AvdR Webinars

AVDR Webinar

Algemene voorwaarden Spreker Mr. J.H.M. Spanjaard, advocaat La Gro Advocaten 6 december 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0092

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. J.H.M. Spanjaard

Algemene voorwaarden algemeen Hof Amsterdam 19 juni 2012

LJN: BW9637

p. 4

Toepasselijkheid algemene voorwaarden Hoge Raad 2 december 2011 Hof Arnhem 13 maart 2012

LJN: BT6684 LJN: BW0195

p. 9 p. 14

Algemene voorwaarden onredelijk bezwarend Hof ‘s-Hertogenbosch 31 januari 2012 LJN: BV2625 Hoge Raad 3 februari 2012 LJN: BT6947 Hof Amsterdam 21 februari 2012 LJN: BV6647 Hof Amsterdam 17 april 2012 LJN: BX3835 Hoge Raad 27 april 2012 LJN: BV5560 Hof ‘s Gravenhage 12 juni 2012 LJN: BW9875

p. 17 p. 25 p. 34 p. 41 p. 46 p. 49

Terhandstelling Hof Amsterdam 31 januari 2012 Hoge Raad 11 juni 2012

Prg. 2012/222 LJN: BW0730

p. 54 p. 57

Inhoudstoets Hof ‘s-Hertogenbosch 7 februari 2012 Hof ‘s-Hertogenbosch 14 februari 2012 Hof ‘s-Hertogenbosch 20 maart 2012 Hof Leeuwarden 10 juli 2012

LJN: BV3620 LJN: BV6060 LJN: BV9577 LJN: BX1955

p. 60 p. 65 p. 71 p. 85

Algemene voorwaarden en art. 23 EEX Hoge Raad 27 mei 2011 Hoge Raad 30 maart 2012

LJN: BP8689 LJN: BV2356

p. 93 p. 97

Ambtshalve toetsing Europees recht Hof van Justitie EU 26 april 2012 HR 21 september 2012

(Invitel) LJN: BW6135

p. 101 p. 112

3

LJN: BW9637, Gerechtshof Amsterdam , 200.075.371/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

19-06-2012 27-06-2012 Handelszaak Hoger beroep Verzekeringsrecht. Verzekering van onder andere het risico van onvrijwillige werkloosheid ten behoeve van een gesloten lening. Beroep van de verzekeraar op een uitsluiting in de algemene verzekeringsvoorwaarden. Een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die de omvang van het verzekerde risico omschrijft of afbakent dient niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding te worden aangemerkt voor zover dat beding (volgens artikel 6:231 aanhef en onder a BW) duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Uitleg polisvoorwaarden. De bepaling regelt de dekking naar tijd (een beperking van het inlooprisico) en is een kernbeding. Het niet ter hand stellen van de algemene verzekeringsvoorwaarden kan daarmee niet leiden tot vernietiging van het beding.

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUBILEE EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. M.T. Spronck te Apeldoorn, tegen

[ GEÏNTIMEERDE ], wonend te [ A ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.P.F. Kamphuis te Amsterdam.

De partijen worden hierna Jubilee en [ Geïntimeerde ] genoemd.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 8 september 2008 heeft [ Geïntimeerde ] een verzekeringsovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Jubilee in haar hoedanigheid van

4

gevolmachtigde van enkele Lloyd‘s syndicaten.

3.2. De verzekering betreft een zogenoemde Krediet-Protector ten behoeve van de door [ Geïntimeerde ] op 15 september 2008 met DSB Bank gesloten overeenkomst van geldlening. De verzekering verzekert het risico van arbeidsongeschiktheid en onvrijwillige werkloosheid. Het verzekerd bedrag bij onvrijwillige werkloosheid bedraagt € 382,35 per maand gedurende maximaal twaalf maanden.

3.3. Op 24 oktober 2008 heeft [ Geïntimeerde ] een brief van zijn werkgever ontvangen waarin deze hem meedeelt de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te willen ontbinden per 1 december 2008. Vervolgens hebben [ Geïntimeerde ] en zijn werkgever op 30 december 2008 een beëindigingsovereenkomst ondertekend. Zij zijn onder andere overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst van [ Geïntimeerde ] per 31 december 2008 eindigt. In de overeenkomst is opgenomen dat geen sprake is van aantoonbaar verwijt van een van de partijen.

3.4. [ Geïntimeerde ] heeft op 19 maart 2009 bij de rechtsvoorgangster van Jubilee melding gedaan van onvrijwillige werkloosheid. Die heeft bij brief van 14 april 2009 aan [ Geïntimeerde ] meegedeeld dat geen dekking bestaat voor de aanspraak tot een verzekeringsuitkering. Zij heeft zich beroepen op artikel 11 van de algemene voorwaarden Krediet-Protector KP 07/2008 alwaar is bepaald dat geen aanspraak op uitkering bestaat ingeval van een ― (...) op handen zijnde werkloosheid die bij u bekend was bij het aangaan van, of u was medegedeeld binnen 90 dagen, na aanvang van deze verzekering‖.

3.5. In deze procedure vordert [ Geïntimeerde ] uitkering onder de verzekering voor een bedrag van € 4.588,20, dat is het verzekerd maandbedrag bij onvrijwillige werkloosheid van € 382,35 gedurende een periode van twaalf maanden. De kantonrechter heeft dit bedrag toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente en Jubilee veroordeeld in de proceskosten.

3.6. De kantonrechter heeft overwogen dat ‗de algemene voorwaarden‘ niet aan [ Geïntimeerde ] ter hand zijn gesteld, zodat zijn beroep op de vernietigbaarheid daarvan slaagt. Aan het beroep van Jubilee op het bepaalde in artikel 11 van die voorwaarden is de kantonrechter om die reden voorbij gegaan. Verder heeft [ Geïntimeerde ] volgens de kantonrechter uit de passage op het polisblad, inhoudende dat de verzekering de eerste 90 dagen geen dekking biedt, mogen afleiden dat het eindigen van het dienstverband per 31 december 2009 voldoende grond is voor een beroep op uitkering. Tot slot heeft de kantonrechter overwogen dat ook als de algemene voorwaarden wel op de overeenkomst van toepassing zijn Jubilee niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de aanvullende of wellicht zelfs met het bepaalde op het polisblad strijdige door haar ingeroepen beding van artikel 11 van die voorwaarden. Op deze grond heeft de kantonrechter geoordeeld dat [ Geïntimeerde ] niet heeft hoeven te begrijpen dat naast de uitsluitingstermijn op het polisblad nog een aanvullende voorwaarde werd gesteld in de algemene voorwaarden.

3.7. De grieven die Jubilee tegen de vonnissen waarvan beroep heeft aangevoerd, zijn terecht voorgesteld. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.8. Vast staat dat het polisblad, gedateerd 8 september 2008, door [ Geïntimeerde ] is ontvangen en door hem is ondertekend. Jubilee heeft erop gewezen dat op het polisblad uitdrukkelijk staat vermeld dat zowel het polisblad als de daarbij behorende algemene voorwaarden KP 07/2008 de inhoud van de dekking bepalen.

3.9. Het hof overweegt dat als een voorgedrukte verzameling van contractsbepalingen met de benaming ‗algemene voorwaarden‘ wordt aangeduid, dat nog niet meebrengt dat die contractsbepalingen kwalificeren als algemene voorwaarden in de zin van Titel 5, afdeling 3 van Boek 6 BW. Artikel 6:231 aanhef en onder a BW bepaalt dat bedingen die de kern van de prestatie aangeven geen algemene voorwaarden zijn. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling is

5

het uitgangspunt dat het begrip ‗bedingen die de kern van de prestaties aangeven‘ zo beperkt mogelijk dient te worden opgevat. Daarbij heeft de wetgever onderkend dat wat tot de kernbedingen moet worden gerekend van contract tot contract kan verschillen, al naar gelang de aard van de prestaties en de inhoud en strekking van de voor dat contract geldende wettelijke regels. In het bijzonder is onderkend dat bij verzekeringsovereenkomsten, ook als het begrip kernbedingen beperkt wordt opgevat, de kernbedingen groot in aantal kunnen zijn. De omvang van de dekking is vaak in uitvoerige opsommingen van gedekte en uitgesloten risico's neergelegd (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p.

1527).

3.10. Het voorgaande, daarbij in aanmerking genomen de wijze waarop in de considerans van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Pb 1993, L 95/29) het begrip kernbeding in verband met verzekeringen wordt ingevuld, is het hof van oordeel dat een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die de omvang van het verzekerde risico omschrijft of afbakent niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding dient te worden aangemerkt, voor zover dat beding (volgens artikel 6:231 aanhef en onder a BW) duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.

3.11. Of de bepalingen waarop het geschil betrekking heeft als kernbedingen in de hiervoor genoemde zin moeten worden aangemerkt, zal door uitleg daarvan moeten worden vastgesteld.

Aangezien niet is gesteld, noch is gebleken dat over de inhoud van de polisvoorwaarden werd onderhandeld, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.

3.12. Op het polisblad staat vermeld dat de verzekering de eerste 90 dagen na de ingangsdatum geen dekking biedt voor het risico van onvrijwillige werkloosheid. Daarnaast bevat artikel 11 van de algemene voorwaarden onder het kopje ― Wat is niet gedekt?‖ het beding dat geen aanspraak op dekking bestaat bij een ―( ...) op handen zijnde werkloosheid die bij u bekend was bij het aangaan van, of u was medegedeeld binnen 90 dagen, na aanvang van deze verzekering‖.

3.13. De bewoordingen van de polisvoorwaarden bieden naar het oordeel van het hof geen steun aan de stelling van [ Geïntimeerde ] dat de bepalingen op het polisblad speciale voorwaarden zijn die vóórgaan op de bepalingen in de algemene voorwaarden KP 07/2008. De bedoeling om met het bepaalde op het polisblad af te wijken van de algemene voorwaarden KP 07/2008 blijkt immers niet uit de bewoordingen van het polisblad. Zoals hiervoor al is overwogen, is de verzekering blijkens het polisblad juist uitdrukkelijk gesloten op basis van de voorwaarden die zowel op het polisblad, als in de daarbij behorende algemene voorwaarden KP 07/2008 zijn omschreven. [ Geïntimeerde ] stelt dat zijn wil slechts was gericht op het aangaan van een verzekeringsovereenkomst bestaande uit de kernbedingen zoals die blijken uit het polisblad. Hij meent dat hij daarom slechts van deze bedingen mag uitgaan en dat Jubilee hem voor andersluidende bedingen had moeten waarschuwen. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Uit de bewoordingen van het polisblad dat door hem is ondertekend, volgt dat partijen de verzekering uitdrukkelijk mede hebben gesloten op basis van de voorwaarden zoals omschreven in de algemene voorwaarden KP 07/2008. Door aanbod en aanvaarding zijn die voorwaarden van toepassing op de verzekering. Dat die voorwaarden niet aan [ Geïntimeerde ] zijn verstrekt en hij van de inhoud daarvan geen kennis heeft genomen, staat aan de gebondenheid daaraan niet in de weg.

3.14. Het hof is van oordeel dat de beide genoemde bepalingen van de polisvoorwaarden de omvang van het verzekerde risico omschrijven en dat risico naar tijd afbakenen (een beperking van het inlooprisico). De bepalingen zijn ook voldoende duidelijk en begrijpelijk geformuleerd, ook in onderlinge samenhang gelezen. De beide bepalingen zien naar het oordeel van het hof op de situatie dat kort na het afsluiten van de verzekering het verzekerde risico zich realiseert. De bepalingen vullen elkaar aan. Zowel het zich realiseren van het risico van werkloosheid binnen 90 dagen na aanvang

6

van de verzekering, als een op handen zijnde werkloosheid die bij het aangaan van de verzekering bekend was of binnen deze termijn is meegedeeld, is niet verzekerd. Ingevolge artikel 6:231 aanhef en onder a BW is afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op deze kernbedingen. Daarvan uitgaande heeft de kantonrechter het beroep van [ Geïntimeerde ] op de bepalingen in die afdeling ten onrechte gehonoreerd.

3.15. Het voorgaande brengt mee dat het hof alsnog het beroep van Jubilee op de hiervoor aangehaalde uitsluiting van artikel 11 van de polisvoorwaarden zal beoordelen. Jubilee heeft in dat verband gesteld dat uit de brief die [ Geïntimeerde ] op 24 oktober 2008 van zijn werkgever heeft ontvangen duidelijk blijkt dat [ Geïntimeerde ] binnen 90 dagen na de ingangsdatum van de verzekering in conflict is gekomen met zijn werkgever en dat hem door zijn werkgever uitdrukkelijk is meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd per 1 december 2008.

3.16. Uit de bewoordingen van het beding volgt naar het oordeel van het hof dat een aanspraak niet is verzekerd indien een op handen zijnde werkloosheid aan de verzekerde is meegedeeld binnen 90 dagen na aanvang van de verzekering. Die situatie heeft zich voorgedaan. Bij de akte van 13 maart 2012 heeft [ Geïntimeerde ] ook toegegeven dat hem binnen 90 dagen na het aangaan van de verzekering is meegedeeld dat hij werkloos zou worden. [ Geïntimeerde ] voert niettemin aan dat de consequentie van het ontbreken van dekking niet kan worden aanvaard. Zijn stellingen slagen echter niet, omdat deze uitgaan van het hiervoor verworpen uitgangspunt dat alleen de bedingen op het polisblad voor hem bindend zouden zijn. [ Geïntimeerde ] beroept zich nog op voorschriften bij en krachtens de Wft. Dat betreft evenwel voorschriften op het terrein van het toezicht die niet de strekking hebben de inhoud en geldigheid van een verzekering als de onderhavige te bepalen. Dat de consequenties van de ingeroepen uitsluiting volgens [ Geïntimeerde ] ingrijpend zijn, staat niet aan de toepassing daarvan in de weg. Het staat een verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij, op een voor de verzekeringsnemer voldoende duidelijk kenbare wijze, bepaalde (inloop)risico‘s van verzekeringsdekking uit te sluiten.

3.17. [ Geïntimeerde ] heeft bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.18. De slotsom is dat het hoger beroep terecht is ingesteld. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. De vordering van [ Geïntimeerde ] zal alsnog worden afgewezen.

3.19. Jubilee heeft gevorderd dat [ Geïntimeerde ] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het eindvonnis van Jubilee heeft ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente. [ Geïntimeerde ] verzet zich daartegen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Hij heeft de gelden aangewend om de lening af te lossen, waarvoor de verzekering ook was bedoeld. Hij kan de lening niet uit eigen middelen aflossen. Het betoog van [ Geïntimeerde ] ziet eraan voorbij dat bij gebreke van een verzekerde aanspraak [ Geïntimeerde ] de lening wel degelijk uit eigen middelen dient af te lossen. Los daarvan handelt degene die betaling vordert op grond van een executoriale titel, welke nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, op eigen risico. Als een vonnis in hoger beroep wordt vernietigd is de betaling onverschuldigd geschied en dient deze ongedaan te worden gemaakt.

De door [ Geïntimeerde ] aangevoerde omstandigheden zijn niet toereikend om de vordering tot terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Het hof zal de vordering tot terugbetaling toewijzen.

3.20. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [ Geïntimeerde ] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

7

4. Beslissing Het hof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende; wijst de vorderingen van [ Geïntimeerde ] af; veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot terugbetaling van hetgeen Jubilee aan [ Geïntimeerde ] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling; verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Jubilee gevallen, in eerste aanleg op € 300,00 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 336,89 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en op 19 juni 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

8

LJN: BT6684, Hoge Raad , 10/01596 Print uitspraak Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

02-12-2011 02-12-2011 Civiel overig Cassatie Overeenkomstenrecht. Toepasselijkheid algemene voorwaarden, waarnaar tijdens uitvoerige onderhandelingen tussen professionele partijen in offertes is verwezen en die bij eerdere offertes zijn bijgesloten zonder dat daarop door de wederpartij afwijzend is gereageerd.

NJ 2011, 574 NJB 2011, 2257 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1497

Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/01596 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. ECHOPUT BEHEER B.V., 2. RESTAURANT "DE ECHOPUT" B.V., beide gevestigd te Hoog Soeren, gemeente Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Echoput c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn (tussen)arrest van 22 december 2009.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld.

9

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en [eiseres] een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. (ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door [eiseres] een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is vermeld: "Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing". In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden. (iii) Op 7 oktober 2005 heeft [eiseres] aan Echoput c.s. een 'opdrachtbevestiging' doen toekomen, waarop is vermeld: "Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met [eiseres] van 12 mei 2005". (iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen [betrokkene 1] van [eiseres] en [betrokkene 2] van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. [Eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. (v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

3.2.1 Echoput c.s. hebben [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. [Eiseres] heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.

3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen.

De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

3.3 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.4.1 Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard.

Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door [eiseres] gesteld dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld.

Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.

3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin).

10

Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens - ten overvloede - overwogen, kort gezegd, dat de stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan [eiseres] te verlenen opdracht - en dus over toepasselijkheid van de ALIB '92 - moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met [eiseres] op 15 juni 2005 geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door [eiseres] geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was, kan de door [eiseres] gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan [eiseres] v贸贸r ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van [eiseres] verworpen dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.

Het als 'opdrachtbevestiging' aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.

[Eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard.

De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht [eiseres] uit de enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

3.5 De onderdelen 2-2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov.

4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1-1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.

3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov.

11

4.7.

3.6.2 De onderdelen 3.1-3.1.4 bestrijden het oordeel dat de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en dat daarom de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat in de 'opdrachtbevestiging' de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aan de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat: - in alle vijf door [eiseres] uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de ALIB '92; - Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van toepassing hebben verklaard; - Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en - in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet.

In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op alle door [eiseres] uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.

3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard.

Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3 geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 474,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van

12

Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

13

LJN: BW0195, Gerechtshof Arnhem , 200.044.357 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

13-03-2012 28-03-2012 Civiel overig Hoger beroep Persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur uit hoofde van algemene voorwaarden?

PRG 2012, 124 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.044.357 (zaaknummer rechtbank 351540) arrest van de derde kamer van 13 maart 2012 in de zaak van [appellant], wonende te [appellant], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. L.J. Steenbergen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Torenstad Media B.V., gevestigd te Zutphen, geĂŻntimeerde, hierna: Torenstad, advocaat: mr. J.H. van den Sigtenhorst.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 oktober 2009 hier over.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 In deze procedure staat de vraag centraal of Torenstad aan [appellant] een eindafrekening in rekening mag brengen die ziet op een op 31 oktober 2002 gesloten overeenkomst met betrekking tot de uitzending van TV-commercials voor [rastaurant]. De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vordering van Torenstad, gemaximeerd tot â‚Ź 5.000,-, toegewezen. [appellant] komt in hoger beroep op tegen dit oordeel. Met zijn grieven legt [appellant] het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

3.2 Het meest verstrekkende verweer van [appellant] is dat hij niet in persoon kan worden

14

aangesproken voor een schuld van [bedrijf X] omdat hij geen partij is bij de overeenkomst. [appellant] heeft de overeenkomst ondertekend in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf X] en niet voor zichzelf. De bepaling in de algemene voorwaarden op grond waarvan Torenstad hem aanspreekt, te weten artikel 13 van de algemene voorwaarden, is bovendien onredelijk bezwarend, aldus [appellant].

3.3 Torenstad stelt dat zij [appellant] kan aanspreken op grond van artikel 13 van de algemene voorwaarden en zij betwist dat dit beding onredelijk bezwarend is. [appellant] heeft voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden getekend en had daarvan kennis kunnen nemen. De bepaling is niet misleidend. Het feit dat [appellant] geen kennis heeft genomen van het beding kan niet aan Torenstad worden tegengeworpen, zo stelt zij.

3.4 Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft gesteld dat niet hijzelf maar [bedrijf X] partij was bij de overeenkomst. Torenstad erkent dit ook, onder meer gelet op haar beroep op artikel 13 van de algemene voorwaarden. Zij stelt zich, met andere woorden, niet op het standpunt dat de overeenkomst is aangegaan met [appellant] in privé als opdrachtgever. Uit de stellingen van Torenstad blijkt niet waarom [appellant] in privé niettemin moet worden geacht te hebben ingestemd met de voorwaarden van de overeenkomst, alsmede met zijn gebondenheid in privé aan (artikel 13 van) de algemene voorwaarden. Uit het enkele feit dat [appellant] de vennootschap [bedrijf X] (in de overeenkomst aangeduid onder de handelsnaam [rastaurant]) vertegenwoordigt, volgt dit niet. [appellant] stelt zich naar het oordeel van het hof terecht op het standpunt dat hij de overeenkomst slechts één maal, in de hoedanigheid van bestuurder van de opdrachtgever [bedrijf X], heeft ondertekend en niet nogmaals, voor zichzelf, om in te stemmen met persoonlijke hoofdelijke aansprakelijkheid. Wanneer Torenstad hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] had willen bedingen, naast de aansprakelijkheid van [bedrijf X], dan had zij dit met [appellant] in privé expliciet overeen moeten komen. Uit de overeenkomst noch uit de stellingen van Torenstad blijkt dat dit is gebeurd. Het hof concludeert dat Torenstad de eindafrekening van 15 februari 2007 niet aan [appellant] in rekening kan brengen.

3.5 Nu het meest verstrekkende verweer van [appellant] tegen de vordering van Torenstad, en daarmee in zoverre grief 1, slaagt, behoeven de overige stellingen en grieven geen bespreking.

4. Slotsom 4.1 Uit het voorgaande volgt dat grief 1 slaagt, zodat het bestreden vonnis reeds daarom moet worden vernietigd. Het hof zal de vordering van Torenstad alsnog afwijzen.

4.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Torenstad in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief € 200,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 334,25 aan verschotten (€ 72,25 voor dagvaarding en € 262,- voor griffierecht) en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief I).

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn van 11 juni 2009 en doet opnieuw recht; wijst de vordering van Torenstad alsnog af;

15

veroordeelt Torenstad in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op â‚Ź 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op â‚Ź 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 334,25 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, G.P.M. van den Dungen en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012.

16

LJN: BV2625, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.077.317 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

31-01-2012 03-02-2012 Civiel overig Hoger beroep Artikel 6:94 BW. Al dan niet matigen contractuele boetes tussen bedrijfsmatig handelende partijen (huur en huurkoop).

PRG 2012, 79 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.077.317 arrest van de zevende kamer van 31 januari 2012 in de zaak van 1. [Appellant sub 1.], 2. [Appellante sub 2.], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna aan te duiden als [Appellant sub 1.] c.s., advocaat: mr. D.C. Bitter, tegen: [Geintimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geintimeerde], advocaat: mr. H.J. Amsing, op het bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, van 3 augustus 2010, gewezen tussen [Appellant sub 1.] c.s. als eisers en [geintimeerde] als gedaagde.

4. De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) Bij huurovereenkomst van 22 augustus 2008 hebben [Appellant sub 1.] c.s. aan [geintimeerde] met ingang van 15 september 2008 de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond van het pand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar met een optie voor [geintimeerde] voor verlenging. b) In de huurovereenkomst zijn de ― Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW‖ van toepassing verklaard. c) Deze algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:

17

― Betalingen 18.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata (…) – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden (…)‖ 18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.‖ d) Bij huurkoopovereenkomst van 21 augustus 2008 hebben [Appellant sub 1.] c.s. de volledige inventaris van de bedrijfsruimte in huurkoop aan [geintimeerde] verkocht. e) Artikel 3 van de huurkoopovereenkomst bepaalt het volgende: ― Alle betalingen, ingevolge deze overeenkomst door de huurkopers te doen, zullen moeten geschieden (…) zonder enige korting of schuldvergelijking. Bij het niet- voldoening van enige termijn overeenkomstig het hiervóór bepaalde, zal de huurkopers verbeuren een boete van €. 5.000,- voor elke ingegane maand, dat hij langer dan een week na de bij de aan hem door de verkoper uit te brengen ingebrekestelling bepaalde dag nalatig blijft om zijn verplichting na te komen.‖ f) Op 15 september 2008 is de inventaris in feitelijke macht en houderschap aan [geintimeerde] overgedragen.

4.2.1. In de onderhavige procedure vorderden [Appellant sub 1.] c.s. bij inleidende dagvaarding veroordeling van [geintimeerde]: 1) tot betaling van € 990,-- ter zake achterstallige huurpenningen, vermeerderd met een boete van € 3.000,--; 2) tot betaling van € 2.235,58 ter zake de waarborgsom, vermeerderd met een boete van € 600,--; 3) tot betaling van € 226,74 ter zake de huurkoopovereenkomst, vermeerderd met een boete van € 5.000,--; 4) tot betaling van € 357,22, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 december 2008; 5) om over te gaan tot het afsluiten van een verzekering voor de inventaris, op straffe van een dwangsom zoals in de dagvaarding aangegeven; 6) tot betaling van € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding.

4.2.2.Aan deze vorderingen hebben [Appellant sub 1.] c.s., voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd.

- [geintimeerde] heeft zeker tien huurtermijnen te laat betaald. Daarom is [geintimeerde] tien maal de in artikel 18.2 van de algemene voorwaarden bedoelde boete van € 300,-- verschuldigd, dus in totaal € 3.000,--.

- [geintimeerde] zou de waarborgsom in termijnen betalen maar zij heeft twee termijnen te laat betaald. Daarom is zij twee maal de in artikel 18.2 van de algemene voorwaarden bedoelde boete van € 300,-- verschuldigd, dus in totaal € 600,--.

- [geintimeerde] heeft een van de termijnen van de huurkoopovereenkomst aanvankelijk onvolledig en dus te laat betaald. Daarom is [geintimeerde] de in artikel 3 van de huurkoopovereenkomst bedoelde boete van € 5.000,-- verschuldigd.

- [geintimeerde] moet de door [Appellant sub 1.] c.s. gemaakte buitengerechtelijke kosten vergoeden.

Die kosten kunnen begroot worden op € 833,--.

4.2.3.[geintimeerde] heeft meerdere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

18

4.3.1.In het tussenvonnis van 20 april 2010 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

4.3.2.In het eindvonnis van 3 augustus 2010 heeft de kantonrechter, kort gezegd: 1) de vordering tot betaling van achterstallige huurpenningen afgewezen omdat de huurpenningen inmiddels alsnog betaald zijn en de ter zake te late betaling van huurpenningen gevorderde boete afgewezen omdat deze boete de kantonrechter disproportioneel voorkwam; 2) de vordering van € 2.235,58 ter zake onbetaald gelaten waarborgsom toegewezen en de terzake te late betaling van de waarborgsom gevorderde boete afgewezen omdat deze boete de kantonrechter disproportioneel voorkwam; 3) de vordering van € 226,74 ter zake een deels onbetaald gelaten huurkooptermijn toegewezen en de terzake te late betaling van de huurkooptermijn gevorderde boete afgewezen omdat deze boete de kantonrechter disproportioneel voorkwam; 4) het bedrag van € 357,22 toegewezen, vermeerderd met rente; 5) de vordering ter zake de inboedelverzekering afgewezen; 6) de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten ten dele toegewezen, tot een bedrag van € 357,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 maart 2010.

De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen.

4.4.1. [Appellant sub 1.] c.s. hebben bij memorie van grieven hun eis gewijzigd. Zij vorderen thans veroordeling van [geintimeerde] om binnen veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest aan [Appellant sub 1.] c.s. te voldoen: 1) € 3.000,-- aan boete ter zake te late betaling van huurpenningen; 2) € 600,-- aan boete ter zake te late betaling van de waarborgsom; 3) € 5.000,-- aan boete ter zake te late betaling van de termijnen van de huurkoopovereenkomst; 4) € 833,-- ter zake buitengerechtelijke kosten; deze vier bedragen telkens vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 maart 2010 en met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.

4.4.2.Het onder 4) gevorderde kwam weliswaar niet voor in de appeldagvaarding maar werd ook al gevorderd in eerste aanleg. In zoverre is dus geen sprake van een eisvermeerdering. Dat thans aanspraak gemaakt wordt op wettelijke rente over de boetebedragen vormt ten opzichte van het in eerste aanleg gevorderde (en ten opzichte van de appeldagvaarding) wel een eisvermeerdering.

Tegen deze eisvermeerdering is geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eisvermeerdering toelaatbaar.

4.4.3.Ten opzichte van hetgeen in eerste aanleg werd gevorderd lijkt tevens sprake van een eisvermindering, nu [Appellant sub 1.] c.s. vernietiging van het (hele) beroepen vonnis vorderen, dus naar de letter genomen ook voor zover bij dat vonnis hun vorderingen zijn toegewezen. Het hof begrijpt dat dit niet de bedoeling is en dat uitsluitend vernietiging van het vonnis wordt gevorderd voor zover daarbij de vorderingen van [Appellant sub 1.] c.s. zijn afgewezen. In zoverre is dus – ten opzichte van hetgeen in eerste aanleg werd gevorderd – geen sprake van een eiswijziging. [Appellant sub 1.] c.s. vorderen immers in hoger beroep dat het deel van hun vorderingen dat in eerste aanleg is afgewezen, alsnog wordt toegewezen.

4.5.1.Het hof zal de grieven 1, 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de gevorderde boetebedragen van € 3.000,--, € 600,-- en € 5.000,--.

4.5.2.Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [geintimeerde] in hoger beroep niet betwist dat zij in de nakoming van de huurovereenkomst tekort geschoten is door huurtermijnen en twee termijnen van de (in vijf termijnen te betalen) waarborgsom te laat te voldoen. Evenmin heeft [geintimeerde] in hoger beroep betwist dat zij in de nakoming van de huurkoopovereenkomst tekort geschoten is door de huurkooptermijn over september 2009 te laat te voldoen. Voor zover

19

[geintimeerde] zich in eerste aanleg heeft beroepen op verrekening van het door haar verschuldigde met tegenvorderingen of op een opschortingsrecht, heeft de kantonrechter die verweren naar het oordeel van het hof terecht verworpen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de overeenkomsten een dergelijke verrekening of opschorting verbieden en dat ook het bepaalde in artikel 6:136 BW aan honorering van die verweren in de weg stond.

4.5.3.In de toelichting op de grieven hebben [Appellant sub 1.] c.s. aangevoerd dat de kantonrechter de gevorderde boetes kennelijk op grond van artikel 6:94 BW heeft gematigd tot nihil en dat dit ten onrechte is gebeurd omdat [geintimeerde] een dergelijke matiging niet heeft verlangd. Het hof volgt [Appellant sub 1.] c.s. hier niet in. [geintimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij de boetes buitenproportioneel vond. Mede in aanmerking genomen dat [geintimeerde] in eerste aanleg in persoon procedeerde en dat de rechter op grond van artikel 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen, heeft de kantonrechter dit verweer van [geintimeerde] terecht opgevat als een beroep op matiging van de contractuele boetes op de voet van artikel 6:94 BW. 4.5.4.[Appellant sub 1.] c.s. hebben in de toelichting op hun grieven voorts aangevoerd dat sprake is van geldige boetebedingen in de zin van artikel 6:91 BW. [geintimeerde] heeft daar bij memorie van antwoord tegen aangevoerd dat ― de algemene voorwaarden in kwestie als onredelijk bezwarend jegens haar moeten worden aangemerkt‖. Het hof stelt vast dat dit verweer van [geintimeerde] kennelijk is gebaseerd op artikel 6:233 sub a BW. Het verweer heeft dus kennelijk, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:231 sub a BW, uitsluitend betrekking op het boetebeding in de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst en niet op het boetebeding in (artikel 3 van) de huurkoopovereenkomst. Het boetebeding dat in de huurkoopovereenkomst (zelf) is opgenomen kan immers niet als algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a worden aangemerkt.

Het hof acht het boetebeding dat is opgenomen in artikel 18.2 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden in het onderhavige geval, mede gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst (die gesloten is tussen bedrijfsmatig handelende partijen), de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval niet onredelijk bezwarend voor [geintimeerde].

4.5.5.[Appellant sub 1.] c.s. hebben in de toelichting op de eerste drie grieven vervolgens aangevoerd dat de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW terughoudend gehanteerd moet worden. Matiging is volgens [Appellant sub 1.] c.s. alleen toegestaan als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, hetgeen alleen aan de orde is als toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Daarvan is in dit geval volgens [Appellant sub 1.] c.s. geen sprake. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat zij [geintimeerde] herhaaldelijk hebben gesommeerd tot nakoming van haar betalingsverplichtingen en dat zij [geintimeerde] daarbij hebben gewezen op de boetebedingen.

