

Volgens informatie verkregen uit het onderzoek dat in opdracht van Luyckx is uitgevoerd door Cunningham Boschman en Cunningham Polak Schoute d.d. 10 november 1993 en 24 januari 1994 (producties 1 en 2 bij CvA) is het siliconenrubber niet toxisch, maar de harders wel. De onderzochte harders die Havermans gebruikte worden aangeduid als onder meer T40 en T2 en bevatten een mengsel van een organische tinverbindingen en een kiezelzuurester.

Ten aanzien van T40 wordt in het bij die harder behorend veiligheidsblad uit 1981 voor zover relevant vermeld dat deze ontvlambaar is en dat aanraking met huid en ogen dient te worden vermeden.

In de veiligheidsbladen van 23 april 1991 behorend bij harder T40 en van 22 november 1991 behorend bij harder T2 wordt vermeld dat zowel T2 als T40 onder meer irriterend zijn voor huid, ogen en ademhalingswegen, schadelijk zijn bij inademing en dat onherstelbare effecten bij langdurige blootstelling niet zijn uitgesloten.

Het hof stelt vast dat onbetwist is dat bij het lijmen van de transportband op het rubber gebruik werd gemaakt van lijmen en een olieachtige vloeistof waarvan samenstelling en herkomst onbekend zijn. Later is de lijm vervangen door 2-zijdig plakband. Vervolgens werd het geheel afgelakt. Sinds het gebruik van plakband in plaats van lijm dienden eerst het paneel en daarna de vormpjes bespoten te worden met een sneldrogende autolak.

371

De door de kantonrechter benoemde deskundigen Brunt c.s. hebben de effecten op de gezondheid van de volgens de diverse in hun bericht opgesomde onderzoeksrapporten, waaronder die van Arboschade en Cunningham Boschman en Cunningham Polak Schoute, gebruikte of waarschijnlijk gebruikte middelen onderzocht, en rapporteren hierover voor zover relevant als volgt (pagina 27 van het rapport): ‘‘Naar de mening van betrokkene (Havermans, hof) is vooral het inademen van stof bij het schuren van polyester mallen schadelijk geweest. De klachten van benauwdheid die hij daarbij kreeg, gingen niet gepaard met verschijnselen van slijmvliesirritatie en ook niet met een ‘high’ gevoel, zoals hij dat ervoer bij het werken met de paarse weekmaker of bij het lijmen en lakken. Afgezien van de mogelijkheid dat bij deze werkzaamheden styreen vrijkwam, zoals ook wordt verondersteld door zijn echtgenote, passen zijn klachten van benauwdheid niet bij het prenarcotisch syndroom, zoals dat bij de expositie aan styreen beschreven is. Het gevoel van high zijn en misselijkheid dat hij had bij het werken met de paarse vloeistof en bij het lijmen en lakken kan wel passen bij een acute intoxicatie. Wat betreft de paarse vloeistof is het niet duidelijk of het hier gaat om de versneller NC49 P (NL-49P), een chemische verbinding met kobalt die werd gebruikt bij de bereiding van polyester, waarvan geen acute neurologische intoxicatieverschijnselen bekend zijn.

Bij het lijmen en spuiten met lak is er mogelijk wel blootstelling geweest aan relatief hoge concentraties oplosmiddelen waaronder tolueen. Gezien het aantal bussen autolak per week en de gemiddelde tijd die hij per dag met lijm werkte, lijkt er geen sprake van een aanzienlijke chronische blootstelling, maar bestaat wel de mogelijkheid van regelmatige piekblootstelling.

Anamnestisch bestaan hiervoor echter slechts beperkte aanwijzingen in de vorm van irritatie van ogen, hoofdpijn, duizeligheid, vermoeidheid en prikkelbaarheid. Zijn collaberen past hier niet bij.

Wat betreft de versnellers en harders van polyester gaat het om peroxide verbindingen, die in de eerste plaats huid-, en slijmvlies irritatie kunnen geven. Bij de harders van siliconenrubber gaat het om kiezelzuuresters al of niet met een organisch (dialkyl) tinverbinding, die eveneens in de eerste plaats irritatie en overgevoeligheid kunnen veroorzaken van ogen, huid en ademhalingsorganen, en waarvan geen neurotoxisch effect verwacht kan worden. Blootstelling aan een dialkyl verbinding houdt verder een beperkt risico in voor een immunologisch effect’’.

Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van hetgeen door de deskundigen ten aanzien van de stoffen waarmee Havermans werkte is vastgesteld en acht deze conclusies nauwkeuriger dan de door Arboschade voornamelijk op basis van de algemene vermeldingen in de veiligheidsbladen getrokken conclusies.

Het hof is van oordeel is dat er niet te hoge eisen dienen te worden gesteld aan het aannemelijk maken door Havermans van zijn ziekte OPS, aangezien – de aantoonbaarheid van OPS blijkens de diverse rapporten van de deskundigen en het bij akte d.d. 15 december 1999 door Havermans overgelegde rapport uit 1995 van het Directoraat Generaal van de Arbeid immers nauw samenhangt met het aantoonbaar in ernstige mate blootgesteld zijn aan oplosmiddelen; – niet gesteld of gebleken is dat Luyckx enige veiligheidsmaatregelen ten behoeve van Havermans heeft getroffen of instructies aan hem heeft gegeven voor wat betreft de blootstelling aan de irriterende of toxische stoffen, ook niet de handschoenen, gelaatsbeschermers e.d. zoals genoemd in de veiligheidsbladen, en – het bestaan van een chronisch Organisch Psychosyndroom door objectieve criteria zeer moeilijk kan worden aangetoond.

Desondanks is het hof van oordeel dat Havermans niet in het op hem rustende bewijs is geslaagd.

Het hof acht het onderzoek en rapport van de deskundigen Brunt c.s. die door de kantonrechter zijn benoemd minutieus en goed onderbouwd. Het commentaar d.d. 22 oktober 2004 van prof.

Viaene, neurologe verbonden aan het Openbaar Psychiatrisch Ziekenhuis Geel, overgelegd als productie voor pleidooi, doet hieraan niet af.

Haar conclusie dat er ‘‘zeker voldoende blootstelling is geweest aan oplosmiddelen’’ wordt door het hof onvoldoende onderbouwd geacht. Met name wordt niet aangegeven waarom hetgeen hierover wordt gesteld in het deskundigenrapport op grond van de mededelingen van Havermans, zoals gemiddeld drie maal per week gedurende een half uur spuiten met lak, volgens haar wel te

372

belastend zou zijn. Bovendien komt de conclusie van Viaene dat er geen andere pathologieën zijn het hof niet juist voor, nu vastgesteld is dat Havermans onder meer allergisch is voor boompollen en huismijt, hij hartproblemen heeft gehad en er aanwijzingen zijn voor een licht carpaaltunnel syndroom. Het feit dat de klachten van Havermans en diens aggravatie daarvan passen in een OPS, kan de diagnose OPS weliswaar niet uitsluiten, maar dat feit acht het hof met de deskundigen Brunt, Kemperman en Van der Ploeg op zichzelf beschouwd en bij ontbreken van objectieve onderzoeksresultaten, die een dergelijke conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, onvoldoende om aannemelijk te achten dat Havermans hieraan lijdt. Daarbij merkt het hof nog het volgende op: In het rapport van prof. Viaene wordt aandacht gevraagd voor de zogenaamde aggravatieproblematiek, die ook onderzocht is door neuropsycholoog Van Zomeren (zie pagina 20 van het rapport van Brunt c.s.).

In haar conclusie wordt een eerdere conclusie van de klinisch psychologe Van Hout dat door de psychologische toestand van de patiënt niet op OPS is te testen onderschreven. Prof. Viaene geeft daarbij aan dat in zo’n geval de betrokkene een begeleiding krijgt waarin een vertrouwensrelatie wordt opgebouwd, depressies worden behandeld en functies maximaal worden ondersteund in aanloop op een hertesting (op vraag van het Fonds voor Beroepsziekten). Naar het oordeel van het hof is daarmee niet zonder meer de conclusie te rijmen dat ‘‘het hele klinische beeld voldoet aan de criteria van een Organisch Psychosesyndroom door solvents type 2 B’’.

Voorzover irritatie van de luchtwegen destijds wel is opgetreden door het werken met irriterende stoffen, lijdt dit niet tot een schadevergoeding, aangezien op grond van de overwegingen in het deskundigenrapport aangenomen moet worden dat deze irritatie na verloop van enige tijd, waarin geen blootstelling aan die irriterende stoffen bestond, niet meer aan de werkomstandigheden kan worden toegerekend en het loon van Havermans in die eerste ziekteperiode werd voldaan.

Uit het bovenstaande volgt dat, nu in rechte niet wordt aangenomen dat er verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij heeft gewerkt, de vordering dient te worden afgewezen.

4.6.8. Grieven III en IV behoeven geen bespreking, aangezien de aansprakelijkheid en omvang van de schade niet aan de orde zijn nu in rechte geen causaal verband tussen de lichamelijke klachten en werk wordt aangenomen.

4.6.9. Het in algemene termen door Havermans gedane bewijsaanbod wordt door het hof als zijnde onvoldoende gespecificeerd verworpen.

4.6.10. Havermans dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van Luyckx. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het Hof ’s-Hertogenbosch in rov.

4.1.1-4.1.5 van zijn arrest van 8 februari 2005 vastgestelde feiten.

1.2. Havermans is van 1974 tot zijn ‘‘uitval’’ wegens ziekte in 1992 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest van Luyckx; aanvankelijk voor 18 uur per week. Vanaf 9 juli 1990 is het aantal uren voor een periode van drie jaar uitgebreid naar 28 uur per week. Het laatst genoten salaris bedroeg ƒ 4.800,= bruto per maand.

1.3. Luyckx vervaardigt decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke uit chocolade.

373

1.4. Havermans was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd Havermans vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen.

1.5. Havermans heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld.

1.6. Een op de Ziektewetuitkering volgende WAO-uitkering op basis van 80–100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat Havermans weer arbeidsgeschikt werd geacht. [noot:1] 1.7. Havermans heeft zijn werkzaamheden na 24 november 1993 niet hervat. Luyckx heeft hem op 25 november 1993 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. Dit ontslag is door de rechter nietig verklaard. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 15 maart 1997 onder toekenning aan Havermans van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,=.

2. Procesverloop 2.1.1. Bij exploot van 2 september 1998 heeft Havermans Luyckx gedagvaard voor de Kantonrechter te Breda. Hij heeft gevorderd – voorzover in cassatie nog van belang – te verklaren voor recht dat Luyckx op grond van art. 7A:1638x BW (oud) aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor Havermans van de omstandigheden waaronder hij bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten. Daarnaast heeft hij, naast een voorschot van ƒ 300.000,= netto, [noot:2] vergoeding gevorderd van de geleden en nog te lijden (aanzienlijke) schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2. Havermans heeft aan zijn vorderingen, naast in essentie de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat hij bij Luyckx heeft gewerkt met (neuro)toxische, althans voor de gezondheid schadelijke, stoffen; onder andere met (dampen afkomstig van) verharders, lijmen, siliconen, lakken ‘‘etc.’’. Daardoor heeft hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelsel – organisch psychosyndroom (OPS) [noot:3] – opgelopen. Zijn klachten bestaan onder andere uit chronische vermoeidheid, vergeetachtigheid, duizeligheid, ernstige concentratiestoornissen, agressie, slaapstoornissen, diarree en astma.

2.2. Luyckx heeft de vordering verhement bestreden. Als meest verstrekkende verweer heeft zij betoogd dat de lichamelijke aandoeningen van Havermans geen relevant gevolg zijn en ook geen gevolg kunnen zijn van de stoffen waarmee Havermans in aanraking is gekomen tijdens de werkzaamheden die hij bij haar heeft verricht. Het ging bovendien niet om stoffen waaraan een ‘‘bijzonder medisch risico verbonden’’ was (cva onder 6 en 8 e.v.).

2.3.1. Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de Kantonrechter aan Havermans opgedragen door deskundigen te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen (producten) waarmee hij zijn werkzaamheden diende te verrichten aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten.

2.3.2. Volgens de Kantonrechter valt uit het voorhanden medisch onderzoek noch het bewijs voor, noch tegen het gestelde causaal verband af te leiden.

2.4.1. Na tussenvonnissen van 26 september 2001, 14 november 2001 (waarin drie deskundigen worden benoemd ter beantwoording van negen vragen) en 10 juli 2002 (benoeming van een vierde deskundige) heeft de Kantonrechter (Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) in zijn eindvonnis van 23 april 2003 de vordering van Havermans afgewezen.

2.4.2. De Kantonrechter citeert uit de conclusies van het deskundigenrapport. Hij leidt daaruit af dat niet aangetoond is ‘‘dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gezondheidsklachten van Havermans en de in de middelen (produkten), waarmee hij zijn werkzaamheden binnen Luyckx verrichtte, aanwezige stoffen’’ (blz. 2, onderaan).

374

2.5. Havermans is van de vonnissen van 10 juli 2002 en 23 april 2003 in hoger beroep gekomen.

Bij mvg heeft hij verzocht het hoger beroep als mede gericht tegen alle overige in eerste aanleg gewezen vonnissen te beschouwen.

2.6.1. Luyckx heeft de grieven bestreden. Volgens haar is ‘‘volkomen onjuist’’ dat Havermans ‘‘tot praktisch niets meer in staat is’’, welke stelling zij aan de hand van enkele in geding gebrachte producties uitwerkt. [noot:4] 2.6.2. Bij nadien gehouden pleidooi heeft Havermans aangedrongen ‘‘dat er geen enkele reden was voor Luyckx BV om een dergelijk onderzoek in te stellen, omdat er geen redelijke verdenking bestond en bestaat’’. De overgelegde rapporten acht hij in een aantal opzichten onjuist (pleitnota mr Dohmen blz. 9).

2.7.1. Het Hof heeft – voorzover in cassatie van belang – de bestreden vonnissen onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. [noot:5] Daartoe heeft het Hof overwogen: ‘‘4.5. Het hof gaat uit van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van Havermans in 1992, derhalve onder meer van de bepaling van artikel 7A:1638x BW (oud), aangezien de door Havermans gestelde omstandigheden die tot zijn ziekmelding hebben geleid zich voordien hebben voorgedaan.

4.6. (...) Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. (...)

4.6.4. (...) Door Havermans is in eerste aanleg naast de rapporten van Hageman en Van der Laan ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kon worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat Havermans aan OPS lijdt.

Het hof noemt hier onder meer het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog Lannoo, waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie; hetgeen nog eens bevestigd wordt, nadat diverse onderzoeken zijn uitgevoerd, in de brief van 24 november 1993 van dr. Braeckman aan de huisarts, namelijk dat er geen aanwijzingen zijn voor intoxicatie door oplosmiddelen. De hiervoor genoemde conclusie van dr. Hageman in zijn brief van 3 oktober 1995 waarop Havermans zich beroept komt het hof ook minder goed onderbouwd voor, nu deze niet ingaat op het op zijn verzoek uitgevoerde neuropsychologisch onderzoek van Van Hout en Ten Thije, waarvan de resultaten zijn vervat in hun brief aan hem van 27 september 1995 (...) en waarin zij concluderen dat de gegevens OPS niet kunnen uitsluiten, maar dat de diagnose op dit moment vanuit neuropsychologisch oogpunt niet betrouwbaar is te stellen vanwege de benadrukking van de klachten door patiënt.

Het hof oordeelt het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen en de door Havermans overgelegde medische bescheiden onvoldoende reden vormen om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten. De in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd.

Havermans heeft zijn, door het hof veronderstelde, grief tegen de bewijsopdracht omtrent het geheim houden van gegevens door Luyckx niet nader toegelicht. Het hof acht deze grief in zoverre gegrond dat, indien Havermans aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt, in rechte kan worden aangenomen dat dit werk gerelateerd is, gelet op het feit dat Havermans wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee gewerkt is en nimmer enige risico-inventarisatie heeft gemaakt. Aan Luyckx zou dan mogelijk worden opgedragen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting ex artikel 7A:1638 x BW (oud) heeft voldaan, gemeten naar de normen en stand van wetenschap waarmee zij bekend kon worden geacht tijdens de duur van het dienstverband.

De door Havermans bij pleidooi voorgestelde omkering van bewijslast, in die zin dat eerst Luyckx zou dienen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting zou hebben voldaan, en, zo dat niet het

375

geval is, dat dan moet worden aangenomen dat de aandoening OPS van Havermans het gevolg is van de schending van die veiligheidsnom kan Havermans dan ook niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dat Havermans aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt.’’

2.7.2. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of het causaal verband is aangetoond (rov. 4.6.5– 4.6.7). De (door de Kantonrechter benoemde) deskundigen hebben waarschijnlijk geoordeeld dat de klachten benauwdheid en slijmvliesirritatie destijds te maken hadden met het werk, terwijl niet is uitgesloten dat Havermans te maken heeft gehad met regelmatige piekblootstelling aan organische oplosmiddelen. Voor ‘‘blijvende organisch cerebrale schade als gevolg van neurotoxische stoffen’’ zijn geen overtuigende aanwijzingen. ‘‘Dit’’ rechtvaardigt niet de conclusie dat de ‘‘huidige benauwdheid en andere gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door stoffen waarmee hij werkte’’ (rov. 4.6.6).

2.7.3. Volgens het Hof heeft Havermans ‘‘onder slechte omstandigheden’’ moeten werken, hetgeen het Hof uitvoerig toelicht (rov. 4.6.7, blz. 8 en 9). Hierop citeert het een aantal bevindingen van de deskundigen aan de juistheid waarvan niet wordt getwijfeld (blz. 9 en 10). Volgens het Hof dienen op drie nader genoemde gronden ‘‘niet te hoge eisen (...) te worden gesteld aan het aannemelijk maken door Havermans van zijn ziekte OPS’’ (blz. 10/11). Desondanks acht het Hof Havermans niet in het op hem rustende bewijs geslaagd. Dat Havermans’ klachten en diens aggravatie passen in een OPS, kan de diagnose OPS weliswaar niet uitsluiten, maar acht het Hof ‘‘op zich zelf beschouwd en bij ontbreken van objectieve onderzoeksresultaten’’ onvoldoende ‘‘om aannemelijk te achten dat Havermans hieraan lijdt’’ (blz. 11).

2.7.3. Het Hof rondt als volgt af: ‘‘Voorzover irritatie van de luchtwegen destijds wel is opgetreden door het werken met irriterende stoffen, lijdt dit niet tot een schadevergoeding, aangezien (...) aangenomen moet worden dat deze irritatie na verloop van enige tijd, waarin geen blootstelling aan die irriterende stoffen bestond, niet meer aan de werkomstandigheden kan worden toegerekend en het loon van Havermans in die eerste ziekteperiode werd voldaan’’(blz. 12, rov. 4.6.7 i.f.).

2.8. Havermans heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [noot:6] Luyckx heeft het beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd.

3. Inleiding 3.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of Havermans’ werkgever op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor schade die beweerdelijk het gevolg zou zijn van blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen. Het is, bij mijn weten, de eerste OPS-zaak die bij Uw Raad is beland.

3.2. OPS behoort, in het geëigende jargon, tot de categorie ‘‘nieuwe risico’s’’. [noot:7] Werkelijk nieuw zijn ze intussen niet. [noot:8] 3.3. In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak Campen/Köpcke wordt uitvoerig aandacht besteed aan alle juridische aspecten die in theorie ook in deze zaak aan de orde zijn. In theorie, want zoals hierna nog zal blijken, komen we daaraan m.i. in het geheel niet toe. Voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien, veroorloof ik mij naar de conclusie in de parallel-zaak te verwijzen. [noot:9] 3.4. In cassatie gaat het niet om een hernieuwde feitelijke beoordeling. Daarom doet niet ter zake hoe ik de feiten waardeer en welke conclusie ik uit het deskundigenrapport zou hebben getrokken.

Daarop ga ik dan ook niet in. Eens te minder omdat het middel op dit punt geen motiveringsklacht bevat.

3.5. In appèl heeft Havermans, naar aanleiding van het deskundigenrapport, de predispositiekwestie ter sprake gebracht. [noot:10] Het Hof is daarop niet ingegaan. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd zodat ook die kwestie moet blijven rusten.

376

3.6. Havermans heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding op te maken bij staat. Hij heeft bij cvr onder 89 e.v. onder meer smartengeld genoemd. (Alleen al) bezien tegen deze achtergrond is ’s Hofs onder 2.7.3 geciteerde oordeel enigszins verrassend. Nu het middel hierover geen klacht behelst, ga ik ook daar verder aan voorbij. [noot:11] 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.5. Het betoogt dat het Hof heeft miskend dat art. 7:658 BW onmiddellijke werking heeft en dat derhalve bij de beoordeling van de vordering van Havermans het recht, zoals dat geldt vanaf 1 april 1997, dient te worden toegepast.

4.2. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 7:658 BW, als onderdeel van de op 1 april 1997 in werking getreden titel 7.10 BW, onmiddellijke werking toekomt. [noot:12] 4.3.1. In de zaak Unilever/Dikmans ging het om schade die zou zijn te herleiden tot de in de zestiger en zeventiger jaren van de vorige eeuw verrichte werkzaamheden. Ook voor die periode wordt de thans geldende regel door Uw Raad toegepast.

4.3.2. Havermans’ werkzaamheden lagen in de periode tussen 1974 en 1992. Daarom geldt de onder 4.2 genoemde onmiddellijke werking ook voor hem. Onderdeel 1 treft daarom doel.

4.3.3. Volledigheidshalve stip ik aan dat Uw Raad in het vorige week gewezen arrest Van Buuren/Heesbeen [noot:13] de scherpe kantjes van de onmiddellijke werking enigszins heeft afgeslepen. In een geval dat zich veertig jaar geleden afspeelde werd geoordeeld dat aan het door de werkgever ingevolge art. 7:658 lid 2 BW te leveren bewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld (rov. 4.8).

4.4. Het slagen van onderdeel 1 kan evenwel niet tot cassatie leiden indien het arrest van het Hof, voorzover daartegen cassatieklachten zijn gericht, onder de toepassing van het sinds1 april 1997 geldende recht niet anders zou hebben geluid.

4.5. Alvorens op de resterende klachten in te gaan, lijkt goed eerst ’s Hofs uitvoerige arrest te analyseren. Tot de kern teruggebracht, heeft het Hof twee kwesties onderzocht: a kan, veronderstellenderwijs aannemend dat Havermans tijdens zijn werkzaamheden bij Luyckx is blootgesteld aan de stoffen waarmee hij stelt te hebben gewerkt, [noot:14] worden gezegd dat hij lijdt aan OPS? b kan, uitgaande van de ernstig te wensen overlatende werkomstandigheden en van de door Havermans gestelde blootstelling aan voor zijn gezondheid schadelijke stoffen, worden gezegd dat zijn kwalen tot deze blootstelling zijn te herleiden? [noot:15] 4.6. Juridisch vertaald, gaat het in de eerste vraag (4.5 sub a) hierom: is sprake van schade? Die vraag ligt dicht aan tegen en overlapt ten dele de verwante vraag of sprake is van causaal verband. In gevallen als de onderhavige ligt m.i. meer voor de hand de kwestie te beoordelen vanuit het schade-perspectief dan vanuit het causaal verband. Ik licht dat toe.

4.7.1. Dat Havermans lijdt (of ten minste heeft geleden) aan een aantal klachten kan m.i. redelijkerwijs worden aangenomen. Ook het Hof is daarvan uitgegaan. [noot:16] Wanneer die klachten evenwel niet corresponderen met een ziektebeeld dat men kan oplopen door de gestelde blootstelling/werkomstandigheden is van (rechtens relevante) schade geen sprake. [noot:17] 4.7.2. (Rechtens relevante) schade veronderstelt immers een aansprakelijke persoon of in elk geval iemand op wie deze kan worden verhaald. Men kan in zo’n situatie ook zeggen: er is wel schade (te weten: betrokkene is ziek), maar deze valt niet tot enige aansprakelijke persoon te herleiden. Deze laatste, op (het ontbreken van) causaal verband geënte, redenering is in een situatie als hier bedoeld m.i. minder vruchtbaar.

4.8. Deze enigszins dogmatische exercitie is voor deze zaak niet zonder belang. Als men al zou willen toekomen aan enige vorm van een omkeringsregel, dan is daarvoor slechts plaats voor zover

377

het gaat om het condicio sine qua non-verband en bovendien sprake is van verwezenlijking van een specifiek gevaar. Daarvoor is de regel ontwikkeld en daarop is hij toegespitst. Zoals bekend, heeft de praktijk moeite met toepassing van deze regel en is het niet steeds eenvoudig nauwkeurig aan te geven in welke situaties deze van stal kan worden gehaald. Het verdient reeds daarom geen aanbeveling de regel uit te breiden tot het aannemen van schade. [noot:18] Ik kom daarop hierna nog kort terug. Wél stip ik hier aan dat het Hof aan het door Havermans te leveren bewijs van zijn schade geen hoge eisen heeft gesteld; zie onder 2.7.3 en hierna onder 4.11.3.

4.9. De onder 4.5 sub b bedoelde kwestie ziet evident op het causaal verband, meer in het bijzonder het condicio sine qua non-vereiste.

4.10. Ik keer weer terug naar de klachten. Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 4.6 en 4.6.4.

4.11.1. In rov. 4.6 heeft het Hof overwogen dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt, dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening.

Deze laatste vraag komt, zo parafraseer ik, eerst aan de orde wanneer sprake is van rechtens relevante schade. Daarom onderzoekt het Hof eerst of Havermans lijdt aan OPS-kwalen of andere kwalen die passen bij blootstelling aan de stoffen waarmee hij – naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt – heeft gewerkt.

4.11.2. In rov. 4.6.4 heeft het Hof de – wat ik verder kortheidshalve aanduid als – schadevraag ontkennend beantwoord. Dat blijkt met name uit het slot van de onder 2.7.1 geciteerde passage en uit blz. 11 van ’s Hofs arrest, verkort weergegeven onder 2.7.3. Daartoe heeft het Hof – verkort weergegeven – overwogen: a. door Havermans is in eerste aanleg een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat Havermans aan OPS lijdt; b. in dit verband valt te noemen het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog Lannoo waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie; c. dit laatste wordt bevestigd in de brief van 24 november 1993 van dr. Braeckman: er zijn geen aanwijzingen voor intoxicatie door oplosmiddelen.

4.11.3. Het Hof is er hierbij vanuit gegaan dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen. Die omstandigheid en de door Havermans overgelegde medische bescheiden acht het Hof evenwel onvoldoende reden om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt (en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten). Het Hof voegt daaraan nog toe dat, indien Havermans aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt (de schade-vraag), in rechte kan worden aangenomen dat dit werkgerelateerd is, gelet op het feit dat Havermans wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee is gewerkt. Met betrekking tot de door Havermans voorgestelde omkering van de bewijslast, overweegt het Hof dat eerst dient te worden vastgesteld dàt Havermans aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt.

4.12. Volgens het onderdeel heeft het Hof door aldus te overwegen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof zou hebben miskend i) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen die blootstelling en zijn gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en ii) dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden en dat de werknemer alleen dan kan worden belast met het bewijs van het oorzakelijk verband tussen zijn gezondheidsklachten en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, indien zou worden vastgesteld dat de werkgever aan die plicht heeft voldaan.

In dat verband wordt beroep gedaan op HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA, rov. 5.4 (Unilever/Dikmans).

378

4.13. In bedoelde rov. van het arrest Unilever/Dikmans wordt overwogen: ‘‘(...) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...)’’

4.14. Zoals ik al eerder heb betoogd, is deze regel n.m.m. sterk toegespitst op de beslechte zaak. [noot:19] Het betrof een geval waarin het (specifieke) chronische ziektebeeld van de werknemer paste bij de (specifieke) stoffen waaraan hij tijdens zijn werkzaamheden was blootgesteld. Het was, met andere woorden, op voorhand voldoende aannemelijk dat sprake was van een condicio sine qua non-verband, gegeven het feit dat blootstelling aan die stoffen nu juist tot die ziekte kon leiden. Onder deze en dergelijke omstandigheden bestaat voldoende grond om de bewijspositie van de werknemer met betrekking tot het condicio sine qua non-verband tussen ’s werknemers schade en zijn werk te verlichten.

4.15. De zoëven bedoelde regel strookt ook met de jurisprudentie over de ‘‘reguliere’’ of ‘‘algemene’’ omkeringsregel, waarin immers als voorwaarden voor toepasselijkheid gelden dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een speciek gevaar en dat dat gevaar zich heeft verwezenlijkt. [noot:20] 4.16. Uit de hierboven onder 4.11.2 weergeven overwegingen blijkt dat het Hof in casu niet aannemelijk heeft geacht dat Havermans aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt. Reeds daarom kwam het Hof niet aan de omkeringsregel (of de regel van het arrest Unilever/Dikmans) toe.

Immers komt deze regel pas in beeld wanneer sprake is van rechtens relevante schade die verband met het werk zou kúnnen houden. [noot:21] Naar ’s Hofs oordeel gaat het in deze zaak om klachten die niet passen in het beeld van ziektes die kunnen ontstaan door de slechte werkomstandigheden en de blootstelling aan de schadelijke stoffen waarmee Havermans heeft gewerkt. [noot:22] 4.17. Een alledaags voorbeeld moge dit verduidelijken. Ons land wordt geteisterd door een ernstige griepepidemie. Een werknemer, die onder buitengewoon beroerde omstandigheden werkt – waardoor talloze door de werkgever in acht te nemen regels met voeten worden getreden – wordt door deze griep getroffen. Deze griep past niet in het ziektebeeld dat verband houdt met de beroerde werkomstandigheden. Het ligt dan volstrekt niet voor de hand om aan te nemen dat wél sprake is van een werkgerelateerde ziekte (de schade-vraag) en vervolgens dat er een condicio sine qua non-verband bestaat. Een anders luidende opvatting zal, naar valt te vrezen, funeste gevolgen hebben. Zij zou een molensteen worden voor het aansprakelijkheidsrecht en ertoe leiden dat werkgevers aansprakelijk zijn voor schade waaraan zij part noch deel hebben.

4.18. Ten overvloede: in het onderhavige geval bestond er nog een tweede grond waarom de omkeringsregel niet in beeld komt. Uit de onder 4.11.2 sub b en c vermelde omstandigheden blijkt duidelijk dat, naar het oordeel van het Hof, enig verband tussen het ziektebeeld van Havermans en de stoffen waarmee hij bij Luyckx heeft gewerkt, evenmin aannemelijk is. Het blijkt voorts uit rov.

4.6.7.

4.19. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

4.20. Voor het geval het Hof de in onderdeel 2 genoemde en aan het Unilever/Dikmans-arrest ontleende rechtsregels niet heeft miskend, betoogt onderdeel 3 dat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in rov. 4.6 en 4.6.4 dat eerst moet worden onderzocht of Havermans aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt en dat Havermans moet bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen a– c.

4.21. Onderdeel 3a strekt ten betoge dat de vraag of Havermans aan OPS dan wel een andere beroepsziekte lijdt, dezelfde vraag is als die of er een causaal verband bestaat.

4.22. De door het onderdeel betrokken stelling is in haar algemeenheid niet juist. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven onder 4.6, 4.7 en 4.17 is betoogd.

379

4.23. De stellingen waarvan, volgens deze klacht, veronderstellenderwijs zou moeten worden uitgegaan, maken dit niet anders voor het onderhavige geval. In de eerste plaats en vooral omdat het Hof uitdrukkelijk niet van al deze veronderstellingen is uitgegaan. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 4.6.6. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. [noot:23] 4.24. Bovendien heeft het Hof uit de medische rapportages afgeleid dat – kort gezegd – het ziektebeeld van Havermans niet overeenkomt met OPS of een soortgelijke beroepsziekte (rov.

4.6.4). Dat oordeel wordt niet (met een motiveringsklacht) bestreden.

4.25. Onderdeel 3b is mij niet geheel duidelijk.

4.26. Voor zover het een nieuwe klacht bedoelt te vertolken, is zij tot mislukken gedoemd. Als het onderdeel erover wil klagen dat het Hof geen causaal verband heeft aangenomen, wordt over het hoofd gezien dat het Hof aan die vraag niet toekwam omdat er geen schade is.

4.27. Voor zover het onderdeel ’s Hofs oordeel dat van rechtens relevante schade geen sprake is, bedoelt te bestrijden, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven waarom ’s Hofs uitvoerige redengeving – samengevat onder 4.11.2 – onbegrijpelijk zou zijn.

4.28.1. Onderdeel 3c verwijt het Hof onvoldoende reden te hebben gezien om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt. Blijkens de s.t. onder 10 blz. 11 moet ook deze klacht worden gezien in het licht van de causaliteit; op blz. 12 wordt zij geplaatst in de sleutel van – wat hiervoor werd aangeduid als – de schade.

4.28.2. Uit de s.t. (blz. 12) blijkt duidelijk dat, ongeacht de vraag of Havermans nu voor het ene (het causaal verband) of het andere (de schade) anker gaat liggen, de klacht is geënt op de vraag of het een of het ander op voorhand aannemelijk is. Het is daarmee een variatie op het thema van de omkeringsregel. Het onderdeel strekt niet ten betoge dat ’s Hofs oordeel dat Havermans’ klachten niet passen in een beeld dat bij zijn bedroevende werkomstandigheden aansluit onbegrijpelijk is.

4.29. De onder 4.28.1 weergegeven klacht komt in essentie op hetzelfde neer als de onder 4.25– 4.27 besproken klacht. Zij ziet eraan voorbij dat vragen van causaal verband eerst aan de orde komen als sprake is van rechtens relevante schade. Het Hof heeft aangegeven dat en waarom onvoldoende aannemelijk is daarvan sprake is. Anders gezegd: van een beroepsziekte gerelateerd ziektebeeld is geen sprake.

4.30.1. Het Hof heeft bij zijn oordeel niet miskend dat de werkomstandigheden ernstig te wensen overlieten en evenmin dat Havermans heeft gewerkt met en is blootgesteld aan voor zijn gezondheid schadelijke stoffen. Desondanks heeft het zich bekeerd tot het in rov. 4.6.4 vermelde, door genoemde deskundigen uitgesproken, oordeel dat Havermans’ klachten niet passen in een beeld dat verband houdt met zijn werk.

4.30.2. ’s Hofs aan het slot van blz. 10 neergeslagen oordeel dat de aantoonbaarheid van OPS blijkens diverse rapporten nauw samenhangt met het aantoonbaar in ernstige mate zijn blootgesteld aan oplosmiddelen doet hieraan niet af. Kaarblijkelijk heeft het Hof uit de in rov. 4.6.4 besproken deskundigenrapporten iets anders afgeleid. Daartegen is geen klacht gericht. Daarop strandt het hier besproken onderdeel.

4.31. Ten overvloede: de steller van het middel heeft allicht geworsteld met de vraag waarom het Hof zijn arrest niet met rov. 4.6.4 heeft afgerond. Ik heb mij die vraag ook gesteld. Al hetgeen daarna komt is m.i. volledig overbodig en kan, zo blijkt, slechts tot misverstanden aanleiding geven. Ik wil ook best toegeven dat het arrest (mogelijk) niet geheel consistent is. Maar dat kan blijven rusten nu het middel op dat punt geen klachten bevat. Het is ook zeer de vraag of dergelijke klachten goede zin zouden hebben gehad nu rov. 4.6.4 ’s Hofs oordeel kan dragen.

4.32. Onderdeel 4 bouwt voort op onderdelen 2 en 3 en moet daarom het lot daarvan delen.

380

4.33. Voor ’s Hofs oordeel dat Havermans geen rechtens relevante schade heeft geleden, is onverschillig of het oude of het huidige recht wordt toegepast. Nu dat oordeel tevergeefs wordt bestreden en het ’s Hofs arrest zelfstandig kan dragen, kan het slagen van onderdeel 1 Haverkamp niet baten.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Havermans – heeft bij exploot van 2 september 1998 verweerster in cassatie – verder te noemen: Luyckx – gedagvaard voor de kantonrechter te Breda.

Na wijziging van eis heeft Havermans gevorderd: a te verklaren voor recht dat Luyckx primair op grond van artikel 7A:1638 x (oud) BW subsidiair op grond van artikel 1401 (oud) BW danwel 6:162 BW en meer subsidiair op grond van artikel 1403 (oud) BW dan wel 6:173 BW en/of 6:174 BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor Havermans van de omstandigheden waaronder deze bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten; b Luyckx te veroordelen aan Havermans te vergoeden door hem geleden en nog te lijden kosten, schade en interesten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van deze schade en kosten, subsidiair vanaf 13 augustus 1993, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; c Luyckx te veroordelen aan Havermans te betalen als voorschot onder algemene titel op deze schade de somma van ƒ 300.000,= dan wel een bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal menen te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 1993, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; d te bepalen dat Luyckx gelijktijdig met betaling van een voorschot als onder c gevorderd een verklaring verstrekt waarin zij zich verplicht tot betaling van eventuele door Havermans over dit voorschot te betalen inkomsten- of vermogensbelasting.

Luyckx heeft de vorderingen bestreden.

Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de kantonrechter aan Havermans opgedragen – te bewijzen dat: Luyckx gegevens omtrent (de aard en de samenstelling van) de producten (middelen) waarmee zij hem heeft laten werken en/of van de leverancier(s) van die middelen (producten) geheim houdt; – door deskundigen te bewijzen: dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen (producten) waarmee hij zijn werkzaamheden diende te verrichten, aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten.

Na getuigenverhoor op 7 maart 2000, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 26 september 2001 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de persoon van in zijn vonnis genoemde deskundigen en omtrent de in het vonnis vermelde, aan de te benoemen deskundigen voor te leggen vraagpunten. Bij tussenvonnis van 14 november 2001 heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek gelast, door de deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de kantonrechter een vierde deskundige benoemd. Vervolgens heeft de kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) bij eindvonnis van 23 april 2003 de vorderingen van Havermans afgewezen.

381

Tegen de vonnissen van 10 juli 2002 en 23 april 2003 heeft Havermans hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft Havermans verzocht het ingestelde hoger beroep als mede gericht tegen alle overige in eerste aanleg gewezen vonnissen te beschouwen.

Bij arrest van 8 februari 2005 heeft het hof het tussenvonnis van 22 september 1999 vernietigd voor zover daarin Havermans is opgedragen te bewijzen dat Luyckx gegevens geheim houdt. Het hof heeft voor het overige de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Havermans is vanaf 1974 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Luyckx, aanvankelijk voor achttien uur per week. Vanaf 9 juli 1990 is het aantal uren voor een periode van drie jaar uitgebreid tot achtentwintig uur per week. ii. Luyckx vervaardigt decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke uit chocolade. iii. Havermans was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd hij vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen. iv. Havermans heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld. Hij heeft aanvankelijk een ziektewetuitkering ontvangen. Een daarop volgende WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat Havermans weer arbeidsgeschikt werd geacht. v. Op 24 november 1993 heeft Havermans zijn werkzaamheden niet hervat, waarna Luyckx hem op 25 november 1993 op staande voet heeft ontslagen wegens werkweigering. De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank hebben dit ontslag nietig verklaard. vi. De arbeidsovereenkomst is per 15 maart 1997 ontbonden onder toekenning aan Havermans van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,=.

3.2.1. Havermans vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Luyckx op grond van art. 7A:1638x (oud) BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die hij heeft ondervonden van de omstandigheden waaronder hij bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten. Voorts vordert hij, naast een voorschot van ƒ 300.000,= netto, schadevergoeding op te maken bij staat.

Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat hij heeft moeten werken met (neuro)toxische, althans voor de gezondheid schadelijke stoffen (onder meer verharders, lijmen, siliconen, polyesters en lakken), waardoor hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelstel – organisch psychosyndroom (OPS) – heeft opgelopen.

Nadat Luyckx als verweer had aangevoerd dat de lichamelijke aandoeningen van Havermans geen gevolg zijn en ook geen gevolg kunnen zijn van de stoffen waarmee Havermans tijdens zijn werkzaamheden bij Luyckx in aanraking is gekomen, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 22 september 1999 Havermans te bewijzen opgedragen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen zijn lichamelijke klachten en de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij bij Luyckx heeft gewerkt. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter onder verwijzing naar het in de procedure uitgebrachte deskundigenbericht de vorderingen van Havermans afgewezen op de grond dat het bedoelde oorzakelijk verband niet is aangetoond.

