AvdR Webinars

AVDR Webinar

Actualiteiten Zekerheidsrechten Spreker Mr. K.A. Messelink, juridisch adviseur Messelink Juridisch Dienstverlening 1 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0066

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. K.A. Messelink Jurisprudentie

    

Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

30 oktober 2009, LJN BJ0861 19 februari 2010, NJ 2012, 126 3 december 2010, NJ 2010, 652 9 december 2011, LJN BT2700 3 februari 2012, LJN BT6947

3

p. p. p. p. p.

4 11 16 19 22

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274 Uitspraak 30 oktober 2009 Eerste Kamer 08/00274 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Carl Felix Wim Antonius HAMM, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V., wonende te Dordrecht, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.

1. Het geding in feitelijke instanties De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999, de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis gewijzigd.

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en

4

maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens de bank voor schulden van Autocar. (ii) Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. (iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: "De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen." (iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. (v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van Ć’ 7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een "vangnetbepaling" waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven: "Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden." (vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hamm tot curator. (vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

3.2.1 Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot inning van die vorderingen.

3.2.2 De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond van, samengevat, (a) de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de gefailleerde en de schuldeisers; (b) het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW; (c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

5

3.2.3 De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair, kort gezegd, het stand-punt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid zijn.

3.2.4 De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd, maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j, aanhef en onder d.

3.2.5 Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.1 De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat - de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen, daartoe de gelegenheid moet bieden; - de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1 F. gestelde redelijke termijn is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen met betrekking tot de verpande vorderingen; - de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van de boedel integraal - maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de inning of executie heeft moeten maken - aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov.

2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen.

Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat - uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art.

3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist toekomen (rov. 2.16); - de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning, deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 F. een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2 Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel 4.1.1 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007 inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2 De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

4.1.3 Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn - die aanvangt

6

daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen - in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57 F. 4.1.4 Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 F. wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1 Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 F. in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art.

3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte - en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 F.) - voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art. 3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2 De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1 Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2 Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil

7

verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3 Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de des-betreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene - in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen - een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank). Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

5. Beoordeling van het principale middel 5.1 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2 Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.1 Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

8

5.3.2 Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel 6.1 Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft geïnd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden, verplicht is om het geïnde - slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1 Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de eerste plaats de verklaring voor recht dat: "de curator verplicht is (...) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde (eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen;" Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 - 4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.2.2 Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht dat - kort gezegd - de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde - slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

9

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 oktober 2009.

10

LJN: BK5999, Hoge Raad , 08/02396 Uitspraak 19 februari 2010 Eerste Kamer 08/02396 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, 2. ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en verweerders in cassatie, respectievelijk, als de notaris, de bank en [verweerder 3].

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 1 mei 2007 de notaris, de bank en [verweerder 3] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, de notaris, de bank en [verweerder 3] te verbieden om levering van het huis aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het huis) aan [verweerder 3] te bewerkstelligen.

De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, opheffing van het beslag dat [eiser] op het huis heeft gelegd. Voorts vordert [verweerder 3] [eiser] te veroordelen het huis te ontruimen en daarbij de sleutels aan [verweerder 3] af te geven.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juni 2007 de vordering in conventie afgewezen en in reconventie het door [eiser] op het huis gelegde conservatoir beslag opgeheven.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 maart 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

11

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat; voor de notaris door zijn advocaat en mede door mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad; voor de bank namens zijn advocaat door mr. F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder 3] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vordering tegen de bank en de notaris en voor het overige tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is eigenaar van het huis met naastgelegen weiland aan de [a-straat 1] te [plaats]. Op het huis zijn diverse hypotheken gevestigd, waaronder een hypotheekrecht ten behoeve van een broer van [eiser], en beslagen gelegd, waaronder een conservatoir beslag ten behoeve van de bank. (ii) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank Arnhem de vordering toegewezen tot zekerheid waarvan de bank dit conservatoire beslag had gelegd. Vervolgens heeft de bank aan de notaris opdracht gegeven tot executoriale verkoop van het huis. Op 27 maart 2007 heeft ten overstaan van een waarnemer van de notaris de veiling van het huis plaatsgevonden. Op de veiling zijn van toepassing de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna: de AVVE) en de bijzondere veilingvoorwaarden die op 6 maart 2007 zijn vastgesteld bij akte verleden voor de notaris (hierna: de bijzondere veilingvoorwaarden). (iii) In de AVVE zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "Artikel 3 1. De veiling vindt plaats in twee fasen: - de eerste, de inzet, bij opbod; - de tweede, de afslag, bij afmijning.