4.5.6.Het hof stelt dienaangaande voorop dat de rechter volgens de tekst van artikel 6:94 BW een bedongen boete kan matigen ―i ndien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.‖ Deze maatstaf brengt volgens vaste rechtspraak mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie onder meer rechtsoverweging 5.3 van HR 27 april 2007, LJN: AZ6638).

4.5.7.Uitgaande van dit toetsingskader acht het hof de ter zake de te late betaling van de twee laatste termijnen van de waarborgsom gevorderde boete van € 600,-- (twee maal € 300,--) niet onaanvaardbaar. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het in ieder geval gaat om twee bedragen van € 1.000,-- die aanzienlijk te laat zijn betaald (kennelijk pas na het wijzen van het beroepen

20

vonnis), terwijl sprake is van bedrijfsmatig handelende partijen. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat een boetebeding een reële prikkel tot nakoming mag vormen en dat het bedrag van € 600,-- op zichzelf voor een zelfstandig ondernemer niet bijzonder hoog is. Grief 2, die betrekking heeft op de boete over de waarborgsom, slaagt dus. Het hof acht deze boete, anders dan de kantonrechter, wel toewijsbaar. De omstandigheden die [geintimeerde] in het geding in eerste aanleg heeft aangevoerd, voeren niet tot een ander oordeel omdat die omstandigheden geen geldig excuus vormen voor het veel te laat betalen van de twee laatste termijnen van de waarborgsom en in die omstandigheden ook overigens geen aanknopingspunt is gelegen voor matiging van de boete van € 600,--.

4.5.8.Ten aanzien van de gevorderde boete van € 5.000,-- over de deels onbetaald gelaten huurkooptermijn over september 2009 komt het hof tot een ander oordeel. Het gaat hier om een huurkooptermijn van € 800,-- waarop [geintimeerde] in verband met een vermeende tegenvordering € 226,74 heeft ingehouden zodat zij slechts € 573,26 heeft betaald. Tot betaling van het resterende bedrag van € 226,74 is zij in het beroepen vonnis veroordeeld. Tegenover de geringe omvang van het aldus te laat betaalde bedrag (€ 226,74) acht het hof de gevorderde contractuele boete van € 5.000,-buitensporig en onaanvaardbaar. Het hof neemt daar mede bij in aanmerking dat het boetebeding kennelijk door of namens [Appellant sub 1.] c.s. is opgesteld, dat niet blijkt dat over het beding is onderhandeld, dat niet gesteld of gebleken is dat [geintimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over juridische bijstand beschikte en dat [geintimeerde] een kleine zelfstandige is en geen grote kapitaalkrachtige ondernemer.

4.5.9.Uit het voorgaande volgt overigens niet dat de boete tot nihil moet worden gematigd, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Het hof zal, alle omstandigheden in aanmerking nemend, de boete ter zake het te laat betalen van het bedrag van € 226,74 matigen tot € 100, . Grief 3, betrekking hebbend op de boete voor het te laat (volledig) voldoen van de huurkooptermijn, slaagt dus slechts in geringe mate. Volledigheidshalve stelt het hof vast dat een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 3 van de huurkoopovereenkomst heeft plaatsgevonden (prod. 19 bij inleidende dagvaarding).

4.5.10.Grief 1 heeft betrekking op de te late betaling van tien maandelijkse huurtermijnen.

Het gaat om een huur van € 1.100,-- per maand. [Appellant sub 1.] c.s. hebben gesteld dat [geintimeerde] de huur ― zeker 10 maanden‖ niet tijdig heeft voldaan. [Appellant sub 1.] c.s. maken op grond van artikel 18.2 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene voorwaarden aanspraak op een boete van € 300,-- voor elke te laat betaalde termijn, dus op in totaal € 3.000,--.

4.5.11.Zoals hierna zal blijken, slaagt deze grief ten dele. Dit brengt mee dat het hof ook hier mede acht dient te slaan op het in eerste aanleg door [geintimeerde] gevoerde verweer. Het hof begrijpt uit de conclusie van antwoord dat [geintimeerde] niet zonder meer heeft erkend dat zij maar liefst 10 huurtermijnen in relevante mate te laat heeft betaald.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat de stelling van [Appellant sub 1.] c.s. dat [geintimeerde] ― zeker 10 maanden‖ niet tijdig heeft voldaan, niet gespecificeerd is. [Appellant sub 1.] c.s. hebben ter onderbouwing van die stellingen wel verwezen naar de door hen als prod. 21 bij de inleidende dagvaarding overgelegde bankafschriften. Het hof stelt uitgaande van die bankafschriften het volgende vast: - de huur voor de tweede helft van september 2008 (de huur ging in per 15 september 2008) is op 11 september 2008 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor oktober 2008 is op 30 september 2008 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor november 2008 is op 31 oktober 2008 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor december 2008 is op 1 december 2008 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor januari 2009 is op 2 januari 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor februari 2009 is op 5 februari 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen - de huur voor maart 2009 is op 3 maart 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor april 2009 is op 27 maart 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen;

21

- de huur voor mei 2009 is op 6 mei 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen - de huur voor juni 2009 is op 2 juni 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor juli 2009 is op 7 juli 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor augustus 2009 is op 3 augustus 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen - de huur voor september 2009 is op 2 september 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor oktober 2009 is op 23 oktober 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor november 2009 is op 2 november 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor december 2009 is op 30 november 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor januari 2010 is op 5 januari 2010 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen; - de huur voor februari 2010 is op 1 februari 2010 door [Appellant sub 1.] c.s. ontvangen.

4.5.12.Uit bovenstaand overzicht volgt dat de huur over de maanden september 2008, oktober 2008, november 2008, april 2009 en december 2009 door [Appellant sub 1.] c.s. vóór aanvang van de desbetreffende maand is ontvangen.

Daarnaast zijn er acht maanden ten aanzien waarvan [Appellant sub 1.] c.s. de huur zeer kort na aanvang van de maand hebben ontvangen (op de 1e, 2e of 3e van de maand). Dat geldt voor december 2008, januari 2009, maart 2009, juni 2009, augustus 2009, september 2009, november 2009 en februari 2010.

Bij de andere vijf maanden is het aantal dagen dat te laat betaald is groter: - februari 2009: 5 dagen; 6 dagen; - mei 2009: - juli 2009: 7 dagen; - oktober 2009: 23 dagen; - januari 2010: 5 dagen.

4.5.13.Uitgaande van het in r.o. 4.5.6 geschetste toetsingskader acht het hof de boete van € 300,-per te laat betaalde maand in het onderhavige geval niet buitensporig en niet onaanvaardbaar voor zover dat de maanden mei 2009, juli 2009, oktober 2009 en januari 2010 betreft. Het hof neemt daarbij in aanmerking: - dat het gaat om bedrijfsmatig handelende partijen; - dat de advocaat van [Appellant sub 1.] c.s. [geintimeerde] bij brief van 3 februari 2009 heeft verzocht om in de toekomst de huurpenningen tijdig te betalen en bij brief van 19 februari 2009 (overigens in het kader van de waarborgsom) heeft gewezen op het boetebeding uit de algemene voorwaarden; - dat [geintimeerde] door desondanks het slechte betalingsgedrag te handhaven, verwijtbaar heeft gehandeld en daarmee een risico heeft genomen dat voor haar eigen rekening komt.

Dat het boetebedrag wellicht aanzienlijk hoger is dan de renteschade die [Appellant sub 1.] c.s. door de te late betaling hebben geleden, maakt de boete niet onaanvaardbaar, nu een boetebeding een behoorlijke prikkel tot nakoming mag inhouden. Alle omstandigheden in aanmerking genomen ziet het hof ten aanzien het over deze vier maanden te laat betalen van de huur geen reden voor matiging van de gevorderde boete van € 300,-- per maand. Aan boete is dus in ieder geval € 1.200,-- toewijsbaar.

Grief 1 slaagt in zoverre. De omstandigheden die [geintimeerde] in het geding in eerste aanleg heeft aangevoerd, voeren niet tot een ander oordeel omdat die omstandigheden geen geldig excuus vormen voor het ondanks de waarschuwingen in relevante mate te laat betalen van de genoemde vier huurtermijnen van de waarborgsom. [geintimeerde] had immers door middel van een automatische overboeking kunnen zorgen dat de huur tijdig betaald zou worden. In de in de conclusie van antwoord genoemde omstandigheden is ook overigens geen aanknopingspunt gelegen voor matiging van dit boetebedrag van 4 maal € 300,-- is € 1.200,--.

4.5.14.Ten aanzien van de maand februari 2009 ligt dit anders omdat niet gebleken is dat [Appellant sub 1.] c.s. vóór de brief van hun advocaat van 3 februari 2009 al duidelijk hadden gemaakt aan [geintimeerde] dat zij daadwerkelijk aanspraak zouden maken op de in de algemene voorwaarden genoemde boete indien huurtermijnen in relevante mate te laat betaald zouden worden. Gelet daarop en op het feit dat deze huurtermijn slechts 5 dagen te laat is betaald, acht het hof het vorderen van

22

een boete over deze maand in de omstandigheden van dit geval onaanvaardbaar.

4.5.15.Hetzelfde geldt voor de acht maanden ten aanzien waarvan de huur slechts 1, 2 of 3 dagen te laat is betaald, genoemd in r.o. 4.5.12. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat [Appellant sub 1.] c.s. [geintimeerde] pas weer op 19 oktober 2009 door hun advocaat hebben doen aanschrijven, toen de huur over oktober 2009 nog steeds onbetaald was. Daarmee hebben zij de indruk gewekt dat het voor hen geen probleem was indien zij de huur op de eerste, tweede of derde dag van de maand zouden ontvangen. De tekortkoming, bestaande in het te laat betalen, is ten aanzien van deze maanden zeer gering. Dat [Appellant sub 1.] c.s. thans over die maanden een boete van € 300,-- per maand vorderen acht het hof in de gegeven omstandigheden disproportioneel.

4.5.16.De slotsom ten aanzien van grief 1 is dat ter zake boetes voor het te laat betalen van huurtermijnen € 1.200,-- wordt toegewezen.

4.6.1.Grief 4 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om ter zake buitengerechtelijke kosten slechts € 357,-- toe te wijzen terwijl [Appellant sub 1.] c.s. dienaangaande € 833,-- hebben gevorderd. [geintimeerde] heeft in reactie op deze grief aangevoerd dat in het geheel geen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten had moeten worden toegewezen omdat slechts enkele sommatiebrieven zijn verzonden.

4.6.2.Het hof stelt vast dat [Appellant sub 1.] c.s. bij hun inleidende dagvaarding een groot aantal producties hebben gevoegd, waaronder een aantal brieven van hun advocaat aan [geintimeerde].

Deze brieven, waarin [geintimeerde] bij herhaling op haar betalingsverplichtingen is gewezen en waarin verweren van [geintimeerde] zijn weerlegd, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof toekenning van een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten.

4.6.3.Voor wat betreft de hoogte van de toe te kennen vergoeding overweegt het hof het volgende. De kantonrechter heeft de bij kantongerechten gebruikelijke ―St affel incassokosten‖ gehanteerd en daarvan uitgaande een bedrag van € 357,-- toegekend (het tarief behorend bij een hoofdsom inclusief rente tot € 2.500,--). Het door [Appellant sub 1.] c.s. gevorderde bedrag komt voor in dezelfde staffel, maar vormt het tarief dat hoort bij een hoofdsom inclusief rente gelegen tussen € 5.000,-- en € 10.000,--.

Het hof acht toepassing van dat door [Appellant sub 1.] c.s. bepleite tarief gerechtvaardigd, waarbij het hof in aanmerking neemt dat in hoger beroep een hoger bedrag aan boetes toewijsbaar wordt geacht dan in eerste aanleg en dat [geintimeerde] een deel van de door haar verschuldigde hoofdsom pas na de inleidende dagvaarding heeft voldaan. Grief 4 slaagt dus. Het hof acht ter zake buitengerechtelijke kosten het gevorderde bedrag van € 833,-- toewijsbaar.

4.7.Grief 5 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om partijen niet toe te laten tot bewijslevering. Voor zover deze grief zelfstandige betekenis heeft naast de grieven 1 tot en met 4, faalt de grief. [Appellant sub 1.] c.s. heeft in hoger beroep geen feiten gesteld die het hof tot toewijzing van hogere bedragen aan boetes zouden brengen dan de bedragen die het hof thans toewijsbaar acht. Voor bewijslevering zijn dus geen termen aanwezig.

4.8.Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de kosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen te compenseren. Deze grief slaagt. Gelet op het feit dat [geintimeerde] in eerste aanleg tot betaling van een aantal hoofdsommen is veroordeeld en gelet op het feit dat daar in hoger beroep nog veroordelingen tot betaling van boetes bijkomen, heeft [geintimeerde] in deze procedure te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [geintimeerde] daarom veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg.

4.9.De grieven 7, 8 en 9 hebben naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

23

4.10.Het voorgaande voert tot de conclusie dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [Appellant sub 1.] c.s. zijn afgewezen en voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in eerste aanleg zijn gecompenseerd.

Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geintimeerde] veroordelen om aan [Appellant sub 1.] c.s. de na te melden bedragen te voldoen en [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordelen. [Appellant sub 1.] c.s. hebben over de boetebedragen en de buitengerechtelijke kosten wettelijke rente gevorderd vanaf 4 maart 2010, zijnde de dag van de dagvaarding in eerste aanleg. Deze wettelijke rente is toewijsbaar.

4.11.Het hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Het hof zal [geintimeerde] daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

4.12.Het hof zal dit arrest, zoals door [Appellant sub 1.] c.s. gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond tussen partijen gewezen vonnis van 3 augustus 2010 voor zover aangevochten, dat wil zeggen voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [Appellant sub 1.] c.s. ten dele zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geintimeerde] om aan [Appellant sub 1.] c.s. te voldoen: 1) € 1.200,-- aan boete ter zake te late betaling van huurtermijnen; 2) € 600,-- aan boete ter zake te late betaling van de waarborgsom; 3) € 100,-- aan boete ter zake te late betaling van de termijnen van de huurkoopovereenkomst; 4) € 833,-- ter zake buitengerechtelijke kosten; vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf 4 maart 2010 tot aan de dag van de voldoening; veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [Appellant sub 1.] c.s. tot op heden begroot op nihil aan dagvaardingskosten (de hoogte van deze kosten blijkt niet uit het overgelegde procesdossier), € 208,-- aan vast recht en € 500,-- aan salaris gemachtigde; veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Appellant sub 1.] c.s. tot op heden begroot op € 87,93 aan dagvaardingskosten, € 280,-- aan vast recht en € 632,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en S. Bochove en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2012.

24

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

03-02-2012 03-02-2012 Civiel overig Cassatie Stille verpanding. Rechtsgeldigheid ‗verzamelpandakte‘-constructie. Afzonderlijke elementen waaruit onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd met wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW. Dit geldt ook voor vestiging stil pandrecht op vorderingen die op moment verpanding nog absoluut toekomstig waren. Aantasting verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren. Volmachtbeding in algemene voorwaarden bank, waarbij kredietnemer aan bank onherroepelijke volmacht verleent om (toekomstige) vorderingen aan zichzelf te verpanden, niet onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Geen sprake van verboden Selbsteintritt. Omstandigheid dat pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staat niet in de weg aan rechtsgeldige verpanding. In verband met mogelijkheid van antedatering is nodig dat eerdere datering vaststaat van akte waarin zowel titel voor onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met algemene voorwaarden, voor onderhavige constructie essentiële volmachtbeding.

In onderhavige zaak is hieraan voldaan door registratie van kredietofferte (tevens stampandakte).

JOR 2012, 200 m. nt. mr. B.A. Schuijling NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2012, 414 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 245 TvI 2012, 16 m. nt. Mr. D. Roffel

Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 11/00128 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Floris Pieter Gabriël DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te St. Michielsgestel, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties

25

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2째, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V. (hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door [A] zijn aanvaard. (ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. (iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: "Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen [..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. (iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]"

26

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: "De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. (v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening. (vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die - thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]" (vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Dix tot curator.

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

27

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: (a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A] expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19). (b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). (c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A] gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.254.26). (d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art.

3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING. De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van "deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen [A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliĂŤnten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment

28

van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding "eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is.

De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov. 4.19 weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

29

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliĂŤnt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden - waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiĂŤle zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen.

Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beĂŻnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

30

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding. In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de

31

onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in

32

het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

33

LJN: BV6647, Gerechtshof Amsterdam , 200.060.885/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

21-02-2012 22-02-2012 Handelszaak Hoger beroep Huur woonruimte. Algemene huurvoorwaarden zijn eerst na ondertekening van de overeenkomst overhandigd, maar gelet op de omstandigheden tijdig. Beding dat boete stelt op onbevoegde onderverhuur is niet onredelijk bezwarend, gelet op het belang dat verhuurder heeft bij de bestrijding daarvan. Geen toetsing aan criterium van de onevenredig hoge schadevergoeding, want de schade door onbevoegde onderverhuur is moeilijk te kwantificeren. Voor preventief effect is een zekere hoogte en een verdeling in een vast bedrag en een bedrag per dag vereist. Voor matiging van de boete bestaat geen grond.

BR 2012, 89 m. nt. S.M. van de Pest NJF 2012, 130 Rechtspraak.nl WR 2012, 54

Uitspraak 21 februari 2012

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

stichting STICHTING YMERE, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.S.P. van der Wal te Utrecht,

tegen

[GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANTE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker te Amsterdam.

34

2.2 De feiten behelzen, samengevat, het volgende. i. [geïntimeerde] heeft van 26 oktober 2007 tot 17 november 2008 van Ymere een woning gehuurd aan de [adres] te [gemeente] tegen een huurprijs van € 882,14 per maand (inclusief voorschot servicekosten). ii. [geïntimeerde] heeft tijdens een bezoek aan de woning een rondleiding door de woning gekregen, de huurovereenkomst getekend en de Algemene Huurvoorwaarden ter hand gesteld gekregen. De totale duur van dit bezoek bedroeg ongeveer 10 minuten. iii. In artikel 5.4 van de Algemene Huurvoorwaarden is bepaald dat het een huurder zonder schriftelijke toestemming van Ymere op straffe van een boete is verboden (een deel van) de woning onder te verhuren of in gebruik te geven aan een ander. Tevens is daar bepaald dat een eventuele met de onderverhuur gemaakte winst aan Ymere moet worden afgedragen. In de bij de Algemene Voorwaarden behorende Tarievenlijst is bepaald dat de boete bij verboden onderverhuur bij constatering € 2.500,= bedraagt en per dag € 50,=. iv. [geïntimeerde] heeft gedurende de volledige looptijd van de huurovereenkomst de woning niet zelf bewoond. Bij een inval door de politie op 13 oktober 2008 werd een aantal Zuid-Amerikaanse bewoners aangetroffen, alsmede grondstoffen voor de vervaardiging van synthetische drugs en een hoeveelheid eindproduct. [geïntimeerde] was tijdens deze inval zelf niet in de woning aanwezig. v. [geïntimeerde] heeft de woning op 17 november 2008 opgeleverd. vi. Ymere heeft het beleid om na een verzoek daartoe van de (hoofd)huurder in voorkomende gevallen, zoals een lange vakantie of reis, toe te staan dat de woning gedurende maximaal twee maanden door deze ter beschikking wordt gesteld aan een derde.

3. Beoordeling 3.1 Ymere vordert in dit geding betaling van de contractuele boete van € 19.650,= met rente. Zij heeft tegen de achtergrond van voormelde vaststaande feiten aan deze vordering ten grondslag gelegd dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de woning vanaf het begin van de huurovereenkomst tot en met de dag van de politie-inval, dus, naar zij stelt, gedurende 343 dagen, heeft onderverhuurd. [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden.

3.2 Bij het tussenvonnis van 28 augustus 2009 heeft de kantonrechter ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of het hiervoor onder 2.2 sub iii weergegeven boetebeding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb 1993, L 95/29, hierna: Richtlijn 93/13/EEG) en met het oog daarop een comparitie van partijen gelast.

3.3 Bij het eindvonnis van 15 januari 2010 heeft de kantonrechter overwogen dat de Algemene Huurvoorwaarden en de Tarievenlijst niet op grond van artikel 6:233 sub b BW vernietigbaar zijn, omdat [geïntimeerde] de redelijke mogelijkheid is geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen, ook als juist is dat zij, zoals zij stelt, die voorwaarden pas na de ondertekening van de huurovereenkomst bij het verlaten van de woning heeft overhan¬digd gekregen. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat het boetebeding oneerlijk is in de zin van voormelde Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW, omdat het een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in rechten en plichten tussen huurder en verhuurder oplevert. Op grond van de bevoegdheid gegeven in artikel 6:94 BW heeft de kantonrechter de boete gematigd tot een zodanig niveau dat het beding naar zijn oordeel gelet op alle omstandigheden van het geval niet meer

35

onredelijk bezwarend was, namelijk tot een bedrag van € 2.500,= in totaal. Dat bedrag is toegewezen, met rente als gevorderd en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

3.4 De beide incidentele grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van Ymere gedeeltelijk heeft toegewezen en [geïntimeerde] in de kosten van het geding heeft veroordeeld. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat de (bedingen in de) Algemene Huurvoorwaarden en de Tarievenlijst moeten worden vernietigd, omdat die, neergelegd in een zeer uitgebreid boekwerk dat niet binnen enkele minuten is door te lezen, haar niet bíj maar pas ná het tekenen van het huurcontract zijn overhandigd zonder dat daarbij is medegedeeld dat het om algemene voorwaarden ging of dat die stukken belangrijke bepalingen met betrekking tot de huurovereenkomst bevatten.

3.5 Het hof zal veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat de gang van zaken met betrekking tot de overhandiging van de algemene voorwaarden is geweest zoals [geïntimeerde] heeft gesteld.

Ook in dat geval faalt het beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW. 3.6 [geïntimeerde] heeft het huurcontract ondertekend vlak onder de vermelding dat de Algemene Huurvoorwaarden en de Tarievenlijst waren bijgevoegd en onderdeel uitmaakten van de overeen¬komst. Ymere hoefde bij de overhandiging van het ― uitgebreide boekwerk‖ dus niet te zeggen dat dat stuk algemene voorwaarden bevatte die op de huurovereenkomst van toepassing waren, want dat kon [geïntimeerde] op grond van de inhoud van het huurcontract al begrijpen.

3.7 Artikel 6:234 BW bepaalt in lid 1 onder a dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen indien hij die voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. In een geval als het onderhavige, waarin partijen een korte ontmoeting hebben gehad die geheel was gewijd aan de ondertekening van het schriftelijke huurcontract, waarin op in het oog springende wijze naar algemene voorwaarden is verwezen, brengt een redelijke en op de dagelijkse praktijk afgestemde uitleg van dat artikelonder¬deel mee dat ― het sluiten van de overeenkomst‖, niet kan worden geacht reeds ten einde te zijn gekomen op het moment dat dat contract (door beide partijen) was ondertekend, maar pas op het moment dat de ontmoeting van partijen was afgelopen, dus toen partijen uit elkaar waren gegaan. Een overhandiging bij het uiteengaan is in die uitleg dus nog tijdig. De incidentele grieven zijn tevergeefs voorgedragen.

3.8 Hetgeen hiervoor omtrent de overhandiging van de algemene voorwaarden is overwogen impliceert dat Ymere geen belang heeft bij de behandeling van grief 0 in het principale hoger beroep, die betrekking heeft op de wijze van terhandstelling.

3.9 Met de grieven I en II (gedeeltelijk) in het principale hoger beroep bestrijdt Ymere het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding zonder matiging oneerlijk en onredelijk bewarend is. Zij voert daartoe het volgende aan. Het bedongen bedrag is primair niet bedoeld als schadevergoeding, maar als boete en dient ertoe de huurder ervan te weerhouden de desbetreffende overtreding te plegen.

Een boete moet per definitie een onevenredig karakter hebben om voldoende prikkel te bieden. De boete moet in dit geval bestaan uit een vast bedrag dat voldoende hoog is om de financiële aantrekkelijkheid van het aangaan van een illegale onderhuurovereenkomst weg te nemen, alsmede een bedrag per dag om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderhuur¬overeenkomst zo snel mogelijk wordt beëindigd. Ymere heeft gelet op de woningnood en de leefbaar¬heid een groot belang bij een mogelijkheid om daadkrachtig op te treden tegen illegale onderverhuur in Amsterdam.

De in de woning aangetroffen grond¬stof¬fen voor drugs en de eindproducten illustreren de gevaren die aan illegale onderverhuur verbonden zijn. Bovendien moet Ymere door de illegale onderverhuur van haar woningen extra kosten maken, omdat zij niet in staat is de juiste en meest effectieve investeringen te doen en bovendien de nadelen van de aantasting van de leefbaarheid moet beperken en hoge opspo¬ringskosten moet maken. Het boetebeding strekt ook ter vergoeding van al deze schadeposten, die niet eenvoudig kunnen worden aangetoond in het kader van een

36

schadevergoe¬dingsactie, aldus Ymere.

3.10 Ymere heeft overtuigend en onbetwist uiteen gezet dat zij als woningcorporatie groot belang hecht aan de leefbaarheid van de buurten van Amsterdam waarin zij woningen bezit. Om die leefbaarheid te kunnen bevorderen heeft zij zicht nodig op de bewoners van haar woningen, die zij ontbeert in het geval van ongeoorloofde onderverhuur. Dit klemt temeer nu er voldoende aanwijzingen zijn dat juist ongeoorloofde onderverhuur dikwijls gepaard gaat met een wijze van bewoning of gebruik van de woning die de leefbaarheid in de buurt en/of de veiligheid van omwonenden in gevaar brengt, zoals gebruik als wietplantage. Het is daarom goed te begrijpen dat Ymere behoefte heeft aan een instrument om ongeoorloofde onderverhuur te voorkomen. Het boetebeding is zo‘n instrument.

3.11 Het moeilijk te kwantificeren karakter van de schade die illegale onderverhuur in het algemeen toebrengt aan de leefbaarheid in woonbuurten en van de kosten die Ymere moet maken om haar huisvestingsbeleid in goede banen te leiden, verhindert dat de hoogte van de boete wordt getoetst aan het criterium van de ― onevenredig hoge schadever¬goe¬ding‖ uit de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG. Vergoeding van schade is bovendien niet primair de strekking van het beding. Het beding beoogt overtreding van het onderverhuurverbod te voorkomen. Het hof volgt Ymere in haar standpunt dat voor een voldoende preven¬tieve werking is vereist dat het ineens verschul¬digde boetedeel hoog genoeg is. In dit kader is relevant dat Ymere, zoals hiervoor onder 2.2 sub vi is vermeld, in bijzondere situaties toestemming geeft voor tijdelijk gebruik van haar woningen door derden en dat moet worden aangenomen dat in de andere gevallen het motief om een woning onder te verhuren veelal van (louter) financiële aard zal zijn. Naar het oordeel van het hof is een vaste boete van € 2.500,= niet hoger dan redelijkerwijs geacht kan worden nodig te zijn voor een voldoende afschrikwekkend effect.

3.12 Eveneens kan het hof zich vinden in de redenering van Ymere dat een per dag verschuldigde boete nodig is om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderverhuurovereenkomst dan tenminste zo snel mogelijk wordt beëindigd; er moet na de verschuldigdheid van het ―s tarttarief‖ nog een stimulans overblijven. Het komt ook niet geraden voor om de vaste boete in mindering te brengen op de per dag verschuldigde boete, omdat dat de boodschap zou uitdragen dat na het starttarief een bepaald aantal dagen (bijvoorbeeld in het onderhavige geval 50) ― vrij‖ zou zijn. Al met al ligt het volledig cumulatief bedingen van een boete per dag naast de vaste boete voor de hand. Het bedrag van € 50,= per dag acht het hof niet hoger dan in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is.

3.13 Het hof is niet gebleken dat er contractuele middelen zijn om onderverhuur tegen te gaan die even effectief zijn als een boete, maar minder belastend voor de wederpartij/huurder. Men zou in dit verband kunnen denken aan winstafdracht, maar de toepassing van dat middel kan in de praktijk worden bemoeilijkt door bewijsproble¬men, die aan het afschrikkende karakter afdoen. Het beding kan dus ook de toetsing aan het subsidiariteitsvereiste doorstaan.

3.14 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat een boete van € 2.500,= plus € 50,= per dag voor overtreding van het onderverhuurverbod niet ten nadele van de huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen verstoort, laat staan in aanzienlijke mate. Het beding is dus niet oneerlijk of onredelijk bezwarend en voor vernietiging of nietigverklaring daarvan bestaat geen grond. Dit brengt mee dat de grieven I en II (gedeeltelijk) in het principale hoger beroep slagen. Derhalve kan (conform de wens van Ymere) in het midden blijven of de huurovereenkomst van partijen een consumentenovereenkomst is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG en of dat tot ambtshalve toetsing van het onderhavige boetebeding noopt.

3.15 Met het slagen van grieven I en II in het principale hoger beroep komt de vraag aan de orde over welke periode de boete verschuldigd is geworden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de woning ook in de periode van oktober 2007 tot maart 2008 aan derden heeft onderverhuurd. Hiertegen richt zich grief IV in het principale hoger beroep.

37

3.16 In de toelichting op deze grief stelt Ymere zich op het standpunt dat [geïntimeerde] de woning gedurende de volledige huurperiode heeft onderverhuurd. Zij heeft in dit verband gewezen op de door [geïntimeerde] tegenover de politie afgelegde verklaringen en op het beperkte inkomen van [geïntimeerde], dat het naar de mening van Ymere onmogelijk maakt dat zij als alleenstaande moeder gedurende vijf maanden niet alleen de huur van haar oude woning, maar ook de aanzienlijke huur van de onderhavige woning zelf zou hebben gedragen.

3.17 Blijkens het daarvan opgemaakte ambtsedige proces-verbaal heeft [geïntimeerde] op 13 oktober 2008 tegenover de politie (regiopolitie Amsterdam/Amstelland, Dienst Regionale Recherche, Bureau Financieel Economische Recherche) verklaard: ― Ik ben ook stom geweest. Ik had het kunnen weten dat het om Sidney gaat. Ik wist dat het niet goed zat. Ik heb voor Sidney een huurcontract op mijn naam laten zetten. Ik ben een alleenstaande moeder met een zoon en heb schulden. Ik had het geld nodig‖. Toen zij vervolgens op 25 oktober 2008 als verdachte werd verhoord, heeft zij op de vraag ― Hoe moeten wij ons dat voorstellen; Sidney komt naar je toe en zegt dat je een woning op je naam moest zetten (…)?‖ geantwoord: ―j a, ik heb zelf een kopie van mijn paspoort gemaakt en mijn originele loonstrook aan hem gegeven‖. In hetzelfde verhoor heeft zij het volgende verklaard: ― Ik wilde de woning eigenlijk zelf wel hebben, het was een mooie woning (…). Ik dacht dat ik wel meer zou kunnen gaan werken en dan in die woning zou gaan zitten. Sidney stelde het zelf ook voor, hij zei dat ik er wel een half jaartje in kon gaan zitten, maar dat ging gewoon niet‖ en ―( …)ik twijfelde maar Sidney bleef aandringen, maanden lang van ‗kom op…kom op‘ maar ik twijfelde. Ik had mijn spullen al aan hem gegeven (…) de loonstrook en zo…‖, alsmede ―J a, ik heb er wel over zitten denken om andere woningen op mijn naam te zetten, ik kon dat geld goed gebruiken‖. Ook verklaarde [geïntimeerde] tijdens dat verhoor nog: ― Ik wist dat het niet goed was. Maar hij bleef maar pushen. Ik heb er vier dagen over nagedacht. (…) Sidney heeft wel tegen mij gezegd dat mijn salaris opgekrikt moest worden omdat ik het hiermee niet zou redden. Ik heb toen de stempel (van haar werkgever, hof) op een wit velletje gezet. Ik weet niet meer hoe ik dit papiertje aan Sidney heb gegeven. Ik wist echt niet dat ik mijn werkgever hiermee zou benadelen. (…) Iets in mij zei inderdaad dat ik niet goed bezig [was]‖.