382

3.2.2. In hoger beroep, waarin Havermans met zijn eerste grief onder meer klaagde over het feit dat hij – en niet Luyckx – met het bewijs was belast, heeft het hof, voorzover in cassatie van belang, de bestreden vonnissen (onder aanvulling en verbetering van gronden) bekrachtigd.

Naar het oordeel van het hof (rov. 4.5) moet bij de beoordeling van de vordering worden uitgegaan van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van Havermans in 1992, derhalve onder meer van art. 7A:1638x (oud) BW. Het hof overwoog vervolgens (rov. 4.6) dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. Hetgeen het hof verder overwoog, kan als volgt worden samengevat. i. Havermans heeft zich beroepen op rapporten en andere stukken die zijn standpunt ondersteunen (rov. 4.6.2); (ii) daarnaast heeft hij echter in eerste aanleg ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat hij aan OPS lijdt; (iii) het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen, en de door Havermans overgelegde medische bescheiden vormen onvoldoende reden om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt, en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten; (iv) de in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij werkte, en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd; (v) de door Havermans voorgestelde omkering van bewijslast, hierop neerkomend dat eerst Luyckx dient te bewijzen dat zij aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft voldaan, kan hem niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dàt Havermans aan OPS, althans aan een beroepsziekte lijdt. (rov. 4.6.4) Het hof kwam – op basis van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht – tot de conclusie dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij heeft gewerkt (rov. 4.6.7).

3.3. Onderdeel 1, dat opkomt tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.5, klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW onmiddellijke werking heeft (HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596). Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, nu het voor het – zoals hierna zal blijken tevergeefs bestreden – oordeel van het hof dat de vordering van Havermans niet toewijsbaar is omdat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de stoffen waarmee hij werkte en zijn lichamelijke klachten, geen verschil maakt of wordt uitgegaan van art. 7A:1638x (oud) BW dan wel van art. 7:658 BW. Beide regelingen stellen immers voor aansprakelijkheid van de werkgever de eis dat de schade van de werknemer is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden.

3.4.1. Onderdeel 2, dat met een rechtsklacht opkomt tegen het oordeel van het hof dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt, betoogt dat het hof heeft miskend dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling en zijn gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht om bedoelde maatregelen te treffen. Het onderdeel beroept zich daartoe op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596.

3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art.

7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.

Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele

383

omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.

3.4.3. In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat – kort samengevat – kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het – in zoverre onbestreden – oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat Havermans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist het beroep van Havermans op de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling doel.

Het onderdeel faalt daarom.

3.4.4. Onderdeel 3, dat met motiveringsklachten voortbouwt op onderdeel 2, deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Havermans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Luyckx begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten In de afgelopen maanden zijn er verschillende belangrijke arresten gewezen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor beroepsziekten, in het bijzonder RSI en OPS. Deze lijken te hebben geleid tot een verzwaring van de bewijslast van de werknemer, in het bijzonder waar het gaat om het aantonen van het causaal verband tussen werk en beroepsziekte. In november 2000 had de Hoge Raad in het arrest Unilever/Dikmans (JAR 2000/261) geoordeeld dat, wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op de werkgever de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen hij in dit opzicht heeft getroffen. Op basis van dit arrest werd vervolgens in de lagere rechtspraak wel aangenomen dat, als een werknemer aantoonde dat hij was blootgesteld aan het risico op een bepaalde ziekte, hij aan zijn bewijslast had voldaan, en het aan de werkgever was om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht had nageleefd. Kon de werkgever dat niet bewijzen, dan werd tevens causaal verband tussen werk en ziekte aangenomen, behoudens tegenbewijs door de werkgever. De werknemer hoefde dan dus alleen nog te bewijzen dat hij aan bepaalde omstandigheden was blootgesteld en dat hij aan een bepaalde aandoening leed, waarna de werkgever aan zet was. De werknemer zou bijvoorbeeld ermee kunnen volstaan aan te tonen dat hij RSI had en dat hij op het werk was blootgesteld aan omstandigheden die de RSI veroorzaakt zouden kunnen hebben, zoals dat hij (te) veel beeldschermwerk had gedaan, zijn werkplek niet voldeed aan gangbare ergonomische normen etc. Het daadwerkelijke causale verband tussen die omstandigheden en de RSI zou niet meer door de werknemer aangetoond hoeven te worden. In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) heeft de Hoge Raad nu uitdrukkelijk aangegeven, dat dit standpunt niet juist is en berust op een verkeerde uitleg van Unilever/Dikmans. Het is nog steeds aan de werknemer om aannemelijk te maken dat er een causale relatie is tussen ziekte en werk. De enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen is niet voldoende voor een verschuiving van de bewijslast naar de werkgever als niet tevens aannemelijk is dat die blootstelling tot de ziekte van de werknemer heeft geleid. Wat een werknemer minimaal moet bewijzen is dus ofwel dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden ofwel dat de werkgever bepaalde veiligheidsmaatregelen niet heeft genomen

384

en dat aannemelijk is dat zijn schade daarvan het gevolg is. Een voorproefje van dit standpunt gaf de Hoge Raad in de zaak Campen/Köpcke Trading (JAR 2006/155), waarin hij het arrest van het Hof ’s-Gravenhage, waarin deze de vordering van werknemer Campen had afgewezen, in stand liet. De kantonrechter had in deze zaak overwogen dat vast was komen te staan dat de werknemer aan RSI leed en tevens dat de werkgever op onderdelen zijn zorgplicht had geschonden (JAR 2003/93). De door de kantonrechter benoemde deskundige had echter tevens gerapporteerd dat hij het niet aannemelijk achtte dat er causaal verband bestond tussen de omstandigheden op het werk en de RSI-klachten van de werknemer, waarbij onder meer het aspecifieke verloop van de klachten een rol speelde. De werknemer sprak dat weer tegen op basis van commentaren van andere artsen. De kantonrechter concludeerde vervolgens dat de vraag of de arbeidsongeschiktheid het gevolg van de werkzaamheden was niet met een eenduidig ‘ja’ of ‘nee’ kon worden beantwoord. De vraag was dus welke partij het bewijsrisico terzake moest krijgen. De kantonrechter was van mening dat dit de werkgever was, omdat de klachten het gevolg konden zijn van het werk, de klachten waren ontstaan tijdens het werk voor de werkgever, niet was gebleken van andere, niet-werkgerelateerde oorzaken van de klachten, en de werkgever was tekortgeschoten in zijn zorgplicht. In hoger beroep legde het hof het bewijsrisico echter bij de werknemer (JAR 2005/97). Volgens het hof had de werknemer moeten bewijzen dat hij daadwerkelijk RSI had opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. De werknemer was hier volgens het hof niet in geslaagd, gelet op de conclusie van de deskundige dat het naar objectieve maatstaven niet aannemelijk was dat er causaal verband bestond tussen arbeidsongeschiktheid en werk. Het hof oordeelde voorts dat het niet toekwam aan de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, omdat daarvoor vast had moeten staan dat de werkgever niet had voldaan aan eisen die specifiek strekten ter voorkoming van het risico van klachten door beeldschermwerk, alsmede dat dit specifieke risico zich in onderhavig geval had verwezenlijkt. Dit laatste was in elk geval niet aannemelijk geworden, aldus het hof, gelet op het rapport van de deskundige. Reeds daarom was de vordering van de werknemer niet toewijsbaar. In cassatie laat de Hoge Raad dit oordeel in stand onder verwijzing naar artikel 81 RO. Mogelijk vond de Hoge Raad dat de situatie in Campen/Köpcke Trading verschilde van die in Unilever/Dikmans, omdat in de laatste zaak met de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in feite ook meteen het causale verband tussen die blootstelling en de ziekte van Dikmans was gegeven (behoudens tegenbewijs). Dikmans leed namelijk aan een ziekte die volgens zijn artsen veroorzaakt kon zijn door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen waarvan Unilever had erkend dat die in haar laboratorium thuishoorden, zoals nikkelzout. Het lag ook niet erg voor de hand dat Dikmans zijn ziekte elders had opgelopen, omdat stoffen als nikkelzout normaliter niet in de privésfeer worden gebruikt. Ook ging het in Unilever/Dikmans om een ziektebeeld, onder andere herhaalde neusoperaties, dat paste bij de blootstelling aan bepaalde stoffen. Het was, met andere woorden, zeer aannemelijk dat Dikmans door zijn werk ziek was geworden. In Campen/Köpcke Trading was dit verband tussen werk en ziekte echter minder nauw, nu de deskundige had aangegeven geen causaal verband aanwezig te achten. Bovendien zou het nog maar de vraag zijn of een betere inrichting van de werkplek de klachten had voorkomen, omdat, zoals het hof opmerkte, er nog veel onzekerheid bestaat en bestond over het ontstaan en de preventie van RSI. In Havermans/Luyckx (JAR 2006/174), een OPS-zaak, hadden door de rechtbank benoemde deskundigen eveneens geconcludeerd dat de gezondheidsklachten van Havermans waarschijnlijk niet het gevolg waren van het werk. De klachten van benauwdheid van Havermans zouden destijds wel te maken hebben gehad met zijn werk, maar er zouden geen overtuigende aanwijzingen zijn voor blijvende organisch cerebrale schade. Havermans had wel andere klachten, zoals allergie, een licht carpaal tunnelsyndroom en psychische klachten, maar deze klachten pasten, aldus de deskundigen, niet bij het ziektebeeld OPS. Kantonrechter en hof wijzen vervolgens de vordering tot schadevergoeding van Havermans af, omdat het causale verband tussen werk en ziekte onvoldoende is komen vast te staan. Havermans heeft dit causale verband niet bewezen en heeft het zelfs niet aannemelijk gemaakt, in welk geval de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband nog had kunnen worden toegepast, omdat wel vaststond dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen. Voor de toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband is echter minimaal vereist dat het ziektebeeld van de werknemer bij het werk past, dat wil zeggen dat aannemelijk is dat er een relatie tussen beiden is. Dat was echter onvoldoende komen vast te staan. De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het hof. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest Unilever/Dikmans nodig is dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt alleen toepassing van de omkeringsregel als causaal verband tussen werk en ziekte aannemelijk is. Het hof heeft echter vastgesteld dat Havermans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen

385

zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. De regel uit Unilever/Dikmans komt daarom niet aan de orde. De conclusie die uit deze arresten kan worden getrokken, is dat een werknemer minimaal aannemelijk zal moeten maken dat er causaal verband is tussen bepaalde omstandigheden op het werk en zijn ziekte. Slaagt hij daar niet in, dan is de werkgever niet aansprakelijk voor zijn schade, ook niet indien de werkgever geen enkele veiligheidsmaatregel heeft getroffen. Dat betekent overigens niet dat een werknemer altijd eerst zal moeten bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat daarna pas de werkgever aan zet is. Weet de werknemer wel aannemelijk te maken dat er causaal verband is tussen werk en ziekte, dan zal de werkgever al vrij snel gevraagd worden om duidelijk te maken dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd.

Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Ik ga voorbij aan hetgeen in beroep is voorgevallen; zie rov. 4.1.4. Voor deze zaak doet dat er m.i. niet toe [2] Zie de eiswijziging bij cvr [3] Zie nader over deze ziekte de s.t. van mr. Snijders onder 2.3 [4] Mij moet van het hart dat het ingeschakelde bureau zich wel erg weinig beperkingen heeft opgelegd [5] De vernietiging van het tussenvonnis van 22 september 1999 speelt in cassatie geen rol [6] De laatste dag van de cassatietermijn, 8 mei 2005, was een zondag [7] Zie nader het rapport van de Gezondheidsraad, Piekblootstelling aan organische oplosmiddelen, publicatie 1999/12; B. Sorgdrager, TVP 2002 blz. 82 e.v. en C.J. Klop, TVP 2002 blz. 85 e.v [8] Zie bijv. H.J.W. van Dongen, in M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast (1995) blz. 189 e.v [9] Ik heb er – uit milieu-overwegingen – van afgezien om een kopie van de parallel-conclusie aan deze conclusie te hechten. Immers is de advocaat van verweerster in beide zaken dezelfde; dat geldt niet voor de advocaat van eiser, maar beiden werken wel op hetzelfde kantoor [10] De toelichting op grief II bedoelt klaarblijkelijk aan te knopen bij de eerste alinea van de samenvatting (blz. 23 i.f.), de conclusie op blz. 30 en de beantwoording van de vragen onder d, f en g (blz. 31/2)

386

[11] Vermoedelijk is de steller van het middel er – m.i. terecht – vanuit gegaan dat al hetgeen op rov. 4.6.4 volgt een obiter dictum is; vgl. hierna onder 4.31 [12] O.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA (Unilever/Dikmans) [13] HR 17 februari 2006, rolnr. C04/199 [14] Dat het Hof van die veronderstelling is uitgegaan, blijkt uit het volgende. Zijn oordeel is gebaseerd op een groot aantal medische verklaringen. Deze komen er, naar ’s Hofs oordeel, op neer dat Havermans’ klachten niet passen bij OPS en de voor het oplopen daarvan vereiste blootstelling aan bepaalde voor de gezondheid schadelijke stoffen; zie nader rov. 4.6.4. Bovendien wordt met zoveel woorden gezegd: ‘‘dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen (...) [is] onvoldoende reden (...) om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt’’ (eveneens rov. 4.6.4) [15] Dat het Hof veronderstellenderwijs is uitgegaan van blootstelling werd in de vorige noot aangegeven. In rov.

4.6.7 blz. 8 en 9 geeft het Hof aan dat en waarom de werkomstandigheden slecht waren [16] Zie rov. 4.6.7 [17] Dat kan ook een schadeverzekeraar zijn, zoals bijvoorbeeld een brandverzekeraar. Het begrip rechtens relevante schade kan ook een andere betekenis hebben, te weten schade waarop, indien geleden, geen aanspraak kan worden gemaakt, zoals bijvoorbeeld (in het algemeen) schade aan niet rechtmatige belangen.

Om schade in laatstbedoelde zin gaat het in deze zaak niet [18] Vgl. HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA (fibromyalgie) en mijn heden genomen conclusie in de zaak Campen/Köpcke (C 05/164) onder 5.5 e.v [19] Zie mijn conclusie (onder 4.6.3) voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 (LJN: AS4406) en mijn conclusie (onder 3.13.1) in de zaak C05/164 (Campen/Köpcke) waarin ik heden eveneens concludeer [20] Zie HR 20 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA. Zie verder mijn conclusie in de zaak C05/164 (Campen/Köpcke) [21] Ook in de niet juridische literatuur wordt – het ligt voor de hand – onderscheid gemaakt tussen enerzijds het vaststellen van gezondheidsschade en anderzijds de vraag of er een relatie met het werk bestaat; zie bijv. G. van der Laan, in W.H. van Boom en M.J. Borgers (red.), De rekenende rechter blz. 135 [22]

387

Ook in de fraaie en ruim gedocumenteerde s.t. van mr De Bie Leuveling Tjeenk wordt aan dit aspect m.i. voorbij gezien. Onder 9 lijkt hij te betogen dat de causaal verband-vraag in beeld kan komen, ook wanneer de schade niet aannemelijk is. Zowel uit juridisch dogmatisch, als uit praktisch oogpunt vind ik die gedachte niet aantrekkelijk. Het onder 4.17 gegeven voorbeeld moge dat illustreren [23] Hieraan doet de niet buitengewoon heldere uiteenzetting op blz. 11 van ’s Hofs arrest (vooral de alinea die wordt ingeluid met ‘‘Haar conclusie’’) niet af. Niet alleen omdat het onderdeel daarop geen beroep doet, maar ook omdat het Hof daar kennelijk niet meer of anders bedoelt weer te geven dan de bevindingen van Prof.

Viaene; bevindingen die, naar het Hof onderstreept, niet stroken met die van de andere deskundigen

388

LJN: BU9679, Gerechtshof Amsterdam , 200.004.519/01 Datum uitspraak: 15-11-2011 Datum publicatie: 29-12-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: arbeidszaak; RSI-klachten; werkgever aansprakelijk Vindplaats(en):

NJF 2012, 69 Rechtspraak.nl

Uitspraak zaaknummer 200.004.519/01 15 november 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST in de zaak van:

[ APPELLANTE ], wonende te [ U ], APPELLANTE in het principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANOMA UITGEVERS B.V., gevestigd te Hoofddorp, GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep, APPELLANTE in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

Partijen worden hierna [ Appellante ] en Sanoma genoemd.

1. Het geding in hoger beroep In deze zaak is op 14 december 2010 een tussenarrest uitgesproken. Het hof verwijst naar dat arrest voor het verloop van het geding tot die dag.

De in eerste aanleg benoemde deskundige dr. C.M.T. Plasmans heeft ingevolge voornoemd tussenarrest op 19 april 2011 een (aanvullend) rapport uitgebracht, [ Appellante ]k rapport deel uitmaakt een op diezelfde datum geschreven brief aan de advocaat van Sanoma, mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem.

389

[ Appellante ] heeft een memorie na aanvullend deskundigenbericht genomen en Sanoma een antwoordmemorie na aanvullend deskundigenbericht.

Vervolgens is andermaal gevraagd arrest te wijzen.

2. De verdere beoordeling 2.1 Het hof blijft bij de overwegingen in de in deze zaak gewezen tussenarresten van 1 september 2009, 30 maart 2010, 20 juli 2010 en 14 december 2010 (hierna: het eerste, tweede, derde en vierde tussenarrest). De inhoud van die arresten dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

2.2 De deskundige, hierna Plasmans, heeft in zijn aanvullende rapport de toepasselijke Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) uit 1996 (derde tussenarrest r.o. 2.4), betrokken bij de beantwoording van de hem gestelde vragen 3 tot en met 6.

2.3 Aan deze RI&E heeft Plasmans onder meer het volgende ontleend over de beeldschermwerkplekken.

- De medewerkers hebben geen voorlichting gehad over het werken met beeldschermen.

- De medewerkers zijn niet in de gelegenheid gesteld hun ogen te laten testen.

- De beeldschermopstelling laat op veel plaatsen te wensen over.

- Een aantal medewerkers werkt met verouderd, soms zelfs kapot meubilair.

- Vaak wordt er gewerkt in kunstlicht met als gevolg dat beeld¬schermwerkers last hebben van reflecties op de schermen en soms van een hinderlijke flikkering van de beeldschermen.

- Een aantal werktafels van vormgevers is niet afgestemd op de gebruiker. Het werkgedeelte waar zij de muis zouden moeten bedienen is afgesneden.

- De werkdruk op redacties is over het algemeen hoog. Een risico voor redacties is dat dit ten koste gaat van de creativiteit.

2.4 Gesteld noch gebleken is dat Plasmans hierbij een onjuiste weergave heeft gegeven van de toepasselijke RI&E. 2.5 Plasmans heeft in zijn aanvullend deskundigenbericht, voor zover hier van belang en kort weergegeven, de volgende antwoorden gegeven op de vragen 3 tot en met 6 (in welk verband hij de term ABBE heeft gebruikt als aanduiding voor aandoeningen aan het bewegingsapparaat in de bovenste extremiteiten).

- Gezien de verdeling van activiteiten in werkkring en hobby¬sfeer moet worden vastgesteld dat de toen aanwezige klachten en verschijnselen bij [ Appellante ] grotendeels moeten zijn ontstaan door de activiteiten in de werksfeer (vraag 3 b).

- Mede op basis van de informatie verkregen uit het huis¬artsen¬journaal kan worden gesteld dat er bij [ Appellante ] geen sprake was van andere contribuerende factoren zoals een gestoorde genetische of anatomische aanleg (vraag 3 c).

- Het ligt niet in de rede te veronderstellen dat zonder de in de RI&E uit 1996 gesignaleerde belastende momenten in de toenmalige werkkring van [ Appellante ] een gelijksoortig klachtenpatroon zou zijn ontstaan als in de zomer van 1997 (vraag 3 d).

- Hoewel de RI&E uit 1996 niet echt toegespitst is geweest op beeldschermwerkzaamheden mag worden vastgesteld dat er toch meerdere contribuerende factoren voorhanden waren welke ook naar de stand van de wetenschap toentertijd als risicovol werden beschouwd voor het ontstaan van een specifieke of aspecifieke ABBE. De meer directe relatie met de werk¬omstandig¬heden wordt bevestigd vanuit het verkregen huisartsenjournaal waarin geen melding wordt gemaakt van andere afwijkingen in het bewegingsapparaat en andere contribuerende factoren buiten de werkkring (vraag 4 a).

- Thans ruim 12 jaar na datum van het begin van de zeer waarschijnlijk arbeidsgerelateerde klachten van [ Appellante ] en na een lange periode de nodige intense rust te hebben genomen

390

moet worden vastgesteld dat er thans sprake is van een resterend gering klachtenpatroon stationair van karakter (vraag 5).

2.6 Sanoma heeft in haar antwoordmemorie na aanvullend deskundigenbericht andermaal onder verwijzing naar de richtlijnen van de Nederlandse Orthopedische Vereniging (NOV) erop gewezen dat onduidelijk is hoe Plasmans zonder enige objectieve aanwijzing de realiteit van de door [ Appellante ] gestelde klachten heeft kunnen vaststellen. Plasmans had zich ook in zijn aanvullend rapport dienen te beperken tot de conclusie dat op orthopedisch vakgebied geen afwijkingen aanwezig zijn en er (dus) alleen sprake is van subjectieve klachten. In een dergelijk geval kan niet geconcludeerd worden tot de aanwezigheid van enige (beroepsgebonden) aandoening en is (dus) ook een relatie tussen de klachten en de werkzaam¬heden op orthopedisch vlak niet aanwezig, aldus Sanoma.

2.7 Het hof heeft in het derde tussenarrest (r.o. 2.22) overwogen dat het ontbreken van een medisch objectiveerbare afwijking niet wil zeggen dat er geen reële klachten kunnen zijn en dat Plasmans, die zijn rapport mede heeft gebaseerd op eigen onderzoek, tot vergelijkbare conclusies is gekomen als de door [ Appellante ] geconsulteerde neuroloog, de bedrijfs¬arts en de verzekeringsarts van het GAK. In het desbetreffende tussen¬arrest is vervolgens (in r.o. 2.23) onder meer overwogen dat [ Appellante ] aan de hand van het rapport van Plasmans, dat strookt met de bevindingen in de behandelende sector, aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanaf de zomer van 1997 tot ruim twee jaar na 29 augustus 1997 een aspecifiek RSI-syndroom heeft doorgemaakt en ook daarna nog (geringe) klachten heeft ondervonden/onder¬vindt, en voorts (in r.o. 2.24) dat de stelling van Sanoma dat [ Appellante ] geen klachten heeft die arbeidsgerelateerd kunnen zijn daarom geen stand houdt.

2.8 Het hof ziet in hetgeen Sanoma thans heeft gesteld geen aanleiding terug te komen van deze beslissing. Dat Plasmans in zijn brief van 19 april 2011 aan de advocaat van Sanoma heeft geschreven dat vanuit orthopedische invalshoek geen sprake is van het met grote stelligheid poneren en verdedigen van het bestaan van een RSI-syndroom, zoals in sommige disciplines gebeurt, doet, anders van Sanoma kennelijk meent, geen afbreuk aan Plasmans’ onderbouwde conclusies, zoals in overweging 2.23 van het derde tussen¬arrest besproken. De opmerking van Plasmans in voornoemde brief dat het voor een leek in het medische vak onmogelijk is de waarde van een gestelde diagnose RSI-syndroom te relativeren en dat wanneer een dergelijk syndroom gedurende langere tijd als oorzaak voor een klachtenpatroon gepresen¬teerd wordt deze diagnose voor de betrokkene een groot waar¬heids¬gehalte zal krijgen, biedt voorts onvoldoende aanknopings¬punten voor de door Sanoma getrokken conclusie dat getwijfeld moet worden aan het realiteitsgehalte van de klachten van [ Appellante ]. De rapportage van Plasmans biedt voor een dergelijke twijfel geen steun en ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die – in weerwil van de rapportage van Plasmans – tot het oordeel kunnen leiden dat de klachten van [ Appellante ] niet reëel zijn.

2.9 Sanoma heeft de inhoud van de toepasselijke RI&E niet gemotiveerd bestreden, noch de onder meer daaraan verbonden conclusies van Plasmans. Zij heeft niet gesteld dat de arbeids¬omstandigheden van [ Appellante ] – in dienst als vormgeefster - afweken van hetgeen in de toepasselijke RI&E is beschreven over de arbeidsomstandigheden, zoals hiervoor onder 2.3 is weergegeven.

2.10 Sanoma heeft gesteld dat het enkele feit dat een werknemer in een bepaalde periode is blootgesteld aan risicofactoren en in die periode klachten krijgt, onvoldoende is om te (kunnen) concluderen dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden.

2.11 Deze stelling is echter geen afdoende weerlegging van de conclusies van Plasmans, die zich niet slechts heeft gebaseerd op de toepasselijke RI&E, maar ook op het huisartsenjournaal en de verdeling tussen de activiteiten van [ Appellante ] in werkkring en hobbysfeer.

391

2.12 Gelet op het voorgaande neemt het hof de conclusies van Plasmans over en maakt deze tot de zijne. Deze conclusies van Plasmans, bezien in onderling verband en samenhang met de in de toepasselijke RI&E beschreven arbeidsomstandigheden van en risico¬factoren voor beeldschermwerkers, is het hof van oordeel dat [ Appellante ] heeft bewezen dat zij haar werkzaamheden voor Sanoma heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor haar gezondheid en dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij lijdt aan gezondheids¬klachten die door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt.

2.13 Thans dient te worden onderzocht of Sanoma de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [ Appellante ] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade leed.

2.14 Ook in dit verband is van belang dat Sanoma niet heeft gesteld dat de arbeidsomstandigheden van [ Appellante ] afweken van hetgeen in de toepasselijke RI&E is beschreven over de arbeidsomstandigheden van de beeldschermwerkers. Zij heeft bij memorie van antwoord gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan en voor de onderbouwing van die stelling verwezen naar haar conclusie van antwoord, randnummer 148 en volgende. Gebleken is echter dat Sanoma in eerste aanleg – en dus ook bij het formuleren van haar standpunt over de zorgplicht - is uitgegaan van de toepasselijkheid van een verkeerde RI&E, te weten de RI&E die van toepassing was op de VNU concernstaf en niet op beeldschermwerkers zoals [ Appellante ].

Sanoma heeft, nadat zij, na het eerste tussenarrest, de juiste RI&E in het geding had gebracht, haar stellingen met betrekking tot de zorgplicht niet aangepast aan de inhoud van deze RI&E. Dit lag op haar weg, omdat enerzijds het hof haar in het eerste tussenarrest uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld commentaar te leveren op de door haar in het geding te brengen stukken en anderzijds [ Appellante ] concreet is ingegaan op de inhoud van de toepasselijke RI&E en daaraan steun ontleende voor haar stellingen. Ook daarna is Sanoma niet meer teruggekomen op haar stelling dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Dit komt voor haar rekening.

2.15 Het hof zal hieronder de stellingen bespreken die Sanoma in haar conclusie van antwoord vanaf randnummer 148 heeft betrokken, voor zover dat mogelijk en zinvol is nu deze stellingen gedeeltelijk (werkomstandigheden en maatregelen uit) een andere RI&E betroffen.

2.16 Sanoma heeft gesteld dat in 1997 nog niet veel bekend was over RSI en dat volstrekt onduidelijk is welke maatregelen zij had moeten nemen om de klachten van [ Appellante ] te voorkomen. Verder heeft zij gesteld dat nakoming van haar zorgplicht de gestelde klachten niet had kunnen voorkomen. Zij heeft daarbij gewezen op diverse passages uit de in de conclusie van antwoord nader omschreven rapporten.

2.17 Deze stellingen kunnen Sanoma niet baten. Sinds mei 1990 zijn immers in de Europese richtlijn 90/270/EEG minimum¬voorschriften opgenomen inzake de veiligheid en gezondheid met betrekking tot het werken met beeldschermapparatuur. Deze richtlijn is verwerkt en opgenomen in het op 31 december 1992 in werking getreden Besluit beeldschermwerk (Stb. 1992, 677). Op grond van dit besluit is de werkgever onder meer verplicht tot het doen opstellen van een RI&E met het oog op een analyse van de risico’s voor het gezichtvermogen en van de lichamelijke en geestelijke belasting van beeldschermwerk, voorts tot het treffen van passende maatregelen om de risico’s te ondervangen, tot organisatie van het werk zodanig dat telkens na ten hoogste twee uren het werk wordt afgewisseld met andersoortig werk of een rustpauze en tot inrichting van de werkplek overeenkomstig vastgestelde voorschriften (betrekking hebbend op onder meer apparatuur, werktafel, stoel en omgeving). Op grond van de in het Besluit beeldschermwerk opgenomen overgangstermijn dienden bestaande werkplekken uiterlijk per 31 december 1994 te zijn aangepast aan de in dat besluit gestelde eisen.

2.18 Als werkgever moest Sanoma ervoor zorgen dat de werkplek van [ Appellante ] aan de geldende normen voldeed en dat [ Appellante ] instructie en begeleiding kreeg met betrekking tot het beeldschermwerk. Sanoma heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan

392

worden afgeleid dat zij de werkplek van [ Appellante ] daadwerkelijk heeft aangepast aan de geldende regelgeving. Uit de pas begin 1996 tot stand gekomen toepasselijke RI&E – die betrekking heeft op de situatie per eind 1995 - blijkt het tegendeel. De stellingen van Sanoma in de conclusie van antwoord over de werkzaamheden, het meubilair en de hulpmiddelen (ten behoeve) van [ Appellante ] kunnen geen afbreuk doen aan hetgeen in deze RI&E is opgenomen over de voor [ Appellante ] geldende arbeidsomstandigheden. Sanoma heeft haar stelling dat het meubilair aan alle vereisten voldeed die in 1997 werden gesteld niet nader toegelicht. Zij heeft gesteld dat zij voor de medewerkers van Spaarnestad – waartoe [ Appellante ] behoorde – medio 1997 twee bijeenkomsten heeft georganiseerd over de risico’s van beeldschermwerk. Indien deze bijeen¬komsten al hebben plaats¬gevonden voordat [ Appellante ] in verband met haar klachten is uitgevallen, dan kwamen deze bijeen¬komsten in een zodanig laat stadium van haar dienstverband, dat deze (het ontstaan van) de klachten kennelijk niet hebben kunnen voorkomen.

De stellingen van Sanoma dat klachten of opmerkingen van de werknemers voldoende waren om de gewenste aanpassing van de werkplek te bewerkstelligen, dat de Arbo-arts voor de medewerkers zeer toegankelijk was en dat zijn aanbevelingen altijd door Sanoma werden opgevolgd, zijn niet doeltreffend. Daarmee heeft Sanoma, wat van deze stellingen verder ook zij, immers niet voldaan aan de in de relevante periode op haar rustende verplichting om [ Appellante ] te instrueren en begeleiden met betrekking tot haar werkzaamheden met een beeldscherm. Aan de door Sanoma in de conclusie van antwoord aangehaalde passages uit de door haar genoemde rapporten kan ten slotte niet de conclusie worden verbonden dat naleving van de geldende regels door Sanoma de klachten van [ Appellante ] niet had kunnen voorkomen.

2.19 De gevolgtrekking is dat Sanoma geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij heeft voldaan aan de op grond van artikel 7:658 lid 1 BW op haar rustende zorgplicht. Zij is derhalve aansprakelijk voor de schade die [ Appellante ] in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft geleden.

2.20 Gelet op de omstandigheid dat [ Appellante ] klachten heeft ontwikkeld in de uitoefening van haar werkzaamheden, is de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden aannemelijk. De vordering strekkende tot veroordeling van Sanoma tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat is derhalve toewijsbaar.

2.21 Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan deze beslissing in de weg staan. Sanoma heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden. Haar bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

2.22 Niet toewijsbaar is het door [ Appellante ] gevorderde voorschot op schadevergoeding. De omvang van de schade die [ Appellante ] heeft geleden is daarvoor thans te ongewis.

Slotsom en kosten 2.21 Het principale hoger beroep slaagt voor zover [ Appellante ] is opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en deze veroordeling zal alsnog worden uitgesproken. De als vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde wettelijke rente over de schadevergoeding vanaf 29 augustus 1997 is als niet weersproken toewijsbaar.

Het principale hoger beroep slaagt niet voor zover het betreft de afwijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding. Sanoma dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van de eerste aanleg en het principale hoger beroep te dragen. [ Appellante ] heeft het hof verzocht Sanoma te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten. Niet gebleken is echter dat Sanoma misbruik heeft gemaakt van procesrecht of heeft gehandeld in strijd met een goede procesorde. Voor de door [ Appellante ] bepleite afwijking van de gebruikelijke

393

proceskosten¬veroordeling overeenkomstig het liquidatietarief bestaat dan ook geen aanleiding.

Tot de door Sanoma te betalen proceskosten in eerste aanleg behoren de kosten verbonden aan het door Plasmans op verzoek van de kanton¬rechter uitgebrachte deskundigenbericht, welke kosten [ Appellante ] heeft moeten voldoen (€ 2.050,70, vonnis van 2 januari 2008, r.o. 4).

Aangezien Sanoma in hoger beroep is belast met het voorschot op de kosten verbonden aan het aanvullend deskundigenbericht zal ten aanzien daarvan worden bepaald dat deze voor haar rekening blijven.

2.22 Het incidentele hoger beroep faalt, zoals blijkt uit rechtsoverwegingen 3.3.1 en 3.3.2 in het eerste tussenarrest. Het bestreden (tussen)vonnis van 19 oktober 2005 dient in zoverre derhalve te worden bekrachtigd. Voor een proceskosten¬veroordeling in incidenteel hoger beroep bestaat geen grond, nu het instellen daarvan niet nodig was. Het hof had immers, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, ook zonder incidenteel appel het beroep op verjaring moeten beoordelen.

3. Beslissing Het hof: in principaal hoger beroep: vernietigt het bestreden vonnis van 2 januari 2008, door de kantonrechter te Haarlem gewezen onder zaak-/rolnummer 242604/ CV EXPL 04-6448, voor zover daarbij de vordering van [ Appellante ] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat is afgewezen, [ Appellante ] is belast met de kosten van het deskundigen¬bericht en is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Sanoma tot betaling van de schade die [ Appellante ] in de uitoefening van haar werkzaamheden voor Sanoma heeft geleden en nog zal lijden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 1997, op te maken bij staat, veroordeelt Sanoma in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [ Appellante ] begroot op € 2.324,48 aan verschotten, met inbegrip van de kosten verbonden aan het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht, en op € 2.400,= aan salaris gemachtigde; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; bepaalt dat de kosten van het in hoger beroep uitgebrachte aanvullend deskundigenbericht voor rekening van Sanoma blijven; veroordeelt Sanoma in de kosten van het principale hoger beroep, tot heden aan de zijde van [ Appellante ] begroot op € 339,44 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest met betrekking tot de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in incidenteel hoger beroep bekrachtigt het onder voornoemd zaak-/rolnummer door de kantonrechter te Haarlem tussen partijen gewezen (tussen-) vonnis van 19 oktober 2005 voor zover het beroep op verjaring daarbij is afgewezen.

394

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en A.M. Hol en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.

395

JAR 2005/84 Hoge Raad 11 maart 2005, 03/289HR. ( Mr. Neleman Mr. Aaftink Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop Mr. Numann ) (Concl. P-G Hartkamp ) ABN AMRO Bank NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen Petrus Lambertus Nieuwenhuys te ’s-Gravenhage, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, advocaten: mrs. E. van Staden ten Brink en A.H. Vermeulen.

Psychische schade, Zorgplicht werkgever, Uitleg, Repatriëringskosten [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting Werknemer is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest van werkgever, laatstelijk met Genève als standplaats. Bij de plaatsing van werknemer is overeengekomen dat hem aan het einde van deze plaatsing ook de kosten van repatriëring op eenzelfde basis als de kosten van de verplaatsing naar Genève zullen worden vergoed. De werknemer is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Per 1 november 1997 is hij met VUT gegaan.

De werknemer heeft vervolgens op grond van art. 7:658 BW veroordeling van werkgever gevorderd tot vergoeding van de schade als gevolg van de psychische en lichamelijke klachten, die hem dwongen eerder dan gewenst gebruik te maken van de VUT-regeling. Tevens heeft hij vergoeding van de repatriëringskosten gevorderd.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft in hoger beroep de vorderingen alsnog toegewezen. Volgens het hof moet aangenomen worden dat werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden, en hij daarom eerder dan verwacht van de VUT gebruik moest maken en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. De repatriëringskosten dienen op grond van de gemaakte afspraak te worden vergoed.

De Hoge Raad overweegt het volgende. De tekst van art. 7:658 BW noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW als in het geval van zijn voorloper art.

7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. Een beperkte uitleg van art. 7:658 BW zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is – uiteraard – wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld,

396

alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan de essentiële stellingen (a) dat er sprake was van reeds bestaande medische klachten, (b) dat werknemer, mede gezien zijn leeftijd, de druk van de werkzaamheden minder goed aan kon en in overleg met hem naar een oplossing is gezocht, die uiteindelijk daarin is gevonden dat hem de mogelijkheid is geboden gebruik te maken van de VUT-regeling, die – omdat hij daarvoor naar de letter nog niet in aanmerking kwam – voor hem op maat is gemaakt, hetgeen ook door hem als een oplossing is ervaren, en (c) dat werknemer op eigen initiatief en uit vrije wil zijn dienstverband met werkgever heeft beëindigd, zulks na in overleg met haar gezocht te hebben naar een oplossing en deze gevonden te hebben in de VUT-regeling en dat hij al in 1994 aan werkgever heeft gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling en destijds ook al te kennen gaf dat zijn geestelijke weerstand minder werd. Deze klacht slaagt, nu het hof deze stellingen inderdaad onbesproken heeft gelaten en deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat de conclusie van het hof dat hij in de uitoefening van de werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en daardoor eerder dan hij wilde gebruik moest maken van de VUTregeling geen stand kan houden.

Voorts overweegt de Hoge Raad dat de uitleg van de omtrent de kosten van de repatriëring gemaakte afspraak is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft bij deze uitleg kennelijk niet van belang geacht of de (psychische en fysieke) klachten van werknemer op een aan werkgever verwijtbaar handelen berustten. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 10 juli 2003 (...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Nieuwenhuys is arbeidsongeschikt geworden gedurende zijn dienstverband met ABN AMRO. Hij betoogt dat ABN AMRO in dit kader haar zorgverplichting uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW niet is nagekomen. Hij voert aan hierdoor arbeidsongeschikt te zijn geworden en genoodzaakt te zijn geweest eerder dan gewenst gebruik te maken van de VUT-regeling. Hij stelt ABN AMRO aansprakelijk voor de door hem als gevolg hiervan geleden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat. Tevens vordert hij, op grond van bij zijn aanstelling gemaakte en in een brief van ABN AMRO van 14 november 1989 vastgelegde afspraken, vergoeding van de kosten van zijn repatriëring.

ABN AMRO betwist dat zij niet aan haar zorgverplichting zou hebben voldaan en stelt tevens dat Nieuwenhuys geen schade heeft geleden. Zij wijst iedere aansprakelijkheid af. Voorts voert zij aan dat de afspraak ten aanzien van de vergoeding van de repatriëringskosten slechts van toepassing was tijdens het dienstverband. Dat dienstverband was ten tijde van de repatriëring reeds beëindigd, aldus ABN AMRO. De kantonrechter heeft de vorderingen van Nieuwenhuys afgewezen. De grieven bestrijden deze beslissing.

4.2. Het hof oordeelt als volgt.

Op verzoek van de bedrijfsarts hebben prof. Dr. C.A.L. Hoogduin, psychiater, en drs. U. Hendriks, psycholoog, een rapport, gedateerd 2 oktober 1996, opgemaakt. Hoogduin en Hendriks concluderen in dit rapport dat Nieuwenhuys “ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die

397

ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen” terwijl als “oorzaak (...) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven.”

J. ’t Jong, Human Resources manager, heeft namens ABN AMRO ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar Nieuwenhuys werkzaam was, in de periode dat de klachten van Nieuwenhuys ontstonden, “de touwtjes heeft aangetrokken”. Het verloop van werknemers in de betrokken vestiging was – naar het hof begrijpt – als gevolg van het strakkere beleid, in die periode naar zijn schatting ongeveer 25% hoger dan normaal. Het doel van het management was, aldus ’t Jong, commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden.

