AvdR Webinars

AVDR Webinar

Arbeidsongeschikte werknemer Spreker mr. M. Briedé, advocaat Höcker Advocaten 19 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0076

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave mr. M. BriedĂŠ Ziekte Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem), 3 mei 2011, LJN BQ6268 Gerechtshof Den Bosch, 12-2-2008, JAR 2008/71 Gerechtshof Den Haag, 26-6-2008, JAR 2008/201 Kantonrechter Utrecht, 1-12-2010, JAR 2011/62 Kantonrechter Apeldoorn, 27-2-2012, JAR 2012/162 Kantonrechter Amsterdam, 20-4-2012, JAR 2012/157

p. p. p. p. p. p.

4 11 24 34 38 42

p. p.

50 69

p. p. p. p. p. p.

71 84 89 92 95 103

p. p.

111 121

p. p. p. p. p. p.

126 138 148 154 161 167

p. p.

178 190

Situatieve arbeidsongeschiktheid Hoge Raad, 27-6-2008, JAR 2008/188 Hoge Raad, 3-9-2010, LJN BM6079 Loonuitsluiting Hoge Raad, 27-7-2006, JAR 2006/209 Kantonrechter Maastricht, 31-8-2005, JAR 2005/226 Kantonrechter Leiden, 18-8-1999, JAR 1999/199 Kantonrechter Amersfoort, 12-12-2001, JAR 2002/34 Kantonrechter Tilburg, 18-5-2005, JAR 2006/77 Hoge Raad 22-2-2002, JAR 2002/81 Aansprakelijkheid adviezen Arbodienst CRvB, 18-11-2009, LJN BK3717 CRvB, 18-8-2010, LJN BN5506 Aanpassing werk-organisatie Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

3-2-1978, NJ 1978/248 8-11-1985, NJ 1986/309 13-12-1991, NJ 1992/441 26-1-2001, JAR 2001/238 10-6-2005, JAR 2005/174 17-3-2003, JAR 2003/41

Vervallen opzegverbod Hoge Raad, 8-10-2004, NJ 2007/480 Hoge Raad, 24-12-2004, JAR 2005/50

3

LJN: BQ6268, Gerechtshof Amsterdam , 200.073.159 Datum uitspraak: 03-05-2011 Datum publicatie: 27-05-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Wedertewerkstelling en loondoorbetaling van psychisch arbeidsgehandicapte (autisme), maar niet arbeidsongeschikte werknemer. Arbeidsongeschiktheidsuitkering na bezwaar werknemer ingetrokken.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.073.159 (zaaknummer rechtbank 698932) Arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 3 mei 2011 (bij vervroeging) inzake de coöperatie Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., h.o.d.n. Rabobank Nederland, gevestigd te Utrecht, appellante, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.L.H. Boas.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 juli 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: de Rabobank) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 De Rabobank heeft bij exploot van 9 augustus 2010 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft de Rabobank acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het

4

geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, alle vorderingen van [geïntimeerde], zal afwijzen met veroordeling van hem tot terugbetaling aan de Rabobank hetgeen deze hem bruto ter uitvoering van het vonnis voldeed, elk van deze posten vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van overmaking aan [geïntimeerde] tot het moment, waarop deze aan algehele terugbetaling met inbegrip van rente heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

2.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven De Rabobank heeft in het hoger beroep de volgende grieven aangevoerd, waarbij ‗voorzieningenrechter‘ als ‗kantonrechter‘ wordt gelezen.

Grief 1 Ten onrechte gaat de kantonrechter voorbij aan zowel het eigen standpunt van [geïntimeerde] als dat van de Rabobank, dat [geïntimeerde] niet volledig arbeidsgeschikt is.

Grief 2 Ten onrechte verlaat de kantonrechter zich op de enkele mededeling van [geïntimeerde] ter zitting, dat hij sinds de constatering van zijn psychische stoornis in behandeling is en dat er aanzienlijke verbetering in zijn functioneren is gekomen.

Grief 3 Ten onrechte betrekt de kantonrechter in zijn overwegingen, dat de arbeidsdeskundige van het UWV op 14 oktober 2008 tot de conclusie komt dat de Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen om [geïntimeerde] weer aan het werk te krijgen en dat ook na het vonnis van 22 januari 2009 [geïntimeerde] niet aan het werk is gegaan en dat alleen maar over een plan van aanpak voor de re-integratie is gesproken.

Grief 4 Ten onrechte oordeelt de kantonrechter, dat ―Gelet op de bovenstaande omstandigheden de Rabobank gehouden is om [geïntimeerde] te werk te stellen‖.

Grief 5 Ten onrechte oordeelt de kantonrechter, dat de opschorting van de re-integratie voor 9 maanden in afwachting van de beslissing op bezwaar ter zake de IVA-toekenning voor rekening van de bank dient te komen en eveneens ten onrechte overweegt hij sub 4.6, dat de bank [geïntimeerde] (ook) tijdens de bezwaarperiode voor de bedongen arbeid had kunnen oproepen aangezien [geïntimeerde] immers stelde dat hij arbeidsgeschikt was.

Grief 6 Ten onrechte heeft de kantonrechter de bank veroordeeld tot betaling van loon over de periode 19 mei 2009 tot 16 maart 2010.

5

Grief 7 Ten onrechte veroordeelt de kantonrechter de Rabobank om [geïntimeerde] binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis in staat te stellen de werkzaamheden te hervatten op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Grief 8 Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen.

4. De vaststaande feiten 4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter vastgestelde feiten, alsmede de volgende feiten.

4.2 Bij beschikking van de kantonrechter Utrecht van 15 juli 2010 is het verzoek van de Rabobank tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] wegens gewijzigde omstandigheden afgewezen.

4.3 De Rabobank heeft [geïntimeerde] op een datum na 15 juli 2010 te werk gesteld.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 De zaak gaat over het volgende. [geïntimeerde] is sedert 1 oktober 2001 bij de Rabobank in dienst als softwareontwikkelaar/medior systeem ontwikkelaar. [geïntimeerde] is arbeidsongeschikt geweest van eind maart 2004 tot eind mei 2006, van medio december 2006 tot medio mei 2007 en van eind mei 2007 tot medio oktober 2008. Bij vonnis in kort geding van 22 januari 2009 is de Rabobank veroordeeld om te voldoen aan haar re-integratieverplichting door [geïntimeerde] binnen 14 dagen te werk te stellen in zijn eigen werkzaamheden dan wel in andere passende werkzaamheden. In verband met een door [geïntimeerde] gedaan verzoek om een WIA-uitkering zijn de gesprekken over re-integratie door de Rabobank aangehouden. [geïntimeerde] is bij beslissing van het UWV van 26 mei 2009 volledig arbeidsongeschikt verklaard en aan hem is per 19 mei 2009 een IVA-uitkering in verband met algehele blijvende arbeidsongeschiktheid toegekend. [geïntimeerde] heeft op 12 juni 2009 tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. Hangende dit bezwaar heeft de Rabobank het overleg over re-integratie niet hervat en de uitslag van de bezwaarprocedure afgewacht, ondanks bezwaren van [geïntimeerde]. Bij beslissing van 16 maart 2010 heeft het UWV, op de voet van het advies van een bezwaarverzekeringsarts en een bezwaararbeidsdeskundige die [geïntimeerde] geschikt achtten voor maatgevende arbeid per 19 mei 2009, het bezwaar van [geïntimeerde] gegrond verklaard en de uitkering beëindigd met ingang van die datum. [geïntimeerde] heeft daarop aanspraak gemaakt op tewerkstelling hetgeen de Rabobank heeft geweigerd. [geïntimeerde] vordert in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van salaris c.s. vanaf 19 mei 2009, alsmede om in het kader van de tewerkstelling een onafhankelijke externe deskundige (hierna: de jobcoach) te benoemen die geschikt is om [geïntimeerde] te begeleiden.

De Rabobank heeft op haar beurt verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op grond van gewijzigde omstandigheden vanwege onder meer ernstig verstoorde verhoudingen. Bij beschikking van de kantonrechter Utrecht van 15 juli 2010 is dit verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Bij kort geding vonnis van gelijke datum is de Rabobank veroordeeld tot tewerkstelling van [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom en tot betaling van salaris over de periode 19 mei 2009 tot 16 maart 2010. Het verzoek tot benoeming van een jobcoach is afgewezen. In hoger beroep komt de Rabobank op tegen de veroordelingen tot tewerkstelling en loondoorbetaling.

6

5.2 Het hof stelt bij de beoordeling het navolgende voorop. Uit de beslissing van het UWV van 16 maart 2010 blijkt dat volgens het UWV, zijn bezwaarverzekeringsarts en zijn bezwaararbeidsdeskundige, [geïntimeerde] met ingang van 19 mei 2009 arbeidsgeschikt was voor maatgevende arbeid.

5.3 Niet is gebleken dat de Rabobank zich in de bezwaarprocedure van [geïntimeerde] heeft gevoegd om het aanvankelijke standpunt van het UWV ([geïntimeerde] is volledig arbeidsongeschikt) te ondersteunen en de betwisting daarvan door [geïntimeerde] te weerspreken. Evenmin is gebleken dat de Rabobank beroep bij de bestuursrechter heeft ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van het UWV waarbij de oorspronkelijke beslissing werd herzien en [geïntimeerde] arbeidsgeschikt is verklaard. De Rabobank heeft voorts nagelaten in hoger beroep haar stelling dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is te onderbouwen, hetgeen gelet op haar stellige bezwaren tegen de beslissing van het UWV, die zij heeft aangeduid als ―een vat vol tegenstrijdigheden‖, voor de hand had gelegen. Van enige vorm van contra-expertise tegen het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts en de bezwaararbeidsdeskundige van het UWV is niet gebleken.

Een kort geding als het onderhavige leent zich naar zijn aard niet voor bewijslevering en, anders dan de Rabobank heeft betoogd, daarmee ook niet voor een deskundigenbericht.

Voor verwijzing naar de bodemprocedure, zoals de Rabobank heeft gesteld, ziet het hof, zo de wet daartoe ruimte biedt, onvoldoende grond. De enkele omstandigheid dat het een omstreden vraag betreft, is daartoe onvoldoende. Niet gebleken is dat sprake is van een geschil dat zich niet leent voor beoordeling in kort geding, zodat artikel 256 Rv., waarop de Rabobank kennelijk doelt, geen toepassing vindt. Het hof merkt op dat het aan partijen, en dus ook aan de Rabobank, vrijstond en nog steeds vrijstaat om een bodemprocedure hierover aanhangig te maken.

5.4 De Rabobank heeft gesteld dat ook [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd dat hij als arbeidsgehandicapte moet worden aangemerkt en een succesvolle tewerkstelling alleen mogelijk is onder begeleiding van een jobcoach. Dit ziet, aldus de Rabobank, op arbeidsongeschiktheid(sregels). De kantonrechter had daaraan niet voorbij mogen gaan, aldus de Rabobank in (de toelichting op) grief 1. Het hof overweegt als volgt.

Het staat tussen partijen vast dat de kantonrechter het verzoek van de Rabobank tot benoeming van een jobcoach heeft afgewezen. [geïntimeerde] is daarvan niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen. In de memorie van antwoord (pagina 5) geeft [geïntimeerde] aan dat hij zich bij dit oordeel neerlegt en dat hij inmiddels zijn werkzaamheden heeft hervat zonder jobcoach. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] de eis van begeleiding door een jobcoach in hoger beroep niet langer stelt, maar dat ook het hof (voorshands) van oordeel is dat een dergelijke jobcoach niet noodzakelijk is en dat dit dus niet betekent dat de vordering zou moeten stranden. Daarbij komt dat de Rabobank zelf bereid was een jobcoach in te schakelen maar er onenigheid ontstond over de persoon van de begeleider; de Rabobank weigerde de door [geïntimeerde] voorgestelde persoon. Bij deze stand van zaken past niet het verwijt dat [geïntimeerde] de benoeming van een jobcoach als voorwaarde heeft gesteld. Immers, de Rabobank heeft daarmee op zich zelf reeds ingestemd. Dat geen overeenstemming is bereikt over de persoon van een jobcoach doet daaraan niet af. Hierop stuit grief 1 af.

5.5 De Rabobank heeft op zichzelf niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat [geïntimeerde] sinds de constatering van zijn psychische stoornis in 2004 onder behandeling is en dat er aanzienlijke verbetering in zijn functioneren is gekomen. Voorts vindt deze stelling van [geïntimeerde] steun in de verklaring van de behandelend arts van [geïntimeerde] (zie bestreden vonnis vaststaande feiten sub 2.19). Het hof gaat daarmee in dit kort geding, dat zich naar zijn aard niet leent voor bewijslevering, uit van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde]. Gelet op het vorenstaande faalt grief 2.

5.6 Met grief 3 beklaagt de Rabobank zich ten eerste over het feit dat de kantonrechter in zijn overwegingen betrekt dat de arbeidsdeskundige van het UWV op 14 oktober 2008

7

tot de conclusie komt dat de Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen om [geïntimeerde] weer aan het werk te krijgen. Zij beroept zich op en verwijst daarbij naar haar productie 2b, zijnde het verzoekschrift in de ontbindingsprocedure.

Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat het door de Rabobank overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is. Daaraan ontbreekt het hier. Voorts oordeelt het hof dat de Rabobank over het hoofd ziet dat het gewraakte oordeel van de arbeidsdeskundige tot stand is gekomen op een verzoek van de Rabobank zelf en gesteld noch gebleken is dat destijds, of later, dit oordeel in zoverre door contra-expertise is weerlegd. Voorts heeft de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 22 januari 2009, mede op grond van dit oordeel van de arbeidsdeskundige, geoordeeld dat de Rabobank niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting en hij heeft de Rabobank veroordeeld om alsnog te voldoen aan die verplichting. Niet gebleken is dat de Rabobank in hoger beroep is gekomen van dit oordeel. Onder deze omstandigheden mocht de kantonrechter het oordeel van de arbeidsdeskundige bij zijn overwegingen betrekken.

5.7 Ten tweede voert de Rabobank in grief 3 aan dat de kantonrechter ten onrechte in zijn overwegingen betrekt dat ook na het vonnis van 22 januari 2009 [geïntimeerde] niet aan het werk is gegaan en dat alleen maar over een plan van aanpak voor de reintegratie is gesproken. De Rabobank betwist deze feiten niet. Zij voert echter aan dat deze gang van zaken voortvloeide uit de reuring die door de toenmalige gemachtigde van de Rabobank is veroorzaakt. Wat daarvan zij - enige toelichting ontbreekt - nu vaststaat dat [geïntimeerde] feitelijk niet aan het werk is gegaan en alleen over re-integratie is gesproken, mocht de kantonrechter deze omstandigheden bij zijn overwegingen betrekken. Ook het beroep van de Rabobank op de aanvraag van [geïntimeerde] voor een WIA uitkering gaat niet op. Op 26 februari 2009 heeft de bedrijfsarts geadviseerd de re-integratie voor halve dagen te starten. Onder deze omstandigheden behoefde de enkele aanvraag voor de WIA-uitkering aan het daadwerkelijk opstarten van de reintegratie niet in de weg te staan. De Rabobank heeft er zelf voor gekozen af te wachten, eerst totdat duidelijkheid zou over de aanvraag voor een uitkering (zie haar brief van 9 april 2009) en daarna totdat zou zijn beslist op het door [geïntimeerde] ingediende bezwaarschrift (zie de brief van de Rabobank van 15 juli 2009), ondanks de bezwaren van [geïntimeerde]. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich in die eerste fase verzet heeft tegen re-integratie of dat hij zich in die tweede fase verzet heeft tegen werkhervatting. In zijn bezwaar tegen de arbeidsongeschiktheidsverklaring ligt dit laatste mede besloten. Hij stelt voorts dat hij heeft aangedrongen heeft op tewerkstelling.

Weliswaar is het niet onbegrijpelijk dat de Rabobank besloten heeft af te wachten, maar dit staat niet in de weg aan de conclusie dat dit een eigen keuze van de Rabobank was die voor haar risico komt. Grief 5 faalt in zoverre. Voor zover de Rabobank zich in dit verband nog beroept op de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich niet onvoorwaardelijk voor de bedongen arbeid ter beschikbaar heeft gesteld onder verwijzing naar grief 1, faalt dit beroep zoals hiervoor is overwogen. Voor zover de Rabobank in de toelichting op grief 5 bezwaren aanvoert omdat zij geen kennis droeg van hetgeen [geïntimeerde] in de bezwaarprocedure naar voren heeft gebracht verwijst het hof naar hetgeen onder 5.3 is overwogen. De grieven 3 en 5 falen daarmee.

5.8 [geïntimeerde] heeft zijn stellingen omtrent zijn arbeidsgeschiktheid voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof gaat er daarom in dit kort geding van uit dat [geïntimeerde] vanaf 19 mei 2009 arbeidsgeschikt is.

Wedertewerkstelling 5.9 Het hof stelt voorop dat bij beschikking van de kantonrechter Utrecht van 15 juli 2010 het verzoek van de Rabobank tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met

8

[geïntimeerde] is afgewezen. Het hof stelt voorts voorop, met de kantonrechter, dat artikel 7:611 BW de maatstaf voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] vormt en dat het daarbij rekening moet worden gehouden met de aard van de arbeidsovereenkomst, de aard van de overeengekomen arbeid alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. Hiervoor zij verwezen naar hetgeen eerder is overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] in technische zin in staat is zijn werkzaamheden als programmeur uit te voeren. De beperkingen betreffen, aldus de Rabobank, het gedrag van [geïntimeerde]. Hij kan zich niet verplaatsen in de gevoelens en verwachtingen van anderen, heeft moeite met het uiten van emoties en overvalt derden met uitspraken die reden zijn voor conflictsituaties en hij kan niet omgaan met conflicten. Met name kan hij niet omgaan met tijdsdruk en/of kritiek op zijn functioneren, wat zich uit in reacties die als bedreigend worden ervaren, aldus de Rabobank. [geïntimeerde] stelt dat bij hem sprake is van een psychische, in het bijzonder een autistische stoornis, maar deze beperkt hem niet tot het verrichten van de bedongen arbeid, aldus [geïntimeerde]. Hij stelt dat hij weliswaar een psychisch arbeidsgehandicapte is, maar niet deswege arbeidsongeschikt. In dit laatste standpunt is het hof hem gevolgd zoals hiervoor is overwogen.

5.10 De Rabobank heeft geen expliciete grief aangevoerd tegen de overweging van de kantonrechter in het vonnis van 15 juli 2010 dat naar zijn oordeel de Rabobank geen gegronde reden heeft om toelating van [geïntimeerde] tot de arbeid te weigeren. De incidenten die de Rabobank heeft aangevoerd dateren uit 2004, 2006 en 2007. Na 2006 heeft [geïntimeerde] niet meer gewerkt, zo overweegt de kantonrechter. Voor zover de Rabobank met de (algemeen luidende) grief 4 beoogt tegen deze overweging op te komen is haar standpunt onvoldoende gemotiveerd en gaat het hof daaraan voorbij. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] sedert augustus 2009 niet in staat zou zijn de eigen werkzaamheden uit te voeren. Daarbij komt dat de Rabobank zelf heeft gesteld dat [geïntimeerde] sedert medio augustus 2010 wederom bij haar werkzaam is, maar zij heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] sindsdien niet functioneert. Nu de memorie van grieven dateert van 7 december 2010 was inmiddels een periode van bijna 4 maanden verstreken. Gesteld noch gebleken is dat in die periode sprake is geweest van incidenten zoals die in het verleden hebben plaatsgevonden. Dit vindt in zoverre bevestiging in de stelling van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (van 1 februari 2011) dat hij sedert enkele maanden zonder incidenten bij de Rabobank werkzaam is. Weliswaar heeft de Rabobank aangevoerd dat het vonnis van de kantonrechter haar ertoe dwingt [geïntimeerde] in te zetten op een wijze die zich niet met een normale arbeidsverhouding en dito inschakeling verdraagt en dat [geïntimeerde] wordt ontzien, maar dit standpunt heeft zij niet voldoende gemotiveerd of onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat.

5.11 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat bij deze stand van zaken onvoldoende gronden aanwezig zijn om de toelating van [geïntimeerde] tot de arbeid te weigeren. Hiermee faalt ook grief 4 en in zoverre tevens grief 7. Het bezwaar van de Rabobank dat een dwangsom niet op zijn plaats is heeft de Rabobank niet gemotiveerd, zodat het hof ook dit verweer verwerpt. Van gronden die zich verzetten tegen het opleggen van een dwangsom is ook niet gebleken, terwijl het hof met de kantonrechter in de gegeven omstandigheden het opleggen van een dwangsom passend acht. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] thans werkzaam is bij de Rabobank staat aan het opleggen van een dwangsom niet in de weg. Grief 7 faalt daarmee ook voor het overige.

Loonbetaling 5.12 Met grief 6 komt de Rabobank op tegen de veroordeling tot loonbetaling over de periode 19 mei 2009 tot 16 maart 2010. Het hof memoreert dat hiervoor is overwogen dat [geïntimeerde] sedert 19 mei 2009 arbeidsgeschikt is en dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] zich tegen werkhervatting heeft verzet. Voor zover de Rabobank zich beroept op het niet volledig arbeidsgeschikt zijn van [geïntimeerde] vanwege het aanspraak maken op een jobcoach verwijst het hof naar hetgeen daarover onder 5.4 is

9

overwogen. Dat niet sprake was van een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, anders dan de bank ter toelichting op grief 6 aanvoert, is hiervoor reeds geoordeeld. Nu de Rabobank geen gebruik heeft gemaakt van de werkzaamheden van [geïntimeerde] en dit voor haar risico komt, behoudt [geïntimeerde] het recht op doorbetaling van het loon.

Voor zover de Rabobank zich er op beroept dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de bank [geïntimeerde] (ook) tijdens de bezwaarperiode voor de bedongen arbeid had kunnen oproepen faalt dit beroep ook in dit verband op de gronden als hiervoor onder 5.7 is overwogen. Nu van andere gronden die aan loonbetaling in de weg zouden staan niet is gebleken dient grief 6 te worden verworpen.

5. Slotsom 5.13 Hiervoor is overwogen dat de grieven 1 tot en met 7 falen. Veeggrief 8 deelt daarmee in dit lot. De overige stellingen van de Rabobank behoeven geen bespreking nu deze niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Rabobank in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Utrecht van 15 juli 2010; wijst af het meer of anders gevorderde; veroordeelt de Rabobank in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2011.

10

JAR 2008/71 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-02-2008, KG C0700116/HE, LJN BC4967 Begrip ‘‘ziekte’’ in de zin van art. 7:629 BW, Ziekmelding met terugwerkende kracht, Doorkruising wettelijk systeem » Samenvatting De werknemer is sinds 1993 bij de werkgever in dienst als metselaar. Op 25 november 2004 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts naar aanleiding van gezondheidsklachten (evenwichtsstoornissen). De bedrijfsarts heeft aan de werkgever geadviseerd om de werknemer niet meer op gevaarlijke plaatsen en niet meer op hoogte te laten werken. Op 7 november 2005 heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft de werknemer met terugwerkende kracht tot 1 november 2004 ziek gemeld bij het Uwv. De werkgever heeft daartoe aangevoerd dat de werknemer vanaf 1 november 2004 niet meer de bedongen werkzaamheden heeft verricht, maar lichter, aangepast werk. Vanaf 1 januari 2006 is de werkgever 70% van het loon gaan betalen in plaats van 100%, omdat het tweede ziektejaar zou zijn ingegaan. Vanaf 1 november 2006 heeft de werkgever geen loon meer betaald. Diverse uitkeringsaanvragen van de werknemer (krachtens de WW en de WIA) zijn afgewezen. Pas per 5 november 2007 heeft het Uwv de werknemer een WIA-uitkering verstrekt. De kantonrechter heeft in kort geding de werkgever veroordeeld om tot 30 november 2006 het loon te betalen, maar niet over de periode daarna. De werknemer is een bodemprocedure begonnen en heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding.

Het hof stelt vast dat de arbo-arts in de bodemprocedure heeft verklaard dat de werknemer naar zijn mening een neurologische ziekte had die beperkingen voor zijn werk meebracht met name ten aanzien van het op hoogte werken. De arts heeft de werknemer echter niet ziek gemeld, maar heeft met hem afgesproken dat hij zich aan de beperkingen zou houden. Later heeft de arbo-arts voorgesteld 1 november 2004 als eerste ziektedag te nemen. De arts van het Uwv was het daar aanvankelijk mee eens, maar is daar later op teruggekomen. Uit andere verklaringen blijkt dat de werknemer de bedongen werkzaamheden voor een groot deel heeft verricht. Mogelijk is hij meer vuilmetselwerk dan schoonmetselwerk gaan doen en is hij minder op steigers gaan werken. Dat is echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat de werknemer op 1 november 2004 ziek was in de zin van art. 7:629 BW. De verzekeringsarts is die mening ook toegedaan. De werknemer heeft ook voltijd gewerkt tot 1 november 2005. Het aanvaarden van een ziekmelding met terugwerkende kracht zou voorts in strijd zijn met het wettelijk systeem met betrekking tot ziekte en re-integratie. De Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar zou daardoor immers doorkruist worden. De werknemer heeft dus recht op 100% loon tot 7 november 2005 en op 70% tot 7 november 2006. » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 477795, KG- nummer 06-9519) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. De werknemer, geboren in (...), is op 1 maart 1993 in dienst getreden voor 40 uren per week bij de werkgever in de functie van metselaar. Op de dienstbetrekking is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid (hierna: de CAO) van toepassing. Tot 1 januari 2007 bedroeg zijn loon (volgens de CAO) € 2.348,80 bruto per 4 weken, inclusief prestatietoeslag, doch exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

4.1.2. De werknemer heeft op 25 november 2004 een gesprek gehad met de bedrijfsarts naar aanleiding van gezondheidsklachten (evenwichtsstoornissen).

4.1.3. De bedrijfsarts heeft aan de werkgever geadviseerd om de werknemer niet meer op gevaarlijke plaatsen en niet meer op hoogte te laten werken.

11

4.1.4. De werkgever heeft op 17 oktober 2005 een ontslagvergunning gevraagd aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) wegens disfunctioneren van de werknemer. Het verzoek is, nadat de werknemer verweer had gevoerd, ingetrokken.

4.1.5. Op 7 november 2005 heeft de werknemer zich ziek gemeld.

Na die datum heeft de werknemer geen werkzaamheden meer voor de werkgever verricht.

4.1.6. De werkgever heeft de werknemer met terugwerkende kracht tot 1 november 2004 ziek gemeld bij het UWV. 4.1.7. De werkgever heeft over de periode van 7 november 2005 tot 1 januari 2006 100% van het loon aan de werknemer betaald. Met ingang van 1 januari 2006 is de werkgever 70% van het loon aan de werknemer gaan betalen.

De werknemer heeft op 14 maart 2006 de werkgever gesommeerd om ingevolge de CAO 100% van zijn loon gedurende het eerste ziektejaar en 70% van zijn loon gedurende het tweede ziektejaar te betalen.

4.1.8. Vanaf 1 november 2006 heeft de werkgever (ondanks sommaties van de kant van de werknemer) geen loon meer aan de werknemer betaald. Vanaf die datum heeft de werknemer ook geen andere inkomsten. Diverse uitkeringsaanvragen van de werknemer (krachtens de WW en de WIA) zijn afgewezen.

4.1.9. De werknemer heeft op 1 december 2006 tegen de werkgever een kort geding aangespannen en gevorderd, kort gezegd (voor zover in hoger beroep van belang) de werkgever te veroordelen tot betaling van: € 8.086,30 bruto ter zake van achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2006 tot en met 6 november 2006, vermeerderd met emolumenten (waaronder bijdragen aan het tijdsspaarfonds en diverse pensioenpremies) en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%; het reguliere salaris, zijnde (op dat moment) een bedrag van bruto € 1.644,16 bruto (inclusief prestatietoeslag) per 4 weken vanaf 7 november 2006 door te betalen, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en de werknemer arbeidsongeschikt is, vermeerderd met vorenbedoelde emolumenten en met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid, met veroordeling van de werkgever in de kosten van het geding.

4.1.10. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 19 december 2006 de werkgever veroordeeld om aan de werknemer 70% van het overeengekomen loon per vier weken, zijnde € 1.644,16, te voldoen over de periode 7 november 2006 tot 30 november 2006, vermeerderd met vorenbedoelde emolumenten en met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is door de kantonrechter afgewezen.

4.1.11. Tegen (een deel van) dat vonnis komen zowel de werkgever als de werknemer op.

4.2. De spoedeisendheid van deze zaak staat, gelet op het karakter van de loonvordering en op de lange periode waarover loon wordt gevorderd, vast. Daaraan doet niet af dat het UWV aan de werknemer per 5 november 2007 een WIA-uitkering heeft verstrekt.

4.3.1. De grieven van de werkgever hebben de strekking dat hij, de werkgever, niet gehouden is na 1 november 2006 loon aan de werknemer te betalen.

De werkgever heeft daartoe aangevoerd dat de werknemer met ingang van 1 november 2004 de bedongen werkzaamheden niet meer heeft verricht. Per laatstgenoemde datum is de werknemer werkzaam geweest in lichter, aangepast werk. Aldus is sprake van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Als eerste ziektedag van de werknemer geldt volgens de werkgever 1 november 2004.

Uit het arbeidsdeskundig rapport van ArboDuo van 19 juni 2006 (productie 2 in eerste aanleg aan de zijde van de werkgever/productie 3 bij memorie van grieven) blijkt dat de werknemer vanaf 1 november 2004 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Dit standpunt is tevens ingenomen door de bedrijfsarts Van den Hurk en – blijkens haar e-mail van 10 januari 2006 aan genoemde bedrijfsarts (productie 10 bij inleidende dagvaarding/productie 1 bij memorie van grieven) – de verzekeringsarts Van Gerwen, werkzaam bij het UWV. Vanaf 1 november 2004 heeft de werkgever 100% respectievelijk 70% van het loon van de werknemer gedurende twee jaren op grond van de CAO doorbetaald. Die verplichting

12

is op 1 november 2006 geĂŤindigd, zodat zij vanaf laatstgenoemde datum geen loon meer verschuldigd is. Aldus de werkgever.

4.3.2. De werknemer stelt dat hij zich voor het eerst heeft ziek gemeld op 7 november 2005 en dat hij pas vanaf die datum arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW. Ter staving van die stelling heeft hij onder meer gewezen op het deskundigenoordeel, vervat in een rapport d.d. 19 april 2006, van B.J. van der Linden, arbeidsdeskundige van het UWV (productie 5 bij inleidende dagvaarding), een rapport d.d. 19 september 2006 van J.H.M. van Dijk, verzekeringsarts van het UWV (productie 8 bij inleidende dagvaarding), en de brief d.d. 3 april 2007 van genoemde verzekeringsarts Van Gerwen (productie 2 bij memorie van antwoord).

De werkgever is op grond van artikel 50 van de CAO gehouden om gedurende twee jaren, gerekend vanaf 7 november 2005, zijn loon door te betalen, en wel 100% van zijn loon over de periode van 7 november 2005 tot en met 6 november 2006 en 70% van zijn loon per 7 november 2006 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en de werknemer arbeidsongeschikt is. de werkgever heeft dan ook vanaf 1 januari 2006 te weinig loon betaald en vervolgens, per 1 november 2006, ten onrechte de betaling van zijn loon en emolumenten stopgezet. Aldus de werknemer.

4.4. Het hof oordeelt als volgt.

4.4.1. Vooropgesteld wordt dat de vordering van de werknemer, strekkende tot het treffen van voorlopige voorzieningen, voor toewijzing vatbaar is indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de werkgever gehouden is het loon (en emolumenten) van de werknemer vanaf 7 november 2005 tot 7 november 2006 voor 100% en vanaf 7 november 2006 tot 7 november 2007 voor 70% door te betalen.

4.4.2. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag per welke datum de werknemer wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW. Die vraag is ook aan de orde in de tussen partijen tegenover de kantonrechter te Eindhoven aanhangige bodemprocedure in eerste aanleg, bekend onder nummer 459913 CV EXPL 06-5770. Met betrekking tot de (daarmee samenhangende) vraag of de werkgever vanaf 1 november 2004 de bedongen werkzaamheden (als metselaar) al dan niet heeft verricht, heeft de kantonrechter aan de werkgever een bewijsopdracht gegeven. Ter voldoening daaraan heeft de werkgever op 28 augustus 2007 getuigen doen horen. Op 8 oktober 2007 heeft de werknemer een aantal getuigen in contraenquĂŞte doen horen. Processen-verbaal van die getuigenverhoren zijn door de werknemer bij akte tijdens de pleidooizitting in het geding gebracht.

Voorts zijn in de nevenprocedure C0700781 (genoemd onder 2.5.) processen-verbaal van getuigenverhoren overgelegd. De desbetreffende getuigen zijn op 22 mei 2007 op verzoek van beide partijen gehoord.

Tijdens de pleidooizitting hebben partijen bij monde van hun raadslieden verklaard er geen bezwaar tegen te hebben indien getuigenverklaringen, afgelegd in de ene tussen partijen aanhangige procedure, gebruikt worden in de andere eveneens tussen partijen aanhangige procedure.

4.4.3. Naar het oordeel van het hof zijn de volgende verklaringen van belang: a. de verklaring van de Arbo-arts C.M.A.M. van den Hurk, die op 22 mei 2007 door de kantonrechter is gehoord. Hij heeft verklaard dat hij de werknemer op 25 november 2004 heeft onderzocht. Hij heeft vastgesteld dat de werknemer een ziekte van neurologische aard had die beperkingen voor zijn werk meebracht. Die beperkingen hielden in dat de werknemer niet op hoogte (op steigers e.d.) mocht werken. Hij heeft met de werknemer afgesproken dat hij de werknemer niet ziek zou melden, maar dat de werknemer zich wel zou houden aan voormelde beperkingen, die ook aan de werkgever zijn doorgegeven. Hij, Van den Hurk, ging ervan uit dat de beperkingen van tijdelijke aard waren. Later, in het jaar 2006, heeft hij aan mevrouw Van Gerwen, als verzekeringsarts werkzaam bij het UWV, voorgesteld als eerste dag van arbeidsongeschiktheid 1 november 2004 te nemen, omdat de ziekte al in november 2004 een aanvang had genomen. Mevrouw Van Gerwen was het, aldus Van den Hurk, daarmee eens.

13

b. de verklaring van de (op 28 augustus 2007 gehoorde) getuige H.J.M. Meijer, als administrateur werkzaam bij de werkgever. Hij heeft verklaard dat de Arbo-arts Van de Hurk hem in november 2004 telefonisch doorgaf dat hij de werknemer, die bij hem op het spreekuur was geweest, niet ziek kon melden omdat hij hem niet ziek vond. Wel adviseerde de betreffende Arbo-arts om bij de werknemer, vanwege zijn evenwichtsstoornissen, op te letten met het werken op gevaarlijke plaatsen (bijvoorbeeld op grote hoogte). Volgens de Arbo-arts was het een tijdelijke situatie. c. de verklaring van voormelde verzekeringsarts Van Gerwen (zij is op 22 mei 2007 als getuige gehoord). Zij heeft verklaard dat zij op het met Van den Hurk afgestemde idee dat met terugwerkende kracht de eerste ziektedag van de werknemer op 1 november 2004 gelegd moest worden, later is teruggekomen, zulks op grond van het ‗‗werkvloerverhaal‘‘ van de arbeidsdeskundige. Bij nader inzien is volgens deze getuige 1 november 2005 de eerste ziektedag van de werknemer, zoals ook blijkt uit haar brief d.d. 3 april 2007 (productie 2 bij memorie van antwoord). d. de verklaringen van de beide statutair directeuren van de werkgever, genaamd Y. en Z., die op 28 augustus 2007 als getuigen zijn gehoord. Zij hebben verklaard dat tegen de uitvoerders is gezegd dat zij rekening moesten houden met de beperkingen van de werknemer. Die beperkingen hielden in dat hij geen schoonmetselwerk meer mocht doen en dat het werken op steigers buiten zoveel mogelijk beperkt moest worden. De werknemer zou, aldus deze getuigen, zoveel mogelijk vuilmetselwerk op de begane grond (binnen) of ter hoogte van de fundering gaan doen. e. de verklaringen van de na te noemen (op 8 oktober 2007 gehoorde) getuigen over de door de werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 ten behoeve van de werkgever verrichte werkzaamheden.

Volgens de verklaring van een werknemer van de werkgever, te weten A., metselaar, deed de werknemer werk op hoogte alsook schoonmetselwerk. Een derde, genaamd B. (zwager van de werknemer), heeft de werknemer buiten op een hoogte van ca. 2 meter zien werken. Een andere derde, C., varkenshouder, heeft gezien dat de werknemer heeft gemetseld aan het huis van zijn dochter, dat de werknemer daarbij op steigers stond en dat hij schoonmetselwerk deed. Die verklaring wordt ondersteund door bedoelde dochter (genaamd D.). Zij heeft verklaard dat de werknemer buitenmuren heeft gemetseld, op steigers heeft gestaan en heeft gewerkt aan een schoorsteen aan de buitenzijde van haar huis.

4.4.4. Uit de onder e) genoemde getuigenverklaringen blijkt dat de werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 (onder andere) schoonmetselwerk heeft verricht, tijdens zijn werkzaamheden op steigers heeft gestaan en buitenwerkzaamheden heeft verricht. Aan de andersluidende schriftelijke verklaring d.d.

15 november 2006 van werkvoorbereider E. (productie 1 in eerste aanleg aan de zijde van de werkgever/productie 2 bij memorie van grieven) komt geen betekenis toe, nu uit de op 28 augustus 2007 afgelegde getuigenverklaring van E. blijkt dat hij zijn wetenschap ontleende aan mededelingen van genoemde statutair directeuren van de werkgever. Deze directeuren hebben niet zelf waargenomen welke werkzaamheden de werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 heeft verricht.

Naast voormelde werkzaamheden heeft de werknemer (daarover bestaat tussen partijen geen geschil) vuilmetselwerk gedaan in de onderhavige periode.

Anders dan de werkgever heeft gesteld, acht het hof het niet van belang of de werknemer na 1 november 2004 méér vuilmetselwerk dan schoonmetselwerk is gaan verrichten, vergeleken met de periode vóór 1 november 2004. Ook indien de werknemer na 1 november 2004 door toedoen van de werkgever (overigens door de werknemer bestreden) minder schoonmetselwerk is gaan verrichten en minder op steigers heeft gestaan dan voorheen, is dat op zich onvoldoende om voorshands te kunnen oordelen dat hij per die datum ziek is – en door die ziekte niet in staat is zijn arbeid te verrichten – in de zin van artikel 7:629 BW. 4.4.5. Vaststaat dat de werknemer zich niet op 1 november 2004, en ook niet op of omstreeks 25 november 2004, heeft ziek gemeld en dat de Arbo-arts hem destijds niet als ziek heeft aangemerkt.

14

Aan het feit dat de Arbo-arts, in overleg met verzekeringsarts Van Gerwen, de eerste ziektedag met terugwerkende kracht heeft bepaald op 1 november 2004, komt geen betekenis toe, reeds omdat de verzekeringsarts, blijkens haar onder c) genoemde verklaring daarop is teruggekomen.

Voorts blijkt uit het onder 4.3.2 genoemde deskundigenoordeel van arbeidsdeskundige Van der Linden dat per 1 november 2004 niet objectiveerbaar sprake is van ziekte of gebrek waardoor de werknemer niet meer in staat zou zijn om adequaat te functioneren in het maatgevend beroep van metselaar, en dat de werknemer per 1 november 2004 derhalve geschikt is te achten voor de eigen werkzaamheden. Ook is van belang dat volgens het onder 4.3.2 genoemde rapport van de verzekeringsarts Van Dijk als eerste arbeidsongeschiktheidsdag geldt: 7 november 2005.

Ten slotte staat vast dat de werknemer tot 1 november 2005 (full time) heeft gewerkt en dat zijn eerste ziekmelding dateert van 7 november 2005.

4.4.6. Gezien dit een en ander is het hof voorshands van oordeel dat de werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 de bedongen werkzaamheden ten behoeve van de werkgever heeft verricht en dat hij eerst per 7 november 2005 wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW. Die arbeidsongeschiktheid duurt, zoals tijdens de pleidooizitting is gebleken, nog steeds voort.

4.4.7. Ten overvloede overweegt het hof dat, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, aan de ziekmelding van de werknemer met terugwerkende kracht tot 1 november 2004, zoals door de werkgever gedaan, geen betekenis toekomt en deze afbreuk doet aan zoal niet in strijd is met het wettelijk systeem met betrekking tot ziekte en re-integratie, zoals de werknemer terecht heeft betoogd. Daardoor wordt onder andere de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, waarin (bij dreigend langdurig ziekteverzuim) aangegeven wordt welke stappen tenminste moeten worden gezet en welke inspanningen tenminste moeten worden verricht door werknemer, werkgever en diens arbodienst, doorkruist.

4.4.8. Op grond van artikel 50 van de CAO dient de werkgever gedurende het eerste ziektejaar, gerekend vanaf 7 november 2005, 100% van het vast overeengekomen loon (dit is het basisloon inclusief prestatietoeslag, conform artikel 88 lid 20 van de CAO) aan de werknemer te betalen en gedurende het tweede ziektejaar 70% van dat loon.

Gelet daarop is het door de werknemer over de periode van 1 januari 2006 tot en met 6 november 2006 gevorderde loon (100%), onder aftrek van het over die periode reeds betaalde loon van â‚Ź 1.644,16 bruto per weken (70%), toewijsbaar. Over de periode van 7 november 2006 tot 7 november 2007 is 70% van het loon toewijsbaar.