3.18 Hetgeen [geïntimeerde] tegenover de politie heeft verklaard laat zich niet rijmen met haar standpunt in deze procedure, dat zij de woning heeft gehuurd om zelf daarin te gaan wonen, maar onvoldoende tijd en geld had om de woning in te richten, waardoor zij na vijf maanden gedwongen was de woning in onderhuur te geven aan de man (Sidney) die de woning ook voor haar had geregeld met gebruikmaking van, naar haar eerst na afloop was gebleken, valse loonstroken. Uit haar verklaringen tegenover de politie wordt duidelijk dat [geïntimeerde] zich om financiële redenen – zij had schulden - door Sidney heeft laten overhalen om de woning te huren en altijd heeft geweten dat de zaak niet in orde was. Voor de inhoud van die verklaring heeft [geïntimeerde] geen aannemelijke uitleg gegeven. Het hof acht het bovendien ongeloofwaardig dat een alleenstaan¬de moeder met schulden en een inkomen van ongeveer € 2.000,= per maand gedurende vijf maanden dubbele woonlasten zou kunnen dragen van een hoogte als hier aan de orde. Evenmin is geloofwaardig dat [geïntimeerde] met het vooruitzicht van dergelijke dubbele woonlasten het huurcontract zelfs maar zou aangaan. Zij kon immers ook met het afsluiten van een huurcontract wachten totdat zij voor de inrichting voldoende geld bij elkaar had gespaard. [geïntimeerde] heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe dit ooit een haalbaar plan zou kunnen zijn geweest. Het hof moet daarom als onvoldoende weersproken aannemen dat [geïntimeerde], overeenkomstig de bedoeling van haarzelf en Sidney bij het aangaan van de huurovereenkomst, gedurende de volledige huurtermijn de woning aan Sidney in onderhuur heeft gegeven.

3.19 Grief 4 in het principale hoger beroep slaagt. Over de gehele door Ymere gestelde periode is de boete verschuldigd geworden, ingevolge haar becijfering in totaal een bedrag van € 19.650,=.

3.20 De overige grieven in het principale hoger beroep stellen de vraag aan de orde of er, los van de oneerlijkheid of bezwarendheid van het beding, aanleiding bestaat om de boete te matigen op grond

38

van artikel 6:94 lid 1 BW, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft verzocht. Ymere bestrijdt dat.

3.21 Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW heeft de rechter de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter deze bevoegdheid met terughoudendheid te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaan¬vaard¬baar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zichzelf geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging.

3.22 Zoals hiervoor reeds werd overwogen staat het soort schade dat wordt veroorzaakt door ongeoorloofde onderverhuur eraan in de weg dat het beding concreet wordt getoetst aan de maatstaf of de bedongen boete buitensporig is in verhouding tot de hoogte van de schade. In ieder geval kan worden gezegd dat het door Ymere nagestreefde belang van leefbaarheid voldoende gewicht heeft om een boete van deze omvang te rechtvaardigen. Dat de huurders¬vereniging met het boetebeding akkoord is gegaan is in dit verband veelzeggend. In het voordeel van Ymere werkt voorts dat in de Tarievenlijst op verschillende soorten overtredingen van de huurvoorwaarden verschillende boetes zijn gesteld en dat de onderhavige boete bovendien varieert met de duur van de overtreding.

3.23 Wat betreft de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen en de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam geldt het volgende. De schending door [geïntimeerde] van het onderhuurverbod heeft, blijkens de in de woning aangetrof¬fen grondstoffen voor drugs, precies tot het soort gebruik van de woning geleid dat Ymere tracht tegen te gaan. Onder deze omstandigheden achteraf de boete matigen zou afbreuk doen aan de preventieve werking die de boete zou moeten hebben. Dit klemt temeer nu uit de verklaringen van [geïntimeerde] tegenover de politie blijkt dat zij weloverwogen uit financiële motieven heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. Hoe hoog haar beloning is geweest acht het hof niet van belang.

3.24 Het hof realiseert zich dat de boete hoog is in relatie tot het inkomen van [geïntimeerde]. Die omstandigheid op zichzelf acht het hof echter onvoldoende zwaarwegend voor het oordeel dat het resultaat van de toepassing van het boetebeding buitensporig en dus onaanvaardbaar is. Matiging van de boete om die reden zou bovendien de preventieve werking van het beding verminderen in juist die gevallen waarin de verleiding om onder te verhuren het grootst is. Dat [geïntimeerde] na het einde van de huur het gehuurde zonder beschadiging aan Ymere heeft opgeleverd geeft geen reden tot matiging van de boete die is gesteld op de vorm van wanprestatie die [geïntimeerde] wél heeft gepleegd.

3.25 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de overige grieven in het principale appel slagen; voor matiging van de boete bestaat onvoldoende aanleiding. Het volledige gevorderde boetebedrag is toewijsbaar.

3.26 Het bestreden eindvonnis kan niet in stand blijven voor zover het betreft de afwijzing van het meerdere boven € 2.500,=. Omwille van de eenvoud zal het hof echter dat vonnis in zijn geheel vernietigen en alsnog de gehele boete toewijzen, met rente zoals gevorderd en op zichzelf niet weersproken. Hetgeen door [geïntimeerde] te uitvoering van het eindvonnis reeds is voldaan behoeft uiteraard niet te worden gerestitueerd. Nu geen van de grieven tegen het vonnis van 28 augustus 2009 is gericht zal Ymere in het door haar tegen dat tussenvonnis ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard.

3.27 Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] de kosten van het geding

39

in beide instanties te dragen, in hoger beroep zowel van het principaal als van het incidenteel appel.

4. Beslissing Het hof: verklaart Ymere niet ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 28 augustus 2009; vernietigt het bestreden vonnis van 15 januari 2010; en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Ymere van een bedrag van € 19.650,= (NEGENTIENDUIZENDZESHONDERVIJFTIG EURO), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008 tot de voldoening; verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Ymere gevallen, in eerste aanleg op € 286,44 aan verschotten en € 700,= voor salaris gemachtigde, in principaal hoger beroep op € 350,93 aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat en in incidenteel hoger beroep op € 447,= voor salaris advocaat; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.

40

LJN: BX3835, Gerechtshof Amsterdam , 200.096.412/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

17-04-2012 07-08-2012 Handelszaak Hoger beroep Arbitrale clausule in bouw/aannemingsovereenkomst is onredelijk bezwarend ten aanzien van consument en wordt derhalve buiten toepassing gelaten. Bouwfonds kan zich in de gegeven omstandigheden niet beroepen op zeer geringe overschrijding van garantietermijn in GIW-voorwaarden.

NJF 2012, 358 Rechtspraak.nl

Uitspraak zaaknummer 200.096.412/01 17 april 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap BOUWFONDS ONTWIKKELING BV, gevestigd te Hoevelaken, APPELLANTE, advocaat: mr. P. van der Mersch te Rotterdam tegen [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, niet verschenen, Partijen zullen worden aangeduid als Bouwfonds en [geïntimeerde].

3. De beoordeling 3.1 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van Bouwfonds van het onder 2.10 bedoelde bedrag van € 2.169,82, behangkosten van € 364,40 (totaal aan herstelkosten is daarmee € 3.117,92), alsmede de kosten voor het ZNEB-rapport ad € 949,03 en buitengerechtelijke kosten ad € 610,05.

Na bij incidenteel vonnis van 12 mei 2011 het beroep van Bouwfonds op onbevoegdheid van de civiele rechter te hebben verworpen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 juli 2011 de vordering van [geïntimeerde] op alle punten toegewezen.

41

3.2 Bij grief I maakt Bouwfonds bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter, neergelegd in het incidentele vonnis van 12 mei 2011, dat, ondanks de arbitrale clausule in artikel 13 van de overeenkomst, de burgerlijke rechter bevoegd is tot beoordeling van het onderhavige geschil.

De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat artikel 13 een onredelijk bezwarend beding is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwfonds zich thans nog zou kunnen beroepen op dit artikel. De kantonrechter heeft voor de motivering van dit oordeel verwezen naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010.

3.3 In de toelichting op de grief brengt Bouwfonds naar voren dat nog steeds in discussie is of een arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw voor consumenten onredelijk bezwarend kan zijn. Volgens Bouwfonds is dat niet het geval, waarbij zij wijst op een aantal specifieke kenmerken van procedures bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die hierna zullen worden besproken door het hof.

Ook de overige, door Bouwfonds naar voren gebrachte argumenten zullen hierna aan de orde komen.

3.4 Het hof deelt in deze kwestie het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden, zoals dat is neergelegd in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN BR2500) en overweegt daartoe het volgende.

3.5 Door Bouwfonds is in de eerste plaats naar voren gebracht dat het hier, anders dan in de zaak die aan het gerechtshof Leeuwarden werd voorgelegd, niet gaat om een arbitragebeding dat in algemene voorwaarden is opgenomen. Het arbitragebeding maakt deel uit van de overeenkomst zelf, waarbij het bovendien gaat om een overeenkomst die voor [geïntimeerde] buitengewoon belangrijk is, omdat deze de aankoop van een woning behelst.

3.6 Het hof overweegt dat voor de kwalificatie van het beding als algemene voorwaarde, niet van belang is of het in (afzonderlijke) algemene voorwaarden is opgenomen of in de overeenkomst zelf.

Beslissend is dat het gaat om een beding, dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven (art.

6:231 BW). Van een zodanig beding is hier sprake, hetgeen ook niet gemotiveerd betwist is door Bouwfonds. Vast staat ook dat tussen Bouwfonds en [geïntimeerde] niet is onderhandeld over de onderhavige clausule. Het arbitragebeding is dus een algemene voorwaarde in de zin van de wet.

3.7 Het onderhavige arbitragebeding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (― de Richtlijn‖). Vast staat dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met Bouwfonds handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.8 Bouwfonds stelt dat de vraag of een arbitragebeding als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en vooralsnog in ontkennende zin is beantwoord. De wetgever heeft de inhoud van de artikelen 6:231-237 BW afgestemd op de Richtlijn en de implementatie van de Richtlijn heeft ook niet geleid tot een aanpassing van artikel 6:236 sub n BW. Weliswaar is in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht opgenomen dat een arbitragebeding vernietigbaar is voor zover het de consument geen keuze biedt tussen de overheidsrechter of arbitrage, maar de rechtsgeldigheid van het onderhavige beding dient te worden beoordeeld naar de stand van de wetgeving per die datum, aldus Bouwfonds.

3.9 Het hof overweegt dat de rechter niet beperkt is door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:233-236 BW, en meer in het bijzonder in artikel 6:236 sub n BW, heeft bepaald. De rechter moet in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die

42

Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie te voldoen.

Dat in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht is opgenomen dat de nieuwe bepaling dat het arbitragebeding, indien het niet voorziet in een keuzemogelijkheid voor de consument, op de zwarte lijst wordt geplaatst, slechts geldt voor nieuwe algemene voorwaarden, maakt het voorgaande ook niet anders.

3.10 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: ― 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (…)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.‖ 3.11 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; idem C-237/02, Freiburger Kommunalbauten en arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C168/05, NJ 2007/201).

3.12 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: ― q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)‖ 3.13 Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q, omdat de consument zich bij een geschil met Bouwfonds uitsluitend kan wenden tot arbitrage.

Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Er zijn ook geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] c.s. zich daarvan bij het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest, ook al was het beding opgenomen in de overeenkomst. Het beding druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen.

Dat over het beding is onderhandeld met consumentenorganisaties, zoals door Bouwfonds is aangevoerd, maakt het voorgaande op zich zelf niet anders, alleen al omdat de Richtlijn van de rechter een op het concrete geval toegespitste beoordeling vraagt, die uiteraard niet op die wijze door de consumentenorganisaties kan zijn gegeven.

3.14 In vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter kunnen aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden en in het onderhavige geval blijkt zulks ook het geval te zijn.

In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. De waarborgen die de statuten van de Raad voor Arbitrage daarvoor geven zijn niet te vergelijken met de regels die gelden voor overheidsrechters.

Dat ook arbiters kunnen worden gewraakt, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat ook juristen als arbiter benoemd kunnen worden en dat arbiters altijd bijgestaan worden door een

43

secretaris van de Raad van Arbitrage voor de Bouw die jurist is, zoals Bouwfonds aanvoert, maakt dit niet anders. Verder geldt dat de mogelijkheid voor de consument om bij de civiele rechter een vernietigingsprocedure te entameren, niet afdoet aan het genoemde bezwaar. Een dergelijke procedure zou de consument immers voor aanzienlijke kosten plaatsen en aanzienlijke vertraging van de procedure met zich brengen.

Het arbitragebeding bevat bovendien de beperkende voorwaarde dat hoger beroep niet mogelijk is, zulks in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter.

Ook is de Raad van Arbitrage niet, laat staan op dezelfde wijze als de overheidsrechter, gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Dit blijkt reeds uit artikel 18 lid 1 van de Statuten van de Raad van Arbitrage, waarin is neergelegd dat het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

Daarnaast kan [geïntimeerde] c.s. bij arbitrage worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. In het onderhavige geval bedragen de gefixeerde kosten van de Raad van Arbitrage € 1.250,-- en beloopt de maximale proceskostenveroordeling € 1.600,-- (volgens opgave Bouwfonds). Bij de civiele rechter zijn de kosten van [geïntimeerde] c.s. € 202,-- voor het griffierecht en geldt een maximale proceskostenveroordeling van € 750,--. Zelfs als hierbij nog deurwaarderskosten worden opgeteld, is de civiele rechter voor [geïntimeerde] daarmee aanzienlijk goedkoper dan arbitrage. Anders dan Bouwfonds stelt behoeven kosten van rechtsbijstand niet te worden meegerekend, nu rechtsbijstand niet verplicht is bij de kantonrechter. Ook is er onvoldoende grond om bij de kosten van de procedure bij de civiele rechter de kosten van een externe deskundige mee te rekenen, nu [geïntimeerde] c.s. zich reeds hadden voorzien van een deskundigenbericht en niet op voorhand kan worden aangenomen dat de inschakeling van een externe deskundige in het onderhavige geval nodig zou zijn. Feitelijk is dat ook niet gebeurd.

Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat een procedure bij de Raad van Arbitrage aanzienlijk sneller zou zijn dan een procedure bij de kantonrechter. Zelfs met het bevoegdheidsincident van Bouwfonds leidde de onderhavige procedure voor [geïntimeerde] c.s. binnen zes maanden na het uitbrengen van de dagvaarding tot een eindvonnis. Door Bouwfonds is niet aannemelijk gemaakt dat een procedure bij de Raad van Arbitrage in relevante mate sneller zou zijn geweest.

Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding in het onderhavige geval oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.15 Dat, zoals Bouwfonds aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken, maar maakt het voorgaande niet anders.

3.16 De slotsom luidt dat de kantonrechter het arbitragebeding terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief I faalt daarmee.

3.17 Grief II is gericht tegen de beslissing, neergelegd in het eindvonnis van 7 juli 2011, tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].

In de toelichting op de grief voert Bouwfonds aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan is aan art. 6.1 jo. 6.2 jo. 7.1 juncto 5.3 van de GIW-voorwaarden, waaruit volgt dat een garantietermijn van zes jaar en drie maanden geldt. Bovendien is [geïntimeerde] in gebreke gebleven met het zo spoedig mogelijk melden van de klacht, na ontdekking daarvan (art. 10.1.1 GIW-voorwaarden).

3.18 [geïntimeerde] heeft het gebrek aan het stucwerk bij Bouwfonds gemeld op 17 augustus 2010.

De garantietermijn was toen met drie dagen verstreken. Gelet op deze zeer korte periode waarmee de garantietermijn is verstreken en voorts in aanmerking nemend dat bij andere woningen in de wijk, waaronder de woning van de buren, ook sprake was van loslatend stucwerk, waarvan Bouwfonds reeds op de hoogte was, is het hof van oordeel dat het beroep van Bouwfonds op het verstrijken van

44

de garantietermijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Vanwege de eerdere meldingen van gebreken aan het stucwerk kon Bouwfonds immers al rekening houden met meer eigenaren van in hetzelfde project gebouwde woningen die ook gebreken aan het stucwerk zouden ondervinden. De zeer kleine overschrijding van de termijn (drie dagen op een termijn van zes jaar en drie maanden) brengt mee dat niet gezegd kan worden dat Bouwfonds er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat ook [geïntimeerde], die het gebrek nog niet had gemeld binnen de garantietermijn, het gebrek niet had ondervonden en daarover geen klachten had.

3.19 Voor wat betreft de stelling dat [geïntimeerde] niet spoedig na ontdekking de klacht heeft gemeld, overweegt het hof dat Bouwfonds onvoldoende heeft toegelicht waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn klacht niet zo spoedig mogelijk - volgens Bouwfonds pas na negen maanden heeft gemeld bij Bouwfonds. Het hof zal dan ook voorbijgaan aan die stelling.

3.20 Voorts heeft Bouwfonds nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich ten onrechte beroept op het rapport ZNEB en stelt dat daaruit niet blijkt dat Bouwfonds grove fouten heeft gemaakt, omdat ZNEB slechts vermoedens uit.

3.21 Het hof stelt vast dat Bouwfonds niet heeft betwist dat sprake is geweest van een gebrek aan het stucwerk. Nu dit gebrek geacht moet worden onder de garantie te vallen, kan verder in het midden blijven of sprake is geweest van grove fouten.

3.22 Nu Bouwfonds weigerde het stucwerk te herstellen, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de kosten van het opstellen van het ZNEB-rapport onnodig heeft gemaakt. Deze kosten zijn dan ook terecht voor rekening van Bouwfonds gebracht.

3.23 Ten slotte is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat door de gemachtigde van [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht ter voldoening van de vordering door Bouwfonds, anders dan ter instructie van de zaak. De hoogte van die kosten zijn door de kantonrechter op € 610,05 (15% van de hoofdsom) gesteld, hetgeen niet onredelijk is.

Hiermee faalt grief II in alle onderdelen.

3.25 Het voorgaande betekent dat de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen kunnen leiden, zodat die vonnissen zullen worden bekrachtigd.

Een kostenveroordeling is niet aan de orde, nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnisen van de kantonrechter te Zaandam van 12 mei 2011 en 7 juli 2011.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012 door de rolraadsheer.

45

LJN: BV5560, Hoge Raad , 11/01968 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

27-04-2012 27-04-2012 Civiel overig Cassatie Schadevordering op grond van tekortkoming in advisering door accountant; toepasselijkheid algemene voorwaarden. Onbegrijpelijk oordeel dat opdrachtgever en zijn kinderen gerekend moeten worden tot de in art. 6:235 lid 1 BW bedoelde personen die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 234 BW. NJB 2012, 1113 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 684

Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 11/01968 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiseres 5], gevestigd te [vestigingsplaats], 6. [Eiseres 6], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mr. M.M. Stolp en mr. B.T.M. van der Wiel, tegen DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Deloitte.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 298819/HA ZA 08-88 van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2008 en 11 februari 2009;

46

b. de arresten in de zaak 200.035.378/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 juli 2009 en 18 januari 2011.

Het arrest van het hof van 18 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen laatstgenoemd arrest van het hof hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van Deloitte heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: [eiseres 5]). [Eiseres 5] was toen enig aandeelhoudster van eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: Beheer). Beheer was moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor. (ii) In 2000 heeft [eiser 1] zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]-groep met het oog op deelname van eisers tot cassatie onder 2-4 (hierna: [eisers 2-4]) daarin. (iii) Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan [eiser 1] een notitie verzonden omtrent de fiscale gevolgen van een herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] - kort gezegd - worden geschonken aan [eisers 2-4].

In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte. (iv) Aan de herstructurering is vervolgens aldus uitvoering gegeven dat [eiser 1] ieder van [eisers 2-4] 10% van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken. (v) Aan [eiser 1] is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855,-- aan heffingsrente. (vi) Voorts is aan ieder van [eisers 2-4] ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding in mindering is gebracht. (vii) In oktober 2005 heeft Deloitte, nadat [eiser 1] had laten weten dat de tijd rijp was om het hele bedrijf aan [eisers 2-4] over te dragen, opnieuw geadviseerd. (viii) Op 13 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] c.s. Deloitte aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van ondeugdelijke advisering.

3.2 [Eiser] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van Deloitte tot vergoeding van door elk van hen afzonderlijk geleden schade. Zij stellen, kort gezegd, dat Deloitte heeft nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt relatief dure oplossing was en dat de zogenoemde holdingvariant (inhoudende dat elk van [eisers 2-4] een persoonlijke holding zou oprichten, waarna [eiseres 5] alle door haar gehouden aandelen in Beheer zou dienen te verkopen aan een holding waarvan de aandelen gehouden zouden worden door de persoonlijke holdings van [eisers 2-4]) een in fiscaal opzicht voordeliger en gebruikelijker oplossing bood. Met haar onjuiste advies is Deloitte toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Beheer en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1], [eisers 2-4] en [eiseres 5]. Deloitte heeft bestreden dat zij bij de advisering is tekortgeschoten, en heeft daarnaast een beroep gedaan op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, waarvan art. 14 voorziet in verval van vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar nadat de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.

3.3 De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat Deloitte als adviseur is tekortgeschoten en heeft daarom de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het beroep van Deloitte op art. 14 van haar algemene voorwaarden gegrond geacht.

47

[Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend zijn geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel hebben begrepen dat de holdingvariant stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant. Terecht heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] c.s. op dat moment wisten dat zij mogelijk schade zouden lijden en bij wie zij hiervoor zouden moeten zijn, zodat de vordering van [eiser] c.s. op grond van art. 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op 13 december 2006 door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk is gesteld, aldus het hof (rov. 13).

3.5 Tot zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van Deloitte van toepassing zijn, kwam het hof op basis van, onder meer, zijn oordeel dat [eiser] c.s. als "professionele marktpartij" in de zin van art.

6:235 BW zijn aan te merken (rov. 9), en dat hun op de voet van art. 6:235 geen beroep toekomt op de bescherming die de art. 6:233 en 234 BW bieden (rov. 11). Hiertegen komt het middel onder b 4 op met de klacht dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is omdat niet valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eisers 2-4] rechtspersonen zijn als bedoeld in art. 6:235 lid 1. Deze klacht is gegrond, nu zonder nadere toelichting, niet valt in te zien waarom [eiser 1] en [eisers 2-4] ten tijde van de opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in art. 6:235 lid 1 bedoelde personen die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de art. 6:233 en 234.

3.6 De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Deloitte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

48

LJN: BW9875, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.085.180/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

12-06-2012 28-06-2012 Civiel overig Hoger beroep Overeenkomst tussen opleidingsinstituut en student. Algemene voorwaarden.

Student annuleert aanmelding. Instituut vordert vergoeding wegens annuleringskosten. Onredelijk bezwarend beding ?

NJF 2012, 337 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer

: 200.085.180/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 371007 / HA ZA 10-2464

Arrest van 12 juni 2012 inzake HOGESCHOOL TIO B.V., gevestigd te Hengelo, appellante, hierna te noemen: Tio, advocaat: mr. J.M. Huinink te Enschede, tegen [geïntimeerde] wonende te 's-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.A. van der Hansz te 's-Gravenhage.

Het geding Bij exploot van 2 maart 2011 is Tio in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 1 september 2010 (tussenvonnis) en 5 januari 2011 (eindvonnis), tussen partijen door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Tio zeven grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.

Daarna hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten, mr. Huinink aan de hand van pleitnotities die zij heeft overgelegd. Ter gelegenheid daarvan heeft mr. Huinink bij brief van 20 april 2012 en tijdens haar pleidooi nadere stukken in het geding gebracht; mr. Van der Hansz heeft dat alleen tijdens zijn pleidooi gedaan. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.

49

Beoordeling van het hoger beroep 1 De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis sub 2.1 tot en met 2.10 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen, behoudens een door Tio bij rechtsoverweging 2.8 geplaatste kanttekening, geen bezwaren aangevoerd, zodat deze samenvatting voor het overige het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

1.1 [geïntimeerde] heeft zich op 15 juni 2009, tijdens een open dag, met behulp van een door hem ingevuld en ondertekend aanmeldingsformulier bij Tio aangemeld voor een opleiding in het studiejaar 2009/2010. In dit formulier werd verwezen naar algemene voorwaarden, die op de achterzijde waren vermeld.

1.2 Voor het volgen van de opleiding was een inschrijfgeld van € 195,- en een cursusgeld van € 10.900,- verschuldigd.

1.3 De algemene voorwaarden bepalen dat de ontvangst van het formulier door Tio een studieovereenkomst tussen haar en de aanmelder tot stand doet komen en dat de annulering daarvan door de aanmelder aan beperkingen onderhevig is. Bij annulering voor 1 juli 2009 zijn, behoudens het inschrijfgeld, geen annuleringskosten verschuldigd, bij annulering van 1 tot en met 31 juli 2009 25% van het cursusgeld, bij annulering van 1 tot en met 31 augustus 2009 50% en bij annulering na 31 augustus 2009 100%.

Een aanmelder die nog in onzekerheid over deelname aan de opleiding verkeert, kan de annuleringskosten vermijden door voor 1 juli 2009 bij een aangetekende brief om ontheffing te vragen, waarna Tio zal berichten of zij daarop ingaat.

1.4 Bij e-mail van 11 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] zijn aanmelding geannuleerd. Hij heeft daarbij vermeld dat "de reden voor deze beslissing ligt aan privé omstandigheden". Blijkens zijn later gegeven toelichting moet dit aldus worden uitgelegd dat hij geen, naar zijn mening bij zijn financiële situatie passende, financiering van de aan de opleiding verbonden kosten kon verkrijgen.

1.5 Tio heeft vervolgens, met een beroep op het sub 1.3 vermelde beding (hierna: het annuleringsbeding), aanspraak gemaakt op betaling van 50% van het inschrijfgeld en het cursusgeld, dus in totaal een bedrag van € 5.547,50. Door [geïntimeerde] was het inschrijfgeld ad € 195,- al betaald, zodat volgens Tio nog € 5.352,50 resteerde. [geïntimeerde] heeft geweigerd dit bedrag te voldoen.

1.6 In de daarop gevolgde procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] bestreden dat tussen hem en Tio een studieovereenkomst tot stand was gekomen. Hij heeft voorts de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist en de nietigheid van het annuleringsbeding ingeroepen, omdat dit volgens hem als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd.

1.7 De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen wel een studieovereenkomst tot stand is gekomen en dat daarop de algemene voorwaarden van Tio van toepassing zijn. De rechtbank heeft evenwel aanvaard dat [geïntimeerde] op goede gronden het annuleringsbeding heeft vernietigd.

Daarom heeft de rechtbank de vorderingen van Tio afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

2 Tegen het tussenvonnis heeft Tio geen grieven aangevoerd, zodat zij in zoverre in hoger beroep niet kan worden ontvangen.

3 Bij de beoordeling van de door Tio tegen het eindvonnis aangevoerde grieven zal het hof er – met

50

de rechtbank – van uitgaan dat tussen partijen een studieovereenkomst tot stand is gekomen en dat daarop in beginsel de algemene voorwaarden van Tio van toepassing zijn. Aan een (nieuwe) beoordeling van de op deze geschilpunten door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde weren komt het hof, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, eerst toe nadat het aanleiding heeft gevonden om het bestreden vonnis te vernietigen, maar die situatie doet zich, zoals zal blijken, niet voor.

4 Grief IV komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] op goede gronden het annuleringsbeding onredelijk bezwarend heeft geacht en zich op de nietigheid ervan heeft beroepen.

De rechtbank heeft daartoe, samengevat, overwogen dat Tio, nu zij bekend was of moest zijn met het feit dat [geïntimeerde] nog in onzekerheid verkeerde over het verkrijgen van studiefinanciering en met zijn aanmelding een risico nam, [geïntimeerde] tijdig en met voldoende nadruk op de inhoud van het annuleringsbeding en de mogelijkheid van het vragen van ontheffing had moeten wijzen. De (enkele) vermelding van de annuleringsregels in de algemene voorwaarden werd daartoe door de rechtbank ontoereikend geacht.

4.1 Ter onderbouwing van haar grief heeft Tio, samengevat, aangevoerd dat [geïntimeerde] zich, ook zonder aanmelding voor de opleiding, had kunnen oriënteren over de mogelijkheden om studiefinanciering te verkrijgen en zich zelf tijdig een beeld had kunnen vormen of hij de aan de opleiding verbonden kosten had kunnen dragen.

4.2 Met deze onderbouwing gaat Tio voorbij aan de kern van hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld.

De uitspraak moet immers aldus worden gelezen dat de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen dat [geïntimeerde] met zijn aanmelding een, gezien zijn leeftijd, achtergrond en opleiding, aanmerkelijk financieel risico op zich nam, zeker in het geval dat hij geen hem passende financiering voor de kosten van de opleiding zou kunnen vinden en pas in een laat stadium zou kunnen besluiten de aanmelding te annuleren. Daarop heeft de rechtbank haar oordeel gebaseerd dat Tio [geïntimeerde] op de mogelijk nadelige gevolgen van het annuleringsbeding tijdig en nadrukkelijk had moeten wijzen.

4.3 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank en overweegt in dat verband nog het volgende.

Bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:233 sub a BW moet acht geslagen worden op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. In dat kader heeft met name het volgende te gelden.

4.3.1 [geïntimeerde] is naar de open dag gekomen met, kennelijk, de bedoeling zich te oriënteren over de opleidingsmogelijkheden en de daaraan verbonden kosten. [geïntimeerde] heeft daar ook (voorlopige) informatie ingewonnen over de mogelijkheid van studiefinanciering vanwege de overheid.

4.3.2 Deze open dag vond plaats op 15 juni 2009, zodat de mogelijkheid om de aanmelding zonder kosten te annuleren reeds vijftien dagen daarna verliep. Bij een latere annulering zou [geïntimeerde] ten minste 25% van het cursusgeld, dus circa € 2.700,-, verschuldigd worden. Een dergelijk bedrag zal voor een jongeman van 20 jaar, die nog doende is met zijn beroepsopleiding, als regel een flinke last zijn. Dat geldt in nog sterkere mate in het geval dat 50% van het cursusgeld verschuldigd wordt. Tio had zich dan ook rekenschap moeten geven van het feit dat [geïntimeerde] zeer snel over een eventuele annulering zou moeten beslissen en had hem daarop uitdrukkelijk moeten wijzen. Tio heeft in dit verband slechts in algemene bewoordingen gesteld dat haar medewerkers worden getraind om belangstellenden tijdens de open dag informatie te verschaffen over financiële aspecten.

4.3.3 De omstandigheid dat de algemene voorwaarden in dit verband de mogelijkheid boden om ontheffing te vragen, acht het hof onvoldoende. Niet alleen is het verlenen van ontheffing kennelijk (bedoeld als) een discretionaire bevoegdheid van Tio, waaraan [geïntimeerde] geen zekerheid kon

51

ontlenen, maar bovendien blijkt uit niets dat Tio [geïntimeerde] met nadruk op die mogelijkheid heeft gewezen. In het licht van de aanwezige tijdsdruk en het grote belang van [geïntimeerde] had dat, minst genomen, in de rede gelegen.

4.3.4 Tio heeft onvoldoende betwist dat [geïntimeerde] bij het overhandigen van het aanmeldingsformulier kenbaar heeft gemaakt nog niet zeker te zijn van studiefinanciering vanwege de overheid of een mededeling met die strekking heeft gedaan. Daarin hadden de aanwezige medewerkers van Tio eveneens aanleiding moeten vinden om [geïntimeerde] te wijzen op de noodzaak van een snelle beslissing of om hem eigener beweging aan te bieden een langere termijn in acht te nemen waarbinnen hij zo nodig de aanmelding zou kunnen annuleren.

4.3.5 Daarbij komt nog dat in de studiegids, die Tio bij pleidooi in het geding heeft gebracht, geen enkele aandacht aan het annuleringsbeding of de mogelijkheid ontheffing te vragen wordt gegeven.