4.3. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat Nieuwenhuys in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door Nieuwenhuys voorzien, van de VUT gebruik te maken, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. ABN AMRO is op de voet van artikel 7:658 BW voor die schade aansprakelijk nu zij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen, althans haar stellingen terzake onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder heeft zij – terwijl dit in de gegeven omstandigheden wel op haar weg had gelegen – niets en in ieder geval onvoldoende gesteld omtrent begeleidende maatregelen bij de invoering van voormeld strakker beleid, die een zorgvuldige uitvoering van dat beleid en aanpassing daaraan van de medewerkers hadden kunnen bevorderen. Een en ander brengt mee dat de vordering tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, toewijsbaar is.

Nieuwenhuys heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en – tegenover de betwisting door ABN AMRO – te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat Nieuwenhuys nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in artikel 6:106 BW heeft ondervonden. De vordering tot vergoeding van immateriële schade is derhalve terecht afgewezen.

Het voorgaande betekent dat grief I slaagt voorzover deze betrekking heeft op de materiële schade, en voor het overige faalt.

4.5. Het hof is van oordeel dat Nieuwenhuys toen hij gebruik maakte van de VUT-regeling op basis van de plaatsingsbrief in beginsel recht had op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringskosten. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof echter dat deze aanspraak niet is komen te vervallen. Aannemelijk is dat Nieuwenhuys gezien zijn psychische en fysieke klachten meer tijd dan onder normale omstandigheden nodig had om tot een besluit omtrent zijn repatriëring te komen. De repatriëring van Nieuwenhuys sluit, ook nu deze pas 3 jaar later heeft plaatsgevonden, onder deze omstandigheden redelijkerwijs nog aan bij het einde van de plaatsing en valt daarmee binnen de termen van de in de eerder genoemde brief van 14 november 1989 opgenomen afspraak. Nieuwenhuys heeft daarom recht op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringskosten overeenkomstig die afspraak. Een en ander betekent dat grief II slaagt.

4.6. Nieuwenhuys heeft in hoger beroep zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten gehandhaafd. Nieuwenhuys maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 38.000,=, “welke kosten” , aldus Nieuwenhuys, “gezien het financiële belang en de aan de behandeling bestede tijd (circa 10 uren) alleszins redelijk zijn, en conform de aanbevelingen van de werkgroep NVR, 15% van de hoofdsom niet overtreffen.” In dat verband heeft de advocaat op 31 mei 2001 een brief aan ABN AMRO geschreven alsmede “drie herinneringen en een sommatie.” ABN AMRO heeft het aantal uren niet betwist. Naar het oordeel van het hof behoeft de declaratie in een zaak als deze gezien de bestede tijd nadere toelichting voorzover deze een bedrag van € 3.500,= overschrijdt. Die toelichting ontbreekt, zodat het hof de vordering tot niet meer dan voormeld bedrag zal toewijzen.

5. Slotsom Grief I slaagt voorzover deze betrekking heeft op de materiële schade en faalt voor het overige.

Grief II slaagt. ABN AMRO zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeelt. Grief III slaagt voorzover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten en heeft overigens geen zelfstandige betekenis.

398

(...; red.)

Conclusie Procureur-Generaal (mr. Hartkamp) Feiten en procesverloop 1. In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] Nieuwenhuys, geboren op 28 januari 1936, is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest bij ABN AMRO Bank NV (hierna: ABN AMRO), laatstelijk als first vice president international private banking te Genève tegen een kaal jaarsalaris van Zw.fr. 197,284,= p.j.

Bij de plaatsing van Nieuwenhuys in Genève in 1989 is overeengekomen: “aan het einde van de plaatsing in Genève zullen ook de kosten van repatriëring op eenzelfde basis (als de kosten van de verplaatsing naar Genève, ASH) aan u worden vergoed”.

In 1994 heeft eiser gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling. Dit verzoek is toen afgewezen.

Eiser is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Op verzoek van de arbo-arts is een keuringsrapport opgemaakt, gedateerd 2 oktober 1996, door prof. dr. C.A.L. Hoogduin, psychiater, en drs. U. Hendriks, psycholoog.

Per 1 november 1997 is Nieuwenhuys met VUT gegaan.

2. Nieuwenhuys heeft in eerste aanleg gevorderd dat de bank op grond van art. 7:658 BW veroordeeld zou worden tot vergoeding van de door Nieuwenhuys geleden (materiële en immateriële) schade als gevolg van de psychische en lichamelijke klachten die hem noodzaakten eerder dan hij wenste gebruik te maken van de VUT-regeling. Tevens vorderde Nieuwenhuys vergoeding van repatriëringkosten, waarop hij stelde aanspraak te maken op grond van de bij zijn plaatsing in Genève gemaakte afspraken.

Bij vonnis van 22 mei 2002 heeft de kantonrechter (Rechtbank Amsterdam, sector kanton) beide vorderingen afgewezen. Naar zijn oordeel was niet voldoende vast komen te staan 1) dat de werkomstandigheden zodanig slecht waren dat daardoor aan ABN AMRO verwijtbare uitval van Nieuwenhuys te duchten was, 2) dat Nieuwenhuys aldus per 1 november 1997 met de VUT moest gaan, 3) dat Nieuwenhuys (im)materiële schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werk.

Vergoeding van repatriëringkosten achtte de kantonrechter niet aangewezen, nu Nieuwenhuys na ingang van de VUT-regeling nog ruim drie jaar in Genève is gebleven en niet gesteld of gebleken was dat over vergoeding van de kosten in een dergelijke situatie afspraken waren gemaakt.

3. Nieuwenhuys heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 10 juli 2003 heeft het hof het vonnis gedeeltelijk vernietigd en de vorderingen van Nieuwenhuys alsnog toegewezen, voor zover het de vordering tot vergoeding van materiële schade en de repatriëringkosten betrof. Het beroep op vergoeding van immateriële schade werd (ook) door het hof niet gehonoreerd. De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt: “4.2. Op verzoek van de bedrijfsarts hebben prof. dr. C.A.L. Hoogduin, psychiater, en drs. U. Hendriks, psycholoog, een rapport, gedateerd 2 oktober 1996, opgemaakt. Hoogduin en Hendriks concluderen in dit rapport dat Nieuwenhuys ‘ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen’ terwijl als ‘oorzaak (...) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven’.

J. ’t Jong, Human Resources manager, heeft namens ABN AMRO ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar

399

Nieuwenhuys werkzaam was, in de periode dat de klachten van Nieuwenhuys ontstonden, ‘de touwtjes heeft aangetrokken’. Het verloop van werknemers in de betrokken vestiging was – naar het hof begrijpt – als gevolg van het strakkere beleid, in die periode naar zijn schatting ongeveer 25% hoger dan normaal. Het doel van het management was, aldus ’t Jong, commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden.

4.3. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat Nieuwenhuys in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door Nieuwenhuys voorzien, van de VUT gebruik te maken, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. ABN AMRO is op de voet van artikel 7:658 BW voor die schade aansprakelijk nu zij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen, althans haar stellingen terzake onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder heeft zij – terwijl dit in de gegeven omstandigheden wel op haar weg had gelegen – niets en in ieder geval onvoldoende gesteld omtrent begeleidende maatregelen bij de invoering van voormeld strakker beleid, die een zorgvuldige uitvoering van dat beleid en aanpassing daaraan van de medewerkers hadden kunnen bevorderen. Een en ander brengt mee dat de vordering tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, toewijsbaar is.

Nieuwenhuys heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en – tegenover de betwisting door ABN AMRO – te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat Nieuwenhuys nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in artikel 6:106 BW heeft ondervonden. De vordering tot vergoeding van immateriële schade is derhalve terecht afgewezen. [...]

4.5. Het hof is van oordeel dat Nieuwenhuys toen hij gebruik maakte van de VUT-regeling op basis van de plaatsingsbrief in beginsel recht had op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringkosten. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof echter dat deze aanspraak niet is komen te vervallen. Aannemelijk is dat Nieuwenhuys gezien zijn psychische en fysieke klachten meer tijd dan onder normale omstandigheden nodig had om tot een besluit omtrent zijn repatriëring te komen. De repatriëring van Nieuwenhuys sluit, ook nu deze pas 3 jaar later heeft plaatsgevonden, onder deze omstandigheden redelijkerwijs nog aan bij het einde van de plaatsing en valt daarmee binnen de termen van de in de eerder genoemde brief van 14 november 1989 opgenomen afspraak. Nieuwenhuys heeft daarom recht op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringkosten overeenkomstig die afspraak. [...]”

4. Door ABN AMRO is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. Nieuwenhuys heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, alsmede incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidenteel middel valt uiteen in twee onderdelen, waarvan het eerste een aantal subonderdelen omvat. Zijdens ABN AMRO is geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Nieuwenhuys heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 5. Het middel stelt de reikwijdte van art. 7:658 BW aan de orde en met name de vraag of psychische schade, althans schade die voortkomt uit (zuiver) psychische klachten, op grond van genoemd artikel voor vergoeding door de werkgever in aanmerking komt. [noot:2] Voordat ik overga tot de bespreking van de cassatiemiddelen maak ik daarover enige algemene opmerkingen.

6. a. Art. 7:658 lid 1 BW legt aan de werkgever de verplichting op “de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt”. Op grond van lid 2 van het artikel wordt de werkgever aansprakelijk gehouden voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het tweede lid geeft een bijzondere regel van bewijslastverdeling die afwijkt van art.

150 Rv.: de werknemer hoeft “slechts” te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, waarna het aan de werkgever is te bewijzen dat de

400

schade op grond van de in lid 2 genoemde gronden niet aan hem is toe te rekenen. Bedoelde verplichtingen voor de werkgever beogen niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het in art. 7:658 – 7A:1638x (oud) – bedoelde gevaar, maar hebben de strekking te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat gevaar “zoover beschermd is als redelijkerwijs in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden” (o.m. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 m.nt. PAS).

Het artikel is tot nog toe in de praktijk van belang gebleken voor schade door “klassieke” arbeidsongevallen, bijv. de bouwvakker die een been breekt doordat de steiger waarop hij staat, instort, en voor beroepsziekten waarbij fysieke schade is opgetreden. De vraag rijst of het artikel ook kan worden toegepast bij beroepsziekten waarbij geen lichamelijk letsel, maar (alleen) psychisch letsel optreedt. A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 30 jan. 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) [noot:3] meende dat de tekst van het artikel noch zijn geschiedenis dwingt tot een beperkte opvatting op dit punt. De Hoge Raad heeft in dit arrest om een reden van cassatietechnische aard de vraag niet behoeven te beantwoorden. b. In de lagere rechtspraak is art. 7:658 in gevallen van seksuele intimidatie op het werk een aantal keren toegepast; zie bijv. Ktr. Utrecht 1 augustus 2001, JAR 2001, 195 en Ktr. Harderwijk 25 april 2001, JAR 2001, 118. Daarentegen slaagden vorderingen gebaseerd op gestelde overbelasting of een incorrecte bejegening door de werkgever niet op grond van dat artikel, maar wel op grond van het subsidiair ingeroepen art. 7:611 BW; zie bijv. Ktr. Rotterdam 30 september 2003, JAR 2003, 267 en Ktr. Haarlem, 18 juni 2003, JAR 2003, 188. Vgl. echter ook de bestuursrechtelijke (ambtenarenrechtelijke) uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 11 jan.

2002, TAR 2002, 46, besproken door Vegter, NJB 2002, p. 1938. c. Ik merk op dat het hier niet gaat om de vraag of immateriële schade op basis van art. 7:658 BW vergoed kan worden. Deze is immers mogelijk op grond van die bepaling in verbinding met art.

6:106; vgl. ook Tweede Kamer 1993-1994, 23438 (Vaststelling van Titel 7.10 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek), nr. 3, p. 39 en de voormelde conclusie van A-G Langemeijer onder 3.14. [noot:4] d. De literatuur is verdeeld. Door schrijvers die art. 7:658 niet willen toepassen op psychische schade wordt aangevoerd dat vaak geen duidelijke en concrete normen beschikbaar zijn ten aanzien van de bescherming van het geestelijk welzijn van de werknemer; dat het effect van maatregelen om psychisch letsel te voorkomen lastig is te bepalen en per werknemer kan verschillen; dat de ene werknemer in psychisch opzicht kwetsbaarder is dan de andere; en dat de mogelijke invloed van privéfactoren op het ontstaan van letsel bij psychisch letsel groter is dan bij fysiek letsel. Mede gelet op de beperkte mogelijkheid van een beroep op “eigen schuld” zou aldus op de werkgever een onevenredig zware bewijslast komen te rusten. Men zie Hartlief, WPNR 6471, p. 1067-1068; dez., RM Themis 2002, p. 80; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004), par. 10.2.2.3.

De meerderheid van de schrijvers acht, in het voetspoor van A-G Langemeijer, art. 7:658 BW in principe wel van toepassing op psychische schade. Zo onder meer Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998, p. 21-24; Geers, in Faure/Hartlief (red.) Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), p. 19-30; Vegter, NJB 2002, p. 1935-1942; Van de Water, ArbeidsRecht 2003, p 11-15; Sieburgh, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 193-195. Daarbij wordt in verband met de zorgplicht van de werkgever voor het psychisch welzijn van zijn werknemers gewezen op de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet). Art. 3 Arbowet legt op de werkgever onder meer een algemene verplichting tot aanpassing van de werkomstandigheden aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemers en het in dat kader bevorderen van het welzijn bij de arbeid. [noot:5] De memorie van toelichting merkt daarbij op dat dit maatwerk een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin beoogt. [noot:6] De genoemde schrijvers menen dat deze norm in het huidige tijdsbeeld in ieder geval meebrengt dat de werkgever bedacht moet zijn op mogelijke overbelasting van zijn werknemers en ter voorkoming daarvan ook de nodige maatregelen moet treffen.

Wel brengen verschillende voorstanders van toepassing van art. 7:658 BW op psychische schade (zie Trap/Wijnhoven en Vegter, t.a.p.) belangrijke nuances aan op het regime van dat artikel. Naar hun mening moet het steeds gaan om een kenbare en concrete norm voor de werkgever, die zo nodig door de werknemer moet worden verduidelijkt. In deze zin ook Lindenbergh, AV&S 2003, p.

401

14 e.v., die om deze reden geen groot verschil ziet tussen de toepassing van art. 7:658 en art.

7:611. Ook zou de eigen schuldregel aanpassing behoeven, in de zin dat privé-factoren die hebben bijgedragen aan de schade niet simpelweg voor rekening van de werkgever komen. Dat correcties op het stelsel van stelplicht en bewijslast van art. 7:658 BW mogelijk zijn, werd duidelijk in een uitspraak van 29 juni 2001 (NJ 2001, 476), waarin de HR het niet uitgesloten achtte dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van een bijzondere regel van bewijslastverdeling als de onderhavige achterwege moet blijven en dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. Vgl. ook HR 17 nov. 2000, NJ 2001, 596 en de noot van Asser. e. Voor de behandeling van enige Engelse rechtspraak zie men het aangehaalde artikel van Vegter, alsmede C.J.H. Jansen, in Bundel Van Mourik (2000), p. 101 e.v. In deze rechtspraak wordt aansprakelijkheid slechts aangenomen wanneer de psychische schade voor de werkgever redelijk voorzienbaar was (bijv. doordat de werknemer hem had gealarmeerd over zijn psychische gesteldheid) en hij desondanks geen maatregelen heeft genomen om die schade te voorkomen.

Een argument voor de keuze tussen de art. 7:658 en 7:611 levert deze rechtspraak niet op.

7. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel betoogt dat art. 7:658 BW niet het juiste beoordelingskader vormt om tot aansprakelijkheid van de werkgever te komen in een geval als het onderhavige waarin de werknemer psychisch letsel heeft opgelopen, ook al heeft dat psychisch letsel vervolgens tot lichamelijke klachten geleid. Het hof heeft de vordering van Nieuwenhuys ten onrechte op deze grondslag toegewezen, aldus het onderdeel. De argumenten die namens ABN AMRO hiertoe worden aangevoerd, komen overeen met de argumenten die in de literatuur worden opgeworpen en die hiervoor aan de orde zijn gekomen.

Met A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 30 jan. 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) meen ik dat de tekst van het artikel noch zijn geschiedenis dwingt tot de beperkte opvatting dat art. 7:658 slechts slaat op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. Een dergelijke beperkte uitleg zou leiden tot willekeurige onderscheidingen. “Het is steeds duidelijker dat lichamelijk en psychisch welzijn hand in hand gaan. Wat zich bij het ene individu manifesteert als lichamelijke klacht, zal bij een ander naar buiten komen in de vorm van een depressie.” [noot:7] Vaak zullen fysieke en psychische aandoeningen trouwens samengaan; in welke volgorde zij optreden mag m.i. niet van belang zijn. Uiteraard is voor de toepassing van art. 7:658 vereist dat het gaat om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Gelet op de in het vorige nummer onder d vermelde moeilijkheden zal het voor de werknemer vaak lastig zijn om het causaal verband tussen de werkzaamheden en zijn psychische schade te bewijzen. Maar als hij daarin slaagt, is er m.i. geen reden om bijzondere eisen te stellen voor de toepassing van het artikel. Het onderdeel wordt daarom naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

8. Onderdeel 2 valt ’s hofs oordeel in r.o. 4.3 aan dat Nieuwenhuys arbeidsongeschikt is geworden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat hij in verband daarmee eerder van de VUT-regeling gebruik moest maken en als gevolg daarvan schade heeft geleden. Deze conclusie volgt volgens het onderdeel niet zonder meer uit de in r.o. 4.2 weergegeven passage van het rapport van Hoogduin en Hendriks en de verklaring van de human ressources manager ’t Jong, zodat ’s hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Tevens is het hof hierbij, zo stelt het onderdeel, voorbijgegaan aan essentiële stellingen van ABN AMRO. De motiveringsklacht acht ik gegrond. Tegen de achtergrond van de eerste drie in het onderdeel geciteerde stellingen kon het hof m.i. niet zonder nadere motivering tot de conclusie komen dat er causaal verband bestaat tussen de door Nieuwenhuys gestelde schade en zijn werkzaamheden.

9. Bij het nadere onderzoek naar dat causaal verband zal ook de daarmee nauw samenhangende vraag aan de orde moeten komen wat ABN AMRO al dan niet heeft gedaan en nagelaten om Nieuwenhuys voor de door hem gestelde schade te behoeden en wat in dat opzicht redelijkerwijze van haar kon worden gevergd. De daarop gerichte onderdelen 3-6 behoeven daarom geen behandeling. Ook onderdeel 7 behoeft geen behandeling, omdat het voortbouwt op onderdeel 2.

10. Onderdeel 8 komt op tegen de toewijzing door het hof (r.o. 4.5) van de gevorderde repatriëringkosten. Aangevoerd wordt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is dat Nieuwenhuys’ terugkeer naar Nederland, drie jaar nadat hij van de VUT-regeling gebruik is gaan maken en uit dienst is getreden bij ABN AMRO, moet worden gezien als een repatriëring aan het einde van de plaatsing als bedoeld in de brief van 14 november 1989.

402

De door het hof gekozen motivering – de psychische en fysieke klachten van Nieuwenhuys maakten dat hij meer tijd dan de gebruikelijke nodig had om tot zijn besluit te komen – veronderstelt volgens het onderdeel verwijtbaar handelen van ABN AMRO, waarover evenwel in r.o.

4.5. niets wordt overwogen.

Het onderdeel faalt naar mijn mening. De uitleg van de gemaakte afspraak over vergoeding van repatriëringkosten is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De beslissing is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het element van verwijtbaarheid, waarvan het onderdeel gewag maakt, heeft kennelijk geen rol gespeeld in ’s hofs oordeel en behoefde dat ook niet te doen.

11. Onderdeel 9 mist zelfstandige betekenis.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 12. Het incidenteel cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.3 dat Nieuwenhuys onvoldoende heeft gesteld en – tegenover de betwisting door ABN AMRO – te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat hij nadeel niet bestaande in vermogensschade als bedoeld in art. 6:106 BW heeft geleden.

Onderdeel 1 is in zijn drie subonderdelen gebaseerd op de gedachte dat indien krachtens art.

7:658 immateriële schadevergoeding is verschuldigd, de regeling van art. 6:106 daarop niet van toepassing zou zijn. Die gedachte is echter onjuist; zie nr. 6 onder c hierboven. Hetzelfde geldt m.i. als de rechter een schadevergoedingsverplichting op art. 7:611 baseert, zodat Nieuwenhuys geen belang heeft bij zijn klacht onder 1c.

Onderdeel 2 komt, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 6:106, met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen ’s hofs oordeel op. De klachten falen m.i., omdat het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (met name niet op het door het onderdeel aangesneden punt) en niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel noemt ook geen passages in de gedingstukkken waar uitgewerkte stellingen van Nieuwenhuys omtrent de door hem geleden immateriële schade te vinden zijn.

Conclusie De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; en in het incidentele beroep tot verwerping daarvan.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Nieuwenhuys – heeft bij exploot van 9 juli 2001 eiseres tot cassatie – verder te noemen: ABN AMRO – gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door Nieuwenhuys geleden inkomensschade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 2 ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door Nieuwenhuys gemaakte kosten van repatriëring van ƒ 17.562,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag van algehele voldoening; 3 ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door Nieuwenhuys geleden immateriële schade van ƒ 50.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag van algehele voldoening;

403

4 ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Nieuwenhuys van de buitengerechtelijke incassokosten van ƒ 38.000,=, exclusief BTW, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vernemen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.

5 ABN AMRO te veroordelen in de kosten van deze procedure.

ABN AMRO heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 mei 2002 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Nieuwenhuys hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 10 juli 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende: – ABN AMRO veroordeeld tot vergoeding van de door Nieuwenhuys geleden schade als in het arrest bedoeld, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; – ABN AMRO veroordeeld om aan Nieuwenhuys te betalen een bedrag van € 7.969,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; – ABN AMRO veroordeeld om aan Nieuwenhuys te betalen een bedrag van € 3.500,= vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; – ABN AMRO verwezen in de proceskosten van beide instanties, zoals in het dictum van het arrest begroot; – het meer of anders gevorderde afgewezen; – dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Nieuwenhuys, geboren op 28 januari 1936, is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest bij ABN AMRO, laatstelijk als first vice-president international private banking te Genève tegen een kaal jaarsalaris van Zw.fr. 197.284,=. ii. Bij de plaatsing van Nieuwenhuys in Genève in 1989 is overeengekomen dat hem aan het einde van deze plaatsing ook de kosten van repatriëring op eenzelfde basis als de kosten van de verplaatsing naar Genève zullen worden vergoed. iii. In 1994 heeft Nieuwenhuys gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling. Dit verzoek is toen afgewezen.

404

iv. Nieuwenhuys is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Op verzoek van de arbo-arts is door de psychiater Hoogduin en de psycholoog Hendriks een op 2 oktober 1996 gedateerd keuringsrapport opgemaakt. v. Per 1 november 1997 is Nieuwenhuys met VUT gegaan.

3.2. Nieuwenhuys heeft op grond van art. 7:658 BW de veroordeling van ABN AMRO gevorderd tot vergoeding van de door hem geleden materiële en immateriële schade, als gevolg van de psychische en lichamelijke klachten die hem noopten, eerder dan hij wenste, gebruik te maken van de VUT-regeling. Tevens heeft Nieuwenhuys op grond van de hiervoor in 3.1 onder ii vermelde afspraak vergoeding van repatriëringskosten gevorderd.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Nieuwenhuys tot vergoeding van materiële schade en de repatriëringskosten alsnog toegewezen. Het hof heeft de vordering tot vergoeding van immateriële schade afgewezen.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1 stelt aan de orde de vraag of een vordering als door Nieuwenhuys ingesteld, op de door hem aangevoerde gronden, kan en dient te worden beoordeeld in het kader van art. 7:658 BW en klaagt dat het hof ten onrechte de door Nieuwenhuys aangedragen grondslag van art. 7:658 voldoende heeft geacht voor toewijzing van deze vordering. Het door Nieuwenhuys aangedragene laat immers geen andere conclusie toe, aldus het onderdeel, dan dat (uiteindelijk) sprake was van lichamelijke klachten maar dat daaraan in overwegende (althans sterke) mate psychische klachten ten grondslag lagen. De vraag of dergelijke klachten aan de werkgever vallen toe te rekenen en of de werkgever uit dien hoofde aansprakelijk is jegens de werknemer, zo vervolgt het onderdeel, laat zich echter niet beantwoorden in het kader van de toepassing van art. 7:658 BW welke bepaling zich immers, gezien het systeem van bewijslastverdeling en de beperking van eigen schuld tot opzet of bewuste roekeloosheid, niet leent voor toepassing in gevallen van psychisch letsel, ook niet wanneer een en ander uiteindelijk uitmondt in klachten van lichamelijke aard. Daarbij speelt een rol dat er nog weinig concrete voorschriften zijn ter voorkoming van psychisch letsel, dat er verschillen zijn in psychische belastbaarheid tussen werknemers onderling en dat veelal psychisch letsel meerdere, ook niet werkgerelateerde oorzaken heeft, zodat de toepassing van de in art.

7:658 BW vervatte regeling op zodanige situaties zou reiken buiten de grenzen van hetgeen met deze bepaling is beoogd. Ten slotte strekt het onderdeel ten betoge dat de stelling, dat de regeling van art. 7:658 BW zich niet goed leent voor toepassing in gevallen waarbij sprake is van psychische klachten, temeer spreekt nu in gevallen waarin sprake is van een arbeidsconflict of van imcompatibilité des humeurs het gedrag of het nalaten van de werkgever veeleer getoetst moet worden aan de normen van het goede werkgeverschap en niet aan die van de werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten.

4.1.2. Onderdeel 1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt derhalve. De tekst van art.

7:658 BW noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW als in het geval van de voorloper van dat artikel, art. 7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De door het onderdeel voorgestane, beperkte uitleg zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen, zoals door het onderdeel bepleit, waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is – uiteraard – wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

405

4.2.1. In rov. 4.2 heeft het hof overwogen dat Hoogduin en Hendriks in hun hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde rapport concluderen dat Nieuwenhuys “ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen” terwijl als “oorzaak (...) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven”, alsmede dat ’t Jong, Human Resources manager, namens ABN AMRO heeft verklaard dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar Nieuwenhuys werkzaam was, in de periode dat de klachten van Nieuwenhuys ontstonden, “de touwtjes heeft aangetrokken” met als doel commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden, waarbij het verloop van werknemers in de betrokken vestiging als gevolg van het strakkere beleid in de betrokken periode ongeveer 25% hoger dan normaal was. In rov. 4.3 heeft het hof geoordeeld dat “op grond hiervan” aangenomen moet worden dat Nieuwenhuys in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden, en hij zich in verband daarmee genoopt zag, eerder dan verwacht, van de VUT gebruik te maken en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

4.2.2. Onderdeel 2 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 4.3 onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan de volgende, in de feitelijke instanties aangevoerde, essentiële stellingen (a) dat er sprake was van reeds bestaande medische klachten, (b) dat Nieuwenhuys, mede gezien zijn leeftijd, de druk van de werkzaamheden minder goed aan kon en in overleg met hem naar een oplossing is gezocht, die uiteindelijk daarin is gevonden dat hem de mogelijkheid is geboden gebruik te maken van de VUT-regeling, die – omdat hij daarvoor naar de letter nog niet in aanmerking kwam – voor hem op maat is gemaakt, hetgeen ook door hem als een oplossing is ervaren, en (c) dat Nieuwenhuys op eigen initiatief en uit vrije wil zijn dienstverband met de ABN AMRO heeft beëindigd, zulks na in overleg met de ABN AMRO gezocht te hebben naar een oplossing en deze gevonden te hebben in de VUT-regeling en dat hij al in 1994 aan ABN AMRO heeft gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling en destijds ook al te kennen gaf dat zijn geestelijke weerstand minder werd. Deze klacht slaagt, nu het hof deze stellingen inderdaad onbesproken heeft gelaten en deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat de conclusie van het hof in rov. 4.3, zoals hiervoor weergegeven in 4.2.1, laatste volzin, geen stand kan houden.

4.3. De onderdelen 3-6 behoeven gelet op het hiervoor in 4.2 overwogene geen behandeling.

Onderdeel 7, dat voortbouwt op onderdeel 2, behoeft evenmin behandeling.

4.4.1. Het hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat Nieuwenhuys recht heeft op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringskosten overeenkomstig de hiervoor in 3.1 onder ii vermelde afspraak.

Het hof acht aannemelijk dat Nieuwenhuys gezien zijn psychische en fysieke klachten meer tijd dan onder normale omstandigheden nodig had om tot een besluit omtrent zijn repatriëring te komen.

De repatriëring van Nieuwenhuys sluit, aldus het hof, ook nu deze pas 3 jaar later heeft plaatsgevonden, onder deze omstandigheden redelijkerwijs nog aan bij het einde van de plaatsing en valt daarmee binnen de termen van de daaromtrent gemaakte afspraak.

4.4.2. Onderdeel 8 klaagt dat het in rov. 4.5 neergelegde oordeel onjuist is, althans dat onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat de terugkeer van Nieuwenhuys naar Nederland, drie jaar nadat hij van de VUT-regeling gebruik is gaan maken en uit dienst is getreden bij ABN AMRO, moet worden gezien als een repatriëring aan het einde van de plaatsing als bedoeld in de brief van 14 november 1989, die de hiervoor in 3.1 onder ii vermelde afspraak bevat. De door het hof gebezigde motivering – de psychische en fysieke klachten – veronderstelt, aldus het onderdeel, verwijtbaar handelen van ABN AMRO, waarover in rov. 4.5 niet wordt overwogen.

4.4.3. De uitleg van de omtrent de kosten van de repatriëring gemaakte afspraak is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft bij deze uitleg kennelijk niet van belang geacht of de (psychische en fysieke) klachten van Nieuwenhuys op een aan ABN AMRO verwijtbaar handelen berustten. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt.

4.5. Onderdeel 9 mist zelfstandige betekenis en behoeft gelet op het vorenoverwogene geen bespreking.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

406

5.1. Het incidentele beroep is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat Nieuwenhuys onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en – tegenover de betwisting door ABN AMRO – te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat Nieuwenhuys nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in art. 6:106 BW heeft ondervonden. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat door de rechtbank derhalve terecht de vordering tot vergoeding van immateriële schade is afgewezen.

5.2. Onderdeel 1a en 1b zijn gegrond op de onjuiste rechtsopvatting dat indien krachtens art.

7:658 BW immateriële schadevergoeding is verschuldigd, de regeling van art. 6:106 daarop niet van toepassing zou zijn. Niet valt in te zien dat met betrekking tot immateriële schade in het kader van art. 7:658 andere normen hebben te gelden dan die, neergelegd in art. 6:106, dat deel uitmaakt van de afdeling die aan wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding is gewijd.

Hetzelfde geldt als de rechter een schadevergoedingsverplichting zou gronden op art. 7:611 BW, zodat onderdeel 1c dat een zodanig betoog bevat, bij gebrek aan belang buiten behandeling kan blijven. Het onderdeel mist derhalve in zijn geheel doel.

5.3. Onderdeel 2 richt, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 6:106 BW, een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het hiervoor in 5.1 vermelde oordeel van het hof. Het hof heeft echter geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet op het punt van de uitleg van art.

6:106 lid 1, onder b, BW. Het oordeel is voor het overige niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Nieuwenhuys in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 449,38 aan verschotten en € 1.590,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Nieuwenhuys in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris. Cumulatief Chronologisch register » Noot Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel Toepassing artikel 7:658 BW Ik blijf even bij de werkgeversaansprakelijkheid en meer specifiek bij de aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel (of schade). Zoals bekend heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2005 (JAR 2005/84) een einde gemaakt aan de discussie of artikel 7:658 BW gebruikt kan worden als grondslag voor aansprakelijkheid voor psychisch letsel of dat hiervoor uitgeweken moet worden naar artikel 7:611 BW (zie mijn bijdrage in Sociaal Recht 2005, nr. 6, p. 224-228). De Hoge Raad overwoog dat op de voet van artikel 7:658 BW niet alleen schadevergoeding kan worden verkregen in geval van fysiek letsel, maar ook in geval van psychisch letsel. De ratio van de aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW is, aldus de Hoge Raad, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van aantasting van de werknemer, “maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de

407

werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn.” Wel moet er een zorgplicht zijn geschonden als bedoeld in artikel 7:658 BW en dient er uiteraard causaal verband te bestaan tussen werkzaamheden en psychische ziekte. In ABN AMRO/Nieuwenhuys vernietigde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat dergelijk causaal verband bestond en dat ABN AMRO was tekortgeschoten in haar zorgplicht. De Hoge Raad vond – terecht – dat het hof te kort door de bocht was gegaan.

Zorgplicht bij burn-out In twee uitspraken van lagere rechters wordt meer in detail ingegaan op de vraag wanneer de werkgever een zorgplicht heeft ter voorkoming van psychisch letsel van een werknemer, in beide gevallen ziekte door overbelasting (burn-out). In de uitspraak van de kantonrechter Hoorn (25 oktober 2004, JAR 2005/57) was een werknemer na een dienstverband van 26 jaar als calculator/tekenaar bij een aannemers- en bouwbedrijf uitgevallen wegens rugklachten en overspannenheid. In het kader van de WAO wordt hij voor 55-65% afgeschat. De werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade op grond van artikel 7:658 BW. Hij stelt daartoe dat het werk een groot aantal stresserende factoren kende. De functie zou zwaar zijn geweest, hij had dagelijks te maken met deadlines, hij had geen mogelijkheden om taken te delegeren, hij was de enige voldoende theoretisch geschoolde medewerker, hij moest onder grote tijdsdruk werken en de persoonlijke verhoudingen waren slecht. Verder zouden zijn klachten onvoldoende serieus zijn genomen. De werkgever bestrijdt deze verwijten. De werknemer had inderdaad een verantwoordelijke functie met deadlines, zo stelt de werkgever, maar de functie was niet bijzonder stresserend. De werknemer zou ook nooit geklaagd hebben. De rechter vindt dat de werknemer te weinig heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de werkgever een zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW had of heeft geschonden. Zijn stellingen zijn te algemeen en te weinig onderbouwd. “Algemene verwijzingen naar bijvoorbeeld een slechte werksfeer en een te hoge werkdruk acht de kantonrechter te vaag van aard” en “de kantonrechter wil de werknemer zeker volgen in zijn stelling dat zijn werk zeer divers van aard was en dat dit werk gepaard ging met een grote verantwoordelijkheid en een zware belasting, doch het gaat om hier om aan de functie van de werknemer wezenlijk inherente elementen.” Van stelselmatige overbelasting is niet gebleken, waarbij de kantonrechter ook waarde hecht aan het feit dat de werknemer, voorafgaand aan zijn definitieve uitval, “er nimmer blijk van heeft gegeven het werk niet aan te kunnen dan wel in de dagelijkse praktijk daarbij veel moeite te ondervinden.” Een werknemer moet, met andere woorden, zeer concrete omstandigheden stellen teneinde een schending door de werkgever van diens zorgplicht te onderbouwen. Het is bovendien aan te raden voor werknemers om het kenbaar te maken als zij zich overbelast voelen. Doet een werknemer dat niet en blijkt ook niet op een andere manier dat hij overbelast is, dan valt het de werkgever niet te verwijten dat hij geen maatregelen heeft genomen. Niet voldoende is dat een werknemer een zware functie heeft. Er moet meer dan dat aan de hand zijn.

In een uitspraak van de kantonrechter Terneuzen wordt eenzelfde redenering gevolgd (19 januari 2005, JAR 2005/76). Ook in die zaak ging het om een werknemer met een zware functie (o.a. veel reizen en werken aan verschillende internationale IT-projecten). Ook deze werknemer valt, na een zeer lang dienstverband, op een gegeven moment uit wegens burn-out klachten. En ook hier neemt de kantonrechter geen tekortkoming van de werkgever aan. De rechter stelt vast dat de werknemer weliswaar een functie heeft vervuld die ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft gebracht, maar constateert dat een dergelijke druk inherent is aan een bepaald functieniveau en op zichzelf niet betekent dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft nageleefd. Dit zou wel het geval kunnen zijn als de werkgever wist of moest weten dat de werknemer zodanig langdurig overbelast was dat dit tot psychische ziekte zou leiden. Van de werknemer mocht, gelet op zijn functieniveau, verwacht worden dat hij de aandacht van de werkgever zou vragen voor zijn overbelasting. Hij heeft dit echter niet gedaan. Ergo, geen aansprakelijkheid.

Ook hier is dus weer het kenbaarheidsvereiste cruciaal. Het moet voor de werkgever kenbaar zijn, hetzij doordat de werknemer dit zelf aangeeft hetzij doordat dit uit objectieve omstandigheden blijkt, dat sprake is van overbelasting. Is dat niet kenbaar, dan is er geen zorgplicht/tekortkoming.

Opmerkelijk is verder dat beide kantonrechters uitgaan van een piepsysteem: de werkgever hoeft pas in actie te komen als hem signalen van overbelasting bereiken. Bij RSI is door kantonrechters (zie onder meer ktr. Apeldoorn, JAR 2003/113) een piepsysteem uitdrukkelijk van de hand gewezen. De werkgever moet langdurig beeldschermwerk en te weinig pauzes voorkómen, ook als nog geen sprake is van RSI, en hij dient de werkplek correct in te richten. Bij psychisch letsel wordt ‘piepen’ kennelijk wel verlangd. Dit is ook wel begrijpelijk, omdat, zeker bij werknemers die

408

een verantwoordelijke en zelfstandige functie verrichten, het voor de werkgever moeilijk te zien is of een werknemer zijn werk niet meer aankan of dat dit werk teveel is geworden. Bij lagere, minder zelfstandige, functies zal dit mogelijk anders liggen. Wel mag ook bij werknemers met een verantwoordelijke functie normale aandacht van een werkgever worden verwacht voor de werkomstandigheden, bijvoorbeeld tijdens voortgangsgesprekken, beoordelingen van het functioneren en dergelijke. Het nadeel van het toepassen van een piepsysteem bij burn-out is dat deze ziekte vaak werknemers treft die niet klagen maar doorgaan tot ze er bij neervallen. Juist de kwetsbare werknemers worden in een dergelijk systeem dus niet beschermd. Dit dilemma is echter moeilijk op te lossen omdat voor aansprakelijkheid van de werkgever nu eenmaal vereist is dat een risico op ziekte kenbaar is. Het is ook niet redelijk om een werkgever aansprakelijk te houden voor de gevolgen van een bepaalde ziekte indien hij niet wist en ook niet hoefde te weten dat er een risico op het ontstaan daarvan bestond.

Zorgplicht bij schokkende gebeurtenissen Overbelasting/een te hoge werkdruk is uiteraard niet de enige mogelijke oorzaak van psychisch letsel. Een in de praktijk ook regelmatig voorkomende oorzaak is het meemaken door werknemers van schokkende gebeurtenissen op het werk. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan agressie in het openbaar vervoer en in de welzijnssector (sociale diensten), overvallen op winkels of pompstations, en de confrontatie met traumatische incidenten in sectoren als de politie en de brandweer. De vraag die in dat soort gevallen als eerste rijst, is of een werkgever de gebeurtenis waardoor een werknemer psychisch ziek is geworden, kon voorkómen. Maatregelen die een werkgever in dit opzicht kan nemen, zijn bijvoorbeeld het treffen van adequate beveiligingsmaatregelen, zoals het installeren van een alarmsysteem en verborgen camera’s, en het trainen van personeel in het omgaan met agressie. Vaak zullen gebeurtenissen echter niet te voorkomen zijn omdat zij nu eenmaal inherent zijn aan bepaalde beroepen. Het enige dat een werkgever in dat geval kan doen en ook zal moeten doen, is zorgen voor een goede opleiding van de betrokken werknemers en het bieden van adequate nazorg. Bij dit laatste kan gedacht worden aan het direct opvangen van een werknemer na een traumatische gebeurtenis, het regelmatig contact houden met deze werknemer vanuit het bedrijf en het zo nodig doorverwijzen naar meer gespecialiseerde hulpverlening (zie hierover ook A.J. Verheij, “Vergoedbaarheid van shockschade van professionele hulpverleners bij rampen” in A.J. Akkermans en E.H.P. Brans (red.), Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen, Nijmegen 2002, p. 281-303).