4.4.9. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de bodemrechter hoogst waarschijnlijk zal oordelen dat de betalingsverplichting van de werkgever niet op 1 november 2006, doch eerst op 7 november 2007, is geĂŤindigd en dat de werkgever gehouden is het door de werknemer gevorderde loon te betalen, zoal onder 4.4.8 is weergegeven.

Derhalve is de vordering van de werknemer toewijsbaar als na te melden.

4.4.10. De werkgever heeft nog aangevoerd dat het zeer de vraag is of de werknemer, wanneer de werkgever in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, in staat zal zijn om het eventueel in kort geding toegewezen bedrag terug te betalen.

4.4.11. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat er geen grond is om de periode waarover de werkgever loon dient te betalen (vanwege het restitutierisico), te beperken tot de periode van 7 november 2006 tot en met 30 november 2006. Naar het oordeel van hof dient het belang van de werknemer, die vanaf november 2006 (tot 5 november 2007) verstoken is geweest van inkomsten, bij doorbetaling van loon, ook gezien de aard van de vordering, zwaarder te wegen dan het eventuele restitutierisico.

4.4.12. Voor matiging van de wettelijke verhoging, zoals door de werkgever verzocht, wordt onvoldoende grond aanwezig geacht. De werkgever is weliswaar, wat de eerste dag van arbeidsongeschiktheid van de werknemer betreft, afgegaan op het (later gewijzigde) oordeel van voornoemde verzekeringsarts Van Gerwen, maar dit is een omstandigheid die voor rekening van de werkgever komt en niet aan de werknemer kan worden tegengeworpen.

4.4.13. Het door de werknemer in incidenteel appel gevorderde is voor het overige niet weersproken, zodat dit toewijsbaar is als na te melden.

15

4.4.14. De vordering van de werknemer zal worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de periode van 1 januari 2006 tot 1 december 2006. De onderdelen van de vordering van de werknemer die betrekking hebben op de periode na 1 december 2006 zijn (vrijwel) gelijkluidend aan de onderdelen van de vordering die het hof bij arrest van eveneens 12 februari 2008 in voornoemde nevenprocedure C0700781 heeft toegewezen. Gelet daarop, heeft de werknemer thans geen belang meer bij de desbetreffende onderdelen van zijn vordering. Daarom dienen deze te worden afgewezen.

4.4.15. Voorts volgt uit het hiervoor overwogene dat het beroepen vonnis van de kantonrechter voor het ene deel (betrekking hebbende op, kort gezegd, het loon over de periode van 7 november 2006 tot 30 november 2006) dient te worden bekrachtigd en voor het andere deel dient te worden vernietigd. Voor de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen en het dictum (opnieuw) formuleren.

4.4.16. De werkgever zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de aan de zijde van de werknemer gevallen proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) worden veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep; opnieuw rechtdoende: veroordeelt de werkgever om tegen kwijting aan de werknemer te betalen: € 2.348,80 bruto per 4 weken ter zake van loon over de periode van 1 januari 2006 tot en met 6 november 2006, zulks onder aftrek van het reeds betaalde loon van € 1.644,16 bruto per 4 weken over die periode; de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het door de werkgever na te betalen bedrag, zoals bedoeld onder a.; € 1.644,16 bruto per 4 weken over de periode van 7 november 2006 tot 1 december 2006; de wettelijke rente over de onder a., b. en c. bedoelde bedragen vanaf de dag dat de desbetreffende bedragen verschuldigd zijn tot de dag van algehele voldoening; de emolumenten waaronder de bijdragen aan het tijdspaarfonds en pensioenpremies, op basis van de CAO, over de periode van 1 januari 2006 tot 1 december 2006; veroordeelt de werkgever in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel appel), welke kosten aan de zijde van de werknemer worden begroot op € 280,87 aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 248,= aan verschotten en € 3.129,= aan salaris procureur voor het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Arbeidsongeschiktheid 1. Begrip ziekte Het recht op loonbetaling bij ziekte blijft aanleiding geven tot verschillende uitspraken.

Daarbij gaat het soms over verrassend basale vragen. Eén zo‘n vraag is bijvoorbeeld wanneer er nu eigenlijk sprake is van ‗ziekte‘. Het BW definieert ‗ziekte‘ of ‗arbeidsongeschiktheid‘ niet. Artikel 7:629 BW spreekt van ‗ongeschiktheid als gevolg van ziekte‘ en in artikel 7:629a BW wordt gewag gemaakt van ‗de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten‘. Waar het om gaat is dat een werknemer als gevolg van gezondheidsklachten niet meer in staat is om te werken. Het kan zijn dat een werknemer een bepaalde ziekte heeft, maar toch zijn werk kan doen. In juridische zin is hij dan niet ziek. Omgekeerd kan een werknemer beperkingen hebben die hem verhinderen zijn werk te doen, maar waarvan het de vraag is of zij als een ziekte kwalificeren. Denk bijvoorbeeld aan een alcoholverslaving.

Indien uitgangspunt is dat een werknemer ziek is in de zin van artikel 7:629 BW als hij door medische beperkingen de bedongen arbeid niet meer kan doen, dan kan zich de situatie voordoen dat een werkgever achteraf vaststelt dat een werknemer eigenlijk al

16

geruime tijd ziek is. Men kan bijvoorbeeld denken aan een werknemer die al een tijd niet goed functioneert, maar waarvan op enig moment duidelijk wordt dat hij aan Alzheimer lijdt. Kan deze werknemer dan met terugwerkende kracht worden ziek gemeld? Deze vraag kwam aan de orde in een zaak die in kort geding aan het Hof ‘s-Hertogenbosch en daarvoor al aan de kantonrechter werd voorgelegd (JAR 2008/71). Daarin ging het om een metselaar die eind november 2004 een gesprek had gehad met de bedrijfsarts omdat hij last had van evenwichtsstoornissen. De bedrijfsarts had vervolgens geadviseerd om de werknemer niet meer op gevaarlijke plaatsen en niet meer op hoogte te laten werken. Bijna een jaar later, begin november 2005, meldt de werknemer zich ziek. Er wordt vastgesteld dat hij aan een neurologische ziekte lijdt. De werkgever stelt zich vervolgens op het standpunt dat de werknemer eigenlijk al een jaar lang de bedongen arbeid niet meer heeft gedaan en dat daarom eind november 2005 het tweede ziektejaar in is gegaan. Dit standpunt wordt ondersteund door de bedrijfsarts en aanvankelijk ook door de arts van het UWV. De kantonrechter sluit zich bij het oordeel van deze artsen aan. Later komt de UWV-arts op haar standpunt terug en neemt zij toch aan dat de arbeidsongeschiktheid is begonnen in november 2005. De werknemer is inmiddels ook een bodemprocedure begonnen. Daarin krijgt de werkgever de opdracht om te bewijzen dat de werknemer in het jaar van november 2004/november 2005 zijn werk al niet meer kon verrichten. Daartoe worden verschillende getuigen gehoord.

Het hof stelt vast dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de werknemer zijn werk voor het grootste deel is blijven verrichten. Hij is wel wat meer vuilmetselwerk gaan doen dan schoonmetselwerk en hij heeft minder op steigers gewerkt, maar dat betekent niet, aldus het hof, dat hij de bedongen arbeid door ziekte niet meer heeft verricht. De werknemer is voltijds blijven werken. De werknemer is bovendien eind november 2004 niet als ziek aangemerkt door de bedrijfsarts. De UWV-arts is van haar eerdere standpunt teruggekomen dat de werknemer al in november 2004 ziek was. Ten overvloede overweegt het hof dat een ziekmelding met terugwerkende kracht in strijd is met het systeem van Poortwachter. Een werknemer wordt in een dergelijke situatie immers beroofd van een jaar re-integratie.

Dit oordeel van het hof lijkt me duidelijk. Maar stel nu dat de UWV-arts niet op haar standpunt was teruggekomen. Had het hof zich dan aangesloten bij het oordeel van de artsen? Het is in beginsel aan een arts om advies te geven over de vraag of een werknemer al dan niet ziek is en aan de werkgever om hierover een beslissing te nemen.

Gezegd zou kunnen worden dat een werkgever in beginsel moet afgaan op een medisch advies en dat dit ook geldt als de ziektedatum in het verleden wordt gelegd. Als een werknemer daadwerkelijk de bedongen arbeid niet meer heeft verricht door gezondheidsklachten, is het niet zo vreemd om aan te nemen dat hij al langere tijd ziek is. Aan de andere kant zou je ook simpelweg kunnen zeggen dat een ziekmelding met terugwerkende kracht niet mogelijk is vanwege doorkruising van het wettelijk systeem.

De werknemer heeft in dat geval immers geen twee jaar meer recht op ziekengeld en evenmin op re-integratie gedurende die periode. Deze tweede benadering lijkt me het beste aan te sluiten bij de wet. Indien een werkgever van mening is dat een werknemer door ziekte de bedongen arbeid niet meer kan doen, maar de werknemer vindt dit zelf niet, dan kan de werkgever de werknemer vragen om zich te laten onderzoeken door de bedrijfsarts. Ook kan de werkgever het UWV inschakelen. Weigert de werknemer om zich te laten onderzoeken, bijvoorbeeld omdat hij zelf vindt dat hij niet ziek is, dan kan de werkgever hem daartoe niet dwingen. In dat geval is een disfunctioneringstraject waarschijnlijk de enige oplossing. De werkgever heeft de ziekte dan in elk geval aangekaart.

Niets doen en de werknemer laten doormodderen, terwijl bij de werkgever het serieuze vermoeden bestaat dat de werknemer eigenlijk ziek is, is geen goede optie. Zo overwoog de Kantonrechter Sittard-Geleen in oktober 2007 (JAR 2008/4) dat het tot de verantwoordelijkheden van de werkgever behoort om alert te zijn op (afwijkend) gedrag van de werknemer dat erop zou kunnen duiden dat hij in meer of mindere mate arbeidsongeschikt is. Weliswaar mag een werkgever er in beginsel op vertrouwen dat een werknemer zelf meedeelt dat hij vanwege ziekte of gebrek niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, maar als hij dat niet doet, is actie van de werkgever

17

geboden. De werkgever had in dit geval, waarin de werknemer zeer veel privé had gebeld, in overleg moeten treden met de bedrijfsarts of het bedrijfsmaatschappelijk werk, nu uit een rapport over het belgedrag bleek dat dit was ingegeven door relationele problemen en psychische klachten van de werknemer. Het vragen van ontbinding was volgens de kantonrechter niet de goede aanpak.

2. Bestaan ziekte/second opinion Meestal is het de werknemer die van mening is dat hij ziek is, terwijl het de werkgever is die dat betwist. Het is dan in principe aan de werknemer om het bestaan van de ziekte te bewijzen. De wetgever heeft met het oog hierop de regeling van de second opinion in het leven geroepen. Zoals bekend, is het overleggen van een second opinion vereist bij een vordering tot betaling van loon bij ziekte, tenminste als sprake is van een bodemprocedure. Hierop bestaan twee uitzonderingen: 1) als de ziekte niet wordt betwist, en 2) als het overleggen van de second opinion in redelijkheid niet van de werknemer kon worden gevergd. Het eerste geval spreekt voor zich. Over de tweede uitzondering zijn de afgelopen tijd meerdere uitspraken gedaan.Het duidelijkst is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2007, JAR 2007/196. Daarin had de werkgever aangegeven de ziekmelding van de werknemer ―in beraad te houden‖. De werknemer vorderde vervolgens loon, waarop de werkgever alsnog bij conclusie van antwoord betwistte dat de werknemer ziek was. De kantonrechter wees daarop de vordering af, omdat de werknemer geen second opinion had bijgevoegd. Deze uitspraak bleef ook in cassatie in stand. De Hoge Raad gaf aan dat een werkgever te laat is als hij pas bij conclusie van antwoord het bestaan van ziekte betwist. De werknemer kan dan geen second opinion meer inbrengen, omdat hij dit bij conclusie van eis moet doen. In onderhavig geval had de werkgever de ziekte echter nooit erkend. Het had de werknemer volgens het hof duidelijk moeten zijn dat de werkgever de ziekte betwistte en hij dus een second opinion had moeten aanvragen. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand omdat het om een feitelijke kwestie ging die aan de feitenrechter was voorbehouden.

Is het evident dat een werknemer ziek is, dan wordt hem in de regel niet tegengeworpen dat hij geen second opinion heeft overgelegd. De second opinion is immers een hulpmiddel dat wordt gebruikt om vast te stellen of een werknemer al dan niet ziek is.

Kan daarover redelijkerwijs geen misverstand bestaan, dan is de rechter niet erg geneigd om een werknemer zonder second opinion niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering. Gezegd kan worden dat het overleggen van de second opinion ook in een dergelijk geval redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. Een voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch (JAR 2007/157) in een zaak waarin uit stukken van het UWV en uit een rapportage van de behandelend klinisch psycholoog van de werknemer bleek dat hij geruime tijd in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen was geweest vanwege, onder meer, zelfmoordpogingen. Het bestaan van ziekte lijkt dan moeilijk te betwisten. Een second opinion hoeft niet altijd het einde van het verhaal te zijn. Ook als bij second opinion wordt geoordeeld dat een werknemer niet arbeidsongeschikt is, terwijl hij zelf vindt dat dit wel het geval is, kan hij nog proberen tegenbewijs te leveren door middel van verklaringen van andere artsen. Een dergelijke poging leek aanvankelijk succes te hebben in de zaak die uiteindelijk door de Hoge Raad op grond van artikel 81 RO werd afgedaan (JAR 2008/18). De kantonrechter benoemde in die zaak een deskundige. Deze concludeerde dat de werknemer wel arbeidsongeschikt was (geweest) op het tijdstip waarover gediscussieerd werd. De werkgever liet vervolgens vier andere artsen als getuigen horen die allen verklaarden dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was (geweest). Het hof vond dat hiermee het oordeel van de deskundige voldoende was weerlegd en de Hoge Raad liet het arrest van het hof dus in stand.

In een geval waarin meerdere medische verklaringen circuleren, komt het dus uiteindelijk aan op een weging van de bewijskracht en aannemelijkheid van elke verklaring. Daarbij is nog wel van belang dat, als de second opinion onduidelijkheden bevat, het UWV om een nadere toelichting kan worden gevraagd. Dat kan het benoemen van een derde deskundige wellicht voorkomen. In een zaak die werd beslist door de Kantonrechter Heerenveen (JAR 2008/27) vroeg de rechter de verzekeringsarts van het

18

UWV om een dergelijke toelichting. Vervolgens wees de rechter de loonvordering van de werknemer alsnog af omdat met de toelichting voldoende duidelijk was geworden dat hij niet arbeidsongeschikt was en dat het UWV alle door de werknemer gestelde klachten had meegewogen in haar oordeel.

3. Situatieve arbeidsongeschiktheid Een second opinion wordt naar verhouding vaak gevraagd in situaties waarin sprake is of lijkt van situatieve arbeidsongeschiktheid, dat wil zeggen arbeidsongeschiktheid die samenhangt met problemen op het werk en die niet zou (hoeven) bestaan in een andere werkkring. In dit soort situaties wordt door bedrijfsartsen in de regel de Werkwijzer Arbeidsconflict van STECR, platform voor re-integratie, gehanteerd. Bedrijfsartsen beoordelen op basis van deze richtlijn of een werknemer medische beperkingen heeft of dat de ziekmelding alleen is ingegeven door het arbeidsconflict, maar geen medische beperkingen heeft veroorzaakt. In het tweede geval wordt zo nodig een advies aan de werkgever gegeven voor een afkoelingsperiode van maximaal twee weken om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Vaak wordt ook mediation geadviseerd.Juridisch is er in de tweede situatie geen sprake van ziekte en bestaat dus geen recht op loon op grond van artikel 7:629 BW. In de rechtspraak is geoordeeld dat dan artikel 7:628 BW van toepassing is. De Hoge Raad heeft dat onlangs bevestigd in het arrest Mak/SGBO (27 juni 2008, JAR 2008/188). In deze zaak ging het om een werknemer, Mak, die zich ziek meldde nadat uit een medewerkerstevredenheidsonderzoek gebleken was van bezwaren tegen zijn manier van leidinggeven. De bedrijfsarts adviseerde aanvankelijk een time-out en oordeelde uiteindelijk, toen duidelijk werd dat partijen er niet in slaagden om hun geschil op te lossen, dat Mak niet langer arbeidsongeschikt was. Mak kon zich eerst wel in dit oordeel vinden, maar meldde zich na gesprekken met zijn werkgever opnieuw ziek vanwege de spanningen die deze gesprekken bij hem opriepen. Hij gaf ook geen gehoor aan de oproepen van zijn werkgever om het werk te hervatten. Het UWV gaf vervolgens als haar oordeel dat Mak niet arbeidsongeschikt was. Daarop volgde ontslag door SGBO. In de procedure bij de rechter ging het onder andere om de vraag of Mak recht had op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:628 BW. Het hof had deze vordering afgewezen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.

De Hoge Raad overweegt dat in een situatie als deze er recht op loon bestaat als ―de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem (de werknemer, mv), zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.‖ Het is aan de werknemer om dit te stellen en zo nodig aannemelijk te maken. Zelfs als werkhervatting niet van een werknemer gevergd kan worden, zo overweegt de Hoge Raad voorts, is hij nog steeds gehouden om alle medewerking te verlenen aan inspanningen die zijn gericht op het wegnemen van de oorzaken van het niet-werken.

Dit arrest lijkt de ruimte voor een werknemer die, in weerwil van het oordeel van de bedrijfsarts (en eventueel UWV) meent niet te kunnen werken omdat hij direct weer ziek zal worden als hij het werk hervat, verder te verkleinen. Deze ruimte was al niet groot.

In de lagere rechtspraak was al eerder geoordeeld dat een werknemer die ‗slechts‘ situatief arbeidsgeschikt is bevonden, niet en zeker niet te veel, voorwaarden moet stellen aan werkhervatting. Zo oordeelde het Hof ‘s-Gravenhage in 2006 (JAR 2006/187) dat een werknemer die had aangegeven alleen aan mediation te willen meewerken als het uitgangspunt daarvan zou zijn dat hij zijn oude functie met gebruikmaking van dezelfde rapportagelijn weer zou uitoefenen, zich onvoldoende coöperatief had opgesteld, zodat niet gezegd kon worden dat het voor rekening van de werkgever kwam dat hij zijn werk niet had hervat. Het hof vond ook dat dat de werknemer niet gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot partijen hun geschil zouden hebben opgelost.

De Hoge Raad komt nu tot een vergelijkbaar oordeel en trekt de lijn zelfs nog iets verder door. Ook als het niet-werken door de werknemer voor rekening van de werkgever komt, dient de werknemer namelijk nog steeds mee te werken aan een terugkeer tot het werk.

Concreet is een dergelijke situatie wat moeilijk voorstelbaar, omdat dan toch eerst de werkgever aan zet zal zijn, maar duidelijk is wel dat de werknemer al het mogelijke moet doen om terug te keren naar het werk. In dit opzicht kan overigens een parallel worden

19

getrokken met het Poortwachter-regime. Ook daarbij is terugkeer naar het werk uitgangspunt en dient een werknemer zo nodig een passende functie te aanvaarden. Bij niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid is dit dus, afgaand op Mak/SGBO, niet veel anders.

4. Verzwijgen gezondheidskwaal Indien eenmaal vaststaat dát een werknemer arbeidsongeschikt is, wil dat nog niet zeggen dat hij recht heeft op ziekengeld. Artikel 7:629 lid 3 BW geeft de werkgever immers de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de betaling van loon bij ziekte te weigeren. Eén van die weigeringsgronden doet zich voor als de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid met opzet heeft veroorzaakt en/of als de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt. Deze laatste grond is in de rechtspraak uitgebreid tot die gevallen waarin een werknemer heeft verzwegen dat hij een kwaal heeft die hem ongeschikt maakt voor het verrichten van de functie waar hij naar solliciteert. Deze regel is gebaseerd op het arrest Mijnals/DSM uit 1981 (NJ 1981/507). In de rechtspraak zijn de volgende, al weer wat oudere, voorbeelden te vinden:- Een verkoopster meldt niet dat zij last heeft van rug- en heupklachten (heupdysplasie) en daarom haar vorige baan – lichamelijke arbeid bij een bedrijf voor biologische bestrijdingsmiddelen – heeft opgezegd. Zij wordt kort na de proeftijd ziek. De kantonrechter oordeelt dat geen recht op loon bestaat (Ktr Rotterdam, JAR 1999/99).Een verkoopster meldt niet dat zij rugklachten heeft. Het hof oordeelt dat zij openheid moet geven over haar medisch verleden zodat de werkgever kan proberen te bewijzen dat de werkneemster wist of behoorde te weten dat haar klachten haar ongeschikt maakten voor haar functie en zij ze derhalve had moeten melden (Hof Arnhem, JAR 2005/81).- Een kapper meldt niet dat hij besmet is met het hiv-virus. De kantonrechter oordeelt dat er wel recht bestaat op loon, omdat de besmetting met hiv de werknemer niet ongeschikt maakt voor het werk als kapper (Ktr. Utrecht, JAR 2005/60).

Ook het afgelopen jaar is weer geprocedeerd over het al dan niet terecht verzwijgen van een gezondheidskwaal. Bij de Rechtbank Haarlem speelde een zaak over een werknemer die als docent bij Fokker in dienst trad om daar les te gaan geven over vliegtuigonderhoud aan (oud) vmbo-leerlingen van 16 tot 23 jaar. Hij trad op 1 januari 2007 in dienst en stuurde op 19 februari 2007 zijn leerlingen de klas uit en weigerde de les te hervatten. Drie dagen daarna meldde hij zich ziek. Daarna bleek – doordat hij dat zelf vertelde – dat hij in de periode van maart 2003 tot januari 2006 overspannen was geweest, onder behandeling was geweest van een psychiater en antidepressiva had gebruikt. De kantonrechter concludeert dat de werknemer geen recht heeft op loon tijdens zijn ziekte (JAR 2007/256). Nu de werknemer begin 2007 is uitgevallen door dezelfde oorzaak als eerder in zijn leven en hij wist dat Fokker een stressbestendige docent zocht, had hij van zijn vroegere klachten melding moeten maken bij zijn sollicitatie. Door dat niet te doen, heeft hij zijn recht op loon verspeeld.

De kantonrechter Nijmegen oordeelt anders in een zaak waarin een werknemer na enkele maanden uitviel wegens psychische klachten en vervolgens bleek dat hij in het verleden ook al op psychische gronden arbeidsongeschikt was geweest (JAR 2007/297). Er zat wel wat meer tijd tussen de indiensttreding en de uitval dan in de Fokker-zaak, namelijk 4 maand. Het ging in deze zaak om een gebouwenbeheerder die uitviel wegens een ernstige angstfobie. In 2004 was hij daar ook voor behandeld en die behandeling was in januari 2005 succesvol afgesloten. De kantonrechter vond dat, nu de werknemer na indiensttreding meer dan drie maanden goed had gefunctioneerd, de schending van een eventuele informatieplicht bij sollicitatie hem niet meer tegengeworpen kon worden.

De termijn van drie maanden (eerder al genoemd in JAR 1999/99 en in ―Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen‖ door Diana de Wolff, Sociaal Recht 2004, p.

331-339) is afkomstig uit het socialezekerheidsrecht. Toen de Ziektewet nog gold voor alle werknemers bepaalde artikel 44 ZW dat, als de arbeidsongeschiktheid waardoor een werknemer uitviel, al bestond op het tijdstip waarop de Ziektewetverzekering aanving of binnen een half jaar daarna intrad, ―terwijl de gezondheidstoestand ten tijde van het ingaan van de verzekering het intreden van die arbeidsongeschiktheid kennelijk moest doen verwachten,‖ het UWV bevoegd was de ZW-uitkering te weigeren. Het UWV voerde

20

als beleid dat zij deze bevoegdheid alleen uitoefende als een werknemer binnen drie maanden na aanvang van het dienstverband wegens de bestaande klachten uitviel.

Volgens de kantonrechter in de zaak uit 1999 blijkt uit de Kamerstukken van de WULBZ niet dat de wetgever in deze situatie verandering wilde brengen.

Gelet hierop is verdedigbaar dat het recht op loon wegens het verzwijgen van een kwaal alleen vervalt als de werknemer door die kwaal binnen drie maanden uitvalt. Het moet dan wel gaan om uitval vanwege die al eerder bestaande kwaal. Bij uitval om andere redenen is er geen reden voor het vervallen van het recht op ziekengeld.

5. Opzettelijk veroorzaken ziekte Het recht op loon bij ziekte vervalt ook als de ziekte opzettelijk is veroorzaakt. Zoals bekend moet de opzet zijn gericht op het ontstaan van de ziekte. Voorwaardelijk opzet is in dit opzicht onvoldoende. De uitspraak van de Kantonrechter Gouda (JAR 2007/237), dat een werknemer die enige tijd (enkele maanden) in een ontwenningskliniek had vertoefd in verband met verslaving aan alcohol en drugs, geen recht had op loon omdat hij zijn ziekte opzettelijk had veroorzaakt, is volgens mij dan ook onjuist. De kantonrechter vond dat de werknemer bij volle bewustzijn zelf had gekozen voor een zodanig aanzienlijk en langdurig gebruik van alcohol en drugs dat hij verslaafd was geraakt. Het is echter de vraag of de keuze voor het op grote schaal gebruiken van verdovende middelen wel bewust wordt gemaakt. In het classificatiesysteem van psychiatrische aandoeningen, de DSM IV-TR1, wordt verslaving aangemerkt als een psychiatrische ziekte als sprake is van ten minste drie van de volgende symptomen: meer gebruiken dan je wilt, willen minderen maar niet kunnen, gebruik en herstel kost veel tijd, nadelige gevolgen voor werk, studie, hobby‘s en sociale contacten, gebruiken terwijl je weet dat het schade oplevert, tolerantie (meer nodig hebben om het effect nog te voelen) en tenslotte onthoudingsverschijnselen. Inmiddels is door meerdere andere rechters geoordeeld dat, ook los van de vraag of verslaving al dan niet als een ziekte moet worden gezien, er in elk geval sprake is van arbeidsongeschiktheid die recht geeft op doorbetaling van loon als een werknemer is opgenomen in een ontwenningskliniek (Hof ‘s-Gravenhage 26 juni 2008, JAR 2008/201 en Ktr. Utrecht 7 juli 2008, LJN: BD6492).Het recht op doorbetaling van loon ex artikel 7:629 lid 3 BW vervalt dus niet snel. Iets meer ruimte voor differentiatie bestaat waar het gaat om de bovenwettelijke aanvulling, dat wil zeggen het gedeelte van het loon dat bij ziekte wordt doorbetaald bovenop de wettelijke 70%. Het recht op de bovenwettelijke aanvulling kan vervallen als dit recht in de arbeidsovereenkomst of cao aan bepaalde voorwaarden is verbonden en aan die voorwaarden niet is voldaan. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest van de zaalvoetballende werknemer, dat het hof terecht had geoordeeld dat deze slechts recht had op 70% van zijn loon en niet op 100%, omdat in de toepasselijke cao was bepaald dat de werkgever niet het volledige loon behoefde door te betalen als de arbeidsongeschiktheid door ―schuld of toedoen‖ was veroorzaakt (JAR 2008/110).

Daarvan was in deze zaak sprake nu de werknemer ervoor had gekozen met zaalvoetbal door te gaan, ―hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze arbeidsuitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van Van Oort (de werkgever, mv) aan hem met (zaal)voetbal te stoppen‖ (Ro 3.4).

Het MKB heeft naar aanleiding van deze zaak aan de regering gevraagd om de wetgeving in die zin te wijzigen dat werkgevers niet langer verplicht zijn het loon door te betalen bij ziekte als de oorzaak van de ziekte buiten de beïnvloedingssfeer van de werkgever ligt (zoals bij sportblessures of alcohol- en drugsgebruik). De regering heeft dit verzoek van de hand gewezen (zie de Nota naar aanleiding van het verslag over het wetsvoorstel tot wijziging van het meldingsproces, TK 31 357, nr. 6, p. 7). Volgens de regering doet in het huidige sociale-verzekeringsstelsel de oorzaak van ziekte of arbeidsongeschiktheid niet ter zake, maar wordt uitgegaan van hetgeen de persoon met zijn ziekte of arbeidsongeschiktheid nog kan. De nadruk ligt op re-integratie en niet op de oorzaak van de ziekte.

6. Re-integratie Richtinggevende uitspraken over re-integratie zijn er niet veel. De vraag of een werkgever of een werknemer zich voldoende heeft ingezet voor de re-integratie van de

21

werknemer blijft een sterk feitelijke vraag die alleen maar kan worden beantwoord op basis van de omstandigheden van het geval. Een specifieke categorie gevallen in dit opzicht zijn die waarin pas op een later moment duidelijk wordt dat een werknemer niet in staat was om mee te werken aan zijn re-integratie. Doorgaans gaat het daarbij om psychische klachten. Een voorbeeld van een dergelijke kwestie is te vinden in JAR 2007/297 (Ktr Nijmegen). De zaak betreft een werknemer die op 30 januari 2006 uitvalt wegens een voorhoofdsholteontsteking. De bedrijfsarts acht de werknemer in staat om voor 50% passende werkzaamheden te verrichten. De werknemer verschijnt echter niet op de datum waarop hij volgens de bedrijfsarts weer aan het werk zou kunnen. Hij stuurt wel later een bericht waarin hij aangeeft dat hij wil uitleggen wat voor klachten hij heeft en hoe het daarmee gaat, maar reageert weer niet op de uitnodiging voor het gesprek die de werkgever vervolgens stuurt. Ook aan een volgende sommatie geeft hij geen gehoor. Uiteindelijk ontslaat de werkgever hem op staande voet eind april 2006. Bijna vier maanden later rapporteert het UWV dat de werknemer niet alleen een voorhoofdsholteontsteking had, maar ook kampt met een ernstige angstfobie die ertoe leidt dat hij niet normaal kan communiceren, in een hoek wegkruipt en onbereikbaar is voor alles en iedereen.

De kantonrechter verklaart vervolgens het ontslag nietig en veroordeelt de werkgever tot doorbetaling van het loon. Naar het oordeel van de kantonrechter was de werknemer, blijkens het rapport van het UWV, om medische redenen niet in staat om passend werk te verrichten. Daarom kan hem niet verweten worden dat hij dit werk niet heeft aanvaard.

Het oordeel van de rechter lijkt me terecht. Dat neemt niet weg dat de werkgever mijns inziens niet veel valt te verwijten, behalve dan wellicht dat het ontslag op staande voet wat drastisch was. De werkgever had van de bedrijfarts alleen doorgekregen dat hij de werknemer had geadviseerd om contact op te nemen met een psycholoog, niet dat de werknemer aan een ernstige psychische stoornis leed. De bedrijfsarts wist dit mogelijk wel omdat de arts van het UWV bij de uit onderzoek verkregen gegevens melding maakt van een op 30 januari 2006 bestaande ernstige sociale fobie die tot volledige onbereikbaarheid leidt. Als de bedrijfsarts dit ook wist op 30 januari kan gezegd worden dat hij de werkgever verkeerd heeft geadviseerd door 50% werkhervatting mogelijk te achten. Was ook de bedrijfarts niet goed geïnformeerd, dan was een ander verloop van de gebeurtenissen niet goed denkbaar geweest. Als werkgever is dan de enige mogelijkheid nog, op het moment dat duidelijk wordt dat een werknemer een goede reden had voor het niet meewerken aan de re-integratie, om het verlies te nemen. Het voeren van een procedure bij de rechter heeft dan niet veel zin. Artikel 7:629 lid 3 sub c BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat een werknemer het recht op loon bij ziekte niet verliest als hij ―een deugdelijke grond‖ heeft voor het weigeren van passend werk.

Een enigszins vergelijkbare casus is die van de Stichting Abab (JAR 2007/157). Ook daarin was de vraag aan de orde of de werknemer een goede reden had om niet mee te werken aan op re-integratie gerichte maatregelen, in dit geval het zich laten begeleiden door de bedrijfsarts. Op een dergelijke situatie is ofwel artikel 7:629 lid 3 sub d van toepassing, welk artikellid een werknemer verplicht om mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die zijn gericht op het gaan verrichten van passend werk, ofwel artikel 7:629 lid 3 sub b BW, het vertragen van herstel door het niet meewerken aan begeleiding. De werknemer in kwestie was enige tijd opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis wegens zelfmoordpogingen en kampte nog steeds met psychische klachten. Hij had aan de bedrijfsarts laten weten dat hij geen begeleiding wilde en eigenlijk alleen maar uit het leven wilde stappen. De bedrijfsarts merkte dat aan als het niet tonen van actief herstelgedrag en vertelde de werknemer dat zijn werkgever nu het recht had om de loonbetaling op te schorten. De werkgever deed dit vervolgens ook daadwerkelijk. Uiteindelijk oordeelde het UWV dat de werknemer volledig arbeidsongeschikt was en dat ook al was in de periode waarin hij volgens de bedrijfsarts geen actief herstelgedrag vertoonde. Het hof veroordeelde de werkgever daarop alsnog om het loon door te betalen. De kantonrechter had die vordering eerder overigens afgewezen, omdat de werknemer niets van arbobegeleiding wilde weten en de werkgever daardoor geen toezicht kon houden op het ziekteproces.

22

Ook in deze zaak is enigszins sprake van wijsheid achteraf, omdat het UWV pas achteraf vaststelde dat de werknemer de gehele tijd volledig arbeidsongeschikt was geweest. Het is echter de vraag of de werkgever niet eerder had moeten aannemen dat het niet meewerken aan begeleiding door de bedrijfsarts de werknemer niet viel toe te rekenen.

Opmerkelijk in dit verband is wel dat artikel 7:629 lid 3 sub b BW – het artikellid dat ziet op het vertragen van herstel – geen ontsnappingsclausule kent via de formule ―zonder deugdelijke grond‖. In die zin zou je kunnen zeggen dat, als een werknemer zijn herstel vertraagt, om wat voor reden dan ook, hij geen recht heeft op loon. In onderhavige zaak lijkt dat echter niet redelijk, omdat het vertragen van de genezing nu juist onderdeel vormt van de ziekte. Het zijn de psychische klachten die de werknemer ertoe brengen geen begeleiding te accepteren.

De conclusie is dat, in situaties waarin achteraf – op het moment dat het UWV dat vaststelt – sprake blijkt van een ernstige psychische ziekte, het een werknemer in de regel niet kan worden tegengeworpen dat hij eerder niet meewerkte aan begeleiding, reintegratie, etc. Tijdens het proces zelf is dat voor een werkgever niet altijd goed vast te stellen. Goede begeleiding door een bedrijfsarts is daarbij essentieel.

7. Wetswijziging Tot slot nog een wetswijziging. Werkgevers zullen zeer binnenkort niet meer verplicht zijn werknemers ziek te melden bij het UWV op de 13e ziektedag, maar hoeven dit pas te doen op de 42e ziektedag. Laat een werkgever dit na, dan wordt niet langer de loondoorbetalingsverplichting verlengd, maar wordt een boete opgelegd. Het hersteld melden van zieke werknemers hoeft niet langer. De Eerste Kamer heeft op 9 september 2008 met de wetswijziging ingestemd. De datum van inwerkingtreding is nog niet bekend, maar zal niet ver weg liggen. mr. dr. M.S.A. Vegter

23

JAR 2008/201 Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-06-2008, C07/905 KG, 105.006.770/01 Opname in verslavingskliniek, Doorbetaling loon, Afwijkende afspraak vernietigbaar » Samenvatting De werknemer is op 7 oktober 2004 bij de werkgever in dienst getreden als stukadoor.

Medio 2006 heeft de werkgever geconstateerd dat de werknemer drugs gebruikte in de bedrijfsauto. De werknemer was in die tijd al een jaar of twaalf drugsverslaafd. Bij brief van 17 oktober 2006 heeft de werkgever de werknemer geschreven dat hij bereid is hem in dienst te houden als de werknemer zich laat opnemen in een afkickcentrum, zich vervolgens maandelijks laat testen op drugsgebruik en onbetaald verlof opneemt in de periode dat hij in behandeling is. De werknemer heeft deze brief voor akkoord ondertekend. Op 15 december 2006 is de werknemer ter behandeling opgenomen in een kliniek. Op diezelfde dag heeft hij zich bij de werkgever ziek gemeld. De werkgever heeft geweigerd het loon door te betalen. De voorzieningenrechter heeft de loonvordering van de werknemer toegewezen.

Het hof verwerpt in hoger beroep de grief van de werkgever tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een verslaving aan drugs een chronische psychiatrische ziekte is. Daargelaten de vraag of gebruik van verdovende middelen altijd is toe te rekenen aan een verslaving die is te kwalificeren als ziekte in de zin van art. 7:629 BW, staat naar het oordeel van het hof in onderhavig geval in voldoende mate vast dat de werknemer op 15 december 2006 ziek was in de zin van genoemde bepaling. Het hof verwijst hierbij naar de brief van de GGZ waaruit blijkt dat bij de werknemer onder meer afhankelijkheid van alcohol, cocaïne en cannabis is geconstateerd. Dat deze ziekte niet eerder tot arbeidsongeschiktheid heeft geleid, doet hieraan niet af. De voorzieningenrechter heeft voorts terecht geoordeeld dat de in oktober 2006 tussen partijen gemaakte afspraak niet verenigbaar is met doel, aard en strekking van art. 7:629 BW en daarom vernietigbaar is. Het moge zo zijn dat in oktober 2006 nog geen sprake was van arbeidsongeschiktheid van de werknemer, maar het stond vast dat deze zou ontstaan op het moment waarop de werknemer zou worden opgenomen. Van de verplichting van art. 7:629 BW kan niet worden afgeweken, althans niet op een wijze als in de brief van 17 oktober 2006. De afspraak is op grond van art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. Het hof bekrachtigt derhalve het vonnis van de kantonrechter. beslissing/besluit » Uitspraak Het geding (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis van 22 juni 2007 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

– Ruts is op 7 oktober 2004 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van stukadoor. Het Ruts toekomende loon bedroeg laatstelijk € 1.986,15 per periode van vier weken. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO Afbouw van toepassing; In juni 2006 (volgens Ruts) dan wel begin oktober 2006 (volgens de werkgever) heeft de werkgever geconstateerd dat Ruts drugs gebruikte in de bedrijfsauto van de werkgever.

Ruts was in die tijd al een jaar of twaalf drugsverslaafd; De werkgever heeft bij brief van 17 oktober 2006 het volgende aan Ruts geschreven: ‗‗(...) Naar aanleiding van de door ons geconstateerde en door uzelf aangegeven drugsgebruik, willen wij u het volgende mededelen: 1. U laat u zo snel mogelijk opnemen in een afkickcentrum om van uw drugsgebruik af te komen.

2. Nadat u zich hebt laten opnemen en nadat u bent ontslagen uit het afkickcentrum, dus afgekickt bent, laat u zich 1 keer per maand door de dokter testen op bloedsporen van drugsgebruik en overhandigt u ons de schriftelijke uitslag van de dokter.

3. U neemt onbetaald verlof op gedurende dat u in behandeling bent.

24

X Stukadoorsbedrijf wilt u de mogelijkheid bieden, ondanks uw drugsgebruik, om in uw functie werkzaam te blijven mits deze 3 punten, omschreven zoals hierboven worden nageleefd.

Gaat u niet akkoord met hetgeen hierboven omschreven of als u bent afgekickt en u volgt punt 2 niet strikt na, dan is X Stukadoorsbedrijf gemachtigd om u op staande voet te ontslaan zonder behoud van uw uitkering en zonder ontslagvergoeding.‘‘ – Ruts heeft de hiervoor aangehaalde brief van 17 oktober 2006 voor akkoord ondertekend; Ruts is op 15 december 2006 ter behandeling opgenomen in de Bouman Kliniek, eerst op de afdeling Detox Diagnose en vervolgens op de afdeling Rehabilitatie en de afdeling Vervolg Rehabilitatie; Ruts heeft zich op 15 december 2006 ziek gemeld bij Arbo Duo, de Arbo-dienst van de werkgever; per datum opname heeft de werkgever geen loon meer betaald aan Ruts noch rechtwaarde gestort in het vakantiefonds.

4. In eerste aanleg heeft Ruts, naast nevenvorderingen, kort gezegd, betaling gevorderd van een bedrag van € 9.922,81 bruto, zijnde het loon over de periode vanaf 15 december 2006 tot en met periode 5 van 2007 (een en ander voorzover opeisbaar) alsmede (op straffe van een dwangsom) betaling van op grond van de artikelen 37 en 38 van de CAO Afbouw verschuldigde bijdragen en premies. Verder heeft Ruts betaling gevorderd van € 4.854,43 aan wettelijke verhoging over loon en vakantierechtwaarden alsmede € 700,= aan buitengerechtelijke incassokosten.

5. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vordering van Ruts toegewezen. Met die toewijzing kan de werkgever zich niet verenigen. Bij dagvaarding van 6 juli 2007 vordert de werkgever dan ook vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de door Ruts ingestelde vordering.

6. Grief I keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (onder 4.5 van het vonnis) dat een verslaving aan drugs een chronisch psychiatrische ziekte is, terwijl bij verslaafden dikwijls ook sprake is van naast de verslaving bestaande en daardoor veroorzaakte andere psychische stoornissen. Volgens de werkgever is de vraag of Ruts een chronisch psychiatrische ziekte heeft tijdens het kort geding niet aan de orde geweest. Volgens de werkgever is niet duidelijk waar de voorzieningenrechter zijn oordeel op gebaseerd heeft. Naar het de werkgever voor komt, gaat het in zijn algemeenheid te ver om aan te nemen dat een drugsverslaafde ‗‗een chronische psychiatrische ziekte‘‘ heeft.