Naast uitgebreide informatie over de onderscheiden opleidingen die Tio aanbiedt, zijn hoofdstukken opgenomen met informatie over toelating, onderwijsvisie en begeleiding, algemene informatie, organisatorische aangelegenheden, studiefinanciering en mogelijkheden voor gespreide betaling van het cursusgeld, maar het annuleringsbeding wordt slechts genoemd in de algemene voorwaarden, die alleen op het aanmeldingsformulier zijn vermeld. Het hof acht het onvoldoende dat op een voor een aanmelder zo belangrijk aspect van zijn aanmelding alleen op deze manier de aandacht wordt gevestigd. In dit verband is tevens nog van belang dat de algemene voorwaarden in een minieme lettergrootte en slecht leesbaar zijn afgedrukt. Aldus werkt het annuleringsbeding als een valkuil die er, de ver strekkende consequenties voor aanstaande studenten mede in aanmerking genomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan in de weg staat dat Tio zich erop kan beroepen. Dat geldt in elk geval jegens [geïntimeerde].

4.3.6 Deze omstandigheden te zamen genomen voeren het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] zich met vrucht op het standpunt kan stellen dat het annuleringsbeding jegens hem als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Zijn op artikel 6:233 sub a BW gestoelde beroep op vernietiging daarvan is daarom door de rechtbank terecht aanvaard.

4.4 Grief IV wordt mitsdien verworpen.

5 Grief V bouwt voort op grief IV en deelt in het lot ervan. Voor zover Tio ter onderbouwing van deze grief nog heeft betoogd dat het annuleringsbeding mede de strekking heeft tegemoet te komen aan vergeefs door haar gemaakte kosten, merkt het hof op dat Tio dat betoog onvoldoende heeft onderbouwd. Tio heeft weliswaar een overzicht van kosten in het studiejaar 2009-2010 overgelegd, maar zij heeft geen inzicht verschaft in de daartegenover staande inkomsten. Mede daardoor is niet vast te stellen of de late annulering van [geïntimeerde] voor Tio concreet tot kosten heeft geleid. Ook dit betoog kan Tio dus niet baten.

Uit de gedingstukken valt slechts op te maken dat de aanmelding van [geïntimeerde] administratief is verwerkt. Het door Tio ontvangen en behouden inschrijfgeld van € 195,- wordt door het hof, los van zijn beschouwingen over het annuleringsbeding, als een toereikende kostenvergoeding hiervoor beschouwd.

6 Bij deze stand van zaken behoeven de grieven I, II en III geen behandeling. Gegrondbevinding ervan kan namelijk niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

7 Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de grieven VI en VII geen doel treffen en dat het in hoger beroep sub V. gevorderde, ertoe strekkende dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de door Tio betaalde proceskosten van de eerste aanleg terug te betalen, moet worden afgewezen.

8 Het door Tio gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doend gepasseerd.

52

9 Het hof zal het bestreden eindvonnis bekrachtigen. Bij deze uitkomst van het hoger beroep is het passend dat Tio de proceskosten in hoger beroep draagt.

Beslissing Het hof: - verklaart Tio niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 1 september 2010; - bekrachtigt het eindvonnis van 5 januari 2011; - wijst het door Tio anders of meer gevorderde af; - veroordeelt Tio in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geĂŻntimeerde] begroot op â‚Ź 568,- voor verschotten en â‚Ź 1.896,- voor salaris advocaat; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, H.J.H. van Meegen en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.

53

Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam:

Datum: 31 januari 2012 Hof Amsterdam (Handelskamer) Mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen, D.J. Oranje Zaaknr: 200.018.815/01 LJN: Lommerse-Uitendaal/Atria

Essentie Naar boven Verbintenissenrecht. Kunnen algemene voorwaarden (partieel) worden vernietigd, ondanks dat wederpartij heeft getekend voor ontvangst en akkoord algemene voorwaarden?

Ja. Wederpartij stelt algemene voorwaarden niet te hebben ontvangen en in dat geval rust bewijslast omtrent betwiste terhandstelling voor of bij sluiten overeenkomst op gebruiker.

Samenvatting Naar boven Vervolg op Hoge Raad 11 juli 2008, NJ 2008/416 (LJN BD1394). In 1998 kocht Lommerse-Uitendaal van Atria een machine voor het wassen van bloembollen, die naderhand niet goed blijkt te werken.

Lommerse vordert ontbinding van de koopakte met schadevergoeding, maar Atria beroept zich daarbij op een vrijwaring in haar algemene voorwaarden. Lommerse stelt weliswaar te hebben getekend voor ontvangst van die algemene voorwaarden, maar ontkent deze daadwerkelijk te hebben ontvangen en biedt aan dit nader te bewijzen.

De Hoge Raad overweegt in haar arrest van 11 juli 2008 dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat Atria met de ondertekende overeenkomst bewijs heeft geleverd dat Lommerse kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden. Het hof heeft daarbij ten onrechte een bewijsaanbod van Lommerse gepasseerd, om aan te tonen dat zij die voorwaarden evenwel nimmer daadwerkelijk heeft ontvangen.

Volgt verwijzing naar Hof Amsterdam.

Het hof heeft vervolgens Lommerse toegelaten om door middel van getuigen (tegen)bewijs te leveren, dat zij de algemene voorwaarden van Atria niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld heeft gekregen. Na het getuigenverhoor overweegt het hof dat uit de verklaring van Lommerse blijkt dat hij geen aandacht heeft besteed aan de voorgedrukte en het door hem ondertekende gedeelte, waarin hij bevestigt de voorwaarden te hebben ontvangen en daarmee akkoord te gaan.

Bovendien is er geen enkele andere getuige, die kan verklaren dat de voorwaarden destijds wel aan Lommerse-Uitendaal ter hand zijn gesteld. Volgt vernietiging en veroordeling van Atria tot betaling van de schade.

Partij(en) Naar boven Inzake Lommerse-Uitendaal B.V., te Hillegom, appellante, adv. mr. P.J.L. Duijsens, tegen Atria Watermanagement B.V., te Amstelveen, geïntimeerde, adv. mr. W.A.M. Rupert.

Uitspraak Naar boven 2.Verdere behandeling van het hoger beroep.

2.1.

Lommerse heeft als getuige gehoord — kort gezegd — verklaard dat hem voor of bij het sluiten van de overeenkomst geen algemene voorwaarden zijn overhandigd en hem toen ook geen document is opgevallen met een lay-out gelijk aan die van de door Atria in dit geding overgelegde algemene voorwaarden. Hij verklaart de ondertekening van de akte waarin de zinsnede ― bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden‖ te hebben verricht zonder dat hem die zinsnede is opgevallen.

De heer Maatkamp weet niet hoe de offerte destijds naar Lommerse-Uitendaal is verstuurd maar sluit ook niet uit dat dat per fax is gebeurd. Voor het overige weet hij niet meer hoe de overeenkomst tot stand gekomen is maar ook hij herkent de door Atria in dit geding overgelegde algemene voorwaarden niet. Hoewel getuige Maatman (lees: Maatkamp; red.) volgens zijn verklaring bekend is met het belang van overhandiging van algemene voorwaarden kan hij zich niet herinneren of algemene voorwaarden aan Lommerse-Uitendaal zijn toegestuurd of overhandigd. Hij kan zich ook niet herinneren dat de directie van Atria de vertegenwoordigers van de onderneming dienaangaande instrueerde.

54

De heer Winters kan niet bevestigen dat in gesprekken met Lommerse de algemene voorwaarden aan de orde zijn geweest. Hij kan ook niet bevestigen of Maatkamp in de periode 20–23 april 1998 algemene voorwaarden heeft meegenomen bij diens bezoek aan Lommerse.

Getuige Laan kan zich herinneren dat Lommerse de opdrachtbevestiging in zijn aanwezigheid heeft getekend en weet heel zeker dat er bij die gelegenheid geen algemene voorwaarden op het grote, vrij lege bureau lagen. Ook bij het doornemen van de offerte bij Lommerse op kantoor zijn hem geen algemene voorwaarden opgevallen.

2.2.

Bij de waardering van deze getuigenverklaringen stelt het hof voorop dat tegenover het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden door Lommerse-Uitendaal in verband met het bepaalde in de artikelen 6:233 aanhef en onder 2 en 234 lid 1 BW, op Atria de last rust te bewijzen dat zij — voor zover in deze zaak van belang — de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Lommerse-Uitendaal ter hand heeft gesteld.

Dat bewijs heeft Atria op voet van artikel 157 lid 2 Rv in beginsel geleverd door overlegging van de door Lommerse ondertekende akte waarin deze verklaart de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord bevonden. Op grond van de verklaringen van de bij wijze van tegenbewijs gehoorde getuigen is het hof evenwel van oordeel dat gegronde twijfel bestaat of de algemene voorwaarden wel voor of bij het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Getuige Lommerse, aan wiens verklaring in het kader van het te leveren tegenbewijs op basis van artikel 164 lid 2 Rv volledige bewijskracht toekomt, verklaart immers van niet en verklaart dat hij geen aandacht heeft besteed aan de voorgedrukte door hem ondertekende passage waarin hij bevestigt de algemene voorwaarden wel te hebben ontvangen en daarmee akkoord te gaan. Geen enkele andere getuige verklaart daartegenover dat de algemene voorwaarden destijds wel degelijk aan Lommerse ter hand zijn gesteld. In tegendeel, uit de hierboven geparafraseerde verklaringen valt eerder af te leiden dat de voorwaarden niet zijn overhandigd, althans daarover meer dan gerede twijfel kan bestaan. LommerseUitendaal is derhalve geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Atria aan Lommerse-Uitendaal een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt derhalve. Daarmee slaagt grief 1.

2.3 Uit het voorgaande vloeit voort dat het oordeel van het hof Arnhem, neergelegd in zijn arrest van 8 augustus 2006, dat de schadevergoeding van Atria aan Lommerse-Uitendaal gebonden is aan een maximum van € 382.754,54, geen stand kan houden. Het hof zal Atria derhalve veroordelen tot het voldoen van schadevergoeding aan Lommerse-Uitendaal, op te maken bij staat, zonder een daaraan verbonden maximum.

2.4.

Het eindarrest van het hof Arnhem is in cassatie niet bestreden door Atria. De overige cassatieklachten van Lommerse-Uitendaal zijn verworpen, en doen — gelet op de uitkomst van de bewijslevering — verder ook niet meer ter zake.

Andere beslispunten liggen derhalve niet meer voor aan het hof.

2.5.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Atria naast de kosten tot vergoeding waarvan zij bij voormeld arrest al werd veroordeeld, ook de kosten van het geding na verwijzing aan Lommerse-Uitendaal moeten vergoeden.

3.Beslissing Het hof : Vernietigt het vonnis van de Rechtbank Zwolle van 27 juni 2001, zoals hersteld bij vonnis van 25 juli 2001; Wijst de eis oppositie af; Ontbindt de overeenkomst, zoals deze tussen partijen is aangegaan op 23 april 1998 en veroordeelt Atria om aan Lommerse-Uitendaal te restitueren de destijds betaalde koopsom, zijnde ƒ 843.480, van welk bedrag de tegenwaarde in euro's € 382.754,54 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2011 [lees: 21 februari 2001] tot aan de dag waarop volledig is betaald; Veroordeelt Atria om aan Lommerse-Uitendaal te voldoen de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 1999 tot aan de dag waarop volledige is betaald, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde renteconform artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek; Veroordeelt Atria in de kosten van beide instanties voor cassatie, (salaris procureur in eerste aanleg, de verzetzaak daaronder begrepen, € 3448; salaris procureur in hoger beroep € 17.946,50; red.);

55

Veroordeelt Atria in de proceskosten van het hoger beroep na verwijzing (salaris advocaat â‚Ź 17.946,50; red.); Verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

56

LJN: BW0730, Hoge Raad , 11/00925 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

11-05-2012 11-05-2012 Civiel overig Cassatie Koop. Internationale overeenkomst. Exoneratiebeding in algemene voorwaarden; beroep op te late terhandstelling (art. 6:233, aanhef en onder b, en art. 6:234 BW).

Toepasselijkheid afdeling 6.5.3 BW. In dit geval niet van toepassing op grond van art. 6:247 lid 2 BW nu partijen de overeenkomst zijn aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en een van hen niet in Nederland is gevestigd.

NJ 2012, 318 NJB 2012, 1222 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 726

Uitspraak 11 mei 2012 Eerste Kamer 11/00925 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], (voorheen [A] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen De vennootschap naar het recht van het land van vestiging DEALKENT LIMITED, gevestigd te Stoke-on-Trent, Verenigd Koninkrijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Dealkent.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 176563/HA ZA 02-1090 van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2002, 26 mei 2004, 12 maart 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.044.695/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dealkent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te

57

Amsterdam en voor Dealkent door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van het volgende. (i) Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $ 470.000,--. (ii) Dealkent heeft hierna gezocht naar een leverancier van dergelijke voertuigen en is daarbij in contact gekomen met [eiseres]. [Eiseres] heeft haar op 1 februari 2001 een offerte gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan [eiseres] medegedeeld welke 'terms and conditions' deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben [eiseres] en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten. (iii) De overeenkomst is vastgelegd in een door [eiseres] opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd 'Orderconfirmation DEA 52233.01' van 8 februari 2001. Krachtens deze overeenkomst heeft [eiseres] aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers en twintig opleggers verkocht voor $ 285.000,- (inclusief verschepingskosten), te betalen met een accreditief. (iv) Op 6 april 2001 zijn zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers ge誰nspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. De inspectie bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd. (v) Dealkent heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat haar klant en diens deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, wilden onderzoeken. (vi) [Eiseres] heeft bij brief van 1 mei 2001 onder meer aan Dealkent laten weten dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, dat zij vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat zij voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt. (vii) Partijen hebben verder geen gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

3.2 Voor zover in cassatie van belang, vordert Dealkent in deze procedure ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weense Koopverdrag. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden en ook het hof is kennelijk van deze rechtskeuze uitgegaan.

3.3.1 Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep door [eiseres] op haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. Het hof heeft ter zake overwogen dat vaststaat dat [eiseres] haar algemene voorwaarden pas in mei 2001, door toezending, aan Dealkent heeft bekendgemaakt, geruime tijd na het totstandkomen van de overeenkomst dus, en dat [eiseres] niet heeft gesteld dat terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Gelet daarop en op het door Dealkent ten processe gedane beroep op de te late terhandstelling, kan [eiseres] geen beroep doen op de bedingen van haar algemene voorwaarden, aldus het hof (rov. 8.2).

3.3.2 Het oordeel van het hof berust, blijkens de bewoordingen van zijn hiervoor weergegeven overwegingen, daarop dat het de stellingen van Dealkent heeft opgevat als een beroep op art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met 6:234 BW en dat het dat beroep gegrond heeft geoordeeld. Of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] is overeengekomen, heeft het hof in het midden gelaten. Onderdeel b van het middel berust dus op een juiste lezing van het oordeel van het hof, voor zover het ervan uitgaat dat dit oordeel de toepassing van art. 6:233 en 6:234 betreft. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd.

Deze klacht is gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art. 6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).

58

3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal alsnog moeten worden beslist of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] tussen partijen is overeengekomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Dealkent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 867,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

59

LJN: BV3620, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.068.709 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

07-02-2012 10-02-2012 Civiel overig Hoger beroep Verborgen gebrek? Algemeen gestelde garantie in dealerovereenkomst geen kernbeding. Exoneratiebeding voor gevolgschade in algemene voorwaarden niet ongebruikelijk en bewust overeen gekomen. Beroep op exoneratiebeding niet in strijd met redelijkheid en billijkheid.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.068.709 arrest van de tweede kamer van 7 februari 2012 in de zaak van COFELY ZUID B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena, tegen: Coöperatieve Vereniging CFS Trading U.A., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.B. Esseling, op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 januari 2010 tussen appellante - Cofely - als eiseres en geïntimeerde - CFS - als gedaagde.

4. De beoordeling 4.1. In r.o. 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt een onderdeel van deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten waar het van uitgaat. a) CFS heeft zich tot medio 2007 bezig gehouden met de marketing verkoop en distributie van brandblussystemen, waaronder aerosol brandblussers en brandblussystemen van het merk FirePro. b) Sinds 27 juli 2001 is (eerst GTI Zuid B.V. en later haar rechtsopvolgster) Cofely op basis van een dealerovereenkomst met CFS dealer van FirePro brandblussystemen in de Benelux. c) Artikel 7.1 van de tussen partijen op 6 oktober 2004 gesloten dealerovereenkomst houdt in: ― CFS Trading garandeert de dealer de constante, afgesproken kwaliteit van de geleverde Producten.

60

Bij eventuele gebreken, voor zover deze aan het licht komen binnen 12 maanden na de datum van de aflevering aan de dealer, zal CFS Trading de kosten voor vervanging of herstel van het FirePro® Product dragen.‖ d) In art. 2.1.1 van de dealerovereenkomst wordt verwezen naar Algemene Voorwaarden en Bepalingen, die in Bijlage A bij de overeenkomst zijn opgenomen en waarbij is bepaald dat zij slechts gelden als aanvullend op het in de overeenkomst bepaalde. De Algemene Voorwaarden houden ondermeer het volgende in: ― … 9.3 CFS verleent voor geleverde, door CFS zelf vervaardigde zaken of onderdelen, alsmede voor door CFS uitgevoerde bewerking van zaken een garantie voor de uitgevoerde werkzaamheden, daaruit bestaande dat eventuele fouten voor rekening van CFS zoveel mogelijk worden hersteld en/of het geleverde geheel of gedeeltelijk wordt teruggenomen en door een nieuwe levering wordt vervangen. ….

10.1 Behoudens bepalingen van dwingend recht, alsmede behoudens het bepaalde onder 9.1 tot en met 9.9. (hof: is CFS) niet tot enige handeling of betaling verplicht in geval zich, door wat voor oorzaak dan ook, schade voordoet, tenzij die schade is veroorzaakt door opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld van de directie van CFS en/of de personeelsleden die met de uitvoering van de overeengekomen prestatie zijn belast.

10.2 CFS is met name niet aansprakelijk voor schade anders dan aan het geleverde, bewerkte en/of geïnstalleerde goed zelf.

10.3 CFS is niet aansprakelijk voor gevolgschade en voor schade die noodzakelijkerwijs moest worden aangebracht om de overeengekomen prestatie te kunnen leveren.

10.4 Mocht CFS op enigerlei wijze voor enige schade aansprakelijk zijn, dan is die aansprakelijkheid beperkt tot de door CFS voor de desbetreffende prestatie in rekening gebrachte c.q. in rekening te brengen vergoeding met een maximum van 5.000, -. …‖ e) Cofely heeft brandblusinstallaties, waarvan Fire Pro brandblussystemen onderdeel uitmaken, aan diverse afnemers verkocht en bij die afnemers geïnstalleerd. f) Een brief van 20 februari 2007 van CZ aan Cofely luidt onder meer: ― … In de nacht van … is … het brandalarm afgegaan en is de brandblusinstallatie in werking getreden.

De specifieke lokatie van de blussing betrof de computerruimte. … Inmiddels is uit onderzoek gebleken dat er geen sprake is van (zichtbare) brandschade en dat het blusmateriaal van FirePro stoffen bevat die schadelijk zijn voor (onderdelen van) mainframes en overige computerelementen …

CZ stelt GTI als ontwerper, uitvoerder en onderhoudspartij van de technische installaties inclusief de brandmeldinstallatie als degene, die tevens in die hoedanigheid als deskundige adviseur toepassing van het FirePro-systeem heeft aanbevolen en daarvoor ook als erkend installateur fungeert, op grond van bovengenoemde calamiteit volledig aansprakelijk voor genoemde schade…‖ g) Een brief van 17 maart 2007 van Nuon aan Cofely luidt onder meer: ― … Onder verwijzing naar de diverse gesprekken die met u en uw bedrijf zijn gevoerd stel ik … uw bedrijf aansprakelijk voor alle geleden en te lijden schade veroorzaakt door het handelen en nalaten van uw bedrijf … bij het uitvoeren van werkzaamheden aan de brandmeld/blusinstallatie en andere technische voorzieningen in het Nuon-computercentrum aan de Spaklerweg 20 te Amsterdam, één en ander zoals genoegzaam aan u bekend…‖ h) Cofely heeft CFS bij brieven van 1 oktober 2007 aansprakelijk gesteld voor de door CZ en Nuon geleden schade als gevolg van non-conformiteit van het FirePro aerosol blusmiddel, waarvoor Cofely door CZ en Nuon aansprakelijk is gesteld. Cofely houdt CFS ook aansprakelijk voor door SCA, een andere klant van Cofely, geleden schade. i) CFS heeft aansprakelijkheid afgewezen.

4.2. Cofely heeft CFS in rechte betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat CFS aansprakelijk is voor de door Cofely geleden en nog te lijden schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming van CFS en om CFS te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met veroordeling van CFS in de proceskosten.

Cofely heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat CFS de garantieverplichtingen in de overeenkomst met GTI (artikel 7) niet is nagekomen door producten te leveren die niet voldeden aan

61

de overeengekomen kwaliteit, terwijl CFS aanbevelingen en mededelingen over deze producten heeft gedaan die niet conform de werkelijkheid zijn gebleken. De in art. 7.1 van de dealerovereenkomst opgenomen garantie heeft Cofely gekwalificeerd als een kernbeding zonder welk de dealerovereenkomst door haar niet zou zijn gesloten en waarvan in algemene voorwaarden niet kan worden afgeweken. Verder heeft Cofely met een beroep op het bepaalde in de artt. 6:2 en 248 lid 2 BW aangevoerd dat, ook indien geoordeeld zou worden dat art. 7.1 geen kernbeding is, art. 10 van de algemene voorwaarden (hierna: het exoneratiebeding) van CFS dient te wijken voor de (stilzwijgende) garantieverplichting die uit de door CFS gedane mededelingen en uitlatingen met betrekking tot de geschiktheid van de FirePro blussystemen voor installatie in computer- en serverruimten voortvloeit.

4.3. CFS heeft gemotiveerd weersproken dat de samenstelling van het FirePro aerosol blusmiddel niet conform specificaties was; dat Cofely de systemen bij CZ en Nuon juist had ge誰nstalleerd; dat de gebruiksvoorschriften na de activering correct zijn nageleefd en dat het blusmiddel de schade bij CZ, Nuon en SCA heeft veroorzaakt. Als meest verstrekkende verweer heeft CFS een beroep gedaan op het exoneratiebeding.

4.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat CFS - wanneer zou komen vast te staan dat Cofely de aanwijzingen in de informatie-, instructie- en gebruikershandleiding heeft opgevolgd zowel bij de installatie als bij de reconditionering - in beginsel jegens Cofely aansprakelijk zou zijn. Zij heeft echter het beroep van CFS op het exoneratiebeding gehonoreerd en de vorderingen van Cofely afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat de in art. 7.1 van de dealerovereenkomst opgenomen garantie van wezenlijk belang was voor Cofely niet maakt dat die bepaling een kernbeding is. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat Cofely zich bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst ervan bewust had moeten zijn dat een falen van de FirePro blusapparaten enorme schade tot gevolg kan hebben en dat CFS exoneraties zou bedingen omdat zij geen risico wenste te lopen om tot vergoeding van voor haar niet overzienbare schade gehouden te zijn. Mede omdat art. 10.3 van de algemene voorwaarden niet elke aansprakelijkheid uitsluit, maar gevolgschade betreft, heeft de rechtbank het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar geacht.

4.5. Met de grieven 2 tot en met 4 komt Cofely op tegen het honoreren van het beroep op het exoneratiebeding. Cofely voert aan dat zij zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest van het exoneratiebeding. Zij heeft echter - in het licht van de door CFS in artikel 7.1 van de dealerovereenkomst verstrekte garantie - niet begrepen en niet hoeven begrijpen dat dit ook betrekking zou hebben op de situatie dat de samenstelling van het geleverde blussysteem niet conform specificaties zou zijn, zo stelt zij. Zij zou de dealerovereenkomst ook niet hebben gesloten indien CFS de in artikel 7.1 opgenomen garantie niet zou hebben verstrekt. Het artikel is om die reden aan te merken als een kernbeding, waarvan bij algemene voorwaarden niet mag worden afgeweken.

Daarnaast zijn de onschadelijkheid van de aerosol en de geschiktheid van de FirePro aerosol blussystemen voor computer- en serverruimte zo wezenlijke eigenschappen van het product dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat CFS zich beroepen kan op het exoneratiebeding, aldus Cofely.

4.6. Het hof overweegt dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat het door CFS geleverde product niet steeds dezelfde samenstelling had, noch dat het geleverde product, ook bij correcte naleving van de schoonmaakinstructies, de veroorzaker is van schade aan computerapparatuur. Gelet op wat het hof hierna over het exoneratiebeding zal overwegen komt het hof echter niet toe aan de vraag of de door Cofely aan haar stellingen gegeven feitelijke onderbouwing wel de door haar gewenste conclusies kunnen rechtvaardigen.

4.7. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst over de inhoud en betekenis van de in artikel 7.1 vervatte garantie en het exoneratiebeding hebben gesproken of onderhandeld. Vast staat dat Cofely zich bij het sluiten van de dealerovereenkomst bewust is geweest van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. De stelling van Cofely dat zij niet had hoeven

62

begrijpen dat de exoneratie ook gold voor schade als gevolg van een gebrekkig product, volgt het hof niet.

De tekst van artikel 7.1 van de dealerovereenkomst is op dat punt duidelijk. Het garandeert de constante, afgesproken kwaliteit van het product en bepaalt dat CFS bij eventuele gebreken in het product de kosten van vervanging of herstel van het product zal dragen. In aanvulling daarop sluit het exoneratiebeding aansprakelijkheid voor gevolgschade uit.

Terecht heeft de rechtbank overwogen dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade in algemene voorwaarden bij contracten als het onderhavige gebruikelijk is en dat Cofely zich ervan bewust had moeten zijn dat CFS geen risico wenste te lopen om tot vergoeding van voor haar niet overzienbare schade gehouden te zijn.

Zowel als het product faalt in de zin dat het niet gaat blussen als het wordt geactiveerd, zoals Cofely wel stelt te hebben begrepen, als dat het faalt in de zin dat de bij het blussen vrijgekomen aerosol de computers beschadigt, gaat het om een gebrek in (de kwaliteit van) het product als bedoeld in art. 7.1 van de dealerovereenkomst. In beide gevallen kunnen de schadelijke gevolgen groot zijn. Dat Cofely het beding anders heeft begrepen, komt het hof niet aannemelijk voor, maar zo dat al het geval is, kan dat gezien het voorgaande niet tot gevolg hebben dat partijen de beperking in aansprakelijkheid voor gevolgschade niet zouden zijn overeengekomen.

4.8. De vraag of artikel 7.1 van de dealerovereenkomst beschouwd moet worden als een kernbeding heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof met recht en op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, ontkennend beantwoord. Onder grief 3 voert Cofely aan dat de rechtbank heeft miskend dat Cofely de overeenkomst niet gesloten zou hebben als de in artikel 7.1 opgenomen garantie niet zou zijn gegeven. Die stelling berust echter op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 3.6 van het bestreden vonnis, in het bijzonder de laatste zin van die overweging, waarin dat besloten ligt.

4.9. De stelling dat de onschadelijkheid van de aerosol en de geschiktheid van de FirePro aerosol blussystemen voor computer- en serverruimte zo wezenlijke eigenschappen van het product betreffen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat CFS zich beroept op het overeengekomen exoneratiebeding, verwerpt het hof eveneens.

Nog los van de vraag of de garantie uit artikel 7.1 is afgegeven als door Cofely wordt betoogd, sluit het exoneratiebeding de schade die het gevolg is van de afwezigheid van het gegarandeerde niet volledig uit. Uitsluitend gevolgschade wordt uitgesloten.

Anders was dat in het door Cofely aangehaalde arrest. Die zaak betrof de verkoop van (naar kopers achteraf bleek vervuilde) grond met bouwplicht en een totale uitsluiting van aansprakelijkheid voor onzichtbare gebreken. In die zaak werd geoordeeld dat de door verkoper opgelegde bouwplicht een stilzwijgende garantie inhield dat grond geschikt is voor bouw en dat die garantie een zo wezenlijke eigenschap betrof dat de redelijkheid zich ertegen verzette aan het standaard exoneratiebeding de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelde. Van dergelijke omstandigheden is hier geen sprake.

Het gaat in onderhavige zaak om koop en verkoop van blusinstallaties - waaronder blusinstallaties die aangeprezen worden als geschikt om te worden gebruikt in computerruimtes - die door koper zullen worden gebruikt om te worden ge誰nstalleerd in grotere brandblussystemen bij afnemers. Ze worden verkocht met een installatie- en gebruiksinstructie en of en hoe ze feitelijk worden gebruikt wordt aan de koper gelaten. Daarnaast bevat het exoneratiebeding niet een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor gebreken aan het verkochte.

Zou het betoog van Cofely gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat aansprakelijkheid voor gebreken nooit zou mogen worden uitgesloten. Het contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid tussen zakelijke (gelijkwaardige) partijen is echter in beginsel toegestaan. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het in onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het exoneratiebeding in te roepen heeft Cofely niet gesteld en zijn het hof niet gebleken.

4.10. Het hof overweegt verder dat uit onderzoeken weliswaar een afwijkende chemische

63

samenstelling van het product blijkt in vergelijking met de samenstelling die blijkt uit de afgegeven informatie-, instructie- en gebruikershandleiding, maar Cofely heeft geen, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die leiden tot de conclusie dat hierdoor corrosie is veroorzaakt. In ieder geval is niet gebleken dat CFS op de hoogte was van een - verondersteld hoger corrosiegevaar. Nu ook gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van opzet of grove schuld aan de zijde van CFS, komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank.

4.11. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Cofely zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld worden.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Cofely in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van CJS worden begroot op € 314,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Cofely voorts tot betaling aan CFS van de nakosten ten bedrage van € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, H.A.W. Vermeulen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2012.

64

LJN: BV6060, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.085.384 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

14-02-2012 17-02-2012 Civiel overig Hoger beroep Opdracht boekhouding e.d. te verzorgen. Uitleg van verplichting tijdig te reclameren in algemene voorwaarden. Grote overschrijding van begrote en geoffreerde bedragen leidt tot verval van aanspraak op betaling van laatste factuur.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.085.384 arrest van de zevende kamer van 14 februari 2012 in de zaak van Assbel B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, verder te noemen: Assbel, advocaat: mr. J.P.M.M. Heijkant, tegen: [X.] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verder te noemen: [geintimeerde], advocaat: mr. R.G.M. van der Pas, op het bij exploot van dagvaarding van 1 april 2011, gerectificeerd bij exploot van 16 mei 2011, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, gewezen vonnissen van 13 oktober 2010 en 5 januari 2011 tussen [geintimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Assbel als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

4. De beoordeling

65

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [geintimeerde], die een accountants- en belastingadviesbedrijf voert, en Assbel (alsmede de aan haar gelieerde ondernemingen Assdon B.V. en Handelsmaatschappij A.B.C. Dongen B.V.) hebben een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan [geintimeerde] voor rekening en in opdracht van de drie vennootschappen werkzaamheden verricht in het kader van het samenstellen van de jaarrekening, het verzorgen van de loonadministratie en het doen van belastingaangiften.

4.1.2. Uit hoofde van deze overeenkomst vordert [geintimeerde] (in conventie) betaling van Assbel van onbetaald gelaten factuurbedragen, voor werkzaamheden uitgevoerd in 2009 met betrekking tot resterende werkzaamheden voor het boekjaar 2007, tot een totaal van € 3.195,15 (facturen d.d. 22 juli 2009 en 25 september 2009) te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke- en proceskosten. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen, behoudens de buitengerechtelijke proceskosten. Deze zijn afgewezen. Daartegen is geen grief gericht ([geintimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld).

4.1.3. De overeenkomst is gebaseerd op een brief van [geintimeerde] aan Assdon B.V. van 5 april 2007 luidende, voor zover hier van belang: Conform uw verzoek ontvangt u hierbij een kostenbegroting van onze vaste jaarlijks terugkerende werkzaamheden inzake het samenstellen van de jaarrekening en publicatiestukken, het verzorgen van de loonadministratie van uw onderneming en het verzorgen van de aangiften vennootschapsbelasting en aangiften inkomstenbelasting.