Een uitspraak waarin de aansprakelijkheid voor psychisch letsel als gevolg van een schokkende gebeurtenis, ook wel kortweg aangeduid als ‘shockschade’, aan de orde komt, is op 2 augustus 2005 gedaan door de kantonrechter Boxmeer (JAR 2005/194). In die uitspraak ging het om een teamleidster bij een speelhal die psychisch ziek was geworden nadat zij een gewapende overval had meegemaakt op het werk. Daarbij was een pistool tegen haar hoofd gezet om haar te dwingen om de inhoud van de kluis aan de overvallers te overhandigen. De werkneemster stelde haar werkgever voor de gevolgen van haar ziekte aansprakelijk op de grond dat de werkgever te weinig beveiligingsmaatregelen had getroffen en haar na de overval geen adequate nazorg had geboden.

De kantonrechter deelde dit standpunt niet. De rechter stelde vast dat de werkgever bewakingscamera’s had hangen (waarmee de overval ook was geregistreerd), dat er een functionerende alarmknop was, dat kort voor de overval een RI&E was opgesteld die door een veiligheidsdeskundige was goedgekeurd, dat de werkneemster ten tijde van de overval een speciale opleiding volgde voor personeel van amusementscentra, met specifieke instructies voor het omgaan met geweld en overvallen, en dat deze instructies ook in het aan het personeel ter beschikking gestelde handboek stonden. Ook de nazorg was volgens de rechter voldoende, nu de P&O medewerkster regelmatig telefonisch contact met de werkneemster had gezocht, haar leidinggevende viermaal telefonisch contact met haar had gehad en haar tweemaal thuis had bezocht, de werkneemster regelmatig contact had gehad met de bedrijfsarts, en op kosten van de werkgever het bedrijfsmaatschappelijk werk, traumabegeleiding en een psycholoog waren ingeschakeld. Deze uitspraak is mijns inziens te billijken, nu deze werkgever inderdaad de nodige maatregelen had getroffen, zowel ter voorkoming van de overval als zodanig als met betrekking tot de opvang van de werkneemster na de gebeurtenis. Wellicht kan de werkneemster in een ontslagprocedure nog aanspraak maken op een zekere vergoeding omdat zij arbeidsongeschikt is geworden door het werk. Het zal hierbij dan wel om een beperkte vergoeding moeten gaan, omdat ook de werkgever immers geen verwijt valt te maken van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid.

Mr. M.S.A. Vegter

409

» Voetnoten [1] Vgl. r.o. 1 onder 1.1-1.5 in het vonnis van de kantonrechter, waarnaar ook het hof verwijst onder 3 van zijn arrest [2] Terzijde merk ik op dat een achterliggende Europeesrechtelijke norm, die bepalend is voor de reikwijdte van art. 7:658 BW, niet voorhanden is. De bestaande veiligheidsvoorschriften voor de werkplek op EG-niveau (bijv. die voortvloeien uit richtlijn 89/654/EEG, OJ L393/1) worden slechts aangegrepen ter invulling van dat artikel, dat evenwel in puur nationale context een langere geschiedenis heeft (art. 1638x oud BW is ingevoerd in 1907) [3] In deze zaak was de vraag aan de orde of psychische schade als gevolg van onheuse bejegening door een meerdere en onvoldoende begeleiding bij invoering van een nieuw automatiseringssysteem behoorde tot de schade waarvan op de voet van artikel 7A:1638x (oud) vergoeding kan worden gevorderd. Zie over dit arrest o.m. Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998/12, p. 21-24 [4] Het onderscheid tussen fysiek letsel/psychisch letsel (psychische schade) en materiële schade/immateriële schade loopt niet parallel. Zowel voor fysiek letsel als voor psychisch letsel geldt dat zij kunnen leiden tot materiële en immateriële schade [5] In de artt. 1, 3 lid 1 sub c, en 4 Arbowet zijn meer specifieke verplichtingen opgenomen ten aanzien van RSI, seksuele intimidatie en agressie/pesten op het werk [6] Tweede Kamer 1997-1998, 25879, nr. 3, p. 37 [7] Sieburgh, a.w. p. 193

410

JAR 2009/111 Hoge Raad 3 april 2009, 07/10587; LJN BH2619. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Oven Mr. Bakels Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Jacobus Jean Dooms te Koewacht, gemeente Terneuzen, eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Dow Benelux BV te Hoek, gemeente Terneuzen, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J. Brandt.

Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel werknemer (burn-out) [BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting De werknemer heeft zich ziek gemeld in verband met burn-outklachten. Hij heeft de werkgeefster in rechte aangesproken op grond van primair art. 7:658 BW en subsidiair art. 7:611 BW voor de schade die hij daardoor heeft geleden. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij onder druk van zijn werkgeefster de baan heeft aanvaard waarin hij moest gaan werken aan internationale ITprojecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te eenzijdig gebruikgemaakt van zijn kennis, kunde en ervaring. Zijn onvrede over zijn werksituatie werd soms aangehoord maar leidde in geen geval tot acties. Ook zijn salarispositie raakte in het slop. De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze hotelovernachtingen, de aflevering van het ene na het andere project en het gebrek aan waardering begonnen hun tol te eisen. In het laatste project waaraan hij heeft gewerkt, kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een zijspoor gezet. Daarna viel hij uit.

De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van causaal verband en dat de werkgeefster niet is tekortgeschoten in de zin van art. 7:658 BW. De Hoge Raad heeft het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 27 april 2007 (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

411

2.1. Dooms (geboren op 28 april 1946) is in 1968 in dienst getreden van Dow en heeft sindsdien verschillende functies bij Dow bekleed.

2.2. Begin jaren negentig van de vorige eeuw was Dooms werkzaam als Projectmanager Site Logistics te Terneuzen. Hij kreeg toen een functie aangeboden in het Dow International Service Center te Antwerpen. Dooms heeft deze functie, die meebracht dat hij vele internationale reizen moest maken in verband met de uitvoering van projecten, aanvaard.

2.3. In verband met die overplaatsing heeft Dow bij brief van 15 juli 1991 het volgende aan Dooms bevestigd: “As already agreed with Leen Korteweg and André Stoffelen we hereby confirm you that your assignment in Antwerp as Senior Manufacturing Systems Specialist will be up for formal review after two years.

If necessary we will at that time honour the verbal agreement made with you to repatriate you back into the Dow Terneuzen organisation (...)”

2.4. Toen Dooms na twee jaar te kennen gaf terug te willen naar Dow Terneuzen, werd dit verzoek niet gehonoreerd met als argument dat terugkeer niet mogelijk was omdat de situatie was veranderd. Zijn standplaats bleef in België, laatstelijk had hij zijn kantoor in Edegem.

2.5. In de daarop volgende jaren is Dooms een aantal malen administratief overgeplaatst. Hij kreeg als gevolg van het werken op projectbasis te maken met frequente wisselingen van leidinggevenden (circa 19 wisselingen in 11 jaar). De leidinggevenden hebben geen functioneringsof beoordelingsgesprekken gevoerd met Dooms, omdat binnen Dow het systeem geldt dat voor werknemers op het niveau van Functional Specialist/ Functional leader, zoals Dooms, het systeem geldt dat werknemer en leidinggevende over en weer aan de bel trekken als daartoe aanleiding is.

2.6. Bij diverse leidinggevenden heeft Dooms aandacht gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en de waardering en honorering van de kant van Dow. 2.7. Ter gelegenheid van een periodieke keuring op 7 mei 1999 heeft Dooms aan de verpleegkundige kenbaar gemaakt dat hij klachten ondervond ten gevolge van hoge werkdruk en veranderingen binnen het werk.

2.8. In 2000 heeft Dooms na een interne sollicitatieprocedure de functie van Senior Supply Chain Process & Systems Specialist aanvaard. In het “Job announcement system” is onder het kopje “Job Infomation and working condition” onder meer vermeld: “Periods of high amount of travel are required during implementation of new acquisitions”. Als Job Level is genoemd: A2.

2.9. In maart 2002 heeft Dooms met zijn leidinggevende, de heer Mattos, gesproken over zijn wens part-time te werken om een beter evenwicht te krijgen tussen werk en prívé. Hij heeft tevens melding gemaakt van hoge werkdruk.

2.10. Naar aanleiding van een verzoek van Dooms om ondersteuning vanwege dreigende overschrijding van gestelde termijnen van het Ascot-project, van welk project Dooms projectleider was, is Mattos zich meer met dit project gaan bezig houden.

2.11. Op 24 april 2002 heeft Dooms zich ziek gemeld in verband met burn-out klachten.

2.12. Bij brief van 6 oktober 2003 rapporteerde de behandelend psychiater, M. Ghijsels als volgt: “De heer Dooms is sinds enige tijd bij mij in behandeling Er is sprake van een burnoutsituatie, bij een man, die enerzijds door zijn-eigengedrevenheid en ambitie, anderzijds door de bedrijfscultuur van Dow chemicals, de laatste jaren dermate overbelast is geraakt zonder adequate support vanuit het bedrijf, dat een burnout alleen maar het logisch gevolg is.

412

Hij is steeds meer zijn grenzen gaan verleggen om het vol te houden, gesprekken met leiding voor een andere functie werden niet gehonoreerd terwijl de druk alleen maar toenam. Zijn instelling heeft ervoor gezorgd dat hij zijn stresssignalen dan maar genegeerd heeft, steeds opnieuw en doorgegaan is tot hij compleet instortte (...)”

2.13. Bij beschikking van 15 oktober 2003 is Doom met ingang van 23 april 2003 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80%.

2.14. Dooms heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt stellende – onder meer – dat toepassing zou moeten worden gegeven aan artikel 34a, lid 2 en 71a, lid 9 WAO, omdat van een reële verzuimbegeleiding en van inspanning van Dow gericht op re-integratie geen sprake is geweest. Bij beslissing op bezwaar van 29 april 2004 is het bezwaar ongegrond verklaard. De raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen: “Hoewel UWV heeft vastgesteld dat de reïntegratie-inspanning van uw werkgever Dow Benelux als onvoldoende moeten worden gekwalificeerd, heeft UWV afgezien van het opleggen van een loonbetalingsverplichting ten aanzien van de werkgever. Daarbij is overwogen dat UWV niet adequaat heeft gereageerd op het tijdig toezenden van stukken. Hierdoor is de het einde van de wachttijd overschreden.

Vanwege het uitgangspunt dat de loondoorbetalingsverplichting ex art. 71a van de WAO een reparatoir karakter heeft, hanteert UWV als bestendige beleidslijn dat bij een tijdige indiening van de aanvraag er geen loondoorbetalingsverplichting wordt opgelegd na het einde van de wachttijd.

Uw bezwaren tegen het niet vaststellen van een loondoorbetalingstermijn voor de werkgever treft derhalve geen doel. (...)”

2.15. Bij brief van 12 november 2003 heeft Dow het volgende aan Dooms geschreven: “Ondanks herhaalde verzoeken en een opschorting van de betaling van 1000 euro over uw oktobersalaris heeft u nog steeds geen gevolg gegeven aan onze dringende oproep tot het inleveren van de in uw bezit zijnde Dow – eigendommen; te weten een laptop inclusief toebehoren en een GSM. Dit heeft ons doen besluiten miv de eerstvolgende salarisbetaling maandelijks 1000 euro op uw salaris in te houden totdat u aan het dringende verzoek om bovengenoemde Dow-eigendommen te retourneren heeft voldaan.”

2.16. Bij brief van 14 november 2003 heeft de advocaat van Dooms aan Dow geschreven: “(...) Ik zie niet in op welke gronden cliënt gehouden zou zijn om zijn om de laptop en gsm in te leveren. Cliënt is immers nog steeds bij uw onderneming in dienst en is eerstens, indien mogelijk, gehouden om passende werkzaamheden binnen uw onderneming te verrichten, gelijk Dow gehouden is hem eerstens binnen haar onderneming te reïntegreren (...)”

2.17. Nadat Dow over het loon van oktober en november 2003 € 1.000,= had ingehouden, heeft Dooms de betreffende spullen ingeleverd. De ingehouden bedragen zijn daarna alsnog uitbetaald.

2.18. Op verzoek van (de gemachtigde van) Dooms heeft J.H.M. van Laarhoven op 14 april 2004 een psychiatrische expertise uitgebracht. In deze rapportage staat onder meer het volgende: “IV Overwegingen Ten eerste blijkt uit het voorafgaande, dat betrokkene jarenlang hard heeft gewerkt voor zijn bedrijf. Hij hield van reizen en kon zijn energie en creativiteit kwijt in het werk. De laatste tien jaar ervoer hij een zeer grote tijdsdruk. Betrokkene zag zijn supervisoren zelden of nooit. Zij boden weinig steun. Ondanks herhaalde vragen om hulp bleef die uit. Toen er wel ‘hulp’ kwam, verloor betrokkene de controle over zijn laatste project.

413

Zijn voorstellen om parttime te werken, of op projectbasis, als poging om het rustiger aan te doen, werden afgewezen.

Nu zijn spankracht afneemt door het ouder worden en betrokkene meende bij het bedrijf op enig krediet te kunnen rekenen na zijn jarenlange investeringen, stelt het bedrijf zich formeel op en komt het hem naar zijn mening te weinig tegemoet.

Een recente stressfactor vormen de branden in zijn woningen.

Ten tweede blijken uit het voorafgaande geen aanwijzingen voor een stoornis in de persoonlijkheid.

Betrokkene is een man die ver gaat vooraleer hij zijn grenzen aangeeft.

De draagkracht is op normale wijze afgenomen met het vorderen der jaren.

Ten derde meen ik, dat betrokkene op deze surmenage gereageerd heeft met spanningsklachten die de intensiteit van een aanpassingsstoornis met depressieve stemming aannamen. Nu de belasting is afgenomen, zijn ook de klachten inmiddels gezakt. Er resteert nog wel een, deels met de leeftijd samenhangende, beperkte bestandheid tegen stresserende omstandigheden. (...)

V Conclusie Beantwoording vraagstelling 1. Op dit moment zie ik verminderde stressbestendigheid en verminderde concentratie, als restverschijnselen van een aanpassingsstoornis met depressieve stemming.

2. Naar mijn mening is de heer Dooms in de uitvoering van zijn werkzaamheden blootgesteld aan omstandigheden welke een aanpassingsstoornis kunnen hebben veroorzaakt. Met name gaat het om hoge werkdruk met weinig steun.

3. Naar mijn mening had de werkgever adequater moeten reageren op de vragen om hulp van betrokkene en op zijn dringende verzoeken om de werklast aan te passen aan de met het vorderen der jaren verminderde draagkracht. (...)”

2.19. Dow heeft Dooms zijn volledige loon doorbetaald tot 23 april 2004 onder aftrek van de WAOuitkering. Sedertdien vult zij de uitkering aan tot 70% van het loon. Het salaris van Dooms bedroeg laatstelijk € 5.939,= bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering ter hoogte van een bruto maandsalaris. Dow is eigen risicodrager voor de WAO. 2.20. Bij brief van 27 april 2004 schreef Dow het volgende aan Dooms: “Medio 2002 bent u uitgevallen wegens ziekte. Begin 2003 is er vanwege deze ziekte een geschil ontstaan tussen u en Dow. Gedurende 2003 hebben wij enkele malen contact gehad om te komen tot een oplossing van bovengenoemd geschil. Helaas is dit tot op heden niet mogelijk geweest.

Dow gaat momenteel door een fase van herstructurering. Onderdeel van deze herstructurering is dat alle functies opnieuw tegen het licht worden gehouden. Ook uw functie is onderwerp van studie geweest. Conclusie van dit alles is dat uw functie in de nieuwe organisatie komt te vervallen.

Om deze reden willen wij u dan ook een aanbieding doen om te komen tot beëindiging van het dienstverband met ingang van 1 mei 2004. Voor de details van deze aanbieding verwijzen wij naar bijgevoegde brief (...)”

414

In de bijgevoegde brief was een afvloeiingsregeling opgenomen die binnen Dow gebruikelijk was voor oudere werknemers die ten gevolge van een reorganisatie afvloeien. Het voorstel bevatte voorts de volgende verklaring: “Tot slot verklaart u door ondertekening van dit document niets meer van Dow Benelux BV te vorderen te hebben in verband met de dienstbetrekking, anders dan hetgeen uit dit document voortvloeit.”

2.21. Dooms heeft dit aanbod niet geaccepteerd. Partijen zijn niet tot overeenstemming kunnen komen over een afvloeiingsregeling. De arbeidsovereenkomst van Dooms is niet beëindigd.

2.22. Bij inleidende dagvaarding vorderde Dooms – kort gezegd – een verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden c.q. zal lijden als gevolg van een onjuiste functieclassificatie en structureel tekortschieten van Dow in haar zorgplicht ingevolge (primair) artikel 7:658 BW en (subsidiair) artikel 7:611 BW, de veroordeling van Dow tot voldoening van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente, de betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 350.000,= en de veroordeling van Dow in de proceskosten.

2.23. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Dooms afgewezen en de kosten gecompenseerd.

3.1. In hoger beroep heeft Dooms zijn eis vermeerderd / gewijzigd. Hij vordert thans – zakelijk weergegeven –: vordering I: 1. een verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is op grond van primair artikel 7:658 BW en subsidiair artikel 7:611 BW voor de schade die hij heeft geleden c.q. zal lijden uit hoofde van de door hem in de uitvoering van zijn werkzaamheden opgelopen schade; 2. de veroordeling van Dow tot voldoening van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede een voorschotbetaling op deze schadevergoeding van € 150.000,=; vordering II: 3. de veroordeling van Dow tot betaling aan hem van het laatst bedongen salaris vermeerderd met emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 23 april 2004, subsidiair vanaf 30 juni 2005 tot aan de dag dat Dow op basis van een deugdelijk onderzoek aantoont dat zij geen passende werkzaamheden voor hem heeft, en uiterlijk tot het moment dat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd. vordering III: 4. een verklaring voor recht dat Dow vanaf 1991, althans nadien in verzuim verkeert terzake van de nakoming van haar verplichting tot het uitvoeren van een functiewaardering en functieclassificering van de werkzaamheden van Dooms in de periode 1991 tot 24 april 2002 en dat Dow deswege jegens Dooms gehouden is primair haar verplichtingen terzake na te komen en subsidiair de hierdoor veroorzaakte schade te vergoeden; voorts primair: 5. een verklaring voor recht dat Dow jegens Dooms verplicht is tot het uitvoeren van een functiewaardering en functieclassificering van de werkzaamheden van Dooms in de periode 1991 tot 24 april 2002 rekening houdende met de functiewaarderingen en – classificeringen van de collega’s van Dooms en het overige personeel en gericht op functieniveau L1;

415

6. een verklaring voor recht dat Dow de verplichting als bedoeld onder 5 uiterlijk bij wijze van memorie van antwoord in deze procedure behoort na te komen, bij gebreke waarvan Dow in verzuim verkeert; 7. indien Dow de verplichting als bedoeld onder 5 nakomt: de benoeming van een deskundige voor rekening van Dow die de door Dow uitgevoerde functiewaardering en functieclassificering controleert; subsidiair: 8. voor het geval Dow niet heeft voldaan aan haar verplichting als bedoeld onder 5, dan wel de onder 7 bedoelde deskundige vaststelt dat de door Dow uitgevoerde functiewaardering incorrect is: een verklaring voor recht dat Dow in dit verband toerekenbaar tekort is geschoten en vanaf het moment van de memorie van antwoord in verzuim verkeert en deswege jegens Dooms gehouden is zijn hierdoor veroorzaakte schade te vergoeden; 9. Dow te veroordelen tot vergoeding van voornoemde schade bestaande uit de door Dooms gemiste inkomsten vanaf 1991 tot datum van de rechtsgeldige beĂŤindiging van zijn dienstbetrekking, vermeerderd met wettelijke rente en veroordeling van Dow tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van â‚Ź 200.000,=; zowel primair als subsidiair: 10. voor het geval de toewijzing van 4 tot en met 8 leidt tot een hogere functieclassificering dan wel veroordeling tot schadevergoeding: een verklaring voor recht dat deze toewijzing tot een rechtevenredige verhoging leidt van de overige vorderingen en een veroordeling van Dow tot het opmaken van de hiermee gemoeide verhoging binnen een door het hof te bepalen redelijke termijn; vordering IV: primair: 11. een verklaring voor recht dat Dow haar onder rechtsoverweging 2.20 gedane aanbod gestand doet zonder finale kwijting en dat Dow verplicht is haar onderhandelingen met Dooms over vergoeding van zijn schade voort te zetten, zo mogelijk onder leiding van een raadsheer van dit hof; subsidiair: 12. de veroordeling van Dow tot vergoeding van de schade door het niet gestand doen van het onder rechtsoverweging 2.20 gedane aanbod en het afbreken van de onderhandelingen hierover, nader op te maken bij staat; vordering V: 13. de veroordeling van Dow in de kosten van zowel de eerste aanleg als de kosten van dit appel, welke tot aan de memorie van grieven â‚Ź 50.000,= bedragen.

3.2. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor.

Dow aansprakelijk ingevolge artikel 7:658 of 7:611 BW? 3.3. Grief I richt zich blijkens de toelichting tegen de afwijzing van aansprakelijkheid van Dow voor de arbeidsongeschiktheid van Dooms en de daaruit voor hem voortvloeiende schade.

3.4. Het hof overweegt als volgt.

416

Partijen zijn het er over eens dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ook psychisch letsel – zoals in het onderhavige geval: een burn out syndroom – valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. Voor de toepassing van dit artikel is vereist dat het gaat om schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat de werkgever heeft nagelaten die maatregelen te treffen of aanwijzingen te verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer die schade lijdt. Er moet dus een causaal verband bestaan tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

3.5. Vaststaat dat de klachten van Dooms zijn veroorzaakt door stress. Zoals het hof reeds eerder heeft overwogen in zijn arrest van 16 februari j.l. (LJN: BA0761), kan stress door vele omstandigheden ontstaan en is stress sterk individueel bepaald. Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel. Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden en kan bijvoorbeeld een minder goede conditie maken dat iemand minder goed bestand is dan normaal tegen de eisen die zijn werkzaamheden aan hem stellen, zodat de werkdruk als te zwaar – als stress – worden ervaren. Dit betekent dat de werknemer die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk is bestand, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress. Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt.

3.6. Het vorenstaande brengt met zich dat enkel op grond van de onder 2.2 tot en met 2.10 genoemde omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat de stress door de werksituatie is veroorzaakt. Door Dow is immers onweersproken gesteld dat bij haar talloze werknemers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden werkzaam zijn, terwijl Dooms de enige is die de door hem gestelde gezondheidsklachten heeft ontwikkeld en daarmee de WAO is ingestroomd. Dow heeft er voorts op gewezen dat haar ziekteverzuimcijfers en WAOinstroomcijfers laag zijn, lager dan de cijfers in de sector. Zij heeft dan ook niet voor niets in 2002 voor haar Nederlandse stresspreventiebeleid van zowel het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als het European Agency for Safety and Health at Work een prijs gewonnen, aldus Dow. Dooms heeft dit niet weersproken.

3.7. Dooms heeft voorts zijn stelling dat hij geregeld bij zijn leidinggevenden aan de bel heeft getrokken en heeft geklaagd over de hoge werkdruk, na de gemotiveerde weerspreking daarvan door Dows, onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd. Weliswaar staat vast dat Dooms in 1999 ter gelegenheid van een periodieke keuring aan de verpleegkundige kenbaar heeft gemaakt dat hij klachten ondervond ten gevolge van hoge werkdruk, maar dit enkele feit acht het hof onvoldoende.

Zelfs indien de bedrijfsarts aan deze melding geen gevolg heeft gegeven (zoals door Dooms gesteld en door Dows gemotiveerd weersproken) kan uit dat enkele feit niet de conclusie worden getrokken dat Dows tekort is geschoten met het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 7:658 BW, nu niet is gebleken dat Dooms zelf nadien, tot kort voor zijn uitval, opnieuw melding heeft gemaakt van deze klachten, terwijl hij wel geregeld bij zijn leidinggevenden aandacht heeft gevraagd voor zijn teleurstelling over zijn carrièreverloop en gebrek aan waardering aan de kant van Dow. Hij wist zijn leidinggevenden dus wel te vinden. In die contacten met zijn leidinggevenden heeft Dooms de indruk gewekt eerder meer te willen (namelijk een functie en beloning op L-level in plaats van op A-level) dan minder. Ook de sollicitatie naar en de aanvaarding van de functie van Senior Supply Chain Process & Systeem Specialist in 2000 wijst (gelet op de daarbij behorende job information) niet op een streven van Dooms om het rustiger aan te doen.

Het ziekteverzuim van Dooms voorafgaande aan zijn uitval gaf evenmin aanleiding tot zorg.

3.8. De onder 2.12 bedoelde rapportage van zijn behandelend psychiater, noch de onder 2.18 genoemde expertise van Van Laarhoven werpen een ander licht op de zaak. Weliswaar wordt in beide rapportages een verband gelegd tussen de bedrijfscultuur en het gebrek aan support vanuit Dow, maar uit bedoelde rapportages blijkt niet dat door de artsen enig onderzoek is gedaan naar de feitelijke werksituatie. Beide rapporten lijken op dit punt slechts gebaseerd op uitlatingen van Dooms en gaan ervan uit dat hij veelvuldig heeft geklaagd.

417

3.9. In grief II stelt Dooms dat de rechtbank het nalaten van Dow een functiewaardering en functieclassificatie uit te voeren ten onrechte niet heeft gezien als medeoorzaak voor zijn uitval, en een zelfstandig tekortschieten in haar verplichtingen ex artikel 7:611 BW. 3.10. Het hof overweegt dat voor deze oorzaak van zijn uitval geen medische onderbouwing is te vinden in eerdergenoemde rapporten van zijn behandelend psychiater en van Van Laarhoven. Het hof verwerpt daarom deze stelling.

3.11. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Dow na de uitval van Dooms al het nodige heeft gedaan met het oog op de re-integratie van Dooms. Dooms stelt dat dit niet het geval is, en dat het optreden van Dow zelfs heeft geleid tot verergering van zijn klachten. Door Dow is dit gemotiveerd weersproken.

3.12. Het hof overweegt dat Dooms onvoldoende concrete feiten heeft gesteld om het oordeel op te baseren dat door toedoen van Dow zijn klachten zijn verergerd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat Dooms zelf heeft aangegeven afstand te willen nemen van Dow, reintegratie bij Dow – in welke functie dan ook – heeft uitgesloten en heeft aangegeven te opteren voor een afvloeiingsregeling. Bovendien achtte de verzekeringsgeneeskundige een van het UWV hervatting in aangepast werk contra geïndiceerd. Het verwijt van Dooms dat Dow hem na zijn arbeidsongeschiktheid heeft laten bungelen, is gelet op het vorenstaande niet terecht. Het feit dat Dow te laat was met het opstellen van een plan van aanpak en re-integratieverslag maakt dit niet anders.

3.13. Voor de stelling dat het herstel van Dooms door de onheuse behandeling en op hem uitgeoefende pressie door Dow na zijn uitval is vertraagd, ontbreekt iedere medische onderbouwing. Uit de eerder genoemde rapporten van zijn behandelend psychiater en van Van Laarhoven blijkt niet van dit gestelde oorzakelijk verband, zodat het hof ook deze stelling zal passeren.

3.14. Hoewel het hof zich kan voorstellen dat de onder 2.15 genoemde brief het gevoel van Dooms door Dow afgeschreven te zijn heeft versterkt, is dit niet voldoende om aansprakelijkheid van Dow te vestigen.

3.15. Dat de arbeidsongeschiktheid van Dooms voortkomt uit enige schending van Dow van een norm gericht op het voorkomen van uitval door overbelasting is ook overigens niet gebleken. Een tekortschieten in de zin van artikel 7:658 BW dan wel artikel 7:611 BW is dan ook niet komen vast te staan. Grief I en II falen en vordering I zal worden afgewezen.

Gehoudenheid tot doorbetaling van het salaris vanaf 23 april 2004?

3.16. Dooms vordert doorbetaling van zijn volledige loon na 23 april 2004, stellende dat hij bereid en in staat was – met inachtneming van zijn klachten en beperkingen – passende arbeid te verrichten, maar deze niet heeft kunnen verrichten omdat Dow zijn mogelijkheden daartoe binnen of buiten Dow niet verder heeft onderzocht.

3.17. Het hof overweegt dat Dooms volstrekt onvoldoende feitelijk en concreet heeft onderbouwd dat hij zich vanaf 24 april 2004 bereid heeft verklaard passende arbeid te verrichten en ook dat het aan de onwilligheid van Dow is te wijten, dat hij deze arbeid niet heeft kunnen verrichten. Zeker in het licht van hetgeen onder 3.12 is overwogen, valt ook in de brief van 14 november 2003 geen aanbod te lezen passende arbeid te verrichten. Dit betekent dat ook vordering II voor afwijzing gereed ligt.

Gehoudenheid tot functiewaardering en -classificering?

3.18. Dooms meent dat Dow uit hoofde van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW gehouden is op zijn verzoek zijn functie te herwaarderen en herclassificeren. Hij meent dat Dow hiertoe gehouden is, omdat hij in vergelijking met zijn collega’s en met name in vergelijking met zijn collega-projectmanager M. Vandeurzen werd onderbetaald en ondergewaardeerd. Genoemde collega die de facto dezelfde werkzaamheden verrichtte als Dooms is wel van functieniveau A2 naar L1 gepromoveerd, terwijl Dow niets heeft gedaan met zijn verzoeken terzake, aldus Dooms.

418

3.19. Het hof overweegt dat, nu vaststaat dat Dow een uitgebreid functiewaarderings- en functieclassificeringssysteem hanteert, volgens welk systeem ook de functie van Dooms is geclassificeerd en gewaardeerd, Dow alleen gehouden is op verzoek van Dooms zijn functie tussentijds te herclassificeren en herwaarderen, indien ofwel de functie-eisen tussentijds zijn gewijzigd, ofwel er serieuze aanwijzingen bestaan dat bij de functieclassificering en -waardering fouten zijn gemaakt. Dooms heeft te weinig gesteld om tot dat oordeel te komen. De enkele omstandigheid dat één dan wel meerdere collega’s van Dooms wel de door Dooms geambieerde promotie van het binnen Dows gehanteerde applying-level (A-level) naar het leveraging-level (Llevel) hebben gemaakt, en Dooms niet, is daartoe onvoldoende. Een promotie naar het L-niveau is immers niet alleen gekoppeld aan de functie, maar tevens aan de ontwikkelingsfase waarin de medewerker zich bevindt c.q. de wijze waarop de medewerker functioneert. Een medewerker functioneert blijkens productie 26 bij dupliek op op L-niveau als zijn kennis en competenties zich uitstrekt over een toenemend aantal businesses, functies en/of geografische gebieden, wanneer hij de vaardigheden bezit om anderen te leiden, te sturen en te helpen en om te werken in een omgeving die meerdere functies, businesses en/of geografische gebieden omvat. Het is niet uit te sluiten, dat het functioneren van de betrokken collega’s die wel de promotie naar het L-niveau hebben gemaakt – zoals door Dow gesteld – het bij de door hen vervulde functie behorende niveau duidelijk zijn ontgroeid, terwijl dit voor Dooms niet gold. Daarbij geldt dat door Dow – onbestreden – is gesteld dat de spoeling op L1-niveau dun is: slechts 4% van de Dow-werknemers in Europa is op dit niveau werkzaam.

Een en ander brengt mee dat ook vordering III dient te worden afgewezen.

Gehoudenheid aanbod van 27 april 2004 gestand te doen?

3.20. Met grief III betoogt Dooms dat Dow op grond van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW is gehouden het onder 2.20 bedoelde aanbod gestand te doen en de onderhandelingen voort te zetten.

3.21. Het hof ziet niet in op grond waarvan Dow gehouden zou zijn het door haar gedane aanbod gestand te doen. De omstandigheid dat de functie van Dooms is komen te vervallen als gevolg van een reorganisatie, noopte haar niet tot het doen van een aanbod zoals ook aan de andere 89 werknemers is gedaan van wie de functie is komen te vervallen. Dooms vervulde de functie immers al niet meer als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Dooms verkeerde dus niet in dezelfde omstandigheid als de andere werknemers van wie de functie is komen te vervallen (en wier dienstverband inmiddels – anders dan dat van Dooms – is beëindigd). Het door Dooms gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat daarom niet op.

Nu Dow wel aan Dooms een aanbod heeft gedaan, stond het haar vrij hieraan de voorwaarde van finale kwijting te verbinden, zo goed als het Dooms vrij stond het aanbod te verwerpen, zoals hij heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan na een langdurig dienstverband maakt dit niet anders. Dit betekent dat ook vordering IV dient te worden afgewezen.

Slotsom 3.22. Het vorenstaande leidt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van Dooms (inclusief vordering V, die het lot volgt van de overige vorderingen).

Dooms zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals de Rechtbank Middelburg deze heeft vastgesteld in rov. 2.1-2.3 van haar vonnis van 19 januari 2005. Ook het Hof ’s-Gravenhage is

419

blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest van deze feiten uitgegaan. In rov. 2.1-2.21 geeft het Hof een uitgebreide(re) weergave van de zaak.

1.2. Dooms (geboren op [geboortedatum] 1946) is in 1968 in dienst getreden van Dow en heeft sindsdien verschillende functies bij Dow bekleed.

1.3. Begin jaren negentig van de vorige eeuw was Dooms werkzaam als Projectmanager Site Logistics te Terneuzen. Hij kreeg toen een functie aangeboden in het Dow International Service Center te Antwerpen. Dooms heeft deze functie, die meebracht dat hij vele internationale reizen moest maken, in verband met de uitvoering van projecten, aanvaard.

1.4. In verband met die overplaatsing heeft Dow bij brief van 15 juli 1991 het volgende aan Dooms bevestigd: “As already agreed with Leen Korteweg and André Stoffelen we hereby confirm you that your assignment in Antwerp as Senior Manufacturing Systems Specialist will be up for formal review after two years.

If necessary we will at that time honour the verbal agreement made with you to repatriate you back into the Dow Terneuzen organisation (...)”

1.5. Toen Dooms na twee jaar te kennen gaf terug te willen naar Dow Terneuzen, werd dit verzoek niet gehonoreerd met als argument dat terugkeer niet mogelijk was omdat de situatie was veranderd. Zijn standplaats bleef in België; laatstelijk had hij zijn kantoor in Edegem.

1.6. In de daarop volgende jaren is Dooms een aantal malen administratief overgeplaatst. Hij kreeg als gevolg van het werken op projectbasis te maken met frequente wisselingen van leidinggevenden. Zij hebben geen functionerings- of beoordelingsgesprekken gevoerd met Dooms omdat binnen Dow voor werknemers op het niveau van Functional Specialist/Functional leader, zoals Dooms, het systeem geldt dat werknemer en leidinggevende over en weer aan de bel trekken als daartoe aanleiding is.

1.7. Bij diverse leidinggevenden heeft Dooms aandacht gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en de waardering en honorering door Dow. 1.8. Ter gelegenheid van een periodieke keuring op 7 mei 1999 heeft Dooms aan de verpleegkundige kenbaar gemaakt dat hij klachten ondervond ten gevolge van hoge werkdruk en veranderingen binnen het werk.

1.9. In 2000 heeft Dooms na een interne sollicitatieprocedure de functie van Senior Supply Chain Process & Systems Specialist aanvaard. In het “Job announcement system” is onder het kopje “Job Infomation and working condition” onder meer vermeld: “Periods of high amount of travel are required during implementation of new acquisitions”. Als Job Level is genoemd: A2.

1.10. In maart 2002 heeft Dooms met zijn leidinggevende – Mattos – gesproken over zijn wens part-time te werken om een beter evenwicht te krijgen tussen werk en privé. Hij heeft tevens melding gemaakt van hoge werkdruk.

1.11. Naar aanleiding van een verzoek van Dooms om ondersteuning vanwege dreigende overschrijding van gestelde termijnen van het Ascot-project, van welk project Dooms projectleider was, is Mattos zich meer met dit project gaan bezig houden.

1.12. Op 24 april 2002 heeft Dooms zich ziek gemeld in verband met burn-out klachten.

1.13. Bij brief van 6 oktober 2003 rapporteerde de behandelend psychiater Ghijselst: “Dooms is sinds enige tijd bij mij in behandeling Er is sprake van een burnoutsituatie, bij een man, die enerzijds door zijn eigengedrevenheid en ambitie, anderzijds door de bedrijfscultuur van Dow

420

chemicals, de laatste jaren dermate overbelast is geraakt zonder adequate support vanuit het bedrijf, dat een burnout alleen maar het logisch gevolg is.

Hij is steeds meer zijn grenzen gaan verleggen om het vol te houden, gesprekken met leiding voor een andere functie werden niet gehonoreerd terwijl de druk alleen maar toenam. Zijn instelling heeft ervoor gezorgd dat hij zijn stresssignalen dan maar genegeerd heeft, steeds opnieuw en doorgegaan is tot hij compleet instortte (...)”

1.14. Bij beschikking van 15 oktober 2003 is Dooms met ingang van 23 april 2003 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de WAO berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80%.

1.15. Op verzoek van (de gemachtigde van) Dooms heeft Van Laarhoven op 14 april 2004 een psychiatrische expertise uitgebracht, waarin onder meer staat: “IV Overwegingen Ten eerste blijkt uit het voorafgaande, dat betrokkene jarenlang hard heeft gewerkt voor zijn bedrijf. Hij hield van reizen en kon zijn energie en creativiteit kwijt in het werk. De laatste tien jaar ervoer hij een zeer grote tijdsdruk. Betrokkene zag zijn supervisoren zelden of nooit. Zij boden weinig steun. Ondanks herhaalde vragen om hulp bleef die uit. Toen er wel ‘hulp’ kwam, verloor betrokkene de controle over zijn laatste project. Zijn voorstellen om parttime te werken, of op projectbasis, als poging om het rustiger aan te doen, werden afgewezen.

Nu zijn spankracht afneemt door het ouder worden en betrokkene meende bij het bedrijf op enig krediet te kunnen rekenen na zijn jarenlange investeringen, stelt het bedrijf zich formeel op en komt het hem naar zijn mening te weinig tegemoet.

Een recente stressfactor vormen de branden in zijn woningen.

Ten tweede blijken uit het voorafgaande geen aanwijzingen voor een stoornis in de persoonlijkheid.

Betrokkene is een man die ver gaat vooraleer hij zijn grenzen aangeeft. De draagkracht is op normale wijze afgenomen met het vorderen der jaren.

Ten derde meen ik, dat betrokkene op deze surmenage gereageerd heeft met spanningsklachten die de intensiteit van een aanpassingsstoornis met depressieve stemming aannamen. Nu de belasting is afgenomen, zijn ook de klachten inmiddels gezakt. Er resteert nog wel een, deels met de leeftijd samenhangende, beperkte bestandheid tegen stresserende omstandigheden. (...)

V Conclusie Beantwoording vraagstelling 1. Op dit moment zie ik verminderde stressbestendigheid en verminderde concentratie, als restverschijnselen van een aanpassingsstoornis met depressieve stemming.

2. Naar mijn mening is Dooms in de uitvoering van zijn werkzaamheden blootgesteld aan omstandigheden welke een aanpassingsstoornis kunnen hebben veroorzaakt. Met name gaat het om hoge werkdruk met weinig steun.

3. Naar mijn mening had de werkgever adequater moeten reageren op de vragen om hulp van betrokkene en op zijn dringende verzoeken om de werklast aan te passen aan de met het vorderen der jaren verminderde draagkracht. (...)”

421

1.16. Dow heeft Dooms zijn volledige loon doorbetaald tot 23 april 2004 onder aftrek van de WAOuitkering. Sedertdien vult zij de uitkering aan tot 70% van het loon. Het salaris van Dooms bedroeg laatstelijk € 5.939,= bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering ter hoogte van een bruto maandsalaris.

1.17. Bij brief van 27 april 2004 schreef Dow het volgende aan Dooms: “Medio 2002 bent u uitgevallen wegens ziekte. Begin 2003 is er vanwege deze ziekte een geschil ontstaan tussen u en Dow. Gedurende 2003 hebben wij enkele malen contact gehad om te komen tot een oplossing van bovengenoemd geschil. Helaas is dit tot op heden niet mogelijk geweest.

Dow gaat momenteel door een fase van herstructurering. Onderdeel van deze herstructurering is dat alle functies opnieuw tegen het licht worden gehouden. Ook uw functie is onderwerp van studie geweest. Conclusie van dit alles is dat uw functie in de nieuwe organisatie komt te vervallen. Om deze reden willen wij u dan ook een aanbieding doen om te komen tot beëindiging van het dienstverband met ingang van 1 mei 2004. Voor de details van deze aanbieding verwijzen wij naar bijgevoegde brief (...)”