Naar het voorlopig oordeel van het hof snijdt die grief geen hout. Daargelaten de vraag of gebruik van verdovende middelen altijd is toe te rekenen aan verslaving die is te kwalificeren als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW, staat in het onderhavige geval in voldoende mate vast dat Ruts op 15 december 2006 ziek was in de zin van genoemde bepaling. Het hof verwijst hierbij naar de brief van 26 april 2007 van Bouman GGZ waaruit blijkt dat bij Ruts ondermeer afhankelijkheid van alcohol, cocaïne en cannabis is geconstateerd. Deze conclusie is door de werkgever niet bestreden. Dat deze ziekte niet eerder tot arbeidsongeschiktheid heeft geleid, doet hieraan niet af. Ruts heeft per 15 december 2006 de bedongen arbeid niet kunnen verrichten omdat hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van (de behandeling van die) ziekte daartoe verhinderd was.

Andere factoren die bij de verhindering (mogelijk) ook een rol gespeeld hebben, kunnen aan het voorgaande niet af doen.

7. Grief II richt zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de afspraak van partijen zoals verwoord in de brief van 17 oktober 2006 niet verenigbaar is met doel, aard en strekking van de regeling van art. 7:629 BW, waardoor het beding vernietigbaar is. Volgens de werkgever speelde op 17 oktober 2006 het onderwerp ziekte geen rol, een opname om medische redenen was (toen) niet geïndiceerd. Wanneer Ruts er niet vrijwillig voor gekozen had om zich te laten opnemen zou er ook geen ziekte zijn ontstaan. De afspraak van 17 oktober 2006 had volgens de werkgever enkel tot doel Ruts de kans te bieden om van zijn verslaving af te komen met behoud van zijn arbeidsovereenkomst en daarmee het behoud van een perspectief voor de toekomst.

25

Ook deze grief gaat niet op. Het moge zo zijn dat op 17 oktober 2006 van arbeidsongeschikheid ten gevolge van ziekte aan de kant van Ruts nog geen sprake was en dat Ruts zich uiteindelijk vrijwillig heeft laten opnemen, naar het voorlopig oordeel van het hof stond wel vast dat ongeschiktheid ten gevolge van ziekte zou ontstaan op het moment dat Ruts zou worden opgenomen om zo zijn langdurige en gewortelde verslaving te kunnen bestrijden. Die klinische opname is het moment waarop van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte en het verhinderd zijn de bedongen arbeid te verrichten, kan worden gesproken.

De afspraak van 17 oktober 2006 strijdt daarom met doel, aard en strekking van artikel 7:629 BW. Bij arbeidsongeschiktheid tot werken ten gevolge van ziekte is de werkgever tot loondoorbetaling verplicht. Van die wettelijke, op de werkgever rustende verplichting, kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, althans niet op een wijze als in de door Ruts voor akkoord getekende brief is vastgelegd. Ruts kan aan zijn handtekening op genoemde brief niet gehouden worden, het beding is op grond van art.

3:40, lid 2 BW vernietigbaar. De omstandigheid dat de werkgever met de afspraak beoogde Ruts een perspectief te bieden voor de toekomst, is in dezen niet relevant.

8. Grief III komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de werkgever misbruik van omstandigheden gemaakt heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst van 17 oktober 2006. Volgens de werkgever is zelfs van gebruik van bijzondere omstandigheden geen sprake. Ruts is enkel, en dat geheel onverplicht, de mogelijkheid gegeven om op korte termijn met behoud van zijn arbeidsplaats korte metten te maken met zijn verslaving.

Het hof zal deze grief buiten bespreking laten, nu die grief, ook al zou deze doel treffen, nimmer kan leiden tot het door de werkgever voorgestane resultaat: het worden ontheven van de verplichting om Ruts loon te betalen zoals door de voorzieningenrechter toegewezen. Immers, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is Ruts vanaf 15 december 2006 wegens ziekte verhinderd de bedongen arbeid te verrichten. Op grond van art.

7:629 BW, is de werkgever tot doorbetaling van loon gehouden en kan van die gehoudenheid niet ten nadele van Ruts worden afgeweken.

9. De slotsom van vorenstaande is dat de grieven geen doel treffen, althans niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Het hof zal het vonnis van 22 juni 2007 dan ook bekrachtigen. De werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, van 22 juni 2007; veroordeelt de werkgever in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ruts tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd: vastrecht: € 251,= salaris procureur: € 894,= – verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Arbeidsongeschiktheid 1. Begrip ziekte Het recht op loonbetaling bij ziekte blijft aanleiding geven tot verschillende uitspraken.

Daarbij gaat het soms over verrassend basale vragen. Eén zo‘n vraag is bijvoorbeeld wanneer er nu eigenlijk sprake is van ‗ziekte‘. Het BW definieert ‗ziekte‘ of ‗arbeidsongeschiktheid‘ niet. Artikel 7:629 BW spreekt van ‗ongeschiktheid als gevolg van ziekte‘ en in artikel 7:629a BW wordt gewag gemaakt van ‗de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten‘. Waar het om gaat is dat een werknemer als gevolg van gezondheidsklachten niet meer in staat is om te werken. Het kan zijn dat een werknemer een bepaalde ziekte heeft, maar toch zijn werk kan doen. In juridische zin is hij dan niet ziek. Omgekeerd kan een werknemer beperkingen hebben die hem verhinderen zijn werk te doen, maar waarvan het de vraag is of zij als een ziekte kwalificeren. Denk bijvoorbeeld aan een alcoholverslaving.

26

Indien uitgangspunt is dat een werknemer ziek is in de zin van artikel 7:629 BW als hij door medische beperkingen de bedongen arbeid niet meer kan doen, dan kan zich de situatie voordoen dat een werkgever achteraf vaststelt dat een werknemer eigenlijk al geruime tijd ziek is. Men kan bijvoorbeeld denken aan een werknemer die al een tijd niet goed functioneert, maar waarvan op enig moment duidelijk wordt dat hij aan Alzheimer lijdt. Kan deze werknemer dan met terugwerkende kracht worden ziek gemeld? Deze vraag kwam aan de orde in een zaak die in kort geding aan het Hof ‘s-Hertogenbosch en daarvoor al aan de kantonrechter werd voorgelegd (JAR 2008/71). Daarin ging het om een metselaar die eind november 2004 een gesprek had gehad met de bedrijfsarts omdat hij last had van evenwichtsstoornissen. De bedrijfsarts had vervolgens geadviseerd om de werknemer niet meer op gevaarlijke plaatsen en niet meer op hoogte te laten werken. Bijna een jaar later, begin november 2005, meldt de werknemer zich ziek. Er wordt vastgesteld dat hij aan een neurologische ziekte lijdt. De werkgever stelt zich vervolgens op het standpunt dat de werknemer eigenlijk al een jaar lang de bedongen arbeid niet meer heeft gedaan en dat daarom eind november 2005 het tweede ziektejaar in is gegaan. Dit standpunt wordt ondersteund door de bedrijfsarts en aanvankelijk ook door de arts van het UWV. De kantonrechter sluit zich bij het oordeel van deze artsen aan. Later komt de UWV-arts op haar standpunt terug en neemt zij toch aan dat de arbeidsongeschiktheid is begonnen in november 2005. De werknemer is inmiddels ook een bodemprocedure begonnen. Daarin krijgt de werkgever de opdracht om te bewijzen dat de werknemer in het jaar van november 2004/november 2005 zijn werk al niet meer kon verrichten. Daartoe worden verschillende getuigen gehoord.

Het hof stelt vast dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de werknemer zijn werk voor het grootste deel is blijven verrichten. Hij is wel wat meer vuilmetselwerk gaan doen dan schoonmetselwerk en hij heeft minder op steigers gewerkt, maar dat betekent niet, aldus het hof, dat hij de bedongen arbeid door ziekte niet meer heeft verricht. De werknemer is voltijds blijven werken. De werknemer is bovendien eind november 2004 niet als ziek aangemerkt door de bedrijfsarts. De UWV-arts is van haar eerdere standpunt teruggekomen dat de werknemer al in november 2004 ziek was. Ten overvloede overweegt het hof dat een ziekmelding met terugwerkende kracht in strijd is met het systeem van Poortwachter. Een werknemer wordt in een dergelijke situatie immers beroofd van een jaar re-integratie.

Dit oordeel van het hof lijkt me duidelijk. Maar stel nu dat de UWV-arts niet op haar standpunt was teruggekomen. Had het hof zich dan aangesloten bij het oordeel van de artsen? Het is in beginsel aan een arts om advies te geven over de vraag of een werknemer al dan niet ziek is en aan de werkgever om hierover een beslissing te nemen.

Gezegd zou kunnen worden dat een werkgever in beginsel moet afgaan op een medisch advies en dat dit ook geldt als de ziektedatum in het verleden wordt gelegd. Als een werknemer daadwerkelijk de bedongen arbeid niet meer heeft verricht door gezondheidsklachten, is het niet zo vreemd om aan te nemen dat hij al langere tijd ziek is. Aan de andere kant zou je ook simpelweg kunnen zeggen dat een ziekmelding met terugwerkende kracht niet mogelijk is vanwege doorkruising van het wettelijk systeem.

De werknemer heeft in dat geval immers geen twee jaar meer recht op ziekengeld en evenmin op re-integratie gedurende die periode. Deze tweede benadering lijkt me het beste aan te sluiten bij de wet. Indien een werkgever van mening is dat een werknemer door ziekte de bedongen arbeid niet meer kan doen, maar de werknemer vindt dit zelf niet, dan kan de werkgever de werknemer vragen om zich te laten onderzoeken door de bedrijfsarts. Ook kan de werkgever het UWV inschakelen. Weigert de werknemer om zich te laten onderzoeken, bijvoorbeeld omdat hij zelf vindt dat hij niet ziek is, dan kan de werkgever hem daartoe niet dwingen. In dat geval is een disfunctioneringstraject waarschijnlijk de enige oplossing. De werkgever heeft de ziekte dan in elk geval aangekaart.

Niets doen en de werknemer laten doormodderen, terwijl bij de werkgever het serieuze vermoeden bestaat dat de werknemer eigenlijk ziek is, is geen goede optie. Zo overwoog de Kantonrechter Sittard-Geleen in oktober 2007 (JAR 2008/4) dat het tot de verantwoordelijkheden van de werkgever behoort om alert te zijn op (afwijkend) gedrag van de werknemer dat erop zou kunnen duiden dat hij in meer of mindere mate

27

arbeidsongeschikt is. Weliswaar mag een werkgever er in beginsel op vertrouwen dat een werknemer zelf meedeelt dat hij vanwege ziekte of gebrek niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, maar als hij dat niet doet, is actie van de werkgever geboden. De werkgever had in dit geval, waarin de werknemer zeer veel privé had gebeld, in overleg moeten treden met de bedrijfsarts of het bedrijfsmaatschappelijk werk, nu uit een rapport over het belgedrag bleek dat dit was ingegeven door relationele problemen en psychische klachten van de werknemer. Het vragen van ontbinding was volgens de kantonrechter niet de goede aanpak.

2. Bestaan ziekte/second opinion Meestal is het de werknemer die van mening is dat hij ziek is, terwijl het de werkgever is die dat betwist. Het is dan in principe aan de werknemer om het bestaan van de ziekte te bewijzen. De wetgever heeft met het oog hierop de regeling van de second opinion in het leven geroepen. Zoals bekend, is het overleggen van een second opinion vereist bij een vordering tot betaling van loon bij ziekte, tenminste als sprake is van een bodemprocedure. Hierop bestaan twee uitzonderingen: 1) als de ziekte niet wordt betwist, en 2) als het overleggen van de second opinion in redelijkheid niet van de werknemer kon worden gevergd. Het eerste geval spreekt voor zich. Over de tweede uitzondering zijn de afgelopen tijd meerdere uitspraken gedaan.Het duidelijkst is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2007, JAR 2007/196. Daarin had de werkgever aangegeven de ziekmelding van de werknemer ―in beraad te houden‖. De werknemer vorderde vervolgens loon, waarop de werkgever alsnog bij conclusie van antwoord betwistte dat de werknemer ziek was. De kantonrechter wees daarop de vordering af, omdat de werknemer geen second opinion had bijgevoegd. Deze uitspraak bleef ook in cassatie in stand. De Hoge Raad gaf aan dat een werkgever te laat is als hij pas bij conclusie van antwoord het bestaan van ziekte betwist. De werknemer kan dan geen second opinion meer inbrengen, omdat hij dit bij conclusie van eis moet doen. In onderhavig geval had de werkgever de ziekte echter nooit erkend. Het had de werknemer volgens het hof duidelijk moeten zijn dat de werkgever de ziekte betwistte en hij dus een second opinion had moeten aanvragen. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand omdat het om een feitelijke kwestie ging die aan de feitenrechter was voorbehouden.

Is het evident dat een werknemer ziek is, dan wordt hem in de regel niet tegengeworpen dat hij geen second opinion heeft overgelegd. De second opinion is immers een hulpmiddel dat wordt gebruikt om vast te stellen of een werknemer al dan niet ziek is.

Kan daarover redelijkerwijs geen misverstand bestaan, dan is de rechter niet erg geneigd om een werknemer zonder second opinion niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering. Gezegd kan worden dat het overleggen van de second opinion ook in een dergelijk geval redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. Een voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch (JAR 2007/157) in een zaak waarin uit stukken van het UWV en uit een rapportage van de behandelend klinisch psycholoog van de werknemer bleek dat hij geruime tijd in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen was geweest vanwege, onder meer, zelfmoordpogingen. Het bestaan van ziekte lijkt dan moeilijk te betwisten. Een second opinion hoeft niet altijd het einde van het verhaal te zijn. Ook als bij second opinion wordt geoordeeld dat een werknemer niet arbeidsongeschikt is, terwijl hij zelf vindt dat dit wel het geval is, kan hij nog proberen tegenbewijs te leveren door middel van verklaringen van andere artsen. Een dergelijke poging leek aanvankelijk succes te hebben in de zaak die uiteindelijk door de Hoge Raad op grond van artikel 81 RO werd afgedaan (JAR 2008/18). De kantonrechter benoemde in die zaak een deskundige. Deze concludeerde dat de werknemer wel arbeidsongeschikt was (geweest) op het tijdstip waarover gediscussieerd werd. De werkgever liet vervolgens vier andere artsen als getuigen horen die allen verklaarden dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was (geweest). Het hof vond dat hiermee het oordeel van de deskundige voldoende was weerlegd en de Hoge Raad liet het arrest van het hof dus in stand.

In een geval waarin meerdere medische verklaringen circuleren, komt het dus uiteindelijk aan op een weging van de bewijskracht en aannemelijkheid van elke verklaring. Daarbij is nog wel van belang dat, als de second opinion onduidelijkheden

28

bevat, het UWV om een nadere toelichting kan worden gevraagd. Dat kan het benoemen van een derde deskundige wellicht voorkomen. In een zaak die werd beslist door de Kantonrechter Heerenveen (JAR 2008/27) vroeg de rechter de verzekeringsarts van het UWV om een dergelijke toelichting. Vervolgens wees de rechter de loonvordering van de werknemer alsnog af omdat met de toelichting voldoende duidelijk was geworden dat hij niet arbeidsongeschikt was en dat het UWV alle door de werknemer gestelde klachten had meegewogen in haar oordeel.

3. Situatieve arbeidsongeschiktheid Een second opinion wordt naar verhouding vaak gevraagd in situaties waarin sprake is of lijkt van situatieve arbeidsongeschiktheid, dat wil zeggen arbeidsongeschiktheid die samenhangt met problemen op het werk en die niet zou (hoeven) bestaan in een andere werkkring. In dit soort situaties wordt door bedrijfsartsen in de regel de Werkwijzer Arbeidsconflict van STECR, platform voor re-integratie, gehanteerd. Bedrijfsartsen beoordelen op basis van deze richtlijn of een werknemer medische beperkingen heeft of dat de ziekmelding alleen is ingegeven door het arbeidsconflict, maar geen medische beperkingen heeft veroorzaakt. In het tweede geval wordt zo nodig een advies aan de werkgever gegeven voor een afkoelingsperiode van maximaal twee weken om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Vaak wordt ook mediation geadviseerd.Juridisch is er in de tweede situatie geen sprake van ziekte en bestaat dus geen recht op loon op grond van artikel 7:629 BW. In de rechtspraak is geoordeeld dat dan artikel 7:628 BW van toepassing is. De Hoge Raad heeft dat onlangs bevestigd in het arrest Mak/SGBO (27 juni 2008, JAR 2008/188). In deze zaak ging het om een werknemer, Mak, die zich ziek meldde nadat uit een medewerkerstevredenheidsonderzoek gebleken was van bezwaren tegen zijn manier van leidinggeven. De bedrijfsarts adviseerde aanvankelijk een time-out en oordeelde uiteindelijk, toen duidelijk werd dat partijen er niet in slaagden om hun geschil op te lossen, dat Mak niet langer arbeidsongeschikt was. Mak kon zich eerst wel in dit oordeel vinden, maar meldde zich na gesprekken met zijn werkgever opnieuw ziek vanwege de spanningen die deze gesprekken bij hem opriepen. Hij gaf ook geen gehoor aan de oproepen van zijn werkgever om het werk te hervatten. Het UWV gaf vervolgens als haar oordeel dat Mak niet arbeidsongeschikt was. Daarop volgde ontslag door SGBO. In de procedure bij de rechter ging het onder andere om de vraag of Mak recht had op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:628 BW. Het hof had deze vordering afgewezen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.

De Hoge Raad overweegt dat in een situatie als deze er recht op loon bestaat als ―de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem (de werknemer, mv), zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.‖ Het is aan de werknemer om dit te stellen en zo nodig aannemelijk te maken. Zelfs als werkhervatting niet van een werknemer gevergd kan worden, zo overweegt de Hoge Raad voorts, is hij nog steeds gehouden om alle medewerking te verlenen aan inspanningen die zijn gericht op het wegnemen van de oorzaken van het niet-werken.

Dit arrest lijkt de ruimte voor een werknemer die, in weerwil van het oordeel van de bedrijfsarts (en eventueel UWV) meent niet te kunnen werken omdat hij direct weer ziek zal worden als hij het werk hervat, verder te verkleinen. Deze ruimte was al niet groot.

In de lagere rechtspraak was al eerder geoordeeld dat een werknemer die ‗slechts‘ situatief arbeidsgeschikt is bevonden, niet en zeker niet te veel, voorwaarden moet stellen aan werkhervatting. Zo oordeelde het Hof ‘s-Gravenhage in 2006 (JAR 2006/187) dat een werknemer die had aangegeven alleen aan mediation te willen meewerken als het uitgangspunt daarvan zou zijn dat hij zijn oude functie met gebruikmaking van dezelfde rapportagelijn weer zou uitoefenen, zich onvoldoende coöperatief had opgesteld, zodat niet gezegd kon worden dat het voor rekening van de werkgever kwam dat hij zijn werk niet had hervat. Het hof vond ook dat dat de werknemer niet gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot partijen hun geschil zouden hebben opgelost.

De Hoge Raad komt nu tot een vergelijkbaar oordeel en trekt de lijn zelfs nog iets verder door. Ook als het niet-werken door de werknemer voor rekening van de werkgever komt, dient de werknemer namelijk nog steeds mee te werken aan een terugkeer tot het werk.

29

Concreet is een dergelijke situatie wat moeilijk voorstelbaar, omdat dan toch eerst de werkgever aan zet zal zijn, maar duidelijk is wel dat de werknemer al het mogelijke moet doen om terug te keren naar het werk. In dit opzicht kan overigens een parallel worden getrokken met het Poortwachter-regime. Ook daarbij is terugkeer naar het werk uitgangspunt en dient een werknemer zo nodig een passende functie te aanvaarden. Bij niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid is dit dus, afgaand op Mak/SGBO, niet veel anders.

4. Verzwijgen gezondheidskwaal Indien eenmaal vaststaat dát een werknemer arbeidsongeschikt is, wil dat nog niet zeggen dat hij recht heeft op ziekengeld. Artikel 7:629 lid 3 BW geeft de werkgever immers de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de betaling van loon bij ziekte te weigeren. Eén van die weigeringsgronden doet zich voor als de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid met opzet heeft veroorzaakt en/of als de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt. Deze laatste grond is in de rechtspraak uitgebreid tot die gevallen waarin een werknemer heeft verzwegen dat hij een kwaal heeft die hem ongeschikt maakt voor het verrichten van de functie waar hij naar solliciteert. Deze regel is gebaseerd op het arrest Mijnals/DSM uit 1981 (NJ 1981/507). In de rechtspraak zijn de volgende, al weer wat oudere, voorbeelden te vinden:- Een verkoopster meldt niet dat zij last heeft van rug- en heupklachten (heupdysplasie) en daarom haar vorige baan – lichamelijke arbeid bij een bedrijf voor biologische bestrijdingsmiddelen – heeft opgezegd. Zij wordt kort na de proeftijd ziek. De kantonrechter oordeelt dat geen recht op loon bestaat (Ktr Rotterdam, JAR 1999/99).Een verkoopster meldt niet dat zij rugklachten heeft. Het hof oordeelt dat zij openheid moet geven over haar medisch verleden zodat de werkgever kan proberen te bewijzen dat de werkneemster wist of behoorde te weten dat haar klachten haar ongeschikt maakten voor haar functie en zij ze derhalve had moeten melden (Hof Arnhem, JAR 2005/81).- Een kapper meldt niet dat hij besmet is met het hiv-virus. De kantonrechter oordeelt dat er wel recht bestaat op loon, omdat de besmetting met hiv de werknemer niet ongeschikt maakt voor het werk als kapper (Ktr. Utrecht, JAR 2005/60).

Ook het afgelopen jaar is weer geprocedeerd over het al dan niet terecht verzwijgen van een gezondheidskwaal. Bij de Rechtbank Haarlem speelde een zaak over een werknemer die als docent bij Fokker in dienst trad om daar les te gaan geven over vliegtuigonderhoud aan (oud) vmbo-leerlingen van 16 tot 23 jaar. Hij trad op 1 januari 2007 in dienst en stuurde op 19 februari 2007 zijn leerlingen de klas uit en weigerde de les te hervatten. Drie dagen daarna meldde hij zich ziek. Daarna bleek – doordat hij dat zelf vertelde – dat hij in de periode van maart 2003 tot januari 2006 overspannen was geweest, onder behandeling was geweest van een psychiater en antidepressiva had gebruikt. De kantonrechter concludeert dat de werknemer geen recht heeft op loon tijdens zijn ziekte (JAR 2007/256). Nu de werknemer begin 2007 is uitgevallen door dezelfde oorzaak als eerder in zijn leven en hij wist dat Fokker een stressbestendige docent zocht, had hij van zijn vroegere klachten melding moeten maken bij zijn sollicitatie. Door dat niet te doen, heeft hij zijn recht op loon verspeeld.

De kantonrechter Nijmegen oordeelt anders in een zaak waarin een werknemer na enkele maanden uitviel wegens psychische klachten en vervolgens bleek dat hij in het verleden ook al op psychische gronden arbeidsongeschikt was geweest (JAR 2007/297). Er zat wel wat meer tijd tussen de indiensttreding en de uitval dan in de Fokker-zaak, namelijk 4 maand. Het ging in deze zaak om een gebouwenbeheerder die uitviel wegens een ernstige angstfobie. In 2004 was hij daar ook voor behandeld en die behandeling was in januari 2005 succesvol afgesloten. De kantonrechter vond dat, nu de werknemer na indiensttreding meer dan drie maanden goed had gefunctioneerd, de schending van een eventuele informatieplicht bij sollicitatie hem niet meer tegengeworpen kon worden.

De termijn van drie maanden (eerder al genoemd in JAR 1999/99 en in ―Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen‖ door Diana de Wolff, Sociaal Recht 2004, p.

331-339) is afkomstig uit het socialezekerheidsrecht. Toen de Ziektewet nog gold voor alle werknemers bepaalde artikel 44 ZW dat, als de arbeidsongeschiktheid waardoor een werknemer uitviel, al bestond op het tijdstip waarop de Ziektewetverzekering aanving of

30

binnen een half jaar daarna intrad, ―terwijl de gezondheidstoestand ten tijde van het ingaan van de verzekering het intreden van die arbeidsongeschiktheid kennelijk moest doen verwachten,‖ het UWV bevoegd was de ZW-uitkering te weigeren. Het UWV voerde als beleid dat zij deze bevoegdheid alleen uitoefende als een werknemer binnen drie maanden na aanvang van het dienstverband wegens de bestaande klachten uitviel.

Volgens de kantonrechter in de zaak uit 1999 blijkt uit de Kamerstukken van de WULBZ niet dat de wetgever in deze situatie verandering wilde brengen.

Gelet hierop is verdedigbaar dat het recht op loon wegens het verzwijgen van een kwaal alleen vervalt als de werknemer door die kwaal binnen drie maanden uitvalt. Het moet dan wel gaan om uitval vanwege die al eerder bestaande kwaal. Bij uitval om andere redenen is er geen reden voor het vervallen van het recht op ziekengeld.

5. Opzettelijk veroorzaken ziekte Het recht op loon bij ziekte vervalt ook als de ziekte opzettelijk is veroorzaakt. Zoals bekend moet de opzet zijn gericht op het ontstaan van de ziekte. Voorwaardelijk opzet is in dit opzicht onvoldoende. De uitspraak van de Kantonrechter Gouda (JAR 2007/237), dat een werknemer die enige tijd (enkele maanden) in een ontwenningskliniek had vertoefd in verband met verslaving aan alcohol en drugs, geen recht had op loon omdat hij zijn ziekte opzettelijk had veroorzaakt, is volgens mij dan ook onjuist. De kantonrechter vond dat de werknemer bij volle bewustzijn zelf had gekozen voor een zodanig aanzienlijk en langdurig gebruik van alcohol en drugs dat hij verslaafd was geraakt. Het is echter de vraag of de keuze voor het op grote schaal gebruiken van verdovende middelen wel bewust wordt gemaakt. In het classificatiesysteem van psychiatrische aandoeningen, de DSM IV-TR1, wordt verslaving aangemerkt als een psychiatrische ziekte als sprake is van ten minste drie van de volgende symptomen: meer gebruiken dan je wilt, willen minderen maar niet kunnen, gebruik en herstel kost veel tijd, nadelige gevolgen voor werk, studie, hobby‘s en sociale contacten, gebruiken terwijl je weet dat het schade oplevert, tolerantie (meer nodig hebben om het effect nog te voelen) en tenslotte onthoudingsverschijnselen. Inmiddels is door meerdere andere rechters geoordeeld dat, ook los van de vraag of verslaving al dan niet als een ziekte moet worden gezien, er in elk geval sprake is van arbeidsongeschiktheid die recht geeft op doorbetaling van loon als een werknemer is opgenomen in een ontwenningskliniek (Hof ‘s-Gravenhage 26 juni 2008, JAR 2008/201 en Ktr. Utrecht 7 juli 2008, LJN: BD6492).Het recht op doorbetaling van loon ex artikel 7:629 lid 3 BW vervalt dus niet snel. Iets meer ruimte voor differentiatie bestaat waar het gaat om de bovenwettelijke aanvulling, dat wil zeggen het gedeelte van het loon dat bij ziekte wordt doorbetaald bovenop de wettelijke 70%. Het recht op de bovenwettelijke aanvulling kan vervallen als dit recht in de arbeidsovereenkomst of cao aan bepaalde voorwaarden is verbonden en aan die voorwaarden niet is voldaan. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest van de zaalvoetballende werknemer, dat het hof terecht had geoordeeld dat deze slechts recht had op 70% van zijn loon en niet op 100%, omdat in de toepasselijke cao was bepaald dat de werkgever niet het volledige loon behoefde door te betalen als de arbeidsongeschiktheid door ―schuld of toedoen‖ was veroorzaakt (JAR 2008/110).

Daarvan was in deze zaak sprake nu de werknemer ervoor had gekozen met zaalvoetbal door te gaan, ―hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze arbeidsuitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van Van Oort (de werkgever, mv) aan hem met (zaal)voetbal te stoppen‖ (Ro 3.4).

Het MKB heeft naar aanleiding van deze zaak aan de regering gevraagd om de wetgeving in die zin te wijzigen dat werkgevers niet langer verplicht zijn het loon door te betalen bij ziekte als de oorzaak van de ziekte buiten de beïnvloedingssfeer van de werkgever ligt (zoals bij sportblessures of alcohol- en drugsgebruik). De regering heeft dit verzoek van de hand gewezen (zie de Nota naar aanleiding van het verslag over het wetsvoorstel tot wijziging van het meldingsproces, TK 31 357, nr. 6, p. 7). Volgens de regering doet in het huidige sociale-verzekeringsstelsel de oorzaak van ziekte of arbeidsongeschiktheid niet ter zake, maar wordt uitgegaan van hetgeen de persoon met zijn ziekte of arbeidsongeschiktheid nog kan. De nadruk ligt op re-integratie en niet op de oorzaak van de ziekte.

31

6. Re-integratie Richtinggevende uitspraken over re-integratie zijn er niet veel. De vraag of een werkgever of een werknemer zich voldoende heeft ingezet voor de re-integratie van de werknemer blijft een sterk feitelijke vraag die alleen maar kan worden beantwoord op basis van de omstandigheden van het geval. Een specifieke categorie gevallen in dit opzicht zijn die waarin pas op een later moment duidelijk wordt dat een werknemer niet in staat was om mee te werken aan zijn re-integratie. Doorgaans gaat het daarbij om psychische klachten. Een voorbeeld van een dergelijke kwestie is te vinden in JAR 2007/297 (Ktr Nijmegen). De zaak betreft een werknemer die op 30 januari 2006 uitvalt wegens een voorhoofdsholteontsteking. De bedrijfsarts acht de werknemer in staat om voor 50% passende werkzaamheden te verrichten. De werknemer verschijnt echter niet op de datum waarop hij volgens de bedrijfsarts weer aan het werk zou kunnen. Hij stuurt wel later een bericht waarin hij aangeeft dat hij wil uitleggen wat voor klachten hij heeft en hoe het daarmee gaat, maar reageert weer niet op de uitnodiging voor het gesprek die de werkgever vervolgens stuurt. Ook aan een volgende sommatie geeft hij geen gehoor. Uiteindelijk ontslaat de werkgever hem op staande voet eind april 2006. Bijna vier maanden later rapporteert het UWV dat de werknemer niet alleen een voorhoofdsholteontsteking had, maar ook kampt met een ernstige angstfobie die ertoe leidt dat hij niet normaal kan communiceren, in een hoek wegkruipt en onbereikbaar is voor alles en iedereen.

De kantonrechter verklaart vervolgens het ontslag nietig en veroordeelt de werkgever tot doorbetaling van het loon. Naar het oordeel van de kantonrechter was de werknemer, blijkens het rapport van het UWV, om medische redenen niet in staat om passend werk te verrichten. Daarom kan hem niet verweten worden dat hij dit werk niet heeft aanvaard.

Het oordeel van de rechter lijkt me terecht. Dat neemt niet weg dat de werkgever mijns inziens niet veel valt te verwijten, behalve dan wellicht dat het ontslag op staande voet wat drastisch was. De werkgever had van de bedrijfarts alleen doorgekregen dat hij de werknemer had geadviseerd om contact op te nemen met een psycholoog, niet dat de werknemer aan een ernstige psychische stoornis leed. De bedrijfsarts wist dit mogelijk wel omdat de arts van het UWV bij de uit onderzoek verkregen gegevens melding maakt van een op 30 januari 2006 bestaande ernstige sociale fobie die tot volledige onbereikbaarheid leidt. Als de bedrijfsarts dit ook wist op 30 januari kan gezegd worden dat hij de werkgever verkeerd heeft geadviseerd door 50% werkhervatting mogelijk te achten. Was ook de bedrijfarts niet goed geïnformeerd, dan was een ander verloop van de gebeurtenissen niet goed denkbaar geweest. Als werkgever is dan de enige mogelijkheid nog, op het moment dat duidelijk wordt dat een werknemer een goede reden had voor het niet meewerken aan de re-integratie, om het verlies te nemen. Het voeren van een procedure bij de rechter heeft dan niet veel zin. Artikel 7:629 lid 3 sub c BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat een werknemer het recht op loon bij ziekte niet verliest als hij ―een deugdelijke grond‖ heeft voor het weigeren van passend werk.

Een enigszins vergelijkbare casus is die van de Stichting Abab (JAR 2007/157). Ook daarin was de vraag aan de orde of de werknemer een goede reden had om niet mee te werken aan op re-integratie gerichte maatregelen, in dit geval het zich laten begeleiden door de bedrijfsarts. Op een dergelijke situatie is ofwel artikel 7:629 lid 3 sub d van toepassing, welk artikellid een werknemer verplicht om mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die zijn gericht op het gaan verrichten van passend werk, ofwel artikel 7:629 lid 3 sub b BW, het vertragen van herstel door het niet meewerken aan begeleiding. De werknemer in kwestie was enige tijd opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis wegens zelfmoordpogingen en kampte nog steeds met psychische klachten. Hij had aan de bedrijfsarts laten weten dat hij geen begeleiding wilde en eigenlijk alleen maar uit het leven wilde stappen. De bedrijfsarts merkte dat aan als het niet tonen van actief herstelgedrag en vertelde de werknemer dat zijn werkgever nu het recht had om de loonbetaling op te schorten. De werkgever deed dit vervolgens ook daadwerkelijk. Uiteindelijk oordeelde het UWV dat de werknemer volledig arbeidsongeschikt was en dat ook al was in de periode waarin hij volgens de bedrijfsarts geen actief herstelgedrag vertoonde. Het hof veroordeelde de werkgever daarop alsnog

32

om het loon door te betalen. De kantonrechter had die vordering eerder overigens afgewezen, omdat de werknemer niets van arbobegeleiding wilde weten en de werkgever daardoor geen toezicht kon houden op het ziekteproces.

Ook in deze zaak is enigszins sprake van wijsheid achteraf, omdat het UWV pas achteraf vaststelde dat de werknemer de gehele tijd volledig arbeidsongeschikt was geweest. Het is echter de vraag of de werkgever niet eerder had moeten aannemen dat het niet meewerken aan begeleiding door de bedrijfsarts de werknemer niet viel toe te rekenen.

Opmerkelijk in dit verband is wel dat artikel 7:629 lid 3 sub b BW – het artikellid dat ziet op het vertragen van herstel – geen ontsnappingsclausule kent via de formule ―zonder deugdelijke grond‖. In die zin zou je kunnen zeggen dat, als een werknemer zijn herstel vertraagt, om wat voor reden dan ook, hij geen recht heeft op loon. In onderhavige zaak lijkt dat echter niet redelijk, omdat het vertragen van de genezing nu juist onderdeel vormt van de ziekte. Het zijn de psychische klachten die de werknemer ertoe brengen geen begeleiding te accepteren.

De conclusie is dat, in situaties waarin achteraf – op het moment dat het UWV dat vaststelt – sprake blijkt van een ernstige psychische ziekte, het een werknemer in de regel niet kan worden tegengeworpen dat hij eerder niet meewerkte aan begeleiding, reintegratie, etc. Tijdens het proces zelf is dat voor een werkgever niet altijd goed vast te stellen. Goede begeleiding door een bedrijfsarts is daarbij essentieel.

7. Wetswijziging Tot slot nog een wetswijziging. Werkgevers zullen zeer binnenkort niet meer verplicht zijn werknemers ziek te melden bij het UWV op de 13e ziektedag, maar hoeven dit pas te doen op de 42e ziektedag. Laat een werkgever dit na, dan wordt niet langer de loondoorbetalingsverplichting verlengd, maar wordt een boete opgelegd. Het hersteld melden van zieke werknemers hoeft niet langer. De Eerste Kamer heeft op 9 september 2008 met de wetswijziging ingestemd. De datum van inwerkingtreding is nog niet bekend, maar zal niet ver weg liggen.

Dr. M.S.A. Vegter

33

JAR 2011/62 Kantonrechter Utrecht, 01-12-2010, 716403 UE VERZ 10-1215 K, LJN BP2005 Ontbinding wegens dringende reden, Medewerker CBR, Rijden onder invloed van alcohol buiten werktijd » Samenvatting De werknemer is op 1 augustus 1997 bij de werkgever, de stichting die door de minister van Infrastructuur en Milieu belast is met de verkeersveiligheidstaak, in dienst getreden in de functie van Senior Medisch Adviseur tegen een bruto maandsalaris van € 4.353,98.

De werknemer heeft op 21 mei 2010 als bestuurder van een auto een ernstig ongeluk gehad. Hij wordt ervan verdacht dat hij ten tijde van het ongeluk een te hoog alcoholpromillage in zijn bloed had. De werknemer heeft dit incident en het feit dat hij een Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer opgelegd heeft gekregen en zijn rijbewijs is ingevorderd wegens rijden onder invloed voor de werkgever verzwegen. Eind augustus 2010 bestonden er geruchten bij de werkgever dat de werknemer het ongeluk had veroorzaakt door overmatig alcoholgebruik. Naar aanleiding hiervan is de opgelegde maatregel onderzocht en is het proces-verbaal bij de politie opgevraagd en verkregen.

De werkgever verzoekt nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden dan wel verandering van omstandigheden.

De kantonrechter overweegt dat gelet op de omstandigheden geen informatie van de werknemer verwacht hoefde te worden. Het stond de werkgever daarom vrij naar aanleiding van de geruchten en de bekendheid van de opgelegde maatregel het procesverbaal op te vragen bij de politie. De werkgever had hierbij een gerechtvaardigd belang.

De werknemer heeft zijn handeling gepleegd terwijl hij in dienst is bij een instantie die in het leven is geroepen om een bijdrage te leveren aan de verkeersveiligheid en tot taak heeft cursussen te verzorgen om mensen te wijzen op de gevaren van alcoholgebruik in het verkeer. Aan de werknemer mogen in verband met zijn functie hoge integriteitseisen op het gebied van verkeersdeelname worden gesteld, waarbij niet noodzakelijkerwijs het privéleven wordt uitgesloten. De werknemer heeft hier niet aan voldaan, maar heeft gepoogd zijn handelen aan het oog van de werkgever te onttrekken. Dit levert een dringende reden op voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

NB. Zie voor een vergelijkbare zaak «JAR» 2005/49. Zie ook «JAR» 2007/250 waarin de Hoge Raad het belang van de werkgever bij behoud van goede naam en reputatie zwaarder vond wegen dan het privébelang van de werknemer om cocaïne te gebruiken. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De feiten De werknemer, geboren op 18 november 1963, is op 1 augustus 1997 in dienst van het CBR getreden. Het dienstverband is (thans) voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.353,98 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige toeslagen.

De werknemer was (laatstelijk) werkzaam in de functie van Senior Medisch Adviseur. In dat kader beoordeelt hij mensen op hun medische geschiktheid in verband met afgifte van een vaarbewijs of rijbewijs. Tot juli 2006 heeft hij docenten van de cursus Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer (hierna: EMA) les gegeven over alcohol, de werking op de hersenen en alcohol in het verkeer.

Op 21 mei 2010 heeft de werknemer als bestuurder van een auto een ernstig ongeluk gehad. De auto is (onder meer) tegen een boom gereden. Als gevolg hiervan is de werknemer overgebracht naar het ziekenhuis waar hij enige tijd heeft verbleven.

Op 21 juli 2010 heeft de werknemer een brief van het CBR gekregen waarin hem een EMA-maatregel wordt opgelegd.

De werknemer is sinds het ongeluk ziek en is thans nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt.

De grondslag verzoek en verweer Het CBR verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden dan wel verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het volgende aan:

34

De werknemer verkeerde tijdens het veroorzaken van het ongeluk op 21 mei 2010 onder invloed van alcohol en wel zodanig dat hij de wettelijke toegestane hoeveelheid ruimschoots heeft overschreden. Dit blijkt uit het feit dat hij niet is geslaagd voor de blaastest. Daarnaast heeft hij geweigerd mee te werken aan een bloedproef. Dit alles blijkt uit het proces-verbaal van politie. De werknemer heeft dit incident, alsmede de hem daarvoor opgelegde EMA-maatregel en het intrekken van zijn rijbewijs voor het CBR verzwegen en ontkend dat hij onder invloed van alcohol verkeerde.

Na zijn ontslag uit het ziekenhuis, heeft de werknemer niet gemeld dat hij een ongeluk had gehad, maar uitsluitend verteld dat hij spanningsklachten had. Eind augustus 2010 ging binnen het CBR het gerucht dat het ongeval verband hield met overmatig alcoholgebruik van de werknemer. Naar aanleiding daarvan is gekeken in de bestanden van het CBR met betrekking tot opgelegde maatregelen of beperkingen in verband met alcoholgebruik in het verkeer en of de werknemer hierin voorkwam. Hierbij is een brief gevonden van de politie aan het CBR. Vervolgens heeft het CBR bij de politie het procesverbaal opgevraagd en verkregen. Tijdens het gesprek dat hierna tussen het CBR en de werknemer is gearrangeerd, is de werknemer het gebruik van alcohol voorafgaand aan het ongeluk blijven ontkennen.

Mede gelet op de publieke taak van het CBR en de functie die de werknemer bekleedt, heeft hij het in hem gestelde vertrouwen zodanig beschaamd dat een onwerkbare situatie is ontstaan.

De werknemer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij voert in dat kader het volgende aan.