1. Werkzaamheden (…)

2. Kostenbegroting De begroting op jaarbasis is als volgt samengesteld: Assdon B.V. a) Samenstellen jaarrekening en publicatiekosten 1.500 b) Aangifte vennootschapbelasting (FE) 250 c) Aangifte inkomstenbelasting 500 ------Totaal begrote kosten (exclusief BTW) 2.250 Assbel B.V. a.) Samenstellen jaarrekening en publicatiestukken 4.500 350 b) Aangifte vennootschapsbelasting (FE) -------Totaal begrote kosten (exclusief BTW) 4.850 Handelsmaatschappij A.B.C.-Dongen B.V. (…)

De totale begrote kosten bedragen exclusief BTW € 8.950.

De in dit voorstel opgenomen begroting van kosten voor uitvoer van de beschreven werkzaamheden is gebaseerd op de volgende uitgangspunten: (…)

Indien het noodzakelijk blijkt te zijn om aanvullende werkzaamheden te verrichten, zullen deze tijdig kenbaar worden gemaakt en slechts plaatsvinden nadat vooroverleg heeft plaatsgevonden en een prijsafspraak is gemaakt.

Eventuele overige (advies)werkzaamheden worden u op uurbasis in rekening gebracht, (…)

De voor 2007 gehanteerde tarieven per uur zullen als volgt luiden: (…)

4.1.4. Artikel 10 van de toepasselijke algemene voorwaarden luidt: Artikel 10 - Reclames 1. Reclames met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dienen

66

schriftelijk binnen dertig dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover Opdrachtgever reclameert, (…) aan Opdrachtnemer kenbaar te worden gemaakt.

4.1.5 Volgens opgave van Assbel is in de jaren 2007, 2008 en 2009, betreffende werkzaamheden voor de boekjaren 2006 en 2007, in totaal € 42.194,78 inclusief btw wel betaald. Uit de stellingen van partijen volgt dat dit totaalbedrag betrekking heeft op werkzaamheden voor de drie ondernemingen gezamenlijk.

In reconventie vordert Assbel het verschil tussen het betaalde en de begrote bedragen (twee maal € 8.950,- voor de boekjaren 2006 en 2007) ad € 20.893,78. Deze vordering is afgewezen op de grond dat niet tijdig is gereclameerd.

4.2. De reconventionele vordering 4.2.1. Grief 1d heeft betrekking op de afwijzing van de reconventionele vordering, rov. 3.15 van het tussenvonnis. De grief is toegelicht onder punt 6 van de memorie van grieven.

4.2.2. Assbel voert eerst aan dat, nu [geintimeerde] haar afspraken niet is nagekomen, [geintimeerde] niet te goeder trouw een beroep kan doen op de algemene voorwaarden (bedoeld is artikel 10 van die voorwaarden), althans dat een zodanig beroep in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Tussen partijen staat vast dat Assbel ten aanzien van de wel door haar betaalde facturen niet binnen de reclameperiode van dertig dagen schriftelijk heeft gereclameerd. Assbel stelt wel mondeling te hebben gereclameerd.

Het hof verwerpt dan dit beroep van Assbel. Artikel 10 van de algemene voorwaarden strekt er immers toe om ná de reclameperiode van dertig dagen elke discussie over de hoogte van de factuurbedragen uit te sluiten, dus ook de discussie over de vraag of de gemaakte kosten terecht in rekening zijn gebracht. Assbel wil de factuurbedragen (althans de betaalde factuurbedragen) toch weer ter discussie stellen. Het is geenszins onbegrijpelijk dat [geintimeerde] deze discussie niet wenst te voeren en het is dan ook niet onredelijk dat zij om haar doel te bereiken een beroep doet op haar algemene voorwaarden. De enkele omstandigheid dat Assbel stelt dat [geintimeerde] haar afspraken niet is nagekomen – hetgeen [geintimeerde] gemotiveerd betwist – is ontoereikend om de discussie over deze stelling toch open te stellen, in afwijking van de algemene voorwaarden, waartoe ook Assbel zich heeft verbonden.

4.2.3. Assbel voert ten tweede aan dat artikel 10 van de algemene voorwaarden niet is gesanctioneerd met een van verval van het recht alsnog te reclameren. Het hof verwerpt deze stelling.

Artikel 10 bepaalt voldoende duidelijk dat na de reclametermijn niet meer kan worden opgekomen tegen onjuistheden in de facturering. Een andere betekenis zou deze bepaling zinledig maken.

Ook de stelling van Assbel dat dit artikel 10 onvolledig is omdat een sanctie ontbreekt en dat deze onvolledigheid of onduidelijkheid aan de opsteller van de algemene voorwaarden, [geintimeerde], moet worden toegerekend faalt. De bepaling is voldoende duidelijk en volledig, in die zin dat elke discussie (in rechte) over de inhoud van de facturen is afgesneden, waarbij niet ter zake doet of dit verval van rechten wordt genoemd of anderszins.

4.2.4. Grief 1d faalt en leidt ertoe dat Assbel niet kan terugvorderen hetgeen zij inmiddels aan [geintimeerde] heeft betaald. De beslissing van de kantonrechter in reconventie dient derhalve te worden bekrachtigd.

4.3. De vorderingen in conventie 4.3.1. De grieven 1, 1a, 1b en 1c hebben betrekking op de vorderingen in conventie. Grief 1d is hiervoor behandeld. Grief 1e heeft geen zelfstandige betekenis.

Voor zover in grief 1c wordt geklaagd over toewijzing van het gevorderde bedrag van € 1.288,18 in rov. 2.4 van het eindvonnis is de grief gegrond want een dergelijk bedrag wordt niet gevorderd. Waar

67

dit bedrag op is terug te voeren blijkt niet uit de stukken en wordt ook niet toegelicht in de grieven.

Gegrondheid van deze grief heeft overigens geen zelfstandige betekenis. De kantonrechter heeft beide factuurbedragen, namelijk ad € 1.261,70 en ad € 1.933,45, totaal € 3.195,15 inclusief btw toegewezen, zoals gevorderd op gronden uiteengezet in het tussenvonnis.

De subgrieven 1, 1a en 1b keren zich tegen rov. 3.5, resp. 3.9 resp. 3.11 van het tussenvonnis (een rov. 3.10 ontbreekt in het vonnis).

4.3.2. In rov. 3.5 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat door Assbel op zichzelf niet is bestreden dat de aan beide facturen ten grondslag liggende werkzaamheden van [geintimeerde] ook daadwerkelijk door [geintimeerde] zijn uitgevoerd, zodat van de juistheid hiervan dient te worden uitgegaan. Deze vaststelling is in hoger beroep niet betwist. Evenmin is door Assbel betwist dat de uitgevoerde werkzaamheden de gefactureerde bedragen rechtvaardigen. Ook daarvan dient te worden uitgegaan.

Assbel betwist de gefactureerde bedragen verschuldigd te zijn waartoe zij zich eerst beroept op een nadere afspraak met [geintimeerde].

De kantonrechter heeft overwogen en beslist dat aldus sprake is van een zogenaamd bevrijdend verweer zodat de bewijslast van die afspraak – die door [geintimeerde] gemotiveerd wordt betwist – op Assbel rust. Assbel heeft dit bewijs niet geleverd (zij heeft afgezien van bewijslevering) waarna het verweer gegrond op deze afspraak is afgewezen.

In grief 1 wordt gesteld dat dit oordeel van de kantonrechter onjuist is. In de toelichting op de grief wordt deze stelling niet uitgewerkt.

Naar het oordeel van het hof faalt de grief. Het beroep van Assbel op een nadere afspraak is een zelfstandig en bevrijdend verweer. Het verweer houdt immers niet een betwisting in van één van de stellingen van [geintimeerde] ([geintimeerde] heeft deze nadere afspraak niet gesteld) en strekt ertoe Assbel te bevrijden uit een door [geintimeerde] gestelde verplichting die, ook volgens Assbel, tussen partijen in beginsel geldt, namelijk de verplichting voor Assbel om de facturen van [geintimeerde], uit hoofde van de niet door Assbel betwiste overeenkomst van 5 april 2007, te betalen.

In hoger beroep heeft Assbel wel een algemeen bewijsaanbod gedaan maar daaruit, en uit de overige stellingen van Assbel, heeft het hof niet kunnen afleiden dat Assbel alsnog wenst te worden toegelaten tot het leveren van dat bewijs waartoe zij reeds door de kantonrechter was toegelaten, maar waar zij vanaf heeft gezien. Het hof ziet dus geen aanleiding Assbel toe te laten tot bewijslevering. Grief 1 leidt derhalve niet tot een andere beslissing.

4.3.3. [geintimeerde] heeft zich ook ten aanzien van de in geding zijnde facturen van 22 juli 2009 en 25 september 2009 op het standpunt gesteld dat daartegen niet tijdig schriftelijk zou zijn gereclameerd (p. 2 CvR/A). Assbel heeft ten aanzien van de factuur van 22 juli 2009 niet aangetoond dat zij schriftelijk heeft gereageerd. In zoverre geldt dan wat hiervoor in de reconventie is beslist. Ten aanzien van de factuur van 25 september 2009 is bij brief van 23 oktober 2009, dus tijdig bezwaar gemaakt. Het verweer van [geintimeerde], dat alleen een beroep is gedaan op de gestelde, niet bewezen, afspraak faalt. Voor het uitoefenen van het onderhavige reclamerecht is voldoende vast te stellen dat Assbel niet bereid bleek te betalen. Ten aanzien van deze factuur van 25 september 2009 overweegt het hof als volgt.

4.3.4. Assbel voert aan, kort gezegd, dat zij het in de factuur van 25 september 2009 genoemde bedrag niet hoeft te betalen omdat, in aanmerking nemende wat al betaald is, dit bedrag ver uitgaat boven het in de brief van 5 april 2007 begrote bedrag en er geen nader overleg heeft plaatsgevonden of nadere prijsafspraken zijn gemaakt, zoals voorzien in de overeenkomst van 5 april 2007.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

In rov. 3.9 heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat de in die brief genoemde ‗aanvullende werkzaamheden‘ niet zien op de daarvoor opgesomde werkzaamheden. Daaruit heeft de kantonrechter afgeleid, in rov. 3.11, dat ten aanzien van de overeengekomen werkzaamheden geen overleg behoefde plaats te vinden, ‗ook niet indien deze kosten de in de brief genoemde begrote kosten zouden overschrijden‘.

68

Assbel heeft deze uitleg van de brief via haar grieven bestreden.

Het hof kan de kantonrechter – en [geintimeerde] die deze opvatting deelt - niet volgen.

Wanneer, zoals hier, specifieke bedragen voor de uit te voeren werkzaamheden worden begroot en geoffreerd dan hoeft de opdrachtgever niet elke overschrijding van die begroting zonder meer te aanvaarden, zelfs niet als juist is de uitleg van wat de aanvullende werkzaamheden inhouden, als door de kantonrechter gegeven, al juist zou zijn. [geintimeerde] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat bij een begroting van ongeveer twee maal € 8.950,- exclusief btw, zijnde € 21.301,- inclusief btw, meer dan het dubbele in rekening is gebracht namelijk in totaal € 42.194,78 inclusief btw. Daarbij komen nog het van Assbel gevorderde bedrag van € 3.195,15 inclusief btw en de eventueel van de andere twee vennootschappen daarboven gevorderde bedragen.

De genoemde totaalbedragen hebben weliswaar betrekking op werkzaamheden ten behoeve van de drie ondernemingen, maar [geintimeerde] heeft niet gesteld, zelfs niet onderbouwd, dat haar werkzaamheden ten behoeve van Assbel niet ongeveer het dubbele hebben bedragen van hetgeen werd begroot en geoffreerd. Het had op de weg van [geintimeerde] als eiseres gelegen om haar vordering toereikend te onderbouwen, mede in het licht van het gevoerde verweer. Dat zij heeft zij nagelaten. Het hof gaat er derhalve vanuit dat Assbel veel meer in rekening is gebracht dan begroot en geoffreerd en dat de onderhavige vorderingen daar nog eens bovenop komen.

Naar het oordeel van het hof is wel enige overschrijding van de begroting denkbaar, maar de onderhavige kostenoverschrijding is dermate hoog en afwijkend van wat was geoffreerd dat [geintimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van de laatste factuur, die welke thans in geschil is. [geintimeerde] heeft immers niet betwist dat zij Assbel niet tijdig heeft kenbaar gemaakt dat deze kosten alsnog betaald zou moeten. Ook blijkt niet van gemaakte afspraken met betrekking tot de overschrijding van de begroting. Assbel heeft zich dan ook niet (tijdig) kunnen beraden op voortzetting van de relatie. Een deugdelijke waarschuwing en behoorlijk overleg over de ontstane situatie waren wel vereist, zo niet op grond van de overeenkomst van 5 april 2007 dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. [geintimeerde] is evenwel, zonder zich de belangen van Assbel aan te trekken en zonder acht te slaan op haar eigen begroting, doorgegaan met factureren. Gelet op de mate van overschrijding van de begrote bedragen, en in aanmerking nemende dat Assbel al aanzienlijk meer heeft betaald dan was begroot, staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat [geintimeerde] de afsluitende werkzaamheden factureert zoals zij heeft gedaan en is het onaanvaardbaar dat zij daarvan betaling verlangt. Assbel hoefde, nadat zij had geprotesteerd tegen het toesturen van steeds maar nieuwe facturen, niet meer te verwachten dat haar deze laatste factuur ook nog in rekening zou worden gebracht.

Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] nog een opgave gedaan van correspondentie waaruit zou blijken dat er veel extra werkzaamheden door [geintimeerde] zijn verricht die als aanvullend, in de door de kantonrechter gebezigde zin, kunnen worden aangemerkt. Wat daar ook van mogen zijn, [geintimeerde] heeft deze aanvullende werkzaamheden niet van een prijs voorzien zodat het hof niet kan vaststellen in hoeverre er aanvullende kosten, bovenop het begrote bedrag, verschuldigd zijn en of deze aanvullende kosten alsnog betaling van de geclaimde facturen rechtvaardigen. [geintimeerde] heeft nog aangevoerd dat Assbel haar administratieve gegevens ondeugdelijk zou hebben aangeleverd hetgeen extra kosten met zich bracht. Als deze stelling al juist is dan had het op de weg van [geintimeerde] gelegen om, aanstonds na de constatering van dit gebrek, een aanvullende begroting aan Assbel voor te leggen, die zich dan had kunnen beraden over het afbreken van de relatie dan wel op het op een andere wijze aanleveren van de gegevens dan wel de aanvaarding van de nieuwe begroting. Nu [geintimeerde] zo‘n aanvullende begroting niet heeft opgesteld blijft zij gebonden aan de oorspronkelijke offerte. Op grond van die offerte komt haar betaling van de laatste factuur niet toe.

Een en ander leidt ertoe dat de vordering in conventie voor wat betreft de factuur van 25 september 2009 alsnog moet worden afgewezen. De daarover toegewezen handelsrente deelt dit lot.

4.3.5. Grief 2, die betrekking heeft op de proceskosten is gegrond. De proceskosten in eerste aanleg in conventie worden gecompenseerd.

69

4.4. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep, maar alleen voor zover daarin Assbel in conventie is veroordeeld om het bedrag genoemd in de factuur van 25 september 2009 (â‚Ź 1.933,45), vermeerderd met wettelijke handelsrente, aan [geintimeerde] te betalen en ten aanzien van de proceskosten in conventie; en in zoverre opnieuw recht doende: wijst de vordering in conventie tot betaling van â‚Ź 1.933,45 inclusief btw vermeerderd met de wettelijke handelsrente alsnog af; hiermee komt de eerste alinea van het dictum in conventie van het vonnis van 5 januari 2011 te luiden: veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan eiseres te betalen een bedrag van â‚Ź 1.261,70 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 5 augustus 2009 tot aan de dag der voldoening; compenseert de proceskosten in conventie in eerste aanleg gevallen aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt; bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van hof onderworpen, voor het overige; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.

70

LJN: BV9577, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.070.892 & HD 200.074.641 T Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

20-03-2012 21-03-2012 Civiel overig Hoger beroep EXONERATIE; RELATIVITEIT . . . . .

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.070.892 en HD 200.074.641 arrest van de vierde kamer van 20 maart 2012 in de zaken van: zaaknummer HD.200.070.892: [X.], h.o.d.n. Teken- en Adviesbureau "Tekholl", zaakdoende te [zaaksplaats], principaal appellant, incidenteel ge誰ntimeerde advocaat: mr. H.A. Bravenboer, tegen: Veka Scheepsbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], principaal ge誰ntimeerde, incidenteel appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2010 - hersteld bij exploot van 21 juli 2010 - ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 juni 2010 tussen principaal ap-pellant als een van de gedaagden in vrijwaring en principaal ge誰ntimeerde als eiseres in vrijwaring. zaaknummer HD.200.074.641 Veka Scheepsbouw B.V.,

71

gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Toezichteenheid Scheepvaart, voorheen Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Divisie Scheepvaart), gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. drs. H.J.S.M. Langbroek, op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis in vrijwaring van 23 juni 2010 tussen appellante als eiseres in vrijwaring en geïntimeerde als een van de gedaagden in vrijwaring.

4. De beoordeling 4.9. Metaalunievoorwaarden 4.9.1. De rechtbank heeft overwogen dat op de overeenkomst de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Tegen dat oordeel is de incidentele grief 1 van Veka gericht.

4.9.2. Op 25 juni 2002 zond Veka een faxbericht aan Tekholl, luidende als volgt: Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud sturen wij u de volgende tekeningen van ons nieuwe ontwerp voor een beunschip. (…)

Wilt u voor ons een offerte maken voor het maken van een grootspanttekening.

Onderaan staat met pen genoteerd: tel. 3.7.2002 (…) + 85 h € 31,-- richtprijs.

4.9.3. Op 4 juli 2002 zond Veka een e-mailbericht aan Tekholl, luidende als volgt: Hierbij stuur ik u de tekeningen. (…)

Bij dezen dan ook de opdracht om dit uit te voeren op urenbasis.

4.9.4. Op 10 juli 2002 zond Tekholl aan Veka een orderbevestiging, waarin werd verwezen naar een orderdatum van 4 juli 2002 (per fax), luidende als volgt: Onder dank hebben wij het genoegen u hierbij de orderbevestiging te doen toekomen (…)

De verrichte werkzaamheden zullen op basis van nacalculatie worden gefactureerd. Ons uurtarief bedraagt € 31,-- exclusief btw.(…)

Betalingscondities: 30 dagen na factuurdatum.

Op onze transacties zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN van toepassing (zie bijlage).

4.9.5. Veka stelt dat de overeenkomst tot stand is gekomen met het e-mailbericht van 4 juli 2002, hetgeen Tekholl betwist. Volgens Tekholl is de overeenkomst eerst met de orderbevestiging van 10 juli 2002 - waartegen niet is geprotesteerd - tot stand gekomen.

4.9.6. De eerdere contacten verliepen, zo begrijpt het hof, per telefoon; de eerste schriftelijke stuk-ken van Veka waren de in r.o. 4.2.5 genoemde fax van 25 juni 2002 en de email van 4 juli 2002 en het eerste stuk van Tekholl was de in r.o. 4.2.6 genoemde orderbevestiging van 10 juli 2002. Tekholl kon niet eerder dan in dàt stuk verwijzen naar de Metaalunievoorwaarden; tegelijk moet ermee reke-ning worden gehouden dat dit het sluitstuk was van de onderhandelingen zodat Tekholl niet eenzijdig de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden kon stipuleren.

72

4.9.7. De redenering van Veka dat met het e-mailbericht van 4 juli 2002 de opdracht werd gegeven (en dus tot stand was gekomen) is onjuist. Een opdracht moet immers door de opdrachtnemer worden aanvaard. De e-mail bevat ook geen samenvatting van beweerdelijk eerder gemaakte afspraken.

Van een "aanvaarding van de offerte" (memorie van antwoord sub 265) van Tekholl blijkt dan ook niets.

4.9.8. Zelfs al zou in de eerdere telefoongesprekken duidelijkheid zijn verkregen omtrent prijs en uit te voeren werkzaamheden, dan nog is in het maatschappelijk verkeer tussen bedrijven - hoewel niet vereist - niet ongebruikelijk dat een en ander schriftelijk wordt bevestigd, al dan niet onder toevoe-ging van uitwerkingen op onderdelen en/of nadere bedingen.

4.9.9. Dat is over en weer gebeurd met de e-mail van 4 juli 2002 en de brief van 10 juli 2002. Als dan niet tegen die schriftelijke bevestigingen over en weer wordt geprotesteerd, mogen partijen over en weer aannemen dat op basis van die correspondentie de overeenkomst is gesloten, in casu dus inclusief de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden waarmee Veka geacht moest worden stilzwijgend te hebben ingestemd. Omtrent andere feiten waaruit van een eerdere "aanvaarding" door Tekholl van een door Veka gegeven opdracht - zonder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden - kan blijken is door Veka onvoldoende gesteld.

4.9.10. Veka wijst erop dat Tekholl niet behoort tot de branche waarin de Metaalunievoorwaarden worden gebruikt, en dat Veka zelf 贸贸k die voorwaarden niet gebruikt.

Dat betekent echter niet meer dan dat de situatie van art. 6:235 lid 3 niet van toepassing is.

Dat Tekholl niet tot die branche behoort laat evenwel onverlet dat het hem vrijstaat de toepasselijkheid van die voorwaarden te bedingen.

4.9.11. Veka stelt dat die voorwaarden haar niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Dat is echter voor toepasselijkheid van die voorwaarden geen vereiste. Het niet ter hand stellen kan wel grond opleveren voor vernietiging.

Gelet op het voorgaande faalt grief 1 in het incidenteel appel.

4.10. Vernietigbaarheid 4.10.1. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat Veka in eerste aanleg geen beroep op vernietigbaarheid heeft gedaan. Het standpunt van Veka impliceert evenwel dat Veka in hoger beroep dat beroep op vernietigbaarheid alsnog wenst te doen; zij heeft dat expliciet herhaald bij akte van 15 november 2011 onder 3 sub iii.

4.10.2. Weliswaar stelt Veka in de memorie van antwoord sub 257 dat nergens uit zou blijken en door Tekholl niet zou zijn aangetoond dat deze daadwerkelijk aan Veka ter hand zijn gesteld, doch zij betwist niet met zoveel woorden dat deze in feite wel bij de opdrachtbevestiging waren gevoegd.

Het hof neemt echter aan dat Veka feitelijk wel heeft bedoeld te betwisten dat zij met de opdrachtbevestiging ook de voorwaarden heeft ontvangen.

Dan moet tegelijk wel worden geconstateerd dat noch van enig protest van Veka tegen de toepasselijkverklaring van de Metaalunievoorwaarden is gebleken, noch door Veka tegen het ontbreken van de beweerdelijk in bijlage gevoegde Metaalunievoorwaarden is geprotesteerd.

4.10.3. In het navolgende gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat Veka de Metaalunievoorwaarden, in weerwil van de vermelding op de opdrachtbevestiging, niet heeft ontvangen.

4.10.4. Tekholl heeft onder verwijzing naar producties gesteld dat Veka in de loop van het jaar 2001 diverse overeenkomsten heeft gesloten met werven die allemaal werken onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden. Voorts wijst Tekholl erop dat Veka zelf ook algemene voorwaarden hanteert welke een uitgebreid exoneratiebeding bevatten.

4.10.5. In reactie daarop heeft Veka bij akte van 15 november 2011 gesteld dat zij inderdaad in 2001 met diverse werven overeenkomsten heeft gesloten onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden, doch dat daarvoor ten eerste geldt dat die werven behoren tot de branche waarvoor die voorwaarden bedoeld zijn (hetgeen Tekholl niet was zodat Veka op de toepasselijkheid daarvan niet bedacht behoefde te zijn) en ten tweede geldt dat de inhoud van de voorwaarden, naar Tekholl wist, voor Veka uiterst bezwaarlijk was omdat Tekholl wist dat hij tegen dit soort fouten niet verze-kerd was.

4.10.6. Wat het tweede argument betreft: dit komt aan de orde bij de bespreking hierna van het beroep van Veka op art. 6:233a sub 1 BW. Wat het eerste argument van Veka betreft: het hof verwerpt dit argument. Het gaat in dit

73

stadium enkel om de vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden in verband met een eventueel verzuim om deze aan Veka ter hand te stellen.

Ten eerste - en dat maakt overigens ook begrijpelijk waarom Veka niet protesteerde tegen het gestelde ontbreken van de algemene voorwaarden als bijlage bij de orderbevestiging - waren die voorwaarden aan Veka kennelijk goed bekend, gelet op de ervaringen die zij daarmee reeds had.

Ten tweede doet niet ter zake dat anders dan de werven waarmee Veka in 2001 had gecontracteerd, Tekholl niet tot de branche behoorde waarvoor de Metaalunievoorwaarden primair bedoeld waren.

Door de verwijzing naar die voorwaarden werden deze toepasselijk, ook al zou Veka het ongebruikelijk hebben gevonden dat Tekholl die voorwaarden hanteerde.

4.10.7. Het hof verwijst naar HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977 (Geurtzen-Kampstaal), waarin in r.o.

3.4 onder meer is overwogen: Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpar-tij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaar-den kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.10.8. Naar 's hofs oordeel valt ook het onderhavige geval, waarin Veka uit anderen hoofde goed bekend was met het bestaan en inhoud van de Metaalunievoorwaarden, meer in het bijzonder het daarin voorkomende exoneratiebeding, binnen de door de Hoge Raad getrokken grenzen van de categorie gevallen waarin op het (eventuele) ontbreken van de terhandstelling geen beroep kan worden gedaan.

4.10.9. Bij deze stand van zaken komt Veka er dus geen beroep op toe dat de voorwaarden haar niet tijdig ter hand zouden zijn gesteld. Dat betekent dat ook niet verder door bewijslevering vastge-steld behoeft te worden of die voorwaarden met orderbevestiging waren meegezonden dan wel op andere wijze tijdig aan Veka ter hand zijn gesteld.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en niet vernietigd dienen te worden op grond van het feit dat deze niet tijdig ter hand zouden zijn gesteld.

Gelet op het voorgaande faalt grief 2 in het incidenteel appel.

4.11. Exoneratiebeding 4.11.1. Artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2001 (prod. 2 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) luidt als volgt: 13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

13.2 Niet voor vergoeding in aanmerking komt: a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst; b. opzichtschade ‌; c. schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen.

4.11.2. Tekholl wijst erop dat volgens art. 13.1 hij alleen aansprakelijk is als de schade het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een (eventuele) tekortkoming zijnerzijds.

4.11.3. De eerste volzin van art. 13.1 lijkt een aansprakelijkheid voor de gevolgen van tekortkomingen te constitueren. Aansprakelijkheid voor de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming vloeit echter primair voort uit de wet. Dit is anders indien die aansprakelijkheid is uitgesloten of beperkt.

Naar de letter genomen lijkt de eerste volzin van art. 13.1 geen uitsluiting of beperking in te houden.

Toch is dat de kennelijke bedoeling van die eerste volzin, die anders zinledig zou zijn. Bedoelde eerste volzin dient aldus gelezen te worden, dat uitsluitend in het aldaar bedoelde geval aansprakelijk-

74

heid bestaat, en anders niet.

4.11.4. Voor de vraag of - aannemende dat de exoneratieclausule onaantastbaar is - de in deze eerste volzin omschreven beperking er in concreto toe zou leiden, dat Tekholl geheel van aansprakelijkheid zou worden gevrijwaard, dient dus vast komen te staan dat er ook andere oorzaken (dan oorzaken welke aan Tekholl vallen toe te rekenen) voor het verlies van het schip zijn geweest. Dat zou leiden tot de noodzaak van bewijslevering.

Om redenen van proceseconomische aard zal het hof eerst de verdere grondslagen voor een eventuele (gehele) beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid bezien.

4.11.5. De tweede volzin van art. 13.1 houdt een nadere beperking van de - eventuele - schadevergoedingplicht in. Tekholl was wel verzekerd, maar de kern van haar prestatie is juist niet verzekerd en volgens Tekholl is dat ook niet mogelijk, ongebruikelijk of onbetaalbaar en waar nodig biedt hij dat te bewijzen aan.

Het hof bespreekt deze kwestie verderop.

4.11.6. Veka beroept zich op art. 6:233 aanhef en sub a BW (onredelijk bezwarend beding); volgens Tekholl komt aan Veka een beroep daarop niet toe gelet op art. 6:235 lid 1 aanhef en sub a. (om-vang onderneming Veka).

4.11.7. Uit de parlementaire geschiedenis op art. 6:235 BW blijkt dat niet doorslaggevend is of de jaarrekening gepubliceerd had behoren te worden, doch of deze daadwerkelijk is gepubliceerd.

Art. 2:362 BW definieert de jaarrekening als een balans plus een winst- en verliesrekening.

Vast staat dat door Veka over de jaren 2000-2002 telkens enkel een balans en geen winst- en verliesrekening is gepubliceerd. Het publiceren van enkel een balans kan niet worden gekwalificeerd als het publiceren van een jaarrekening. Art. 6:235 lid 1 sub a BW is dus niet van toepassing.

4.11.8. Veka kan dus, indien daarvoor voldoende gronden zijn, een beroep doen op art. 6:233 aanhef en sub a BW. 4.12. Exoneratiebeding onredelijk bezwarend 4.12.1. De vraag of een beding, in dit geval een exoneratiebeding, onredelijk bezwarend is, dient strikt genomen - onderscheiden te worden van de vraag of in een concreet geval, gelet op alle omstandigheden van dat geval, een beroep op zo'n beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Toch zullen in de praktijk bij de beantwoording van beide vragen deels dezelfde facetten een rol spelen 4.12.2. Blijkens het hiervoor genoemde artikel zijn relevante gezichtpunten: a) de aard van de overeenkomst b) de overige inhoud van de overeenkomst c) de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen d) de wederzijds kenbare belangen van partijen e) de overige omstandigheden van het geval.

4.12.3. In dit geval komen daar de volgende specifieke toetspunten bij: f) de strekking van de door Tekholl te verrichten werkzaamheden g) de omvang en deskundigheid van zijn bureau, en de plaats daarvan in de productieketen h) de omvang van de opdracht en het financiĂŤle belang daarvan i) het gegeven dat de veiligheid op het water mede met de door Tekholl te verrichten prestaties in het geding was j) het bedrag waarvoor de tekenopdracht is aangenomen k) het totale bedrag van de kosten van opdracht tot de bouw van het schip l) het gegeven dat het niet om een aansprakelijkheidsbeperking of -uitsluiting zou gaan, maar om een schadebeperkingsbeding m) het gegeven dat het beding betrekking had op de kernprestatie van Tekholl.

4.12.4. De ernst van de (eventuele) fout van Tekholl en de mate waarin naar de toenmalige stand van de techniek de tekortkoming van Tekholl als meer of minder ernstig dient te worden gekwalifi-ceerd zijn facetten welke niet zozeer de vernietigbaarheid van het beding zouden raken, als wel de vraag of en in hoeverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op dat beding een beroep kan worden gedaan.

4.13. Exoneratie voor eigen fouten

75

4.13.1. Voorop moet worden gesteld, dat - behoudens opzet of gekwalificeerde vormen van schuld zoals hierna in r.o. 4.15 nader te omschrijven - als regel ook voor eigen tekortkomingen de aansprakelijkheid kan worden beperkt of uitgesloten. Zou dat niet het geval zijn, dan zou een exoneratiebeding bijna nooit enige bescherming kunnen bieden.

Een en ander dient bezien te worden tegen de achtergrond van het volgende.

De aard van de door Tekholl te verrichten werkzaamheden brengt met zich, dat er een grote discrepantie bestaat tussen de geldelijke waarde van de door hem te verrichten prestatie en de potentiële gevolgen als daarbij fouten zouden worden gemaakt. Zonder exoneratieclausule of deugdelijke verzekering (waarover meer) zou het voortbestaan van een bedrijf als het onderhavige in gevaar komen indien elke fout, welke potentieel omvangrijke schade zou kunnen veroorzaken, tot een vergoedingsplicht aanleiding zou kunnen geven, als de aansprakelijkheid niet zou kunnen worden uitgesloten (of verzekerd, waarover meer).