1.18.1. In de bijgevoegde brief was een afvloeiingsregeling opgenomen die binnen Dow gebruikelijk was voor oudere werknemers die ten gevolge van een reorganisatie afvloeien. Het voorstel bevatte voorts een verklaring houdende finale kwijting.

1.18.2. Dooms heeft dit aanbod niet geaccepteerd. Partijen konden niet tot overeenstemming komen over een afvloeiingsregeling. De arbeidsovereenkomst van Dooms is niet beëindigd.

2. Procesverloop 2.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 juli 2004 heeft Dooms Dow gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen. Na vermeerdering van eis bij mvg heeft Dooms, voor zover in cassatie van belang, het volgende gevorderd: [noot:1] I. 1. een verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is op grond van primair art. 7:658 BW en subsidiair art. 7:611 BW voor de schade die hij heeft geleden of zal lijden uit hoofde van de door hem in de uitvoering van zijn werkzaamheden opgelopen schade; 2. veroordeling van Dow tot voldoening van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, alsmede een voorschotbetaling op van € 150.000,=; V. veroordeling van Dow in de kosten van zowel de eerste aanleg als de kosten van het appel, welke tot aan de memorie van grieven € 50.000,= bedragen.

2.2. Aan deze vorderingen, heeft Dooms het volgende ten grondslag gelegd: [noot:2] a. in 1991 heeft hij onder druk van Dow de baan aanvaard waarin hij moest gaan werken aan internationale IT-projecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te eenzijdig gebruik gemaakt van zijn kennis, kunde en ervaring. In elf jaar heeft hij circa 19 leidinggevenden gehad die zich eigenlijk niet om hem bekommerden. Zijn onvrede over zijn werksituatie werd soms aangehoord maar leidde in geen geval tot acties van Dow. Ook zijn salarispositie raakte in het slop; b. in 1995 en 1996 manifesteerden zich de eerste klachten van overspannenheid. Daarna veranderde er niets bij Dow, hoewel hij onverminderd pogingen bleef ondernemen om zijn onvrede over zijn werksituatie bij zijn leidinggevenden te ventileren. Onder druk van Dow toonde Dooms zich bereid projecten te aanvaarden die hij aanvankelijk had geweigerd. Toezeggingen om op de hoogte te worden gesteld van mogelijke passende functies werden door Dow niet nagekomen. Hij bleef zich niettemin volledig inzetten en rondde op succesvolle wijze projecten af. Een speciale beloning werd hem geweigerd. Zelfs werd hij 2% in salarispositie teruggezet. Dooms ondervond toen opnieuw stressgerelateerde klachten waar de Arbo-dienst van Dow niets mee deed. Hij maakte toen ook meermalen aan meerdere personen bekend het niet langer vol te houden zich op

422

volle kracht te blijven inzetten voor Dow. De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze hotelovernachtingen, de aflevering van het ene na andere project en het gebrek aan waardering begonnen hun tol te eisen. Niettemin vond Dooms geen gehoor bij Dow. In het laatste project waaraan hij heeft gewerkt, kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een zijspoor gezet.

Daarna viel hij uit; c. hij is als gevolg van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder hij in de elf jaar voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten, verzeild geraakt in een burn-out. Dow heeft in die voorliggende periode wanprestatie gepleegd en is voor zijn arbeidsongeschiktheid en alle schade die hieruit voor hem voortvloeit of zal voortvloeien aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 en subsidiair op grond van art. 7:611 BW. 2.3.1. Volgens de Kantonrechter hebben Dooms’ werkzaamheden ongetwijfeld geleid tot een psychische belasting; een dergelijke druk is inherent aan een bepaald functie-niveau. In het algemeen brengt het belasten van een werknemer met een dergelijke functie niet mee dat de werkgever reeds daardoor niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Onweersproken is dat het ziekteverzuim binnen de onderneming van Dow laag is en dat uitval wegens stressgerelateerde klachten niet of nauwelijks voorkomt (rov. 4.2).

2.3.2. Dow zou echter aansprakelijk kunnen zijn indien zij bekend was of behoorde te zijn met een zodanige langdurige overbelasting van Dooms in zijn werkzaamheden, dat dit tot aan haar toe te rekenen schade van psychische aard kon lijden. Dooms vervulde een functie met een grote mate van eigen verantwoordelijkheid en van hem kon dan ook worden verlangd aandacht te vragen voor overbelasting in zijn werk; Dooms dient zijn stellingen op dit punt aannemelijk te maken (rov. 4.3).

Dooms stelt daartoe in 1999 wegens stressgerelateerde klachten te hebben aangemeld bij de Arbodienst van Dow, die heeft aangegeven voor nadere opvolging te zullen zorgdragen, wat nimmer is gebeurd. Dow heeft in reactie daarop verwezen naar een notitie van haar bedrijfsarts, inhoudende dat hij na melding van de klachten door Dooms aan de verpleegkundige een gesprek heeft gehad met Dooms waarin hij hem adviezen heeft gegeven teneinde een beter evenwicht te vinden tussen de belasting en de draagkracht. Een interventie vanwege de bedrijfsarts was zijn inziens niet noodzakelijk en werd door Dooms niet gewenst. Het had op de weg gelegen van Dooms om nogmaals aandacht te vragen bij de Arbo-dienst voor zijn probleem, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Dooms dat heeft gedaan (rov. 4.4).

2.3.3. Hoewel Dooms in de dagvaarding heeft gesteld pogingen te hebben ondernomen zijn onvrede over zijn werksituatie te ventileren en meermalen heeft kenbaar gemaakt het niet langer vol te houden zich op volle kracht in te zetten, heeft hij deze stellingen bij cvr aanmerkelijk genuanceerd, in die zin dat hij als hard werkende man van de oude stempel zijn onvrede en klachten niet van de toren heeft geblazen, maar deze wel op bescheiden wijze enkele malen aan de orde te hebben gesteld. Onduidelijk is echter gebleven hoe en wanneer hij dit heeft gedaan voor 2001 (rov. 4.5).

2.3.4. Uit het door hem opgestelde en bij dagvaarding overgelegde verslag blijkt dat Dooms bij diverse leidinggevenden aandacht heeft gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en waardering en honorering, maar uit het verslag blijkt niet dat hij uitlatingen heeft gedaan aan zijn leidinggevenden die erop neerkomen dat hij langdurig werd overbelast. De Kantonrechter heeft onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor de stelling dat Dow ermee bekend was of behoorde te zijn dat Dooms in zijn werkzaamheden langdurig werd overbelast. Dat Dooms een functie heeft aanvaard met volgens de omschrijving “Periods of high amount of travel” is ook niet een aanwijzing dat het vele reizen voor Dooms te belastend werd (rov. 4.6). In de contacten tussen Dooms en “zekere Mattos”, Dooms’ leidinggevende vanaf 2001, heeft Dooms aangegeven dat hij “was interested in retiring”. Ook daaruit volgt niet zonder meer dat het voor Dow duidelijk werd dat Dooms naar zijn inzicht overbelast werd in zijn werk. De Kantonrechter rondt dan af: Dooms heeft niet tijdig voor zijn uitval op 24 april 2002 aan Dow bekend gemaakt dat hij in zijn werk langdurig werd overbelast of dreigde te worden (rov. 4.7).

2.3.5. De stelling dat Dooms in zijn werk met teveel leidinggevenden te maken heeft gehad en te weinig waardering voor zijn werk ondervond, kan niet de conclusie dragen dat Dow tekort is geschoten in haar zorgplicht ex art. 7:658 BW (rov. 4.8).

2.3.6. De Kantonrechter heeft de vordering van Dooms afgewezen.

423

2.4. Dooms heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis; zijn mvg beslaat 109 pagina’s met 46 producties. Dow heeft het beroep weersproken.

2.5.1. Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof vooropgesteld dat: “3.4. (...) Partijen zijn het er over eens dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ook psychisch letsel – zoals in het onderhavige geval: een burn-out syndroom – valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. Voor de toepassing van dit artikel is vereist dat het gaat om schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat de werkgever heeft nagelaten die maatregelen te treffen of aanwijzingen te verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer die schade lijdt. Er moet dus een causaal verband bestaan tussen de werkzaamheden en de psychische schade.”

2.5.2. In rov. 3.5 heeft het Hof vervolgens overwogen dat vaststaat dat de klachten van Dooms zijn veroorzaakt door stress. Onder verwijzing naar zijn arrest van 16 februari 2007 (in een andere zaak) [noot:3] heeft het Hof overwogen dat stress door vele omstandigheden kan ontstaan en sterk individueel is bepaald. Het Hof vervolgt dan: “Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel.

Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden en kan bijvoorbeeld een minder goede conditie maken dat iemand minder goed bestand is dan normaal tegen de eisen die zijn werkzaamheden aan hem stellen, zodat de werkdruk als te zwaar als – stress – worden ervaren. Dit betekent dat de werknemer die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk is bestand, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress.

Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt.

3.6. Het vorenstaande brengt met zich dat enkel op grond van de onder 2.2 tot en met 2.10 genoemde omstandigheden niet (hiervoor vermeld onder 1.3-1.11, A-G) kan worden geconcludeerd dat de stress door de werksituatie is veroorzaakt. Door Dow is immers onweersproken gesteld dat bij haar talloze werknemers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden werkzaam zijn, terwijl Dooms de enige is die de door hem gestelde gezondheidsklachten heeft ontwikkeld en daarmee de WAO is ingestroomd. Dow heeft er voorts op gewezen dat haar ziekteverzuimcijfers en WAO-instroomcijfers laag zijn, lager dan de cijfers in de sector. Zij heeft dan ook niet voor niets in 2002 voor haar Nederlandse stresspreventiebeleid van zowel het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als het European Agency for Safety and Health at Work een prijs gewonnen, aldus Dow. Dooms heeft dit niet weersproken.”

2.5.3. Volgens het Hof heeft Dooms zijn stelling dat hij geregeld bij zijn leidinggevenden aan de bel heeft getrokken en heeft geklaagd over de hoge werkdruk, onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd. Daartoe heeft het Hof overwogen: “(...) Weliswaar staat vast dat Dooms in 1999 ter gelegenheid van een periodieke keuring aan de verpleegkundige kenbaar heeft gemaakt dat hij klachten ondervond ten gevolge van hoge werkdruk, maar dit enkele feit acht het hof onvoldoende. Zelfs indien de bedrijfsarts aan deze melding geen gevolg heeft gegeven (zoals door Dooms gesteld en door Dows gemotiveerd weersproken) kan uit dat enkele feit niet de conclusie worden getrokken dat Dows tekort is geschoten met het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 7:658 BW, nu niet is gebleken dat Dooms zelf nadien, tot kort voor zijn uitval, opnieuw melding heeft gemaakt van deze klachten, terwijl hij wel geregeld bij zijn leidinggevenden aandacht heeft gevraagd voor zijn teleurstelling over zijn carrièreverloop en gebrek aan waardering aan de kant van Dow. Hij wist zijn leidinggevenden dus wel te vinden. In die contacten met zijn leidinggevenden heeft Dooms de indruk gewekt eerder meer te willen (namelijk een functie en beloning op L-level in plaats van op A-level) dan minder. Ook de sollicitatie naar en de aanvaarding van de functie van Senior Supply Chain Process & Systeem Specialist in 2000 wijst (gelet op de daarbij behorende job information) niet op een streven van Dooms om het rustiger aan te doen. Het ziekteverzuim van Dooms voorafgaande aan zijn uitval gaf evenmin aanleiding tot zorg.”

424

2.5.4. In rov. 3.8 overweegt het Hof vervolgens dat de rapportages van Dooms’ behandelend psychiater noch die van Van Laarhoven een ander licht op de zaak werpen. Weliswaar wordt in deze rapportages een verband gelegd tussen de bedrijfscultuur en het gebrek aan support vanuit Dow, maar uit de rapportages blijkt niet dat door de artsen een onderzoek is gedaan naar de feitelijke situatie. Beide rapporten lijken op dit punt te zijn gebaseerd op de uitlatingen van Dooms en gaan ervan uit dat hij veelvuldig heeft geklaagd.

2.5.5. Het Hof heeft vervolgens de stelling van Dooms behandeld dat het nalaten van Dow om een functiewaardering en functieclassificatie uit te voeren een medeoorzaak is voor zijn uitval en een zelfstandig tekortschieten door Dow oplevert in haar verplichtingen ex art. 7:611 BW. Het Hof heeft deze stelling verworpen nu voor deze oorzaak van zijn uitval geen medische onderbouwing is te vinden in de eerder genoemde rapporten (rov. 3.9 en 3.10).

2.5.6. Daarop heeft het Hof de vraag behandeld of Dow ná Dooms’ de uitval al het nodige heeft gedaan met het oog op diens re-integratie. Dooms heeft gesteld dat dit niet het geval is en dat het optreden van Dow heeft geleid tot verergering van de klachten. Ook die stellingen verwerpt het Hof op gronden die thans niet meer ter zake doen (rov. 3.12-3.15).

2.5.7. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

2.6. Dooms heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dow heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; Dooms heeft nog gerepliceerd.

3. Inleiding 3.1.1. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat Dooms’ klachten door stress zijn veroorzaakt (rov. 3.5). Uit de stukken komt het beeld naar voren van een werknemer die zich met hart en ziel heeft gewijd aan zijn werk.

3.1.2. Uit de eigen stellingen van Dooms en uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt voorts dat Dooms verdere promotie had willen maken. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat de werkzaamheden in dat geval niet lichter zouden zijn geworden. Ook de Kantonrechter en het Hof hebben daarop gewezen.

3.1.3. In beide zojuist vermelde stellingen schuilt op het eerste gezicht iets tegenstrijdigs. Dooms heeft dat ongetwijfeld onderkend. Hij heeft beklemtoond dat het probleem is ontstaan doordat hij zich ondergewaardeerd voelde; zie bijv. cvr onder 18 en mvg onder 74. Op andere plaatsen in zijn uitvoerige gedingstukken heeft hij evenwel ook andere oorzaken genoemd.

3.2.1. Het Hof heeft de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering op twee zelfstandig dragende gronden afgewezen: a. niet kan worden aangenomen dat sprake is van causaal verband (rov. 3.5 en 3.6); b. Dow is niet tekortgeschoten in de zin van art. 7:658 leden 1 en 2 BW (rov. 3.5 laatste twee volzinnen, 3.7 en 3.8). Waar in rov. 3.5 voorlaatste volzin wordt gesproken van “in een dergelijke situatie” wordt blijkens rov. 3.6 eerste volzin teruggegrepen op rov. 2.2-2.10.

3.2.2. Voorts heeft het Hof een aantal overwegingen gewijd aan grief 2, blijkens rov. 3.9 door het Hof aldus verstaan dat deze betrekking had op aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap. Die vordering wordt vervolgens besproken in rov. 3.10-3.14. Het middel noemt wel een andermaal deze rovv., maar een begrijpelijke daarop of op ’s Hofs uitleg van grief 2 toegesneden klacht, waarin wordt onderkend dat het Hof in de hier genoemde rovv. het oog heeft op art. 7:611 BW, trof ik niet aan.

3.2.3. In rov. 3.15 rondt het Hof zijn gedachtegang af: er is geen aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 en evenmin krachtens art. 7:611 BW. 3.3.1. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stellingen van Dooms is zijn teleurstelling zeer wel begrijpelijk. Eveneens is voorstelbaar dat hij vatbaar is geworden voor een

425

burnout. Maar zelfs wanneer zou moeten worden aangenomen dat een verband met zijn werk(omstandigheden) valt te leggen, kan hem dat alleen baten wanneer ’s Hofs oordeel dat Dow niet is tekortgeschoten geen stand houdt.

3.3.2. Volledigheidshalve stip ik in dit verband nog aan dat Dooms niet erg eenduidig is geweest over de factoren die zijns inziens de burn-out teweeg hebben gebracht. Hij heeft in dit verband vooral zijn onvrede over het gebrek aan waardering en in verband daarmee zijn achterblijvende carrièreverloop sterk benadrukt; zie onder 3.1.3. Dat dit voor hem een belangrijke (en in zijn visie vermoedelijk zelfs de belangrijkste) factor was, wordt onderstreept door de omstandigheid dat hij alleen deze kwestie met grote regelmaat bij zijn superieuren heeft aangekaart; ook het Hof wijst daarop in rov. 3.7. Verder heeft hij gewezen op een reeks factoren, uiteenlopend van de vermoeienissen van veelvuldig reizen (het wachten op vliegvelden, vertragingen, reizen van en naar – vaak ongezellige – hotels etq), de zwaarte en veeleisendheid van zijn werk(zaamheden), het moeten wonen in België, de suboptimale werkverhoudingen en dergelijke meer. Een helder en consistent beeld komt uit de uitvoerige uiteenzettingen evenwel niet naar voren. Als pars pro toto zij verwezen naar de beschouwingen in de mva onder 20, 43 e.v. en 74.

3.4.1. Vooruitlopend op een inhoudelijke bespreking van de kernklacht lijkt goed erop te wijzen dat we thans in de slechtst denkbare periode leven om spoedig aansprakelijkheid voor burn-out aan te nemen. In tijden van financiële/economische rampspoed en de daarmee gepaard gaande (dreigende) massa-ontslagen zullen veel werknemers zich ongetwijfeld onzeker voelen. Velen zullen bezorgd zijn over de toekomst van hun baan of het voortbestaan van hun werkgever. Ook wanneer die zorgen, zoals mag worden gehoopt, ex post niet gerechtvaardigd zullen blijken te zijn geweest, ligt in de rede dat zij nu bestaan. Het ligt ook voor de hand dat daarvoor gevoelige werknemers hierdoor psychische problemen kunnen krijgen of ten minste onderhevig zullen raken aan gevoelens van onbehagen of martelende onzekerheid.

3.4.2. Volgens een – door Dooms zelf in geding gebrachte [noot:4] – publicatie van de DG werkgelegenheid en sociale zaken van de Europese Cie. (waarvan blijkens blz. 2 de inhoud “niet noodzakelijkerwijs overeen[stemt] met de mening of het standpunt van het directoraat-generaal Werkgelegenheid en sociale zaken van de Europese Commissie”) is werkstress een “zeer veel voorkomend verschijnsel”. Meer dan de helft van de werknemers zegt zeer snel en onder tijdsdruk te moeten werken (blz. 3).

3.4.3. Wanneer de werkgever in dergelijke gevallen (te gemakkelijk) aansprakelijk zou zijn ingeval hij niet tijdig (en frequent) naar het geestelijk welbevinden van zijn werknemers heeft geïnformeerd en op de eventueel door hen geuite zorg heeft ingespeeld, is de economische en daarmee maatschappelijke ellende niet te overzien. Ik teken daarbij nog aan dat het voldoen aan bedoelde plicht van de werkgever in voorkomende gevallen en met name ook in de zojuist genoemde setting veeleer schaduwzijden heeft. De meeste werkgevers zullen geen idee hebben van hetgeen de toekomst voor hen in petto heeft. Dat zal immers (mede) afhangen van de aard, de ernst en de duur van de huidige recessie. Hij zal de werknemers daarom veelal niet gerust kúnnen stellen zonder niet te funderen optimisme uit te stralen, dat zich later tegen hem zou kunnen keren. Het achterwege blijven van een geruststelling zal, naar moet worden gevreesd, al spoedig een dimensie toevoegen aan de al bestaande ongerustheid en zal daarvoor gevoelige personen aldus een stap dichter bij een burn-out (of een andere psychische aandoening) (kunnen) brengen.

3.5. Ik begrijp best dat Dooms weinig belangstelling zal hebben voor dit macro-perspectief. Maar omarming van zijn kernklachten brengt voorzienbare ellende teweeg. Deze moet m.i. worden voorkomen. Veeleer zal de oplossing in maatwerk moeten worden gevonden, waarbij goede gemotiveerde beslissingen van de feitenrechter niet spoedig vatbaar kunnen zijn voor cassatie omdat zij vaak in belangrijke mate zullen berusten op een waardering van feitelijke aard.

3.6. Tot het arrest van uw Raad van 11 maart 2005 [noot:5] was de literatuur verdeeld over de vraag of art. 7:658 BW van toepassing was op psychische schade. In zijn conclusie vóór het arrest heeft P-G Hartkamp deze discussie als volgt weergegeven: “Door schrijvers die art. 7:658 niet willen toepassen op psychische schade wordt aangevoerd dat vaak geen duidelijke en concrete normen beschikbaar zijn ten aanzien van de bescherming van het geestelijk welzijn van de werknemer; dat het effect van maatregelen om psychisch letsel te voorkomen lastig is te bepalen en per werknemer kan verschillen; dat de ene werknemer in

426

psychisch opzicht kwetsbaarder is dan de andere; en dat de mogelijke invloed van privéfactoren op het ontstaan van letsel bij psychisch letsel groter is dan bij fysiek letsel. Mede gelet op de beperkte mogelijkheid van een beroep op ‘eigen schuld’ zou aldus op de werkgever een onevenredig zware bewijslast komen te rusten. Men zie Hartlief, WPNR 6471, p. 1067-1068; dez., RM Themis 2002, p. 80; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004), par. 10.2.2.3.

De meerderheid van de schrijvers acht, in het voetspoor van A-G Langemeijer, art. 7:658 BW in principe wel van toepassing op psychische schade. Zo onder meer Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998, p. 21-24; Geers, in Faure/Hartlief (red.) Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), p. 19-30; Vegter, NJB 2002, p. 1935-1942; Van de Water, ArbeidsRecht 2003, p 11-15; Sieburgh, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 193-195. Daarbij wordt in verband met de zorgplicht van de werkgever voor het psychisch welzijn van zijn werknemers gewezen op de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet). Art. 3 Arbowet legt op de werkgever onder meer een algemene verplichting tot aanpassing van de werkomstandigheden aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemers en het in dat kader bevorderen van het welzijn bij de arbeid. De memorie van toelichting merkt daarbij op dat dit maatwerk een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin beoogt. De genoemde schrijvers menen dat deze norm in het huidige tijdsbeeld in ieder geval meebrengt dat de werkgever bedacht moet zijn op mogelijke overbelasting van zijn werknemers en ter voorkoming daarvan ook de nodige maatregelen moet treffen.

Wel brengen verschillende voorstanders van toepassing van art. 7:658 BW op psychische schade (zie Trap/Wijnhoven en Vegter, t.a.p.) belangrijke nuances aan op het regime van dat artikel. Naar hun mening moet het steeds gaan om een kenbare en concrete norm voor de werkgever, die zo nodig door de werknemer moet worden verduidelijkt. In deze zin ook Lindenbergh, AV&S 2003, p. 14 e.v., die om deze reden geen groot verschil ziet tussen de toepassing van art. 7:658 en art. 7:611. Ook zou de eigen schuldregel aanpassing behoeven, in de zin dat privé-factoren die hebben bijgedragen aan de schade niet simpelweg voor rekening van de werkgever komen. Dat correcties op het stelsel van stelplicht en bewijslast van art. 7:658 BW mogelijk zijn, werd duidelijk in een uitspraak van 29 juni 2001 (NJ 2001, 476), waarin de HR het niet uitgesloten achtte dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van een bijzondere regel van bewijslastverdeling als de onderhavige achterwege moet blijven en dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. Vgl. ook HR 17 nov. 2000, NJ 2001, 596 en de noot van Asser.”

3.7. In genoemd arrest heeft Uw Raad overwogen dat noch de tekst van art. 7:658 BW noch de geschiedenis daarvan dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. Hierbij wordt aangetekend dat voor de toepassing van art. 7:658 BW wel vereist is dat het gaat om een schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet, aldus nog steeds Uw Raad, causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

3.8. Volgens Vegter kan uit het arrest niet veel worden afgeleid over de wijze waarop de zorgplicht ter voorkoming van psychisch letsel door overbelasting van een werknemer moet worden ingevuld.

Hooguit kan worden geconcludeerd dat niet te snel mag worden aangenomen dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden (en dat er causaal verband bestaat tussen werk en psychische ziekte), maar dat hiervoor een grondige onderbouwing noodzakelijk is. [noot:6] 3.9.1. In het recente arrest Maatzorg wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan, als uitgangspunt geldt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg “voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten” – welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 – en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht. Hierbij wordt opgemerkt dat de zorgplicht van de werkgever weliswaar geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemers, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan. [noot:7]

427

3.9.2. Anders dan Dooms meent, komt het m.i. in casu niet aan op de Nederlandse regelgeving op het stuk van arbeidsomstandigheden. Immers gaat het om werkzaamheden die gedurende een lange reeks van jaren werden verricht in/vanuit België, zonder dat enig (reëel) vooruitzicht bestond op wedertewerkstelling in Nederland; sterker nog: redelijkerwijs valt uit te sluiten dat Dooms op enig moment voor Dow weer in Nederland zal gaan werken. [noot:8] Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat partijen, zoals hieronder sub 3.15 vermeld, kennelijk aannemen dat de aansprakelijkheidsvraag wordt beheerst door Nederlands recht.

3.9.3. Volledigheidshalve: het Hof heeft niet geoordeeld dat op het onderhavige feitencomplex Nederlandse regels van arbeidsomstandighedenrecht van toepassing zijn. Zou het dat wél hebben geoordeeld en zou dat oordeel in cassatie niet zijn bestreden, dan zou het om cassatietechnische redenen uitgangspunt voor de beoordeling hebben moeten zijn.

3.10. Het Nederlands recht kent geen wettelijke normen die specifiek strekken ter voorkoming van psychisch letsel. [noot:9] Wel kan worden verwezen naar de algemene normen van art. 3 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) – waarin is bepaald dat de werkgever een zodanig arbeidsomstandighedenbeleid moet voeren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en gezondheid van de werknemer en dat hij de werkzaamheden zoveel mogelijk moet aanpassen aan de persoonlijke eigenschappen van werknemers – en van art. 5 – waarin de verplichting is vermeld voor de werkgever een risico-inventarisatie en evaluatie uit te voeren.

Blijkens de MvT op de Arbowet wordt onder andere gedoeld op het zorgen voor een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zijn. [noot:10] Ook kan worden verwezen naar de Arbeidstijdenwet, waarin grenzen worden gesteld aan het aantal uren dat werknemers mogen werken, zij het met uitzonderingen; zie hierna onder 4.11. Tevens zijn in verschillende CAO’s verplichtingen opgenomen die strekken tot bescherming van werknemers tegen psychische ziekten. Deze normen zijn echter zodanig algemeen dat in een concrete casus nadere uitwerking ervan aan de hand van het ongeschreven recht noodzakelijk is.

3.11. Wat betreft de zorgplicht in een concreet geval heeft Vegter opgemerkt dat, evenals in het Engelse recht, in het Nederlandse recht eerst wordt aangenomen dat de werkgever een zorgplicht heeft ter voorkoming van burn-out als het risico daarop voor hem kenbaar was of kenbaar had behoren te zijn. [noot:11] Zij beschrijft dat de Engelse rechter ervan uitgaat dat een werkgever mag veronderstellen dat een werknemer over een normale psychische weerstand beschikt en dat dit alleen anders is indien de werkgever weet dat de bewuste werknemer kwetsbaar is. Dit lijkt haar ook voor het Nederlands recht een bruikbaar standpunt. Er moet sprake zijn van een kenbaar risico, wat doorgaans niet het geval zal zijn indien de werknemer niet heeft laten weten dat hij met een te zware werklast kampt en dit ook niet uit andere signalen blijkt. Vegter merkt hierbij op dat bij een burn-out deze kenbaarheid een probleem kan zijn omdat de ziekte veelal werknemers schijnt te treffen die hun werkzaamheden met grote gedrevenheid verrichten en ook zelf ook meer werk naar zich toe trekken dan verstandig is. Dit lijkt haar evenwel geen grond voor het aannemen van een zorgplicht van de werkgever. Zeker wanneer het gaat om een werknemer die zijn werkzaamheden in hoge mate zelfstandig verricht, kan het voor de werkgever moeilijk kenbaar zijn dat de werknemer te zeer op zijn tenen loopt en dat het risico van ziekte dreigt. Haars inziens is er dan ook geen grond om aansprakelijkheid aan te nemen indien de werknemer niet ofwel zelf heeft aangegeven extra ondersteuning of andere hulp nodig te hebben of dit uit andere signalen blijkt.

3.12. Ook uit de door Vegter besproken rechtspraak van lagere gerechten en de Centrale Raad van Beroep [noot:12] kan volgens haar worden afgeleid dat een werknemer pas aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens burn-out als sprake was van een kenbaar risico op het ontstaan daarvan, maar de werkgever niettemin geen maatregelen heeft genomen. Een risico kan kenbaar zijn op basis van de omstandigheden, zoals in de zaak van de Kantonrechter Brielle waarin een werknemer die al fysiek beperkt was extra taken kreeg opgedragen en daarom kwetsbaar was, [noot:13] of kan aan de werkgever kenbaar worden gemaakt doordat de werknemer aandacht vraagt voor zijn overbelasting, zoals in het geval de overbelaste Hoofd van de technische dienst bij een museum. [noot:14] 3.13.1. Lindenbergh gaat ervan uit dat een werkgever in beginsel mag afgaan op wat de werknemer hem vertelt en dat de werkgever er zonder nadere aanwijzingen van mag uitgaan dat de werknemer “tegen een normale werkbelasting opgewassen is”. Voor aansprakelijkheid van de werkgever is vereist dat de werknemer op een of andere wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij (inmiddels) een verhoogd risico loopt. [noot:15]

428

3.13.2. In het algemeen lijkt niet eenvoudig deze benadering in concreet geval handen en voeten te geven. Toegepast op de onderhavige zaak zou dit perspectief Dooms geen soelaas bieden.

Weliswaar heeft hij benadrukt heel zwaar te zijn belast, maar het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat Dooms van de talloze werknemers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden de enige was die gezondheidsklachten heeft ontwikkeld. Anders gezegd: klaarblijkelijk was van een significant verhoogd risico geen sprake.

3.14. Lindenbergh wijst er voorts op dat werknemers uit een oogpunt van loopbaanontwikkeling geneigd kunnen zijn de oplettendheid ten aanzien van hun belastbaarheid te laten overvleugelen door ambitie, terwijl de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij ambitieuze werknemers.

Bovendien speelt volgens hem een rol dat de werkgever met name met betrekking tot werknemers die met hun hoofd werken minder inzicht zal hebben in de indeling van de werkzaamheden. Hij is derhalve geneigd aan te nemen dat onoplettendheid van de werknemer op dit punt niet zonder meer voor rekening van de werkgever dient te komen. [noot:16] 3.15. Partijen en in hun voetspoor ook de Kantonrechter en het Hof zijn ervan uitgegaan dat de vraag of Dow aansprakelijk is naar de maatstaf van art. 7:658 BW (en aldus naar Nederlands recht) moet worden beoordeeld. Ook in cassatie huldigen partijen (Dooms ten dele zelfs uitdrukkelijk) dat standpunt. Om cassatietechnische redenen zal de aansprakelijkheid van Dow dan ook op die voet moeten worden beoordeeld.

4. Bespreking van het middel 4.1. ’s Hofs oordeel dat Dooms met betrekking tot zijn klachten bij zijn superieuren over beweerde overbelasting (hoge werkdruk) te weinig concreets heeft aangevoerd (rov. 3.7) wordt in cassatie (terecht) niet bestreden.

4.2. In het licht van de hiervoor onder 3.11-3.14 besproken opvattingen in rechtspraak en doctrine rustte onder die omstandigheden op Dow (in beginsel) geen verplichting om sua sponte na te gaan of Dooms wellicht overbelast was. De kernklacht van onderdeel 2.2 waarin een tegengestelde opvatting wordt verdedigd, faalt daarom. Nog daargelaten dat zijn verwijt jegens Dow veeleer verband hield met zijn onvrede over zijn vastgelopen carrière en gebrek aan waardering; zie onder 3.1.3.

4.3. De steller van het middel kan worden toegegeven dat zich omstandigheden laten denken waarin zo zeer voor zich spreekt dat van de werknemer teveel wordt gevergd dat de werkgever zonder expliciete klachten (of ten minste heldere, tijdige en niet voor redelijk misverstand vatbare signalen) met betrekking tot een bepaalde werknemer pro-actief tewerk moet gaan. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin werknemers lijden aan de werkgever bekende ziektes of kwalen, kampen met de werkgever bekende psychische problemen of waarin sprake is van heel jeugdige of juist zeer gevorderde leeftijd. De omstandigheden van het geval kunnen zózeer voor zich spreken dat ook zonder dat de werknemer aan de bel trekt voor de werkgever duidelijk moet zijn dat de werknemer door bijvoorbeeld de werkdruk in zijn gezondheid zou kunnen worden geschaad. [noot:17] 4.4.1. Het Hof heeft onderkend dat gevallen als onder 4.3 genoemd zich kunnen voordoen. In zijn oordeel ligt besloten dat de door Dooms aangevoerde stellingen – door het Hof kort samengevat als hoge werkdruk – in hun algemeenheid geen grond opleveren voor een spontane onderzoeksplicht van de werkgever, in welk verband het Hof van belang acht dat stress door vele omstandigheden zijn kan veroorzaakt en sterk individueel afhankelijk is (rov. 3.5).

4.4.2. Het Hof heeft zijn oordeel nader onderbouwd met een beroep op de volgende omstandigheden: a. Dow was ermee bekend dat Dooms zijn leidinggevenden wist te vinden wanneer hij klachten had. Hij had, zo voeg ik toe, volgens zijn eigen in dit opzicht ampel onderbouwde stellingen, immers veelvuldig zijn functie en beloning aangekaart; b. Dooms heeft de indruk gewekt eerder meer dan minder te willen. Hierbij teken ik nog aan dat dit vrijwel tot het eind het geval was, in welk verband zijn bij herhaling gedane beroep op zijn

429

leeftijd niet erg overtuigt. Door, zoals gezegd, mede te verwijzen naar een aantal vaststaande feiten (rov. 2.8 daaronder begrepen), ligt ook in ’s Hofs arrest een dergelijk oordeel besloten; c. Dooms’ ziekteverzuim gaf evenmin aanleiding tot zorg; d. bij Dow zijn talloze medewerkers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden werkzaam, terwijl Dooms de enige is die de door hem gestelde gezondheidsklachten heeft ontwikkeld; e. de lage ziekteverzuimcijfers en de lage WAO-instroomcijfers bij Dow; f. de prijzen die Dow in 2002 heeft gewonnen voor haar Nederlandse stresspreventiebeleid. [noot:18] 4.5.1. ’s Hofs hiervoor samengevatte oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Ten overvloede stip ik daarbij nog aan dat de door Dooms genoemde omstandigheden in verantwoordelijke functies met veelal bijhorende salarissen niet ongebruikelijk zijn.

4.5.2. In de repliek onder 9 wordt nog opgemerkt dat klagen over stress al spoedig wordt gezien als een brevet van onvermogen. Wat daarvan ook zij en daargelaten dat deze stelling in het middel niet is te vinden: het betoog ziet eraan voorbij dat Dooms heeft gesteld wél bij zijn “grootvaders” bij Dow te hebben gesproken over zijn overbelasting, zij het dan ook dat hij deze stelling niet heeft geconcretiseerd.

4.6. Bij deze stand van zaken behoef ik nog slechts op een aantal specifieke klachten in te gaan.

4.7. Onderdeel 2.2.1.1 wijst er op dat een burn-out zich nu juist kenmerkt door de omstandigheid dat werknemers te lang te hard werken onder stress zonder dit zelf te onderkennen.

Perfectionistische werknemers zijn plichtsgetrouw en kunnen moeilijk neen zeggen.

4.8. Ook wanneer deze stelling in haar algemeenheid op zou gaan – een feitelijke kwestie waarover de Hoge Raad geen oordeel kan vellen – kan zij Dooms niet baten. Immers heeft hij gesteld dat hij de problemen wél onderkende en dat hij aan de bel heeft getrokken. Het Hof heeft deze laatste stelling besproken en afgedaan met de overweging dat Dooms op dat punt te weinig heeft gesteld.

4.9. Onderdeel 2.2.1.2 wijst enkele malen op de noodzaak van “PAGO’s”. De noodzaak daarvan zou voortvloeien uit zowel art. 18 Arbo-wet als uit “het Protocol van Dow”. Voor deze laatste stelling wordt geen vindplaats in de stukken genoemd zodat ik daaraan voorbijga.

4.10.1. Onder 3.9.2 werd reeds aangegeven dat de Nederlandse arbeidsomstandighedenwetgeving in casu toepassing mist. De klacht stuit reeds daarop af.

4.10.2. Ten gronde en ten overvloede: in ’s Hofs oordeel ligt besloten dat en waarom de situatie niet anders zou zijn geweest wanneer Dow Dooms in de gelegenheid zou hebben gesteld een periodiek geneeskundig onderzoek te ondergaan. Bij de keuring in 1999 heeft Dooms zijn situatie kenbaar gemaakt aan de verpleegkundige. Volgens zijn eigen stellingen heeft de bedrijfsarts daarop geen actie ondernomen. Dooms heeft het daarbij gelaten, terwijl hij veeleer de indruk wekte meer te willen (rov. 3.7). Het Hof heeft aldus kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Dooms bij een vervolgonderzoek evenmin – kort gezegd – adequaat zou hebben gereageerd zodat zo’n onderzoek tot niets zou hebben geleid.

4.10.3. Ik veroorloof me nog de kanttekening dat het betoog van Dooms niet ten volle duidelijk is.

Volgens rov. 2.7 is Dooms in 1999 periodiek onderzocht. De stelling dat van zodanige onderzoeken geen sprake was en dat Dow die gelegenheid sedertdien niet bood, is in genen dele onderbouwd en schiet daarom tekort. Juridisch vertaald: van een essentiële stelling was geen sprake zodat het Hof er niet specifiek op in behoefde te gaan.

430

4.10.4. Bovendien blijkt uit eerdere rechtspraak dat de aansprakelijkheidsvraag in dit soort zaken maatwerk is en niet kan worden opgehangen aan de enkele overtreding van een algemene norm. [noot:19] 4.11. Onderdeel 2.2.1.2 werpt vervolgens de problematiek van de arbeidstijden in de schaal. Nog afgezien van het feit dat het betoog in feitelijke aanleg was ingebed in Nederlandse regelgeving, ziet de steller eraan voorbij dat Dooms expliciet heeft vermeld waarom die regelgeving niet op zijn situatie zag: mvg onder 191. Daarom behoefde het Hof hierop niet in te gaan.

4.12.1. Voorts wordt gerept van zes “informatiebronnen” waaraan het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan. Verwezen wordt naar een exposé in de mvg onder 204-209. Hetgeen daar staat is evenwel zo vaag en zo algemeen dat het Hof niet gehouden was daarop in te gaan. Zo wordt onder veel meer gesproken over de noodzaak “doelen en waarden van de arbeidsorganisatie” uiteen te zetten, het stimuleren van “invloed en trots van de werknemer”, het “zinvol” moeten zijn van de werkzaamheden, de noodzaak tot bijscholing en zoveel meer waarvan het belang voor de onderhavige zaak niet aanstonds in het oog springt.

4.12.2. Op de overige stellingen, met name die genoemd op blz. 20 van de cassatiedagvaarding, heeft het Hof in zoverre gerespondeerd dat het aangeeft dat stress door vele omstandigheden kan ontstaan en sterk individueel bepaald is (rov. 3.5). De summiere uiteenzettingen over kwesties zoals preventiemaatregelen vliegreizen, een rapport van Prof. Gaillard en richtsnoeren aanpak werkstress, terloops aangekaart tussen allerlei niet ter zake dienende stellingen, boden het Hof geen aanknopingspunten voor behandeling, laat staan dat zij het Hof rechtens noopten tot een nadere respons.

4.12.3. Volledigheidshalve: prod. 43, volgens par. 209 van de mvg een onderzoek naar de Arborisico’s in de luchtvaart, ziet kennelijk slechts op piloten. Prod. 42, genoemd in de mvg onder 208, noemt een aantal algemene maatregelen die nuttig zouden zijn. Dooms heeft, in elk geval op de plaatsen waarnaar door het onderdeel wordt gewezen, niet uiteengezet dat en waarom Dow op die punten tekort zou zijn geschoten. Datzelfde geldt voor de beschouwing over de richtsnoeren.

4.13. Onderdeel 2.3 veronderstelt dat ’s Hofs oordeel in rov. 3.6 en 3.7 dat Dooms onvoldoende heeft onderbouwd dat hij aan zijn “meldingsplicht” heeft voldaan, moet worden geplaatst in de sleutel van eigen schuld, welk oordeel als onjuist wordt bestreden.