Het ongeval staat in geen enkele relatie tot het dienstverband en heeft zich voorgedaan buiten werktijd. Het CBR heeft geen kenbaar beleid ten aanzien van gedragingen in het verkeer in privétijd. Dat het rijbewijs enige tijd ingevorderd is geweest, heeft geen invloed gehad op de functieuitoefening van de werknemer. De werknemer heeft geen voorbeeldfunctie; hij heeft een kantoorbaan waarbij hij niet in contact komt met de mensen die hij beoordeelt. Ook treedt hij niet naar buiten als vertegenwoordiger of werknemer van het CBR. Het proces-verbaal van politie mag bovendien niet als bewijs van de stellingen van het CBR worden gebruikt, aangezien het CBR op onrechtmatige wijze de beschikking daarover heeft gekregen. De politie mag immers alleen stukken aan het CBR verstrekken met als doel het verrichten van haar publieke taak. Het CBR heeft zich nu op oneigenlijke gronden strafrechtelijke informatie over de werknemer toegeëigend en daarmee het recht misbruikt. Daarnaast heeft het CBR zich zo handelende niet gedragen als goed werkgever.

Voorts is tot op heden geen strafvervolging ingesteld. Het enkele vermoeden van het begaan van een strafbaar feit kan geen dringende reden opleveren. De werknemer kan zich niets meer van (de toedracht tot) de aanrijding herinneren. De werknemer vermoedt dat zijn mediactie tegen hoge bloeddruk invloed heeft gehad op zijn rijvaardigheid.

Daarnaast gebruikte hij ayurvedische medicatie (waarin alcohol zit), die hij mogelijk niet goed met water heeft verdund. In juni 2010 heeft de werknemer een gesprek gehad met de heer Verstraeten, directeur van het CBR. Hierin heeft de werknemer medegedeeld dat hij een ongeval had meegemaakt en dat de verdenking op een te hoog alcoholpromillage bestond. De EMA-maatregel was toen nog niet opgelegd. Daarenboven valt niet in te zien dat de werknemer zelf de oplegging van die maatregel had moeten melden. Bovendien wist het CBR daarvan doordat zij op 21 juli 2010 een brief aan de werknemer heeft doen uitgaan waarin gemeld wordt dat de EMA-maatregel wordt opgelegd.

Voorts is sprake van een opzegverbod, nu de werknemer ziek is en OR-lid.

De werknemer doet zelfstandig een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden bestaande uit een vertrouwensbreuk onder toekenning van een vergoeding van € 121.711,50 bruto.

De beoordeling De kantonrechter ziet zich gesteld voor de vraag of sprake is van een dringende reden die ten grondslag kan worden gelegd aan de verzochte ontbinding.

Het CBR heeft zich bij het adstrueren van de dringende reden deels gebaseerd op het proces-verbaal van politie dat zij heeft opgevraagd. De werknemer heeft betoogd dat dit

35

niet tot bewijs mag dienen, aangezien dit onrechtmatig en door misbruik van recht is verkregen.

De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.

In een civiele procedure is ingevolge vaste jurisprudentie van uitsluiting van bewijs op grond van onrechtmatige verkrijging daarvan slechts bij hoge uitzondering sprake. Onder meer bij uitspraak van de Hoge Raad van 27 april 2001 (LJN: AB1347) zijn een aantal criteria genoemd die bij de beoordeling hiervan een rol kunnen spelen. Het gaat hierbij onder meer om afweging van de wederzijdse belangen van partijen.

Vast staat dat de werknemer pas tijdens het gesprek met de heer Verstraeten op 11 juni 2010 het CBR op de hoogte heeft gesteld van het feit dat hij een ongeval had veroorzaakt. De kantonrechter acht het niet aannemelijk dat de werknemer tijdens dit gesprek heeft gemeld dat de verdenking van een te hoog alcoholpromillage bestond. Dit valt immers niet te rijmen met de visie van de heer Verstraeten, zoals verwoord in zijn overgelegde e-mail, en met de daaropvolgende handelwijze van het CBR, te weten het voortgaan met de re-integratie terwijl zij gelet op deze procedure hevig ageert tegen alcoholgebruik in het verkeer door werknemers. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat de werknemer in een laat stadium het CBR ervan in kennis heeft gesteld dat hij een ongeluk had gehad en dat hij niet heeft gemeld dat de verdenking bestond dat de oorzaak voor dit ongeval was gelegen in een alcoholpromillage hoger dan wettelijk is toegestaan. Voorts heeft de werknemer geen melding gemaakt van het feit dat hem een EMA-maatregel is opgelegd en dat zijn rijbewijs was ingevorderd. Het CBR heeft via geruchten vernomen dat het ongeval van de werknemer te wijten zou zijn aan overmatig alcoholgebruik. Nu op grond van het voorgaande geen informatie daarover van de werknemer verwacht hoefde te worden, stond het CBR om deze geruchten te toetsen geen ander middel ten dienste dan in de eigen bestanden na te gaan of aan de werknemer een EMA-maatregel was opgelegd en – toen deze verdenking daardoor werd bevestigd – het dossier op te vragen bij de politie. Het CBR had hierbij een gerechtvaardigd belang. Gelet op de functie, rol een taakopdracht van het CBR was immers niet uit te sluiten dat het gebruik van alcohol in het verkeer door een van de werknemers relevant zou kunnen zijn voor zijn functioneren binnen deze specifieke organisatie. Daarbij gaat het om verdenking van een concreet feit en is met het opvragen door het CBR van het proces-verbaal alleen om die specifieke informatie verzocht. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat het proces-verbaal in deze procedure tot bewijs kan dienen.

De kantonrechter acht mede op basis van dat proces-verbaal aannemelijk dat sprake was van een hoger alcoholpromillage bij de werknemer dan wettelijk is toegestaan. De blaastest heeft immers tot negatief resultaat geleid. Dat dit promillage uitsluitend en alleen (de werknemer heeft ter zitting ontkend iets te hebben gedronken op de dag van het ongeval) het gevolg is van het onjuist verdunnen van ayurvedische medicatie acht de kantonrechter bijzonder onaannemelijk. Gelet op het alcoholpromillage in die medicatie en de hoeveelheid die de werknemer ter zitting heeft betoogd maximaal daarvan te gebruiken, kan zelfs wanneer die medicatie in het geheel niet wordt verdund met water nimmer leiden tot een alcoholpromillage bij de werknemer hoger dan wettelijk is toegestaan. Evenzeer is onaannemelijk – nog daargelaten de relevantie van deze stelling – dat het ongeluk is te wijten aan zijn medicatie tegen hoge bloeddruk. Als arts is de werknemer niet in staat geweest uit te leggen hoe dit medicijn de rijvaardigheid kan hebben beïnvloed. Dat dit medicijn mogelijk lichte duizeligheid kan veroorzaken, is hiervoor onvoldoende. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van politie dat de werknemer tot tweemaal toe heeft geweigerd mee te werken aan een bloedproef wegens epilepsie.

Nog daargelaten dat niet kan worden ingezien hoe bloedafname in verband staat met epilepsie, heeft de werknemer ter zitting verklaard in het geheel niet aan epilepsie te lijden. Hij heeft ter zitting verklaard dat de politie mogelijk een gebaar van hem dat ze in verband met een schouderfractuur zijn andere arm moesten hebben, verkeerd heeft uitgelegd. De kantonrechter acht dit echter onvoldoende aannemelijk, gelet op het feit dat de politie het proces-verbaal op ambtseed heeft opgesteld en in het licht van de stelling van de werknemer dat hij aan geheugenverlies lijdt.

36

Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de werknemer pas drie weken na het ongeval aan het CBR medegedeeld dat hij ziek was ten gevolge van een ongeval. Niet heeft hij aan het CBR verteld dat dit ongeval in verband zou (kunnen) staan met overmatig alcoholgebruik, dat hij niet is geslaagd voor een blaastest en medewerking aan een bloedproef heeft geweigerd, dat hij een EMA-maatregel opgelegd heeft gekregen en dat zijn rijbewijs is ingevorderd. Dit zijn feiten die los staan van een strafrechtelijke vervolging en veroordeling, in welk kader bovendien op grond van de wet geheel andere eisen aan de bewijsvoering worden gesteld. Niet aannemelijk is geworden dat het CBR reeds in juli 2010 van de EMA-maatregel had moeten weten, nu voldoende duidelijk is geworden dat de brieven waarin die maatregelen worden opgelegd niet handmatig worden ondertekend, doch automatisch.

De werknemer heeft aldus gehandeld, terwijl hij in dienst is bij een instantie die in het leven is geroepen om een bijdrage te leveren aan de verkeersveiligheid en tot taak heeft cursussen te verzorgen om mensen te wijzen op de gevaren van alcoholgebruik in het verkeer en te beoordelen of mensen medisch geschikt zijn om aan het verkeer deel te nemen. Dit brengt met zich dat aan werknemers, in ieder geval die met een functie en positie van de werknemer, hoge integriteiteisen op het gebied van de verkeersdeelname mogen worden gesteld, waarbij niet noodzakelijkerwijs het privĂŠleven wordt uitgesloten.

De werknemer heeft hier niet alleen niet aan voldaan, maar heeft tevens gepoogd dit aan het oog van het CBR onttrokken te houden en heeft niet getoond het laakbare van zijn handelen in te zien.

De kantonrechter is van oordeel dat voornoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd een dringende reden opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter zal het verzoek van het CBR dan ook toewijzen.

Daarmee is de vraag of sprake is van opzegverboden niet meer relevant.

Het vorenoverwogene brengt met zich dat het zelfstandig verzoek tot ontbinding van de werknemer wordt afgewezen en dat van een vergoeding geen sprake kan zijn.

Nu aan het verzoek van het CBR geheel tegemoet wordt gekomen, zal geen termijn voor intrekking worden gegund.

De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing De kantonrechter:ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 december 2010;compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;wijst het verzoek van de werknemer af.

37

JAR 2012/162 Kantonrechter Apeldoorn, 27-02-2012, 472541/HA 12-8, LJN BW5706 Afwijzing ontbindingsverzoek, Verslaving aan alcohol is ziekte, Opzegverbod » Samenvatting De werknemer, 22 jaar oud, is sinds maart 2008 in dienst van de werkgever als medewerker expeditie. Op 30 december 2011 is de werknemer op staande voet ontslagen, omdat hij hardnekkig zou weigeren aan redelijke instructies te voldoen en de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst en het bedrijfsreglement niet zou naleven.

De kantonrechter is van oordeel dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. De werknemer wordt namelijk verweten dat hij vele malen is gewaarschuwd voor, onder meer, te laat komen en op het werk komen onder invloed van drugs en/of alcohol. De werknemer is ook met medewerking van de werkgever opgenomen geweest. Voorts was het bij de werkgever bekend dat de werknemer een terugval heeft gehad. Onder de gegeven omstandigheden staat vast dat de werknemer verslaafd is aan alcohol en drugs. Dat moet worden aangemerkt als ziekte in de zin van het BW. Deze ziekte moet als onderliggende oorzaak van de problemen worden gezien.

Er is daarom sprake van een opzegverbod, hetgeen meebrengt dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Het feit dat het bedrijfsreglement bepaalt dat voor alle bedrijfsruimtes geldt dat het gebruiken van alcohol en drugs verboden is, maakt dit niet anders, nu de werkgever de werknemer verwijt dat hij (te veel) alcohol heeft genuttigd alvorens het bedrijfspand te betreden. De kantonrechter merkt nog op dat uit de stukken niet blijkt van betrokkenheid van de bedrijfsarts bij de problematiek van de werknemer. Dit is voor de kantonrechter aanleiding om de STECR werkwijzer verslaving en werk (www.stecr.nl) bij de werkgever onder de aandacht te brengen.

NB. Over de vraag of alcoholverslaving gelijk moet worden gesteld aan ziekte en er dus een opzegverbod geldt, wordt verschillend gedacht. Ktr. Amsterdam, in «JAR» 2012/157 in deze aflevering meent van niet. Zie verder «JAR» 2012/2, 2009/263, 2007/239 en 2005/40. beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop (...; red.)

Beoordeling 1. Verweerder, die 22 jaar oud is, is op 3 maart 2008 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van verzoekster als medewerker expeditie.

2. Hij is op 30 december 2011 op staande voet ontslagen, omdat hij, aldus verzoekster, – ondanks herhaaldelijke waarschuwingen – hardnekkig weigerde aan redelijke instructies van verzoekster te voldoen en grovelijk de plichten heeft veronachtzaamd die de arbeidsovereenkomst en het toepasselijke bedrijfsreglement hem hebben opgelegd.

3. Verzoekster vraagt thans voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4. In het verzoekschrift heeft verzoekster gesteld dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of dit het geval is en is tot de conclusie gekomen dat dit verband wel degelijk bestaat.

5. Immers aan verweerder wordt verweten dat hij vele malen gewaarschuwd is voor o.a. te laat komen en onder invloed van drugs en/of alcohol op het werk te komen.

Verweerder is ook met medewerking van verzoekster opgenomen geweest. Bij verzoekster was bekend dat verweerder een terugval heeft gehad.

6. Onder de gegeven omstandigheden staat vast dat verweerder verslaafd is aan alcohol en drugs, hetgeen aangemerkt moet worden als ziekte in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Deze ziekte moet als de onderliggende oorzaak van de problemen worden gezien.

7. De reflexwerking van het opzegverbod brengt met zich dat het verzoek moet worden afgewezen.

8. Terzijde wordt opgemerkt dat voor zover verzoekster verwijst naar art. 7 van haar bedrijfsreglement, dit in de gegeven situatie geen doel lijkt te treffen. Dit artikel luidt: ―Voor alle bedrijfsruimtes alsmede de directe omgeving van het pand, geldt dat het

38

gebruiken van alcohol en drugs verboden is‖. Verzoekster verwijt verweerder echter dat hij (te veel) alcohol heeft genuttigd alvorens het pand te betreden. Dat lijkt de kern van verweerders problematiek (die zoals hiervoor al overwogen ook drugsgerelateerd is) te raken.

9. Voorts wordt opgemerkt dat uit de stukken niet blijkt van betrokkenheid van de bedrijfsarts bij de problematiek van verweerder. De kantonrechter ziet aanleiding de STECR werkwijzer verslaving en werk (www.stecr.nl) onder de aandacht van verzoekster te brengen.

10. De kantonrechter onderkent en waardeert de positieve grondhouding van verzoekster maar moet constateren dat disciplinaire maatregelen geen adequate reacties zijn op het door ziekte veroorzaakte gedrag van verweerder.

11. In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden voor compensatie van proceskosten.

Beslissing Het verzoek wordt afgewezen.

Iedere partij blijft belast met de eigen proceskosten. » Noot 1. De gemene deler van de drie gepubliceerde uitspraken is de werknemer die onder invloed van alcohol op het werk verschijnt. De uitspraken roepen de vraag op onder welke omstandigheden alcoholgebruik als een ziekte te kwalificeren is en welk belang hieraan moet worden toegedicht bij een beëindiging van het dienstverband. Deze vragen zijn relevant omdat bij ziekte het regime van artikel 7:629 BW in werking treedt en het ontslagverbod tijdens ziekte van toepassing is.

2. De Hoge Raad heeft zich (nog) niet expliciet over deze materie uitgelaten. Wel hield de Hoge Raad in 2000 het ontslag op staande voet in stand van een werknemer die vanwege dronkenschap niet in staat was tot het verrichten van zijn werkzaamheden.

Hoewel de werknemer reeds gedurende twintig jaar met een alcoholprobleem kampte en leed aan een depressie, had de rechtbank terecht geoordeeld dat het niet aannemelijk was dat hij vanwege zijn depressieve gevoelens geen andere mogelijkheid had dan alcoholgebruik (HR 29 september 2000, «JAR» 2000/223). Bedacht moet worden dat het opzegverbod noch het ontbreken van verwijtbaarheid aan een ontslag op staande voet in de weg staat. Het vaststellen van ziekte met als argument dat de door de werknemer veroorzaakte dringende reden hem niet te verwijten valt, is daarom weinig kansrijk. Dat neemt niet weg dat werkverzuim dat aan ziekte te wijten is op zichzelf niet als een dringende reden valt aan te merken (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470 m.nt. Stein (Chemlal/Jaarbeurs)). Bovendien kan ziekte een omstandigheid kan zijn die de dringendheid van de dringende reden beïnvloedt. In het arrest uit 2000 overweegt de Hoge Raad dat het de werknemer kan worden aangerekend dat hij geen andere methodes had aangewend om zijn depressiviteit tegemoet te treden, maar in plaats daarvan zijn toevlucht had gezocht in de alcohol. ‗Het kunnen maken van een keuze‘ had tot gevolg dat het werkverzuim een dringende reden betrof. Het belang dat aan deze constatering wordt gehecht, doet vermoeden dat de situatie anders is indien de werknemer deze wil ontbeert.

3. Bij alcoholgebruik lijkt aldus van belang dat wordt nagegaan of de werknemer anders had kunnen en daarom had moeten handelen dan dat hij heeft gedaan. Bij een ontkennende beantwoording zal in mijn visie (sowieso) sprake zijn van ziekte. Dit betreft een feitelijk oordeel dat zich niet leent voor een toetsing in cassatie. Het is interessant na te gaan of de rechtbank in voornoemd arrest uit 2000 op basis van dezelfde feiten nu twaalf jaar later - nog steeds zou hebben geoordeeld dat de werknemer een keuze had.

Ik verwacht van niet. Doorslaggevend acht ik dat het oordeel niet meer aansluit bij de hedendaagse medisch-wetenschappelijke inzichten over het hebben van een verslaving.

Een verslaving wordt in de medische wereld thans beschouwd als een chronische hersenziekte die ertoe leidt dat de verslaafde persoon het gebruik van alcohol niet meer in de hand heeft (T. van Venrooij, ‗Verslaving is ziekte‘, Nieuwsbericht Medisch Contact d.d. 19 augustus 2011 (te raadplegen via de website http://medischcontact.artsennet.nl); M. Evenblij, ‗Verslaafde hersenen‘, Medisch Contact 2006, 35, p. 1346-1348; H. Maassen, ‗Verslaafd geheugen‘, Medisch

39

Contact 2004, 49, p. 1947-1949). Deze medisch-wetenschappelijke inzichten hebben hun weerslag gekregen in de STECR Werkwijzer ‗Verslaving en werk‘ die in september 2011 verscheen. De Werkwijzer omschrijft verslaving als een progressieve chronische ziekte met exacerbaties (verergering) en remissies (vermindering). Volgens de Werkwijzer is het stoppen met drinken niet alleen een kwestie van wilskracht, maar speelt medicatie die aangrijpt op de betrokken hersengebieden eveneens een rol. Ook in recente lagere rechtspraak wordt een alcoholverslaving in de regel als een ziekte gekwalificeerd (zie o.a.

Kantonrechter Rotterdam 20 april 2012, «JAR» 2012/139; Hof Den Haag 26 juni 2008, «JAR» 2008/201; Hof ‘s-Hertogenbosch 5 september 2006, LJN: BC2616; Kantonrechter Heerlen 16 oktober 2003, «JAR» 2003/271).

4. De beschikking van de kantonrechter Zutphen sluit hier bij aan. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van de werkgever af vanwege de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Zoals gezegd, valt op dat de kantonrechter vrij eenvoudig tot een verslaving concludeert. De uitspraak vermeldt louter ‘onder de gegeven omstandigheden staat vast dat verweerder verslaafd is aan alcohol en drugs, hetgeen aangemerkt moet worden als ziekte in de zin van het Burgerlijk Wetboek’. Met de woorden ‘onder de gegeven omstandigheden’ lijkt de kantonrechter te doelen op het feit dat de werknemer onder invloed van alcohol en drugs op het werk is verschenen en ooit opgenomen is geweest voor - naar ik aanneem - zijn alcoholgebruik. Een medisch oordeel ontbreekt. Sterker nog, de bedrijfsarts is in het geheel niet bij de problematiek betrokken geweest. Dat bevreemdt, nu de diagnose verslaving een medisch oordeel vergt en een rechter over het algemeen geen medicus is. Dat de kantonrechter geen medisch deskundige heeft benoemd, heeft waarschijnlijk te maken met de aard van de procedure. Een ontbindingsprocedure leent zich in beginsel niet tot het horen van getuigen(deskundigen). Dat is evenwel geen argument om zonder medisch oordeel tot een verslaving te concluderen. De kantonrechter had het ontbindingsverzoek ook kunnen afwijzen omdat - ondanks de indicaties die op een verslavingsprobleem duidden - niet was onderzocht of het alcoholgebruik zijn oorzaak in een verslaving had (zie hierover nader onder punt 5).

5. In tegenstelling tot de kantonrechter Zutphen is het hof ‘s-Hertogenbosch noch de kantonrechter Amsterdam nagegaan of het alcoholgebruik van de werknemer tot een verslaving te herleiden viel. De beoordeling van het alcoholgebruik vindt in beide zaken plaats binnen een afwijkend arbeidsrechtelijk kader. In de zaak die leidde tot het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch was de werknemer op staande voet ontslagen omdat hij onder invloed van alcohol op het werk was verschenen. Het hof ‘s-Hertogenbosch acht voor het bestaan van een dringende reden met name van belang of de werknemer daadwerkelijk onder invloed verkeerde. Dat bij de stukken een medisch oordeel inzake het alcoholgebruik ontbreekt, komt volgens het hof voor rekening en risico van de werknemer. Ik heb moeite met deze overweging. Ook wanneer wordt aangenomen dat de werknemer tijdens het werk onder invloed van alcohol verkeerde - hetgeen het hof doet - brengt het goed werkgeverschap met zich dat een werkgever bij terugkerend alcoholgebruik de werknemer door de bedrijfsarts moet laten controleren om na te gaan of aan het gebruik een (ziekte)problematiek ten grondslag ligt. De bevoegdheid hiertoe ontleent de werkgever aan zijn gezagsbevoegdheid en meer specifiek het instructierecht van artikel 7:660 BW. Dit geldt te meer nu niet valt uit te sluiten dat de betreffende werknemer met een alcoholverslaving te kampen had. De hiervoor genoemde STECR Werkwijzer ‗Verslaving en werk‘ noemt een aantal kenmerken van een verslaving. Onder meer wordt genoemd: hoger vaak kortdurend ziekteverzuim, vaak te laten komen, vaak afwezig zonder toestemming, vreemde en ongeloofwaardige excuses voor afwezigheid, ruiken naar alcohol, trillende handen en toenemende onbetrouwbaarheid. Veel van deze kenmerken zijn terug te lezen in de feitenweergave van het arrest. Het niet inschakelen van de bedrijfsarts is een omstandigheid die bij de beoordeling van een dringende reden moet worden betrokken. Het hof laat dit aspect in zijn motivering mijns inziens ten onrechte buiten beschouwing.

6. De situatie is anders in de beschikking van de kantonrechter Amsterdam. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden. Het verzoek wordt toegewezen zonder dat aan de werknemer een

40

vergoeding toekomt. De kantonrechter Amsterdam gaat evenmin na of aan het alcoholgebruik een verslaving ten grondslag ligt. Dat valt in deze zaak wel te rechtvaardigen. Worden de feiten naast die van het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch gelegd, dan is het onderscheidende kenmerk dat de werknemer in de Amsterdamse zaak ontkent een alcoholprobleem te hebben. Daarnaast heeft de werkgever de werknemer meermalen naar de bedrijfsarts gestuurd en is het de werknemer die hulpverlening niet geĂŻndiceerd acht. De instructiebevoegdheid van de werkgever strekt niet zo ver dat hij de werknemer kan verplichten zich medisch te laten onderzoeken c.q. behandelen. Dat is in strijd met de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam zoals neergelegd in artikel 11 Grondwet. De weigering van de werknemer heeft wel tot gevolg dat niet kan worden beoordeeld in hoeverre het alcoholgebruik met een ziekte samenhangt. Het kan uiteraard zijn dat de werknemer de noodzaak tot controle c.q. behandeling als een gevolg van de ziekte niet inziet. In dat geval kan de weigering de werknemer minder snel worden aangerekend. Daarvan blijkt in deze zaak evenwel niet. De werkneemster wilde geen hulp en was zich bewust van de mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties indien zij wederom onder invloed van alcohol op het werk zou verschijnen. Onder dergelijke omstandigheden is het reĂŤel dat het ontbreken van een specifiek medisch oordeel over het alcoholgebruik voor rekening en risico van de werknemer komt. Te meer gezien de maatschappelijke functie die de werkgever vervult. In mijn visie kent de kantonrechter Amsterdam dan ook terecht geen reflexwerking toe aan het opzegverbod tijdens ziekte. mr. F.G. Laagland,

41

JAR 2012/157 Kantonrechter Amsterdam, 20-04-2012, EA 12-258 Ontbinding arbeidsovereenkomst werknemer in de verslavingszorg wegens alcoholprobleem, Geen vergoeding » Samenvatting De werkneemster is sinds 1 maart 1996 in dienst van de werkgever, laatstelijk als Maatschappelijk Werker tegen een salaris van € 2.725,36 bruto per maand. De werkgever is een instelling in de geestelijke gezondheidszorg en verslavingszorg. Bij de werkgever geldt een protocol alcohol- en middelengebruik door medewerkers waarin is bepaald dat het een ieder verboden is onder invloed van alcohol op het werk te verschijnen. De werkneemster ontvangt een eerste schriftelijke waarschuwing wegens het ruiken naar alcohol bij brief van 27 april 2009. Op 13 juli 2009 ontvangt zij een tweede officiële waarschuwing wegens een incident op 7 juli 2009. Daarop is een disfunctioneringstraject gestart, dat is gestaakt in verband met ziekte van de werkneemster. Ook in 2011 was er een incident rondom alcoholgebruik. Nadat wederom wordt geconstateerd dat de werkneemster onder invloed van alcohol op het werk is verschenen, wordt de werkneemster bij brief van 18 januari 2012 bericht dat ontbinding zal worden verzocht.

De kantonrechter is van oordeel dat de gedragingen van de werkneemster reden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkneemster heeft zich te houden aan de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, waaronder het naleven van hetgeen is opgenomen in het gehanteerde protocol. De werkgever heeft de werkneemster hier ook meermaals op gewezen en de werkneemster voorgehouden wat de consequenties kunnen zijn bij het niet naleven van het protocol. De werkneemster heeft desondanks haar gedrag niet aangepast, waarbij op 7 maart 2012 wederom is geconstateerd dat de werkneemster naar alcohol rook en een blaastest dit bevestigde.

Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat de werkneemster alcohol in haar bloed had, ondanks hetgeen de werkneemster heeft gesteld met betrekking tot de meetapparatuur en haar argument dat haar leverfuncties nadelig kunnen worden beïnvloed door overmatig gebruik van paracetamol. Van een werknemer in een functie als die van de werkneemster, waarbij gewerkt wordt met een kwetsbare groep mensen in relatie tot alcohol- en/of drugsproblematiek, mag verlangd worden dat deze zelf met betrekking tot deze problematiek van onberispelijk gedrag is. De werkgever heeft voldoende gedaan om te proberen de werkneemster aan de gemaakte afspraken te houden. Niet valt in te zien dat de werkgever erop kan vertrouwen dat de werkneemster haar gedrag in de toekomst zal veranderen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 juni 2012 zonder vergoeding. Dat de werkneemster chronisch ziek is en aan een angststoornis lijdt, vormt – hoe triest ook – onvoldoende grond voor een ander oordeel.

NB. In deze zaak wordt alcoholverslaving niet aangemerkt als een ziekte waarbij een opzegverbod geldt. Zie anders Ktr. Apeldoorn in «JAR» 2012/162, elders in deze aflevering. Het hebben van een voorbeeldfunctie speelde ook mee in «JAR» 1993/103 (medewerkster in drugshulpverlening) en «JAR» 2011/62 (medewerker CBR). beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Beoordeling van het verzoek 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 1.1. Verweerster, thans 50 jaar oud, is sedert 1 maart 1996 in dienst van verzoekster, laatstelijk in de functie van Maatschappelijk Werker. Het brutosalaris bedraagt € 2.725,36 per maand exclusief vakantietoeslag.

1.2. Eiseres is een instelling in de geestelijke gezondheidszorg en verslavingszorg en heeft onder andere tot doel de preventie begeleiding en behandeling van mensen die problemen hebben door gebruik van alcohol en/of drugs of andere verslavingen.

1.3. Eiseres heeft een protocol alcohol- en middelengebruik door medewerkers waarin onder 3.1. onder meer is opgenomen dat het een ieder verboden is onder invloed van alcohol op het werk te verschijnen.

42

1.4. Bij brief van 21 april 2009 heeft P. Schadae, bedrijfsarts, aan verzoekster bericht dat hij verweerster op het spreekuur heeft gezien om reden dat zij op 9 april op verzoek van haar leidinggevende met de verdenking van ruiken naar alcohol en ―onder invloed zijn‖ naar huis was gestuurd. De conclusie van het consult is dat er geen sprake is van ziekte en dus geen behandeling zal volgen. Schadae heeft verweerster volgens die brief uitgelegd wat de regels en rechten zijn van zowel werkgever/leidinggevende als ook van de medewerker omtrent verdenkingen en beschuldigingen van ―ruiken naar alcohol‖ en ―onder invloed zijn‖.

1.5. Bij brief van 27 april 2009 heeft W. de Wildt namens verzoekster verweerster het volgende bericht: ―Binnen Arkin is het protocol alcohol- en middelengebruik door medewerkers van toepassing, waarin wordt aangegeven dat het niet wordt getolereerd onder invloed van alcohol op het werk te verschijnen.

Op 9 april is door drie medewerkers van de Obrechtstraat geconstateerd dat u een alcohollucht bij zich droeg. Dat is voor ons onaanvaardbaar. Wij hebben u deze dag verboden het werk verder voort te zetten en naar huis gestuurd. Deze uren zullen in Square/Jus als vakantie-uren worden geboekt.

Op 10 april heeft er een gesprek met uw leidinggevenden Lidwien Schweitzer en Tine Trap plaatsgevonden waarin u nogmaals de regelgeving is duidelijk gemaakt. In dit gesprek is met u afgesproken dat u naar de bedrijfsarts gaat om uw alcoholgebruik te bespreken.

Dit gesprek heeft inmiddels plaatsgevonden en geconstateerd is dat er geen sprake is van een alcoholprobleem.

Naar aanleiding van deze gebeurtenis hebben wij besloten u een officiële waarschuwing te geven. Wij nemen dit incident zeer serieus. Het is niet toelaatbaar met een alcohollucht op het werk te verschijnen.

Wij verwachten van u dat dit niet meer zal voorkomen.‖ 1.6. In een incidentenrapport over 7 juli 2009 is onder meer opgenomen dat verweerster belde met de mededeling dat ze een ―off day‖ had en daarom niet op de OR vergadering zou komen. Daarop is gereageerd dat ze zich dan ziek moest melden. Verweerster weigerde zich ziek te melden omdat ze dan problemen zou krijgen op haar werkplek.

Daarna volgde een stortvloed van telefoontjes van verweerster naar de OR waarin zij probeerde een ander antwoord te krijgen. Daarbij heeft ze gedreigd met suïcide, en gedreigd haar leidinggevenden wat aan te doen. Verweerster is gevraagd te stoppen met bellen, omdat ze daarmee teveel beslag legde op het ambtelijk secretariaat. Toen ze bleef bellen, is besloten haar telefoontjes niet meer te beantwoorden. In het geheugen van de telefoon staan voor die dag 11 telefoontjes van haar geregistreerd.

1.7. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde gebeurtenis heeft W. de Wildt namens verzoekster verweerster bij brief van 13 juli 2009 een officiële waarschuwing gegeven en erop gewezen dat een eventuele derde waarschuwing gevolgen zal hebben voor de arbeidsovereenkomst.

1.8. Op 16 juli 2009 heeft naar aanleiding van voornoemde gebeurtenis een gesprek plaatsgevonden met verweerster waarbij namens verzoekster aanwezig was W. de Wildt, T. Trap en Linda Keuning. Van dit gesprek is een verslag gemaakt waarin onder meer is vermeld dat verweerster op de hoogte is gesteld van de onvrede van de werkgever over voornoemd incident. Zij is in de gelegenheid gesteld een reactie te geven op de gebeurtenissen. Tevens is een aantal aspecten van het functioneren van verweerster benoemd waarmee verzoekster niet tevreden is en dat er een disfunctioneringstraject zal worden gestart.

1.9. Bij e-mailbericht van 29 juli 2009 heeft verweerster verzoekster bericht dat zij zal meewerken aan het disfunctioneringstraject.

1.10. Op 25 september 2009 heeft er een voortgangsgesprek in verband met het disfunctioneringstraject met verweerster plaatsgevonden waarvan een verslag is opgemaakt.

1.11. Het disfunctioneringstraject is niet voortgezet in verband met ziekte van verweerster.

43

1.12. Bij brief van 9 maart 2011 heeft P. Schadae, bedrijfsarts, verzoekster bericht dat hij op 9 maart 2011 verweerster zag voor een bedrijfsgezondheidskundig consult. Er is thans geen sprake van arbeidsongeschiktheid. De reden voor dit consult was het aanbieden van hulpverlening/begeleiding. Verweerster is op 7 maart door haar leidinggevende naar huis gestuurd bij (vermoeden) constatering van ―onder invloed zijn‖ van alcohol. De belangrijkste uitkomst van dit gesprek is dat hulpverlening/begeleiding, ondanks aanwezige indicatie en aanbod, door haar is afgewezen.

1.13. Bij brief van 10 maart 2011 heeft D. Jongeneel namens verzoekster verweerster het volgende bericht: ―Binnen Arkin is het protocol alcohol- en middelengebruik door medewerkers van toepassing, waarin wordt aangegeven dat het niet wordt getolereerd onder invloed van alcohol op het werk te verschijnen.

Op maandag 7 maart omstreeks 13.00 uur stonden wij samen in de lift en constateerde ik dat u een alcohollucht bij zich droeg. In het gesprek dat daarop volgde gaf u aan dat u zondagavond laat nog alcohol genuttigd had. Dit verklaarde de alcohollucht en gezien het tijdstip van drinken was u mogelijk op het moment van het uitvoeren van uw werkzaamheden onder invloed. Dat is voor ons onaanvaardbaar. Wij hebben u deze dag verboden het werk verder voort te zetten en naar huis gestuurd. Deze uren zullen in Square/Jus als vakantie-uren worden geboekt.

Op 9 maart 2011 heeft er een gesprek met mij plaatsgevonden waarin u nogmaals de regelgeving is duidelijk gemaakt. Ik heb in dit gesprek mijn zorg over uw welbevinden uitgesproken en met u afgesproken dat u naar de bedrijfsarts gaat om uw alcoholgebruik te bespreken. Het gesprek met de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden op woensdag 9 maart.

Naar aanleiding van de gebeurtenis op 7 maart hebben wij besloten u nogmaals een officiële waarschuwing te geven. Wij nemen deze kwestie zeer serieus. Het is niet toelaatbaar met een alcohollucht op het werk te verschijnen. Wij constateren hiermee een risico voor de kwaliteit en de continuïteit van de zorg van cliënten. Dit is onacceptabel. Gezien de ernst van de situatie zullen wij de mogelijkheden van juridische maatregelen onderzoeken.

Deze brief zal worden opgenomen als schriftelijke waarschuwing in uw personeelsdossier.‖ 1.14. Bij brief van 24 maart 2011 heeft D. Jongeneel namens verzoekster verweerster het volgende bericht: ―Hierbij het verslag van ons gesprek d.d. 24 maart 2011.

In dit gesprek heb ik nogmaals benadrukt, dat het mij ernst is als het gaat om de constatering dat je op 7 maart jongstleden een alcohollucht bij je droeg. Jij deelt mijn mening dat dit niet wenselijk en onacceptabel was.

Vandaag heb ik je verteld, dat wij als werkgever serieus de mogelijkheid van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst hebben overwogen. Na deze overweging hebben wij besloten om geen verdere juridische stappen te ondernemen. Je krijgt het voordeel van de twijfel. Een overweging hierbij is de termijn die ligt tussen officiële waarschuwingen in 2009 en het incident van dit jaar. Daarnaast is het in deze afweging voor mij belangrijk, dat ook jij vindt dat het incident van 7 maart jl. nooit had mogen gebeuren.

In onze gesprekken verschillen de meningen aangaande mijn zorg om jouw welbevinden in combinatie met de mate van je alcoholgebruik. Vanuit deze zorg heb ik je verwezen naar de Bedrijfsarts van Arkin. Dit gesprek heeft inmiddels plaatsgevonden, maar op dit moment beschikken wij niet over een officiële terugkoppeling. Jij gaf voor deze verwijzing en ook in dit gesprek aan, dat jij van mening bent dat er geen sprake is van alcoholproblematiek en dat hulpverlening niet geïndiceerd is. Mocht dit in de toekomst veranderen, dan geef jij dit tijdig bij je werkgever aan.

In dit gesprek heb ik nadrukkelijk herhaald, dat een soortgelijk incident in de toekomst niet meer voor mag komen. Jij beaamt dit. Wij hebben de volgende concrete afspraken gemaakt: 1. Je zult op het werk niet onder invloed zijn van alcohol.

44

2. Je stelt alles in het werk om het dragen van een alcoholgeur op het werk te voorkomen.

3. Je doet een blaastest als er sprake is van een vermoeden van alcoholgebruik, vermoeden van onder invloed zijn en/of het waarnemen van een alcoholgeur.

Wij hebben gesproken over jouw mogelijkheden om ervoor te zorgen om een soortgelijk incident in de toekomst te voorkomen. Jij hebt aangegeven, dat dit lukt zonder verdere hulp.‖ 1.15. Bij brief van 18 januari 2012 heeft W.H. Martens, directeur bedrijfsvoering bij verzoekster, verweerster naar aanleiding van een gesprek op 17 januari 2012 tussen D. Jongeneel, R. Ligthart en verweerster het volgende bericht: ―Wij hebben u medegedeeld het onacceptabel te vinden dat u gisteren tijdens werktijd bij het verrichten van werkzaamheden en bieden van cliëntenzorg onder invloed van alcohol was. Temeer daar dit incident niet op zichzelf staat. (...)

Op 17 januari heeft u aangegeven geschrokken te zijn van de bevindingen die dag daarvoor en dat dit niet had mogen gebeuren. U was vrijdag jongstleden jarig, heeft het afgelopen weekend uw verjaardag gevoerd. Volgens u heeft u discipline opgebouwd om ‘s avonds voorafgaand aan werkdagen niet te drinken.

Wij constateren dat u, ook gezien de voorgeschiedenis, geen acceptabele reden heeft kunnen geven voor het onder invloed zijn tijdens werktijd, voor het niet voldoen aan u bekend zijnde huisregels, voor onprofessioneel handelen en het daarmede niet dienen van de cliënten- cq verslavingszorg.

Gezien het voorgaande schorsen wij u voor de periode van 1 week, te weten tot en met 23 januari 2012, conform de regels van de CAO GGZ (welke wij u hebben overhandigd) en gaan wij over tot het aanvragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter. (...)‖ 1.16. Op 19 maart 2012 heeft P. Schadae, bedrijfsarts, verzoekster bericht dat verweerster voor 50% arbeidsgeschikt is. Begin februari heeft zij een belastende behandeling ondergaan waarvan zij nog herstellende is. Verder medisch herstel wordt in de komende weken verwacht. Bij voortzetting van de huidige herstellijn is de huidige verwachting dat zij per 1 mei weer volledig arbeidsgeschikt is.

Verzoek 2. Verzoekster verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zo spoedig mogelijk beëindigd dient te worden zonder toekenning van een vergoeding.

3. Daartoe stelt verzoekster – kort gezegd – dat zij een duidelijk en voor alle werknemers kenbaar beleid heeft over (het verbod op) het gebruik van alcohol.

Verzoekster heeft verweerster gedurende haar dienstverband diverse keren gewaarschuwd vanwege het onder invloed van alcohol op het werk verschijnen. Op 16 januari 2012 is verweerster opnieuw onder invloed van alcohol op het werk verschenen, terwijl het verweerster duidelijk was dat wanneer zij opnieuw in de fout zou gaan, dit consequenties zou hebben voor haar dienstverband met verzoekster. Uit een afgenomen blaastest bleek dat bij verweerster een alcoholpromillage van 0,61% is waargenomen.

Daarmee was voor verzoekster de maat vol. Van verzoekster kan niet worden verwacht de arbeidsovereenkomst met verweerster voort te zetten.

Verweer 4. Verweerster betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door verzoekster bedoelde zin en verzet zich tegen de door verzoekster gevorderde ontbinding. Verweerster verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van € 70.696,= ten laste van verzoekster toe te kennen.

5. Verweerster voert ter ondersteuning van haar stellingen – kort gezegd – aan dat haar functioneren tot op heden nooit serieus ter discussie heeft gestaan. Verweerster is chronisch ziek en moet geregeld intensieve en pijnlijke behandelingen ondergaan.

Daarnaast kampt zij met een angststoornis.

6. Verweerster heeft tijdens haar werkzaamheden nooit onder invloed van alcohol verkeerd. Ook van melding van cliënten die zij behandelde is nooit sprake geweest.

45

Niettemin sluit zij niet uit dat er mogelijk wel eens sprake is geweest van een alcohollucht, maar dat is wezenlijk iets anders dan onder invloed verkeren. Bij de incidenten van 9 april 2009 en 7 maart 2011 was er enkel het vermoeden van een alcohollucht; in geen geval verkeerde verweerster op deze data onder invloed van alcohol.

7. Op 16 januari 2012 kan verweerster op het moment dat de blaastest werd afgenomen onmogelijk onder invloed van alcohol hebben verkeerd. De test was rond 15.15 uur, terwijl zij die avond daarvoor voor het laatst alcohol had genuttigd. Voorts betwist verweerster de deugdelijkheid van de gebruikte alcoholtester en de betrouwbaarheid van het testresultaat. Verweerster gebruikt dagelijks overmatig veel paracetamol, hetgeen de leverfuncties nadelig kan be誰nvloeden.

8. Verzoekster heeft het standpunt van verweerster bij de verschillende incidenten onvoldoende meegewogen en het heeft aan een zorgvuldig hoor en wederhoor ontbroken.