Het zou dan het in de praktijk schier ondoenlijk zijn om mee te doen aan het economisch verkeer en daarin een beroep uit te oefenen, hetgeen onwenselijk is.

4.13.2. Exoneratie voor kernprestatie 4.13.3. De kwestie dat in het onderhavige geval de "kernprestatie" van Tekholl ter discussie staat, vertoont twee aspecten: ten eerste de vraag of de aansprakelijkheid voor een tekortkoming ten aanzien van die kernprestatie uitgesloten of beperkt kan worden, en ten tweede of Tekholl voor eventue-le fouten betreffende zijn kernprestatie verzekerd had behoren te zijn. Laatstbedoelde vraag komt verderop afzonderlijk aan de orde. Thans gaat het erom of uitsluiting van de aansprakelijkheid, ook voor fouten betreffende de kernprestatie, al dan niet bij voorbaat onmogelijk moet worden geacht 4.13.4. Het hof verwijst naar HR 12 juli 2002, LJN AE2377. Bij laatstgenoemd arrest werd een arrest van dit hof van 17 mei 2000 vernietigd. In de cassatieprocedure werd echter een overweging van het hof, luidende: De tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarden uit 1986 bevatten een exoneratieclausule, waarop een restrictie was aangebracht in die zin dat deze werd beperkt door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze eisen kunnen geacht worden minstens de gevallen van opzet of grove schuld, zoals omschreven in de latere voorwaarden uit 1992, te omvatten doch zijn daartoe, niet beperkt.

Niet elke tekortkoming, zelfs niet elke ernstige tekortkoming impliceert dat de leverancier zich naar eisen van redelijkheid en billijkheid nimmer op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Indien echter een ernstige fout, van structurele aard, is gemaakt met betrekking tot datgene wat als de kernprestatie moet worden aangemerkt, zal veelal een beroep op een exoneratieclausule die de aansprakelijkheid voor gevolgschade geheel uitsluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.niet door de cassatiemiddelen bestreden en dus niet expliciet door de Hoge Raad beoordeeld. Dit laat on-verlet dat het gehele arrest is vernietigd.

4.13.5. Het hof verwijst voorts naar Gerechtshof Arnhem 16 januari 2001, LJN AE0834, waarin on-der meer werd overwogen: Voor zover het betreft de schade als gevolg van het feit dat de borstelcarrousel de overeengekomen capaciteit van 60 producten per minuut niet haalde, en voor zover zulks rechtens voor rekening van Van den B… komt (vergelijk de rov. 5.19 en 5.20), komt Van den B… naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op die exoneratieclausule, aangenomen al dat sprake is van een prototype, waar toch die clausule geen afbreuk kan doen aan de juist uitdrukkelijk tussen partijen afgesproken — en dus een kernprestatie zijnde — capaciteit van de borstelcarrousel.

4.13.6. Van een bepaalde "toegezegde" eigenschap (zoals bedoeld in het door het Hof Arnhem berechte geval) is in het onderhavige geen sprake was.

In de uitspraak van dit hof van 17 mei 2000 ligt niet besloten dat exoneratie ten aanzien van een kernprestatie te allen tijde onmogelijk zou zijn.

4.13.7. Naar 's hofs oordeel is het gegeven dat een exoneratie mede de "kernprestatie" betreft in het algemeen onvoldoende grond om bij voorbaat die exoneratie onredelijk bezwarend te achten. Pas bij de beoordeling van die vraag in het concrete geval - waarbij ook andere relevante omstandighe-den betrokken kunnen worden - zal kunnen worden beoordeeld of het beroep op die exoneratie naar

76

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.13.8. De rechtbank overwoog dat het niet gaat om een aansprakelijkheidsuitsluiting, maar om een schade(vergoedings-)beperking. In zijn uitwerking komt dit echter op hetzelfde neer. Het hof acht dit aspect dan ook van ondergeschikt belang bij het oordeel over de vraag of het gaat om een onredelijk bezwarend beding.

4.13.9. Het hof komt tot de tussenconclusie, dat de feiten en omstandigheden als hiervoor geformuleerd sub a) tot en met m), niet leiden tot de conclusie dat het gaat om een bij voorbaat onredelijk bezwarend beding. De vraag of het beroep daarop in de concrete situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn komt verderop aan de orde.

4.14. (On)aanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratie 4.15. A) Opzet of bewuste roekeloosheid 4.15.1. Uitgaande van de geldigheid van het beding dient eerst dient bezien te worden of er sprake is van opzet, of van enige andere vorm van gekwalificeerde verwijtbaarheid welke met zich zou brengen dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar zou zijn.

Bij de hier bedoelde vormen van "gekwalificeerde verwijtbaarheid" valt te denken aan met opzet ge-lijk te stellen schuld, aan schuld welke gelijk te stellen valt met het strafrechtelijk begrip "voorwaar-delijk opzet", aan (bewuste) roekeloosheid, en aan andere vormen van schuld welke alle duiden op een welbewuste grove veronachtzaming van de bekende belangen van de wederpartij. Daarin ligt besloten dat niet elke fout als zodanig opzet of bewuste roekeloosheid (etc.) kwalificeert, zelfs niet elke tamelijk ernstige fout, ook al zijn de gevolgen wel zeer ernstig.

4.15.2. De Onderzoeksraad schetst in haar rapport een beeld van een in de loop der tijden gegroeide praktijk, waarbij - in het precomputertijdperk - geen arbeidsintensieve berekeningen werden gemaakt, maar waarin met benaderingsmodellen werd gewerkt welke voor een belangrijk deel op traditie waren gebaseerd. Feitelijk werkte het overgrote deel van de ontwerpers op die wijze, ook de SI en de klassenbureaus.

4.15.3. Veel van de veiligheidsvoorschriften welke in de ruimtevaart, scheepvaart, de luchtvaart, het wegverkeer, de industrie, of welke tak van bedrijvigheid dan ook gelden, vloeien voort uit reacties op eerdere ongevallen. Met de rekenkracht van de huidige computers is het vaak wel mogelijk om mogelijke toekomstige scenario's te berekenen en - proactief - op basis daarvan bepaalde veiligheidsvoorschriften op te stellen, doch kennelijk was dit naar het hof begrijpt omstreeks 2002 in de scheepsbouw, in elk geval van binnenschepen, nog geen gemeengoed.

4.15.4. Veka omschrijft haar verwijten in het bijzonder in randnummers 98 tot en met 151 van haar memorie van antwoord, tevens grieven in het incidenteel appel. Zij ontleent haar standpunten deels aan het rapport van de Onderzoeksraad, deels aan het rapport van TF. 4.15.5. In randnummers 183-187 omschrijft zij voorts waarom er volgens haar sprake is van zo'n ernstige vorm van schuld van Tekholl, dat aan deze een beroep op de schadebeperkingsclausule niet toe komt.

Volgens Veka is sprake van opzet/(bewuste) roekeloosheid (randnr. 183 en 184), van grove schuld en aan opzet grenzende (bewuste) roekeloosheid (185), en was de kans de kans van het breken van het schip groot en heeft Tekholl deze voor lief genomen (187).

4.15.6. Volgens Veka a) heeft Tekholl de GL-rules onjuist toegepast en in het bijzonder het negatief buigend moment niet berekend (98-119), b) heeft Tekholl ontwerphulpmiddelen gebruikt die in dit geval niet toegepast dienden te worden (120136); c) voldeed het ontwerp met dit alles dan ook niet aan de eisen van de erkende klassenbureaus (137151).

4.16. Ad a, ontbreken berekeningen negatief buigend moment.

4.16.1. Het hof merkt in de eerste plaats op dat het hof behoefte heeft aan een nadere uitleg door partijen.

Immers, volgens Veka (die zich baseert op het rapport van de Onderzoeksraad) had Tekholl verzuimd het cruciale negatief buigend moment te berekenen. Een negatief buigend moment zorgt ech-

77

ter voor trekspanningen aan de bovenkant en duwkrachten aan de onderkant van het schip (hogging, kattenrug). Feitelijk is echter sprake geweest van sagging, doorgezakte paardenrug, dus een (gegeven de constructie) te groot positief buigend moment. Overigens is dat volgens Veka ook verkeerd door Tekholl berekend.

Niet uitgesloten kan worden (zie ook r.o. 4.1.5) dat er sprake is van vergissingen of van inconse-quent taalgebruik. Een en ander behoeft nadere uitleg. Dat geldt tevens voor het slot van r.o. 4.7.10.2.

4.16.2. Veka wijst er met name op dat het negatief buigend moment door Tekholl niet was bere-kend.

Dat staat in het rapport van de Onderzoeksraad, doch blijkt volgens Veka ook uit het rapport van Techno Fysica (zie r.o. 4.7.10.2) Volgens Veka (randnr. 109) heeft Tekholl daarmee "ernstig verwijtbaar" gehandeld.

4.16.3. Door Veka wordt, zo begrijpt het hof, in het bijzonder: - het ontbreken van de berekening van het negatief buigend moment - het toepassen van de tabellen buiten het daarvoor geldende toepassingsgebied aangehaald als de cruciale fouten van Tekholl, waardoor de schade veroorzaakt is en waarin de aan Tekholl te maken verwijten (inhoudende opzet en/of bewuste roekeloosheid) besloten liggen.

Als gevolg daarvan, aldus Veka, ontbrak een correcte berekening van de langsscheepse sterkte welke dan ook vergaand onvoldoende was, gelet op het hoge (positief) buigend moment midscheeps in geladen toestand.

- 4.16.4. In zijn memorie van grieven heeft Tekholl gesteld dat hij buigende momenten en weerstandsmomenten had berekend, en sub 74 had hij uitdrukkelijk betwist dat een essentiële bereke-ning niet zou zijn uitgevoerd waarbij hij aanvoerde de door hem ingediende berekeningen gebruike-lijk waren voor de bepaling van de langsscheepse sterkte.

4.16.5. Op haar beurt heeft Veka wel gesteld dat een berekening van het negatief buigend moment cruciaal is, doch zij is niet ingegaan op de stelling van Tekholl dat deze de gebruikelijke berekeningen heeft ingediend.

4.16.6. Op de memorie van antwoord, inhoudende dat Tekholl het negatief buigend moment niet heeft berekend, heeft Tekholl niet meer kunnen reageren.

4.16.7. Tegen deze achtergrond heeft het hof nadere behoefte aan inlichtingen nopens de vraag naar het oorzakelijk verband tegen het achterwege laten van het uitvoeren van berekeningen betref-fende het negatief buigend moment, en het breken van het schip.

4.16.8. In dat verband wenst het hof tevens nader geïnformeerd te worden over de gebezigde terminologie; zie r.o. 4.17.1.

4.16.9. Het hof verlangt nadere inlichtingen omtrent de volgende vragen: - wat bedoelen partijen, de Onderzoeksraad, en TF met positief en negatief buigend moment? bedoelen zij met positief buigend moment: sagging/paardenrug en met negatief buigend moment hogging/kattenrug, of omgekeerd?

- heeft Tekholl beide buigende momenten berekend; - zo hij slechts één van de buigende momenten heeft berekend: was het uitvoeren van de niet door hem uitgevoerde berekening doorslaggevend ter voorkoming van schade zoals die in het concrete geval is ontstaan; - zo hij slechts één van de buigende momenten heeft berekend: was berekening van het door hem niet berekende buigende moment altijd (bij alle typen schepen) vereist; - in hoeverre zijn de berekeningen van het (eventueel) door Tekholl niet berekende buigende mo-ment (altijd) cruciaal; - in hoeverre waren de berekeningen van het (eventueel) door Tekholl niet berekende buigende moment in dit geval cruciaal; - was aan Tekholl bekend dat die berekeningen vereist en cruciaal waren; - in hoeverre waren dergelijke berekeningen destijds gebruikelijk bij binnenschepen; - in hoeverre waren dergelijke berekeningen destijds gebruikelijk bij beunschepen; - waaruit blijkt het oorzakelijk verband tussen het achterwege laten van bepaalde berekeningen door Tekholl en de schade zoals die in het concrete geval is ontstaan (sagging/paardenrug)?

4.16.10. Dit alles - in dit stadium van het geschil - niet ter beoordeling van de vraag of Tekholl een verwijtbare fout heeft gemaakt, doch ter beoordeling van de vraag of het bij een eventuele fout zou

78

gaan om een fout welke opzet of bewuste roekeloosheid impliceert, met als gevolg dat een door hem op de exoneratie gedaan beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.17. Ad b, gebruik ontwerphulpmiddelen buiten toepassingsgebied: 4.17.1. Tekholl is volgens Veka ver (met een factor 2) buiten het toepassingsgebied van de GL-rules getreden hetgeen hem niet mag en kan zijn ontgaan. Wetende dat de GL-rules op dit specifieke beunschip niet toegepast mochten worden was het Tekholl niet toegestaan om zo ver buiten het toepassingsgebied te treden als hij heeft gedaan. Fouten had hij moeten waarnemen en melden. Door die fouten te negeren en de berekeningen daarop te baseren heeft Tekholl een grove fout gemaakt en roekeloos gehandeld.

4.17.2. Op deze plaats dient het hof aandacht te besteden aan de rapporten van IVW/DS, de Onderzoeksraad en TF (r.o. 4.7.6, 4.7.7 en 4.7.10 ) 4.17.3. In het rapport van IVW/DS komt in feite slechts één fout van Tekholl naar voren: hij heeft ten onrechte de GL-normen gebruikt en geëxtrapoleerd tot buiten het toegestane toepassingsgebied.

4.17.4. Dat is vooralsnog als een fout te kwalificeren (Tekholl bestrijdt dit, omdat een en ander gebruikelijk zou zijn), doch dat is onvoldoende voor het kwalificeren van die fout als een handeling waaruit van opzet of bewuste roekeloosheid blijkt. Bijkomende omstandigheden zijn in dat verband door Veka ook niet gesteld.

4.17.5. Rapport van de Onderzoeksraad 4.17.6. Uit dit - als stellingen van Veka te lezen - rapport blijkt daaruit niet van dusdanige fouten van Tekholl dat de kwalificaties als opzettelijk of bewust roekeloos gedrag zelfs maar bij benadering juist zijn.

4.17.7. Constateringen 1, 2, 4 en 5 ( zie r.o. 4.7.7 e.v.) zouden kunnen wijzen op tekortkomingen van Tekholl. Doch ook als daarvan zou kunnen worden uitgegaan, dan levert een en ander niet meer op dan een fout, mogelijk zelfs een verwijtbare en niet te bagatelliseren fout, doch geenszins een aanwijzing voor opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de zijde van Tekholl.

4.17.8. Rapport van TF 4.17.9. In het rapport van TF wordt opgemerkt dat er twee relevante versies van het rekenprogramma bestonden: versie 1.32 en versie 1.4. Deze komen tot sterk uiteenopende resultaten. Overigens blijkt uit pag. 7, dat TF kennis droeg van het rapport van de Veiligheidsraad.

4.17.10. TF merkt op dat niet vast staat welke versie is gebruikt. Dat betekent dat evenmin vast staat dat Tekholl bepaalde waarschuwingssignalen heeft genegeerd. Dan blijft staan dat hij mogelijk een programma heeft gebruikt dat niet gebruikt had mogen worden omdat het gebaseerd was op ta-bellen, waar het onderhavige schip buiten viel. Eventueel valt dit als een fout/tekortkoming aan te merken, maar dat impliceert nog geen opzet of bewuste roekeloosheid.

In dit verband merkt het hof terzijde het volgende op.

In de procedure tussen Veka en de Staat heeft Veka onder overlegging van een verklaring van [E.] gesteld dat de SI destijds versie 1.4 gebruikte en heeft de Staat gesteld, dat noch versie 1.32, noch versie 1.4, doch integendeel versie 1.1 (dat beperktere functionaliteiten bezat) van het rekenprogramma is gebruikt.

In de procedure tegen Tekholl kan deze stelling echter geen rol spelen. Bovendien blijkt hieruit niet welke versie Tekholl gebruikte.

4.17.11. Ook overigens valt uit het rapport van TF niets op te maken, dat het verwijt dat aan Tekholl opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten zou kunnen staven.

4.18. Ad c, eisen van de klassenbureaus 4.18.1. Veka wijst erop, dat Tekholl halverwege in plaats van de GL-rules de LR-rules is gaan gebruiken. Door te stellen dat de berekeningen aan de GL-rules voldeden heeft Tekholl iedereen op het verkeerde been gezet, van welk misleidend handelen Tekholl een ernstig verwijt valt te maken (140).

4.18.2. Het enkele feit dat het ontwerp niet zou voldoen aan de eisen van de klassenbureaus impliceert nog geen opzet of bewuste roekeloosheid en hetzelfde geldt, zo al juist, dat Tekholl halverwege andere "rules" zou zijn gaan gebruiken. Van een oogmerk tot misleiding blijkt niets en daaromtrent is ook onvoldoende gesteld. Het feitelijk gegeven dat - indien al juist - personen of instanties door de wijze waarop Tekholl zijn berekeningen zou hebben opgezet "op het verkeerde been zouden zijn ge-

79

zet" is een eventueel gevolg van het handelen van Tekholl, doch zegt niets over het oogmerk tot misleiding of over de vraag of aan Tekholl opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten.

4.19. Algemeen met betrekking tot opzet of bewuste roekeloosheid 4.19.1. Met kennis achteraf wordt door Veka beargumenteerd dat en waarom Tekholl (ernstig) te-kort is geschoten. Door haar is echter niet gemotiveerd toegelicht dat en waarom Tekholl, gelet op de stand van de techniek destijds en op wat in de branche gebruikelijk was, in dusdanige mate niet voldaan zou hebben aan datgene wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend ontwerper mocht worden verwacht, dat van grove schuld of bewuste roekeloosheid gesproken kan worden.

4.19.2. Reeds het enkele feit dat het verwijt van Veka in hoge mate normatief van aard is (het had Tekholl niet mogen ontgaan dat hij ver buiten het toepassingsgebied van de GL-rules was getreden; hij had fouten moeten waarnemen en melden) leidt ertoe dat van een willens en wetens handelen met veronachtzaming van de belangen van Veka, dus van grove schuld of van (bewuste) roekeloos-heid, geen sprake is.

Door Tekholl is gemotiveerd betwist dat hij niet zou hebben voldaan aan wat in de branche destijds gangbaar was.

4.19.3. In randnummer 187 van haar memorie van antwoord schakelt Veka een aantal elementen achter elkaar: volgens Veka wist of behoorde Tekholl te weten dat een fout in de sterkteberekening fataal zou zijn en dat de kans van het breken van het schip aanzienlijk groot was. Die kans heeft Tekholl voor lief genomen, aldus Veka.

4.19.4. Tekholl wist echter juist niet van het voorkomen van "een" fout in de sterkteberekening.

Trouwens, dat er "een" fout zou zitten in de berekening blijkt nergens uit; het gaat er blijkens het rapport van de Onderzoeksraad veeleer om dat dit type berekening niet toegepast had mogen worden, niet dat de berekening als zodanig onjuist zou zijn uitgevoerd.

Dat Tekholl "behoorde" te weten dat er een fout zat in de berekening kan (indien al juist is dat Tek-holl dit "behoorde" te weten) eventueel leiden tot het oordeel dat er sprake is van schuld, maar niet automatisch dat er sprake was van opzet of grove schuld.

4.19.5. Dat Tekholl, in het algemeen, zich ervan bewust zal zijn dat een fout in sterkteberekeningen bij het ontwerp van een schip tot diverse vormen van schade, waaronder in voorkomend geval het breken van een schip, kan leiden, kan - anders dan Veka doet - nog niet vertaald worden in de conclusie dat Tekholl wist (of moest weten) dat de kans op het breken van dit schip "aanzienlijk groot" was. Hij heeft die kans dus evenmin voor lief genomen.

4.19.6. Het door Veka geschetste beeld van Tekholl is - nog daargelaten dat de verschillende verwijten gemotiveerd door Tekholl worden betwist - niet zozeer dat van een bewust roekeloos of ernstig nalatig ontwerper, doch - mogelijk! - hooguit dat van een ontwerper voor wie het onderhavige ont-werp te hoog gegrepen was, doordat Tekholl de complexiteit welke samenhing met: - een beunschip, waarbij vanwege de situering van het ruim in het midden reeds sprake is van ande-re krachtsinwerkingen dan bij een schip waarbij vrijwel het gehele schip als laadruim fungeert - de wens van de opdrachtgever om een licht schip te laten bouwen - het gegeven dat dit beunschip ongebruikelijke lange afmetingen bezat - het gegeven dat dit beunschip een ongunstige verhouding tussen lengte van het ruim en lengte van het schip bezat mogelijk onvoldoende heeft voorzien en doorzien.

4.19.7. Als hiervan inderdaad sprake zou zijn, is niet uitgesloten dat aan Tekholl verweten zou kunnen worden dat hij niet zou hebben gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend scheepsbouwontwerper zou hebben betaamd; overigens zou ook dan nog aan de orde dienen te komen welke rol gespeeld wordt door het gegeven dat er vooralsnog niet is gebleken dat hij anders heeft gehandeld dan in de branche gebruikelijk is.

4.19.8. De verwijten van Veka - meer in het bijzonder: de kwalificatie ervan als "opzettelijk" of "bewust roekeloos"- vinden dus geen steun in de rapporten of in de gestelde feiten, met dien verstande dat het hof zich zijn oordeel omtrent de conclusies welke verbonden dienen te worden aan het ontbreken van berekeningen betreffende het negatief moment voorbehoudt.

4.20. B) Andere gronden waarom het beroep op de exoneratie onaanvaardbaar zou zijn 4.20.1. Vervolgens dient bezien te worden of ook buiten het geval van opzet of bewuste roekeloos-

80

heid aan de zijde van Tekholl zich de situatie voordoet, dat een beroep door Tekholl op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.20.2. Het hof verwijst naar de in r.o. 4.12.2 en 4.12.3 opgesomde gezichtspunten 4.20.3. Veka plaatst de positie van Tekholl prominent in de productieketen; Tekholl bagatelliseert die plaats.

Tekholl dreef een klein bureau, verrichtte werkzaamheden met een beperkte geldelijke waarde (praktisch verwaarloosbaar vergeleken met de kosten van het gehele project), en zijn plaats in de productieketen was beperkt van aard. Het ontwerp op hoofdlijnen kwam van Hapo, de berekeningen van Tekholl, waarna Hapo het ontwerp verder uitwerkte. De bouw werd uitgevoerd onder toezicht van GL. De werkzaamheden van Tekholl waren echter wel cruciaal voor het verkrijgen van een deugdelijk resultaat. De mogelijke gevolgen van een fout op een belangrijk onderdeel waren ernstig, zowel financieel als ten aanzien van de veiligheid welke in het geding zou kunnen zijn indien een ondeugdelijk schip in de vaart werd gebracht. Het ging om de kern van de door Tekholl te verrichten prestatie.

4.20.4. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangedragen die het oordeel dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Tekholl zelfs maar bij benadering zou kunnen rechtvaardigen Doch ook heeft, naar 's hofs oordeel, Veka onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Tekholl - zo diens fouten geen opzet of bewuste roekeloosheid opleveren - dan in elk geval, mede gelet op de gebruiken in de branche, z贸 ernstige fouten heeft gemaakt, dat hij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op een aansprakelijkheidsbeperking of -uitsluiting zou kunnen beroepen.

4.20.5. Het hof komt, de verschillende gezichtspunten tegen elkaar afwegend, tot de tussenconclu-sie dat (onder het hierna in verband met de verzekering te noemen voorbehoud) zich niet de situatie voordoet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien het beroep van Tekholl op de in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden vervatte exoneratiebeding zou worden gehonoreerd.

4.20.6. Het beroep daarop van Tekholl slaagt dus vooralsnog. Zie echter hierna, in verband met de verzekering. De uitkomst van grief 4 in het principaal appel is daarvan afhankelijk.

4.21. Onrechtmatige daad 4.21.1. Met grief 4 in het incidenteel appel stelt Veka aan de orde dat aan Tekholl niet alleen een toerekenbare tekortkoming, maar ook een onrechtmatige daad kan worden verweten. Zij heeft dit uitgewerkt in de memorie van antwoord randnr. 283 onder 1) tot en met 9).

Indien en voor zover Veka Tekholl niet alleen van (ernstige) toerekenbare tekortkomingen wenst te beschuldigen, doch ook van een onrechtmatige daad, dient zij feiten te stellen en te bewijzen die onafhankelijk van de schending van de contractuele verbintenis een onrechtmatig handelen kunnen opleveren.

4.21.2. Voor de verwijten sub 1) en 2) geldt in elk geval zonder meer dat de daarin door Veka beschreven onrechtmatigheid geen andere is dan de door haar aan Tekholl verweten (ernstige) tekortkoming. Een zelfstandige grondslag als onrechtmatige daad levert dit niet op.

Ook voor verwijt sub 3) geldt dat, indien al juist, dit geheel binnen de grenzen van de uitvoering van de opdracht geplaatst dient te worden. Een zelfstandige onrechtmatige daad levert dit niet op.

Voor de verwijten sub 4) en 5) (zich voordoen als professional op dit gebied en aanvaarden van een opdracht waarvoor onvoldoende kennis en ervaring bestond) geldt dat, als deze al gegrond zouden zijn - voor het verwijt sub 4) bestaan daarvoor geen aanwijzingen, voor het verwijt sub 5) is de feitelijke gegrondheid van het verwijt niet bij voorbaat uit te sluiten) - dat zulks niet zozeer een zelfstan-dig verwijt van onrechtmatigheid kan opleveren, doch in voorkomend geval hooguit zou kunnen impliceren dat een door Tekholl als opdrachtnemer gedaan beroep op overmacht (bestaande in zijn eigen onkunde) niet zou kunnen worden gehonoreerd.

Het verwijt sub 8) (niet tijdig naar Metaalunievoorwaarden verwijzen) mist feitelijke grondslag, nu wel tijdig is verwezen naar die voorwaarden.

Voor het onder 9) omschreven verwijt - dat Tekholl de veiligheid en het vermogen van derden - namelijk [scheepseigenaar] - in het gevaar zou hebben gebracht geldt, dat als daarvan al sprake zou zijn, zulks geheel binnen de grenzen van de door Veka aan Tekholl verweten tekortkoming dient te

81

worden getrokken. Veka ondervindt immers slechts nadeel voor zover [scheepseigenaar] haar - Veka - heeft aangesproken. Tussen Veka en Tekholl bestaat een contractuele relatie, binnen het kader waarvan Veka, indien daartoe gronden zijn, Tekholl kan aanspreken wegens het door Veka geleden nadeel. Een zelfstandige grondslag wegens een door Tekholl jegens Veka gepleegde onrechtmatige daad levert dit niet op.

4.21.3. Dan resteert het dat Tekholl voor deze kernprestatie niet verzekerd was en dat hij dat niet heeft gezegd, zoals nader omschreven in haar verwijten sub 6) en 7). Dit levert geen zelfstandige onrechtmatigheidsgrond op, doch gaat op in de vraag of in de gegeven omstandigheden van het geval een door Tekholl gedaan beroep op het gegeven dat hij voor deze schade niet verzekerd was al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het in het kader van grief 4 in het incidenteel appel in verband met de verzekering door Veka gestelde zal waar nodig door het hof worden meegewogen bij de beoordeling van grief 4 in het principaal appel van Tekholl.

4.21.4. Van een (afzonderlijke) onrechtmatige daad is dus geen sprake, zodat grief 4 in het incidenteel appel in zoverre faalt.

4.22. Verzekering 4.22.1. Het verwijt dat Tekholl voor haar kernprestatie niet verzekerd was is door Veka niet alleen in het kader van grief 4 in het incidenteel appel zoals hiervoor omschreven naar voren gebracht, doch ook reeds in eerste aanleg in haar conclusie van repliek sub 18. De rechtbank heeft Veka daarin gevolgd, r.o. 3.13, en in het bijzonder tegen dat oordeel is grief 4 in het principaal appel van Tekholl gericht. Tekholl richt zijn grief ook tegen de beslissing van de rechtbank om hem niet tot bewijs toe te laten, zoals hij had aangeboden.

4.22.2. Het hof herhaalt de tweede volzin van art. 13.1 van de Metaalunievoorwaarden. Deze luidt (onderstreping hof): Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

4.22.3. De rechtbank overwoog in r.o. 3.13 onder meer: [A.] heeft weliswaar een aansprakelijkheidsverzekering, maar daarin is de dekking van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een fout in een ontwerp, berekening, tekening of advies uitgesloten. Dat wil zeggen dat [A.] voor een beroepsfout in zijn kernactiviteiten nimmer hoeft te betalen, terwijl hij met die activiteiten wel de inkomsten genereert waarmee hij in zijn levensonderhoud voor-ziet.

Gelet op de ernst van de door de Onderzoeksraad voor Veiligheid vastgestelde fout van [A.] en gelet op de ernstige gevolgen die deze beroepsfout had kunnen hebben voor de veiligheid van perso-nen, voor de veiligheid van het scheepvaartverkeer en voor het vermogen van opdrachtgever Veka, moet naar het oordeel van de rechtbank het beroep van Veka op vernietigbaarheid van dit beding slagen.

4.22.4. Het hof onderschrijft deze redenering niet. Het beding kan er inderdaad op neer komen dat Tekholl wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid voor beroepsfouten in zijn kernactiviteiten waarmee hij inkomsten genereert en in zijn levensonderhoud voorziet, doch dat staat op zichzelf niet in alle gevallen aan de toelaatbaarheid van zo'n beding in de weg, ongeacht de mogelijke ernst van de gevolgen; zie r.o. 4.14. Dit is anders in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar dat hoeft niet te raken aan de geldigheid van het beding als zodanig. Zoals meermalen overwogen is overigens van zodanige opzet of bewuste roekeloosheid niet gebleken en is daartoe ook onvoldoende gesteld.

4.22.5. Dat betekent dat het erop aan komt of Tekholl redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

4.22.6. Gezichtspunten daarbij zijn: a) de mogelijkheid zich op de verzekeringsmarkt te verzekeren, op voor de verzekerde in de concre-te omstandigheden van het geval redelijkerwijze op te brengen condities (en als onderdeel daarvan de mogelijkheid zich Ăźberhaupt op de verzekeringsmarkt tegen dit soort schades te verzekeren, ongeacht de daarvoor geldende condities); b) de tegenprestatie waarop de verzekerde jegens zijn wederpartij recht heeft; c) de mogelijkheid voor de potentiĂŤle benadeelde om zich te verzekeren; d) de te verwachten ernst van gevolgen van eventuele fouten.

4.22.7. Waar ook fouten van beperkte omvang kunnen leiden tot grote schade, bestaat de kans dat niet weinigen zich genoopt zien om af te zien van beroepsmatige deelname aan het economisch ver-

82

keer, indien zij daarmee grote risico's lopen die zij zelf niet kunnen dragen, niet kunnen verzekeren en waarvoor zij ook de aansprakelijkheid niet kunnen uitsluiten. Het hof stipte dit reeds aan.

Toegespitst op verzekeringen komt het er dan ook op aan of het van de opdrachtnemer verwacht kan worden, mede gelet op de omvang van zijn bedrijf, dat deze een verzekering af sloot, rekening houdende enerzijds met de daarvoor te betalen premie (waarin de mogelijke ernst van de gevolgen is verdisconteerd), anderzijds met de wederprestatie waarop de opdrachtnemer jegens zijn wederpartij recht heeft.

4.22.8. Het hof heeft daarom behoefte aan voorlichting door een verzekeringsdeskundige. Het gaat daarbij om de vraag tegen welke condities op de verzekeringsmarkt een klein bureau als het onderhavige voor een opdracht met een omvang als de onderhavige een verzekering had kunnen verkrijgen.

4.22.9. In verband met het door Tekholl gedane beroep op de exoneratieclausule als vervat in art.

13.1 Metaalunievoorwaarden rust de bewijslast op hem. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van gestelde feiten en omstandigheden (te weten: de onverzekerbaarheid voor aanspraken als de onderhavige) welke - indien bewezen - met zich kunnen brengen dat Veka geen aanspraken je-gens hem, Tekholl, geldend kan maken, ook al zou zijn tekortkoming als zodanig vast komen te staan.