4.14. Het onderdeel faalt omdat ’s Hofs oordeel – terecht – niet stoelt op eigen schuld. In zijn – juiste – benadering moet de werknemer in situaties als de onderhavige zelf aankaarten dat sprake is van een te hoge werkdruk. Zolang dat niet gebeurt, kan (ik voeg toe: in beginsel) niet worden gezegd dat de werkgever tekort is geschoten. De – wat het onderdeel aanduidt als – “meldingsplicht” is aldus een constitutief vereiste voor tekortschieten van de werkgever. Van eigen schuld kan geen sprake zijn zolang er geen tekortschieten is van de andere partij.

4.15.1. Nu ’s Hofs oordeel dat Dow niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten tevergeefs wordt bestreden, behoeft onderdeel 2.1 – dat in het teken van (de stelplicht omtrent) het causaal verband staat – geen bespreking meer. Zonder dat verder uit te werken, vermeld ik nog dat de opvatting dat voldoende is dat er een condicio sine qua non-verband kan zijn in gevallen als de onderhavige in mijn ogen onjuist is. Het zou de stoot geven tot een schier onoverzienbare hoeveelheid claims waarvan ten minste een deel toewijsbaar zou zijn zonder dat er een daadwerkelijk verband bestaat met het werk of de werkzaamheden.

4.15.2. Bovendien is ten minste zeer de vraag of deze klachten voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet (voldoende) nauwkeurig wordt aangegeven tegen welke rovv. zij zich richten.

Genoemd wordt een groot aantal rovv. waarin heel verschillende kwesties worden besproken.

4.16. Op grond van al het voorafgaande kan het cassatieberoep Dooms m.i. niet baten. Ter vermijding van misverstand hecht ik er nog aan op te merken dat mijn standpunt niet is dat voor de door Dooms met vuur en overtuiging bepleite opvatting niets valt te zeggen. Die opvatting kan men in alle redelijkheid verdedigen en er zijn ook argumenten voor aan te voeren. Mr. Alt heeft dat uitvoerig gedaan. Dwingend zijn zijn argumenten m.i. zeker niet. Op de hiervoor genoemde gronden acht ik ze niet voldoende klemmend.

431

4.17. Maar zelfs als de argumenten voor en tegen elkaar min of meer in evenwicht zouden zijn, zou voor mij het rechtspolitieke aspect doorslaggevend zijn. Gezien de onduidelijkheid van het fenomeen stress, de oorzaken daarvan, de vraag of het werkelijk praktisch uitvoerbaar is om stressfactoren op de werkvloer effectief uit te bannen en last but not least de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat het op een kier zetten van de deur economisch desastreuze gevolgen zal hebben (omdat het minder scrupuleuze personen of personen die het graag een tijdje wat rustiger aan willen doen zodat zij zonder voldoende grond gaan klagen over werkstress en aandringen op – nog – minder [noot:20] werk) acht ik grote terughoudendheid op haar plaats. Een opvatting die, zoals we hebben gezien, strookt met de meer gangbare.

4.18. Ter vermijding van misverstand: het voorafgaande heeft geenszins de strekking dat allerlei regels op het stuk van de arbeidsomstandigheden en hetgeen daarmee samenhangt door werkgevers straffeloos kunnen worden genegeerd. In voorkomende gevallen zullen belanghebbenden langs civielrechtelijke weg kunnen afdwingen dat deze regels worden nageleefd, waarbij ook voor vakbonden een taak zou kunnen zijn weggelegd. Voor zover het gaat om Arboregels kan de ook de toezichthouder naleving bewerkstelligen (art. 27); zelfs kan het werk worden stilgelegd (art. 28 Arbowet). Daarenboven biedt het strafrecht de nodige soelaas (bijvoorbeeld art. 32 e.v. Arbowet). Gebruikmaking van deze regels lijkt mij een betere en vaak ook effectievere weg dan die welke door het middel wordt gepropageerd.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Dooms heeft bij exploot van 14 juli 2004 Dow gedagvaard voor de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen en gevorderd, kort gezegd: – te verklaren voor recht dat Dow aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of zal lijden als in de dagvaarding vermeld; – Dow te veroordelen tot voldoening van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede aan hem een voorschot te betalen.

Dow heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 januari 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Dooms hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. In hoger beroep heeft Dooms zijn eis gewijzigd.

Bij arrest van 27 april 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de vorderingen van Dooms afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

432

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Dooms in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dow begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

Algemeen verbindendverklaring van CAO-be-palingen – Aardappelen, Groenten en Fruit, Detailhandel in- 2009/2010, Besl. 17 maart 2009, Stcrt. 54 – Metaal en Techniek, Carrosseriebedrijf 2009, gewijzigd, Besl. 16 maart 2009, Stcrt. 54 – Metaal en Techniek, Metaalbewerkingsbedrijf 2009, gewijzigd, Besl. 16 maart 2009, Stcrt. 54 – Metaal en Techniek, Isolatiebedrijf 2009, gewijzigd, Besl. 16 maart 2009, Stcrt. 54 – Metaal en Techniek, Goud- en Zilvernijverheid 2009, gewijzigd, Besl. 16 maart 2009, Stcrt. 54 – Recreatie Sociaal Fonds 2009/2012, gewijzigd, Besl. 17 maart 2009, Stcrt. 55 – Mededeling van de vaststelling van hoogte van de bijdrage aan het bestuur van de Stichting Vormings- en Ontwikkelingswerk in het Slagersbedrijf voor jaar 2009 in het kader van algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de cao Vormings- en Ontwikkelingswerk in het Slagersbedrijf, Besl. 20 maart 2009, Stcrt. 55 – Metaal en Techniek, Aanvullend Invaliditeitspensioen 2009/2013, Besl. 31 maart 2009, Stcrt. 65 – Metaal en Techniek, Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2009, gewijzigd, Besl. 6 april 2009, Stcrt. 68 » Voetnoten [1] Rov. 3.1 van het bestreden arrest.

[2] Rov. 3.1-3.3 van het vonnis van de Kantonrechter.

[3] Tegen dat arrest is eveneens beroep in cassatie ingesteld; de zaak is bij Uw Raad ingeschreven onder rolnummer C07/164HR. [4] Prod. 31 bij mvg.

[5] HR 11 maart 2005, RvdW 2005, 37; JAR 2005, 84.

[6]

433

M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU) 2005, blz. 432.

[7] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.5.2.

[8] T&C Arbeidsrecht (2008) EVO art. 7 (Van Hoek) aant. 8.

[9] S.D. Lindenbergh, AV&S, 2003 blz. 18; M.S.A. Vegter, diss. blz. 52-62, 428 en 466-469.

[10] TK 1997-1998, 25 879, nr. 3, blz. 37.

[11] M.S.A. Vegter, diss. blz. 469-474. Zie tevens: M.W. Knigge en S.D. Lindenberg, SDU Commentaar Arbeidsrecht, 2005 blz. 492-493.

[12] A.w. blz. 429 e.v. Zie voorts Rb. Amsterdam 11 mei 2004, JAR 2004, 152 en Hof ’s-Gravenhage 18 januari 2008, JAR 2008, 129.

[13] Ktr. Brielle 30 september 2003, JAR 2003, 267.

[14] CRvB 7 juli 1994, TAR 1994, 184.

[15] AV&S 2003 blz. 18.

[16] S.D. Lindenbergh, AV&S, 2003, blz. 19-20. Deze opvatting wordt door Vegter op enigszins andere gronden onderschreven: a.w. blz. 475.

[17] Vgl. M.S.A. Vegter, diss. blz. 470/2.

[18] Zie voor de onder d t/m e genoemde omstandigheden rov. 3.6.

[19] HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 rov. 3.3; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV rov. 3.7. Zie ook mijn conclusie voor HR 7 december 2007, NJ 2007, 643 onder 5.38.

[20]

434

Ik heb hierbij uitdrukkelijk niet het oog op Dooms!

435

JAR 2011/73 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 januari 2011, HD 200.045.895. ( mr. Venner-Lijten mr. Zweers-van Vollenhoven mr. Maes ) De werknemer te Kerkrade, appellant, advocaat: mr. A.F.G. Pennino, tegen Exxon Mobil Chemical Films Europe Kerkrade BV te Kerkrade, geïntimeerde, advocaat: mr. A.M. Boogers.

Werkgeversaansprakelijkheid burn-out, Risico op ziekte niet kenbaar, Beroepsgeheim bedrijfsarts [BW Boek 7 - 457; BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer is op 1 mei 1993 bij de werkgever in dienst getreden als fabrieksmedewerker. Per 1 november 1999 heeft hij de functie van “facilitator” aanvaard. Die functie hield mede in dat hij in het kader van een nieuw veiligheidsbeleid werknemers in hun werk moest observeren en hen diende te wijzen op risicovol gedrag. In mei 2001 is de werknemer arbeidsongeschikt geraakt wegens een burn-out. Hij is niet meer hersteld en de werkgever heeft de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte opgezegd. De werknemer heeft de werkgever aansprakelijk gesteld voor zijn gezondheidsklachten. De kantonrechter heeft zijn vordering afgewezen.

Op het hoger beroep van de werknemer stelt het hof vast dat geen grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat aan de zijde van de werkgever pas sprake kan zijn geweest van een zorgplichtschending indien hij bekend was, of moest zijn, met de omstandigheid dat bij de werknemer “de schoen ergens wrong”. De werknemer heeft in dit opzicht gesteld dat het voor de werkgever voorzienbaar was dat de functie van facilitator voor hem niet passend c.q. te zwaar zou zijn, omdat hij in die hoedanigheid ex-collega’s moest controleren. Het hof merkt hierover op dat de werkgever onweersproken heeft gesteld dat het uitvoeren van observaties slechts een deelaspect van het werk betrof en dat met name werknemers die specifiek als observer waren aangesteld of lid waren van het Steering Committee de observaties deden. De werknemer heeft bovendien in het verleden wel observaties gedaan zonder dat hij daarmee problemen had. Het hof verwerpt ook de stelling van de werknemer dat hij te weinig is begeleid in zijn nieuwe functie. Van structureel overwerk is evenmin sprake en niet is komen vast te staan dat de werknemer aan zijn leidinggevende heeft gemeld dat hij de functie van facilitator niet aan kon. Vast staat wel dat de werknemer tegen de bedrijfsarts heeft gezegd dat hij zich niet goed in zijn vel voelde in de baan van facilitator, dat werk bleef liggen en dat hij vermoeid was. De bedrijfsarts heeft dit vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet aan de werkgever gemeld. Het hof acht dit juist. Er is reden voor doorbreking van de geheimhoudingsplicht als de werknemer daarvoor toestemming heeft gegeven, als wet- of regelgeving ertoe verplicht of als het conflict waarin een werknemer is betrokken de bedrijfsarts ertoe verplicht inlichtingen te verstrekken. In onderhavig geval doet zich, aldus het hof, geen van deze drie situaties voor. De werkgever was daarom ook niet op grond van informatie van de bedrijfsarts op de hoogte van de moeilijkheden die de werknemer in zijn functie ondervond.

NB. In «JAR» 2011/41 en «JAR» 2009/286 nam het hof wel aansprakelijkheid voor burn-out aan, maar daar was duidelijk sprake van te lange werktijden. Zie over het beroepsgeheim van de bedrijfsarts ook «JAR» 1997/71 (Nationale ombudsman). beslissing/besluit » Uitspraak

436

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 270132 CV EXPL 07-6086) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. De werknemer, geboren op 30 april 1953, is per 1 mei 1993 in dienst getreden van Exxon en wel als fabrieksmedewerker. Per 1 november 1999 heeft de werknemer binnen Exxon de functie van “facilitator” aanvaard. Deze functie hield in dat de werknemer in het kader van een nieuw te implementeren veiligheidsbeleid (Behaviour Accident Prevention Process – BAPP) werknemers in hun dagelijkse werk moest observeren en hen diende te wijzen op risicovol gedrag. Daarnaast was sprake van werkzaamheden in de rapporterende en presenterende zin. Voordat de werknemer facilitator werd, was hij gedurende ongeveer vijftien maanden als secretaris lid van het Steering Committee, de stuurgroep van het BAPP-proces, die een voortrekkersrol in het proces vervulde.

4.1.2. En mei 2001 is de werknemer arbeidsongeschikt geraakt, waarbij de diagnose burn-out luidde. De werknemer is daarvan niet meer hersteld. Uiteindelijk heeft Exxon de arbeidsovereenkomst met de werknemer tegen 1 september 2003 opgezegd, na daartoe toestemming te hebben verkregen van de CWI. 4.1.3. Bij beschikkingen van 1 november 2005 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) en 2 juni 2006 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft de kantonrechter te Heerlen op verzoek van de werknemer in het kader van een voorlopig deskundigenbericht de heer M.H. Oeberius Kapteijn, psychiater, respectievelijk de heer J.P.H.M. Verhoeven, arbeidsdeskundige van Radar B.V., tot deskundige benoemd. Het rapport van de psychiater Oeberius Kapteijn d.d. 1 mei 2006 is overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding. Het rapport van de arbeidsdeskundige Verhoeven d.d. 9-1-2007 en 7-2-2007 is overgelegd als productie 7 bij inleidende dagvaarding.

4.1.4. De werknemer heeft in eerste aanleg bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2007 Exxon gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat Exxon aansprakelijk is voor de door de werknemer ten gevolge van de in de dagvaarding genoemde arbeidsomstandigheden geleden en nog te lijden schade, alsmede Exxon te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan de werknemer, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente, kosten rechtens. De werknemer stelt dat Exxon hem werkzaamheden heeft laten verrichten terwijl zij wist, althans in redelijkheid kon weten dat hij voor deze werkzaamheden ongeschikt was. Daarbij heeft Exxon de werknemer niet voldoende opleiding, begeleiding en opvang geboden. De werknemer was ongeschikt voor de opgedragen werkzaamheden. Deze werkzaamheden hebben bij hem geleid tot gezondheidsklachten c.q. arbeidsongeschiktheid. De werknemer concludeert dat Exxon de daardoor optredende schade voor haar rekening dient te nemen en dat Exxon als werkgever op grond van artikel 7:658 juncto artikel 7:611 BW verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden en nog te lijden schade.

4.1.5. In het vonnis van 12 november 2008 heeft de kantonrechter overwogen dat aan de zijde van Exxon pas sprake kan zijn (geweest) van een zorgplichtschending indien zij bekend was – of geacht moet worden te zijn geweest – met de omstandigheid dat bij de werknemer “de schoen ergens wrong”. De kantonrechter achtte het vooralsnog niet aannemelijk dat de aard van de werkzaamheden als facilitator dusdanige risico’s met zich bracht dat Exxon op grond daarvan (preventieve) maatregelen van welke aard dan ook had behoren te nemen. Wat betreft de persoon van de werknemer heeft de kantonrechter overwogen dat het voor Exxon niet van meet af aan

437

duidelijk had dienen te zijn dat zij de werknemer nooit als facilitator had mogen aanstellen. De kantonrechter heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast, waarbij wat betreft de werknemer de vraag aan de orde zou kunnen komen of hij (de werknemer) Exxon ooit mededeling had gedaan van zijn stressgevoelens en zo niet, waarom Exxon zonder een dergelijke mededeling zou hebben moeten beseffen dat zij als goed werkgeefster had dienen in te grijpen.

4.1.6. Vervolgens heeft op 18 maart 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een proces-verbaal is niet opgemaakt. Blijkens het vonnis van 15 juli 2009 is ter comparitie gebleken dat in het medisch dossier van de werknemer zich de volgende aantekening d.d. 24 januari 2001 van de bedrijfsarts bevindt: “Voelt zich niet goed in z’n vel in deze baan (geheim) Facilitator BAPP.” 4.1.7. Bij brief van 16 april 2009, die zich bij de processtukken bevindt, heeft Exxon een schrijven van de – voormalige – bedrijfsarts overgelegd waarin deze een verklaring geeft voor de tussen haakjes geplaatste term “geheim”: “(...)

Dat is voor mij in een dergelijk geval een signaal dat cliënt, in dit geval de werknemer, aangeeft aan het betreffende feit, ervaring, gevoelen of omstandigheid, geen ruchtbaarheid te hebben gegeven in de organisatie, en dat ik hierop alert dien te zijn om niet te worden aangesproken op overtreden van mijn beroepsgeheim. In een dergelijk geval breng ik dan uiteraard het betreffende onderwerp niet ter sprake in de contacten met de betreffende organisatie, Exxon Mobil in dit geval, totdat met instemming van de cliënt dit embargo wordt opgeheven, en daar houd ik mij aan. (...)”

4.1.8. In het vonnis van 15 juli 2009 heeft de kantonrechter de vraag beantwoord of het voor Exxon kenbaar was dat de werknemer “in de knoei” was gekomen als facilitator. Naar aanleiding van de aantekening van de bedrijfsarts d.d. 24 januari 2001 in het medisch dossier van de werknemer: “Voelt zich niet goed in z’n vel in deze baan (geheim) Facilitator BAPP” en de bij brief van 16 april 2009 overgelegde verklaring van de (voormalige) bedrijfsarts, waarin deze een verklaring geeft over het woord “geheim”, overweegt de kantonrechter dat de verklaring van de bedrijfsarts het vermoeden bevestigt dat de term “geheim” betekent: niet doorgeven aan werkgever. De kantonrechter acht het denkbaar dat in (zeer) bijzondere omstandigheden van een bedrijfsarts, die door een patiënt geheimhouding wordt opgelegd, met handhaving van zijn beroepsgeheim ter zake van hetgeen hem is toevertrouwd, zou kunnen worden verlangd dat deze de werkgever dringend adviseert de betrokken werknemer uit zelfbescherming niet tot de werkplek toe te laten, maar dergelijke omstandigheden zijn in casu niet gesteld noch gebleken. De kantonrechter acht voorts niet aannemelijk dat de werknemer, zoals deze heeft gesteld, zijn stressklachten wel zou hebben gemeld aan de werkgever en concludeert dat Exxon jegens de werknemer niet een uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgverplichting heeft geschonden. De vordering van de werknemer wordt dan ook afgewezen, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.

4.2. De werknemer is het met beide vonnissen niet eens. Tegen het vonnis van 12 november 2008 heeft de werknemer vier grieven gericht en tegen het vonnis van 15 juli 2009 vijf, waarbij twee grieven zijn aangeduid als grief 2. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.

4.3. Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het vonnis van 12 november 2008 (rechtsoverweging 3.3) dat aan de zijde van Exxon pas sprake kan zijn (geweest) van een zorgplichtschending indien zij bekend was – of geacht moet worden te zijn geweest – met de omstandigheid dat bij de werknemer “de schoen ergens wrong”.

4.4.1. De werknemer betoogt met de grieven die tegen het tussenvonnis zijn gericht, kort gezegd, dat de aard van de functie van facilitator voor hem niet passend c.q. te zwaar was en dat dit voor Exxon voorzienbaar was. De werknemer baseert zich daarbij op een aantal feiten en/of omstandigheden, die het hof hierna zal bespreken. Daarnaast stelt de werknemer in zijn toelichting

438

op de tweede en derde tegen het tussenvonnis gerichte grief dat hij over de problemen in verband met zijn functie van facilitator met zijn direct-leidinggevende had gesproken en dat de boodschap helder was: hij kon het niet aan. Ook daarop zal het hof hierna ingaan.

4.4.2. Wat betreft de vraag of het voor Exxon voorzienbaar was dat de functie van facilitator gezien de aard ervan niet passend c.q. te zwaar voor de werknemer zou zijn, overweegt het hof als volgt.

4.4.3. Volgens de werknemer maakte met name het controle-aspect de functie van facilitator minder geschikt voor een ex-collega, zoals hij. De – door hem als zodanig bestempelde – mannencultuur maakte dat hij werd gezien als overloper en klikspaan, hetgeen een forse druk op hem legde, zeker toen bleek dat het toch om een contract voor bepaalde tijd ging (en de werknemer terug zou moeten keren in de fabriek), hetgeen Exxon had verzuimd aan de werknemer – voordat de functie werd aanvaard – mede te delen. Redelijkerwijs was voorzienbaar dat deze weerstand en spanningen tot problemen voor hem aanleiding zouden kunnen geven, aldus de werknemer.

4.4.4. Exxon heeft hiertegen ingebracht dat zij in 1998 is gestart met BAPP, waarvan het doel is het vergroten van de veiligheid op de werkvloer, door middel van werknemers die in de rol van observer het dagelijkse werk van collega’s bekijken. Direct na zijn constateringen geeft de observer op een positieve manier feedback aan degene die hij heeft geobserveerd: de werknemer was als facilitator de voorman van een team werknemers dat zich bezighield met verbetering van de veiligheid op de werkvloer. De functie van facilitator is binnen Exxon nooit op weerstand gestuit.

Wel ondervond het BAPP-proces – in het bijzonder de daarmee gepaard gaande observaties – soms enige weerstand, maar dat is, zo stelt Exxon, normaal bij invoering van een nieuw proces binnen een organisatie. Het uitvoeren van observaties betrof slechts een deelaspect van de functieuitoefening van de facilitator. De overgrote meerderheid van de observaties werd uitgevoerd door de andere leden van het Steering Committee en de observers, werknemers die als zodanig waren aangesteld. Volgens Exxon zouden de personen die een rol vervulden in het BAPP-proces rouleren.

Doordat de functies van leden van het Steering Committee en de observers rouleerden, werden zoveel mogelijk werknemers bij het BAPP-proces betrokken. Zo bijzonder was de omstandigheid dat de werknemer zijn collega’s op de werkvloer moest observeren dus niet, zo stelt Exxon.

4.4.5. De werknemer heeft voornoemd betoog van Exxon niet, in elk geval onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat in het kader van het BAPP-proces, de observaties niet enkel werden uitgevoerd door de facilitator, maar tevens door de (andere) leden van het Steering Committee en door de werknemers die als observers waren aangesteld. Het verrichten van observaties was derhalve niet een specifiek controle-aspect van de functie van facilitator. Aldus heeft de werknemer, die voordat hij facilitator werd actief was als lid van het Steering Committee en dus ook uit dien hoofde observaties moet hebben verricht, onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom met name het verrichten van observaties, de functie van facilitator minder geschikt zou maken voor een ex-collega zoals hij, en het voor Exxon redelijkerwijs voorzienbaar zou zijn dat de functie van facilitator voor hem niet passend c.q. te zwaar zou zijn. De door de werknemer in dit verband genoemde omstandigheid dat hij aanvankelijk (naar later bleek ten onrechte) in de veronderstelling verkeerde dat hij niet terug zou keren in de fabriek, behoeft dan ook geen nadere bespreking.

De werknemer heeft bij memorie van grieven zichzelf nog omschreven als een fabrieksarbeider die werd belast met managementtaken, maar Exxon heeft ontkend dat de werknemer als facilitator managementtaken vervulde en de werknemer op zijn beurt heeft niet aangegeven waaruit die managementtaken dan zouden bestaan, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Om dezelfde reden gaat het hof voorbij aan de stelling van de werknemer bij pleidooi in hoger beroep dat hij als fabrieksarbeider werd ingezet in een administratieve functie.

4.4.6. De werknemer heeft voorts betoogd dat hij nauwelijks opleiding en begeleiding kreeg en aan zijn lot werd overgelaten, dat hij nauwelijks afdoende de Engelse taal machtig was en dat, naar het hof begrijpt, zulks voor Exxon kenbaar was en dus voor haar voorzienbaar was dat de functie van facilitator ook om die redenen voor de werknemer niet passend c.q. te zwaar was.

Exxon heeft hiertegen ingebracht dat de leden van het Steering Committee, en dus ook de werknemer, tijdens meerdere cursussen zijn geïnstrueerd hoe zij hun functie en de werkzaamheden van het BAPP-proces het beste konden uitvoeren. Voordat de werknemer lid werd van het Steering Committee was duidelijk dat hij over een zekere basiskennis van de Engelse taal

439

diende te beschikken. Het gebruik van de Engelse taal in de functie van facilitator was echter zeer beperkt: ĂŠĂŠnmaal heeft de werknemer een presentatie in het Engels gegeven, waarbij zijn publiek overwegend uit personen bestond voor wie het Engels geen moedertaal was, aldus Exxon.

De werknemer heeft ook deze stellingen van Exxon niet, in elk geval niet gemotiveerd, weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. De werknemer heeft zijn stelling bij pleidooi in hoger beroep dat het Engels de voertaal in het bedrijf was en dat in het Engels moest worden gerapporteerd, tegenover de andersluidende stellingen van Exxon niet nader uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Daarnaast staat vast dat de heer Frissen, wiens opvolger de werknemer was, hem heeft ingewerkt.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat Exxon jegens de werknemer niet is tekort geschoten op het terrein van begeleiding en opleiding en het uit ook dien hoofde voor Exxon niet voorzienbaar was dat de functie van facilitator voor de werknemer niet passend c.q. te zwaar was.

4.4.7. De werknemer heeft verder aangevoerd dat hij werk mee naar huis nam en bij Exxon bekend stond als gevoelig voor stressklachten. Ongeveer drie jaar voordat hij als facilitator aan de slag ging, was hij wegens arbeidsgerelateerde psychische klachten uitgevallen.

Ook deze stellingen van de werknemer heeft Exxon gemotiveerd weersproken. Exxon ontkent dat de werknemer zeer regelmatig werk mee naar huis moest nemen. De werknemer heeft tijdens de uitoefening van zijn functie slechts in drie maanden een beperkt aantal overuren gemaakt. Exxon verwijst naar de bij conclusie van antwoord overgelegde aanwezigheidsoverzichten. Van structureel overwerk was volgens Exxon geen sprake. De ziekmelding van de werknemer d.d. 29 maart 1996, waar de werknemer kennelijk op doelt, hield geen verband met psychische klachten. De werknemer had destijds last van maagklachten. Exxon heeft daaruit ook niet kunnen afleiden dat de werknemer gevoelig zou zijn voor stressklachten.

Naar het oordeel van het hof geldt ook hier dat de werknemer zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Blijkens de door Exxon overgelegde aanwezigheidsoverzichten (prod. 8 en 9 bij conclusie van antwoord) heeft de werknemer enkel in de maanden februari, maart en april 2000 overuren gemaakt. Van overuren in de maanden juni tot en met december 2000, over welke maanden eveneens aanwezigheidsoverzichten zijn overgelegd, blijkt niet. In dat licht bezien, heeft de werknemer zijn stelling dat hij werk mee naar huis nam, onvoldoende onderbouwd. Uit het door Exxon overgelegde verzuimformulier (productie 2 bij memorie van antwoord), dat door de werknemer niet is betwist, blijkt verder dat de werknemer in maart 1996 maagklachten heeft gehad. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daaruit evenwel niet worden afgeleid dat de werknemer indertijd wegens arbeidsgerelateerde psychische klachten was uitgevallen. Dit betekent dat de werknemer ook zijn stelling dat bij Exxon bekend was dat hij aan arbeidsgerelateerde stressklachten leed onvoldoende heeft onderbouwd.

4.4.8. In zijn toelichting op de grieven die op het tussenvonnis betrekking hebben, heeft de werknemer er voorts nog op gewezen dat hij zonder enig(e) bekwaamheidstest/onderzoek van fabrieksmedewerker facilitator is geworden. Het hof gaat aan deze stelling van de werknemer voorbij, nu de werknemer niet heeft aangegeven welke consequenties hij aan deze stelling verbindt. Hierbij komt nog dat de werknemer, naar vaststaat, zelf naar de functie van facilitator heeft gesolliciteerd.

4.4.9. Wat betreft de vraag of de werknemer, zoals hij stelt aan zijn direct-leidinggevende had kenbaar gemaakt dat hij de functie van facilitator niet aan kon, overweegt het hof als volgt.

4.4.10. De werknemer stelt in zijn toelichting op de tweede tegen het tussenvonnis gerichte grief dat hij regelmatig tijdens zijn functioneren als facilitator bij zijn direct-leidinggevende heeft aangegeven dat de functie hem zwaar viel, dat hij moeite had met het spreken van de Engelse taal, dat hij zeer teleurgesteld was toen bekend werd dat de functie (toch) voor bepaalde tijd gold, dat hij op weerstand stuitte bij zijn ex-collegae, kampte met spanningen en angst had om terug te keren op de werkvloer.

440

Volgens Exxon heeft de werknemer zijn problemen juist niet in een functioneringsgesprek of gesprek met de leidinggevende of personeelsfunctionaris aan de orde gesteld.

Het hof stelt voorop dat de werknemer niet stelt dat hij aan zijn direct-leidinggevende heeft gemeld dat hij over zijn grenzen ging. Hij stelt dat deze boodschap op grond van de mededelingen die hij wél had gedaan echter duidelijk was. Daargelaten of dit laatste zo was, heeft de werknemer, gelet op de gemotiveerde betwisting door Exxon, zijn stelling omtrent de mededelingen die hij aan zijn direct-leidinggevende zou hebben gedaan, onvoldoende onderbouwd. De werknemer heeft niet aangegeven met wie en wanneer hij heeft gesproken. Aan deze stelling van de werknemer wordt dan ook voorbijgegaan.

4.4.11. De slotsom is derhalve dat op grond van de door de werknemer aangevoerde feiten en/of omstandigheden, ook als deze in onderling verband worden bezien, niet kan worden geconcludeerd dat de aard van de functie van facilitator voor de werknemer niet passend c.q. te zwaar was en dat dit voor Exxon voorzienbaar was. Noch heeft de werknemer aan Exxon duidelijk gemaakt dat hij de functie van facilitator als te zwaar of niet passend heeft ervaren. De tegen het tussenvonnis gerichte grieven falen derhalve.

4.5.1. Met zijn grieven die tegen het eindvonnis zijn gericht, betoogt de werknemer dat het voor Exxon op grond van mededelingen die hij aan de bedrijfsarts had gedaan, kenbaar was dat de werknemer “in de knoei” was gekomen met zijn nieuwe functie van facilitator. Voor zover de werknemer in zijn (tweede) grief 2 bij het eindvonnis wijst op gesprekken met zijn leidinggevende, verwijst het hof naar hetgeen in rechtsoverweging 4.4.10 is besproken.

4.5.2. Het hof overweegt voor het overige als volgt.

4.5.3. De werknemer beroept zich met name op zijn in rechtsoverweging 4.1.6 vermelde mededeling aan de bedrijfsarts dat hij zich niet goed in zijn vel voelde in zijn baan van facilitator, waarbij hij stelt dat de ongedateerde aantekening moet dateren uit de periode januari/februari 2001. Daarnaast beroept de werknemer zich nog op drie andere aantekeningen in zijn medisch dossier uit de periode 15 november 2000 tot aan zijn uitval door arbeidsongeschiktheid in mei 2001. Blijkens deze aantekeningen had de werknemer, naar het hof begrijpt, bij de bedrijfsarts ervan melding gemaakt dat hij in verband met aangezichtspijnen onder behandeling stond van een neuroloog, dat werk bleef liggen en dat hij vermoeid was.

4.5.4. Ingevolge artikel 7:457 BW rust op de bedrijfsarts een geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat de bedrijfsarts over de gegevens omtrent de werknemer waarover hij beschikt aan Exxon geen mededelingen mag doen. Hieruit volgt dat – anders dan de werknemer in zijn toelichting op de (eerste) grief 2, die tegen het eindvonnis is gericht, heeft betoogd – de bedrijfsarts evenmin binnen de organisatie aan de kaak kon stellen dat de functie van facilitator tot problemen leidde.

Op voornoemde geheimhoudingsplicht bestaan een aantal uitzonderingen. In de eerste plaats mogen op grond van artikel 7:457 lid 1 BW wél inlichtingen over de patiënt aan anderen worden verstrekt, als deze daartoe toestemming heeft verleend. Dat de werknemer deze toestemming zou hebben verstrekt, blijkt evenwel niet. Integendeel, uit de brief van 16 april 2009 (zie rechtsoverweging 4.1.7) blijkt dat de werknemer in elk geval wat betreft de mededeling vermeld in rechtsoverweging 4.1.6 voormelde toestemming uitdrukkelijk niet heeft gegeven en de bedrijfsarts aan zijn beroepsgeheim gebonden bleef. De werknemer heeft in zijn toelichting op (de eerste) grief 2, die tegen het eindvonnis is gericht, weliswaar bestreden dat hij op geheimhouding had aangedrongen, maar de werknemer heeft niet uitdrukkelijk aangeboden zijn stelling op dit punt te bewijzen, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Eveneens kan wet- of regelgeving ertoe verplichten dat in strijd met de geheimhoudingsplicht inlichtingen worden verstrekt. Dat van dergelijke wet- of regelgeving in het onderhavige geval sprake is, is evenwel niet gesteld of gebleken.

Ten slotte mocht de bedrijfsarts inlichtingen over de werknemer verstrekken indien het conflict waarin deze was betrokken, daartoe zou verplichten. Dat in het onderhavige geval van een dergelijk conflict sprake zou zijn, is echter niet gesteld of gebleken, noch daargelaten of enig nalaten van de bedrijfsarts op dit punt aan Exxon zou kunnen worden toegerekend.

441

4.5.5. De slotsom is dat het Exxon evenmin op grond van mededelingen van de werknemer aan de bedrijfsarts kenbaar is geworden of had moeten worden dat de werknemer de functie van facilitator niet aankon. Ook de tegen het eindvonnis gerichte grieven falen derhalve.

4.6. Het door de werknemer gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

4.7. De vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. De werknemer wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt de werknemer in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Exxon tot de dag van deze uitspraak worden op € 262,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, met bepaling dat over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest; verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. In het arrest ABN AMRO/Nieuwenhuis heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk kan zijn voor door de werknemer in het werk opgelopen psychische klachten (HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84). Hieronder wordt ook een burn-out verstaan. De werknemer dient te stellen en (bij betwisting) te bewijzen dat hij lijdt aan een burnout en dat hij deze klachten heeft opgelopen tijdens zijn werkzaamheden. Daarnaast wordt aangenomen dat een werkgever pas is tekortgeschoten in zijn zorgplicht indien het voor hem kenbaar was of moest zijn dat de werknemer dreigde ziek te worden. Dit is het zogenoemde kenbaarheidsvereiste. In onderhavige zaak strandt de vordering van de werknemer op dit punt. De werknemer stelt onder meer dat hij aan de bedrijfsarts heeft medegedeeld dat hij zich niet goed in zijn vel voelde in zijn baan. In lijn met de kantonrechter oordeelt het gerechtshof dat de bedrijfsarts door zijn geheimhoudingsplicht niet gehouden was deze informatie aan de werkgever door te geven. Met name dit laatste aspect maakt het arrest interessant.

2. Het gerechtshof overweegt dat de bedrijfsarts is onderworpen aan de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 7:457 BW. Hierdoor was het de bedrijfsarts niet toegestaan binnen de organisatie van werkgever aan de kaak te stellen dat de functie van werknemer (facilitator) tot problemen leidde (mogelijke oorzaak van de ziekte). De verwijzing naar artikel 7:457 BW is in deze context niet juist. De Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (WGBO), zoals geïncorporeerd in het BW, is van toepassing wanneer sprake is van een behandelovereenkomst (artikel 7:446 BW).

Dit is het geval indien een werknemer een bedrijfsarts op vrijwillige basis consulteert. Er is géén behandelovereenkomst indien de bedrijfsarts - zoals in deze casus - in opdracht van de werkgever handelt ten aanzien van de verzuimbegeleiding en re-integratie van een zieke werknemer (artikel 7:446 lid 4 BW).

Hoewel bepalingen van de WGBO van overeenkomstige toepassing zijn voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet (artikel 7:464 lid 1 BW), maakt de wetgever hierop een expliciete uitzondering voor het medisch beroepsgeheim van artikel 7:457 BW. Dit volgt uit artikel 14 lid 6 van de Arbowet, dat toepassing uitsluit in het geval de arbodienst of bedrijfsarts werkzaamheden verricht in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie.

Overeenkomstige toepassing zou tot problemen leiden omdat de bedrijfsarts in dat geval toestemming van de werknemer behoeft voor de verstrekking van inlichtingen en daarbij niet duidelijk is tot welke inlichtingen artikel 7:457 BW zich uitstrekt (Besluit van 13 maart 2000, Stb. 2000, 121, p. 19-20).

442

3. Wel is de bedrijfsarts gebonden aan de geheimhoudingsplicht van artikel 88 van de Wet op de beroepen op de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Deze plicht houdt in dat de bedrijfsarts de informatie geheimhoudt die hij in het kader van zijn medisch beroep over de patiënt verkrijgt. Door zelfregulering in beroepscodes is de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim voor de bedrijfsarts nader vormgegeven. De belangrijkste is de code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie van de KNMG uit 2006 (hierna: code KNMG).

4. In zijn arrest noemt het gerechtshof een aantal uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht. Ten eerste mag een bedrijfsarts informatie aan de werkgever verstrekken als de werknemer daartoe toestemming heeft verleend. Dit geldt eveneens ten aanzien van de geheimhoudingsplicht van artikel 88 Wet BIG (code KNMG, p. 3-4).

Belangrijker is de tweede uitzondering. Volgens het gerechtshof kan wet- of regelgeving leiden tot een doorbreking van de geheimhoudingsplicht. Hiervan was in casu geen sprake (althans het was niet gesteld), zodat niet duidelijk wordt waarop het gerechtshof specifiek doelt. Mijns inziens valt te denken aan arbeidsrechtelijke en sociaalrechtelijke regelingen ten aanzien van ziekte. Zo bepaalt de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar dat de bedrijfsarts bij dreigend langdurig verzuim vóór de zesde ziekteweek een probleemanalyse dient op te stellen en tenminste elke zes weken contact moet hebben met de zieke werknemer. De code KNMG maakt duidelijk dat de bedrijfsarts in dat kader aan de werkgever gerichte informatie mag verstrekken over de functionele beperkingen van de werknemer (waartoe is hij nog in staat), de verwachte duur van het verzuim, de mate van arbeidsongeschiktheid en de eventuele aanpassingen die de werkgever moet treffen.

Puur medische gegevens mogen zonder toestemming van de werknemer niet worden verstrekt en vallen daarmee onder het bereik van artikel 88 Wet BIG. Onder welke noemer informatie over (het risico op) ziekte in relatie tot het werk valt, is onduidelijk. In onderhavige casus had de werknemer ten aanzien van die informatie expliciet geheimhouding aan de bedrijfsarts opgelegd. Dat stond, volgens het gerechtshof, aan verstrekking in de weg. Maar wat als dat niet het geval is? In de praktijk worstelen bedrijfsartsen met deze problematiek. Het ten onrechte doorbreken van het beroepsgeheim kan leiden tot een tuchtrechtelijke maatregel. Dit vooruitzicht maakt bedrijfsartsen terughoudend met het verstrekken van dergelijke informatie. Daarnaast volgt uit de memorie van toelichting bij de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) dat de bedrijfsarts gegevens over de oorzaak van de ziekte niet aan de werkgever mag doorgegeven (Kamerstukken II 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 113).

Hoewel de Wbp niet met artikel 88 Wet BIG is gelijk te stellen, is dit een indicatie dat deze informatie onder het beroepsgeheim valt. Zekerheid biedt dit echter niet.

Opmerkelijk aan onderhavige casus is nog dat het beroepsgeheim in de regel wordt beschouwd als een recht van de werknemer c.q. patiënt, terwijl het zich hier tegen hem keert. Het is de vraag hoe dit zich tot elkaar verhoudt. Lastig aspect is dat de werknemer op het moment van ziekmelding denkt gebaat te zijn bij geheimhouding en zich niet realiseert dat dit kenbaarheid bij de werkgever mogelijk in de weg staat. Het verdient aanbeveling dat de bedrijfsarts de werknemer daarop wijst.

5. Tot slot noemt het gerechtshof als derde uitzondering de situatie dat het conflict waarin de werknemer is betrokken tot doorbreking van de geheimhouding zou verplichten. Ook hier ontbreekt een nadere verduidelijking. Wellicht dat het gerechtshof doelt op de situatie dat sprake is van overmacht of een conflict van plichten, zoals de bescherming van de werknemer en/of zijn collega’s op de werkvloer.

Interessant is nog dat het gerechtshof bij deze derde uitzondering opmerkt “noch daargelaten of enig nalaten van de bedrijfsarts op dit punt aan werkgever zou kunnen worden toegerekend”. Een dergelijke overweging ontbreekt bij de eerste twee uitzonderingen. Ik zie geen rechtvaardiging voor dit onderscheid. Bovendien is de werkgever eindverantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding.