9. Verweerster beroept zich tevens op de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte.

Beoordeling 10. De kantonrechter is allereerst van oordeel dat niet is gebleken dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van verweerster. Aan het opzegverbod tijdens ziekte komt derhalve geen reflexwerking toe.

11. De kantonrechter is met verzoekster van oordeel dat de gedragingen van verweerster een zodanige verandering in de omstandigheden vormen, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Verweerster heeft zich te houden aan de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, waaronder het naleven van hetgeen is opgenomen in het door verzoekster gehanteerde protocol (zie hiervoor onder 1.3.). Verzoekster heeft verweerster hier ook meermaals op gewezen en verweerster voorgehouden wat de consequenties kunnen zijn voor haar dienstverband bij het niet naleven van het protocol.

Tevens heeft verzoekster verweerster diverse waarschuwingen gegeven na overtreding daarvan door verweerster. Desondanks heeft verweerster haar gedrag daar niet op aangepast en heeft er op 7 maart 2012 opnieuw een incident plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat verweerster naar alcohol rook en is met behulp van een blaastest een alcoholpromillage van 0,61% bij verweerster gemeten. De kantonrechter is van oordeel dat hiermee voldoende aannemelijk is geworden, dat verweerster alcohol in haar bloed had, ondanks hetgeen verweerster heeft gesteld met betrekking tot de meetapparatuur.

De stelling van verweerster dat haar leverfuncties nadelig kunnen worden be誰nvloed door overmatig gebruik van paracetamol, vormt evenmin voldoende verklaring voor de alcoholgeur en het bij verweerster gemeten alcoholpromillage.

12. Hierdoor heeft verweerster bijgedragen aan het gebrek aan vertrouwen dat verzoekster thans in verweerster heeft en waardoor zij meent dat verweerster niet langer is te handhaven in haar functie. Daar komt bij dat van een werknemer in een functie als die van verweerster, waarbij gewerkt wordt met een kwetsbare groep mensen in relatie tot alcohol- en/of drugsproblematiek, verlangd mag worden dat deze zelf met betrekking tot deze problematiek van onberispelijk gedrag is.

13. Aannemelijk is geworden dat verzoekster voldoende in het werk heeft gesteld om te trachten verweerster aan de gemaakte afspraken te houden. Zo is verweerster diverse keren gewaarschuwd en in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze naar voren te brengen. Voorts is zowel na het incident in april 2009 als na het incident in maart 2011, met verweerster afgesproken dat zij naar de bedrijfsarts zou gaan om haar alcoholgebruik te bespreken. De haar aangeboden hulp heeft zij evenwel afgeslagen, zoals onder meer blijkt uit de brief van de bedrijfsarts van 9 maart 2011 (zie hiervoor onder 1.12.). Niet valt in te zien dat verzoekster er op kan vertrouwen dat verweerster haar gedrag in de toekomst zal veranderen.

14. Op basis van het voorgaande wordt geoordeeld dat verweerster heeft bijgedragen aan het gebrek aan vertrouwen dat verzoekster thans in verweerster heeft en is het te begrijpen dat verzoekster een verdere vruchtbare samenwerking tussen partijen uitgesloten acht. De arbeidsovereenkomst zal daarom, mede rekening houdend met verweersters arbeidsongeschiktheid, worden ontbonden per 1 juni 2012. Dat verweerster

46

chronisch ziek is en aan een angststoornis lijdt vormt – hoe triest ook – onvoldoende grond voor een ander oordeel.

15. Op gronden van billijkheid komt aan verweerster geen vergoeding toe, nu de gronden van de ontbinding niet aan verzoekster zijn toe te rekenen.

16. Er zijn termen om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Beslissing De kantonrechter: I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2012; II. compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt; III. wijst af het meer of anders verzochte. » Noot 1. De gemene deler van de drie gepubliceerde uitspraken is de werknemer die onder invloed van alcohol op het werk verschijnt. De uitspraken roepen de vraag op onder welke omstandigheden alcoholgebruik als een ziekte te kwalificeren is en welk belang hieraan moet worden toegedicht bij een beëindiging van het dienstverband. Deze vragen zijn relevant omdat bij ziekte het regime van artikel 7:629 BW in werking treedt en het ontslagverbod tijdens ziekte van toepassing is.

2. De Hoge Raad heeft zich (nog) niet expliciet over deze materie uitgelaten. Wel hield de Hoge Raad in 2000 het ontslag op staande voet in stand van een werknemer die vanwege dronkenschap niet in staat was tot het verrichten van zijn werkzaamheden.

Hoewel de werknemer reeds gedurende twintig jaar met een alcoholprobleem kampte en leed aan een depressie, had de rechtbank terecht geoordeeld dat het niet aannemelijk was dat hij vanwege zijn depressieve gevoelens geen andere mogelijkheid had dan alcoholgebruik (HR 29 september 2000, «JAR» 2000/223). Bedacht moet worden dat het opzegverbod noch het ontbreken van verwijtbaarheid aan een ontslag op staande voet in de weg staat. Het vaststellen van ziekte met als argument dat de door de werknemer veroorzaakte dringende reden hem niet te verwijten valt, is daarom weinig kansrijk. Dat neemt niet weg dat werkverzuim dat aan ziekte te wijten is op zichzelf niet als een dringende reden valt aan te merken (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470 m.nt. Stein (Chemlal/Jaarbeurs)). Bovendien kan ziekte een omstandigheid kan zijn die de dringendheid van de dringende reden beïnvloedt. In het arrest uit 2000 overweegt de Hoge Raad dat het de werknemer kan worden aangerekend dat hij geen andere methodes had aangewend om zijn depressiviteit tegemoet te treden, maar in plaats daarvan zijn toevlucht had gezocht in de alcohol. ‗Het kunnen maken van een keuze‘ had tot gevolg dat het werkverzuim een dringende reden betrof. Het belang dat aan deze constatering wordt gehecht, doet vermoeden dat de situatie anders is indien de werknemer deze wil ontbeert.

3. Bij alcoholgebruik lijkt aldus van belang dat wordt nagegaan of de werknemer anders had kunnen en daarom had moeten handelen dan dat hij heeft gedaan. Bij een ontkennende beantwoording zal in mijn visie (sowieso) sprake zijn van ziekte. Dit betreft een feitelijk oordeel dat zich niet leent voor een toetsing in cassatie. Het is interessant na te gaan of de rechtbank in voornoemd arrest uit 2000 op basis van dezelfde feiten nu twaalf jaar later - nog steeds zou hebben geoordeeld dat de werknemer een keuze had.

Ik verwacht van niet. Doorslaggevend acht ik dat het oordeel niet meer aansluit bij de hedendaagse medisch-wetenschappelijke inzichten over het hebben van een verslaving.

Een verslaving wordt in de medische wereld thans beschouwd als een chronische hersenziekte die ertoe leidt dat de verslaafde persoon het gebruik van alcohol niet meer in de hand heeft (T. van Venrooij, ‗Verslaving is ziekte‘, Nieuwsbericht Medisch Contact d.d. 19 augustus 2011 (te raadplegen via de website http://medischcontact.artsennet.nl); M. Evenblij, ‗Verslaafde hersenen‘, Medisch Contact 2006, 35, p. 1346-1348; H. Maassen, ‗Verslaafd geheugen‘, Medisch Contact 2004, 49, p. 1947-1949). Deze medisch-wetenschappelijke inzichten hebben hun weerslag gekregen in de STECR Werkwijzer ‗Verslaving en werk‘ die in september 2011 verscheen. De Werkwijzer omschrijft verslaving als een progressieve chronische ziekte met exacerbaties (verergering) en remissies (vermindering). Volgens de Werkwijzer is het stoppen met drinken niet alleen een kwestie van wilskracht, maar speelt medicatie die aangrijpt op de betrokken hersengebieden eveneens een rol. Ook in recente lagere

47

rechtspraak wordt een alcoholverslaving in de regel als een ziekte gekwalificeerd (zie o.a.

Kantonrechter Rotterdam 20 april 2012, «JAR» 2012/139; Hof Den Haag 26 juni 2008, «JAR» 2008/201; Hof ‘s-Hertogenbosch 5 september 2006, LJN: BC2616; Kantonrechter Heerlen 16 oktober 2003, «JAR» 2003/271).

4. De beschikking van de kantonrechter Zutphen sluit hier bij aan. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van de werkgever af vanwege de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Zoals gezegd, valt op dat de kantonrechter vrij eenvoudig tot een verslaving concludeert. De uitspraak vermeldt louter ‘onder de gegeven omstandigheden staat vast dat verweerder verslaafd is aan alcohol en drugs, hetgeen aangemerkt moet worden als ziekte in de zin van het Burgerlijk Wetboek’. Met de woorden ‘onder de gegeven omstandigheden’ lijkt de kantonrechter te doelen op het feit dat de werknemer onder invloed van alcohol en drugs op het werk is verschenen en ooit opgenomen is geweest voor - naar ik aanneem - zijn alcoholgebruik. Een medisch oordeel ontbreekt. Sterker nog, de bedrijfsarts is in het geheel niet bij de problematiek betrokken geweest. Dat bevreemdt, nu de diagnose verslaving een medisch oordeel vergt en een rechter over het algemeen geen medicus is. Dat de kantonrechter geen medisch deskundige heeft benoemd, heeft waarschijnlijk te maken met de aard van de procedure. Een ontbindingsprocedure leent zich in beginsel niet tot het horen van getuigen(deskundigen). Dat is evenwel geen argument om zonder medisch oordeel tot een verslaving te concluderen. De kantonrechter had het ontbindingsverzoek ook kunnen afwijzen omdat - ondanks de indicaties die op een verslavingsprobleem duidden - niet was onderzocht of het alcoholgebruik zijn oorzaak in een verslaving had (zie hierover nader onder punt 5).

5. In tegenstelling tot de kantonrechter Zutphen is het hof ‘s-Hertogenbosch noch de kantonrechter Amsterdam nagegaan of het alcoholgebruik van de werknemer tot een verslaving te herleiden viel. De beoordeling van het alcoholgebruik vindt in beide zaken plaats binnen een afwijkend arbeidsrechtelijk kader. In de zaak die leidde tot het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch was de werknemer op staande voet ontslagen omdat hij onder invloed van alcohol op het werk was verschenen. Het hof ‘s-Hertogenbosch acht voor het bestaan van een dringende reden met name van belang of de werknemer daadwerkelijk onder invloed verkeerde. Dat bij de stukken een medisch oordeel inzake het alcoholgebruik ontbreekt, komt volgens het hof voor rekening en risico van de werknemer. Ik heb moeite met deze overweging. Ook wanneer wordt aangenomen dat de werknemer tijdens het werk onder invloed van alcohol verkeerde - hetgeen het hof doet - brengt het goed werkgeverschap met zich dat een werkgever bij terugkerend alcoholgebruik de werknemer door de bedrijfsarts moet laten controleren om na te gaan of aan het gebruik een (ziekte)problematiek ten grondslag ligt. De bevoegdheid hiertoe ontleent de werkgever aan zijn gezagsbevoegdheid en meer specifiek het instructierecht van artikel 7:660 BW. Dit geldt te meer nu niet valt uit te sluiten dat de betreffende werknemer met een alcoholverslaving te kampen had. De hiervoor genoemde STECR Werkwijzer ‗Verslaving en werk‘ noemt een aantal kenmerken van een verslaving. Onder meer wordt genoemd: hoger vaak kortdurend ziekteverzuim, vaak te laten komen, vaak afwezig zonder toestemming, vreemde en ongeloofwaardige excuses voor afwezigheid, ruiken naar alcohol, trillende handen en toenemende onbetrouwbaarheid. Veel van deze kenmerken zijn terug te lezen in de feitenweergave van het arrest. Het niet inschakelen van de bedrijfsarts is een omstandigheid die bij de beoordeling van een dringende reden moet worden betrokken. Het hof laat dit aspect in zijn motivering mijns inziens ten onrechte buiten beschouwing.

6. De situatie is anders in de beschikking van de kantonrechter Amsterdam. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden. Het verzoek wordt toegewezen zonder dat aan de werknemer een vergoeding toekomt. De kantonrechter Amsterdam gaat evenmin na of aan het alcoholgebruik een verslaving ten grondslag ligt. Dat valt in deze zaak wel te rechtvaardigen. Worden de feiten naast die van het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch gelegd, dan is het onderscheidende kenmerk dat de werknemer in de Amsterdamse zaak ontkent een alcoholprobleem te hebben. Daarnaast heeft de werkgever de werknemer meermalen naar de bedrijfsarts gestuurd en is het de werknemer die hulpverlening niet

48

geĂŻndiceerd acht. De instructiebevoegdheid van de werkgever strekt niet zo ver dat hij de werknemer kan verplichten zich medisch te laten onderzoeken c.q. behandelen. Dat is in strijd met de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam zoals neergelegd in artikel 11 Grondwet. De weigering van de werknemer heeft wel tot gevolg dat niet kan worden beoordeeld in hoeverre het alcoholgebruik met een ziekte samenhangt. Het kan uiteraard zijn dat de werknemer de noodzaak tot controle c.q. behandeling als een gevolg van de ziekte niet inziet. In dat geval kan de weigering de werknemer minder snel worden aangerekend. Daarvan blijkt in deze zaak evenwel niet. De werkneemster wilde geen hulp en was zich bewust van de mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties indien zij wederom onder invloed van alcohol op het werk zou verschijnen. Onder dergelijke omstandigheden is het reĂŤel dat het ontbreken van een specifiek medisch oordeel over het alcoholgebruik voor rekening en risico van de werknemer komt. Te meer gezien de maatschappelijke functie die de werkgever vervult. In mijn visie kent de kantonrechter Amsterdam dan ook terecht geen reflexwerking toe aan het opzegverbod tijdens ziekte. mr. F.G. Laagland,

49

JAR 2008/188 Hoge Raad 's-Gravenhage, 27-06-2008, C07/021HR, LJN BC7669 Situatieve arbeidsongeschiktheid » Samenvatting Werknemer was in dienst als directeur. Naar aanleiding van een medewerkerstevredenheidsonderzoek heeft de werknemer zich ziek gemeld. De bedrijfsarts achtte de werknemer aanvankelijk situatief arbeidsongeschikt, doch later arbeidsgeschikt. Naar aanleiding van de second opinion achtte ook de verzekeringsarts de werknemer arbeidsgeschikt. De werkgever heeft daarop de werknemer, die zich niet in staat achtte te komen werken en voorwaarden verbond aan zijn terugkeer, ontslagen.

De werknemer heeft loondoorbetaling gevorderd tot het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, alsmede de contractuele schadevergoeding althans een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De rechtbank heeft de loondoorbetaling afgewezen doch een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en alle vorderingen afgewezen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als ‗‗situatieve arbeidsongeschiktheid‘‘ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo‘n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art.

7:628 lid 1 BW. De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde ‗‗situatieve arbeidsongeschiktheid‘‘ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.

Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‗‗situatieve arbeidsongeschiktheid‘‘ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en ‗‗werkweigering‘‘ kan dan geen ontslaggrond vormen.

De weging van de aard en de ernst van de omstandigheden die het hof aanleiding hebben gegeven tot de conclusie dat ook geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ‘s-Gravenhage 8 december 2006 (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

2.1. Mak, geboren op 18 november 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/bestuurder van de vennootschap. Voordien was Mak sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de – toen nog niet verzelfstandigde – SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van Mak bedroeg laatstelijk € 8.082,58 exclusief vakantietoeslag.

50

2.2. De arbeidsovereenkomst tussen Mak en SGBO bevat onder meer de volgende bepalingen: ‗‗Artikel 5 Bonus De directeur heeft aanspraak op een bonus over ieder kalenderjaar van maximaal 0,35 maal het vast bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) dat voortvloeit uit het in art.

4.1 van deze overeenkomst genoemde bruto maandsalaris. Deze bonus wordt afgerekend in de maand maart van het daarop volgende jaar. Een besluit tot toekenning van een bonus geeft de directeur geen aanspraak op toekenning daarvan in de daarop volgende jaren. De hoogte van de bonus is afhankelijk van de winst van de Vennootschap, het functioneren van de directeur en/of andere doelen die de Vennootschap zich voor het betreffende kalenderjaar heeft gesteld, een en ander jaarlijks vast te stellen na overleg tussen de Vennootschap en de directeur. Indien dit overleg geen resultaat oplevert, bepaalt de Vennootschap of en in hoeverre een bonus wordt toegekend. (...)

Artikel 13 Einde arbeidsovereenkomst 13.1. De arbeidsovereenkomst kan door elk der partijen tegen het einde van de maand schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn voor de Vennootschap van zes maanden en een termijn van drie maanden voor de directeur.

13.2. Indien de beëindiging door de vennootschap niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de directeur, zoals bijvoorbeeld het geval is bij ontbinding van de vennootschap, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling aan de directeur voldoen. De vennootschap is hiertoe niet gehouden indien de beëindiging haar reden vindt in arbeidsongeschiktheid van de directeur. De schadeloosstelling zal gelijk zijn aan 2 maanden inkomen voor ieder volledig dienstjaar, waarbij onder dienstjaar wordt verstaan de tijd dat de directeur deelnemer is aan de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds ABP en waarbij onder inkomen (het hof leest: uitsluitend) wordt verstaan het vaste salaris (inclusief vakantiegeld) als bedoeld in art. 4.1 (...)‘‘ 2.3. Mak heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna 14 jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft Mak de maximale bonus ontvangen.

2.4. Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden. De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekend gemaakt.

Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van – onder meer – Mak. Mak heeft ingestemd met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau.

2.5. Op 17 april 2003 heeft Mak zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het medewerkerstevredenheidsonderzoek ziek gemeld. Mak heeft op 22 april 2003 contact gehad met de bedrijfsarts R. de Rooy (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: ‗‗Op dit moment is time-out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist.‘‘ Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 21 mei 2003.

2.6. Op 24/25 april 2003 heeft Mak kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers nadrukkelijk waren vastgelegd.

2.7. Op 29 april 2003 heeft Mak telefonisch een gesprek gevoerd met A. van den Berg, de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO, (hierna: Van den Berg) waarin Mak naar voren heeft gebracht dat zijn prestaties miskend werden en dat hij hierdoor was aangeslagen. Van den Berg heeft haar steun voor Mak uitgesproken.

2.8. Op 13 mei 2003 heeft Mak een gesprek gevoerd met mededirecteur G.J. Schep (hierna: Schep) en bij die gelegenheid zijn positie ter beschikking gesteld. Schep heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat Mak zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft Mak weer een gesprek gehad met Van den Berg en Schep, waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld.

2.9. Op 21 mei 2003 is Mak op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: ‗‗Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan‘‘. Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 16 juni 2003.

51

2.10. Op 27 mei 2003 heeft Mak met Schep en C. van Tilborg, de directeur van aandeelhouder VNG (hierna: Van Tilborg) gesproken. Van Tilborg heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen haar steun uitgesproken voor Mak. 2.11. Op 5 juni 2003 heeft Schep in reactie op de medewerkerstevredenheidsrapportage een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. Mak is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen.

2.12. Op 16 juni 2003 heeft Mak de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: ‗‗Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst.‘‘ De volgende afspraak werd een week later gepland, op 23 juni 2003.

2.13. Op 19 juni 2003 heeft Mak gesproken met Van Tilborg en Van den Berg. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van Mak en hebben hem nogmaals hun steun betuigd.

2.14. Op 23 juni 2003 is Mak door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. Mak heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met Schep had afgesproken vooralsnog ‗‗betaald verlof‘‘ te krijgen. Dezelfde dag nog heeft Mak een afspraak gemaakt met Van Tilborg om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling.

2.15. Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft Van Tilborg de met Schep gemaakte afspraak over betaald verlof overruled en Mak gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan.

2.16. Bij brief van 30 juni 2003 heeft Van Tilborg Mak meegedeeld hem ‗‗een dag na ontvangst van deze brief‘‘ weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts: ‗‗Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van SGBO. Indien (praktische) problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u.‘‘ 2.17. Mak is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat, mr. W.Th. Snoek (hierna: Snoek).

2.18. Bij brief van 7 juli 2003 heeft Van Tilborg namens VNG aan Mak bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt, omdat Mak het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid. Voorts vermeldt de brief: ‗‗Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit dat u weigert uw functie uit te oefenen. Wij hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie c. q. ontslag aan de orde zal moeten komen (...)‘‘.

2.19. Mak heeft Van Tilborg op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat Van Tilborg terzake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. Mr. Snoek heeft benadrukt dat reïntegratie zeker tijd zou vergen.

2.20. Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en Mak mondeling bevestigd dat Mak niet arbeidsongeschikt is.

2.21. Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over Mak – onder meer – geschreven: ‗‗(...) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en Kees (hof: Mak) nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies ‗niet arbeidsongeschikt‘ per 23-6-2003 afgegeven. Op en na 23-6-2003 zijn er geen beperkingen door ziekte en/of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon Kees zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op 11-7 meldde Kees zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelden. Door de

52

arbeidsrechtelijke gesprekken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanleiding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.

De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik Kees medegedeeld. (...)‘‘ 2.22. Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is Mak met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald.

2.23. Op 11 augustus 2003 heeft Mak personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach en kreeg Mak het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven.

2.24. Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in Mak na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald.

2.25. Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Mak en Schep over het Plan van Aanpak. Mak bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie.

2.26. Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat Mak per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in Mak opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van Mak. 2.27. Op 2 september 2003 heeft Mak een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad.

2.28. Op 8 september 2003 is Mak in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad.

2.29. Bij brief van 10 september 2003 heeft het UWV USZO aan Mak bericht: ‗‗(...) Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwijzen wij u naar de bijgevoegde bijlage. (...)‘‘ De betreffende bijlage vermeldt: ‗‗(...) Client was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Client is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (...)‘‘ 2.30. SGBO heeft aan Mak zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem ‗‗uit coulance overwegingen‘‘ 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003.

2.31. Bij dagvaarding van 12 januari 2004 heeft Mak gevorderd dat SGBO bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld aan hem te betalen: de schadeloosstelling ex artikel 13.2 van het arbeidscontract ten bedrage van € 453.917,36, althans een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW; het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; € 8.506,89 ter zake van de door Mak gemaakte kosten voor rechtsbijstand, vermeerderd met de wettelijke rente; € 35.475,05 bruto ter zake van bonus over het jaar 2003, met de proceskosten.

2.32. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank SGBO veroordeeld om aan Mak te betalen een vergoeding van € 175.000,= (bruto) met rente, het onbetaald gebleven deel

53

van het salaris over de periode van 11 augustus tot en met 8 september 2003 met de wettelijke verhoging en rente, alsmede een bedrag van € 4.103,12 aan buitengerechtelijke kosten. De proceskosten zijn gecompenseerd.

2.33. In hoger beroep is het volgende komen vast te staan: bij beslissing op bezwaar van 28 juli 2004 heeft het UWV het bezwaar van Mak tegen de weigering van het UWV hem een werkloosheidsuitkering toe te kennen gegrond verklaard. Overwogen is dat Mak niet verwijtbaar werkloos is geworden; de WW-uitkering is per 30 januari 2005 beëindigd; Mak heeft per 1 februari 2005 een dienstbetrekking voor de duur van een jaar en verdient in zijn nieuwe functie € 5.939,= bruto per maand.

3.1. De grieven in het principaal appel luiden: 3.1.1. Grief I: ‗‗Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.4 van het vonnis geoordeeld dat aan Mak niet de contractuele vergoeding toekomt als vermeld in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst. Dit omdat beëindiging van de arbeidsovereenkomst van Mak – gelet op Haviltex – niet zou vallen binnen de reikwijdte van artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor zou, aldus de rechtbank, de huidige situatie te zeer afwijken van de (strekking van de) in die bepaling genoemde voorbeelden.‘‘ 3.1.2. Grief II: ‗‗Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.3 en 3.4 van het vonnis overwogen dat niet gezegd kan worden dat Mak zich van zijn kant optimaal heeft ingespannen om de reïntegratie te realiseren.‘‘ 3.1.3. Grief III: ‗‗Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.6 van het vonnis geoordeeld dat de aan Mak toegekende vergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag moet worden vastgesteld op een bedrag van € 175.000, = bruto.‘‘ 3.1.4. Grief IV: ‗‗Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.7 van het vonnis geoordeeld dat – gelet op het functioneren van Mak in 2003 – de vordering tot betaling van de bonus wordt afgewezen.‘‘ 3.1.5. Grief V: ‗‗Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.8 van het vonnis geoordeeld dat ter zake van kosten van rechtsbijstand aan Mak slechts een bedrag ter hoogte van € 4.103,12 inclusief BTW kan worden toegewezen.‘‘ 3.2. De grieven in het incidenteel appel richten zich tegen het toewijzen van de vordering tot doorbetaling van loon en het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag (grief I), het toewijzen van een forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (grief II) en de compensatie van de proceskosten (grief III).

4. Grieven I, II en III in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.

4.1. Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat Mak vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor Mak veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van Mak per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door Mak niet overgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat Mak per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid.

4.2. Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende Mak zijn werkzaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, nu Mak volledig arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel.

4.3. Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van Van Tilborg de afspraak die Mak met Schep had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, overruled.

Gesteld noch gebleken is dat Van Tilborg daartoe niet bevoegd was. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is Mak duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. Mak heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog

54

niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door Schep was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van Mak zouden aankijken.

4.4. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van bereidheid van Mak tot het hervatten van de bedongen arbeid. Zoals onder 4.1 is overwogen is Mak per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor Mak uitgesproken. Mak heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van Mak bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had Mak het nieuwe beleid met Schep kunnen bespreken. Voorts valt niet in te zien waarom de instemming van het management en de ondernemingsraad benodigd is voor het hervatten van de werkzaamheden door Mak. Voor zover Mak beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard (zie: 2.16, 2.18 en 2.23). Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat Mak zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat Mak gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht.

4.5. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW).

Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.

4.6. In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van Mak het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan Mak het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor Mak uitgesproken. Meermalen heeft zij Mak begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden. Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft Mak jegens SGBO geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre.

4.7. SGBO heeft Mak op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in Mak was verloren gegaan omdat Mak (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat Mak zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering.

4.8. Het beroep van Mak op het bepaalde in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst moet worden verworpen, nu het ontslag zijn voornaamste reden vindt in de omstandigheid dat Mak, hoewel arbeidsgeschikt, niet bereid bleek zijn werk te hervatten.

Mitsdien heeft Mak geen recht op de contractuele schadeloosstelling van artikel 13.2 van het contract. Grief I in het principaal appel faalt.

4.9. Mak komt evenmin een beroep toe op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft Mak geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was.

Deze herhaalde werkweigering levert voldoende reden voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat Mak gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO,

55

zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van Mak de aanleiding is geweest voor het ontslag van Mak op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2 onder b BW vermelde reden. Ook Maks vordering tot schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag moet worden afgewezen. Grief III in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre.

5. Ten aanzien van de vordering tot uitbetaling van een bonus over 2003 overweegt het hof het volgende. Ingevolge artikel 5 van het contract bepaalt SGBO – indien overleg over de bonus tussen haar en de directeur geen resultaat heeft – of en in hoeverre aan de directeur een bonus wordt toegekend. Het hof is van oordeel dat SGBO gelet op het functioneren van Mak in 2003 ertoe mocht besluiten Mak geen bonus over dat jaar toe te kennen. De rechtbank heeft terecht de vordering tot betaling van de bonus afgewezen.

Grief IV in het principaal appel treft geen doel.

6. De hoofdvorderingen van Mak worden alle afgewezen. De nevenvordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal eveneens moeten worden afgewezen.

Grief V in het principaal appel faalt en grief II in het incidenteel appel slaagt.

7. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Mak zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Grief III in het incidenteel appel treft doel. Het bestreden vonnis zal om proceseconomische redenen geheel worden vernietigd. (...; red.)

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Mak heeft bij exploot van 12 juli 2004 SGBO gedagvaard voor de rechtbank ‘sGravenhage en gevorderd, kort gezegd, 1. een bedrag aan schadeloosstelling van € 453.917,36; 2 het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003; 3 vergoeding van kosten van rechtsbijstand; 4 een bedrag van € 35.475,05 ter zake van bonus over het jaar 2003.

SGBO heeft de vordering bestreden.

Bij vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank SGBO veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 175.000,= en betaling van het onbetaald gebleven deel van het salaris over de periode van 11 augustus 2003 tot en met 8 september 2003.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Mak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

SGBO heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Mak heeft het incidentele beroep bestreden.

Bij arrest van 8 december 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Mak alsnog afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Mak, geboren in 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/ bestuurder van de vennootschap. Voordien was Mak sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de toen nog niet verzelfstandigde stafafdeling SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van Mak bedroeg laatstelijk € 8.082,58 exclusief vakantietoeslag. ii. De arbeidsovereenkomst tussen Mak en SGBO bevat onder meer de mogelijkheid van toekenning van een bonus en een bepaling over de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. iii. Mak heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna veertien jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft Mak de maximale bonus ontvangen.

56

iv. Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek (hierna: MTO) plaatsgevonden.

De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekendgemaakt. Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van – onder anderen – Mak, die vervolgens heeft ingestemd met het verlenen van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau. v. Op 17 april 2003 heeft Mak zich ziek gemeld als gevolg van de negatieve uitkomsten van het MTO. Mak heeft op 22 april 2003 contact gehad met de bedrijfsarts Van Rooy (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: ‗‗Op dit moment is time-out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist.‘‘ Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 21 mei 2003. vi. Op 24/25 april 2003 heeft Mak kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers waren vastgelegd. vii. Op 29 april 2003 heeft Mak telefonisch gesproken met Van den Berg, de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO (hierna: Van den Berg). In dit gesprek heeft Mak naar voren gebracht dat zijn prestaties miskend werden en dat hij hierdoor was aangeslagen. Van den Berg heeft haar steun voor Mak uitgesproken. viii. Op 13 mei 2003 heeft Mak een gesprek gevoerd met zijn mededirecteur Schep (hierna: Schep) en bij die gelegenheid zijn positie als directeur ter beschikking gesteld.

Schep heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat Mak zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft Mak weer een gesprek gehad met Van den Berg en Schep, waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld. ix. Op 21 mei 2003 is Mak op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: ‗‗Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan‘‘. Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 16 juni 2003. x. Op 27 mei 2003 heeft Mak met Schep en Van Tilborg, directeur van VNG (hierna: Van Tilborg), gesproken. Van Tilborg heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen zijn steun uitgesproken voor Mak. xi. Op 5 juni 2003 heeft Schep in reactie op het MTO een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. Mak is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen. xii. Op 16 juni 2003 heeft Mak de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: ‗‗Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst.‘‘ De volgende afspraak werd een week later gepland, op 23 juni 2003. xiii. Op 19 juni 2003 heeft Mak gesproken met Van Tilborg en Van den Berg. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van Mak en hebben hem nogmaals hun steun betuigd. xiv. Op 23 juni 2003 is Mak door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. Mak heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met Schep had afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen. Dezelfde dag nog heeft Mak een afspraak gemaakt met Van Tilborg om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling. xv. Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft Van Tilborg de met Schep gemaakte afspraak over betaald verlof herroepen en Mak gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan. xvi. Bij brief van 30 juni 2003 heeft Van Tilborg Mak meegedeeld hem ‗‗een dag na ontvangst van deze brief‘‘ weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts: ‗‗Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van SGBO. Indien (praktische) problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u.‘‘ xvii. Mak is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat. xviii. Bij brief van 7 juli 2003 heeft Van Tilborg namens VNG aan Mak bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt, omdat Mak het werk ondanks het

57

feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief werd gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid, en werd Mak aangezegd dat bij weigering zijn functie uit te oefenen ontslag zal volgen xix. Mak heeft Van Tilborg op 10 juli 2003 in aanwezigheid van de wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat Van Tilborg terzake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. De advocaat van Mak heeft benadrukt dat reïntegratie zeker enige tijd zou vergen. xx. Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en Mak mondeling bevestigd dat Mak niet arbeidsongeschikt is. xxi. Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over Mak – onder meer – geschreven: ‗‗(...) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en [Mak] nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies ‗niet arbeidsongeschikt‘ per 23-6-2003 afgegeven. Op en na 23-6-2003 zijn er geen beperkingen door ziekte en/of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon [Mak] zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op 11-7 meldde [Mak] zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelden. Door de arbeidsrechtelijke gesprekken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanleiding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidiefkans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.

De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik [Mak] medegedeeld. (...)‘‘ xxii. Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is Mak met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald. xxiii. Op 11 augustus 2003 heeft Mak personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach en kreeg Mak het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven. xxiv. Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in Mak na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald. xxv. Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Mak en Schep over het Plan van Aanpak. Mak bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie. xxvi. Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat Mak per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in Mak opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van Mak. xxvii. Op 2 september 2003 heeft Mak een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad. xxviii. Op 8 september 2003 is Mak in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad. xxix. Bij brief van 10 september 2003 heeft het UWV USZO aan Mak bericht:

58

‗‗(...) Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwijzen wij u naar de bijgevoegde bijlage. (...)‘‘ De desbetreffende bijlage vermeldt: ‗‗(...) Client was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Client is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (...)‘‘ xxx. SGBO heeft aan Mak zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem ‗‗uit coulance overwegingen‘‘ 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003. xxxi. Bij beslissing op bezwaar van 28 juli 2004 heeft het UWV het bezwaar van Mak tegen de weigering van het UWV hem een werkloosheidsuitkering toe te kennen gegrond verklaard. Overwogen is dat Mak niet-verwijtbaar werkloos is geworden. xxxii. De werkloosheidsuitkering van Mak is per 30 januari 2005 beëindigd.

3.2. De rechtbank heeft, zoals hiervoor onder 1 is vermeld, SGBO veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 175.000,= wegens kennelijk onredelijk ontslag en tot betaling van het onbetaald gebleven gedeelte van het salaris in de periode van 11 augustus 2003 tot en met 8 september 2003.

3.3. Het hof heeft in het incidenteel beroep van SGBO het vonnis van de rechtbank vernietigd, en alle vorderingen van Mak afgewezen.

Voorzover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen. a. Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat Mak vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor Mak veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van Mak per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door Mak niet overgelegd. Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat Mak per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. (rov. 4.1) b. Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende Mak zijn werkzaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, omdat Mak volledig arbeidsgeschikt was bevonden. (rov. 4.2) c. Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van Van Tilborg de afspraak die Mak met Schep had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, ongedaan gemaakt. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is Mak duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. Mak heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou volgens hem eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door Schep was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van Mak zouden aankijken. (rov. 4.3) d. In het onderhavige geval kan niet gesproken worden van bereidheid van Mak tot het hervatten van de bedongen arbeid. Mak is per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor Mak uitgesproken. Mak heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van Mak bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had Mak het nieuwe beleid met Schep kunnen bespreken. Voor zover Mak beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard. Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat Mak zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat Mak

59

gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht. (rov. 4.4) e. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. (rov.

4.5) f. In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van Mak het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan Mak het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor Mak uitgesproken. Meermalen heeft zij Mak begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden. Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft Mak jegens SGBO geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. (rov. 4.6) g. SGBO heeft Mak op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in Mak was verloren gegaan omdat Mak (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat Mak zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. Mak komt geen beroep toe op het bepaalde in art. 7:681 lid 2 onder b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft Mak geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was. Deze herhaalde werkweigering levert voldoende reden voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat Mak gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van Mak de aanleiding is geweest voor het ontslag van Mak op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2, onder b, BW vermelde reden. (rov. 4.7-4.9) 3.4. Het middel strekt primair ten betoge dat het hof heeft miskend dat geen sprake is, althans geen sprake behoeft te zijn, van werkweigering, en daarmee ook niet van een situatie waarin ontslag op staande voet aan de orde kan komen, wanneer een werknemer, zoals in dit geval Mak, situatief arbeidsongeschikt is, dus ook als de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van ziekte of gebrek als bedoeld in art. 7:629 lid 3 BW. De vaststelling door het hof dat Mak per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was, is onjuist, althans onbegrijpelijk. Ook voor het geval waarin sprake is van niet-medische arbeidsongeschiktheid, bestaat primair geen verplichting tot hervatting van de werkzaamheden, subsidiair bestaat deze niet behoudens bijzondere omstandigheden en meer subsidiair wil het middel deze verplichting laten afhangen van de omstandigheden. Het hof heeft voorts miskend dat bij situatieve arbeidsongeschiktheid, zo al niet in het algemeen dan toch onder bijzondere omstandigheden, de werknemer werkhervatting afhankelijk mag stellen van het honoreren van bepaalde voorwaarden. Op grond hiervan heeft – aldus het middel – het hof ten onrechte en/of op onjuiste gronden geoordeeld dat sprake is van een oorzaak in de zin van art. 6:628 lid 1 BW die voor rekening van Mak komt. Subsidiair voert het middel aan dat zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat in de gegeven omstandigheden sprake is van werkweigering, dan nog het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze werkweigering Mak zo zwaar zou mogen worden aangerekend dat deze een dringende reden voor ontslag zou hebben opgeleverd. Bovendien hééft SGBO aan Mak geen ontslag op staande voet gegeven, zodat het hof had moeten toekomen aan de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is.

60

3.5.1. Het hof heeft in rov. 4.1 – onbestreden – overwogen dat Mak door de bedrijfarts en het UWV per 23 juni 2003 volledig arbeidsgeschikt was bevonden en dat werkhervatting niet tot schade aan zijn gezondheid zou hebben geleid.

3.5.2. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is.

Dit geval wordt wel aangeduid als ‗‗situatieve arbeidsongeschiktheid‘‘ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo‘n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. 3.5.3. De werknemer, zoals Mak, die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde ‗‗situatieve arbeidsongeschiktheid‘‘ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.

Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‗‗situatieve arbeidsongeschiktheid‘‘ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en ‗‗werkweigering‘‘ kan dan geen ontslaggrond vormen.

3.5.4. Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus verstaan worden dat het, uitgaande van de hiervoor in 3.5.1 weergegeven vaststelling, allereerst in rov. 4.2 heeft geoordeeld dat reïntegratie (als bedoeld in art. 7:658a en art.

7:660a BW) niet aan de orde is omdat Mak volledig arbeidsgeschikt was bevonden, zodat hij (kennelijk: in beginsel) zijn werkzaamheden diende te hervatten. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3-4.6 de door Mak ter ondersteuning van zijn beroep op ‗‗situatieve arbeidsongeschiktheid‘‘ aangevoerde omstandigheden beoordeeld, waarbij het hof tot de conclusie is gekomen dat die omstandigheden ontoereikend zijn en niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Mak zijn werkzaamheden niet (zonder meer) behoefde te hervatten. Blijkens het in rov. 4.5 en 4.6 overwogene heeft het hof ook getoetst of de aangevoerde omstandigheden grond opleverden voor toepassing van art. 7:628, doch het heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was. Deze oordelen geven, in het licht van de hiervoor in 3.5.3 omschreven stelplicht van Mak, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van hetgeen Mak in de feitelijke instanties had aangevoerd toereikend gemotiveerd. De weging van de aard en de ernst van de omstandigheden die het hof aanleiding hebben gegeven tot de conclusie dat ook geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (rov. 4.9), is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Mak in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SGBO begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot Arbeidsongeschiktheid 1. Begrip ziekte Het recht op loonbetaling bij ziekte blijft aanleiding geven tot verschillende uitspraken.

Daarbij gaat het soms over verrassend basale vragen. Eén zo‘n vraag is bijvoorbeeld wanneer er nu eigenlijk sprake is van ‗ziekte‘. Het BW definieert ‗ziekte‘ of ‗arbeidsongeschiktheid‘ niet. Artikel 7:629 BW spreekt van ‗ongeschiktheid als gevolg van

61

ziekte‘ en in artikel 7:629a BW wordt gewag gemaakt van ‗de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten‘. Waar het om gaat is dat een werknemer als gevolg van gezondheidsklachten niet meer in staat is om te werken. Het kan zijn dat een werknemer een bepaalde ziekte heeft, maar toch zijn werk kan doen. In juridische zin is hij dan niet ziek. Omgekeerd kan een werknemer beperkingen hebben die hem verhinderen zijn werk te doen, maar waarvan het de vraag is of zij als een ziekte kwalificeren. Denk bijvoorbeeld aan een alcoholverslaving.

Indien uitgangspunt is dat een werknemer ziek is in de zin van artikel 7:629 BW als hij door medische beperkingen de bedongen arbeid niet meer kan doen, dan kan zich de situatie voordoen dat een werkgever achteraf vaststelt dat een werknemer eigenlijk al geruime tijd ziek is. Men kan bijvoorbeeld denken aan een werknemer die al een tijd niet goed functioneert, maar waarvan op enig moment duidelijk wordt dat hij aan Alzheimer lijdt. Kan deze werknemer dan met terugwerkende kracht worden ziek gemeld? Deze vraag kwam aan de orde in een zaak die in kort geding aan het Hof ‘s-Hertogenbosch en daarvoor al aan de kantonrechter werd voorgelegd (JAR 2008/71). Daarin ging het om een metselaar die eind november 2004 een gesprek had gehad met de bedrijfsarts omdat hij last had van evenwichtsstoornissen. De bedrijfsarts had vervolgens geadviseerd om de werknemer niet meer op gevaarlijke plaatsen en niet meer op hoogte te laten werken. Bijna een jaar later, begin november 2005, meldt de werknemer zich ziek. Er wordt vastgesteld dat hij aan een neurologische ziekte lijdt. De werkgever stelt zich vervolgens op het standpunt dat de werknemer eigenlijk al een jaar lang de bedongen arbeid niet meer heeft gedaan en dat daarom eind november 2005 het tweede ziektejaar in is gegaan. Dit standpunt wordt ondersteund door de bedrijfsarts en aanvankelijk ook door de arts van het UWV. De kantonrechter sluit zich bij het oordeel van deze artsen aan. Later komt de UWV-arts op haar standpunt terug en neemt zij toch aan dat de arbeidsongeschiktheid is begonnen in november 2005. De werknemer is inmiddels ook een bodemprocedure begonnen. Daarin krijgt de werkgever de opdracht om te bewijzen dat de werknemer in het jaar van november 2004/november 2005 zijn werk al niet meer kon verrichten. Daartoe worden verschillende getuigen gehoord.