Dit gebeurt na elkaar in ĂŠĂŠn zitting (...)

Artikel 8 1. De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning. De overdracht komt tot stand door de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers (...)

2. De verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden.

De termijn van beraad eindigt de eerste werkdag volgende op de afslag om vijf (5) uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund. (...)

Artikel 17 1. Zodra de aan de gunning verbonden voorwaarde van algehele betaling is vervuld, kan de levering van het registergoed worden voltooid (...). Zowel de koper als de verkoper kan dit eenzijdig bewerkstelligen.

2. De levering geschiedt door de inschrijving in de openbare registers van de eventuele afzonderlijke akte van bijzondere veilingvoorwaarden, van het/de proces(sen)-verbaal van inzet en afslag, van de eventuele akte van gunning (...)

Artikel 24

12

(...)

4. Van eventuele aanvullingen op, of afwijkingen van deze voorwaarden dient uit de bijzondere veilingvoorwaarden te blijken. Ingeval van tegenstrijdigheid tussen deze algemene voorwaarden en de bijzondere veilingvoorwaarden gelden de laatste." (iv)In de bijzondere veilingvoorwaarden, waarin de bank ook wel wordt aangeduid als "Schuldeiseres" en "verkoper", is onder andere opgenomen: "4. Uitdrukkelijke afwijkingen van AVVE In opdracht van de Schuldeiseres wordt in ieder geval op de volgende onderdelen afgeweken van de AVVE: (...) f. In afwijking van de in artikel 8, lid 2 AVVE genoemde termijn van beraad, eindigt de termijn van beraad op de derde werkdag volgende op de afslag, zijnde dertig maart tweeduizend zeven om zeventien uur of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund." (v) Blijkens het "procesverbaal akte van veiling bij inzet en afslag" van 27 maart 2007 heeft [verweerder 3] op de veiling het hoogste bod uitgebracht. De bank is toen echter nog niet overgegaan tot gunning. Zij heeft ten behoeve van [eiser] onverplicht de in de bijzondere veilingvoorwaarden genoemde termijn van beraad in acht genomen teneinde [eiser] in staat te stellen zijn schulden te voldoen. Aan deze termijn van beraad heeft de bank de kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde beslagschuldeisers zouden worden voldaan. (vi) [Eiser] heeft [betrokkene 1] bereid gevonden zijn schulden te herfinancieren. Een medewerker van de notaris heeft in dat kader op 29 maart 2007 per e-mail aan de adviseur van [betrokkene 1], notaris [betrokkene 2] te [plaats] (hierna: [betrokkene 2]), een overzicht gestuurd van de schulden van [eiser] en de veilingkosten, in totaal belopende € 325.538,97. In dat overzicht staat mede een bedrag vermeld van € 25.485,71 als vordering van de broer van [eiser]. (vii) [Betrokkene 1] heeft in de middag van 30 maart 2007 door ING Bank een bedrag van € 300.053,26 laten overboeken naar een bankrekening van het kantoor van de notaris. Na ontvangst van dat bedrag heeft een medewerker van de notaris diezelfde dag om 16.35 uur in een e-mail aan [betrokkene 2] geschreven: "Hierbij deel ik u mede dat ik van [betrokkene 1] een bedrag heb ontvangen groot € 300.053,26.

Ik moet echter ontvangen voor 17.00 uur vandaag een bedrag groot € 325.538,97 zo dat er nog een bedrag voldaan dient te worden groot € 25.485,71.