Het door de bedrijfsarts niet melden van informatie terwijl daartoe een plicht bestaat, lijkt mij in alle gevallen aan de werkgever toe te rekenen. Indien ook aan de andere vereisten van artikel

443

7:658 BW is voldaan, kan dit leiden tot werkgeversaansprakelijkheid. De werkgever heeft vervolgens de mogelijkheid de bedrijfsarts civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de geleden schade (F.G. Laagland, ‘De aansprakelijkheid van de bedrijfsarts’, TRA 2009-8/9). Vanwege de onduidelijkheid over de vraag onder welke omstandigheden de bedrijfsarts informatie over (het risico op) ziekte in relatie tot het werk aan de werkgever dient te verstrekken, maakt dit arrest van het gerechtshof het werk van de bedrijfsarts er niet eenvoudiger op. mr. F.G. Laagland,

444

LJN: BK7226, Gerechtshof Arnhem , 104.004.498 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

07-07-2009 22-12-2009 Civiel overig Hoger beroep - Arbeidsrecht; - art 7:685 BW Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof: 104.004.498 (zaaknummer rechtbank: 234931 CV-EXPL 05-273) arrest van de vijfde civiele kamer van 7 juli 2009 inzake [[appellant], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. P.A.C. de Vries, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Aannemers Inkoop Centrale A.I.C., gevestigd te Harderwijk, geïntimeerde, advocaat: mr. C.W.J. Okkerse.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 maart 2005, 16 november 2005, 19 juli 2006 en 6 juni 2007, die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) tussen appellante (hierna te noemen: [appellant]) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: AIC) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 5 september 2007 aan AIC aangezegd van de onder 1 genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van AIC voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, AIC alsnog zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 108.715,52 bruto aan schade die zij heeft geleden en nog lijdt als gevolg van, primair (het hof begrijpt:) schending door AIC van de zorgplicht van artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), subsidiair doordat AIC zich niet heeft gedragen als goed werkgever en meer subsidiair als gevolg van het aan haar gegeven kennelijk onredelijk ontslag, alsmede de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 januari 2005 tot de dag waarop het bedrag in zijn geheel zal zijn voldaan, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

445

2.3 Bij memorie van antwoord heeft AIC de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.

3.1 [appellant], geboren op 24 september 1946, is op 10 november 1969 in dienst getreden bij AIC, alwaar zij laatstelijk werkte in de functie van Hoofd Administratie tegen een salaris van € 3.091,= (volgens [appellant]) dan wel € 3.031,= (volgens AIC) bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering van ten minste één bruto maandsalaris. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO Technische Groothandel van toepassing.

3.2 Sedert 9 februari 1993 is [A] B.V., geleid door de heer en mevrouw [A], enig aandeelhouder van AIC. Na de overname is de omzet van AIC aanzienlijk toegenomen.

3.3 In 1998 is [appellant] in het huwelijk getreden. Zij is nadien verhuisd van Harderwijk naar [woonplaats].

3.4 In 2000 is tussen partijen gecorrespondeerd over een verzoek van [appellant] om korter te mogen werken, welke correspondentie heeft geresulteerd in de afspraak dat [appellant] per 1 september 2000 36 uur in vier dagen zou gaan werken.

3.5 [appellant] heeft zich op 19 november 2001 ziek gemeld. Zij heeft na die ziekmelding nog gedeeltelijk (halve dagen) doorgewerkt en heeft vanaf 5 december 2001 haar werkzaamheden volledig neergelegd. Zij ontvangt vanaf die datum een volledige WAO-uitkering.

3.6 In december 2000 en april 2001 zijn tussen AIC (de heer en mevrouw [A]) en [appellant] gesprekken gevoerd naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheid van [appellant].

3.7 AIC heeft bij brief van 16 januari 2004, na daartoe verkregen toestemming van het CWI, de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 augustus 2004.

3.8 In een verzekeringsgeneeskundige rapportage van 20 augustus 2002 wordt geconcludeerd dat er geen benutbare mogelijkheden tot het verrichten van aangepaste arbeid zijn en dat [appellant] op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is vanwege onvoldoende persoonlijk en sociaal functioneren. In bedoeld rapport is voorts te lezen: “Betrokkene viel uit na jarenlange “roofbouw” in de eigen werksituatie. Eea was het gevolg van haar eigen perfectionistische, dwangmatige en veeleisende (van zichzelf) karakter en van het feit dat de werkdruk de laatste tijd duidelijk was toegenomen. Daarbij een gevoel van “miskenning” door de werkgever.”

3.9 In een verklaring van de behandelend psychiater, dr. H. Waning, van 26 maart 2003 is onder meer vermeld: ”Betrokkene zag ik 23-11-2001 voor de eerste maal op mijn spreekuur in een psychisch slechte conditie, ik constateerde forse depressieve klachten. (…)

Deze gang van zaken lijkt tekenend voor de leveninstelling van betrokkene, zij voelt zich sterk verantwoordelijkheid en is zeer loyaal aan anderen w.o. werkgever, waarbij zij zichzelf (teveel) wegcijfert, zij gaat kortom door tot zij er bij wijze van spreken bij neervalt.

Uit haar verhaal werd duidelijk dat zij zich al jaren enorm inzet voor haar werk, veel en vaak overwerkt. Betrokkene heeft herhaaldelijk aangegeven zich overbelast te voelen, maar daar naar haar mening weinig tot geen gehoor bij haar leidinggevenden voor te hebben gevonden.

Door de langdurige overbelasting in de werksituatie en door haar levensinstelling is er een situatie ontstaan die we heden ten dage met de term “burn-out” beschrijven.”

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

446

4.1 Tegen de (tussen)vonnissen van 23 maart 2005, 16 november 2005 en 19 juli 2006 zijn geen grieven gericht, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.

4.2 [appellant] stelt zich in deze procedure primair op het standpunt dat zij schade heeft geleden ter hoogte van € 108.715,52 in de uitoefening van haar werkzaamheden en vordert vergoeding van die schade door AIC op grond van artikel 7:658 BW. Subsidiair stelt [appellant] dat AIC op grond van het bepaalde in artikel 7:611 BW gehouden is tot betaling van de door haar geleden schade als voornoemd. Meer subsidiair is [appellant] van oordeel dat de onder 3.7 bedoelde opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is op grond van het bepaalde in artikel 7:681 BW. AIC betwist dat [appellant] schade heeft geleden, alsmede dat zij gehouden is tot vergoeding van beweerdelijk geleden schade.

4.3 Het hof stelt bij de beoordeling van de primaire grondslag voorop dat artikel 7:658 BW, welk artikel de zorgverplichting van de werkgever bevat om die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt, ook kan zien op psychische schade zoals een burn-out. Voor de toepassing van genoemd artikel is vereist dat sprake is van causaal verband tussen de werkzaamheden en de psychische schade. De stelplicht en bewijslast ter zake rust op [appellant] als werknemer. Gelet op het feit van algemene bekendheid dat een burn-out door veel omstandigheden kan ontstaan en sterk individueel bepaald is, zal de werknemer die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot de werksituatie moeten stellen, op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk is bestand, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress. Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten voor deze werknemer met zich brengt.

4.4 Het hof acht op grond van de onder 3.8 en 3.9 bedoelde rapportages voldoende aannemelijk dat [appellant] is uitgevallen vanwege een burn-out. Zij stelt dat de oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid is gelegen in het werk: zij is in haar visie langdurig overbelast geweest in de werksituatie. Ter onderbouwing van deze stelling voert [appellant] het volgende aan. Na de onder 3.2 bedoelde overname is de omzet van de onderneming enorm toegenomen, terwijl de groei van het personeelsbestand daarmee geen gelijke tred hield. Een en ander had negatieve gevolgen voor de werkdruk. [appellant] heeft vele jaren werkdagen gemaakt van 7.15 tot 18.00 uur; na september 2001 begon zij zelfs al om 6.45 uur en waren die dagen nog langer. In 2000 is zij minder gaan werken, vier dagen, maar haar taken en werkzaamheden werden door AIC niet aangepast op de verminderde werktijd. [appellant] had te veel taken en werk voor één persoon.

AIC heeft de werkzaamheden niet zo georganiseerd dat er van die werkzaamheden geen schadelijke invloed uitging. In het bijzonder heeft AIC gehandeld in strijd met artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). AIC heeft de werkzaamheden niet aangepast aan de persoonlijke eigenschappen van [appellant]. Er zijn nooit functioneringsgesprekken gevoerd; als die wel gevoerd waren, was de overbelasting aan het licht gekomen. AIC heeft de overbelasting van [appellant] moeten merken (zij had de laatste periode regelmatig huilbuien op het werk) en bovendien heeft [appellant] die ook gemeld, maar AIC heeft daarop niet adequaat gereageerd door de werklast voor [appellant] te verminderen.

4.5 AIC weerspreekt al deze stellingen gemotiveerd. Zij voert aan dat, anders dan [appellant] stelt, van een overmatige belasting van [appellant] geen sprake is geweest, dat zij tot oktober 2001, kort voor de arbeidsongeschiktheid van [appellant], niet op de hoogte was van het feit dat [appellant] het werk als (te) zwaar ervoer en dat zij vanaf het moment dat zij daarvan door [appellant] wel op de hoogte is gesteld, steeds adequaat heeft gereageerd. AIC stelt dat zij in 2000 is tegemoetgekomen aan het verzoek van [appellant] om (in verband met haar verhuizing naar [woonplaats]) vier dagen te mogen werken, dat zij toen taken bij [appellant] heeft weggenomen en een nieuwe medewerkster heeft aangesteld die een deel van de werkzaamheden van [appellant] kon overnemen. Toen [appellant] pas in oktober 2001 een signaal afgaf dat zij zich overbelast voelde, heeft AIC dat signaal direct opgepakt door met [appellant] af te spreken dat zij een overzicht van haar werkzaamheden zou maken, aan de hand van welk overzicht de door [appellant] ervaren knelpunten besproken zouden worden. Dit is ook gebeurd: op 21 november 2001 is de door [appellant] op 14 november 2001 opgestelde takenbeschrijving met haar besproken. Met [appellant] is afgesproken dat conform haar verzoek haar werktijd zou worden

447

teruggebracht naar 32 uur, dat zij zich alleen met de hoofdtaken zou bezighouden en dat de overige taken bij haar zouden worden weggehaald. Door de nadien ingetreden arbeidsongeschiktheid van [appellant] is hier nooit uitvoering aan gegeven, aldus AIC. 4.6 Bij de beoordeling van deze stellingen over en weer stelt het hof voorop dat er geen onafhankelijk onderzoek is gedaan naar de situatie op het werk; de deskundigen die de onder 3.8 en 3.9 bedoelde rapportages hebben opgesteld gaan voor wat betreft de werkbelasting met name af op de uitlatingen van [appellant] en niet blijkt dat zij enig onderzoek hebben gedaan naar, of geobjectiveerde informatie hebben verzameld over, de feitelijke werksituatie. Uit deze rapportages blijkt dat, zoals [appellant] ook erkent, het ontstaan van de burn-out tenminste mede is te wijten aan haar karakterstructuur. Anders dan [appellant] met een beroep op artikel 3 lid 1 sub c Arbowet aanvoert, oordeelt het hof dat op AIC niet de verplichting rustte om, zonder dat dit door [appellant] ter sprake was gebracht, de werkzaamheden die [appellant] al jaren naar tevredenheid van beide partijen uitvoerde in omvang terug te brengen, ook niet in het licht van de karakterstructuur van [appellant]. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, en waarbij met name van belang is dat het ontstaan van een burn-out vaak individueel bepaald is, lag het op de weg van [appellant] om haar werkgever ervan op de hoogte te brengen dat zij problemen ervoer ten aanzien van de (omvang van de ) werkzaamheden. De omstandigheid dat geen functioneringsgesprekken werden gevoerd en dat [appellant] nu en dan een huilbui had op het werk maakt dit niet anders, nu het hier gaat om een betrekkelijk klein bedrijf en [appellant] niet heeft weersproken dat zij op goede voet stond (en vaak ook vertrouwelijke gesprekken voerde) met de directie van AIC, in de persoon van mevrouw [A]. Vaststaat dat [appellant] uit eigen beweging overwerkte en dat dit haar niet door AIC werd opgedragen (behoudens een tijdelijke situatie rond de invoering van een nieuw computersysteem). De stukken bieden geen aanknopingspunten om te oordelen dat de functie van [appellant] als zodanig dermate belastend was, dat deze niet zonder risico’s voor haar gezondheid uitgevoerd kon worden. Ook de Risicoinventarisatie die door AIC is uitgevoerd (productie 34 bij conclusie van dupliek) biedt daarvoor geen grond.

4.7 Van AIC mocht pas worden verwacht dat zij maatregelen nam ter voorkoming van (psychische) schade bij [appellant] vanaf het moment dat zij door [appellant] is gewezen op het feit dat laatstgenoemde haar werk als te zwaar ervoer en dat zij door de werkdruk klachten kreeg.

Partijen twisten over de vraag wanneer dat moment is geweest. AIC stelt op 21 oktober 2001, waarna zij direct heeft gereageerd (verwezen zij naar de stellingen van AIC zoals hiervoor weergegeven onder 4.5). [appellant] stelt dat zij AIC al eerder bij herhaling mondeling en schriftelijk hierop heeft gewezen. De processtukken ondersteunen die stelling, voor zover het gaat om een schriftelijke mededeling, niet. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de correspondentie die partijen in 2000 hebben gevoerd over de verkorting van de werktijd (producties 5 tot en met 10 bij conclusie van antwoord) in dit opzicht geen (voldoende duidelijke) mededeling bevatten. Daaruit blijkt in ieder geval niet dat [appellant] klachten heeft geuit als gevolg van een ervaren hoge werkdruk. [appellant] heeft voorts haar algemene stelling dat zij AIC herhaaldelijk mondeling op de door haar als (te) hoog ervaren werkdruk heeft gewezen, na gemotiveerde betwisting door AIC, niet met (voldoende) concrete feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Bovendien valt uit haar stellingen niet af te leiden dat ze AIC op de hoogte heeft gesteld van klachten die zij van de werkdruk ondervond. In deze omstandigheden behoefde AIC niet bedacht te zijn op risico’s voor de gezondheid van [appellant].

Door erkenning staat vast dat [appellant] (eerst) in oktober 2001 hiervan wel melding heeft gemaakt. De feitelijke gang van zaken nadien, waarover partijen een verschillende lezing geven, kan in het midden blijven, omdat [appellant] zich reeds zeer kort daarna, op 19 november 2001, heeft ziek gemeld en gedeeltelijk is uitgevallen, waarna zij op 5 december 2001 volledig is uitgevallen. Zelfs indien AIC toen niet direct maatregelen heeft getroffen (hetgeen AIC gemotiveerd betwist, zij stelt immers dat zij met [appellant] in overleg is getreden), leidt dat, gelet op de korte periode tot het intreden van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en in het licht van de eigen stelling van [appellant] dat zij een maand vóór 19 november 2001 al van haar huisarts te horen had gekregen dat zij leidde aan fikse burn-outverschijnselen (conclusie van repliek punt 21), niet tot de conclusie dat AIC in haar zorgplicht is tekort geschoten.

4.8 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [appellant] op artikel 7:658 BW faalt.

4.9 Daarmee komt het hof toe aan beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering, welke [appellant] baseert op artikel 7:611 BW. Voor zover [appellant] AIC in dit verband verwijt dat zij niet adequaat heeft gereageerd op verzoeken om haar in het werk te ontlasten, valt dit verwijt onder het bereik van het hiervoor besproken artikel 7:658 BW. [appellant] verwijt AIC in

448

het kader van de subsidiaire grondslag voorts dat AIC niet het nodige heeft gedaan om te komen tot re-integratie van [appellant]. AIC weerspreekt dit gemotiveerd. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.10 Uit de stellingen van [appellant] volgt dat zij in de periode oktober 2001 tot en met december 2001 tegen de adviezen van haar huisarts en de bedrijfsarts in (gedeeltelijk) is blijven doorwerken tot 5 december 2001. Zij was vanaf dat moment volledig arbeidsongeschikt. Uit de als productie 18 bij conclusie van repliek in het geding gebrachte verslagen van de bedrijfsarts Foppen blijkt dat op 9 januari 2002, 6 februari 2002, 25 april 2002 en 2 oktober 2002 die volledige arbeidsongeschiktheid onverminderd voortduurde; in het verslag van 2 oktober 2002 wordt daaraan toegevoegd dat sprake is van een blijvend beperkte belastbaarheid. Uit de verslagen uit het jaar 2003 blijkt eveneens van voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid, alsmede dat op 28 november 2003 wordt vastgesteld dat er geen mogelijkheden voor loonvormende arbeid voor [appellant] meer zijn. [appellant] stelt dat in een gesprek met AIC onder begeleiding van de bedrijfsarts op 4 april 2002 van de zijde van AIC te kennen is gegeven dat zij [appellant] niet terug wilde, doch deze stelling is door AIC gemotiveerd betwist. [appellant] heeft dat gesprek als teleurstellend ervaren en stelt dat haar gezondheid daarna is teruggevallen, doch deze stelling wordt niet door (medische) stukken onderbouwd. Uit de verslagen van de bedrijfsarts blijkt niet dat er mogelijkheden voor [appellant] waren voor re-integratie bij AIC, doch veeleer dat haar gezondheid dat niet toeliet. Tegen deze achtergrond wordt geoordeeld dat [appellant] haar stelling, dat AIC niet voldoende heeft gedaan om tot haar re-integratie te komen, onvoldoende heeft onderbouwd.

4.11 Ook de subsdiaire grondslag kan de vordering van [appellant] derhalve niet dragen.

4.12 Ditzelfde geldt ten slotte voor de meer subsidiaire grondslag, artikel 7:681 BW. Het ontslag van [appellant] is gevolgd na een periode van twee jaren arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat AIC geen verwijt gemaakt kan worden van de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Nu er geen vooruitzicht was op terugkeer, mocht AIC [appellant] in beginsel ontslag aanzeggen en de arbeidsovereenkomst opzeggen. Dat werd opgezegd zonder toekenning van enige vergoeding, maakt niet dat de opzegging al daarom kennelijk onredelijk is. Daarbij dienen alle feiten en omstandigheden in ogenschouw te worden genomen. De door [appellant] gestelde omstandigheden, kort weergegeven, dat sprake is van een langdurig dienstverband, dat, mede gelet op haar leeftijd, geen vooruitzichten op ander werk bestaan en dat zij door het ontslag is geconfronteerd met een terugval in inkomsten (hetgeen overigens door AIC is betwist), maken niet dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van AIC daarbij, hoe zeer ook de teleurstelling van [appellant] over de wijze waarop haar jarenlange dienstverband uiteindelijk is geĂŤindigd te begrijpen is.

4.13 Het bewijsaanbod van [appellant], zoals geformuleerd onder 6 van de memorie van grieven, wordt gepasseerd, nu geen van de door haar te bewijzen aangeboden feiten tot een ander oordeel kunnen leiden, terwijl [appellant] ook overigens onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, haar vordering kunnen dragen.

Slotsom 4.14 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de (tussen)vonnissen van de kantonrechter (rechtbank te Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) van 23 maart 2005, 16 november 2005 en 19 juli 2006

449

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank te Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) van 6 juni 2007; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AIC vastgesteld op â‚Ź 251,= aan verschotten en â‚Ź 894,= aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G.W.M. Stienissen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2009.

450

JAR 2009/286 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 augustus 2009, HD 103.006.193; LJN BK0617. ( Mr. Aarts Mr. Venner-Lijten Mr. Van Voorst van Beest ) Johannes Hubertus Gerardus Heijnen te Echt, gemeente Echt-Susteren, appellant, advocaat: mr. G.J. Knotter, tegen AAG Beheer BV te ’s-Hertogenbosch, geïntimeerde, advocaat: mr. W.A.M. Rupert.

Aansprakelijkheid voor burn-out, Kenbaarheidsvereiste, Maximale arbeidstijd [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer is in 1972 bij de rechtsvoorganger van de werkgever in dienst getreden als hoofd van de non-profit afdeling. Later is de werkgever overgenomen door een accountantskantoor. De werknemer is in juni 1997 arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een burn-out. In juli 2001 heeft hij zijn werkgever aansprakelijk gesteld op de grond dat zijn burn-out het gevolg is van stelselmatige overbelasting. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat de kantonrechter terecht de werknemer te bewijzen heeft opgedragen dat hij stelselmatig een aanzienlijk aantal uren overwerk verrichtte, waardoor hij overbelast werd. Het hof is voorts van oordeel dat voor aansprakelijkheid van de werkgever vereist is dat de omvang van het overwerk en de overbelasting voor hem kenbaar waren. Het is aan de werknemer om, gelet op de gemotiveerde betwisting op dit punt door de werkgever, aan te tonen dat de omvang van het overwerk en de overbelasting voor de werkgever kenbaar waren. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de werknemer in de bewijslevering op dit punt is geslaagd. Uit de getuigenverklaringen en andere stukken blijkt dat de werknemer in de periode van 1974 tot en met juni 1996 stelselmatig in de drukke periodes een aanzienlijk aantal overuren maakte. Ook is komen vast te staan dat de leidinggevende van de werknemer dit wist. Verder is op grond van de medische stukken voldoende komen vast te staan dat de werknemer een burn-out heeft gekregen door zijn werkzaamheden. Met betrekking tot de zorgplicht overweegt het hof dat, nu de werknemer stelselmatig overwerkte, de werkgever had moeten onderbouwen op welke wijze hij zijn zorgplicht specifiek ten aanzien van de op de werknemer rustende werkdruk vorm heeft gegeven. Het gaat niet aan om de risico’s van een min of meer permanente werkdruk geheel bij een werknemer neer te leggen, in die zin dat, eerst wanneer deze klachten daarover uit, daarop gereageerd wordt. Een deugdelijk beleid op dit punt dient erop gericht te zijn juist te voorkomen dat een werknemer door stelselmatige overbelasting klachten gaat ontwikkelen. Nu de werkgever niet een dergelijk beleid heeft gevoerd, is hij voor de schade van de werknemer aansprakelijk. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Heijnen, geboren op 9 juni 1945, is in 1972 in dienst getreden van Centraal Bureau Dienstverlening (hierna ook: CBD) als hoofd van de non-profit afdeling. Op 1 juli 1993 is CBD

451

overgenomen door Accountantskantoor Koenen & Co. (hierna ook: Koenen). De non-profit afdeling waar Heijnen, werkzaam was, is per 1 januari 2000 door Koenen verkocht aan AAG. 4.1.2. Op 26 juni 1997 is Heijnen arbeidsongeschikt geraakt. Met ingang van 26 juni 1998 is aan Heijnen een WAO-uitkering toegekend in de klasse 80 tot 100%. Per 15 september 2004 is in verband met herkeuring de WAO-uitkering van Heijnen herzien naar de klasse 65 tot 80%.

4.1.3. In juli 2001 is AAG aansprakelijk gesteld voor de door Heijnen als gevolg van diens arbeidsongeschiktheid geleden schade.

4.2. Heijnen heeft in eerste aanleg bij exploot van 17 mei 2006 AAG gedagvaard voor de kantonrechter te Roermond en gevorderd, zakelijk weergegeven, AAG te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 60.000,= als voorschot op de materiële en immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juni 1997, alsmede tot betaling van de resterende vermogensschade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, met veroordeling van AAG in de proceskosten.

4.3. Bij vonnis van 9 januari 2007, waarvan beroep, heeft de kantonrechter Heijnen toegelaten te bewijzen: – feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Heijnen voorafgaand aan diens arbeidsongeschiktheid stelselmatig een aanzienlijk aantal uren overwerk verrichtte en daardoor werd overbelast, – feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de omvang van het overwerk en de overbelasting van Heijnen bij AAG (althans haar rechtsvoorganger) kenbaar was.

4.4. Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 oktober 2007, waarvan beroep, de vorderingen van Heijnen afgewezen, met veroordeling van Heijnen in de proceskosten.

4.5. Heijnen is het met beide vonnissen niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.

4.6. De eerste grief betreft de door de kantonrechter in het vonnis van 9 januari 2007 aan Heijnen verstrekte bewijsopdracht, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.3 onder het eerste liggende streepje is weergegeven.

4.6.1. In zijn toelichting op deze grief voert Heijnen aan dat de kantonrechter hem ten onrechte te bewijzen heeft opgedragen dat hij doordat hij stelselmatig een aanzienlijk aantal uren overwerk verrichtte, werd overbelast. Volgens Heijnen volgt, zodra komt vast te staan dat hij een aanzienlijk aantal overuren maakte, daaruit automatisch dat hij werd overbelast.

4.6.2. Het hof overweegt als volgt.

4.6.3. De schade waarvan Heijnen vergoeding vordert, betreft psychisch letsel (een burn-out) als gevolg van overbelasting. Terecht heeft de kantonrechter Heijnen dan ook te bewijzen opgedragen dat hij stelselmatig een aanzienlijk aantal uren overwerk verrichtte, waardoor hij werd overbelast.

Of het bewijs van het laatste deel van dit probandum (waardoor hij werd overbelast) automatisch volgt uit het bewijs van het eerste deel, is een vraag die in het kader van de beoordeling van de bewijslevering moet worden beantwoord. Het hof komt hierop bij de bespreking van de grieven III, IV en V dan ook terug. De eerste grief faalt.

4.7. De tweede grief betreft de door de kantonrechter in het vonnis van 9 januari 2007 aan Heijnen verstrekte bewijsopdracht, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.3 onder het tweede liggende streepje weergegeven.

4.7.1. Blijkens zijn toelichting op deze grief stelt Heijnen voorop dat iets “kenbaar” is “waarvan men kennis kan krijgen”. Naar het oordeel van het hof is dit juist. Het gaat er niet enkel om of iets bekend was, maar ook of iets bekend kon zijn, in de zin van behoorde te zijn.

452

4.7.2. Volgens Heijnen is het niet juist om hem de bewijslast op te leggen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de omvang van het overwerk en de overbelasting van hem bij AAG (althans haar rechtsvoorganger) kenbaar was, nu de urenbelasting van een werknemer zoals Heijnen kenbaar is voor de werkgever zodra hij aandacht heeft voor, dan wel zich verdiept in, de werkzaamheden van zijn werknemers, zoals van hem kan worden verlangd. Dan kan hij hier immers kennis van krijgen.

4.7.3. Naar het oordeel van het hof is voor aansprakelijkheid van AAG vereist dat de omvang van het overwerk en de overbelasting voor haar als werkgever kenbaar waren. Het betreft immers een schuldaansprakelijkheid van de werkgever en niet een risicoaansprakelijkheid. De stelplicht en de bewijslast ter zake rusten dan ook op de werknemer, in casu Heijnen. AAG heeft in eerste aanleg gemotiveerd bestreden dat zij, althans Koenen, evidente aanwijzingen had dat Heijnen was overbelast. Zo heeft AAG onder meer betoogd dat de door Heijnen gestelde en door AAG betwiste hoge werkdruk voor haar, althans Koenen, niet kenbaar was uit de urenregistratie, alsmede dat Heijnen ook nooit langs andere weg aandacht heeft gevraagd voor een door hem als te hoog ervaren werkdruk. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door AAG heeft de kantonrechter terecht Heijnen toegelaten te bewijzen dat de omvang van het overwerk en de overbelasting voor AAG kenbaar waren. De tweede grief faalt derhalve.

4.8. De grieven III, IV en V zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 16 oktober 2007 dat Heijnen niet in de beide bewijsopdrachten is geslaagd.

4.8.1. Voor de beantwoording van de vraag of Heijnen in de bewijsopdrachten, weergegeven in rechtsoverweging 4.3, is geslaagd, acht het hof in de eerste plaats de eigen verklaring van Heijnen van belang, zoals door hem in de diverse processtukken en de daarbij horende producties verwoord. Het hof verwijst, wat betreft de producties, met name naar: – de “aanvullende rapportage algemeen kort” d.d. 22 mei 1998 van GAK Nederland B.V. (productie 2a bij inleidende dagvaarding) blijkens welke Heijnen aangeeft de afgelopen 25 jaar altijd veel uren (60) te hebben gemaakt; – het “Verslag inhoudelijke bespreking”, dat is gevoegd bij de brief van 17 oktober 2002 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) blijkens welk verslag Heijnen van mening is dat slechts die uren werden bijgehouden die ook mogelijk declareerbaar waren, alsmede dat hij voor 1 juli 1996 gemiddeld 60 overuren maakte en na die datum gemiddeld 80 overuren [het hof begrijpt dat waar wordt gesproken over “overuren”, telkens wordt bedoeld: “uren”); – de concept-rapportage van het Bureau Beroepsziekten FNV, versie 13 juni 2001 (productie 3 bij conclusie van antwoord) blijkens welke concept-rapportage Heijnen stelt op papier een werkweek van 40 uur te hebben, maar in werkelijkheid doorgaans 60 tot 80 uur per week te werken.

4.8.2. In het kader van de bewijslevering heeft Heijnen voorts drie getuigen laten horen. J.G.M. Janssen verwijst als getuige naar zijn eerdere op schrift gestelde verklaring d.d. 16 oktober 2003, die is gevoegd als productie 8 bij de inleidende dagvaarding en waar hij nog steeds achter staat.

Blijkens deze verklaring was hij vanaf 1974 directeur van CBD en vervolgens vanaf 1 juli 1993, na de overname door Koenen, tot en met 30 juni 1996 kantoorhouder van Koenen. Al die tijd was Janssen de direct-leidinggevende van Heijnen. Als getuige heeft Janssen onder meer verklaard dat Heijnen 40 uur per week werkte, alsmede: “(...) De maanden februari, maart, april en mei waren drukke maanden in verband met het gereedmaken van de jaarstukken. (...) Oktober en november waren (...) druk i.v.m. het opstellen van de begrotingen. In de drukke maanden moest er veel worden vergaderd en was er veel overleg met de stichtingsbesturen. Heijnen werkte dan wel tot 20 uur extra per week. (...)

Het klopt dat Heijnen in de drukke periodes wel tot zo’n 60 uur per week werkte. Daar stond niets tegenover, dat hoorde bij het werk.

Heijnen noteerde de door hem gewerkte uren op urenstaten. Ik controleerde die. Overwerkuren werden niet genoteerd. Dat had geen zin, want die konden toch niet in rekening worden gebracht.

Wij werkten met vaste contracten met vaste prijzen.

453

Het is juist dat ik niet exact wist hoeveel uren Heijnen werkte. Ik wist het wel globaal. (...)”

4.8.3. Voorts is aan de zijde van Heijnen als getuige gehoord A.P.J. Versleijen. Blijkens zijn verklaring kende hij Heijnen vanaf 1978 en verzorgde Heijnen de financiële administratie van de stichting Bejaardencentrum Geleen waarvan de getuige directeur was. Deze stichting beheerde een verzorgingstehuis, dat in 1996 uitgroeide tot drie verzorgingstehuizen. De stichting zelf had volgens de getuige geen financiële afdeling. De omvang van de werkzaamheden van Heijnen voor de stichting is in de loop der jaren met de toename van het aantal verzorgingstehuizen gegroeid.

Heijnen deed voor alle drie de instellingen de financiële administratie. Hij was ook betrokken bij incidentele problemen. De getuige heeft zich wel eens afgevraagd hoe Heijnen alles voor elkaar kreeg. De werkgever van Heijnen was ervan op de hoogte dat Heijnen ’s avonds bij de stichting de vergaderingen bijwoonde. Telkens wanneer de getuige met CBD over het contract onderhandelde, werd dit laatste punt, dat bij de vaststelling van de prijs een rol speelde, door CBD naar voren gebracht.

4.8.4. Ten slotte is aan de zijde van Heijnen als getuige gehoord F.H.A.M. van Attekum. Deze getuige was aanvankelijk penningmeester en later voorzitter van de stichting Ouderenzorg Meerssen, welke stichting omstreeks 1995 is ontstaan uit een fusie tussen de stichting Herkenberg en de stichting Beukelrood. Heijnen deed, zo verklaart deze getuige, de financiële administratie van Herkenberg, alsmede voor een Vereniging van Eigenaren die daar was. Volgens de getuige was de inzet van Heijnen meer dan hij normaal gesproken had verwacht. Volgens de getuige brachten de werkzaamheden van Heijnen met zich mee dat er regelmatig ’s avonds moest worden gewerkt. Het bestuur vergaderde in die tijd eens in de zes weken of twee keer in de drie maanden. Heijnen was daar bij. Hij kwam tussendoor ook wel naar Meerssen voor overleg met de getuige. De getuige had de indruk dat Heijnen daarnaast ook wel naar het verzorgingstehuis kwam om ter plekke administratieve werkzaamheden te verrichten. De getuige weet dat CBD in die tijd veel in de wereld van de bejaardentehuizen werkte en dat Heijnen daar altijd mee werd geassocieerd.

4.8.5. Aan de zijde van AAG zijn twee getuigen gehoord. De getuige J.W.M. Rovers heeft verklaard dat hij maat/vennoot was van Koenen. Koenen heeft in 1993 CBD overgenomen. De getuige is toen als vennoot verantwoordelijk geworden voor de vestiging Sittard. Die vestiging had een profit en een non-profit afdeling. De getuige verklaart nooit te hebben geweten dat Heijnen niet alle uren die hij voor de stichtingen werkte, op de weekstaten invulde. Voorts controleerde de getuige regelmatig de weekstaten van de medewerkers, ook die van Heijnen. Het is de getuige nooit opgevallen dat sprake zou zijn van een significant groot aantal overuren. Van Janssen heeft de getuige nooit gehoord dat het binnen CBD niet gebruikelijk was om overuren te schrijven. Heijnen heeft tegen de getuige nooit gezegd dat de hoeveelheid werk hem teveel werd of dat hij erg veel extra uren moest werken. Ook heeft de getuige nooit van hem gehoord dat hij veel extra werk had aan fusiebesprekingen. Ook van anderen had de getuige nooit signalen gekregen dat het werk Heijnen boven het hoofd groeide. Het was voor de getuige een verrassing toen Heijnen uitviel met klachten van overbelasting. Als hij op kantoor in Sittard was, heeft de getuige regelmatig het initiatief genomen en Heijnen gevraagd of er nog dingen waren waarover hij en de getuige het moesten hebben.

4.8.6. Ten slotte is nog als getuige aan de zijde van AAG gehoord C.H.M. Leenders. Deze getuige verklaart dat hij werkzaam is bij Koenen en dat hij slechts incidenteel te maken heeft gehad met de non-profit afdeling, die op 31 december 1999 is verkocht aan AAG. In de jaren waar het hier over gaat, was de getuige verantwoordelijk voor de fiscale praktijk van de gehele maatschap. De getuige was in die tijd niet bekend met problemen rond de persoon van Heijnen. Als die er waren geweest, dan had de getuige dat zeker geweten. De getuige werkte parttime op hetzelfde kantoor als Heijnen. Heijnen heeft bij de getuige in die jaren niet de indruk gewekt dat hij was overbelast.

Ook van anderen heeft de getuige niet gehoord dat Heijnen was overbelast.

4.8.7. Het hof acht bewezen dat Heijnen in de periode dat Janssen zijn direct-leidinggevende was in de maanden februari tot en met mei, alsmede in oktober en november stelselmatig een aanzienlijk aantal uren overwerk verrichtte.

4.8.8. De getuige Rovers verklaart weliswaar niet te weten van een significant groot aantal overuren door Heijnen en de getuige Leenders weet niets over overbelasting van Heijnen, maar een en ander neemt niet weg dat door de eigen verklaring van Heijnen, ondersteund door die van

454

de getuigen Janssen, Versleijen en Van Attekum wordt bewezen dat Heijnen in de periode dat Janssen zijn direct-leidinggevende was, dat was vanaf 1974 tot en met 30 juni 1996, stelselmatig in de drukke periodes een aanzienlijk aantal overuren maakte en dat Janssen dit ook wist. De getuige Janssen heeft verklaard te weten dat de maanden februari tot en met mei, alsmede oktober en november voor Heijnen drukke maanden waren en dat Heijnen dan wel tot 20 uur extra per week werkte, dat wil zeggen in de drukke periodes tot zo’n 60 uur per week. De verklaring van de getuige Versleijen, dat hij zich wel eens afvroeg hoe Heijnen alles voor elkaar kreeg, en van de getuige Van Attekum, dat de inzet van Heijnen hoger was dan hij normaal gesproken had verwacht en dat de werkzaamheden van Heijnen met zich brachten dat er regelmatig ’s avonds moest worden gewerkt, sporen met de verklaring van Heijnen en van de getuige Janssen, die erop neerkomen dat Heijnen in de drukke periodes stelselmatig een aanzienlijk aantal overuren maakte.

De wetenschap van Janssen, zoals gezegd de direct-leidinggevende van Heijnen, moet daarbij worden toegerekend aan de respectievelijke werkgevers van Heijnen, CBD en Koenen, alsmede aan AAG, de rechtsopvolger van Koenen.

4.8.9. AAG wijst er nog wel op dat de door Heijnen genoemde overuren niet blijken uit diens urenregistratie, maar het hof acht door de eigen verklaring van Heijnen en door de verklaring van de getuige Janssen genoegzaam bewezen dat onder de rechtsvoorgangers van AAG de nietdeclarabele uren niet werden geregistreerd.

4.8.10. Het hof acht het evident dat Heijnen werd overbelast doordat hij in de jaren waarin Janssen zijn direct-leidinggevende was in de drukke maanden stelselmatig een aanzienlijk aantal overuren maakte, welk aantal op basis van het voorhanden bewijsmateriaal kan worden gesteld op 20 uur per week, nu de wettelijke standaardregeling, vastgelegd in art. 5:7 van de Arbeidstijdenwet, limieten kent van twaalf uur per dienst, 60 uur per week en gemiddeld 48 uur per week in iedere periode van 16 aaneengesloten weken en deze norm, zo volgt uit het bovenstaande, jarenlang in de drukke maanden werd overschreden.

4.8.11. Uit het voorgaande volgt dat Heijnen wel degelijk in de bewijslevering is geslaagd. De grieven III, IV en V slagen dan ook.

4.9. Het slagen van deze grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voorzover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.

4.10. Heijnen legt aan zijn vordering ten grondslag de stelling dat hij vanaf 26 juni 1997 als gevolg van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt. Heijnen stelt te lijden aan de beroepsziekte burn-out. AAG op haar beurt bestrijdt dat Heijnen aan een burn-out lijdt. Mocht vaststaan dat Heijnen aan een burn-out lijdt, dan zal hij op grond van de huidige jurisprudentie voorts moeten stellen en bij voldoende betwisting moeten bewijzen dat hij daadwerkelijk burn-out is geraakt door de werkzaamheden voor AAG en dus dat andere factoren daarbij geen rol hebben gespeeld, aldus AAG. 4.10.1. Het hof stelt allereerst vast dat blijkens het door Heijnen overgelegde huisartsenjournaal (productie 1 bij inleidende dagvaarding) de huisarts in februari 1998 bij Heijnen de diagnose “burnout” heeft gesteld.

4.10.2. Blijkens de in rechtsoverweging 4.8.1 genoemde “aanvullende rapportage algemeen kort” van 22 mei 1998 stelde voorts de verzekeringsarts M. de Rooij ten aanzien van Heijnen de diagnose: burn-out. Onder het kopje “Beschouwing, Algemeen” schrijft deze verzekeringsarts ten aanzien van Heijnen: “Belanghebbende is uitgevallen met [e]en aantal lichamelijke en psychische klachten die passen bij een burnout syndroom.” Ook in zijn rapportage van 12 januari 1999 (productie 2b bij inleidende dagvaarding) stelt genoemde verzekeringsarts ten aanzien van Heijnen de diagnose: burn-out.

4.10.3. Daarnaast staat vast dat ook C. Nieuwhof, arts-assistent interne geneeskunde in het Academisch Ziekenhuis Maastricht (hierna ook: AZM), mede namens prof.dr. P. Pop, internist, bij brief van 8 juni 1998 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) aan de huisarts van Heijnen schrijft dat er ten aanzien van Heijnen sprake is van “moeheid, waarschijnlijk ten gevolge van burn-out syndroom”.

455

4.10.4. Tegenover de door genoemde artsen gestelde diagnoses, staat die van de psychiater J.D.J. Tilanus, waarop AAG zich beroept. Blijkens diens geneeskundig rapport d.d. 1 februari 2000, dat Heijnen bij pleidooi in hoger beroep heeft overgelegd, bestrijdt de psychiater Tilanus de juistheid van de diagnose burn-out, wat betreft Heijnen. Hij schrijft onder meer: “(...) het valt te betreuren dat de overbelastende werksituatie en de daarin door onderzochte aangehouden werkwijze bij aanvankelijk sociaal-verzekeringsgeneeskundige beoordeling heeft geleid tot de opvatting dat er bij onderzochte zelf sprake zou zijn van een ziekte, welke in de laatste jaren met de eigentijdse term ‘burn out’ (...) werd omschreven (...)”