Het hof stelt vast dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de werknemer zijn werk voor het grootste deel is blijven verrichten. Hij is wel wat meer vuilmetselwerk gaan doen dan schoonmetselwerk en hij heeft minder op steigers gewerkt, maar dat betekent niet, aldus het hof, dat hij de bedongen arbeid door ziekte niet meer heeft verricht. De werknemer is voltijds blijven werken. De werknemer is bovendien eind november 2004 niet als ziek aangemerkt door de bedrijfsarts. De UWV-arts is van haar eerdere standpunt teruggekomen dat de werknemer al in november 2004 ziek was. Ten overvloede overweegt het hof dat een ziekmelding met terugwerkende kracht in strijd is met het systeem van Poortwachter. Een werknemer wordt in een dergelijke situatie immers beroofd van een jaar re-integratie.

Dit oordeel van het hof lijkt me duidelijk. Maar stel nu dat de UWV-arts niet op haar standpunt was teruggekomen. Had het hof zich dan aangesloten bij het oordeel van de artsen? Het is in beginsel aan een arts om advies te geven over de vraag of een werknemer al dan niet ziek is en aan de werkgever om hierover een beslissing te nemen.

Gezegd zou kunnen worden dat een werkgever in beginsel moet afgaan op een medisch advies en dat dit ook geldt als de ziektedatum in het verleden wordt gelegd. Als een werknemer daadwerkelijk de bedongen arbeid niet meer heeft verricht door gezondheidsklachten, is het niet zo vreemd om aan te nemen dat hij al langere tijd ziek is. Aan de andere kant zou je ook simpelweg kunnen zeggen dat een ziekmelding met terugwerkende kracht niet mogelijk is vanwege doorkruising van het wettelijk systeem.

De werknemer heeft in dat geval immers geen twee jaar meer recht op ziekengeld en evenmin op re-integratie gedurende die periode. Deze tweede benadering lijkt me het beste aan te sluiten bij de wet. Indien een werkgever van mening is dat een werknemer door ziekte de bedongen arbeid niet meer kan doen, maar de werknemer vindt dit zelf niet, dan kan de werkgever de werknemer vragen om zich te laten onderzoeken door de bedrijfsarts. Ook kan de werkgever het UWV inschakelen. Weigert de werknemer om zich te laten onderzoeken, bijvoorbeeld omdat hij zelf vindt dat hij niet ziek is, dan kan de werkgever hem daartoe niet dwingen. In dat geval is een disfunctioneringstraject

62

waarschijnlijk de enige oplossing. De werkgever heeft de ziekte dan in elk geval aangekaart.

Niets doen en de werknemer laten doormodderen, terwijl bij de werkgever het serieuze vermoeden bestaat dat de werknemer eigenlijk ziek is, is geen goede optie. Zo overwoog de Kantonrechter Sittard-Geleen in oktober 2007 (JAR 2008/4) dat het tot de verantwoordelijkheden van de werkgever behoort om alert te zijn op (afwijkend) gedrag van de werknemer dat erop zou kunnen duiden dat hij in meer of mindere mate arbeidsongeschikt is. Weliswaar mag een werkgever er in beginsel op vertrouwen dat een werknemer zelf meedeelt dat hij vanwege ziekte of gebrek niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, maar als hij dat niet doet, is actie van de werkgever geboden. De werkgever had in dit geval, waarin de werknemer zeer veel privé had gebeld, in overleg moeten treden met de bedrijfsarts of het bedrijfsmaatschappelijk werk, nu uit een rapport over het belgedrag bleek dat dit was ingegeven door relationele problemen en psychische klachten van de werknemer. Het vragen van ontbinding was volgens de kantonrechter niet de goede aanpak.

2. Bestaan ziekte/second opinion Meestal is het de werknemer die van mening is dat hij ziek is, terwijl het de werkgever is die dat betwist. Het is dan in principe aan de werknemer om het bestaan van de ziekte te bewijzen. De wetgever heeft met het oog hierop de regeling van de second opinion in het leven geroepen. Zoals bekend, is het overleggen van een second opinion vereist bij een vordering tot betaling van loon bij ziekte, tenminste als sprake is van een bodemprocedure. Hierop bestaan twee uitzonderingen: 1) als de ziekte niet wordt betwist, en 2) als het overleggen van de second opinion in redelijkheid niet van de werknemer kon worden gevergd. Het eerste geval spreekt voor zich. Over de tweede uitzondering zijn de afgelopen tijd meerdere uitspraken gedaan.Het duidelijkst is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2007, JAR 2007/196. Daarin had de werkgever aangegeven de ziekmelding van de werknemer ―in beraad te houden‖. De werknemer vorderde vervolgens loon, waarop de werkgever alsnog bij conclusie van antwoord betwistte dat de werknemer ziek was. De kantonrechter wees daarop de vordering af, omdat de werknemer geen second opinion had bijgevoegd. Deze uitspraak bleef ook in cassatie in stand. De Hoge Raad gaf aan dat een werkgever te laat is als hij pas bij conclusie van antwoord het bestaan van ziekte betwist. De werknemer kan dan geen second opinion meer inbrengen, omdat hij dit bij conclusie van eis moet doen. In onderhavig geval had de werkgever de ziekte echter nooit erkend. Het had de werknemer volgens het hof duidelijk moeten zijn dat de werkgever de ziekte betwistte en hij dus een second opinion had moeten aanvragen. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand omdat het om een feitelijke kwestie ging die aan de feitenrechter was voorbehouden.

Is het evident dat een werknemer ziek is, dan wordt hem in de regel niet tegengeworpen dat hij geen second opinion heeft overgelegd. De second opinion is immers een hulpmiddel dat wordt gebruikt om vast te stellen of een werknemer al dan niet ziek is.

Kan daarover redelijkerwijs geen misverstand bestaan, dan is de rechter niet erg geneigd om een werknemer zonder second opinion niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering. Gezegd kan worden dat het overleggen van de second opinion ook in een dergelijk geval redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. Een voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch (JAR 2007/157) in een zaak waarin uit stukken van het UWV en uit een rapportage van de behandelend klinisch psycholoog van de werknemer bleek dat hij geruime tijd in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen was geweest vanwege, onder meer, zelfmoordpogingen. Het bestaan van ziekte lijkt dan moeilijk te betwisten. Een second opinion hoeft niet altijd het einde van het verhaal te zijn. Ook als bij second opinion wordt geoordeeld dat een werknemer niet arbeidsongeschikt is, terwijl hij zelf vindt dat dit wel het geval is, kan hij nog proberen tegenbewijs te leveren door middel van verklaringen van andere artsen. Een dergelijke poging leek aanvankelijk succes te hebben in de zaak die uiteindelijk door de Hoge Raad op grond van artikel 81 RO werd afgedaan (JAR 2008/18). De kantonrechter benoemde in die zaak een deskundige. Deze concludeerde dat de werknemer wel arbeidsongeschikt was (geweest) op het tijdstip waarover gediscussieerd werd. De werkgever liet

63

vervolgens vier andere artsen als getuigen horen die allen verklaarden dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was (geweest). Het hof vond dat hiermee het oordeel van de deskundige voldoende was weerlegd en de Hoge Raad liet het arrest van het hof dus in stand.

In een geval waarin meerdere medische verklaringen circuleren, komt het dus uiteindelijk aan op een weging van de bewijskracht en aannemelijkheid van elke verklaring. Daarbij is nog wel van belang dat, als de second opinion onduidelijkheden bevat, het UWV om een nadere toelichting kan worden gevraagd. Dat kan het benoemen van een derde deskundige wellicht voorkomen. In een zaak die werd beslist door de Kantonrechter Heerenveen (JAR 2008/27) vroeg de rechter de verzekeringsarts van het UWV om een dergelijke toelichting. Vervolgens wees de rechter de loonvordering van de werknemer alsnog af omdat met de toelichting voldoende duidelijk was geworden dat hij niet arbeidsongeschikt was en dat het UWV alle door de werknemer gestelde klachten had meegewogen in haar oordeel.

3. Situatieve arbeidsongeschiktheid Een second opinion wordt naar verhouding vaak gevraagd in situaties waarin sprake is of lijkt van situatieve arbeidsongeschiktheid, dat wil zeggen arbeidsongeschiktheid die samenhangt met problemen op het werk en die niet zou (hoeven) bestaan in een andere werkkring. In dit soort situaties wordt door bedrijfsartsen in de regel de Werkwijzer Arbeidsconflict van STECR, platform voor re-integratie, gehanteerd. Bedrijfsartsen beoordelen op basis van deze richtlijn of een werknemer medische beperkingen heeft of dat de ziekmelding alleen is ingegeven door het arbeidsconflict, maar geen medische beperkingen heeft veroorzaakt. In het tweede geval wordt zo nodig een advies aan de werkgever gegeven voor een afkoelingsperiode van maximaal twee weken om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Vaak wordt ook mediation geadviseerd.Juridisch is er in de tweede situatie geen sprake van ziekte en bestaat dus geen recht op loon op grond van artikel 7:629 BW. In de rechtspraak is geoordeeld dat dan artikel 7:628 BW van toepassing is. De Hoge Raad heeft dat onlangs bevestigd in het arrest Mak/SGBO (27 juni 2008, JAR 2008/188). In deze zaak ging het om een werknemer, Mak, die zich ziek meldde nadat uit een medewerkerstevredenheidsonderzoek gebleken was van bezwaren tegen zijn manier van leidinggeven. De bedrijfsarts adviseerde aanvankelijk een time-out en oordeelde uiteindelijk, toen duidelijk werd dat partijen er niet in slaagden om hun geschil op te lossen, dat Mak niet langer arbeidsongeschikt was. Mak kon zich eerst wel in dit oordeel vinden, maar meldde zich na gesprekken met zijn werkgever opnieuw ziek vanwege de spanningen die deze gesprekken bij hem opriepen. Hij gaf ook geen gehoor aan de oproepen van zijn werkgever om het werk te hervatten. Het UWV gaf vervolgens als haar oordeel dat Mak niet arbeidsongeschikt was. Daarop volgde ontslag door SGBO. In de procedure bij de rechter ging het onder andere om de vraag of Mak recht had op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:628 BW. Het hof had deze vordering afgewezen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.

De Hoge Raad overweegt dat in een situatie als deze er recht op loon bestaat als ―de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem (de werknemer, mv), zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.‖ Het is aan de werknemer om dit te stellen en zo nodig aannemelijk te maken. Zelfs als werkhervatting niet van een werknemer gevergd kan worden, zo overweegt de Hoge Raad voorts, is hij nog steeds gehouden om alle medewerking te verlenen aan inspanningen die zijn gericht op het wegnemen van de oorzaken van het niet-werken.

Dit arrest lijkt de ruimte voor een werknemer die, in weerwil van het oordeel van de bedrijfsarts (en eventueel UWV) meent niet te kunnen werken omdat hij direct weer ziek zal worden als hij het werk hervat, verder te verkleinen. Deze ruimte was al niet groot.

In de lagere rechtspraak was al eerder geoordeeld dat een werknemer die ‗slechts‘ situatief arbeidsgeschikt is bevonden, niet en zeker niet te veel, voorwaarden moet stellen aan werkhervatting. Zo oordeelde het Hof ‘s-Gravenhage in 2006 (JAR 2006/187) dat een werknemer die had aangegeven alleen aan mediation te willen meewerken als het uitgangspunt daarvan zou zijn dat hij zijn oude functie met gebruikmaking van

64

dezelfde rapportagelijn weer zou uitoefenen, zich onvoldoende coöperatief had opgesteld, zodat niet gezegd kon worden dat het voor rekening van de werkgever kwam dat hij zijn werk niet had hervat. Het hof vond ook dat dat de werknemer niet gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot partijen hun geschil zouden hebben opgelost.

De Hoge Raad komt nu tot een vergelijkbaar oordeel en trekt de lijn zelfs nog iets verder door. Ook als het niet-werken door de werknemer voor rekening van de werkgever komt, dient de werknemer namelijk nog steeds mee te werken aan een terugkeer tot het werk.

Concreet is een dergelijke situatie wat moeilijk voorstelbaar, omdat dan toch eerst de werkgever aan zet zal zijn, maar duidelijk is wel dat de werknemer al het mogelijke moet doen om terug te keren naar het werk. In dit opzicht kan overigens een parallel worden getrokken met het Poortwachter-regime. Ook daarbij is terugkeer naar het werk uitgangspunt en dient een werknemer zo nodig een passende functie te aanvaarden. Bij niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid is dit dus, afgaand op Mak/SGBO, niet veel anders.

4. Verzwijgen gezondheidskwaal Indien eenmaal vaststaat dát een werknemer arbeidsongeschikt is, wil dat nog niet zeggen dat hij recht heeft op ziekengeld. Artikel 7:629 lid 3 BW geeft de werkgever immers de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de betaling van loon bij ziekte te weigeren. Eén van die weigeringsgronden doet zich voor als de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid met opzet heeft veroorzaakt en/of als de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt. Deze laatste grond is in de rechtspraak uitgebreid tot die gevallen waarin een werknemer heeft verzwegen dat hij een kwaal heeft die hem ongeschikt maakt voor het verrichten van de functie waar hij naar solliciteert. Deze regel is gebaseerd op het arrest Mijnals/DSM uit 1981 (NJ 1981/507). In de rechtspraak zijn de volgende, al weer wat oudere, voorbeelden te vinden:- Een verkoopster meldt niet dat zij last heeft van rug- en heupklachten (heupdysplasie) en daarom haar vorige baan – lichamelijke arbeid bij een bedrijf voor biologische bestrijdingsmiddelen – heeft opgezegd. Zij wordt kort na de proeftijd ziek. De kantonrechter oordeelt dat geen recht op loon bestaat (Ktr Rotterdam, JAR 1999/99).Een verkoopster meldt niet dat zij rugklachten heeft. Het hof oordeelt dat zij openheid moet geven over haar medisch verleden zodat de werkgever kan proberen te bewijzen dat de werkneemster wist of behoorde te weten dat haar klachten haar ongeschikt maakten voor haar functie en zij ze derhalve had moeten melden (Hof Arnhem, JAR 2005/81).- Een kapper meldt niet dat hij besmet is met het hiv-virus. De kantonrechter oordeelt dat er wel recht bestaat op loon, omdat de besmetting met hiv de werknemer niet ongeschikt maakt voor het werk als kapper (Ktr. Utrecht, JAR 2005/60).

Ook het afgelopen jaar is weer geprocedeerd over het al dan niet terecht verzwijgen van een gezondheidskwaal. Bij de Rechtbank Haarlem speelde een zaak over een werknemer die als docent bij Fokker in dienst trad om daar les te gaan geven over vliegtuigonderhoud aan (oud) vmbo-leerlingen van 16 tot 23 jaar. Hij trad op 1 januari 2007 in dienst en stuurde op 19 februari 2007 zijn leerlingen de klas uit en weigerde de les te hervatten. Drie dagen daarna meldde hij zich ziek. Daarna bleek – doordat hij dat zelf vertelde – dat hij in de periode van maart 2003 tot januari 2006 overspannen was geweest, onder behandeling was geweest van een psychiater en antidepressiva had gebruikt. De kantonrechter concludeert dat de werknemer geen recht heeft op loon tijdens zijn ziekte (JAR 2007/256). Nu de werknemer begin 2007 is uitgevallen door dezelfde oorzaak als eerder in zijn leven en hij wist dat Fokker een stressbestendige docent zocht, had hij van zijn vroegere klachten melding moeten maken bij zijn sollicitatie. Door dat niet te doen, heeft hij zijn recht op loon verspeeld.

De kantonrechter Nijmegen oordeelt anders in een zaak waarin een werknemer na enkele maanden uitviel wegens psychische klachten en vervolgens bleek dat hij in het verleden ook al op psychische gronden arbeidsongeschikt was geweest (JAR 2007/297). Er zat wel wat meer tijd tussen de indiensttreding en de uitval dan in de Fokker-zaak, namelijk 4 maand. Het ging in deze zaak om een gebouwenbeheerder die uitviel wegens een ernstige angstfobie. In 2004 was hij daar ook voor behandeld en die behandeling was in januari 2005 succesvol afgesloten. De kantonrechter vond dat, nu de werknemer na

65

indiensttreding meer dan drie maanden goed had gefunctioneerd, de schending van een eventuele informatieplicht bij sollicitatie hem niet meer tegengeworpen kon worden.

De termijn van drie maanden (eerder al genoemd in JAR 1999/99 en in ―Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen‖ door Diana de Wolff, Sociaal Recht 2004, p.

331-339) is afkomstig uit het socialezekerheidsrecht. Toen de Ziektewet nog gold voor alle werknemers bepaalde artikel 44 ZW dat, als de arbeidsongeschiktheid waardoor een werknemer uitviel, al bestond op het tijdstip waarop de Ziektewetverzekering aanving of binnen een half jaar daarna intrad, ―terwijl de gezondheidstoestand ten tijde van het ingaan van de verzekering het intreden van die arbeidsongeschiktheid kennelijk moest doen verwachten,‖ het UWV bevoegd was de ZW-uitkering te weigeren. Het UWV voerde als beleid dat zij deze bevoegdheid alleen uitoefende als een werknemer binnen drie maanden na aanvang van het dienstverband wegens de bestaande klachten uitviel.

Volgens de kantonrechter in de zaak uit 1999 blijkt uit de Kamerstukken van de WULBZ niet dat de wetgever in deze situatie verandering wilde brengen.

Gelet hierop is verdedigbaar dat het recht op loon wegens het verzwijgen van een kwaal alleen vervalt als de werknemer door die kwaal binnen drie maanden uitvalt. Het moet dan wel gaan om uitval vanwege die al eerder bestaande kwaal. Bij uitval om andere redenen is er geen reden voor het vervallen van het recht op ziekengeld.

5. Opzettelijk veroorzaken ziekte Het recht op loon bij ziekte vervalt ook als de ziekte opzettelijk is veroorzaakt. Zoals bekend moet de opzet zijn gericht op het ontstaan van de ziekte. Voorwaardelijk opzet is in dit opzicht onvoldoende. De uitspraak van de Kantonrechter Gouda (JAR 2007/237), dat een werknemer die enige tijd (enkele maanden) in een ontwenningskliniek had vertoefd in verband met verslaving aan alcohol en drugs, geen recht had op loon omdat hij zijn ziekte opzettelijk had veroorzaakt, is volgens mij dan ook onjuist. De kantonrechter vond dat de werknemer bij volle bewustzijn zelf had gekozen voor een zodanig aanzienlijk en langdurig gebruik van alcohol en drugs dat hij verslaafd was geraakt. Het is echter de vraag of de keuze voor het op grote schaal gebruiken van verdovende middelen wel bewust wordt gemaakt. In het classificatiesysteem van psychiatrische aandoeningen, de DSM IV-TR1, wordt verslaving aangemerkt als een psychiatrische ziekte als sprake is van ten minste drie van de volgende symptomen: meer gebruiken dan je wilt, willen minderen maar niet kunnen, gebruik en herstel kost veel tijd, nadelige gevolgen voor werk, studie, hobby‘s en sociale contacten, gebruiken terwijl je weet dat het schade oplevert, tolerantie (meer nodig hebben om het effect nog te voelen) en tenslotte onthoudingsverschijnselen. Inmiddels is door meerdere andere rechters geoordeeld dat, ook los van de vraag of verslaving al dan niet als een ziekte moet worden gezien, er in elk geval sprake is van arbeidsongeschiktheid die recht geeft op doorbetaling van loon als een werknemer is opgenomen in een ontwenningskliniek (Hof ‘s-Gravenhage 26 juni 2008, JAR 2008/201 en Ktr. Utrecht 7 juli 2008, LJN: BD6492).Het recht op doorbetaling van loon ex artikel 7:629 lid 3 BW vervalt dus niet snel. Iets meer ruimte voor differentiatie bestaat waar het gaat om de bovenwettelijke aanvulling, dat wil zeggen het gedeelte van het loon dat bij ziekte wordt doorbetaald bovenop de wettelijke 70%. Het recht op de bovenwettelijke aanvulling kan vervallen als dit recht in de arbeidsovereenkomst of cao aan bepaalde voorwaarden is verbonden en aan die voorwaarden niet is voldaan. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest van de zaalvoetballende werknemer, dat het hof terecht had geoordeeld dat deze slechts recht had op 70% van zijn loon en niet op 100%, omdat in de toepasselijke cao was bepaald dat de werkgever niet het volledige loon behoefde door te betalen als de arbeidsongeschiktheid door ―schuld of toedoen‖ was veroorzaakt (JAR 2008/110).

Daarvan was in deze zaak sprake nu de werknemer ervoor had gekozen met zaalvoetbal door te gaan, ―hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze arbeidsuitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van Van Oort (de werkgever, mv) aan hem met (zaal)voetbal te stoppen‖ (Ro 3.4).

Het MKB heeft naar aanleiding van deze zaak aan de regering gevraagd om de wetgeving in die zin te wijzigen dat werkgevers niet langer verplicht zijn het loon door te betalen bij ziekte als de oorzaak van de ziekte buiten de beïnvloedingssfeer van de werkgever ligt

66

(zoals bij sportblessures of alcohol- en drugsgebruik). De regering heeft dit verzoek van de hand gewezen (zie de Nota naar aanleiding van het verslag over het wetsvoorstel tot wijziging van het meldingsproces, TK 31 357, nr. 6, p. 7). Volgens de regering doet in het huidige sociale-verzekeringsstelsel de oorzaak van ziekte of arbeidsongeschiktheid niet ter zake, maar wordt uitgegaan van hetgeen de persoon met zijn ziekte of arbeidsongeschiktheid nog kan. De nadruk ligt op re-integratie en niet op de oorzaak van de ziekte.

6. Re-integratie Richtinggevende uitspraken over re-integratie zijn er niet veel. De vraag of een werkgever of een werknemer zich voldoende heeft ingezet voor de re-integratie van de werknemer blijft een sterk feitelijke vraag die alleen maar kan worden beantwoord op basis van de omstandigheden van het geval. Een specifieke categorie gevallen in dit opzicht zijn die waarin pas op een later moment duidelijk wordt dat een werknemer niet in staat was om mee te werken aan zijn re-integratie. Doorgaans gaat het daarbij om psychische klachten. Een voorbeeld van een dergelijke kwestie is te vinden in JAR 2007/297 (Ktr Nijmegen). De zaak betreft een werknemer die op 30 januari 2006 uitvalt wegens een voorhoofdsholteontsteking. De bedrijfsarts acht de werknemer in staat om voor 50% passende werkzaamheden te verrichten. De werknemer verschijnt echter niet op de datum waarop hij volgens de bedrijfsarts weer aan het werk zou kunnen. Hij stuurt wel later een bericht waarin hij aangeeft dat hij wil uitleggen wat voor klachten hij heeft en hoe het daarmee gaat, maar reageert weer niet op de uitnodiging voor het gesprek die de werkgever vervolgens stuurt. Ook aan een volgende sommatie geeft hij geen gehoor. Uiteindelijk ontslaat de werkgever hem op staande voet eind april 2006. Bijna vier maanden later rapporteert het UWV dat de werknemer niet alleen een voorhoofdsholteontsteking had, maar ook kampt met een ernstige angstfobie die ertoe leidt dat hij niet normaal kan communiceren, in een hoek wegkruipt en onbereikbaar is voor alles en iedereen.

De kantonrechter verklaart vervolgens het ontslag nietig en veroordeelt de werkgever tot doorbetaling van het loon. Naar het oordeel van de kantonrechter was de werknemer, blijkens het rapport van het UWV, om medische redenen niet in staat om passend werk te verrichten. Daarom kan hem niet verweten worden dat hij dit werk niet heeft aanvaard.

Het oordeel van de rechter lijkt me terecht. Dat neemt niet weg dat de werkgever mijns inziens niet veel valt te verwijten, behalve dan wellicht dat het ontslag op staande voet wat drastisch was. De werkgever had van de bedrijfarts alleen doorgekregen dat hij de werknemer had geadviseerd om contact op te nemen met een psycholoog, niet dat de werknemer aan een ernstige psychische stoornis leed. De bedrijfsarts wist dit mogelijk wel omdat de arts van het UWV bij de uit onderzoek verkregen gegevens melding maakt van een op 30 januari 2006 bestaande ernstige sociale fobie die tot volledige onbereikbaarheid leidt. Als de bedrijfsarts dit ook wist op 30 januari kan gezegd worden dat hij de werkgever verkeerd heeft geadviseerd door 50% werkhervatting mogelijk te achten. Was ook de bedrijfarts niet goed geïnformeerd, dan was een ander verloop van de gebeurtenissen niet goed denkbaar geweest. Als werkgever is dan de enige mogelijkheid nog, op het moment dat duidelijk wordt dat een werknemer een goede reden had voor het niet meewerken aan de re-integratie, om het verlies te nemen. Het voeren van een procedure bij de rechter heeft dan niet veel zin. Artikel 7:629 lid 3 sub c BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat een werknemer het recht op loon bij ziekte niet verliest als hij ―een deugdelijke grond‖ heeft voor het weigeren van passend werk.

Een enigszins vergelijkbare casus is die van de Stichting Abab (JAR 2007/157). Ook daarin was de vraag aan de orde of de werknemer een goede reden had om niet mee te werken aan op re-integratie gerichte maatregelen, in dit geval het zich laten begeleiden door de bedrijfsarts. Op een dergelijke situatie is ofwel artikel 7:629 lid 3 sub d van toepassing, welk artikellid een werknemer verplicht om mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die zijn gericht op het gaan verrichten van passend werk, ofwel artikel 7:629 lid 3 sub b BW, het vertragen van herstel door het niet meewerken aan begeleiding. De werknemer in kwestie was enige tijd opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis wegens zelfmoordpogingen en kampte nog steeds met

67

psychische klachten. Hij had aan de bedrijfsarts laten weten dat hij geen begeleiding wilde en eigenlijk alleen maar uit het leven wilde stappen. De bedrijfsarts merkte dat aan als het niet tonen van actief herstelgedrag en vertelde de werknemer dat zijn werkgever nu het recht had om de loonbetaling op te schorten. De werkgever deed dit vervolgens ook daadwerkelijk. Uiteindelijk oordeelde het UWV dat de werknemer volledig arbeidsongeschikt was en dat ook al was in de periode waarin hij volgens de bedrijfsarts geen actief herstelgedrag vertoonde. Het hof veroordeelde de werkgever daarop alsnog om het loon door te betalen. De kantonrechter had die vordering eerder overigens afgewezen, omdat de werknemer niets van arbobegeleiding wilde weten en de werkgever daardoor geen toezicht kon houden op het ziekteproces.

Ook in deze zaak is enigszins sprake van wijsheid achteraf, omdat het UWV pas achteraf vaststelde dat de werknemer de gehele tijd volledig arbeidsongeschikt was geweest. Het is echter de vraag of de werkgever niet eerder had moeten aannemen dat het niet meewerken aan begeleiding door de bedrijfsarts de werknemer niet viel toe te rekenen.

Opmerkelijk in dit verband is wel dat artikel 7:629 lid 3 sub b BW – het artikellid dat ziet op het vertragen van herstel – geen ontsnappingsclausule kent via de formule ―zonder deugdelijke grond‖. In die zin zou je kunnen zeggen dat, als een werknemer zijn herstel vertraagt, om wat voor reden dan ook, hij geen recht heeft op loon. In onderhavige zaak lijkt dat echter niet redelijk, omdat het vertragen van de genezing nu juist onderdeel vormt van de ziekte. Het zijn de psychische klachten die de werknemer ertoe brengen geen begeleiding te accepteren.

De conclusie is dat, in situaties waarin achteraf – op het moment dat het UWV dat vaststelt – sprake blijkt van een ernstige psychische ziekte, het een werknemer in de regel niet kan worden tegengeworpen dat hij eerder niet meewerkte aan begeleiding, reintegratie, etc. Tijdens het proces zelf is dat voor een werkgever niet altijd goed vast te stellen. Goede begeleiding door een bedrijfsarts is daarbij essentieel.

7. Wetswijziging Tot slot nog een wetswijziging. Werkgevers zullen zeer binnenkort niet meer verplicht zijn werknemers ziek te melden bij het UWV op de 13e ziektedag, maar hoeven dit pas te doen op de 42e ziektedag. Laat een werkgever dit na, dan wordt niet langer de loondoorbetalingsverplichting verlengd, maar wordt een boete opgelegd. Het hersteld melden van zieke werknemers hoeft niet langer. De Eerste Kamer heeft op 9 september 2008 met de wetswijziging ingestemd. De datum van inwerkingtreding is nog niet bekend, maar zal niet ver weg liggen.

Dr. M.S.A. Vegter

68

LJN: BM6079, Hoge Raad , 08/04832 Datum uitspraak: 03-09-2010 Datum publicatie: 03-09-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Ziekte in de zin van art. 7:629 BW; recht op doorbetaling van loon. (81 RO) Vindplaats(en): JAR 2010, 249 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 984 Uitspraak 3 september 2010 Eerste Kamer 08/04832 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen SIXTYSEVEN B.V., voorheen genaamd I-Control B.V., gevestigd te Beverwijk, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en I-Control.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 320974/CV EXPL 06-8562 van de kantonrechter te Haarlem van 7 maart 2007; b. het arrest in de zaak 106.006.737/01 (rolnr. 645/07) van het gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen I-Control is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

69

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van I-Control begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 september 2010.

70

JAR 2006/209 Gerechtshof Arnhem, 27-06-2006, 2005/787 Arbeidsongeschiktheid als gevolg van zaalvoetbal geen opzet, wel schuld of toedoen werknemer, Geen verplichting aanvulling CAO te betalen » Samenvatting De werknemer is sinds 7 maart 1995 in dienst van de werkgever als chauffeur. Op zijn arbeidsovereenkomst is de cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing. In art. 16 cao is bepaald dat de werknemer tijdens ziekte recht houdt op zijn gemiddelde loon voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid, tenzij de arbeidsongeschiktheid door de schuld of door toedoen van de werknemer is veroorzaakt. De werknemer is regelmatig gedurende langere perioden arbeidsongeschikt geweest door tijdens het (zaal)voetballen opgelopen blessures. Nadat de werknemer op 25 februari 2003 weer arbeidsongeschikt was geraakt, heeft de werkgever het salaris stopgezet omdat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van de werknemer veroorzaakt zou zijn. Uiteindelijk heeft de werkgever wel het basisloon betaald. De werknemer vordert ook de aanvulling op grond van de cao. De kantonrechter te Tiel heeft de vordering van de werknemer toegewezen.

De werkgever gaat in hoger beroep.

Het hof stelt voorop dat het een werkgever vrijstaat ten gunste van de werknemer af te wijken van art. 7:629 BW door een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting op te nemen. De cao-partijen zijn gerechtigd voorwaarden te stellen met betrekking tot de toekenning van een dergelijke (extra) aanspraak. De werkgever stelt zich op het standpunt dat sprake is van opzet zodat hij in het geheel geen loon hoeft te voldoen. Het enkele feit dat een werknemer zich blootstelt aan een risicovolle activiteit en daarmee aan de reële kans om wegens ziekte arbeidsongeschikt te raken, is echter onvoldoende voor opzet in de zin van art. 7:629 lid 3 sub a BW. Evenmin kan worden geoordeeld dat de werknemer, met de door hem gepleegde sportbeoefening, zodanig in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting zich als een goed werknemer te gedragen, dat hij geen recht zou hebben op het in art. 7:629 lid 1 BW vermelde loon. Ten aanzien van de aanvulling uit de cao overweegt het hof dat ‗‗schuld of toedoen‘‘ en ‗‗opzet‘‘ niet dezelfde betekenis hebben. Voor schuld of toedoen is vereist dat de werknemer een (rechtens) relevant verwijt van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt. Van belang is daarbij dat de werknemer met de sportbeoefening redelijkerwijze heeft moeten voorzien dat dat tot arbeidsongeschiktheid kon leiden en hij heeft nagelaten, hoewel dat in zijn vermogen lag, maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat deze arbeidsongeschiktheid zou ontstaan. De werkgever hoefde dan ook niet de cao-aanvulling te betalen. » Uitspraak Kantonrechter Tiel 30 maart 2005 Het verloop van het geding (...; red.)

1. De vaststaande feiten 1.1. Zutekouw is sinds 7 maart 1995 bij Van Oort in dienst in de functie van chauffeur.

Op de arbeidsovereenkomst van Zutekouw is de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (hierna: ‗‗de CAO‘‘) van toepassing.

1.2. Artikel 16 van de CAO, zoals die vanaf 31 maart 2003 tot 31 maart 2004 gold, bepaalt het volgende: ‗‗1.a. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt onder loon in de zin van dit artikel verstaan het loon, verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft genoten aan overuren (met een maximum van 15 overuren per week), ploegendienst- en vuilwerktoeslag, persoonlijke toeslagen als bedoeld in artikel 23, alsmede de toeslag voor ééndaagse nachtritten. Aanvulling vindt ten hoogste plaats tot het maximum loon als bedoeld in artikel 9 lid 1 Coördinatiewet Sociale Verzekering.

1.c. In aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting krachtens artikel 7:629 BW is de werkgever verplicht over de dagen waarop de werknemer ten gevolge van

71

arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon te betalen. Het voorgaande geldt niet: – (...)

– Indien de arbeidsongeschiktheid door de schuld of door toedoen van de werknemer is veroorzaakt of het gevolg is van een lichaamsgebrek, waaromtrent hij bij het aangaan der overeenkomst de werkgever opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven.‘‘ Artikel 12 van de CAO, zoals die tot 31 maart 2003 heeft gegolden, komt inhoudelijk overeen met het hierboven weergegeven artikel 16. In het hiernavolgende zal de kantonrechter steeds verwijzen naar artikel 16 van de CAO. 1.3. Zutekouw is regelmatig gedurende langere perioden arbeidsongeschikt geweest, als gevolg van tijdens het (zaal-)voetballen opgelopen blessures. Tijdens het grootste deel van zijn arbeidsongeschiktheid is Zutekouw op arbeidstherapeutische basis werkzaam geweest.

1.4. Van Oort heeft Zutekouw een aantal maal aangegeven dat Zutekouw zou moeten stoppen met (zaal-)voetbal, onder meer bij brieven van 17 juni 2002 en 21 januari 2003.

Voorts heeft Van Oort op 19 mei 2003 al haar werknemers opgeroepen het ziekteverzuim terug te dringen.

1.5. Nadat Zutekouw op 25 februari 2003 weer arbeidsongeschikt was geraakt als gevolg van een knieblessure, heeft Van Oort hem op 26 februari 2003 medegedeeld gedurende de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw geen salaris te betalen, omdat de arbeidsongeschiktheid door de schuld of het toedoen van Zutekouw veroorzaakt zou zijn.

Over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 heeft Van Oort uiteindelijk wel het basisloon en het vakantiegeld over het basisloon betaald.

1.6. Vanaf 24 maart 2003 was Zutekouw op arbeidstherapeutische basis werkzaam en heeft Van Oort het basisloon, vermeerderd met de gemiddelde overuren, uitbetaald.

2. Het geschil In conventie 2.1. Zutekouw vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I Van Oort zal veroordelen tot betaling tegen bewijs van kwijting van een bedrag van € 615,09, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2003, althans 1 oktober 2003, tot aan de dag der algehele voldoening; II Van Oort zal veroordelen tot betaling tegen bewijs van kwijting van een bedrag van € 92,26 terzake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; III Van Oort zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.2. Zutekouw legt aan zijn vorderingen, naast voormelde vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag. Op grond van de CAO is Van Oort verplicht om Zutekouw tijdens arbeidsongeschiktheid zijn nettoloon, vermeerderd met het bedrag dat Zutekouw gemiddeld aan overuren betaald heeft gekregen in de voorafgaande 52 weken, te betalen. Over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 heeft Van Oort slechts het basisloon betaald. In de 52 weken voorafgaand aan 25 februari 2003 heeft Zutekouw gemiddeld 2,224 overuren per dag gemaakt, tegen een uurloon van € 13,48. Van Oort dient Zutekouw derhalve over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 terzake van de overuren nog € 569,53 bruto te betalen, vermeerderd met vakantietoeslag daarover ad € 45,56 bruto.

2.3. Van Oort voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw te wijten is aan schuld of toedoen van Zutekouw, zodat op grond van de wet en de CAO slechts het basisloon verschuldigd is.

In reconventie 2.4. In reconventie vordert Van Oort dat de kantonrechter: primair: I voor recht zal verklaren dat Van Oort bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal-)voetbal niet gehouden is het loon van Zutekouw door te betalen; subsidiair:

72

II voor recht zal verklaren dat Van Oort bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal-)voetbal slechts gehouden is het loon ex artikel 7:629 BW te betalen, exclusief aanvullingen hierop op grond van artikel 16 van de CAO; meer subsidiair: III voor recht zal verklaren dat Van Oort bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal-)voetbal slechts gehouden het volledige nettoloon te betalen, exclusief overuren op grond van artikel 16 van de CAO. 2.5. Van Oort legt aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag. Zutekouw neemt met het (zaal-)voetballen welbewust het risico dat zich een ongeval kan voordoen, waardoor hij arbeidsongeschikt kan raken. Er is dus sprake is van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid, zodat op grond van artikel 7:629 lid 3 BW geen recht op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid bestaat. Indien geen sprake zou zijn van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 lid 3 BW, doet Van Oort een beroep op de wetsgeschiedenis van dat artikel. Uit die wetsgeschiedenis zou blijken dat er een categorie gevallen bestaat waarin, ook al is er geen sprake van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid, toch geen recht op doorbetaling van 70% van het laatstverdiende loon bestaat. Voorts zou Zutekouw handelen in strijd met het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) door van Van Oort te verlangen dat zij hem doorbetaald tijdens arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door het (zaal-)voetballen.

Indien artikel 7:629 lid 3 BW niet van toepassing zou zijn, bestaat op grond van artikel 16 van de CAO geen recht op aanvulling tot het nettoloon of op uitbetaling van gemiddelde overuren. De arbeidsongeschiktheid van Zutekouw is immers veroorzaakt door zijn schuld of toedoen.

2.6. Zutekouw voert gemotiveerd verweer tegen de vordering in reconventie.

3. De beoordeling In conventie en in reconventie 3.1. De eerste vraag die voorligt is of Van Oort gehouden is over de periode tussen 25 februari 2003 en 23 maart 2003 de gemiddelde overuren aan Zutekouw uit te betalen.

Het antwoord luidt bevestigend. Immers, de verplichting, opgenomen in artikel 16, lid 1 van de CAO, om het in geval van arbeidsongeschiktheid door te betalen loon te verhogen met overuren, kent geen begrenzing wegens schuld of toedoen aan de zijde van de werknemer. Waar er reden is om het loon door te betalen dienen derhalve ook de overuren vergoed te worden.

3.2. Het geschil gaat echter, ten gronde, veeleer over de vraag of Van Oort gehouden is enig loon door te betalen. Van Oort stelt van niet, zich beroepend op de bepalingen in de wet betreffende loondoorbetaling bij ziekte en goed werknemerschap, en de CAO. 3.3. Op grond van artikel 7:629 lid 3 BW heeft een werknemer geen recht op loondoorbetaling, onder meer indien zijn arbeidsongeschiktheid veroorzaakt is door opzet. Op grond van lid 9 van dit artikel kan van artikel 7:629 BW slechts op één manier worden afgeweken, namelijk door het instellen van zogeheten ‗‗wachtdagen‘‘. Artikel 7:629 BW laat dan ook geen ruimte voor de door Van Oort uit de wetsgeschiedenis afgeleide ‗‗restcategorie‘‘, waarin geen sprake is van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid, doch desondanks geen recht op loondoorbetaling zou bestaan.

Alleen indien zou komen vast te staan dat Zutekouw zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt, dat wil zeggen met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid te weeg te brengen, zou Van Oort in het gelijk gesteld kunnen worden.

3.4. Van Oort heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie zouden kunnen dragen dat Zutekouw zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk veroorzaakt heeft. De kantonrechter heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat uit de door Van Oort zelf aangehaalde wetsgeschiedenis volgt dat opzettelijk risicovol gedrag, waaronder sportbeoefening verstaan kan worden, niet leidt tot het verlies van het recht op loondoorbetaling.

3.5. Van Oort heeft voorts onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Zutekouw in strijd met het goed werknemerschap zou handelen, waar deze aanspraak maakt op zijn door de wet en de CAO toegekende rechten op loondoorbetaling. Wel is de kantonrechter van oordeel dat de gevoelens van onbehagen die bij Van Oort leven niet geheel onbegrijpelijk

73

zijn. Immers, Zutekouw is vaak geconfronteerd met blessures door het zaalvoetballen – vaker dan de gemiddelde sporter. Aldus is hij vaak, en lang, arbeidsongeschikt geweest – vaker dan de gemiddelde werknemer. Zutekouw wist derhalve dat het zaalvoetballen in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht. Zutekouw wist ook dat dit financieel nadeel voor zijn werkgever met zich bracht. Zutekouw is desondanks blijven zaalvoetballen, en heeft daarbij niet getoond gevoelig te zijn voor de financiële consequenties voor Van Oort. Echter, deze omstandigheden vinden vooral oorsprong in de privésfeer van Zutekouw en vallen buiten de beoordelingsruimte van een goed werknemerschap dat immers, vooral, beoordeeld moet worden naar de wijze waarop hij invulling geeft aan hetgeen redelijkerwijs van hem verwacht mag worden op de werkvloer.