Het is helaas niet aan mij om onderscheid te maken tussen schuldeisers/beslagleggers (wel of niet discutabel), aldus kan ik niet beslissen welke vorderingen van welke beslagleggers worden voldaan." (viii) Naar aanleiding van deze e-mail heeft [betrokkene 1] op 30 maart 2007 omstreeks 17.00 uur contact gehad met ING Bank om nog diezelfde middag een bedrag van € 25.485,71 telefonisch te laten overboeken naar de notaris. Hij heeft toen te horen gekregen dat dit niet eerder mogelijk was dan op maandag, omdat het betalingsverkeer al was gesloten. Op verzoek van [betrokkene 1] heeft ING Bank die middag hierover contact gehad met het kantoor van de notaris. (ix) Toen om 17.00 uur niet het volledige bedrag van € 325.538,97 op rekening van de notaris was ontvangen, is het huis op 30 maart 2007 om 17.03 uur bij akte, verleden voor een waarnemer van de notaris, gegund aan [verweerder 3]. (x) Op maandag 2 april 2007 heeft de notaris op zijn rekening € 25.485,71 ontvangen van [betrokkene 1]. Dat bedrag is vervolgens samen met de reeds eerder ontvangen € 300.053,26 teruggestort. (xi) [Eiser] heeft conservatoir beslag laten leggen op het huis ter verzekering van zijn rechten daarop.

3.2 In dit kort geding heeft [eiser] in conventie gevorderd dat het de bank, de notaris

13

en [verweerder 3] zal worden verboden mee te werken aan levering van het huis aan laatstgenoemde. Hij baseerde deze vordering op art. 6:162 BW. Hij voerde daartoe aan dat het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de schuldenaar in geval van parate executie door de hypotheekhouder, in het onderhavige geval overeenkomstig van toepassing is, en dat het op 30 maart 2007 in opdracht van [betrokkene 1] op de bankrekening van de notaris overgeboekte bedrag van â‚Ź 300.053,26 ruimschoots volstond voor voldoening van de vordering van de hypotheekhouder waarvoor de hypotheek tot waarborg strekte, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.

In reconventie vorderden de bank, de notaris en [verweerder 3] opheffing van het in opdracht van [eiser] gelegde beslag. Zij voerden daartoe aan dat het beslag ongeldig is, of is vervallen.

De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering afgewezen en in reconventie het beslag opgeheven. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof gaat het standpunt van [eiser] niet op om de in zijn arrest vermelde redenen, ook indien met hem moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag, de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt, de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde, vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten, en hij dan in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van art. 513 in verbinding met 505 Rv aangewezen executant (rov.

4.4).

3.3 Het arrest van het hof is evenals het cassatiemiddel gebaseerd op de veronderstelling dat in geval van executoriale verkoop van onroerende zaken, geregeld in de artikelen 514-529 Rv., het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar overeenkomstig van toepassing is. Deze veronderstelling is op grond van het navolgende onjuist.

3.4 Aan het systeem van de wettelijke regeling van de executoriale verkoop van onroerende zaken kan al aanstonds een zwaarwegend argument worden ontleend tegen deze overeenkomstige toepassing. In deze regeling is, in art. 526 lid 1 Rv., wat betreft afdeling 3.9.4 BW (recht van hypotheek) uitsluitend art. 3:273 BW (zuivering) van toepassing verklaard. Klaarblijkelijk heeft de wetgever bij het redigeren van de onderhavige afdeling (2.3.2 Rv.) dus mede de wettelijke regeling van het recht van hypotheek voor ogen gehad, zodat van belang is dat hij niet ook art. 3:269 BW op deze executoriale verkoop van toepassing heeft verklaard.

3.5 De - voor de beoordeling van het middel beslissende - reden waarom de wetgever niet ook deze laatstgenoemde bepaling overeenkomstig van toepassing heeft verklaard, moet in het volgende worden gezocht. De hypotheekhouder kan de verhypothekeerde zaak uitwinnen met voorrang boven andere schuldeisers bij, kort gezegd, wanbetaling van de schuldenaar. De executieopbrengst komt aan hem toe tot het beloop van zijn vordering, tenzij andere schuldeisers een voorrecht van hogere rang kunnen doen gelden op die opbrengst (art. 3:279 BW). Ter bescherming van de schuldenaar is aan deze echter in art. 3:269 BW een lossingsrecht toegekend. Deze bevoegdheid is in de T.M. onder meer als volgt toegelicht: "De schuldeiser, die toch niet meer dan het aangeboden bedrag [lees:] uit het goed kan verkrijgen, mag niet een voor de eigenaar nadelige verkoop doorzetten, alleen omdat hem misschien niet alles wat hij daarenboven nog van de schuldenaar te vorderen heeft, aangeboden wordt. Evenals in geval van executie van het goed, moet hij het niet door een hypotheek gedekt deel van de schuld op andere wijze trachten zich te verschaffen." (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 828)."