4.22.10. Indien de uitkomst van een en ander is, dat niet vast komt te staan dat Tekholl redelijker-wijs geen verzekering op aanvaardbare condities kon verkrijgen, komt hem geen beroep toe op art. 13.1 Metaalunievoorwaarden, tweede volzin.

4.22.11. Zie voor het voorgaande ook de rechtsoverwegingen van dit hof in zijn arrest van 17 mei 2000, kenbaar uit HR 7 juni 2002, LJN AE0646, rechtsoverwegingen 7 en 8.

4.22.12. Indien Tekholl een beroep op genoemde exoneratie kan doen, resteert nog het verwijt van Veka aan het adres van Tekholl dat deze haar heeft misleid door voor te wenden dat er wel een verzekering (welke voldoende dekking bood) was afgesloten. Dit verwijt is in eerste aanleg niet naar voren gebracht, doch eerst in hoger beroep, ten eerste in verband met haar reactie op grief 4 in het principaal appel van Tekholl (memorie van antwoord randnrs. 188-196) en ten tweede in verband met haar eigen grief 4 in het incidenteel appel, verwijten 6) en 7).

4.22.13. Wat het sub 7) bedoelde verwijt betreft: Veka stelt dat Tekholl haar heeft misleid door "te betogen" dat Tekholl verzekerd was, terwijl hij wist dat zijn verzekering geen dekking bood.

4.22.14. Indien en voor zover Veka daarmee doelt op uitlatingen van Tekholl, gedaan nadat de schade was geleden, is dit irrelevant voor de vraag of en in hoeverre Tekholl een beroep mag doen op art. 13.1 Metaalunievoorwaarden. Indien en voor zover Veka bedoelt te stellen dat Tekholl vooraf zou hebben "betoogd" verzekerd te zijn, is zulks door Veka op geen enkele wijze met feiten toege-licht.

Het hof gaat hieraan voorbij.

4.22.15. In de memorie van antwoord sub 192 merkt Veka op dat art. 13.1 "bij de opdrachtnemers" de indruk en de verwachting wekt dat er daadwerkelijk een deugdelijke verzekering is afgesloten, en dat Tekholl er rekening mee dient te houden "dat derden hierop afgaan en zelf geen verzekering heeft afgesloten [lees: zullen afsluiten; hof]". Gesteld noch gebleken is echter dat bij Veka ooit daadwerkelijk de indruk en de verwachting heeft bestaan dat Tekholl wel een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten en op die grond zelf van het sluiten van een schadeverzekering had afgezien.

4.22.16. Doch ook afgezien daarvan gaat dit verwijt niet op, althans kan hierin geen zelfstandig verwijt worden gelezen naast het verwijt dat Tekholl ten onrechte geen verzekering zou hebben afgesloten waar zulks realiter wel mogelijk was geweest (zie hiervoor). Indien vast komt te staan, zo-als hiervoor nader omschreven, dat realiter voor dit soort bureaus geen voor dit soort opdrachten passende verzekering is te verkrijgen, kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat opdrachtgevers met een redactie zoals die is opgenomen in art. 13.1 Metaalunievoorwaarden op het verkeerde been worden gezet in die zin dat hij hen de indruk wordt gewekt dat er wel een aansprakelijkheidsverzekering zal bestaan welke in alle denkbare gevallen, ook bij fouten ten aanzien van kernactiviteiten, voldoende dekking biedt.

4.23. Tussenconclusie 4.23.1. Tekholl dient te bewijzen - door middel van een deskundigenonderzoek - dat het verkrijgen van een verzekering met een ook voor dit geval afdoende dekking tegen condities welke tegen de

83

achtergrond van zijn bedrijfsvoering aanvaardbaar waren, praktisch gesproken onmogelijk was. Indien hij daarin slaagt, slaagt tevens zijn beroep op art. 13.1, tweede volzin van de Metaalunievoorwaarden en dient de vordering van Veka reeds daarom integraal te worden afgewezen.

5. De uitspraak Het hof: bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – zullen verschijnen voor mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor vermelde doeleinden; verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; verstaat dat voor de comparitie een dagdeel zal worden uitgetrokken; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2012

84

LJN: BX1955, Gerechtshof Leeuwarden , 200.070.795/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

10-07-2012 18-07-2012 Handelszaak Hoger beroep Huurkoop. Samenhangende overeenkomsten. Ontbinding. Beroep op algemene voorwaarden verworpen. Uitleg. Onredelijk bezwarend. Geen schadevergoeding.

Ongedaanmaking.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 10 juli 2012 Zaaknummer 200.070.795/01 (zaaknummer rechtbank: 342727/CV EXPL 07-12465) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht, Agfaphoto Finance N.V., gevestigd te Mortsel (Belgi谷) en kantoorhoudende te Rijswijk, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, hierna te noemen: APF, advocaat: mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Utrecht,

tegen

[ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 5 juli 2011 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

85

Partijen hebben ieder een akte genomen. Vervolgens heeft APF een antwoordakte genomen en daarbij haar eis gewijzigd. Daarop heeft [geïntimeerde] zich bij antwoordakte verzet tegen de wijziging van eis.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De bespreking van de grieven 12. De navolgende rechtsvragen houden partijen verdeeld: i. Is Agfa Europe c.q. haar rechtsopvolgster APN tekortgeschoten in de nakoming van de huurkoopovereenkomst? ii. Zo ja, rechtvaardigt die tekortkoming de ontbinding van de huurkoopovereenkomst? iii. Zo ja, rechtvaardigt dit tevens de ontbinding van de leaseovereenkomst? iv. Waartoe leidt het beroep door APF op haar algemene voorwaarden? v. Is de leaseovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en heeft [geïntimeerde] voorafgaand daaraan zijn verplichtingen uit die overeenkomst opgeschort? vi. Zo ja, tot welke gevolgen leidt die ontbinding? vii. Is APF gehouden tot schadevergoeding?

De grieven leggen het geschil over deze vragen in volle omvang voor.

Ad i en ii: Is Agfa Europe c.q. haar rechtsopvolgster APN tekortgeschoten in de nakoming van de huurkoopovereenkomst en zo ja rechtvaardigt dit de ontbinding van deze overeenkomst?

13. Vaststaat dat de rechtsopvolgster van Agfa Europe, te weten APN, op 4 november 2005 failliet is verklaard en dat de curator in dat faillissement bij brief van 11 november 2005 aan [geïntimeerde] heeft bericht dat met het faillissement APN haar activiteiten heeft gestaakt, APN niet in staat is service- en/of andere werkzaamheden te continueren en de boedel derhalve de overeenkomst tussen APN en [geïntimeerde] niet gestand zal doen.

14. Vaststaat voorts dat in de huurkoopovereenkomst onder het kopje ―G arantie en service‖ wordt bepaald (samengevat) dat in het aankoopbedrag een verlengde garantie van 4,5 jaar is inbegrepen, zodat in totaal een vijfjarige garantie op de machine wordt gegeven.

15. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder c BW treedt zonder ingebrekestelling verzuim in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Uit de hiervoor genoemde brief van de curator heeft [geïntimeerde] kunnen en mogen afleiden dat APN tekort zal schieten in de nakoming van de door haar van Agfa Europe overgenomen verplichting, voortvloeiend uit de door [geïntimeerde] met Agfa Europe gesloten huurkoopovereenkomst om gedurende vijf jaar na aankoop van het minilab garantie te zullen verlenen Dat [geïntimeerde] mogelijk op dat moment geen beroep op de garantie behoefde te doen of tot dat moment mogelijk nog geen beroep had gedaan op de garantie doet aan het voorgaande niet af. Ook het feit dat de onderneming die in geval van een beroep op garantie de werkzaamheden feitelijk zou uitvoeren niet failliet was, leidt niet tot een ander oordeel. Jegens die betrokkene kan immers in een voorkomend geval geen nakoming van de garantie worden afgedwongen.

16. APF heeft aangevoerd dat bedoelde tekortkoming niet ernstig genoeg zou zijn om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. APF heeft die stelling echter onvoldoende onderbouwd in het licht van het feit dat het een vijfjarige garantie betreft op een dure en ingewikkelde machine en die garantie ten tijde van de mededeling van de curator nog een resterende looptijd had van ongeveerd 3,5 jaar. Gelet op artikel 37 Fw en 6:265 BW was [geïntimeerde] in het licht van het voorgaande bevoegd tot ontbinding van de huurkoopovereenkomst Ad iii: Rechtvaardigt ontbinding van de huurkoopovereenkomst tevens de ontbinding van de leaseovereenkomst?

86

17. Niet in geschil is dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet als bedoeld in artikel 7A:1576h lid 3 BW. 18. Volgens vaste jurisprudentie brengt artikel 7A:1576h lid 3, in het licht van de bescherming die deze bepaling aan de huurkoper beoogt te bieden, mee dat, ook indien de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en de financieringsovereenkomst anderzijds als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen de partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel wijst op het ontstaan van een zodanige verbondenheid, dat ontbinding of vernietiging van de eerstbedoelde overeenkomst tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Of die verbondenheid in het gegeven geval inderdaad moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. (HR 23-01-1998, LJN ZC2555, NJ 1999, 97 en HR 14-01-2000, LJN AA4279, NJ 2000, 307).

19. In dexe context staan voor het onderhavige geval de volgende feiten en omstandigheden als niet voldoende weersproken vast: a) De oorspronkelijke leverancier (Agfa Europe) en financier (Agfa Finance) behoorden tot hetzelfde Agfaconcern. Als productie 16 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft [geïntimeerde] een (deel van de) toelichting op een geconsolideerde jaarrekening overgelegd.

Daarin wordt vermeld dat Agfa-Gevaert N.V. de moedermaatschappij is van onder meer Agfa Europe en Agfa Finance. Tevens wordt daarin vermeld: ― De Groep sluit voor bepaalde uitrusting financiële lease-overeenkomsten af via Agfa Finance (…)". Hieruit valt af te leiden dat sprake was van een vaste samenwerking tussen Agfa Europe en Agfa Finance, waarbij laatst genoemde als financier opereerde van door eerst genoemde geleverde apparatuur. b) Op dezelfde datum zijn de contractuele rechten en verplichtingen van beide oorspronkelijke contractspartijen van [geïntimeerde] overgegaan op andere rechtspersonen. c) In de aan de overeenkomsten voorafgaande offerte van de leverancier van 7 oktober 2003 wordt [geïntimeerde] erop gewezen dat ― Agfa‖, indien gewenst, de financiering kan verzorgen op basis van operational lease of financial lease, ― middels Agfa Finance‖ (prod. 26 eerste aanleg). d) De heer [B] (in dienst van Agfa Europe) heeft in een e-mail van 4 april 2004 aan [geïntimeerde] geschreven; ― Hierbij het financiële voorstel van Agfa Finance‖ waarna een som volgt bestaande uit een investering van € 123.000,- en 60 termijnen met een koopoptie (productie 28 eerste aanleg). e) De lease en huurkoop zijn beide kort achter elkaar in mei 2004 tot stand gekomen, waarbij in de huurkoopovereenkomst naar de leaseovereenkomst wordt verwezen en andersom. In de considerans van de leaseovereenkomst staat geschreven: ― dat in overleg tussen de partijen en de leverancier AGFA – GEVAERT B.V. (…) besloten is tot aankoop van het hieronder beschreven materiaal door de Lessor(…)‖ f) Agfa Europe heeft de leaseovereenkomst aan [geïntimeerde] ter ondertekening toegezonden.

20. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, een uitleg waarbij, ook indien de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, sprake is van een zodanige verbondenheid, dat ontbinding van de eerst genoemde overeenkomst tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven.

21. APF heeft, voor zover van belang, hiertegen aangevoerd dat verkoper en financier twee verschillende entiteiten zijn, dat [geïntimeerde] ook een andere financier mocht kiezen en dit aanvankelijk ook heeft geprobeerd, dat [geïntimeerde] handelde in de uitoefening van een bedrijf, dat de beide overeenkomsten niet exact gelijktijdig tot stand zijn gekomen, dat Agfa Finance zich niet exclusief bezig hield met financieringen voor Agfa Europe en vertegenwoordigers van haar een keer met [geïntimeerde] hebben gesproken en de overeenkomst hebben ondertekend, dat [geïntimeerde]

87

uit haar algemene voorwaarden (art. 1 lid 3) het separate karakter van de financieringsovereenkomst had moeten begrijpen en dat de huurkoopovereenkomst geen ontbindende voorwaarde bevatte voor het geval geen financiering wordt gesloten bij Agfa Finance.

22. Deze feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, leggen evenwel onvoldoende gewicht in de schaal om het hof tot een ander oordeel te kunnen brengen.

23. Ten aanzien van de verwijzing naar artikel 1 lid 3 van de algemene voorwaarden (hierna: AV) overweegt het hof het volgende. De stelling van APF dat [geïntimeerde] uit die bepaling had kunnen begrijpen dat geen sprake is van samenhangende overeenkomsten valt samen met het betoog van APF dat met deze en andere bepalingen in de AV een beroep op ontbinding van de leaseovereenkomst op grond van wanprestatie ter zake van de huurkoopovereenkomst contractueel is uitgesloten. Hierna zal blijken dat dit betoog wordt verworpen.

Ad iv: Staan de algemene voorwaarden in de weg aan de ingeroepen ontbinding?

24. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep op de AV APF niet kan baten. Dat oordeel wordt door de grieven bestreden. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

25. Het verweer van [geïntimeerde] dat de AV vernietigbaar zijn omdat aan hem geen redelijke mogelijkheid is geboden van deze voorwaarden kennis te nemen heeft de kantonrechter verworpen, nu de voorwaarden aan de achterzijde van het ondertekende contract zijn afgedrukt en aan de voorzijde daarnaar wordt verwezen. Het hof zal van dit oordeel uitgaan, zolang het slagen van de grieven er niet toe leidt dat dit punt opnieuw onder ogen moet worden gezien.

26. APF beroept zich ter afwering van het beroep op ontbinding op de artikelen 2 lid 1, 1 lid 3 en 3 lid 1 van de AV (conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie).

27. Artikel 2 lid 1 van de AV is niet relevant. Dat artikel ziet namelijk op opzegging en niet op ontbinding. Opzegging is hier niet aan de orde.

28. In artikel 1 lid 3 wordt bepaald dat de lessor (in casu: APF) niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor gebreken aan de apparatuur, met inbegrip van verborgen gebreken. In artikel 3 lid 3 wordt bepaald dat de lessee ([geïntimeerde]) gehouden is zijn betalingsverplichting na te komen, ondanks enige wanprestatie door de leverancier, of (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst met de leverancier, of beschadiging of verlies van de apparatuur of onvoldoende rendement.

29. In de uitleg die APF thans klaarblijkelijk voorstaat zouden genoemde artikelen mede ertoe strekken dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst wegens wanprestatie niet zal leiden tot ontbinding van de daarmee verbonden leaseovereenkomst. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze artikelen op die manier kunnen worden uitgelegd. Hij stelt zich op het standpunt dat het artikel slechts meebrengt dat "bij lichte tekortkomingen van de leverancier de financier op doorbetaling van de klant moet kunnen rekenen" (memorie van antwoord sub 28).

30. Het hof overweegt dat uitleg van bepalingen in de AV dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde haviltex-norm (vergelijk Hoge Raad 14-10-2005, LJN: AT6014, NJ 2006/117).

31. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de bewuste bepalingen gezien de bewoordingen ("gebreken", "verborgen gebreken", "beschadiging of verlies‖, ―b etalingsverplichting nakomen") en de context (een vijfjarige garantie door de leverancier) in ieder geval aldus had behoren te begrijpen dat in geval van klachten over de machine hij zich tot de leverancier diende te wenden voor nakoming van diens verplichtingen en dat hij niet bevoegd zou zijn om ondertussen zijn financiële verplichtingen jegens de financier niet na te komen. De vraag is of [geïntimeerde] tegen de achtergrond van de in r.o.

88

19 opgesomde omstandigheden waaronder de overeenkomsten zijn aangegaan uit deze bepalingen tevens had moeten begrijpen dat in een geval van structureel en blijvend tekortschieten door de leverancier (zoals in de voorliggende situatie waarin de leverancier zich als gevolg van faillissement aan iedere verdere verplichting heeft onttrokken) ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet tevens zou leiden tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (en daaraan voorafgaand: de bevoegdheid tot opschorting van de verplichtingen daaruit). Het hof vindt in de bewoordingen van de bepalingen noch in andere feiten of omstandigheden voldoende steun om te kunnen komen tot deze verstrekkende, aan de bescherming van de huurkoper afdoende, uitleg.

32. Indien de bepalingen al wel deze verstrekkende betekenis toekomt, dan acht het hof onder de gegeven omstandigheden het (subsidiaire) beroep van [geïntimeerde] op vernietiging wegens strijd met artikel 6:233 sub a BW gegrond, althans het beroep door APF op deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof kent daarbij in het bijzonder betekenis toe aan het feit dat (i) [geïntimeerde] een eenmanszaak heeft, terwijl de leverancier en financier tot een wereldconcern behoren, (ii) [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst niet door een deskundige werd begeleid, (iii) de algemene voorwaarden eenzijdig tot stand zijn gekomen, (iv) gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op de strekking van de onderhavige bepalingen is gewezen, of zich daarvan anderszins bewust was, (v) voor APF (c.q. haar voorganger) kenbaar moet zijn geweest wat het belang van [geïntimeerde] is om tegenover zijn verplichting tot betaling van aanzienlijke leasesommen het ongestoorde genot van de machine te kunnen uitoefenen en welke gevolgen [geïntimeerde] zou ondervinden als hij daarvan verstoken zou blijven en (vi) in de hier veronderstelde uitleg de onderhavige bedingen een ongeclausuleerde reikwijdte zouden hebben in die zin dat iedere differentiatie naar aard en omvang van de wanprestatie zou ontbreken.

33. De AV staan dan ook niet in de weg aan de ontbinding van de leaseovereenkomst.

Ad V: Is de leaseovereenkomst ontbonden en heeft [geïntimeerde] voorafgaand daaraan zijn verplichtingen uit die overeenkomst opgeschort?

34. In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] door middel van zijn gemachtigde aan de curator bij brief van 27 december 2005 kenbaar gemaakt dat hij zijn betalingsverplichting opschort vanwege het niet gestand doen van de overeenkomst door de curator (prod. 12). Niet is gebleken dat hij dit ook aan zijn schuldeiser, APF, kenbaar heeft gemaakt. Voor een beroep op opschorting is dat echter in zijn algemeenheid ook niet vereist. Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen ((HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199, HR 17 september 2010, LJN BM6088, HR 17 februari 2006, LJN AU5663 en HR 4 januari 1991, LJN ZC0097). In het onderhavige geval zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] hiertoe gehouden was. Hij mocht er onder de gegeven omstandigheden (het concernverband en de gelijktijdige rechtsopvolging) op vertrouwen dat ook APF bekend zou zijn met het faillissement van APN en de (reden van de) opschorting, mede gelet op het feit dat het tot 12 oktober 2006 heeft geduurd voordat de advocaat van APF hem aanschreef.

35. Bij brief van 30 oktober 2006 bericht de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aan de advocaat van APF dat [geïntimeerde] vanwege de verbondenheid tussen beide overeenkomsten de financieringsovereenkomst als ontbonden beschouwt. Naar het oordeel van het hof heeft APF die brief niet anders kunnen opvatten dan als een buitengerechtelijke ontbinding.

Ad VI: Zo ja, tot welke gevolgen leidt die ontbinding?

36. De ontbinding leidt ertoe dat partijen zijn ontslagen van hun verplichtingen voor zover die nog niet

89

zijn nagekomen en dat voor zover wel is nagekomen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan (artikel 6:271 BW). [geïntimeerde] vordert in dit verband een bedrag van € 50.845,32, zij het dat hij die vordering in het petitum van de conclusie van eis in reconventie ―na ar de letter genomen‖ koppelt aan zijn subsidiaire vordering tot ontbinding (petitum onder 2) en niet aan de op grond van het vorenstaande toewijsbare primaire vordering tot ontbondenverklaring (petitum onder 1). De kantonrechter heeft evenwel het petitum blijkbaar aldus uitgelegd dat bedoeld bedrag ook wordt gevorderd indien de overeenkomst ontbonden wordt verklaard in plaats van door de rechter ontbonden. Tegen die (kennelijk mede door het gestelde sub 14 van de genoemde conclusie ingegeven) uitleg is geen grief aangevoerd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft gesteld dat genoemd bedrag het totaal is van de door hem aan APF (en haar voorganger) betaalde bedragen. APF heeft dit slechts ― bloot‖ betwist terwijl zij, naar moet worden aangenomen, dit eenvoudig in haar administratie had kunnen nakijken. Om die reden gaat het hof aan de betwisting voorbij. APF is dan ook op grond van artikel 6:271 BW gehouden een bedrag van € 50.845,32 aan [geïntimeerde] te voldoen.

37. Hiertegenover staan evenwel verplichtingen van [geïntimeerde]. In de eerste plaats dient hij het minilab aan APF af te geven. In de considerans van de financieringsovereenkomst is opgemerkt dat Agfa Finance het minilab aankoopt en deze apparatuur op basis van financial lease ter beschikking stelt van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in het licht daarvan onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de eigendom van het minilab toebehoort aan APF. De ontbinding van de financieringsovereenkomst brengt mee dat [geïntimeerde] het minilab aan APF dient af te geven.

38. Voorts heeft [geïntimeerde] het genot van de machine gehad. Dat kan niet ongedaan worden gemaakt. Daarvoor treedt een waardevergoeding in de plaats (artikel 6:172 BW). Hiervoor onder het kopje ―De ei swijziging in hoger beroep‖ is overwogen dat de eiswijziging die APF in verband hiermee in dit hoger beroep wenst door te voeren niet toelaatbaar is. Dat betekent echter niet dat met bedoelde (tegen)vordering geen rekening dient te worden gehouden, nu APF reeds in de conclusie van dupliek in reconventie onder 29 een beroep heeft gedaan op verrekening met deze vordering. APF stelt de waarde van haar onderhavige vordering gelijk aan een gebruiksvergoeding ter grootte van de niet betaalde leasetermijnen vanaf december 2005 tot 14 mei 2009, zijnde € 118.639,08.

39. Het hof stelt voorop dat hiervoor is vastgesteld dat [geïntimeerde] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden op 30 oktober 2006. De vordering tot waardevergoeding zijdens APF kan derhalve slechts betrekking hebben op de periode vanaf december 2005 tot 30 oktober 2006. Vanaf 30 oktober 2006 waren partijen van hun verbintenissen bevrijd.

40. [geïntimeerde] betwist dat de waarde van de door APF geleverde prestatie gelijk te stellen is aan het bedrag van de leasetermijnen. Daartoe stelt hij dat de huurverkoper naast het niet langer gestand doen van de garantie ook op andere punten tekort is geschoten, namelijk door: (i) het niet leveren van de afgesproken "Winkel-Signing"en (ii) het uit de lucht halen van het "Agfa-net". AgfaPhoto betwist dat [geïntimeerde] op grond van het huurkoopcontract recht zou hebben op Winkel-Signing en Agfa-net.

Hoe dit verder ook zij, het hof vermag (zonder toelichting, die ontbreekt) niet in te zien hoe een eventuele tekortkoming van de huurverkoper van negatieve invloed zou kunnen zijn op de waardering van de prestatie die APF heeft geleverd. De nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst kan dat gevolg niet rechtvaardigen, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van APF onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van [geïntimeerde] onder de financieringsovereenkomst. Het hof verwijst naar hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de schadevergoeding.

41. Nu dit overigens niet althans onvoldoende is bestreden, kan de waarde van de prestatie van APF in de periode van december 2005 tot en met oktober 2006 gelijk gesteld worden aan de hoogte van de leasetermijnen. Het hof komt tot de conclusie dat voor verrekening wegens waardevergoeding in

90

aanmerking komt de som van de niet betaalde leasetermijnen vanaf 27 december 2005 tot 30 oktober 2006, derhalve 10 termijnen van € 2.824,74 inclusief btw per maand: € 28.247,40. Per saldo is APF uit hoofde van ongedaanmaking aan [geïntimeerde] verschuldigd: € 50.845,32 minus € 28.247,40 = € 22.597,92 en is [geïntimeerde] gehouden tot afgifte van het minilab.

42. Wat betreft de periode gelegen na 30 oktober 2006 overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat het minilab bij [geïntimeerde] is blijven staan en bij hem in gebruik geweest, hoewel de overeenkomst was ontbonden. APF beroept zich in dit verband op ongerechtvaardigde verrijking (akte van 8 april 2009, onder 12). [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij in die periode van het minilab geen optimaal gebruik heeft kunnen maken wegens de stopzetting van garantie en service, het niet nakomen van de afspraken over winkelsigning en het uit de lucht halen van het Agfanet. Wel heeft hij zich bereid verklaard een gebruiksvergoeding te betalen (akte van 3 juni 2009, onder 12).

43. Naar het oordeel van het hof dient bij de vraag of [geïntimeerde] in bedoelde periode ongerechtvaardigd is verrijkt door het zonder rechtsgrond kunnen beschikken over het minilab (anders dan hiervoor is aangenomen bij de begroting van de waardevergoeding) wel rekening te worden gehouden met de door [geïntimeerde] gestelde (en door APF deel betwiste) omstandigheden die afbreuk zouden doen aan het gebruik van de machine. Voorts kan de eventuele verrijking van [geïntimeerde] en de verarming van APF niet gelijk gesteld worden aan de hoogte van de overeengekomen leasetermijnen. Het gaat immers om de werkelijke verrijking en verarming. Het komt het hof voor dat een en ander zich leent ter nadere bespreking op een comparitie van partijen, waarvan het voornaamste doel zal zijn om tot een schikking te komen.

Ad VII: Is APF gehouden tot schadevergoeding?

44. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20-01-2012, LJN BU3162 als volgt overwogen: Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst. Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van [Foto X] c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.

45. Ook in de onderhavige zaak is de aansprakelijkheid van APF voor de schade gebaseerd op de verbondenheid tussen beide overeenkomsten. Gelet op de genoemde uitspraak van de Hoge Raad gaat die grondslag niet op. Voor het overige is geen toereikende grondslag gesteld om APF aansprakelijk te kunnen achten voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van APN en de ontbinding van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en APN. 46. Wel is APF gehouden de schade te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het door APF gelegde beslag, nu is gebleken dat de vordering tot zekerheid waarvoor APF het beslag heeft gelegd niet toewijsbaar is. Ook dit onderwerp leent zich ter verdere bespreking voor een comparitie van partijen.

De tussentijdse slotsom 47. Het bestreden vonnis van 21 april 2010 kan niet in stand blijven voor zover de kantonrechter ervan uitgaat dat de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de huurkoopovereenkomst door APF dient te worden vergoed.

Het hof zal een comparitie gelasten teneinde te onderzoeken of het de zaak aan zich zal houden ter verdere afdoening dan wel de zaak zal terugverwijzen. De onderwerpen waarover nog moet worden beslist zijn de hoogte van de gebruiksvergoeding over de periode na 30 oktober 2006 en de hoogte van de schade als gevolg van het gelegde beslag. Als overwogen zal de comparitie met name worden

91

benut om een minnelijke regeling te beproeven.

De beslissing Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: beveelt een verschijning van partijen - [geïntimeerde] in persoon, APF deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking; bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen; verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij; verstaat dat de advocaat van APF uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.

92

LJN: BP8689, Hoge Raad , 09/03464 Print uitspraak Datum uitspraak: 27-05-2011 27 mei 2011 Eerste Kamer 09/03464 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. I.E. Reimert.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 135986/HA ZA 07-737 van de rechtbank Haarlem van 23 april 2001; b. het arrest in de zaak 200.012.402 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Demerara beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Demerara mede door mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter

93

verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is tot kennisneming van het hierna te noemen geschil, en in het bijzonder om de vraag of de in de algemene voorwaarden van Demerara opgenomen forumkeuze voldoet aan de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, dan wel onder c, van de EEX-verordening daaraan te stellen vormvereisten. Daarbij kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Demerara is distributeur van rum. [Verweerster] is een van haar afnemers. (ii) Sinds oktober 2005 plaatst [verweerster] regelmatig orders bij Demerara. Op 12 oktober 2005 heeft Demerara voor het eerst een factuur gestuurd aan [verweerster]. Onderaan iedere factuur die Demerara aan [verweerster] stuurt, staat vermeld: "Prijsopgaven en leveringen volgens de verkoop- en leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.V.K. te Amsterdam onder nr. (...)." (iii) Op 16 mei 2006 zijn Demerara en [verweerster] per e-mail overeengekomen dat Demerara in 2006 zes vrachtladingen rum franco huis zou leveren aan [verweerster]. (iv) Op 12 september 2006 heeft [verweerster] aan Demerara gemeld dat een van deze zes ladingen, die op 7 augustus 2006 op verzoek van [verweerster] was afgeleverd bij een derde in Duitsland, vervuild was. (v) De facturen waarvan Demerara in deze procedure betaling vordert, dateren van 4, 14, 17 en 28 juli 2006, van 4, 10, 23 en tweemaal 28 augustus 2006 en van 15 september 2006. (vi) Op 8 februari 2007 heeft Demerara aan [verweerster] een Duitstalig overzicht gestuurd van openstaande facturen, waaronder alle facturen genoemd onder (v).

Ook onderaan dit overzicht staat de onder (ii) vermelde mededeling in het Nederlands. (vii) Art. 16.1 van de door Demerara in mei 2006 gebruikte algemene voorwaarden luidt: "In afwijking van de wettelijke regels voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter zal elk geschil tussen koper en verkoper, ingeval de Rechtbank bevoegd is, worden beslecht door de Rechtbank te Haarlem. Verkoper blijft echter bevoegd de koper te dagvaarden voor de volgens de wet of het toepasselijke internationale verdrag bevoegde rechter."

3.2 Demerara heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en betaling gevorderd van de openstaande facturen van â‚Ź 162.627,69, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft zich in het door [verweerster] opgeworpen bevoegdheidsincident onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen, omdat zij van oordeel was dat, kort gezegd, Demerara onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat het in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b of onder c, EEX-verordening (rov. 2.4 respectievelijk 2.8). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof overwoog daartoe samengevat het volgende. a. De onderhavige forumkeuze kan slechts geldig zijn indien is voldaan aan een van de vormvoorschriften van art. 23 lid 1, onder a tot en met c, van de EEX-verordening, waarvan die onder a ("bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst") in dit geding niet aan de orde is (rov. 3.6-3.7). b. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b ("in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden"), is niet voldaan. Demerara stelt dat dit wel het geval is omdat zij op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst.

Deze omstandigheid is echter onvoldoende om aan te nemen dat tussen partijen wilsovereenstemming bestaat met betrekking tot het forumkeuzebeding, te meer nu vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld (rov. 3.8). c. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c ("in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die

94

in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen") is evenmin voldaan. Anders dan Demerara lijkt te veronderstellen, is in dit verband niet voldoende dat het in de betrokken handelsbranche (hier: de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan (rov. 3.10). "Demerara verliest uit het oog dat de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden met de forumkeuze steeds een van de doelstellingen van art. 23 EEX-verordening is, welke wordt gerechtvaardigd door het streven om de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen. Aldus wordt voorkomen dat een partij ongemerkt een beding tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de overeenkomst opneemt. Demerara heeft ten bewijze aangeboden dat het in de internationale handel gewoon is de algemene voorwaarden (met een forumkeuzebeding) toepasselijk te verklaren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, te weten door middel van een verwijzing op facturen.

Dit betekent echter nog niet dat het 贸贸k gebruikelijk is dat contractspartijen een bevoegde rechter aanwijzen door een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij zijn meegedeeld. Demerara heeft in het bijzonder ten aanzien daarvan onvoldoende gesteld.