3.6. Ten aanzien van het bepaalde in de CAO geldt het volgende. Zutekouw voert aan dat de CAO-partijen met de formulering ‗‗schuld of toedoen‘‘ aan hebben willen sluiten bij de uitzonderingsbepaling van artikel 7:629 lid 3 BW. Dit ligt ook voor de hand, nu het resultaat van een andere uitleg, zoals de door Van Oort voorgestane uitleg, zou zijn dat een werknemer, die door – vrijwillig – te fietsen in een regenbui een griepje oploopt, geen recht op de aanvulling op grond van artikel 16 van de CAO zou hebben. Door Van Oort is in het licht van het voorgaande te weinig gesteld om aan te nemen dat de CAOpartijen van de uitzonderingsbepaling van artikel 7:629 lid 3 BW zouden hebben willen afwijken. De kantonrechter neemt daarbij voorts in aanmerking dat uit de formuleringen van eerdere algemeen verbindend verklaarde versies van de CAO ook blijkt dat de CAOpartijen aansluiting hebben willen zoeken bij artikel 7:629 BW. Voorts is het vaste rechtspraak dat uitleg van CAO-bepalingen niet slechts geschiedt aan de hand van de letterlijke tekst van die bepaling, maar dat deze uitleg geschiedt aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij alle omstandigheden van het geval in acht genomen worden. Zutekouw stelt gemotiveerd dat het de bedoeling van partijen is geweest de uitzondering op artikel 16 van de CAO hetzelfde uit te leggen als de uitzondering van artikel 7:629 lid 3 BW. De kantonrechter is van oordeel dat Van Oort deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist door slechts te wijzen op het taalkundige verschil tussen opzet in artikel 7:629 lid 3 BW en schuld en toedoen in artikel 16 van de CAO. Het had op de weg van Van Oort gelegen feiten of omstandigheden te stellen, waaruit zou blijken dat partijen de door haar voorgestane afwijkende uitleg voor ogen hebben gehad.

Dit heeft zij echter nagelaten.

3.7. Gelet op het bovenstaande is de vordering in conventie van Zutekouw, voorzover deze betrekking heeft op het gemiddelde bedrag aan overuren, toewijsbaar. Tegen de hoogte van het gevorderde bedrag heeft Van Oort geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter dat zal toewijzen als gevorderd. De reconventionele vorderingen van Van Oort zullen afgewezen worden.

3.8. Ten aanzien van het gevorderde vakantiegeld over het gemiddelde bedrag aan overuren, overweegt de kantonrechter het volgende. Van Oort heeft aangevoerd dat op grond van de CAO, zoals deze gold in de in geschil zijnde periode, vakantiegeld wordt betaald over het basisloon, en niet over het gemiddeld aantal overuren. Zutekouw laat na deze stelling gemotiveerd te betwisten, zodat de kantonrechter van de juistheid daarvan uitgaat. Daarbij overweegt de kantonrechter dat ook uit de tekst van het artikel in de thans geldende CAO dat betrekking heeft op de vakantiebijslag de juistheid van de stelling van Van Oort op dit punt volgt. De kantonrechter zal Zutekouw‘s vordering met betrekking tot het vakantiegeld over de overuren dan ook afwijzen.

3.9. Van Oort voert geen verweer tegen de gevorderde wettelijke verhoging en de kantonrechter ziet in het voorgaande ook geen aanleiding deze te matigen. Ook tegen de gevorderde wettelijke rente voert Van Oort geen verweer, zodat de kantonrechter deze zal toewijzen, zoals gevorderd.

3.10. Zutekouw heeft een bedrag voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Hij heeft echter te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden meer hebben omvat dan een enkele (herhaalde) sommatie, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen

74

waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering dan ook afwijzen.

3.11. De kantonrechter zal Van Oort, als in conventie grotendeels en in reconventie geheel in het ongelijkgestelde partij, veroordelen in de kosten van beide procedures, gevallen aan de zijde van Zutekouw. Daarbij geldt echter een zodanige verwevenheid tussen beide procedures dat de kosten in reconventie op nihil worden bepaald.

4. De beslissing De kantonrechter in conventie I. veroordeelt Van Oort tot betaling aan Zutekouw tegen bewijs van kwijting van een bedrag van € 569,53 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; II. veroordeelt Van Oort in de kosten van het geding in conventie aan de zijde van Zutekouw, tot op heden begroot op € 227,78 voor verschotten en € 182,= voor salaris gemachtigde; III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie V. wijst het gevorderde af.

Hof Arnhem 27 juni 2006 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De grieven (...; red.)

4. De vaststaande feiten 4.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

4.2. In een brief van 17 juni 2002 van Van Oort aan Zutekouw is onder andere het volgende vermeld: ‗‗(...)

U bent nu sinds 13 mei 2002 ongeschikt voor de uitoefening van de functie van ‗Kingchauffeur‘. Dit ten gevolge van een ernstige enkelblessure die veroorzaakt is tijdens het voetballen. Reeds eerder bent u arbeidsongeschikt (en gedeeltelijk arbeidsongeschikt) geweest ten gevolge van voetballen, en wel gedurende de periode van 4 juni 2000 tot 5 februari 2001. Toen was er sprake van beschadigde kruisbanden, en is er na een lange periode van onderzoek en wachttijden, weefsel van de kruisbanden weggesneden.

In het verzuimgesprek dat ik met u gevoerd heb op 11 juni jl. heb ik naar u de verwachting uitgesproken dat u, wanneer u hersteld bent, de voetbalsport en/of andere blessuregevoelige sporten niet meer zult uitoefenen. Dit omdat u ten gevolge van de reeds opgedane blessures een groter risico loopt om weer uitgeschakeld te worden en u wederom voor langdurige periode arbeidsongeschikt zal zijn.

U heeft me verteld dat u onderkent dat u meer kans op blessures heeft en dat u daarom er voor gekozen heeft om in de toekomst te gaan zaalvoetballen. Hierop heb ik u geantwoord dat ik dit geen gelukkige keuze vind aangezien zaalvoetbal als meest blessuregevoelige sport bekend staat (met name enkel en knieblessures komen veel voor). Bijgevoegd overzicht bevestigt dit. U trekt dit overzicht in twijfel en wenst niet af te wijken van uw voornemen. (...)

75

Bovenstaande betekent dat indien u zich nogmaals langdurig arbeidsongeschikt meldt ten gevolge van een sportblessure die veroorzaakt is door voetbal of een andere blessuregevoelige sport, wij de mogelijkheid onderzoeken om uw ziekengeld niet aan te vullen. Voorts zullen we blijven zoeken naar juridische, financiële sanctiemogelijkheden om u te weerhouden van uw voornemen. Daarnaast zouden wij kunnen overwegen om u binnen ons bedrijf te herplaatsen. (...)‘‘ 4.3. In een brief van 21 januari 2003 van Van Oort aan Zutekouw is onder andere het volgende vermeld: ‗‗(...)

Naar aanleiding van uw ziekmelding van vandaag heb ik vanmorgen met u een verzuimgesprek gevoerd. (...) Aanleiding voor het gesprek van vanmorgen is het feit dat de knieklachten veroorzaakt zijn tijdens een voetbalwedstrijd. (...)

U bent in eerdere gesprekken er op gewezen (zie de brief d.d. 17 juni (het hof leest:) 2002), dat u, door eerdere blessures aan knie en enkelgewrichten, een vergroot risico loopt op blessures tijdens het sporten. Wij hebben u destijds verzocht om in uw vrije tijd een minder blessuregevoelige sport uit te oefenen. U bent echter blijven zaalvoetballen.

Vanmorgen heb ik u wederom op het feit gewezen dat u bewust voor het risico kiest om (tijdelijk) arbeidsongeschikt te worden en daarmee uw werkgever onterecht financieel belast. Vervolgens heb ik u gevraagd om alsnog te overwegen om te stoppen met (zaal)voetbal. U antwoordde dat u nog steeds niet overtuigd was van het feit dat voetbalsporten het meest blessuregevoelig is, en dat u zeer voldoening vindt in het voetballen. (...)

Ik heb u vanmorgen medegedeeld dat gedurende de lopende ziekteperiode wij slechts het volledige basissalaris zullen uitkeren (normaal wordt het ziekengeld aangevuld met een gemiddelde aantal overuren).

Verder heb ik u gezegd dat indien u na uw hersteldmelding blijft voetballen, er bij iedere ziekteperiode die veroorzaakt wordt door (zaal-)voetballen geen salarisdoorbetaling zal plaatsvinden en geen ziektegeld zal worden uitgekeerd.

Op mijn vraag of deze mogelijke toekomstige financiële maatregelen u op andere gedachten konden brengen heeft u geantwoord dat u hier over na moet nadenken. Ik heb met u afgesproken dat u zodra u hersteld bent, mij zult meedelen of u besloten heeft te stoppen met voetballen.

Overigens juichen wij het toe dat werknemers door middel van sport zich in hun vrije tijd ontspannen en hun lichamelijke conditie op peil houden. Wij zijn echter van mening dat onverantwoorde sportbeoefening, zoals in uw geval, niet mag leiden tot onterechte financiële belasting van uw werkgever. (...)‘‘ 4.4. In een brief van 26 februari 2003 Van Oort aan Zutekouw is onder andere het volgende vermeld:‗‗(...)

U heeft zich op 25 februari jl. bij uw teamleider ziek gemeld. U gaf aan dat u knieklachten had omdat u tijdens het voetballen op uw knie bent gevallen. (...)

In ons gesprek d.d. 21 januari 2003, welke aan u schriftelijk bevestigd is (brief d.d. 21 januari 2003), heb ik u er op gewezen dat wij als werkgever niet meer geconfronteerd wensen te worden met arbeidsongeschiktheid die veroorzaakt wordt door uw sportbeoefening, welke in uw geval zeer onverstandig is. Ik heb u destijds verzocht om nogmaals uw besluit om door te gaan met zaalvoetballen te heroverwegen. Uit uw ziekmelding van gisteren blijkt echter dat u het zaalvoetballen toch voortgezet heeft.

Ik heb u destijds al uitgelegd wat de consequenties van uw gedrag zouden kunnen zijn (zie brief d.d. 21 januari jl.). Geheel in overeenstemming met wat in de brief vermeld staat, zullen wij gedurende uw huidige ziekteperiode geen salaris of ziektegeld doorbetalen.(...)‘‘ 4.5. In een brief van 7 mei 2003 van Van Oort aan Zutekouw is onder andere het volgende vermeld: In het kader van uw verzuimbegeleiding hebben wij diverse gesprekken gevoerd. (...)

76

In tegenstelling wat in mijn laatste brief vermeld staat, zullen wij gedurende de ziekteperiode uw salaris als volgt samenstellen: 1 gedurende de periode die u volledig arbeidsongeschikt was (25 februari 2003 t/m 23 maart 2003) ontvangt u alleen het basisloon; 2 gedurende de periode (24 maart 2003 t/m heden) die op u therapeutische basis aangepaste werkzaamheden verricht, ontvangt u boven op het basisloon een aanvulling gelijk aan het gemiddelde van het aantal overuren, berekend over de achterliggende 52 weken. (...)‘‘ 4.6. Zutekouw is arbeidsongeschikt geweest in de volgende perioden, waarin hij, op arbeidstherapeutische basis, ook werkzaamheden heeft verricht als bijrijder, als chauffeur met bijrijder en als chauffeur zonder bijrijder: – 5 juni 2000 tot 2 februari 2001. In deze periode heeft Zutekouw ongeveer zes maanden op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht; – 13 mei 2002 tot 15 juli 2002. In deze periode heeft Zutekouw van 10 juni 2002 tot en met 12 juli 2002 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht; – 25 februari 2003 tot 22 september 2003. In deze periode heeft Zutekouw van 24 maart 2003 tot 7 mei 2003 en van 23 juni 2003 tot 19 september 2003 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht; – 16 januari 2004 tot (in ieder geval) 25 augustus 2004. In deze periode heeft Zutekouw (in ieder geval) van 1 maart 2004 tot 25 augustus 2004 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht.

4.7. Zutekouw heeft in 2002 een knie-operatie ondergaan. Zutekouw is in mei/juni 2003 opnieuw aan zijn knie geopereerd.

4.8 Zutekouw is sedert januari 2005 volledig arbeidsgeschikt. Sinds zijn laatste arbeidsongeschiktheid voetbalt Zutekouw niet meer.

4.9. In artikel 12 van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2001/2003 (hierna: de CAO) is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: ‗‗Artikel 12 Algemeen Het bepaalde onder A in dit artikel is een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting krachtens artikel 7:629 BW van het Burgerlijk Wetboek.

A. Loon bij arbeidsongeschiktheid 1. a. Tenzij schriftelijk gunstiger voorwaarden overeengekomen zijn, is, wanneer de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid verhinderd is zijn arbeid te verrichten behalve indien de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt (...), de werkgever verplicht om over de dagen waarop de werknemer tengevolge van arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon door te betalen. e. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt onder loon in de zin van dit artikel verstaan het nettoloon, vastgesteld op basis van het functieloon verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid heeft genoten aan overuren (met een maximum van 15 overuren per week) (...).

Het bovenstaande wil zeggen dat de werknemer een uitkering zal worden toegekend toe het hierboven omschreven nettoloon (maximaal dagloon ZW). (...)‘‘ Deze CAO is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 1 april 2001 tot en met 31 maart 2003.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1. Zutekouw heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd Van Oort te veroordelen aan hem te betalen: a een bedrag van € 569,53 bruto ter zake van salaris over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003; b een bedrag van € 45,56 bruto ter zake van vakantietoeslag; c de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over de onder a en b genoemde bedragen;

77

d de wettelijke rente over de onder a tot en met c genoemde bedragen vanaf 1 april 2003, althans vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; e een bedrag van € 92,26 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2004 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Van Oort in de proceskosten.

5.2. Van Oort heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd dat voor recht zal worden verklaard: – primair, dat Van Oort, bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal)voetbal, niet gehouden is het loon van Zutekouw door te betalen; – subsidiair, dat Van Oort, bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal-)voetbal, slechts gehouden is aan Zutekouw het loon te betalen op grond van artikel 7:629 BW, exclusief aanvullingen hierop op grond van artikel 12 dan wel artikel 16 van de toepasselijke CAO; – meer subsidiair, dat Van Oort, bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal)voetbal, slechts gehouden is aan Zutekouw te betalen het volledige nettoloon, exclusief overuren op grond van artikel 12 dan wel artikel 16 van de toepasselijke CAO, met veroordeling van Zutekouw in de proceskosten.

5.3. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de in rechtsoverweging 5.1 onder a, c en d vermelde vorderingen toegewezen, de in rechtsoverweging 5.1 onder b en e vermelde vorderingen afgewezen en Van Oort veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft in reconventie de vorderingen van Van Oort afgewezen. Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie is Van Oort in reconventie niet in de proceskosten veroordeeld.

5.4. Op grond van artikel 332 lid 3 van het Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) is voor de vraag, of Van Oort ontvankelijk is in haar hoger beroep, beslissend de totale waarde van de vorderingen in eerste aanleg in conventie en in reconventie, aangezien deze vorderingen niet zijn gesplitst en daarin niet afzonderlijk is beslist. De door Zutekouw in eerste aanleg in conventie gevorderde bedragen liggen, ook indien rekening wordt gehouden met de tot de dag van de dagvaarding verschenen rente, onder de in artikel 332 lid 1 Rv vermelde appelgrens. De door Van Oort in reconventie gevorderde verklaringen voor recht moeten worden gekwalificeerd als vorderingen van onbepaalde waarde, aangezien geen aanwijzingen bestaan dat deze een bepaalde waarde vertegenwoordigen. Gelet hierop is Van Oort ontvankelijk in zijn hoger beroep.

5.5. Zutekouw heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter in het bestreden vonnis, waarbij zijn in rechtsoverweging 5.1 onder b en e vermelde vorderingen zijn afgewezen.

5.6. De grieven I tot en met IV van Van Oort zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 3.3 tot en met 3.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen en, naar het hof begrijpt, tegen de daaruit voortvloeiende beslissing van de kantonrechter om de vorderingen van Zutekouw in conventie (gedeeltelijk) toe te wijzen. Van Oort heeft geen specifieke grief gericht tegen de beslissing in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis, waarbij haar vorderingen in reconventie zijn afgewezen. De beslissing in reconventie vloeit voort uit de in conventie gegeven beslissing. Gelet hierop en op de door Van Oort in het petitum van zijn memorie van grieven geformuleerde vorderingen, gaat het hof ervan uit dat de hiervoor vermelde grieven van Van Oort tevens zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter, waarbij de vorderingen in reconventie van Van Oort zijn afgewezen.

5.7. Van Oort heeft geen specifieke grief gericht tegen de beslissing in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis. Het hof leidt uit de toelichting op grief III af, dat deze grief ook is gericht tegen deze beslissing van de kantonrechter.

5.8. De kantonrechter heeft zijn beslissingen in het bestreden vonnis mede gebaseerd op artikel 16 van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen, zoals die in de periode van 31 maart 2003 tot 31 maart 2004 gold. Zutekouw heeft in zijn conclusie van dupliek in reconventie onbetwist gesteld dat het (naar het hof begrijpt), voor zover het de vorderingen in conventie betreft, gaat om het in rechtsoverweging 4.9 vermelde – algemeen verbindend

78

verklaarde – artikel 12 van de CAO. Ook het hof zal hiervan uitgaan in hoger beroep, ook al komen de hiervoor vermelde artikelen 16 en 12 inhoudelijk overeen.

5.9. Op grond van het in deze zaak toepasselijke artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), behoudt de werknemer, voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximum dagloon, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, voor een tijdvak van tweeënvijftig weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. Op grond van artikel 7:629 lid 3 sub a BW heeft de werknemer – voor zover hier van belang – het in lid 1 bedoelde recht op loon niet, indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Op grond van artikel 7:629 lid 9 BW kan van artikel 7:629 BW ten nadele van de werknemer slechts in zoverre worden afgeweken, dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen van het in lid 1 of lid 2 bedoelde tijdvak geen recht op loon heeft.

5.10. Het hof zal eerst de grieven I tot en met IV bespreken. Daarbij dient het hof de volgende vragen te beantwoorden: a. heeft Zutekouw in de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003, waarin hij arbeidsongeschikt was wegens ziekte, op grond van artikel 7:629 lid 1 BW zijn recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon behouden, of heeft hij dit recht niet, omdat de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt (artikel 7:829 lid 3 sub a BW)? b. heeft Zutekouw, gedurende zijn arbeidsongeschiktheid in de hiervoor vermelde periode, geen recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, omdat hij met de door hem gepleegde sportbeoefening in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting zich als een goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW)? en, voor zover zal worden geoordeeld dat Zutekouw in de hiervoor omschreven periode zijn recht op het in artikel 7:529 lid 1 BW vermelde loon heeft behouden, c. is Van Oort verplicht, op grond van artikel 12A lid 1 sub a van de CAO, in aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting krachtens artikel 7:629 BW, gedurende de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw in de hiervoor vermelde periode, aan Zutekouw het nettoloon, zoals omschreven in artikel 12A lid 1 sub e van de CAO (inclusief overuren), te betalen, of is Van Oort hiertoe niet verplicht, omdat de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt? d. is Van Oort, gedurende de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw in de hiervoor vermelde periode, slechts gehouden aan Zutekouw te betalen het volledige nettoloon, exclusief overuren zoals vermeld in artikel 12A lid 1 sub e van de CAO, omdat Zutekouw met de door hem gepleegde sportbeoefening in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting zich als een goed werknemer te gedragen?

5.11. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:629 lid 9 BW niet ten nadele van een werknemer van artikel 7:629 BW worden afgeweken, behoudens hetgeen is vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.8. Het staat een werkgever wel vrij ten gunste van een werknemer af te wijken van het bepaalde in artikel 7:629 BW. Dit is in artikel 12A lid 1 sub a en e van de CAO geschied. Daarin is een aanvulling opgenomen op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting, zoals vermeld in artikel 7:629 lid 1 BW. Naar het oordeel van het hof zijn CAO-partijen gerechtigd voorwaarden te stellen met betrekking tot de toekenning van een dergelijke (extra) aanspraak. Ook kunnen zij overeenkomen dat een werknemer in bepaalde gevallen geen aanspraak heeft op deze aanvulling, mits de minimale aanspraak, zoals vermeld in artikel 7:629 lid 1 en lid 9 BW, gewaarborgd blijft.

De in artikel 12A lid 1 sub a van de CAO vermelde uitsluitingsgrond kan dezelfde of een andere zijn dan die is vermeld in artikel 7:629 lid 3 sub a BW. 5.12. Zutekouw heeft in zijn conclusie van antwoord gesteld dat hij in 2002 is gestopt met zaalvoetbal, hetgeen Van Oort onder punt 5 van haar conclusie van repliek gemotiveerd heeft weersproken. Zutekouw heeft vervolgens geen feiten en omstandigheden gesteld ter toelichting op deze stelling. Integendeel, in zijn memorie van antwoord heeft Zutekouw gesteld dat hij in januari 2005 volledig arbeidsongeschikt is verklaard en dat hij sinds zijn laatste arbeidsongeschiktheid niet meer voetbalt. Gelet hierop dient als vaststaand te worden aangenomen, dat de langdurige

79

arbeidsongeschiktheid van Zutekouw in de in rechtsoverweging 4.6 vermelde perioden is veroorzaakt door (zaal)voetbal. Dit zal ook uitgangspunt zijn bij de verdere beoordeling van het geschil.

5.13. Zutekouw heeft in de perioden waarin hij arbeidsongeschikt is geweest op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht als bijrijder, als chauffeur met bijrijder en als chauffeur zonder bijrijder. Dit doet niet af aan het feit dat, zoals Van Oort onbetwist onder punt 3 van haar conclusie van repliek heeft gesteld, Zutekouw gedurende langere tijd nauwelijks zijn ‗‗eigen‘‘ werkzaamheden heeft verricht, waardoor Van Oort genoodzaakt was extra kosten binnen haar bedrijf te maken.

Is de ziekte van Zutekouw in de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 door zijn opzet veroorzaakt?

5.14. Voor de beantwoording van de in rechtsoverweging 5.10 onder a vermelde vraag, is van belang, wat onder opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub a BW dient te worden verstaan. Het hof verwijst in dit verband naar de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 lid 3 sub a BW ((oud) artikel 1638c lid 3 sub a BW): – Verslag van 8 november 1995 (Kamerstukken II 1995–1996, 24 439, nr. 5, p. 61): De leden van de SP-fractie wensen over dit artikel de navolgende vragen te stellen. (...)

Wat betreft het in het derde lid onder a vermelde ‗‗opzet‘‘ rijst de vraag wat daaronder moet worden verstaan. Valt daar ook onder arbeidsongeschiktheid als gevolg van voetballen in het weekend, of als gevolg van een wintersportvakantie?

– Nota naar aanleiding van het verslag, ontvangen 14 november 1995 (Kamerstukken II 1995–19965, 24 439, nr. 6, p. 74): De zinsnede ‗‗de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt‘‘ betekent dat de opzet van de arbeider gericht moet zijn op het veroorzaken van ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling. De door de leden van de SP-fractie genoemde gevallen van arbeidsongeschiktheid als gevolg van voetballen in het weekend of als gevolg van een wintersportvakantie leiden in beginsel niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling, tenzij deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen.

– Voorlopig Verslag van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Kamerstukken I 1995–1996, 24 439, nr. 134a, p. 30): De leden van de fractie van D66 vroegen hoe moet worden vastgesteld of zich al dan niet een geval als in artikel 1638c lid 3 wordt bedoeld, voordoet? Welke middelen heeft de werkgever om zich op dat punt te vergewissen? Vergelijkbare bepalingen gelden thans krachtens de ziektewet. Voor een beoordeling van de positie van de werkgever is het op zijn minst nuttig te weten op welke wijze bedrijfsverenigingen van deze bevoegdheid gebruik maken.

– Memorie van Antwoord, ontvangen 19 januari 1996 (Kamerstukken I 1995–1996, 24 439, nr. 134b, p. 48): De vraag of sprake is van het opzettelijk veroorzaken van ziekte, of het door eigen toedoen belemmeren van de genezing, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dit hangt af van de feiten en omstandigheden in het concrete geval. De weigering van ziekengeld door de bedrijfsvereniging in geval van opzet komt nauwelijks voor omdat het opzettelijk veroorzaken van ziekte zeldzaam is, en omdat het bewijs moeilijk is. Het moet in elk geval gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet om het enkele riskeren daarvan.

5.15. De wetgever heeft, gelet op de verstrekkende gevolgen die de uitsluiting van de loondoorbetaling tijdens ziekte heeft voor een werknemer, in artikel 7:629 lid 3 sub a BW een zwaar criterium, te weten opzet, gehanteerd. Het enkele feit dat een werknemer zich bloot stelt aan een risicovolle activiteit en daarmee aan de reële kans om wegens ziekte arbeidsongeschikt te raken, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub a BW. Het hof verwerpt de stelling van Van Oort dat de bewoordingen ‗‗in beginsel‘‘, zoals vermeld in de in rechtsoverweging 5.14 vermelde Nota naar aanleiding van het verslag, ruimte laten voor de opvatting, dat de werknemer ook zijn recht op doorbetaling bij ziekte verliest, indien hij voetbalt in het weekend zonder

80

dat hij het oogmerk had om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen. De bewoordingen ‗‗in beginsel‘‘ dienen in samenhang te worden gelezen met de ook in deze zinsnede vermelde toevoeging ‗‗tenzij deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen.‘‘ Daaruit volgt dat, slechts wanneer deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, dit leidt tot verlies van het in artikel 7:629 lid 1 BW vermelde loon. Dit blijkt ook uit de Memorie van Antwoord, waarin is vermeld, dat het in ieder geval moet gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet om het enkele riskeren daarvan.

5.16. Zutekouw heeft de stelling van Van Oort dat zijn ziekte door zijn opzet is veroorzaakt, gemotiveerd bestreden. De enkele omstandigheid dat, zoals Van Oort heeft gesteld en Zutekouw niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zaalvoetbal (een van) de meest risicovolle sport(en) is voor wat betreft het oplopen van blessures, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van opzet. Dat Zutekouw door te (zaal)voetballen het risico heeft genomen en zich heeft bloot gesteld aan de reële kans om arbeidsongeschikt te raken, is evenmin voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van opzet. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 5.14 vermelde wetsgeschiedenis. Volgens Zutekouw heeft hij uitsluitend voor zijn plezier en zijn sociale contacten ge(zaal)voetbald. Hij heeft deze sport(en) nooit beoefend met het oogmerk om daarmee arbeidsongeschiktheid te veroorzaken. Van Oort heeft tegenover de hiervoor vermelde stellingen van Zutekouw geen (andere) feiten en omstandigheden aangevoerd, die in dit geval tot het oordeel zouden moeten leiden dat wel sprake is van opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub a BW. Gelet hierop is er geen grond Van Oort toe te laten tot bewijslevering. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw door zijn opzet is veroorzaakt.

5.17. Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.16 is overwogen, kan evenmin worden geoordeeld dat Zutekouw, met de door hem gepleegde sportbeoefening, zodanig in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting zich als een goed werknemer te gedragen, dat hij geen recht zou hebben op het in artikel 7:629 lid 1 BW vermelde loon in de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003. De grieven I en II en grief III, voor zover het artikel 7:629 lid 1 BW betreft, falen. Dit betekent tevens dat de primaire door van Van Oort gevorderde verklaring van recht dient te worden afgewezen.

Is Van Oort verplicht de in artikel 12A lid 1 sub a CAO vermelde aanvulling aan Zutekouw te betalen?

5.18. Voor de beantwoording van de in rechtsoverweging 5.10 onder c vermelde vraag is van belang of de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw in de periode van 25 februari 2003 tot 23 maart 2003 door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt.

5.19. Het hof stelt voorop dat het gaat om de uitleg van een (algemeen verbindend verklaarde) bepaling in een CAO. Als uitgangspunt voor de uitleg van bepalingen van een CAO geldt, dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

5.20. Het enkele feit dat, zoals Zutekouw heeft gesteld en Van Oort gemotiveerd heeft bestreden, artikel 12A lid 1 sub a en e van de CAO een aanvulling is op artikel 7:629 BW, betekent niet zonder meer dat schuld of toedoen, zoals vermeld in dit artikel van de CAO, gelijk dient te worden gesteld met opzet, zoals vermeld in artikel 7:629 lid 3 sub a BW. Zutekouw heeft geen (andere) feiten en omstandigheden gesteld, die tot de door hem bepleite uitleg van artikel 12A lid 1 sub a CAO zouden moeten leiden.

5.21. Het hof is met Van Oort van oordeel, dat ‗‗schuld of toedoen‘‘ en ‗‗opzet‘‘ niet dezelfde betekenis hebben. Om te kunnen aannemen dat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van Zutekouw is veroorzaakt, is naar het oordeel van het hof vereist dat Zutekouw een (rechtens) relevant verwijt van het ontstaan van zijn

81

arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt. Van belang is daarbij dat Zutekouw met de door hem gepleegde sportbeoefening redelijkerwijze heeft moeten voorzien dat deze tot arbeidsongeschiktheid zou kunnen leiden en hij heeft nagelaten, hoewel dat in zijn vermogen lag, maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat deze arbeidsongeschiktheid zou ontstaan.

5.22. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.16 overwogen dat Zutekouw niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zaalvoetbal (een van) de meest risicovolle sport(en) is voor wat betreft het oplopen van blessures.

5.23. Het in rechtsoverweging 4.6 vermelde overzicht met betrekking tot de perioden, waarin Zutekouw langdurig arbeidsongeschikt is geweest, bevestigt de stelling van Van Oort dat de reële kans om arbeidsongeschikt te raken ten gevolge van (zaal)voetbal zich bij Zutekouw daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Gesteld noch gebleken is dat Zutekouw door andere oorzaken dan (zaal)voetbal herhaaldelijk en langdurig arbeidsongeschikt is geweest.

5.24. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis overwogen dat Zutekouw vaak is geconfronteerd met blessures door het zaalvoetballen, vaker dan de gemiddelde sporter. Hij is ook vaak en lang arbeidsongeschikt geweest, vaker dan de gemiddelde werknemer. Zutekouw wist dat het zaalvoetballen in zijn geval kennelijk een groter dan een normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht. Zutekouw heeft dit oordeel van de kantonrechter niet (in zijn memorie van antwoord) bestreden.

Ook uit de in rechtsoverweging 4.2 vermelde brief van 17 juni 2002 van Van Oort aan Zutekouw blijkt dat Zutekouw heeft onderkend dat hij meer kans had op blessures.

5.25. Van Oort heeft naar aanleiding van de frequente en langdurige arbeidsongeschiktheid van Zutekouw verschillende gesprekken gevoerd met Zutekouw.

Deze gesprekken zijn schriftelijk aan Zutekouw bevestigd. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.5 vermelde correspondentie. Daaruit blijkt dat Van Oort Zutekouw herhaalde malen heeft verzocht zijn keuze om te blijven (zaal)voetballen, te heroverwegen, hetzij door te stoppen met (zaal)voetbal hetzij door een minder blessuregevoelige sport te gaan beoefenen. Zutekouw heeft hierop steeds afwijzend gereageerd. Voorts heeft Van Oort Zutekouw gewezen op de eventuele (nadelige) financiële consequenties die zouden kunnen ontstaan, indien Zutekouw (weer) arbeidsongeschikt zou worden ten gevolge van (zaal)voetbal. Ook dat heeft Zutekouw er niet van weerhouden door te gaan met (zaal)voetbal.

5.26. Op grond van de in rechtsoverweging 5.22 tot en met 5.25 vermelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw in de periode van 25 februari 2003 tot 23 maart 2003 door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt. Van Oort was dan ook niet verplicht in deze periode aan Zutekouw de in artikel 12 A lid 1 sub a en e van de CAO vermelde aanvulling op het in artikel 7:629 lid 1 BW vermelde loon ten bedrage van € 569,53 bruto te betalen. Grief IV slaagt. Deze vordering van Zutekouw dient (alsnog) te worden afgewezen. Dit betekent tevens dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het hiervoor vermelde bedrag van € 569,53 bruto heeft toegewezen. Ook deze vordering dient te worden afgewezen. Grief V slaagt.

5.27. Het hof zal de subsidiair door Van Oort gevorderde verklaring van recht toewijzen, aangezien Zutekouw, behoudens hetgeen hij in dit verband in conventie heeft aangevoerd, dat het hof heeft verworpen, deze vordering niet heeft bestreden. De meer subsidiair door Van Oort gevorderde verklaring van recht behoeft niet meer te worden besproken.

5.28. De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen, zal worden beslist zoals hierna in het dictum te vermelden. Zutekouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. Voor zover het de vorderingen in reconventie betreft zal het hof de proceskosten in beide instanties op nihil bepalen.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep:

82

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 30 maart 2005, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw recht doende: wijst de vorderingen van Zutekouw in conventie af; verklaart in reconventie voor recht dat Van Oort, bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal)voetbal, slechts gehouden is aan Zutekouw het loon te betalen op grond van artikel 7:629 BW, exclusief aanvullingen hierop op grond van artikel 12 dan wel artikel 16 van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen; veroordeelt Zutekouw in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Oort voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 182,= voor salaris van de gemachtigde en op nihil voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep op € 632,= voor salaris van de procureur en op € 315,93 voor verschotten; verklaart de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

83

JAR 2005/226 Kantonrechter Maastricht, 31-08-2005, 808/05, 186697 Arbeidsongeschiktheid na cosmetische chirurgie, Doorbetaling loon » Samenvatting De werkneemster heeft in 2004 met toestemming van de werkgever zes weken onbetaald verlof opgenomen om, als onderdeel van haar deelname aan het televisieprogramma ‗Make me beautiful‘, een aantal cosmetische operaties te ondergaan, waaronder een buikwandplastiek. Aan de werkneemster was meegedeeld dat een periode van zes weken voldoende zou zijn om volledig te herstellen. Na het verstrijken van die periode is één van de littekens echter gaan ontsteken met als gevolg dat de werkneemster zich ziek heeft moeten melden. De werkgever heeft geweigerd het loon over deze ziekteperiode te betalen op de grond dat de werkneemster haar arbeidsongeschiktheid opzettelijk en welbewust heeft veroorzaakt en dat de gevolgen van het uitblijven van tijdig herstel in haar risicosfeer liggen. De werkneemster heeft daartegen aangevoerd dat er een medische en psychische noodzaak bestond voor het ondergaan van de operaties. Bovendien, zo heeft zij gesteld, betekent het feit dat arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een sportblessure of van een cosmetische ingreep niet dat de werkgever geen loon meer is verschuldigd. Zij heeft daarom aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris.

De kantonrechter stelt vast dat de werkneemster in de periode van 29 september 2004 tot 10 november 2004 arbeidsongeschikt was. Dit blijkt uit de door de werkneemster overgelegde verklaring van de arbo-arts. De stelling van de werkgever dat de werkneemster haar arbeidsongeschiktheid opzettelijk zou hebben veroorzaakt, is niet juist. Nergens uit blijkt dat de werkneemster rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat zij van 29 september tot 10 november 2004 arbeidsongeschikt zou zijn wegens ziekte. Integendeel, de werkneemster ging ervan uit dat zij in dat tijdvak juist niet (meer) arbeidsongeschikt zou zijn en zij mocht daarvan ook uitgaan, nu haar dat door de behandelend artsen was gezegd. Het enkele feit dat voor de operaties, naar de mening van de werkgever, geen medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoefde de werkneemster er niet van te weerhouden om de operaties te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat niet-voorziene en niet-gewilde gevolgen van de operaties kunnen worden gekwalificeerd als zijnde opzettelijk veroorzaakt in de zin van art. 7:629 lid 3 BW. De stelling van de werkgever dat toewijzing van loon niet redelijk zou zijn, kan hem ook niet baten. Het wettelijk systeem brengt nu eenmaal mee dat ook loon moet worden betaald over perioden van ziekte, aan de oorzaak waarvan de werkgever part noch deel heeft. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...)

Het geschil 1. De vaststaande feiten Tussen partijen staat als erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken vast, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang: eiseres is bij gedaagde voor 40 uur per week als laborante werkzaam tegen een salaris van laatstelijk € 2.089,= bruto per maand; met instemming van gedaagde heeft eiseres in 2004 gedurende 6 weken onbetaald verlof genomen om mee te doen aan een televisieprogramma genaamd ‗‗make me beautiful‘‘, voor het ondergaan van een aantal cosmetische operaties, waaronder een buikwandplastiek; aan eiseres was meegedeeld dat een periode van 6 weken voldoende zou zijn om volledig te herstellen maar na het verstrijken van die periode is aan een litteken ten gevolge van de buikwandplastiek een ontsteking ontstaan waardoor zij zich op 28 september 2004 heeft moeten ziekmelden; eiseres heeft zich in verband hiermee op laatstgenoemde datum gewend tot de Arbo Unie en blijkens een door haar overgelegd ‗‗spreekuurresultaat‘‘ heeft de geconsulteerde arts haar geadviseerd veel te gaan liggen, hetgeen nodig was voor een duurzaam herstel; van

84

die arts mocht eiseres vervolgens na 4 weken haar eigen werkzaamheden weer verrichten voor 50%; gedaagde heeft vervolgens bij brief d.d. 29 september 2004 aan eiseres bericht voormelde ziekmelding niet te kunnen en willen accepteren daar het tegenvallen van het herstelproces gelegen was in de risicosfeer van eiseres en dat zij, gedaagde, de ziekte welbewust en opzettelijk veroorzaakt achtte; bij schrijven d.d. 4 oktober 2004 is tegen die stellingname zijdens eiseres geprotesteerd onder de mededeling dat sprake was van medisch noodzakelijke ingrepen; daarbij is tevens aanspraak gemaakt op betaling van ziekengeld; gedaagde heeft eiseres hierna op 6 oktober 2004 verzocht stukken te overleggen waaruit zou blijken dat de ingrepen medisch en psychisch noodzakelijk waren, op welk verzoek eiseres bij brief d.d. 19 oktober 2004 heeft gereageerd, onder toezending van o.a. een verklaring van haar huisarts; gedaagde heeft geen loon aan eiseres betaald tot een door haar becijferd bedrag van € 1.950,91 bruto.

2. De gronden van de vordering Omdat gedaagde, ondanks herhaaldelijk verzoek en sommatie, met de betaling van voormeld bedrag over de periode 29 september 2004 tot 10 november 2004 in gebreke is gebleven, maakt eiseres thans op grond van art. 7:629 Burgerlijk Wetboek aanspraak op betaling van dat bedrag. Eiseres stelt dat ingevolge genoemd artikel voor het bestaan van een loonaanspraak bij ziekte niet vereist is dat een werknemer arbeidsongeschikt is geraakt ten gevolge van een medisch dan wel psychisch noodzakelijke ingreep en voorts dat blijkens de door haar overgelegde producties, waaronder 2 verklaringen van haar huisarts en een verklaring van haar psychiater-psychotherapeut, onomstotelijk blijkt dat een medische ingreep zowel medisch als psychisch geïndiceerd was. Daarnaast stelt eiseres dat blijkens de toelichting op voormeld artikel loonbetaling niet achterwege kan blijven wanneer de arbeidsongeschiktheid ontstaat na een vrijwillig ondergane chirurgische ingreep zoals bijvoorbeeld een cosmetische correctie of een sterilisatie.

Eiseres maakt tevens aanspraak op de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek jo. art. 18c WMM en op de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over al haar vorderingen vanaf de datum dat deze zijn verschuldigd. Daarnaast vordert eiseres vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b en c Burgerlijk Wetboek ten bedrage van € 272,27 exclusief BTW, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

3. De vordering Eiseres vordert deswege bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van: een bedrag van € 1.950,91 bruto terzake achterstallig loon over de maanden oktober en november 2004; een bedrag van € 272,27 exclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek ad 50% over de onder 1 en 2 genoemde posten; de kosten van het geding.

4. Het verweer Tegen toewijzing van voormelde vorderingen voert gedaagde aan dat zij betwist dat voor (al) de cosmetische ingrepen die eiseres heeft ondergaan een medische en psychische noodzaak bestond en zij betwist tevens dat zulks blijkt uit de hiervoor omschreven door eiseres overgelegde verklaringen.

Ter onderbouwing van dit verweer voert gedaagde aan dat onder cosmetische of esthetische chirurgie ingrepen of operaties worden verstaan waarvoor geen directe medische noodzaak bestaat, dat die ingrepen daardoor tot de privé-sfeer horen daar het lichaamscorrigerende ingrepen betreft die op vrijwillige basis worden ondergaan ter verfraaiing van het lichaam en waarvan het nut nog niet maatschappelijk is erkend dan wel is geaccepteerd. Gedaagde voert tevens aan dat zulks temeer geldt omdat het in casu niet gaat om een enkele ingreep met alle risico‘s van dien maar om een totale

85

metamorfose waarbij de risico‘s op fouten en complicaties nog vele malen groter zijn en dat zij, als werkgever, niet verantwoordelijk is voor een dergelijke privé-aangelegenheid.

Subsidiair voert gedaagde aan dat, voor zover er wel sprake van een medische en psychische noodzaak tot een cosmetische ingreep bestond, deze slechts voor een enkele ingreep bestond maar niet voor een totale metamorfose en dat eiseres om die reden had kunnen en moeten volstaan met een minder ingrijpende en minder vérgaande ingreep in welk geval eiseres sneller zou zijn hersteld en het risico op complicaties aanzienlijk zou zijn verkleind.