Als diagnose formuleert de genoemde psychiater: “wisselende psychosomatische moeheidsgevoelens; normaal toestandsbeeld in psychiatrische zin bij een op bovengemiddeld begaafd intellectueel niveau functionerend, gecompenseerd neurotisch karakter; gereguleerde hypertensie.”

4.10.5. Het hof stelt echter vast dat de juistheid van de bevindingen van de psychiater Tilanus wordt bestreden door het eveneens door Heijnen bij pleidooi in hoger beroep overgelegde schrijven d.d. 13 maart 2003 van mr. E.H.B. van Strien, arts (RGA) van Van Strien Den Uijl Medisch Advies B.V., waarin deze concludeert dat de conclusie van psychiater Tilanus ten aanzien van Heijnen “gezien in het huidige tijdsbestek” niet meer houdbaar is. De medisch adviseur Van Strien schrijft onder meer: “(...)

De meeste kenmerken voor een burnout-syndroom bestaan uit klachten over moeheid, lusteloosheid, gespannenheid, piekeren, slecht slapen, prikkelbaarheid, emotionele labiliteit, concentratieproblemen, verlies van interesse en demoralisatie. (...)

Naast de klachten van overspanning bestaan er vaak ook lichamelijke klachten en kan de langdurige stress eventueel leiden tot symptomen zoals een te hoge bloeddruk.

Naast het kenmerkende klachtenpatroon dient er voor de diagnosestelling sprake te zijn van sociaal disfunctioneren, een herkenbare relatie met stressoren, alsmede een redelijk korte duur van de klachten en disfunctioneren en een voorgeschiedenis van normaal functioneren. (...)

Het geheel overziende ben ik van mening dat er op grond van de voorliggende gegevens, inderdaad aanwijzingen zijn, dat betrokkene gedurende lange tijd in de werksituatie overbelast is geweest en dat dit geleid heeft tot een overspanning/burnout. (...)”

4.10.6. Na kennis te hebben genomen van het verslag van H.B. Kusters van Koenen, in welk verslag de door Heijnen opgestelde urenregistratie is opgenomen, is medisch adviseur Van Strien bij brief van 7 mei 2003, bij pleidooi in hoger beroep door AAG overgelegd, weliswaar teruggekomen op zijn bevindingen verwoord in de in rechtsoverweging 4.10.5 genoemde brief, maar het hof gaat aan deze brief van 7 mei 2003 voorbij, nu deze is gebaseerd op de naar het oordeel van het hof onjuiste conclusie dat er door Heijnen niet noemenswaardig werd overgewerkt.

4.10.7. Gelet op de bevindingen van de huisarts van Heijnen, de verzekeringsgeneeskundige De Rooij en van de medisch adviseur Van Strien in diens brief van 13 maart 2003 is het hof van oordeel dat AAG haar verweer dat Heijnen niet aan een burn-out lijdt, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat verweer wordt dan ook gepasseerd.

456

4.10.8. AAG heeft weliswaar bestreden dat Heijnen burn-out is geraakt door werkzaamheden voor AAG, maar ook hier is het hof van oordeel dat AAG haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd, met name gelet op de duur en de omvang van het door Heijnen voor AAG verrichte overwerk. In dit verband is door AAG ook niets gesteld omtrent een omstandigheid (in de zin van een zelfstandige oorzaak) die voor rekening van Heijnen zou komen, zoals genetische aanleg of van buitenaf komende oorzaken, noch is daarvan gebleken.

4.11. AAG bestrijdt verder dat zij jegens Heijnen tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de op haar (Koenen) ingevolge art. 7:658 BW rustende verplichtingen. Volgens AAG heeft zij (lees: Koenen) wel degelijk aan de op haar rustende zorgplicht voldaan.

4.11.1. AAG voert ter onderbouwing van haar stelling (onder meer) aan dat Koenen in 1995 een Risico Inventarisatie en Evaluatie had laten opstellen. Voorts werden er met Heijnen geen functioneringsgesprekken gehouden, maar werd er wel met hem gesproken en bestond er voor hem alle ruimte om eventuele problemen aan de orde te stellen en mocht dat ook van hem worden verwacht. Van een werknemer met het opleidingsniveau, de functie en de zelfstandigheid als van Heijnen, mocht een eigen verantwoordelijkheid worden verwacht en een eigen inzicht in het functioneren en de mogelijke problemen die daarbij eventueel ondervonden (konden) worden. Het ontbrak bij AAG (Koenen) niet aan een ziekteverzuimbeleid, noch was er sprake van onvoldoende medische en sociale begeleiding ten tijde van het naar buiten treden van de klachten van Heijnen.

AAG (Koenen) heeft zich ook voldoende ingespannen om uitval van Heijnen in de WAO te voorkomen, aldus AAG. 4.11.2. Het hof stelt voorop dat Heijnen overbelast is geraakt door het stelselmatig verrichten van een aanzienlijk aantal overuren. Naar het oordeel van het hof heeft AAG door middel van het bovenstaande in het geheel niet onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen, hoe de op haar/Koenen/CBD rustende zorgplicht specifiek ten aanzien van de op Heijnen rustende werkdruk vorm was gegeven. Het gaat immers niet aan de risico’s van een dergelijke min of meer permanente werkdruk geheel bij een werknemer te leggen in die zin dat eerst wanneer deze klachten daarover uit, te reageren. Een deugdelijk beleid op dit punt dient erop gericht te zijn juist te voorkomen dat een werknemer door stelselmatige overbelasting klachten gaat ontwikkelen. Ook dit verweer van AAG wordt derhalve verworpen.

4.12. Ten slotte heeft AAG nog bestreden dat een voorschot op de schadevergoeding voor toewijzing gereed zou liggen en zeker een voorschot van € 60.000,=.

4.12.1. Heijnen vordert bij wijze van voorschot een vergoeding van € 60.000,= op de totale materiële en immateriële schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Het hof stelt Heijnen in de gelegenheid zich bij akte nader uit te laten over de omvang van de schade en het hof daarin zodanig inzicht te verschaffen, zodat het hof vervolgens de hoogte van de schadevergoeding zelfstandig kan vaststellen.

4.12.2. In afwachting van de door Heijnen te nemen akte, waarop AAG bij antwoordakte kan reageren, verwijst het hof de zaak naar de rol en wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2009 voor het nemen van een akte door Heijnen, zoals in rechtsoverweging 4.12.2 overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan.

457

JAR 2011/41 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 november 2010, HD 200.020.108; LJN BO4408. ( mr. Bod mr. Smeenk-van der Weijden mr. Walsteijn ) Hendrika Voerman te Middelburg, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. G.J. Knotter, tegen Van Gansewinkel Nederland BV te Maarheeze, gemeente Cranendonck, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. C.W.M. Verberne.

Aansprakelijkheid voor burn-out, Verplichting werkgever om werkneemster niet meer dan 40 uur per week te laten werken [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werkneemster, geboren in juli 1950, is op 25 juli 1993 bij de werkgever in dienst getreden als planner. Met ingang van 1 juli 1996 is zij gaan werken als hoofd operationele zaken en vanaf 1 januari 1999 als PeKAM-functionaris (personeelszaken, kwaliteit, arbeidsomstandigheden en milieu). Op 7 juni 1999 is de werkneemster ziek geworden. In augustus 1999 heeft de bedrijfsarts de diagnose burn-out gesteld. In juni 2000 is aan de werkneemster een volledige WAO-uitkering toegekend. Per 21 mei 2010 is de arbeidsovereenkomst opgezegd. De werkneemster stelt dat zij haar burn-out heeft opgelopen door een te hoge werkdruk. Zij acht haar werkgever hiervoor aansprakelijk. De kantonrechter heeft causaal verband tussen de werkzaamheden en de burn-out aangenomen, maar heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen op de grond dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

Beide partijen stellen hoger beroep in.

Het hof verwerpt het incidenteel appel van de werkgever, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte causaal verband heeft aangenomen. De in de procedure overgelegde (getuigen)verklaringen maken duidelijk dat de burn-out-klachten door het werk zijn veroorzaakt.

Verschillende getuigen hebben concreet en uitdrukkelijk verklaard dat het werk van de werkneemster niet in 40 uur per week kon worden uitgevoerd. Eén van de getuigen heeft bevestigd dat de werkneemster 60 uur per week werkte. Het feit dat de persoonskenmerken van de werkneemster belangrijke risicofactoren hebben gevormd voor het ontstaan van de burn-outklachten doet niet af aan het gegeven dat de klachten zijn veroorzaakt door de situatie waarin zij werkzaam was. Met betrekking tot de zorgplicht overweegt het hof dat de werkgever niet heeft aangetoond dat de werkzaamheden van de werkneemster, waaronder de extra werkzaamheden waarmee zij in 1997 en 1998 was belast, in beginsel in gemiddeld 40 uur per week konden worden uitgevoerd. Gelet op de afgelegde verklaringen wist de werkgever, althans had moeten weten, dat de werkneemster vele overuren maakte. Dat de werkneemster zelf niet liet blijken dat zij het werk (eigenlijk) niet aan kon, doet niet af aan de verplichting van de werkgever om uit eigen beweging na te gaan of en in welke mate de werkneemster aan het werk was, pauzes nam en werk mee naar huis nam, temeer nu de werkgever op de hoogte was van haar persoonskenmerken. De werkneemster heeft zelfs in de eerste periode van haar arbeidsongeschiktheid thuis nog werk gedaan. Eén en ander betekent dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Voor zover de schade mede het gevolg is van het feit dat de werkneemster zelf door haar gedrag het risico op burn-out heeft vergroot, kan dat aan de orde komen in de schadestaatprocedure.

458

NB De werkgever dient er voor te waken dat een werknemer niet te veel werk op zich neemt en te veel uren maakt en kan zich er niet op beroepen dat de werknemer zelf niet heeft geklaagd. Zie ook «JAR» 2009/286. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 438475/1473/06) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep In principaal appel De grieven van Voerman strekken ten betoge dat de kantonrechter haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen.

In incidenteel appel Het incidenteel appel heeft Van Gansewinkel ingesteld indien en voorzover een of meer grieven van Voerman zouden slagen met als gevolg dat de vordering van Voerman al dan niet gedeeltelijk moet worden toegewezen.

De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat de burn-out van Voerman door het werk is veroorzaakt.

4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Voerman, geboren op 20 juli 1950, is met ingang van 25 juli 1993 in dienst getreden van Boon B.V., de rechtsvoorganger van Van Gansewinkel, gevestigd te Middelburg. Haar functie was planner (prod. 1 cva). b. Met ingang van 1 juli 1996 is Voerman de functie gaan vervullen van hoofd bedrijfsbureau, later ook genoemd hoofd operationele zaken of hoofd operations (prod. 3 en 5 cva). c. Met ingang van 1 juli 1998 werd een reorganisatie doorgevoerd waarbij de regio Zeeland werd samengevoegd met de regio Midden- en West-Brabant tot de regio Zuid-West Nederland. Van deze nieuw gevormde regio werd L. van de Watering regio-directeur en Voerman bleef (tijdelijk) de functie vervullen van hoofd operationele zaken van de regio Zeeland, totdat G.M. Geraerdts aantrad als hoofd operationele zaken van de regio Zuid-West-Nederland. d. Met ingang van 1 januari 1999 was Voerman feitelijk werkzaam als PeKAM-functionaris en met ingang van 14 maart 1999 werd Voerman in de nieuwe structuur (zie organigram, overgelegd bij brief d.d. 29 mei 2006 van mr. Knotter ter voorbereiding van de comparitie) formeel aangesteld als PeKAM-functionaris in de regio Zuid-West Nederland (prod. 7 cva). De functie PeKAM omvatte enerzijds personeelszaken (Pe) en anderzijds kwaliteit, arbeidsomstandigheden en milieu (KAM).

459

e. Met ingang van 7 juni 1999 is Voerman arbeidsongeschikt geraakt. Op de navolgende data is op de werkkaart van de arbodienst (prod. 6 inl. dagv.) genoteerd dat Voerman last had van de volgende verschijnselen: op 16/6/1999 hypertensie, op 9/7/1999 duizels en hoofdpijn, op 10/8/1999 benauwdheidsklachten, slaapt slecht, moeheidsklachten, op 10/9/1999 moeheid. Op 10/8/1999 stelde de arbo-arts de diagnose P 652 (depressieve episodes en “richting P-611” (burnout). Het hof verwijst naar de rapportage van de verzekeringsarts R.P.C. Melkert d.d. 17 april 2000 (prod. 7 inl. dagv.) en de verklaring van de huisarts van Voerman d.d. 25 april 2008 (productie bij akte na tussenvonnis d.d. 31 juli 2008). f. Met ingang van 10 juni 2000 ontvangt Voerman een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% (prod. 9 inl. dagv.). g. Per 21 mei 2001 is Voerman door Van Gansewinkel ontslagen na verkregen toestemming van de CWI. 4.2. Voerman heeft in dit geding gevorderd Van Gansewinkel te veroordelen tot betaling van a. de door haar geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; b. een voorschot van € 20.000,= op de door Van Gansewinkel te betalen schadevergoeding.

4.3. Voerman heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Van Gansewinkel haar verplichtingen als werkgever ex artikel 7:658 BW niet is nagekomen.

4.4. Bij vonnis van 18 januari 2007 heeft de kantonrechter beslist dat Voerman na haar ziekmelding in een burn-out is komen te verkeren (rov. 5.1.) en Voerman toegelaten te bewijzen – onder meer – feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat Van Gansewinkel haar in de loop van haar dienstbetrekking met werk heeft overbelast en/of haar aan een te hoge werkdruk heeft blootgesteld.

4.5. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Voerman zeven getuigen doen horen, te weten – zichzelf als partijgetuige; – I.L. Bouwman, voormalig planner in dienst van Van Gansewinkel in de periode juni 1997 tot juni 1999; – M.S. Dijkstra, werkneemster van Van Gansewinkel sedert 1 augustus 1994; – R.J. Crombeen, voormalig hoofd commerciële zaken in dienst van Van Gansewinkel in de periode 1 september 1997 tot de zomer van 1998; – A.J. Breijer, echtgenoot van Voerman; – H.K.M. Biebuur, zoon van Voerman; – W.J. de Maar, bedrijfsarts.

4.5.1. In contra-enquête heeft Van Gansewinkel als getuige doen horen: – G.M. Geraerdts, hoofd Business Applicatie Manager in dienst van de Van Gansewinkel Groep sinds 1 juni 1993.

4.6. Bij vonnis van 10 januari 2008 heeft de kantonrechter geconcludeerd dat Voerman bewijs heeft geleverd van aard en omvang van de door haar verrichte werkzaamheden en beslist dat daaraan het vermoeden kan worden ontleend dat die werkzaamheden de oorzaak zijn geweest van de burn-out van Voerman.

460

4.6.1. De kantonrechter heeft Van Gansewinkel vervolgens toegelaten tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden.

4.6.2. Bij dit vonnis heeft de kantonrechter voorts Van Gansewinkel opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat zij maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Voerman die burn-out zou krijgen, en/of dat de burn-out in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Voerman.

4.7. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Van Gansewinkel twee getuigen doen horen, te weten: – P. Penning, voormalig districtsdirecteur in dienst van Van Gansewinkel; – L.P.J. van de Watering, voormalig regiodirecteur/operationeel directeur van Van Gansewinkel.

4.7.1. Voerman heeft geen getuigen in contra-enquête doen horen.

4.8. Bij vonnis van 28 augustus 2008 heeft de kantonrechter geconcludeerd dat Van Gansewinkel geen tegenbewijs heeft geleverd en dat de burn-out door het werk is veroorzaakt.

4.8.1. De kantonrechter heeft evenwel tevens geoordeeld dat Van Gansewinkel heeft bewezen dat zij – kort gezegd – aan haar zorgplicht heeft voldaan, zodat Van Gansewinkel niet aansprakelijk is en de vordering van Voerman moet worden afgewezen.

In incidenteel appel 4.9. Het hof zal eerst de grieven van Van Gansewinkel in incidenteel appel bespreken, nu deze grieven de verste strekking hebben.

De omstandigheid dat dit appel voorwaardelijk is ingesteld staat daaraan niet in de weg.

4.10. In het eindvonnis van 28 augustus 2008 heeft de kantonrechter geconcludeerd dat de burnout door het werk is veroorzaakt.

Grief 3 van Van Gansewinkel is hiertegen gericht. Van Gansewinkel stelt dat er meerdere factoren hebben geleid tot de burn-out en niet vastgesteld is dat het werk daarvan de meest bepalende factor is geweest, in ieder geval niet het door Van Gansewinkel aan Voerman opgedragen werk.

Van Gansewinkel stelt dat de omvang van de werkzaamheden de belastbaarheid van de normale, gemiddelde werknemer niet te boven ging, zodat – objectief gezien – geen sprake was van abnormale werkomstandigheden en/of excessieve werkdruk.

Het zijn volgens Van Gansewinkel factoren van persoonlijke aard die in overwegende mate de burn-out-klachten van Voerman hebben veroorzaakt.

Van Gansewinkel wijst er in dit verband op dat Voerman karaktereigenschappen heeft die een verhoogde kans geven op het ontstaan van een burn-out (mva in principaal appel 3.4.3.), te weten: – moeite met nee zeggen; – hard werken; – alles goed willen doen; – graag gewaardeerd willen worden;

461

– idealistisch of ambitieus zijn; – plichtsgetrouw zijn; – alles zelf willen doen.

Van Gansewinkel wijst er voorts op dat Voerman tijdens haar dienstverband bij Van Gansewinkel op geen enkele wijze heeft laten blijken dat het haar opgedragen takenpakket te zwaar was (mva in principaal appel 3.4.4.) en dat Voerman ook zelf niet wist (of wilde weten) dat zij haar werk niet aan kon. Toen zij in juni 1999 uitviel wegens ziekte (hoge bloeddruk) gaf Voerman nog aan dat haar klachten geen verband hielden met het werk, zoals blijkt uit de “eigen verklaring” d.d. 25 juni 1999 (prod. 1 mva in principaal appel). Wat betreft de karaktereigenschappen van Voerman wijst Van Gansewinkel op de aantekeningen van de bedrijfsarts W.J. de Maar in de medische bijlage bij het reïntegratieplan d.d. 12 februari 2000 (prod. 2 mva in principaal appel) en de zogenaamde werkkaart van de arbodienst d.d. 10 augustus 1999 en 7 december 1999 (prod. 6 inl. dagv.).

4.11. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

4.11.1. De getuigenverklaringen die de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 januari 2008 in rov. 3.2. heeft weergegeven en de schriftelijke verklaringen die de kantonrechter in rov. 3.3. van dat vonnis noemt, wettigen de conclusie dat de werkzaamheden die Voerman bij Van Gansewinkel in de periode van 1997 tot en met juni 1999 verrichtte van dien aard en omvang waren dat de burn-out-klachten van Voerman daardoor zijn veroorzaakt.

Het verweer van Van Gansewinkel dat de omvang van de werkzaamheden de belastbaarheid van de normale, gemiddelde werknemer niet te boven ging verwerpt het hof.

Penning (die later in de procedure als getuige is gehoord) heeft verklaard dat de werkomstandigheden bij Van Gansewinkel niet abnormaal of excessief waren en dat, wat betreft het takenpakket, de functie van Voerman als hoofd operationele zaken niet zwaar was. De getuige Van de Watering (die eveneens later in de procedure als getuige is gehoord) heeft verklaard dat er bij Van Gansewinkel geen excessieve omstandigheden waren en dat de soort functie die Voerman uitoefende, niet gepaard ging met een hoge werkdruk. Deze verklaringen van Penning en Van de Watering doen echter niet af aan de verklaringen van de zijdens Voerman gehoorde getuigen, met name waar deze getuigen concreet en uitdrukkelijk verklaren dat het werk niet in 40 uur per week kon worden uitgevoerd (getuigen Bouwman Crombeen en Dijkstra; Crombeen bevestigt de stelling van Voerman dat zij 60 uur per week werkte). Dat geldt met name in de perioden in 1997 en 1998 waarin Voerman was belast met extra werk, zoals de nieuwbouw Vlissingen-Oost en de verhuizing (getuige Bouwman en getuige Dijkstra) en overnemen van taken van Jan Valkier en Kees Hoogerland (getuige Crombeen).

Van Gansewinkel heeft weliswaar voldoende aangetoond dat de persoonlijkheidskenmerken van Voerman belangrijke risicofactoren hebben gevormd voor het ontstaan van haar burn-out-klachten, maar dat doet niet af aan het gegeven dat de burn-out-klachten van Voerman zijn veroorzaakt door de situatie waarin Voerman bij Van Gansewinkel werkzaam was.

Van Gansewinkel heeft er ook op gewezen dat privé-omstandigheden van Voerman de klachten kunnen hebben veroorzaakt, doch dat die situatie zich in casu voordoet heeft Van Gansewinkel tegenover de gemotiveerde betwisting door Voerman feitelijk niet onderbouwd.

Daarmee staat vast dat voldaan is aan de wettelijke eis dat de werknemer – Voerman – schade lijdt “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in de zin als bedoeld in artikel 7:658 BW. Grief 3 in incidenteel appel faalt dus.

4.12. Nu grief 3 faalt, hebben de grieven 1 en 2 in incidenteel appel hun belang verloren. Deze grieven behoeven dus geen bespreking.

In principaal appel

462

4.13. Ingevolge artikel 7:658, lid 2 BW is Van Gansewinkel aansprakelijk voor de schade die Voerman in de uitoefening van haar werkzaamheden lijdt, tenzij Van Gansewinkel aantoont dat zij – kort gezegd – niet tekortgeschoten is in de nakoming van haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658, lid 1 BW. Grief 9 van Voerman is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat bewezen is dat Van Gansewinkel aan haar zorgplicht heeft voldaan.

4.14. Het hof is van oordeel dat hetgeen de getuigen Penning en Van de Watering hebben verklaard geen bewijs opleveren dat Van Gansewinkel aan haar zorgplicht heeft voldaan.

4.15. Die zorgplicht hield in dat Van Gansewinkel diende te bewaken dat de werkzaamheden die Voerman verrichtte, waaronder ook begrepen de extra werkzaamheden waarmee zij in 1997 en 1998 was belast, in beginsel in gemiddeld 40 uur per week konden worden uitgevoerd. Niet bewezen is dat Van Gansewinkel aan die zorgplicht heeft voldaan, gelet op de verklaringen van de eerder in de procedure zijdens Voerman gehoorde getuigen Bouwman, Crombeen en Dijkstra, welke verklaringen steun vinden in de door Voerman zelf en haar echtgenoot Breijer afgelegde verklaringen.

4.15.1. Voerman was sedert 1993 in dienst van Van Gansewinkel. In de periode vóór haar uitval in juni 1999 zijn door Van Gansewinkel meerdere beoordelings- en functioneringsgesprekken met Voerman gevoerd (zie prod. 5 inl. dagv., prod. 6 cva, prod. 3 cvd). Daarom moet worden aangenomen dat Van Gansewinkel op de hoogte was, althans had behoren te zijn, van – tenminste een aantal van – de persoonskenmerken van Voerman, zoals hierboven in rov. 4.10. genoemd. Van Gansewinkel nam ook kennis van de resultaten van haar werkzaamheden en kon aan de hand daarvan inschatten welke hoeveelheid tijd Voerman met dat werk bezig moest zijn geweest. Uit de verklaring van de getuige Bouwman blijkt hoezeer Voerman betrokken was op haar werk: ze hield alles in de gaten, ze was de moederkloek van de vestiging, ze deed nooit half werk, ze had altijd alles af.

Van Gansewinkel wist dus, althans had kunnen en moeten weten, dat Voerman vele overuren maakte en mede gezien de extra-werkzaamheden overbelast was.

Gelet op dit een en ander had Van Gansewinkel erop bedacht moeten zijn dat Voerman een bijzonder risico liep op burn-out-klachten wanneer zij met extra taken werd belast of – in 1999 – met taken waarop zij niet voldoende voorbereid was. Van Gansewinkel had daarop haar beleid ten aanzien van Voerman moeten afstemmen en meer de vinger aan de pols moeten houden.

Weliswaar liet Voerman niet blijken dat zij het werk teveel vond en gaf zij niet spontaan te kennen dat zij het werk (eigenlijk) niet aan kon (veeleer liet zij van het tegendeel blijken), maar dat doet niet af aan de verplichting van Van Gansewinkel zelfstandig en uit eigen beweging na te gaan of en in welke mate Voerman bijvoorbeeld aan het werk was op kantoor of elders, pauzes nam en werk mee naar huis nam, in aanmerking genomen het feit dat Van Gansewinkel wist dat Voerman moeite had om werkzaamheden te delegeren, perfectionistisch was tot op detail en moeite had los te komen van het werk (zie formulier functioneringsgesprek d.d. 7 januari 1998: prod. 5 inl. dagv.).

4.15.2. Dit bijzondere risico heeft Van Gansewinkel onvoldoende bewaakt, terwijl bewaking geboden was nu Voerman in 1997 en 1998 voortdurend met extra werkzaamheden werd geconfronteerd en in 1999 werd aangesteld in een nieuwe functie als PeKAM-functionaris, welke functie zich nog moest ontwikkelen (aldus getuige Van de Watering).

Voerman heeft voldoende bewijs bijgebracht door middel van schriftelijke stukken, in het bijzonder de verslagen van beoordelings- en functioneringsgesprekken en door middel van de verklaringen van de door haar gehoorde getuigen.

Extra werkzaamheden waren: a. het feit dat Voerman, terwijl zij hoofd bedrijfsbureau was, in juni 1997 een aantal werkzaamheden van de op non-actiefgestelde regiodirecteur Valkier (haar leidinggevende) heeft moeten opvangen totdat de per januari 1998 aangenomen nieuwe regio-directeur R. Crombeen in de loop van 1998 was ingewerkt. P. Penning heeft weliswaar in contra-enquête als getuige

463

verklaard dat hij regio-directeur ad interim van de regio Zeeland was toen Jan Valkier daar weg was, maar die verklaring doet geen afbreuk aan het feit dat Voerman in die periode een aantal taken van de regio-directeur heeft overgenomen, nu Penning tevens heeft verklaard dat hij niet uitsluit dat hij in augustus 1997 slechts twee keer, in oktober één keer en in november 1997 één keer op het kantoor in Zeeland is geweest; b. het feit dat Voerman toen ook werkzaamheden van het – inmiddels vertrokken – hoofd verkoop K. Hoogerland erbij kreeg, zoals het controleren en tekenen van offertes, terwijl zij geen kennis had van deze materie; c. het feit dat Voerman belast werd met de coördinatie van werkzaamheden in verband met de nieuwbouw in Vlissingen-Oost en van de verhuizing naar dat pand; d. het feit dat Voerman in 1999 werd aangesteld als PeKAM-functionaris terwijl zij met betrekking tot personeelsaangelegenheden geen vooropleiding of affiniteit had en het een functie betrof (Pe+KAM) waarvan de taken in alle andere regio’s over twee personen waren verdeeld (zie bijlage 1a bij brief d.d. 29 mei 2006 van mr. Knotter ter voorbereiding van de comparitie). e. het feit dat Voerman als PeKAM-functionaris projectcoördinator werd van het project “uniformering bedrijfsprocessen” hetgeen volgens KPMG in fase 3 ruim drie dagen per week zou gaan kosten (cvr punt 15 en prod. 21) terwijl Voerman daarvoor geen vrijstelling kreeg; 4.15.3. Van Gansewinkel heeft het bijzondere risico dat Voerman liep ook onvoldoende bewaakt toen Voerman in de periode juni-december 1999 inmiddels wegens ziekte was uitgevallen, gezien het feit dat Van Gansewinkel Voerman werkzaamheden thuis liet verrichten terwijl de burn-outklachten toen manifest werden (zie prod. 6 inl. dagv.).

Weliswaar had bedrijfsarts De Maar toegestaan dat Voerman in deze periode enig werk verrichtte op arbeidstherapeutische basis (na 1 oktober 1999 tijdelijk twee dagen op kantoor), maar zijdens Voerman is voldoende bewezen dat zij aanzienlijk meer werk verrichtte. De Maar heeft als getuige verklaard dat hij Voerman in de eerste periode van haar arbeidsongeschiktheid heeft afgeraden nog werk thuis te verrichten (hij was ervan op de hoogte dat ze toch nog veel werkte) en dat hij in november 1999 heeft vastgesteld dat Voerman na 1 oktober 1999 meer werkte dan de bewuste twee dagen. Deze verklaring van De Maar vindt steun in de verklaring van Breijer, de echtgenoot van Voerman, de verklaring van Voerman zelf en in de bijlagen 2 bij brief van 29 mei 2006 van mr.

Knotter ter voorbereiding van de comparitie.

In de verklaring van de huisarts d.d. 25 april 2008 (prod. bij akte d.d. 31 juli 2008) is vermeld dat het karakter van Voerman wordt gekenmerkt “door enorme vechtlust en doorzetten”, vaak ook ten koste van Voerman zelf. En voorts: “Daarbij speelt ontkenning van spanningen een belangrijke rol, hetgeen zich uiteindelijk vaak vertaald in lichamelijke begrepen en onbegrepen klachten.”

Deze persoonskenmerken heeft Van Gansewinkel kennelijk onderschat. Daaraan doet niet af dat ook Voerman zelf haar burn-out risico tijdens haar werksituatie bij Van Gansewinkel niet heeft onderkend en haar burn-out-situatie in de periode juni 1999-december 1999 heeft genegeerd.

4.16. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat grief 9 in principaal appel slaagt. Van Gansewinkel heeft niet bewezen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het eindvonnis van 28 augustus 2008 moet worden vernietigd.

Nu grief 9 slaagt, hebben de overige grieven in principaal appel hun belang verloren. Deze grieven behoeven daarom geen bespreking meer.

4.17. Opnieuw rechtdoende concludeert het hof dat Van Gansewinkel, nu zij niet heeft bewezen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die Voerman in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft geleden.

4.18. De kans dat Voerman schade heeft geleden en lijdt is voldoende aannemelijk, zodat de schadevordering van Voerman, op te maken bij staat, kan worden toegewezen.

464

4.18.1. Het bezwaar van Van Gansewinkel tegen toewijzing van een schadevordering, nader op te maken bij staat, (zie cva punt 38 en cvd punt 39) verwerpt het hof. Het hof acht het van belang dat eerst onherroepelijk de aansprakelijkheid van Van Gansewinkel bij arrest is vastgesteld alvorens van Voerman kan worden verlangd dat zij kosten maakt om te komen tot een schadeberekening en een eventuele schaderegeling.

4.19. Van Gansewinkel heeft subsidiair gesteld dat, indien zij aansprakelijk wordt geacht, de schade alsdan slechts voor een deel aan haar kan worden toegerekend (proportionele aansprakelijkheidsschade/kansschade), zulks – naar het hof begrijpt – op grond van het feit dat Voerman tijdens haar dienstbetrekking bij Van Gansewinkel nimmer heeft aangegeven dat haar werksituatie wegens stressklachten aanpassing behoefde en ook nooit op andere wijze signalen heeft afgegeven en daarmee de kans op het ontstaan van een burn-out aanmerkelijk heeft vergroot (mva in principaal appel pag. 24). Van Gansewinkel heeft er ook op gewezen dat de wijze waarop Voerman met haar eigen gezondheid is omgegaan, in aanmerking dient te worden genomen (cvd punt 19).

4.20. Voerman heeft deze stelling bestreden.

4.21. Het hof is van oordeel dat Van Gansewinkel met de in 4.19. vermelde feiten zich kennelijk erop wil beroepen dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Voerman kunnen worden toegerekend en dat haar vergoedingsplicht daarom op de voet van artikel 6:101 BW moet worden verminderd. Dat is iets anders dan een beroep op proportionele aansprakelijkheid/kansschade.

De onderhavige stelling van Van Gansewinkel behoeft voor de beoordeling van de thans voorliggende vordering van Voerman geen bespreking en kan in de schadestaatprocedure aan de orde worden gesteld.

4.22. Voerman heeft een voorschot van € 20.000,= op de schadevergoeding gevorderd.

Gezien het feit dat Voerman vóór haar ontslag op 21 mei 2001 een inkomen had van ƒ 6.257,70 bruto per maand (€ 2.839,62) en haar WAO-uitkering 70% daarvan bedraagt (inl. dgv. punt 10) en ervan moet worden uitgegaan dat de klachten van Voerman op 25 april 2008 nog niet geheel waren verdwenen (zie verklaring van de huisarts d.d. 25 april 2008: prod. bij akte d.d. 31 juli 2008), acht het hof dit bedrag als voorschot toewijsbaar.

4.23. De terugbetalingsvordering van Voerman met betrekking tot de proceskosten van eerste aanleg ad € 2.200,= is toewijsbaar. Tegen deze vordering en de hoogte van het bedrag heeft Van Gansewinkel geen verweer gevoerd.

In principaal en incidenteel appel voorts 4.24. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Van Gansewinkel te worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel.

5. De uitspraak Het hof: op het principaal appel vernietigt het eindvonnis van 28 augustus 2008, waarvan beroep; en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt Van Gansewinkel tot betaling aan Voerman van de door haar geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 juni 1999, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

465

veroordeelt Van Gansewinkel als voorschot op de schadevergoeding aan Voerman een bedrag van € 20.000,= te betalen; veroordeelt Van Gansewinkel in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten, voorzover aan de zijde van Voerman gevallen, worden begroot op € 84,87 wegens kosten inleidende dagvaarding, € 196,= wegens griffierecht, € 120,= wegens taxen getuigen en € 2.200,= wegens salaris van de gemachtigde; veroordeelt Van Gansewinkel tot terugbetaling aan Voerman van de proceskosten ten belope van het bedrag van € 2.200,=; veroordeelt Van Gansewinkel in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van Voerman gevallen, worden begroot op € 85,44 wegens dagvaarding, € 254,= wegens griffierecht en € 1.158,= wegens salaris van de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; op het incidenteel appel verwerpt het beroep tegen het eindvonnis van 28 augustus 2008 en de tussenvonnissen van 18 januari 2007 en 10 januari 2008; veroordeelt Van Gansewinkel in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van Voerman gevallen, worden begroot op € 579,= wegens salaris van de advocaat. » Noot Aansprakelijkheid werkgever voor gevolgen van meer dan 40-urige werkweek In het arrest Voerman/Van Gansewinkel heeft het Hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat Van Gansewinkel (hierna ook: de werkgever) aansprakelijk is voor de burn-out klachten van werkneemster Voerman. Het arrest is met name opmerkelijk omdat het hof expliciet oordeelt dat de werkgever had moeten bewaken dat de werkzaamheden die de werkneemster verrichtte in gemiddeld 40 uur per week konden worden uitgevoerd. Daarnaast legt het hof de zorgplicht voor het bewaken van de werkdruk uitdrukkelijk bij de werkgever. Klagen door de werknemer is geen vereiste voor aansprakelijkheid.

Het ging in deze zaak om een werkneemster met de functie van hoofd operationele zaken en PeKAM-functionaris (personeelszaken, kwaliteit, arbeidsomstandigheden en milieu). Zij heeft zes jaar feitelijk gewerkt voor zij ziek werd. De overbelasting heeft met name plaatsgevonden in een periode van 2,5 jaar, van 1997 tot en met juni 1999. In die periode deed de werkneemster naast haar eigen werk diverse andere taken, waaronder het deels waarnemen van de regiodirecteur, het controleren en tekenen van offertes, het coördineren van een verhuizing en het coördineren van het uniformeren van bedrijfsprocessen. Uit de casus blijkt dat de werkgever dit wel wist, maar blijkbaar niet besefte dat deze werklast voor de werkneemster te hoog was. De werkneemster zou zelf niet hebben geklaagd tot aan het moment dat zij instortte.

De kantonrechter achtte de werkgever niet aansprakelijk, maar het hof oordeelt dus anders. Het hof concludeert dat de werkgever op de hoogte was van eigenschappen van de werkneemster als alles goed willen doen, graag gewaardeerd willen worden, ambitieus zijn, plichtsgetrouw zijn en alles zelf willen doen, en daarom daarmee rekening had moeten houden. Ook had de werkgever moeten toezien op het nemen van pauzes en het (niet) naar huis meenemen van werk.

466

In feite gaat het om een simpele casus en juist daarom is hij interessant. De vraag is in wezen wie verantwoordelijk en daarmee aansprakelijk is voor te hard werken door een werknemer: de werknemer zelf die maar dóór en dóór gaat of de werkgever, die moet weten dat de werknemer te hard werkt, maar deze situatie laat voortduren, omdat hij niet de indruk heeft dat de werknemer het niet aankan (en het hem misschien ook wel goed uitkomt, zo’n overijverige arbeidskracht). De redenering van het hof is glashelder: als een werkgever weet of moet weten dat een werknemer meer werk heeft dan als normaal wordt beschouwd, dient hij deze werklast te reduceren. ‘Normaal’ is volgens het hof een werkweek van gemiddeld 40 uur. Werkt een werknemer geregeld meer dan 40 uur, dan moet een werkgever dus ingrijpen. Persoonlijke eigenschappen van een werknemer, waarvan de werkgever op de hoogte is of behoort te zijn, disculperen de werkgever niet.

Als de redenering van het hof door andere rechters wordt gevolgd, zal dit vermoedelijk ertoe leiden dat werkgevers sneller dan tot nu toe aansprakelijk worden gehouden voor burn-out klachten. De 40-urige werkweek is namelijk tot nog toe niet het uitgangspunt in de jurisprudentie. Uitgangspunt is veeleer dat een werkgever eerst aansprakelijk is als het voor hem voorzienbaar was dat een werknemer door stelselmatige overbelasting dreigde uit te vallen. Een lange werkweek lijkt daarbij niet voldoende; het moet ook kenbaar zijn geweest dat die lange werkweek tot ziekte dreigde te leiden (vgl. met name HR, «JAR» 2009/111 (Dow Benelux/Dooms), maar zie ook Ktr Gorinchem, LJN BH7581 en Hof ’s-Hertogenbosch, «JAR» 2008/91). In de zaak Heijnen oordeelde het Hof ’sHertogenbosch voor het eerst dat een werkgever zelfstandig de omvang van de werkweek moet bewaken, maar in die zaak ging het dan ook om iemand die meer dan 20 jaar lang vele overuren maakte («JAR» 2009/286).

Verdient het arrest van het hof navolging? Ik neig naar een bevestigend antwoord, in de eerste plaats omdat aansprakelijkheid wellicht kan bijdragen aan beëindiging van de tendens om werknemers meer te laten doen in minder uren met minder mensen. Het aantal mensen dat klaagt over werkdruk blijft toenemen (vgl. onder meer http://www.beroepsziekten.nl/content/werkgerelateerde-gezondheidsklachten-nemen-toe, 20 januari 2011), dus maatregelen lijken geboden. In de tweede plaats is het voordeel van het uitgaan van een 40-urige werkweek dat dit een duidelijk toetsbare norm biedt, iets waaraan zonder meer behoefte is in burn-out kwesties. Het uitgangspunt zou wel moeten blijven dat een werkgever moet (kunnen) weten dat een werknemer meer dan 40 uur werkt. Aansprakelijkheid kan mijns inziens niet aan de orde zijn als een werknemer buiten medeweten van de werkgever om allerlei taken naar zich toe trekt. In een normaal functionerend bedrijf zal er echter enig inzicht zijn in wat de verschillende werknemers doen, dus deze situatie zal zich vermoedelijk niet vaak voordoen.

Tegen de door het Hof ’s-Hertogenbosch uitgezette lijn pleit dat wel erg veel verantwoordelijkheid bij de werkgever wordt gelegd, terwijl de werkneemster zelf ook haar eigen drijfveren (perfectionisme, ambitie, enz.) gehad zal hebben om zo hard te werken. Het hof merkt wel op dat dit aspect in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen op de voet van artikel 6:101 BW, maar vooralsnog is me niet duidelijk hoe het hof dit voor zich ziet. Het te hard werken door ambitie, perfectionisme enz. kwalificeert mijns inziens niet als eigen schuld in de zin van artikel 7:658 BW, zijnde opzet of bewuste roekeloosheid.

Al met al een helder arrest waarmee de praktijk verder kan. mr. dr. M.S.A. Vegter,

467

468