Zij zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten." (rov. 3.11) 3.3.1 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor in 3.2 onder b weergegeven oordeel van het hof, maar tevergeefs. Anders dan waarvan onderdeel 1.2 uitgaat, heeft het hof geen beslissende betekenis toegekend aan het feit dat Demerara haar algemene voorwaarden nimmer aan [verweerster] heeft medegedeeld. Het heeft zulks wel in samenhang met de overige omstandigheden van het geval van belang geacht, maar daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, geldende formele vereisten voor de geldigheid van een forumkeuzebeding.

3.3.2 Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 24-26, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden aangenomen dat onder "een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden" is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.

3.3.3 Het hof heeft aan zijn oordeel dat aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b, niet is voldaan ten grondslag gelegd dat daartoe niet voldoende is dat Demerara op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst, en het heeft daarbij mede betrokken dat vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld. Met dit oordeel, waarin ligt besloten dat in het onderhavige geval de wijze waarop Demerara haar algemene voorwaarden aan [verweerster] heeft medegedeeld, ontoereikend is om aan te nemen dat [verweerster] het daarin opgenomen forumkeuzebeding kende of heeft kunnen

95

kennen, heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van hetgeen in 3.3.2 is overwogen. Het oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd, nu vaststaat dat geen daadwerkelijke mededeling van de algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden, dat deze voorwaarden ook niet op de achterzijde van de aan [verweerster] gezonden facturen zijn vermeld en op de facturen evenmin is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden.

3.3.4 Op het voorgaande stuiten de nog niet behandelde klachten van onderdeel 1 in hun geheel af.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.2.c weergegeven oordeel van het hof dat ook aan het vormvereiste van art. 23 lid 1, onder c, EEX-verordening niet is voldaan. Onderdeel 2.1 voert aan dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 een onjuist oordeel heeft gegeven doordat het te hoge eisen aan de op Demerara rustende stelplicht heeft aangenomen.

3.4.2 Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 en 34 nader is uiteengezet, moet uit het arrest van het HvJEG van 20 februari 1997, zaak C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jurispr.

1997, p. I-911, LJN AD2692, NJ 1998/565, worden afgeleid dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

3.4.3 Het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat Demerara niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het in het eerste lid onder c bedoelde vormvereiste ter zake van het door haar ingeroepen forumkeuzebeding geeft blijk van miskenning van het in 3.4.2 overwogene. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 3.10 en 3.11 heeft Demerara gesteld en ten bewijze aangeboden dat het in de betrokken handelsbranche (de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan, te weten alleen door middel van verwijzing daarnaar op facturen.

Daarmee heeft Demerara in beginsel voldoende gesteld om, indien van een en ander het bewijs is geleverd (en tegen de forumkeuze niet is geprotesteerd), de in het hiervoor vermelde arrest bedoelde conclusie te dragen dat wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Het hof heeft dit miskend door naar de kern genomen te eisen dat Demerara ook stelde dat tot de in de internationale rumhandel bestaande en algemeen bekende gewoonte behoort dat betrokken partijen - niet alleen voor het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden door verwijzing daarnaar op facturen maar - ook voor de aanwijzing van een bevoegde rechter volstaan met een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij worden meegedeeld.

3.4.4 Onderdeel 2.1 slaagt derhalve. De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Demerara begroot op € 466,43 verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J.

96

Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

LJN: BV2356, Hoge Raad , 10/05443Print uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 10/05443 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi, tegen 1. N.V. INTERPOLIS SCHADE, gevestigd te Tilburg, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], thans geheten [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2], Interpolis c.s. en verweersters sub 2 en 3 afzonderlijk als [verweerster 2] en [verweerster 3].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 77627/HA ZA 07-41 van de rechtbank Roermond van 20 juni 2007; b. de arresten in de zaak HD 103.005.822 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquĂŞte van 23 maart 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

97

Tegen de arresten van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Interpolis c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 10 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2006 heeft [eiseres 1] aan [verweerster 2], die expediteur is, opdracht gegeven tot het vervoer van ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl. (ii) Een deel van de overeengekomen vrachten is te vroeg uitgeleverd, een deel te laat en een ander deel in het geheel niet. [eiseres 1] heeft [verweerster 2] en [verweerster 3] (de door [verweerster 2] ingeschakelde vervoerder) aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het niet correct nakomen van de tussen partijen gesloten overeenkomst. (iii) Op de facturen die [verweerster 2] al eerder had verstuurd voor door haar in de jaren 2004 en 2005 in opdracht van [eiseres 1] verrichte expeditiewerkzaamheden, zijn - evenals op de facturen voor het vervoer in 2006 - verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden. In die voorwaarden is bepaald dat alle overeenkomsten aan Nederlands recht zijn onderworpen en dat als plaats van schaderegeling geldt de plaats van vestiging van de expediteur ([verweerster 2]). Dat is Roermond.

3.2 In dit geding vorderen Interpolis c.s. een verklaring voor recht dat [verweerster 2] en [verweerster 3] niet aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door [eiseres] c.s. gestelde schade. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder in een door hen geopend bevoegdheidsincident gesteld dat de FENEXvoorwaarden niet met [verweerster 2] zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt en hebben op grond daarvan gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Interpolis c.s. bestrijden dit beroep op onbevoegdheid.

3.3 De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard, omdat naar haar oordeel de FENEX-voorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen.

3.4.1 In het door Interpolis c.s. daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 8 december 2009 [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen rechtsmacht heeft om van de geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen: "7.5 (...)[T]hans [dient] aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen van [verweerster 2] aan [eiseres 1]. Door [eiseres] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [eiseres] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster 2] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

7.6 Dit beginsel lijdt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres] c.s. juist

98

is dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres] c.s. om bewijs te leveren. Dit bewijs heeft [eiseres] c.s. tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiseres] c.s. overeenkomstig haar bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.

7.7 Wanneer [eiseres] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres] c.s. daar niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1]."

3.4.2Omdat [eiseres] c.s. vervolgens dit bewijs niet hadden geleverd, heeft het hof bij zijn arrest van 6 juli 2010 het vonnis van de rechtbank in het incident vernietigd, de incidentele vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen en de zaak verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen.

3.5.1 De middelen I en II komen op tegen hetgeen het hof overweegt in de hiervoor in 3.4.1 geciteerde overwegingen.

3.5.2 Middel I faalt op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 2.4 en 2.5 uiteengezette gronden.

3.5.3 Middel II klaagt in onderdeel II.1 en 2, kort gezegd, dat uit de verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200 blijkt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEXvoorwaarden voorkomende forumkeuze zijn overeengekomen, heeft beantwoord naar nationaal Nederlands recht en niet, zoals het had behoren te doen, naar het bepaalde in art. 23 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Vo).

In onderdeel II.3 wordt geklaagd dat als het hof al toepassing heeft gegeven aan art. 23 lid 1 EEX-Vo, het de vormvereisten die deze bepaling aan een overeenkomst tot forumkeuze stelt, heeft miskend, door voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht in 2006 voldoende te oordelen dat de facturen voor de uitvoering van de opdrachten in 2004 en 2005 een verwijzing naar die voorwaarden bevatten.

3.5.4 Terecht nemen de klachten tot uitgangspunt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen, had te beantwoorden naar de voorschriften van art. 23 EEX-Vo. Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.

De onderdelen II.1 en 2 kunnen op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

3.5.5 Onderdeel II.3 slaagt echter want het klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster 2] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden.

Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster 2] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2). Nu het hof daaromtrent niets heeft

99

vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.

Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.

3.5.6 Onderdeel II.4, dat erop neerkomt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze ook ten opzichte van [eiseres 2] werking heeft en dat de rechtbank daarom ook ten opzichte van [eiseres 2] bevoegd is, mist feitelijke grondslag. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 7.4 van zijn arrest van 8 december 2009, met verwijzing naar het op dezelfde dag uitgesproken arrest in de zaak tussen [eiseres] c.s. en [verweerster 2], wordt namelijk duidelijk dat het hof heeft geoordeeld dat er geen expeditieovereenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 2] is gesloten. Daaruit moet worden afgeleid dat het hof tussen hen dan ook niet de FENEX-voorwaarden van toepassing heeft geacht. Het hof heeft dus niet aangenomen dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering voorzover ingesteld tegen [eiseres 2]. In deze zin dient ook het arrest van 6 juli 2010 te worden begrepen.

3.6 Het slagen van onderdeel II.3 brengt mee dat het bestreden arrest van 8 december 2009 en het daarop voortbouwende arrest van 6 juli 2010 niet in stand kunnen blijven en dat de overige klachten van middel II geen behandeling behoeven.

3.7 Middel III is gericht tegen het arrest van de raadsheer-commissaris van 23 maart 2010 en is, naar de Hoge Raad begrijpt, voorgesteld onder de voorwaarde dat geen van de klachten tegen het arrest van 8 december 2009 zou slagen. Nu uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit middel geen behandeling.

3.8 [Eiseres] c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen het arrest van 9 juni 2009 nu zij daartegen geen middelen hebben aangevoerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiseres] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 9 juni 2009; vernietigt de arresten van dat gerechtshof van 8 december 2009 en 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Interpolis c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op â‚Ź 869,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

100

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 26 april 2012 (*) „Richtlijn 93/13/EEG – Artikel 3, leden 1 en 3 – Artikelen 6 en 7 – Consumentenovereenkomsten – Oneerlijke bedingen – Eenzijdige wijziging van voorwaarden van overeenkomst door verkoper – Namens consument door bij nationale regeling aangewezen instantie ingestelde verbodsactie in algemeen belang – Vaststelling van oneerlijk karakter van beding – Rechtsgevolgen‖ In zaak C-472/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Pest Megyei Bíróság (Hongarije) bij beslissing van 25 augustus 2010, ingekomen bij het Hof op 29 september 2010, in de procedure Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság tegen Invitel Távközlési Zrt, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Safjan (rapporteur), A. Borg Barthet, J.-J. Kasel en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Calot Escobar, gelet op de opmerkingen van: – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door Z. Fehér, K. Szíjjártó en Z. Tóth als gemachtigden, –

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door F. Díez Moreno als gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Rozet en K. Talabér-Ritz als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 december 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 3, leden 1 en 3, en 6, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in

101

consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn‖) alsook van de punten 1, sub j, en 2, sub d, van de bijlage bij deze richtlijn.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een rechtsvordering ingeleid in het algemeen belang door de Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság (nationale consumentenbeschermingsautoriteit; hierna: „NFH‖) tegen de Invitel Távközlési Zrt (hierna: „Invitel‖), over het gebruik door laatstgenoemde van vermeend oneerlijke bedingen in zijn consumentenovereenkomsten.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3

De twintigste overweging van de considerans van de richtlijn vermeldt:

„Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen [...]‖.

4

Artikel 1 van de richtlijn luidt:

„[...]

2.

Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen [...] zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.‖ 5

Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt:

„1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. [...]

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.‖ 6

Artikel 4 van dezelfde richtlijn luidt:

„1.

Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

2.

De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.‖ 7

Artikel 5 van de richtlijn bepaalt:

„In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. [...]‖

102

8

Artikel 6 van de richtlijn vermeldt:

„1.

De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. [...]‖ 9

Artikel 7 van de genoemde richtlijn is als volgt geformuleerd:

„1.

De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.

2.

De in lid 1 bedoelde middelen dienen wettelijke bepalingen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen.

3.

Met inachtneming van de nationale wetgeving kunnen de in lid 2 vermelde beroepen, afzonderlijk of gezamenlijk, worden ingesteld tegen verschillende verkopers in dezelfde economische sector of hun verenigingen die gebruik maken dan wel het gebruik aanbevelen van dezelfde of gelijksoortige algemene contractuele bedingen.‖ 10

Artikel 8 van de richtlijn luidt:

„Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag.‖ 11

De bijlage bij deze richtlijn somt de in artikel 3, lid 3, ervan bedoelde bedingen op:

„1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: [...] j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen; [...] l) te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs; [...]

2.

Draagwijdte van de punten g, j en l:

[...]

103

b)

[...]

Punt j staat [niet] in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden. [...] d) Punt l staat niet in de weg aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.‖ Nationaal recht 12

Artikel 209 van het burgerlijk wetboek bepaalt:

„1.

Algemene contractvoorwaarden en bedingen van een consumentenovereenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, zijn oneerlijk, wanneer zij in strijd met de goede trouw en billijkheid de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen eenzijdig en ongemotiveerd vastleggen ten nadele van de partij die de contractvoorwaarden niet heeft opgesteld. [...]‖ 13

Artikel 209/A van het burgerlijk wetboek luidt:

„1.

De benadeelde partij kan de oneerlijke bedingen betwisten die in de algemene contractvoorwaarden van de overeenkomst voorkomen.

2.

Oneerlijke bedingen in de algemene contractvoorwaarden van overeenkomsten alsook oneerlijke bedingen die de verkoper eenzijdig, vooraf en zonder daarover afzonderlijk te onderhandelen heeft opgesteld, zijn nietig. De nietigheid kan enkel in het belang van de consument worden ingeroepen.‖ 14

Artikel 209/B van het burgerlijk wetboek bepaalt:

„1.

Om nietigverklaring, overeenkomstig artikel 209/A, lid 2, van dit wetboek, van oneerlijke bedingen in de algemene contractvoorwaarden van consumentenovereenkomsten kan tevens worden verzocht bij de rechter door een in bijzondere voorschriften bepaalde instantie. De nietigverklaring van het oneerlijke beding door de rechter geldt jegens een ieder die een overeenkomst heeft gesloten met degene die dat beding toepast.

2.

De in bijzondere voorschriften bepaalde instantie kan tevens vorderen dat wordt vastgesteld dat een algemene contractvoorwaarde die met het oog op het sluiten van consumentenovereenkomsten is opgesteld en openbaar is gemaakt maar waarvan nog geen gebruik is gemaakt, oneerlijk is.

3.

Indien de rechter in de in lid 2 genoemde procedure vaststelt dat de litigieuze algemene contractvoorwaarde oneerlijk is, verklaart hij deze nietig voor het geval dat daarvan gebruik wordt gemaakt (in de toekomst), ten behoeve van een ieder die een overeenkomst sluit met degene die het beding in het openbaar heeft verspreid. Wie gebruikt maakt van het oneerlijke beding in een overeenkomst, dient recht te doen aan de vorderingen van consumenten ingevolge de uitspraak. Ook houdt de uitspraak van de rechter een verbod in voor degene die de oneerlijke algemene contractvoorwaarde openbaar heeft gemaakt, om daarvan gebruik te maken. [...]‖ 15

Artikel 39 van wet nr. CLV van 1997 op de consumentenbescherming luidt:

104

„1.

De autoriteit voor de bescherming van de consument, de sociale instantie die opkomt voor de belangen van de consument, of het openbaar ministerie kunnen een procedure starten tegen personen wier illegale activiteiten een groot aantal consumenten treffen of aanzienlijke schade veroorzaken, om die consumenten te beschermen of de aanzienlijke schade te herstellen. Deze procedure kan ook worden gestart indien het niet mogelijk is de consumenten die schade hebben geleden, te identificeren. [...]‖ 16

Artikel 132 van wet nr. C van 2003 op de elektronische communicatie luidt:

„1.

De regels betreffende de sluiting van een abonnementsovereenkomst zijn van toepassing op elke wijziging van die overeenkomst. De algemene contractvoorwaarden kunnen toestaan dat elke wijziging van de abonnementsovereenkomst geschiedt volgens de bepalingen van lid 2.

2.

De dienstverrichter kan alleen in de volgende gevallen de voorwaarden van de abonnementsovereenkomst eenzijdig wijzigen: a) wanneer is voldaan aan de voorwaarden die in elke abonnementsovereenkomst of in de algemene contractvoorwaarden zijn neergelegd, op voorwaarde dat de wijziging de contractvoorwaarden niet wezenlijk wijzigt, voor zover de wetgeving of de regels betreffende de elektronische communicatie niet anders bepalen; b)

wanneer een wetswijziging of een beslissing van de autoriteiten het rechtvaardigt,

of c)

wanneer een wezenlijke verandering van de omstandigheden het rechtvaardigt.

3.

Een verandering van de voorwaarden die noodzakelijk zijn om de dienst te ontvangen of van de indicatoren die overeenstemmen met een kwaliteitsdoelstelling, vormt een wezenlijke wijziging.

4.

Wanneer het de dienstverrichter is toegestaan de algemene contractvoorwaarden eenzijdig te wijzigen in de daarin bepaalde gevallen, dient hij de abonnees daarvan volgens de bij deze wet bepaalde voorwaarden op de hoogte te brengen middels een kennisgeving ten minste 30 dagen vóór de inwerkingtreding van de genoemde wijziging; hij dient de abonnees tevens in kennis te stellen van de voorwaarden die van toepassing zijn op de eruit voortvloeiende opzeggingsmogelijkheid. In een dergelijk geval geniet de abonnee binnen de acht dagen volgend op de verzending van de kennisgeving van de wijziging het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.

5.

Wanneer de wijziging bepalingen bevat die in het nadeel van de abonnee zijn, geniet laatstgenoemde het recht om de overeenkomst op te zeggen, zonder andere juridische gevolgen, binnen de 14 dagen vanaf de genoemde kennisgeving. De abonnee kan de overeenkomst evenwel niet opzeggen indien hij zich ertoe heeft verbonden gedurende een bepaalde tijd van de dienst gebruik te maken, de overeenkomst heeft ondertekend met inachtneming van de daaraan verbonden voordelen en de wijziging geen invloed heeft op de verkregen voordelen. Wanneer de wijziging wel invloed heeft op de verkregen voordelen en de abonnee de overeenkomst opzegt, kan de dienstverstrekker het bedrag van het voordeel niet van de abonnee terugvorderen uit hoofde van de periode volgend op de opzegging van de overeenkomst. [...]‖ Hoofdgeding en prejudiciële vragen 17 In het kader van een rechtsvordering in het algemeen belang betwist de NFH de praktijk van Invitel om, in overeenkomsten met een bepaalde looptijd, zogenoemde

105

„getrouwheidsovereenkomsten‖, en ná de totstandkoming van deze overeenkomsten, te vereisen dat de consument kosten draagt die aanvankelijk niet door de partijen waren overeengekomen.

18 Blijkens het dossier heeft Invitel, een aanbieder van vaste telecommunicatiediensten, in de vanaf 1 januari 2008 van toepassing zijnde algemene voorwaarden (hierna: „AV‖) een beding opgenomen dat in „extra kosten‖ voorziet, te weten de kosten verbonden aan de betaling van de facturen per acceptgiro. Overeenkomstig genoemd beding „kan de dienstverstrekker, wanneer de abonnee de factuur per acceptgiro betaalt, de daaruit voortvloeiende bijkomende kosten (zoals de portokosten) in rekening brengen‖. Bovendien bevatten de algemene voorwaarden geen enkele bepaling die de berekeningswijze van die extra kosten preciseert.

19 De NFH heeft een groot aantal klachten van consumenten ontvangen, op basis waarvan hij heeft beslist dat het in het vorige punt bedoelde beding in de AV oneerlijk is in de zin van artikel 209 van het burgerlijk wetboek. Aangezien Invitel weigerde om dit beding aan te passen, heeft de NFH zich tot de Pest Megyei Bíróság gewend teneinde de betwiste clausule nietig te doen verklaren als oneerlijk beding en te bewerkstelligen dat de abonnees automatisch en met terugwerkende kracht terugbetaling verkrijgen van de onterecht geïnde bedragen die als „extra kosten‖ in rekening werden gebracht. Deze rechterlijke instantie was evenwel van oordeel dat de beslechting van het geschil afhankelijk is van de uitlegging van bepalingen van het Unierecht.

20 In deze omstandigheden heeft de Pest Megyei Bíróság de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Kan artikel 6, lid 1, van [de] richtlijn [...] aldus worden uitgelegd dat een oneerlijk contractueel beding geen enkele consument bindt indien een daartoe bij de wet aangewezen en naar behoren gemachtigde instantie namens de consument via een rechtsvordering in het algemeen belang (actio popularis) de nietigverklaring van dit in een consumentenovereenkomst opgenomen oneerlijke beding vordert?

Indien op een in het algemeen belang ingestelde vordering een beslissing wordt gegeven die ook ten goede komt aan consumenten die geen partij zijn in het geding, dan wel het gebruik van een oneerlijke algemene contractvoorwaarde verbiedt, kan artikel 6, lid 1, van [de] richtlijn [...] dan aldus worden uitgelegd dat dit in consumentenovereenkomsten opgenomen oneerlijke beding geen van de betrokken consumenten bindt noch in de toekomst een consument zal kunnen binden, zodat de rechter de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen ambtshalve dient toe te passen?

2) Kan artikel 3, lid 1, van [de] richtlijn [...] junctis de punten 1, sub j, en 2, sub d, van de ingevolge artikel 3, lid 3, van deze richtlijn toepasselijke bijlage aldus worden uitgelegd, dat een contractueel beding op grond waarvan de verkoper de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig kan wijzigen, zonder dat in de overeenkomst geldige redenen daartoe worden genoemd of de wijze van prijsaanpassing expliciet wordt beschreven, van rechtswege als oneerlijk is te beschouwen?‖ Beantwoording van de prejudiciële vragen Tweede vraag 21 Met zijn tweede vraag, die als eerste moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn junctis de punten 1, sub j, en 2, sub d, van de bijlage bij deze richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat een beding in de AV van consumentenovereenkomsten waarin een verkoper voorziet in een eenzijdige wijziging van de met de te verrichten dienst verbonden kosten, zonder duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten te beschrijven en zonder een geldige reden voor deze aanpassing te specificeren, oneerlijk is.

22 In dit opzicht zij eraan herinnerd dat de bevoegdheid van het Hof betrekking heeft op de uitlegging van het begrip „oneerlijk beding‖, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit

106

te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding (arrest van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44). Daaruit volgt dat het Hof zich in zijn antwoord dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding.

23 Overeenkomstig artikel 4, lid 2, van de richtlijn, heeft de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Deze uitsluiting is evenwel niet van toepassing op een beding inzake een aanpassingsmechanisme van de kosten van de aan de consument te verstrekken diensten.

24 Wat een contractueel beding betreft dat voorziet in een wijziging van de totale kosten van de aan de consument te verstrekken dienst, moet worden opgemerkt dat gelet op de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij de richtlijn met name de reden waarom of de wijze waarop de genoemde kosten worden aangepast moet worden uiteengezet, waarbij de consument het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen.

25 De genoemde bijlage, waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (zie arresten van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punten 37 en 38, en VB Pénzügyi Lízing, reeds aangehaald, punt 42, alsook beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť, C-76/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 56 en 58).

26 Hoewel de betrokken bijlage niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, vormt zij evenwel een wezenlijk aspect waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren.

In casu kan op basis van de lezing van de in punt 24 van het onderhavige arrest bedoelde bepalingen in de bijlage bij de richtlijn worden vastgesteld dat, met het oog op de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, het met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over het recht beschikten om de overeenkomst te beëindigen.

27 Bovendien blijkt enerzijds uit de twintigste overweging van de considerans van de genoemde richtlijn dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen in de AV en van de gevolgen van die bedingen. Anderzijds wordt in artikel 5 van de richtlijn de verplichting vermeld om de bedingen duidelijk en begrijpelijk op te stellen.

28 In het kader van de beoordeling van het „oneerlijke‖ karakter in de zin van artikel 3 van de richtlijn is het bijgevolg van wezenlijk belang dat een consument over de mogelijkheid beschikt om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de wijzigingen van de AV door een verkoper inzake de met de te verstrekken dienst verbonden kosten te voorzien.

29 Wanneer bepaalde aspecten van de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast worden gespecificeerd door de dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen in de zin van artikel 1, lid 2, van de richtlijn of wanneer die bepalingen voorzien in het recht voor de consument om de overeenkomst te beëindigen, is het essentieel dat de verkoper de consument in kennis stelt van die bepalingen.

30 Het staat aan de nationale rechter om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn te beoordelen of een beding als dat aan de orde in het hoofdgeding, oneerlijk is. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV gelden, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te

107

verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.

31 In het licht van de voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het aan de nationale rechter staat om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn het oneerlijke karakter te beoordelen van een beding dat in de AV van consumentenovereenkomsten voorkomt en waarin een verkoper in een eenzijdige wijziging voorziet van de met de te verstrekken dienst verbonden kosten zonder evenwel duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV komen, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te vestrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.

Eerste vraag 32 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, ten eerste, of artikel 6, lid 1, van de richtlijn juncto artikel 7, leden 1 en 2, van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat de vaststelling van de nietigheid van een oneerlijk beding in de AV van consumentenovereenkomsten in het kader van een in artikel 7 van de genoemde richtlijn bedoelde verbodsactie in het algemeen belang, ingesteld tegen een verkoper namens de consumenten door een bij nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, overeenkomstig de genoemde regeling gevolgen heeft ten aanzien van alle consumenten die een overeenkomst hebben afgesloten waarop dezelfde AV van toepassing zijn, daaronder begrepen zij die geen partij waren bij de verbodsactie en, ten tweede, of de nationale rechterlijke instanties gehouden zijn om hieraan, ook in de toekomst, ambtshalve alle door het nationale recht bepaalde consequenties te verbinden.

33 Teneinde het eerste deel van deze vraag te beantwoorden, dient vooraf in herinnering te worden gebracht dat het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arrest van 15 maart 2012, Pereničová et Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 Wat de handelingen aangaat die een individuele consument betreffen, heeft het Hof geoordeeld dat, gelet op deze zwakke positie, artikel 6, lid 1, van de richtlijn de lidstaten verplicht te bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden‖. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling die beoogt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (arrest Pereničová et Perenič, reeds aangehaald, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 Wat de verbodsacties in het algemeen belang betreft, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, dient te worden vastgesteld dat hoewel de richtlijn niet beoogt de sancties te harmoniseren die van toepassing zijn in geval van een erkenning van het oneerlijke karakter van een beding in het kader van dergelijke acties, artikel 7, lid 1, van de richtlijn de lidstaten niettemin verplicht om erop toe te zien dat er doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

36 Blijkens lid 2 van die bepaling omvatten de bovengenoemde middelen de mogelijkheid voor personen of organisaties die een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, om zich tot de rechter te wenden teneinde te doen vaststellen of de bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn en, in voorkomend geval, een verbod op het gebruik

108

ervan te verkrijgen (zie arrest van 24 januari 2002, Commissie/Italië, C-372/99, Jurispr. blz. I-819, punt 14).

37 In dit opzicht is het van belang daaraan toe te voegen dat de preventieve aard en het afschrikkend doel van verbodsacties, alsook het feit dat zij losstaan van elk individueel concreet conflict, impliceren dat dergelijke acties zelfs kunnen worden ingesteld wanneer de bedingen waarvan het verbod wordt gevorderd, niet in een concrete overeenkomst zijn gebruikt (zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 15).

38 De daadwerkelijke verwezenlijking van het genoemde doel vereist, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat de bedingen in de AV van consumentenovereenkomsten die in het kader van een verbodsactie tegen de betrokken verkoper, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, oneerlijk zijn bevonden, noch de consumenten die partij zijn bij de verbodsactie binden, noch hen die met die verkoper een overeenkomst hebben gesloten waarop dezelfde AV van toepassing zijn.

39 In het hoofdgeding bepaalt de nationale wettelijke regeling dat de nietigverklaring van een oneerlijk beding in de AV van consumentenovereenkomsten door een rechterlijke instantie ten aanzien van elke consument geldt die een overeenkomst heeft gesloten met een verkoper die deze clausule gebruikt. Blijkens de gegevens van het dossier in het hoofdgeding betreft het voorwerp van het geding het gebruik door de betrokken verkoper van algemene voorwaarden die het betwiste beding bevatten, in contracten met meerdere consumenten. In dit opzicht is het, zoals de advocaatgeneraal in punten 57 tot en met 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, van belang vast te stellen of een nationale wettelijke regeling, zoals bedoeld in dit punt, voldoet aan de voorwaarden van artikel 6, lid 1, juncto artikel 7, leden 1 en 2, van de richtlijn.

40 De toepassing van een nietigverklaringssanctie op een oneerlijk beding ten aanzien van alle consumenten die een consumentenovereenkomst hebben gesloten waarop dezelfde AV van toepassing zijn, verzekert immers dat die consumenten niet gebonden zijn door het genoemde beding, zonder evenwel andere soorten van doeltreffende en geschikte sancties uit te sluiten die in de nationale wettelijke regelingen zijn voorzien.

41 Wat het tweede deel van de eerste vraag betreft over de gevolgen die de nationale rechter, in het kader van een verbodsactie, dient te verbinden aan een vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding in de AV van consumentenovereenkomsten, dient onmiddellijk in herinnering te worden gebracht dat de bevoegdheid van de nationale rechter om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is, moet worden beschouwd als een geschikt middel om de verwezenlijking van het doel van artikel 7 te bevorderen (zie arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen bovendien dat de genoemde rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is (zie arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38).

42 De nationale rechter die het oneerlijke karakter van een beding in de AV vaststelt moet, overeenkomstig artikel 6, lid 1, van de richtlijn, alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties trekken opdat de consument door dit beding niet gebonden is (zie arrest Pereničová en Perenič, reeds aangehaald, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43 Daaruit volgt dat wanneer het oneerlijke karakter van een beding in de AV van consumentenovereenkomsten erkend is in het kader van een verbodsactie als die aan de orde in het hoofdgeding, de nationale rechter daaruit, ook in de toekomst, ambtshalve alle door het nationale recht bepaalde consequenties moet trekken opdat dit beding de consumenten die een overeenkomst hebben gesloten waarop dezelfde AV van toepassing zijn, niet bindt.

44 Gelet op deze overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn juncto artikel 7, leden 1 en 2, daarvan aldus moet worden uitgelegd dat:

109

– het zich er niet tegen verzet dat de vaststelling van de nietigheid van een oneerlijk beding in de AV van consumentenovereenkomsten in het kader van een in artikel 7 van genoemde richtlijn bedoelde verbodsactie in het algemeen belang, die namens de consumenten door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie tegen een verkoper is ingesteld, overeenkomstig de genoemde regeling gevolgen heeft ten aanzien van alle consumenten die een overeenkomst met de betrokken verkoper hebben gesloten waarop dezelfde AV van toepassing zijn, daaronder begrepen de consumenten die geen partij waren bij de verbodsactie; – wanneer het oneerlijke karakter van een beding in de AV erkend is in het kader van een dergelijke procedure, de nationale rechter daaruit, ook in de toekomst, ambtshalve alle door het nationale recht bepaalde consequenties dient te trekken opdat dit beding de consumenten die een overeenkomst met de betrokken verkoper hebben gesloten waarop dezelfde AV van toepassing zijn, niet bindt.

Kosten 45 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1) Het staat aan de verwijzende rechter om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, het oneerlijke karakter te beoordelen van een beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten waarin een verkoper in een eenzijdige wijziging voorziet van de met de te verstrekken dienst verbonden kosten zonder duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken algemene voorwaarden gelden, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te vestrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.

2) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, juncto artikel 7, leden 1 en 2, van deze richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat: – het zich er niet tegen verzet dat de vaststelling van de nietigheid van een oneerlijk beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten in het kader van een in artikel 7 van de genoemde richtlijn bedoelde verbodsactie in het algemeen belang, die namens de consumenten door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie tegen een verkoper is ingesteld, overeenkomstig de genoemde regeling gevolgen heeft ten aanzien van alle consumenten die een overeenkomst met de betrokken verkoper hebben gesloten waarop dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn, daaronder begrepen de consumenten die geen partij waren bij de verbodsactie; – wanneer het oneerlijke karakter van een beding in de algemene voorwaarden van overeenkomsten is erkend in het kader van een dergelijke procedure, de nationale rechter daaruit, ook in de toekomst, ambtshalve alle door het nationale recht bepaalde consequenties dient te trekken opdat dit beding de consumenten die een overeenkomst met de betrokken verkoper hebben gesloten waarop dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn, niet bindt.

110

ondertekeningen

* Procestaal: Hongaars.

111

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598 Print uitspraak Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

21-09-2012 21-09-2012 Civiel overig Cassatie Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

NJB 2012, 2038 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1132

Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04598 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

112

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend. In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de

113

Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov. 3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij ĂŠĂŠn instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov. 3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art.

6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft

114

onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

115