3.6 In het geval van executoriale verkoop van een onroerende zaak waarop meer beslagen zijn gelegd, vindt ingevolge art. 513 lid 1 Rv. de executie plaats op de vervolging van degene die het eerst overeenkomstig art. 505 lid 1 Rv. het procesverbaal van beslag heeft doen inschrijven. Hieraan ontleent deze schuldeiser echter,

14

gelet op het in art. 3:277 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel, geen voorrang boven de andere beslagleggers voor verhaal van zijn vordering op de executieopbrengst. Zijn positie verschilt in zoverre dus wezenlijk van die van de executerende hypotheekhouder die, behoudens het in art. 3:279 BW bedoelde geval van hoogpreferente voorrechten, de belangen van de beslagleggers op de verhypothekeerde zaak niet hoeft te respecteren. De executoriale beslaglegger echter handelt bij de executie mede in het belang van de overige beslagleggers. Daarom verkeert de executoriale beslaglegger die ook andere vorderingen op de beslagene heeft waarvoor geen beslag is gelegd, anders dan de hypotheekhouder, niet in de positie - waarop in het hiervoor in 3.5 aangehaalde citaat wordt gedoeld - dat hij door met executie te dreigen, de schuldenaar onder omstandigheden ertoe kan bewegen niet alleen de vordering waarvoor het beslag is gelegd, maar ook die andere vorderingen te voldoen. Gezien dit alles is geen aanleiding voor overeenkomstige toepassing van het lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar in het geval van executoriale verkoop.

3.7 Aangezien alle onderdelen van het middel op de veronderstelling zijn gebaseerd dat art. 3:269 BW overeenkomstig van toepassing is op de onderhavige executoriale verkoop, kan het middel niet tot cassatie leiden, en is afzonderlijke behandeling van de onderdelen overbodig.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op: - aan de zijde van [verweerder 1] op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; - aan de zijde van ABN AMRO op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en - aan de zijde van [verweerder 3] op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 19 februari 2010.

15

LJN: BN9463, Hoge Raad , 10/01331 Uitspraak 3 december 2010 Eerste Kamer 10/01331 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen mr. P.J.X. NEDEREND, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. G. Snijders en S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 152771/HA ZA 08-1599 van de rechtbank Haarlem van 23 december 2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de bank, nadat partijen op de voet van art.

398 sub 2째 Rv. waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan, beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de bank mede door mr.

P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van ING heeft bij brief van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met de bank gesloten. (ii) Op 19 september 2006 heeft [A] aan de bank verpand haar uitstaande vorderingen zoals vermeld op een bij de pandakte gevoegde computerlijst, en voorts "alle overige thans reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen".

16

(iii) Op 20 september 2006 is aan [A] surseance van betaling verleend, waarna zij op 3 oktober 2006 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (iv) De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd, waarna de verzekeringen bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) ter dekking van de aan deze werknemers verleende pensioenaanspraken premievrij zijn gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale-Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 89.736,64 gestort ter restitutie van - per kalenderjaar vooruitbetaalde - pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers. (v) De curator heeft voorts de overeenkomst tot levering van gas die tussen [A] en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) bestond, opgezegd. RWE heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A], die ter zake van de leveranties voorschotten had betaald, € 4.274,63 teveel had betaald. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 op de faillissementsrekening gerestitueerd. (vi) Ook heeft de curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) met betrekking tot de door [A] gebruikte frankeermachine beëindigd. De curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 op de faillissementsrekening betaald. (vii) Tussen de bank en de curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag.

3.2 In dit geding vordert de bank, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv), (v) en (vi) vermelde vorderingen van de boedel jegens respectievelijk Nationale-Nederlanden, RWE en TNT (hierna tezamen: de restitutievorderingen) waren belast met een pandrecht van de bank, en veroordeling van de curator tot betaling van een bedrag van € 85.209,55 (90% van het totaalbedrag van de restitutievorderingen). De bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen ten tijde van de verlening van de surseance reeds bestonden (en derhalve niet toekomstig waren), zodat deze vorderingen niet ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen doch waren belast met een pandrecht ten behoeve van de bank.

Volgens de curator zijn de restitutievorderingen evenwel pas ontstaan nadat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten waren beëindigd, zodat die vorderingen ten tijde van de surseanceverlening nog toekomstig waren en ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de bank afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, overwoog de rechtbank daartoe als volgt.

De terugbetalingsverplichtingen van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT ontstonden niet reeds op het moment dat [A] hun de verschuldigde (voorschot)bedragen betaalde, maar pas door de rechtshandelingen van de curator tot beëindiging van de respectievelijke overeenkomsten. Zonder die opzeggingen zouden de terugbetalingsverplichtingen niet zijn ontstaan. De restitutievorderingen vallen derhalve op grond van art. 35 lid 2 F. in de boedel en de bank heeft daarop geen pandrecht verkregen. (rov. 4.5) Indien de zienswijze van de bank zou worden gevolgd, zou in wezen terugwerkende kracht aan de beëindigingshandelingen van de curator worden toegekend, als ware sprake geweest van (vernietigbare of nietige) betalingen zonder rechtsgrond. Nu vaststaat dat geen sprake is geweest van betalingen zonder rechtsgrond, ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat de beëindigingshandelingen van de curator (niet meer dan) ongedaanmakingsregelingen in werking hebben gesteld waaraan de boedel terugbetalingsaanspraken kon ontlenen die voordien niet bestonden, gelijk doorgaans

17

het geval is wanneer rechtsverhoudingen door opzegging of ontbinding worden beëindigd. Een andere opvatting zou het onwenselijke gevolg hebben dat zou worden afgeweken van de uiteenlopende rechtsgevolgen (al dan niet terugwerkende kracht) verbonden aan enerzijds vernietigbaarheid/nietigheid van rechtshandelingen en anderzijds beëindiging van overeenkomsten. (rov. 4.6) De jurisprudentie waarnaar de bank verwijst biedt geen steun voor de opvatting dat de onderhavige restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder een opschortende voorwaarde zouden dienen te worden aangemerkt. (rov. 4.7) 3.4 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft de rechtbank met haar oordeel dat de restitutievorderingen eerst zijn ontstaan door een rechtshandeling van de curator, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat Nationale-Nederlanden, RWE en TNT door het aangaan van de overeenkomsten met [A] zich reeds definitief, zij het voorwaardelijk, hadden verplicht tot restitutie. Er was dus sprake van bestaande vorderingen tot restitutie onder een opschortende voorwaarde (van beëindiging van de overeenkomsten).

De rechtbank heeft miskend dat de opeisbaarheid van de restitutievorderingen niet afhankelijk was van enige (rechts)handeling van de debiteur ervan, maar slechts van blote (rechts)feiten of rechtshandelingen van crediteurszijde.

3.5 Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan.

Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de restitutievorderingen pas zijn ontstaan door de beëindigingshandelingen van de curator.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.6 Voor zover de klachten van de onderdelen 2-5 voortbouwen op die van onderdeel 1, delen zij in het lot daarvan.

Ook de overige in die onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.626,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 december 2010.

18

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164 Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/02164 RM/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., kantoorhoudende te Zwolle, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972); b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van

19

slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. (ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. (iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. (iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING. (v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van â‚Ź 232.400,-als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels van een bedrag van â‚Ź 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering" van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan potentiĂŤle kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering" als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt.

Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden "tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de

20

curator dat de showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

21

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128 Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 11/00128 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Floris Pieter GabriĂŤl DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te St. Michielsgestel, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2°, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V. (hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de

22

kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door [A] zijn aanvaard. (ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. (iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: "Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen [..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. (iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: "De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. (v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening. (vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis

23

van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die - thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]" (vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: (a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

24

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A] expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19). (b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). (c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A] gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26). (d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING. De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van "deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen [A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliĂŤnten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het

25

tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding "eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

26

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliĂŤnt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen.

Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiĂŤle zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan

27

het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en be誰nvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke

28

vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding. In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of

29

rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz.

1337). Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten.

Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

30

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

31