Gedaagde betoogt tevens dat sprake is van een in art. 7:629 lid 3 Burgerlijk Wetboek bedoelde situatie daar eiseres haar arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt, zeker en vooral door aan voormeld televisieprogramma – dat wordt gekenmerkt door een grote mate van sensatiezucht – deel te nemen en waarmee eiseres zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de zekerheid dat direct na de ingrepen arbeidsongeschiktheid zou intreden, eiseres het aanzienlijke risico op complicaties heeft geaccepteerd en in feite heeft gecreëerd en dat zij zich aldus bewust roekeloos dan wel opzettelijk heeft gedragen om welke reden zij geen recht heeft op doorbetaling van haar loon.

Gedaagde stelt zich bovendien op het standpunt dat zij onder bepaalde omstandigheden aan haar loondoorbetalingverplichting moet kunnen ontkomen in een situatie als de onderhavige waarin het onredelijk is die verplichting te handhaven en dat de redelijkheid moet worden getoetst aan maatschappelijke normen en waarden die op dit moment gelden, inhoudende dat die het nut van de hier bedoelde ingrepen niet algemeen erkennen/accepteren.

Voorts voert gedaagde nog aan dat de deelname aan een televisieprogramma als het onderhavige, dat gekenmerkt wordt door een grote mate van sensatiezucht en waarin het de bedoeling is om in een kort tijdsbestek maximaal te corrigeren, meebrengt dat het risico op arbeidsongeschiktheid met zekerheid en welbewust wordt veroorzaakt, hetgeen ook geldt voor eventuele complicaties, en dat een werknemer die zich aldus gedraagt de werkgever redelijkerwijs niet kan en mag laten opdraaien voor de financiële gevolgen daarvan en dat eiseres, nu zij dit toch doet, zich als een slecht werknemer gedraagt.

M.b.t. de verwijzing door eiseres naar de toelichting op art. 7:629 Burgerlijk Wetboek stelt gedaagde zich op het standpunt dat het in casu niet gaat om een cosmetische correctie maar om een totale metamorfose waaraan veel meer en grotere risico‘s kleven.

Voorts voert gedaagde nog aan dat eiseres door het maken van de afspraak dat zij gedurende haar herstelperiode onbetaald verlof zou nemen heeft bevestigd dat zich de situatie zou voordoen waarin een beroep door gedaagde op art. 7:629 lid 3 Burgerlijk Wetboek gerechtvaardigd is en dat partijen met die afspraak hebben beoogd dat eiseres de financiële gevolgen van haar arbeidsongeschiktheid gedurende haar gehele periode van afwezigheid van 6 weken geheel voor haar rekening zou nemen en dat zulks eveneens heeft te gelden voor de periode dat haar arbeidsongeschiktheid langer heeft geduurd.

Daar eiseres niets van haar te vorderen heeft betwist gedaagde dat eiseres aanspraak kan maken op wettelijke rente, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten en, subsidiair, dat de wettelijke verhoging van 50% disproportioneel is en dient te worden gematigd tot een door de kantonrechter in goede justitie te beoordelen bedrag c.q. percentage. Tenslotte voert gedaagde aan dat de buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt ter voorbereiding van de procedure en ter instructie van de zaak en om die reden dienen te worden afgewezen.

5. De nadere stellingen van eiseres M.b.t. voormeld verweer betoogt eiseres dat haar opzet bij het ondergaan van bedoelde ingrepen niet was gericht op het ontstaan van arbeidsongeschiktheid maar op het verbeteren van haar psychische welbevinden en het verhelpen van een aantal lichamelijke problemen en het verbeteren van haar uiterlijk waarbij het niet ging om schoonheidsoperaties puur gericht op het verfraaien van haar uiterlijk. Eiseres stelt dat zij als gevolg van een gewichtsafname met overtollige huid te kampen had die op onder andere haar buik en dijbenen open schuurde en ontstak hetgeen tot pijnklachten leidde

86

en dat de ingrepen, die overigens zeer ontsierende littekens hebben veroorzaakt, medisch geïndiceerd waren.

Eiseres stelt verder dat, indien al sprake was van het nemen van een bepaald risico, ook gedaagde, door het geven van 6 weken onbetaald verlof, daar willens en wetens aan heeft meegewerkt daar ook gedaagde kon voorzien dat zich eventueel complicaties zouden kunnen voordoen zoals bij iedere chirurgische ingreep.

Tevens betoogt eiseres dat uit de memorie van toelichting blijkt dat wanneer de werkgever de uitsluitingsgrond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 Burgerlijk Wetboek wil toepassen hij zal moeten bewijzen dat sprake was van opzet van de werknemer, gericht op het veroorzaken van ziekte. Eiseres stelt dat risicovol gedrag hiervoor niet voldoende is en dat de memorie van toelichting uitdrukkelijk opmerkt dat loonbetaling niet achterwege kan blijven ‗‗wanneer de arbeidsongeschiktheid ontstaat tijdens het sporten of na een vrijwillige ondergane chirurgische ingreep, zoals een cosmetische correctie‘‘.

6. Het oordeel van de kantonrechter Het verweer van gedaagde gaat niet op.

Vast staat dat eiseres in de periode van 29 september tot 10 november 2004 wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Dit blijkt uit de ten processe overgelegde verklaring van de Arbo-arts en het wordt ook niet door gedaagde betwist.

De stelling, dat deze arbeidsongeschiktheid door eiseres opzettelijk zou zijn veroorzaakt is onjuist: nergens uit blijkt dat eiseres rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat zij in het betreffende tijdvak wegens ziekte arbeidsongeschikt zou zijn. Integendeel, eiseres ging ervan uit dat zij in dat tijdvak juist niet (meer) arbeidsongeschikt zou zijn en zij mocht daarvan ook uitgaan, nu haar dat zijdens de behandelende geneesheren was gezegd, zoals gedaagde niet heeft weersproken; daarom ook heeft eiseres 6 weken onbetaald verlof gevraagd en gekregen.

Het enkele feit dat voor het ondergaan van de betreffende operaties – in de visie van gedaagde – geen enkele medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoefde eiseres niet ervan te weerhouden om die operaties te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat niet-voorziene en niet-gewilde gevolgen van die operaties zouden kunnen worden gekwalificeerd als opzettelijk veroorzaakt in de zin van artikel 7:629 lid 3 Burgerlijk Wetboek. Gesteld noch gebleken is dat de door eiseres ondergane operaties niet zouden zijn uitgevoerd op een medisch verantwoorde wijze; het feit dat complicaties zijn opgetreden doet daaraan niet af nu het een feit van algemene bekendheid is dat aan elke operatie, hoe zeer ook volgens de regelen der kunst uitgevoerd, een complicatierisico kleeft.

De stelling, dat partijen zouden hebben afgesproken, dat eiseres ook gedurende die nietvoorziene langere arbeidsongeschiktheidsperiode onbetaald verlof zou genieten is niet juist: als partijen afspreken dat eiseres 6 weken onbetaald verlof opneemt, dan geldt die afspraak voor die 6 weken en niet voor een tijdvak daarna. Partijen konden overigens ook niet afspreken dat eiseres geen aanspraak zou maken op doorbetaling van loon tijdens ziekte, daaraan staat het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek in de weg.

De stelling tenslotte dat toewijzing van loon aan eiseres over de omstreden periode niet redelijk zou zijn kan gedaagde ook niet baten: het wettelijk systeem brengt nu eenmaal mee dat ook loon moet worden betaald over perioden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, aan de oorzaak waarvan een werkgever part noch deel heeft.

Al het voorgaande brengt mee, dat de vorderingen van eiseres zullen worden toegewezen in voege als hierna aangegeven, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek wordt gematigd tot € 274,09 bruto; de buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar nu uit de processtukken blijkt dat voorafgaand aan de procedure in ieder geval meer is geschied dan het verzenden van een of enkele aanmaningen.

Beslissing Veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen kwijting te betalen de somma van € 2.225,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.950,91 vanaf 1 december 2004 tot de dag van voldoening.

87

Veroordeelt gedaagde voorts om aan eiseres tegen kwijting te betalen de somma van € 323,68 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke kosten.

Veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, deze aan de zijde van eiseres tot deze uitspraak in totaal begroot op € 547,60, waarin begrepen € 270,= wegens salaris van de gemachtigde.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

88

JAR 1999/199 Kantonrechter Leiden, 18-08-1999, 111616/99.1682 Doorbetaling loon bij arbeidsongeschiktheid wegens sterilisatie, Geen opzettelijk veroorzaakte ziekte » Samenvatting Werknemer is gedurende 4 dagen arbeidsongeschikt geweest als gevolg van het feit dat hij zich heeft laten steriliseren. Werkgeefster weigert over deze dagen het loon door te betalen omdat werknemer zelf ervoor heeft gekozen een operatie te ondergaan en dit naar haar oordeel niet voor haar risico komt. Werknemer vordert uitbetaling van zijn salaris c.a.

De kantonrechter stelt vast dat werknemer door de Arbodienst arbeidsongeschikt is bevonden. Nu noch de wet noch de toepasselijke CAO onderscheid maakt met betrekking tot de aard van de arbeidsongeschiktheid – de werknemer hoeft die ook niet aan de werkgever bekend te maken – is werkgeefster verplicht om in de hier aan de orde zijnde situatie het loon door te betalen. Het staat de rechter niet vrij om inhoudelijk te toetsen of bepaalde ―ziekten‖ wel voor risico van de werkgever dienen te komen. Voor zover werkgeefster heeft willen betogen dat werknemer zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt en daarom geen recht heeft op loon, faalt dit betoog eveneens. Blijkens de wetsgeschiedenis is van een dergelijk geval alleen sprake als de werknemer het oogmerk had om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen. In casu was het oogmerk van de medische ingreep echter sterilisatie en niet het arbeidsongeschikt raken. beslissing/besluit » Uitspraak De feiten 1. Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken gaat de kantonrechter van het volgende uit.

2. Sap is sedert 5-2-96 als schilder in dienst van Van Muiden tegen een nettosalaris van ƒ 600 per week.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor het Schilders-, Afwerkingsen Glaszetbedrijf in Nederland.

3. Sap is van 11 januari 1999 t/m 15 januari 1999 arbeidsongeschikt geweest.

De arbeidsongeschiktheid vanaf 11 januari met werkhervatting per 18 januari 1999 is akkoord bevonden door de bedrijfsarts C.S. de Boer-Vooijs van Arbo-dienst BMD Akers BV, een gecertificeerde Arbodienst, waarvan Van Muiden gebruik maakt.

De arbeidsongeschiktheid is het gevolg van het feit dat Sap zich heeft laten steriliseren.

4. Art. 24 A van de CAO bepaalt, dat in geval van arbeidsongeschiktheid de werknemer gedurende maximaal 52 weken aanspraak behoudt op het volledige loon en de daarbij behorende verlofwaarde.

Hoofdstuk 9 (art. 57 e.v.) van de CAO regelt de periodieke informatie- en betalingsverplichtingen met betrekking tot de opbouw van vakantierechten (vakantiedagen, vakantietoeslag) en bijdragen ten behoeve van de Sociale Fondsen.

5. Van Muiden heeft Sap over de periode 11 t/m 15 januari 1999 geen loon uitbetaald en heeft met betrekking tot die periode ook geen opgaven gedaan en/of betalingen verricht als bedoeld in Hoofdstuk 9 van de CAO en de daarbij behorende bijlagen.

De vordering 6. Sap vordert bij dagvaarding van 20 april 1999: a betaling van ƒ 600 netto terzake van achterstallig loon over de periode 11 t/m 15 januari 1999, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf 18 januari 1999, b toezending aan het Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf (SFS) van een aantal – in de dagvaarding nader omschreven – bescheiden met betrekking tot vakantierecht- en verlofwaarden, en betaling van bepaalde premies en bijdragen aan het SFS, c bepaling dat Van Muiden een dwangsom moet betalen van ƒ 500 per dag per overtreding van het petitum onder b.

7. Sap baseert zijn loonvordering op de wet (kennelijk: art. 7:629 BW) en de CAO (art.

24 A) en zijn overige vorderingen op art. 57 e.v. van de CAO. Het verweer 8. Van Muiden bestrijdt de vordering en vraagt om een principiële uitspraak.

89

Van Muiden voert aan, dat Sap een 100% gezonde werknemer is, die heeft besloten een operatie te ondergaan om een derde persoon ter wille te zijn, met als gevolg tijdelijke arbeidsongeschiktheid.

Van Muiden verzet er zich tegen dat zij dan als werkgever moet opdraaien voor de kosten van deze arbeidsongeschiktheid.

De beoordeling 9. Inzet van de procedure is de vraag of Sap aanspraak kan maken op loondoorbetaling tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid, die het gevolg is van een door Sap ondergane sterilisatie.

10. De kantonrechter overweegt allereerst, dat Sap gedurende de periode 11 t/m 18 januari 1999 door de deskundige van de door Van Muiden gebruikte Arbodienst arbeidsongeschikt is bevonden.

Dit feit is door Van Muiden niet betwist en Van Muiden levert ook geen bewijs van het tegendeel en biedt evenmin aan dit te bewijzen.

De arbeidsongeschiktheid van Sap en de duur van de arbeidsongeschiktheid zijn dus gegeven en de kantonrechter neemt deze bij de beoordeling van het geschil als uitgangspunt.

11. De vraag is nu of Sap op grond van art. 24 A van de CAO, in verbinding met art.

7:629 lid 1 BW, aanspraak kan maken op doorbetaling van loon.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het antwoord op die vraag bevestigend.

Noch de CAO, noch de wet maakt met betrekking tot de aard van de arbeidsongeschiktheid – die in veel gevallen niet aan de werkgever bekend zal zijn en die de werknemer ook niet verplicht is aan de werkgever bekend te maken – enig voorbehoud.

Op grond van de dwingende bepalingen van art. 24 A van de CAO is Van Muiden dan ook verplicht tot betaling van het volledige loon.

De kantonrechter tekent hierbij aan, dat de wetgever c.q. CAO-partijen het risico van loonderving als gevolg van ziekte welbewust in beginsel voor rekening van de werkgever laten komen, en dat het de (kanton)rechter niet vrijstaat dergelijke – rechtsgeldig totstandgekomen – regelingen inhoudelijk te toetsen.

12. Voor zover in het betoog van Van Muiden een beroep op art. 7:629 lid 3 BW te lezen valt overweegt de kantonrechter nog het volgende.

Krachtens dit artikel heeft een werknemer geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon indien hij zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt.

Blijkens de wetsgeschiedenis betekent dit echter, dat de opzet van de werknemer gericht moet zijn geweest op het veroorzaken van de ziekte. Anders gezegd, onder opzet moet worden verstaan het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen.

In het geval van Sap is zulk een opzet gesteld noch gebleken.

Het oogmerk van de medische ingreep was sterilisatie, niet het arbeidsongeschikt raken.

De uitzondering van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder 1 BW doet zich hier dan ook niet voor, zoals ook opzettelijk risicovol gedrag dat arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft, niet tot verlies van de loonaanspraak kan leiden (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74, waarin als voorbeeld wordt genoemd arbeidsongeschiktheid als gevolg van voetballen in het weekend of van een wintersportvakantie).

Dit oordeel vindt verder steun in de literatuur, waar plastische chirurgie op cosmetische gronden wordt genoemd als voorbeeld van arbeidsongeschiktheid, waarbij de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt (zie losbladige Arbeidsovereenkomst Kluwer, aantekening 21 bij art. 7:629 BW).

13. De conclusie van al het voorgaande is, dat het verweer van Van Muiden strijdig is met de dwingende bepalingen van het (arbeids)recht en/of de CAO, en dat de vordering van Sap, die verder niet is weersproken, toewijsbaar is, met dien verstande, dat de kantonrechter vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval de wettelijke verhoging zal matigen tot 0% en de dwangsom zal maximeren als na te melden.

Van Muiden dient, als merendeels in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen.

De beslissing De kantonrechter:

90

a veroordeelt Van Muiden om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sap te betalen ƒ 600 netto ter zake van achterstallig loon over de periode 11 t/m 15 januari 1999, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 600 vanaf 18 januari 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; b veroordeelt Van Muiden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf (SFS) middels toezending van de daartoe strekkende, volledig door haar ingevulde en gespecificeerde zogeheten loonopgaveformulieren, opgaven te doen van alle gegevens die noodzakelijk zijn voor de vaststelling door bovengenoemd Fonds van Van Muiden‘s verplichtingen voortvloeiende uit PRIS jegens Sap, respektievelijk (telkens) binnen twee weken na een daartoe strekkend gespecificeerd verzoek van SFS zodanige (aanvullende) gegevens te verstrekken als volgens opgave van SFS voor de vaststelling van voornoemde verplichtingen noodzakelijk mochten zijn, een en ander met betrekking tot de periode 11 tot en met 15 januari 1999; c veroordeelt Van Muiden om (telkens) binnen twee weken na de vaststelling door SFS van Van Muiden‘s verplichtingen ten behoeve van Sap aan SFS alle premies en bijdragen te betalen verschuldigd terzake van het PRIS; d bepaalt dat Van Muiden tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sap moet betalen een dwangsom ad ƒ 100 per week per overtreding van het dictum onder b en c, met een maximum van totaal ƒ 600; e veroordeelt Van Muiden in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sap begroot op ƒ 450,37, waaronder begrepen ƒ 200 voor gemachtigde-salaris; f verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; g wijst af het meer of anders gevorderde.

91

JAR 2002/34 Kantonrechter Amersfoort, 12-12-2001, 243892 VV 01-138 Verkeersongeval door alcoholgebruik, Opzettelijk veroorzaken ziekte, Geen doorbetaling loon, Anders: «JAR» 2001/247 » Samenvatting Werknemer heeft met de aan hem ter beschikking gestelde lease-auto ‘s avonds een verkeersongeval veroorzaakt nadat hij alcoholhoudende drank had genuttigd. Zijn rijbewijs is per direct ingevorderd. Er werd een alcoholpromillage van 1,98 in het bloed van werknemer vastgesteld. Naar aanleiding hiervan is hij wegens het rijden onder invloed door de politierechter veroordeeld tot een boete van ƒ 3.500,= en ontzegging van de rijbevoegdheid voor acht maanden. Werknemer heeft wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval niet meer gewerkt tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Werkgeefster heeft geen loon doorbetaald tijdens de ziekte van werknemer. Werknemer vordert thans dat werkgeefster dit loon alsnog aan hem betaalt.

De kantonrechter stelt vast dat werknemer geen recht heeft op loon indien moet worden geoordeeld dat het verkeersongeval, en de daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, aan zijn opzet is te wijten. Vast staat dat werknemer met een aanmerkelijk hoger alcoholpromillage in zijn bloed dan wettelijk is toegestaan uit vrije wil de beslissing heeft genomen in zijn auto te stappen. Het mag van algemene bekendheid worden verondersteld dat deelneming aan het verkeer in dergelijke omstandigheden een groot risico inhoudt op het ontstaan van een ongeval, en daarmee op arbeidsongeschiktheid.

Gelet hierop acht de rechter het aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het nemen van dit risico gelijkgesteld moet worden aan opzet aan de zijde van werknemer, waarbij opmerking verdient dat het hier niet gaat om risicovol gedrag als sportbeoefening, maar om gedrag waarop door de wet straf is gesteld. Ook overigens zal de bodemrechter waarschijnlijk oordelen dat werknemer geen recht heeft op loon, nu het aan hem is te wijten dat hem zijn rijbevoegdheid is ontnomen met als gevolg dat hij de overeengekomen werkzaamheden niet meer heeft kunnen verrichten. beslissing/besluit » Uitspraak I. Het procesverloop (...; red.)

II. Het geschil en de beoordeling daarvan 1. Tussen partijen staat als gesteld en erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de producties – voor zover niet betwist – het navolgende vast: 1.1 X. is per 15 november 2000 voor de tijd van één jaar in dienst getreden bij Ritmeester in de functie van Junior Account Manager, zulks tegen een salaris van laatstelijk ƒ 6.272,70 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst heeft van rechtswege een einde genomen per 15 november 2001.

1.2 Eén der bij de arbeidsovereenkomst inbegrepen emolumenten houdt in dat aan X. een bedrijfsauto ter beschikking is gesteld. Zulks is geschied op basis van een ―Reglement Leaseauto‖ ten behoeve van Ritmeester (hierna te noemen: het Bedrijfsreglement) door partijen overgelegd; via ING Car Lease is aan X. een Peugeot 406 1.9 SRXdt (hierna te noemen: de auto) ter beschikking gesteld.

1.3 Het Bedrijfsreglement bepaalt onder meer: – in artikel 9 (reparatie, onderhoud en gebruik): ―De medewerk(st)er is verplicht de auto deskundig en zorgvuldig te gebruiken, in overeenstemming met de overheidsvoorschriften en de verstrekte gebruiks- en onderhoudsvoorschriften. (...)‖ – in artikel 17 (aansprakelijkheid en vrijwaring): ―De medewerk(st)er is aansprakelijk voor en vrijwaart voor zover nodig Ritmeester B.V. en CW Lease van: (...) b. Alle kosten en boeten bij overtreding van wettelijke bepalingen en strafbare feiten die gepleegd worden met de lease-auto.

92

(...) d. Schade die om welke reden dan ook niet door de verzekeringsmaatschappij wordt vergoed.‖ 1.4. Door Ritmeester is aan X. in het kader van de arbeidsovereenkomst een laptop Armada E500 ter beschikking gesteld.

1.5. Op 28 februari 2001 te omstreeks 21.50 uur heeft X. met de auto een verkeersongeval veroorzaakt, nadat hij alcoholhoudende drank (bier en whisky) had genuttigd. Zijn rijbewijs is aanstonds ingevorderd. Er werd een alcohol-promillage van 1.98 in het bloed van X. vastgesteld. Naar aanleiding hiervan is X. wegens het rijden onder invloed door de politierechter bij vonnis van 13 juli 2001 veroordeeld tot een geldboete van ƒ 3.500,= en een (onvoorwaardelijke) rij-ontzegging voor de duur van acht maanden.

1.6. Wegens de aan de auto als gevolg van genoemd ongeval veroorzaakte schade is aan Ritmeester door de lease-maatschappij van de auto bij faktuur van 12 november 2001 ƒ 23.255,44 in rekening gebracht. Bij het ongeval is tevens de onder 1.3 genoemde laptop verloren gegaan, waarvan de aanschafwaarde op 30 juni 2000 ƒ 7.713,88 bedroeg.

1.7. Als gevolg van het ongeval is X. arbeidsongeschikt geraakt, welke situatie tot het einde van het dienstverband heeft voortgeduurd.

1.8. Ritmeester heeft aan X. na 1 september 2001 geen salaris meer betaald. Bij brief van 23 augustus 2001 heeft Ritmeester aan X. doen weten niet gehouden te zijn hem diens salaris vanaf februari 2001 tot 15 november 2001 te betalen aangezien X. met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid een verwijt treft en dat er sprake is geweest van bewuste roekeloosheid, die aan de arbeidsongeschiktheid ten grondslag ligt. Voor zover X. niet arbeidsongeschikt zou zijn zou er – aldus Ritmeester in haar genoemde brief – geen aanspraak zijn op loondoorbetaling, aangezien X. door het verlies van zijn rijbewijs niet in staat zou zijn de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

2. Stellende dat hij op grond van artikel 7:629, eerste lid, B.W. en op grond van de toepasselijke CAO recht heeft op doorbetaling van 100% loon tijdens ziekte vordert X. in de onderhavige procedure de veroordeling van Ritmeester tot – kort gezegd – doorbetaling van diens salaris cum anexis van 1 september 2001 tot en met 15 november 2001, met wettelijke verhoging, rente en kosten.

3. Ritmeester betwist primair dat er sprake is van een spoedeisend belang.

Voorts voert zij aan dat aan X. gelet op de aard van diens werkzaamheden een leaseauto ter beschikking is gesteld; voor het belangrijkste deel van zijn werkzaamheden heeft hij een auto nodig. Tegenover Ritmeester heeft X. lange tijd ontkend vóór het ongeval alcohol te hebben gedronken. Pas in augustus 2001 heeft Ritmeester daar – na tussenkomst van de lease-maatschappij – van kennis genomen. Met name gezien de omvang van het vastgestelde alcohol-promillage treft X. – aldus Ritmeester – een ernstig verwijt met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid; er is sprake geweest van aan de ongeschiktheid ten grondslag liggende bewuste roekeloosheid. Nu het rijbewijs van X. werd ingetrokken (welk feit hij aan zichzelf te wijten had) was hij reeds dáárom – en derhalve niet in de eerste plaats vanwege zijn ziekte – na het ongeval niet in staat de bedongen arbeid te verrichten, zodat Ritmeester niet gehouden was tot doorbetaling van loon. Meer subsidiair doet Ritmeester een beroep op verrekening, nu zij gerechtigd is de schade als onder 1.6 vermeld te verhalen op X. Gezien het alcoholgebruik heeft de cascoassuradeur de schade aan de auto niet vergoed.

4. Aangezien het gaat om een loonvordering verwerpt de kantonrechter het beroep op het ontbreken van een spoedeisend belang.

5. Voorshands heeft te gelden dat X. geen recht heeft op loon indien moet worden geoordeeld dat het verkeersongeval, en de daaruit voor hem voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, is veroorzaakt door de opzet van X. Vast staat dat X. met een aanmerkelijk hoger alcoholpromillage in zijn bloed dan wettelijk toegestaan uit vrije wil de beslissing heeft genomen met de auto aan het verkeer te gaan deelnemen. Het mag van algemene bekendheid worden verondersteld dat deelneming aan het verkeer onder die omstandigheden een bijzonder groot risico inhoudt dat men zijn voertuig niet onder controle houdt, en dat als gevolg daarvan sprake is van een aanmerkelijke kans dat er

93

een ongeval plaatsvindt met als gevolg arbeidsongeschiktheid. Daarom bestaat er naar het voorlopig oordeel een grote kans dat de bodemrechter zal oordelen dat het nemen van die aanmerkelijke kans wordt gelijkgesteld met opzet aan de zijde van X., waarbij opmerking verdient dat het hier niet gaat om opzettelijk risicovol gedrag zoals sportbeoefening (als aan de orde geweest bij de Kamerbehandeling van artikel 7:629, derde lid, B.W.) maar om gedrag waarop door de wet straf is gesteld.

6. Echter ook afgezien van de mogelijke ontbering van het recht op loondoorbetaling bij ziekte bestaat er een niet te verwaarlozen kans dat de bodemrechter zal oordelen dat het aan het hoogst onzorgvuldig gedrag van X. te wijten is dat hem als gevolg van het ongeval zijn rijbevoegdheid is ontnomen, terwijl uit de inhoud van de arbeidsovereenkomst voortvloeit dat X. zijn werk niet naar behoren zou kunnen verrichten indien hij niet de beschikking had over zijn rijbewijs. Nu de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de overeengekomen werkzaamheden naar het zich voorlopig laat aanzien in redelijkheid voor rekening van X. behoort te komen, zou ook dit een motivering voor de bodemrechter kunnen zijn om aan X. diens recht op loon te onthouden.

7. Gezien het onder 5 en 6 overwogene zal de gevraagde voorziening worden geweigerd, met veroordeling van X. – als zijnde de in het ongelijk gestelde partij – in de kosten van het geding.

III. De beslissing De kantonrechter: weigert de gevraagde voorziening; veroordeelt X. in de kosten van dit proces, (...; red.).

94

JAR 2006/77 Kantonrechter Tilburg, 18-05-2005, 337393-CV-05/152 Aanrijding onder invloed alcohol, Ziekte opzettelijk veroorzaakt?, Maatstaven van redelijkheid en billijkheid » Samenvatting De werknemer is sinds december 1989 bij de werkgever in dienst als filiaalleider. Op zaterdagavond 4 september 2004 is hij zwaar gewond geraakt toen hem als bestuurder van een motor een ongeluk overkwam. Als gevolg daarvan is de werknemer arbeidsongeschikt geraakt. Ten tijde van het ongeluk verkeerde de werknemer onder invloed van alcohol. De werkgever heeft geweigerd het loon door te betalen en heeft gesteld dat de ziekte van de werknemer opzettelijk door hem is veroorzaakt en dat het aanspraak maken van de werknemer op loon tijdens ziekte ook overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet gezegd worden dat de ziekte van de werknemer door zijn opzet is veroorzaakt. Blijkens de wetsgeschiedenis is daarvoor vereist dat de opzet van de werknemer is gericht op het ziek worden. Opzettelijk risicovol gedrag kan niet tot verlies van de aanspraak leiden. Bewuste roekeloosheid is niet voldoende, nu dit begrip niet voorkomt in art. 7:629 lid 3 BW. Nu niet is gesteld of gebleken dat de werknemer, toen hij onder invloed op zijn motor stapte, het opzet/oogmerk heeft gehad om zichzelf te verwonden en arbeidsongeschikt te maken, kan de werkgever zich niet op de uitzonderingsbepaling van art. 7:629 lid 3 sub a BW beroepen. Aan de werknemer komt daarom tenminste 70% van het laatstverdiende loon toe. Het zou echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de werknemer aanspraak zou kunnen maken op aanvulling van zijn loon tijdens ziekte tot aan zijn volledige salaris. Daarbij is van belang dat de werkgever de werknemer in 2002 schriftelijk heeft gewaarschuwd dat het uit moest zijn met diens alcoholgebruik, welk gebruik zich onder meer heeft geuit door een opname op de intensive care van een ziekenhuis en door een voor collega‘s op maandagmorgen duidelijk waarneembare alcoholgeur rond de werknemer. De waarschuwing strekte zich dus ook uit over het alcoholgebruik buiten werktijd. Voor zover de werknemer stelt dat een werkgever een werknemer alleen mag aanspreken op gedrag binnen werktijd, miskent de werknemer ontwikkelingen in de wetgeving, waarin gedrag van de werknemer buiten werktijd wel degelijk arbeidsrechtelijke consequenties kan hebben.

Gelet hierop en op het feit dat rijden onder invloed op een motor een sterk gevaarzettend karakter draagt, strafbaar is en een grote kans op arbeidsongeschiktheid met zich brengt, kan de werknemer niet op meer aanspraak maken dan 70% van zijn loon. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. Het geschil Eiser, hierna te noemen Van den Hout, vordert veroordeling van gedaagde, hierna te noemen Van Dal, tot I. betaling van: a een bedrag van € 2.059,03 bruto per 4 weken vanaf week 37 van 2004 tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst; b de wettelijke verhoging ex art. 18c WMM respectievelijk B.W. 7:625 over het bedrag sub a; c de buitengerechtelijke kosten, berekend over de bedragen a en b; d de wettelijke rente over de bedragen a t/m c vanaf de respectievelijk data van verzuim tot de datum der algehele voldoening; II wedertewerkstelling van Van den Hout, voor zover zijn arbeidsongeschiktheid dit toelaat; III verwijzing van Van Dal in de proceskosten.

3. De beoordeling

95

3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist het volgende vast: Partijen hebben in of vóór december 1989 een arbeidsovereenkomst gesloten, krachtens welke Van den Hout met ingang van 2 januari 1990 bij Van Dal in dienst trad in de functie van filiaalleider; Het salaris van Van den Hout bedraagt thans € 2.059,03 bruto per 4 weken, te vermeerderen met vakantietoeslag; Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Mode- en Sportdetailhandel 2004 van toepassing; Op zaterdagavond 4 september 2004 is Van den Hout zwaar gewond geraakt, toen hem als bestuurder van een motor een ongeluk overkwam; en tijde van het ongeluk verkeerde Van den Hout onder invloed van alcohol; het 4 uur na het ongeluk gemeten alcoholpromillage bedroeg 1,54; Van den Hout is als gevolg van het ongeluk arbeidsongeschikt geraakt, welke arbeidsongeschiktheid tot heden voortduurt; Van Dal heeft met een beroep op art. B.W. 7:629 lid 3 geweigerd aan Van den Hout zijn loon door te betalen vanaf week 37 van 2004.

3.2. Van den Hout legt aan zijn vordering sub Ia de stelling ten grondslag, dat hij op grond van art. B.W. 7:629 lid 1 en de genoemde CAO ten minste gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht heeft op volledige betaling van zijn loon en dat Van Dal een verkeerde uitleg geeft aan lid 3 van genoemd artikel. De overige vorderingen sub I zijn gebaseerd op de genoemde wettelijke bepalingen sub b, art. B.W. 6:96 (c) en 6:119 (d).

Van Dal voert, samengevat, het volgende verweer: a. De arbeidsongeschiktheid is, in de zin van art. B.W. 7:629 lid 3, opzettelijk veroorzaakt, zodat geen aanspraak op salarisdoorbetaling bestaat; b. Van den Hout is door roekeloosheid buiten staat geraakt om de bedongen arbeid te verrichten; c. Van den Hout handelt in strijd met de door hem in acht te nemen redelijkheid en billijkheid door salaris te eisen terzake van een door eigen schuld veroorzaakt ongeval, dat tot arbeidsongeschiktheid heeft geleid, mede gelet op de omstandigheid, dat hij in 2002 is gewaarschuwd voor zijn (overmatig) drankgebruik; d. De vordering sub b dient te worden gematigd; e. De vordering sub c moet worden afgewezen, omdat de buitengerechtelijke activiteiten deels zeer beperkt zijn geweest en deels het kader van instructiehandelingen niet te buiten zijn gegaan.

3.3. De kantonrechter stelt voorop, dat lid 1 van art. B.W. 7:629 aan de werknemer een aanspraak op kort gezegd 70% van zijn salaris geeft jegens zijn werkgever in het geval hij de bedongen arbeid niet heeft verricht, omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte (...) daartoe verhinderd was.

Van dit artikel kan niet ten nadele (lid 9), maar wèl ten voordele van de werknemer worden afgeweken. In de genoemde CAO is de aanspraak verhoogd tot 100% van het salaris.

Waar niet is bestreden, dat Van den Hout vanaf de datum van het ongeval arbeidsongeschikt is, komt Van den Hout in beginsel op grond van lid 1 en de CAO 100% van zijn salaris toe.

3.4. Het eerste verweer stelt de vraag aan de orde, of Van Dal een beroep toekomt op lid 3 sub a van art. 629, dat wil zeggen, of de ziekte door ‗‗zijn opzet‘‘ is veroorzaakt. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend.

Blijkens de wetsgeschiedenis (Nota Kamerstukken II, 1995-1996, 24439, nr. 6, pag 74) moet de opzet van de werknemer gericht zijn op het ziek worden. Opzettelijk risicovol gedrag, zoals sportbeoefening, kan niet tot verlies van de aanspraak leiden.

Dat betekent, dat opzet hier moet worden gelezen als oogmerk. Opmerking verdient, dat waar in art. 658 lid 2 en 661 lid 1 de combinatie ‗‗opzet of bewuste roekeloosheid‘‘ wordt gebruikt, in lid 3 van art. 629 slechts sprake is van opzet. Overigens stelt de jurisprudentie aan het begrip bewuste roekeloosheid ook nog eens hoge eisen, zodat de vraag is, of deze ‗‗uitbreiding‘‘ Van Dal hier wèl zou hebben kunnen baten.

96

Waar niet is gesteld of gebleken, dat Van den Hout, in de zin van lid 3 van art. 629, toen hij onder invloed op zijn motor stapte, het opzet/oogmerk heeft gehad om zichzelf te verwonden en arbeidsongeschikt te maken, kan Van Dal zich niet op de uitzonderingsbepaling van art. 629 lid 3 sub a beroepen.

Waar blijkens art. 629 lid 9 niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van art. 629 lid 1 en lid 3 – en de wetgever dus de inkomenszekerheid voor de werknemer het grootste goed heeft geacht – komt Van den Hout ten minste het loon toe, als bedoeld in lid 1: 70% van het laatst verdiende loon, en is er naar het oordeel van de kantonrechter geen ruimte om met toepassing van art. B.W. 6:2 respectievelijk 248, dan wel de arbeidsrechtelijke ‗‗vertaling‘‘ van die bepalingen in art. B.W. 7:611 tot een andere beslissing te komen.

In zoverre snijden de verweren 3.2.a t/m c geen hout.

3.5. De verweren 3.2.a t/m c hebben, naar de kantonrechter begrijpt, ook betrekking op het beroep van Van den Hout op de aanvullende loonbetalingsverplichting uit hoofde van de CAO (de 30%).

De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. Vast staat, dat Van Dal Van den Hout in 2002 schriftelijk heeft gewaarschuwd, dat het uit moest zijn met het alcoholmisbruik van Van den Hout, dat zich, naar onweersproken wordt gesteld, heeft geuit door een opname op de intensive care van een ziekenhuis en door een voor collega‘s filiaalhouders op maandagmorgen duidelijk waarneembare alcoholgeur rond Van den Hout. Die waarschuwing strekte zich (dus) ook uit over het alcoholgebruik buiten werktijd. Voor zover Van den Hout stelt (punt 4 bij repliek), dat een werkgever een werknemer alleen mag aanspreken op gedrag, dat ‗‗binnen de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst valt‘‘, en daarmee de stelling lijkt in te nemen, dat de werkgever geen bemoeienis mag hebben met de besteding van de niet-arbeidstijd van de werknemer – kort en gechargeerd gezegd: het staat de werknemer vrij zich in het weekend aan overvloedig alcoholgebruik over te geven – miskent Van den Hout de wat recentere ontwikkelingen in de wetgeving, waarin gedrag van de werknemer buiten werktijd wel degelijk arbeidsrechtelijke consequenties kan hebben. Gewezen kan worden op lid 3b en d van art. 629 en art. 660a, meer in het algemeen het instrumentarium van de Wet Verbetering Poortwachter.

Gedragingen buiten werktijd van de ene werknemers jegens de ander – bv. in emailverkeer – kunnen wel degelijk onder omstandigheden de arbeidsovereenkomst raken en tot actie van werkgever of werknemer in de arbeidsverhouding nopen. In die zin zijn de grenzen tussen arbeidstijd en niet-arbeidstijd wat meer vloeiend dan Van den Hout lijkt te veronderstellen.

Gelet op: de waarschuwing van de zijde van Van Dal; de omstandigheid, dat rijden onder invloed op een motor een sterk gevaarzettend karakter draagt; de aanzienlijke kans, dat in geval van een ongeluk, gelet op de kwetsbare positie van de motorrijder in het verkeer, de motorrijder kwetsuren zal oplopen, die langdurige arbeidsongeschiktheid tot gevolg kunnen hebben; de bij een filiaalhouder aanwezig te achten wetenschap, dat art. 629 lid 1 de werkgever verplicht tot loondoorbetaling bij ziekte, op feitelijk te verwaarlozen uitzonderingen na; de omstandigheid, dat de wetgever het rijden onder invloed tot een strafbaar feit heeft gemaakt, de omstandigheid, dat de wetgever de wettelijke betalingsverplichting bij ziekte op 70% heeft gesteld en het aan werkgevers en werknemers heeft overgelaten om eventueel een bovenwettelijke regeling te treffen; handelt Van den Hout, naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de eisen van goed werknemerschap, om in dit geval, met een beroep op de CAO, ook nog aanspraak te maken op de 30% aanvulling.

De kantonrechter zal daarom de vordering, voor zover die 70% te boven gaande, afwijzen.

In zoverre slaagt het verweer sub 3.2.c.

97

3.6. De kantonrechter zal de wettelijke vertragingsvergoeding matigen tot 10%. Nu enerzijds de vordering sub 2d niet althans onvoldoende is onderbouwd en anderzijds het verweer daartegen onweersproken is gebleven, zal de kantonrechter de vordering sub 2d afwijzen.

3.7. De vordering tot wedertewerkstelling kan, als onweersproken, worden toegewezen.

4. De kosten Nu een gedeelte van de vorderingen niet toewijsbaar is, zal Van Dal worden verwezen in 50% van de kosten, aan de zijde van Van den Hout gevallen en zullen de kosten voor het overige worden gecompenseerd.

5. De beslissing De kantonrechter: I Veroordeelt gedaagde om: a tegen bewijs van kwijting aan de eisende partij te betalen: € 1.441,13 bruto per 4 weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag vanaf week 37 van 2004 tot de datum van volledige arbeidsgeschiktheid, of, indien deze datum eerder ligt, de datum van beëindiging van het dienstverband; € 1.152,88 aan wettelijke vertragingsvergoeding over de periode van week 37 van 2004 t/m week 16 van 2005; de wettelijke vertragingsvergoeding over de vakantietoeslag vanaf week 37 van 2004 en over het 4 wekelijkse salaris vanaf week 17 van 2005, alle te rekenen vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid; de wettelijke rente over boven genoemde bedragen vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening; b eiser weder te werk te stellen, indien en zodra hij tot het verrichten van passende arbeid in staat is; II verwijst gedaagde in de helft van de kosten van de procedure aan de zijde van de eisende partij gevallen, welke kosten tot op heden in totaal zijn begroot op € 923,73, waaronder begrepen € 650,= voor salaris van de gemachtigde van de eisende partij; en veroordeelt gedaagde derhalve tot betaling aan de eisende partij van die helft ad € 461,89, waarvan te betalen aan: 1. de griffier: een bedrag van € 438,14, door middel van overschrijving op Rabobank Nederland N.V., bankrekeningnummer 19.23.25.779, DS 535 Arrondissement Breda, ten name van de gerechten in het Arrondissement Breda, zijnde: a een bedrag van € 71,25 ter zake van in debet gestelde griffierechten; b een bedrag van € 325,= ter zake van het salaris van de gemachtigde van de eisende partij, mr. D.P.F. Arens; c een bedrag van € 41,89 ter zake van explootkosten, waarvan 3/4 is bestemd voor de griffier en 1/4 voor de deurwaarder, met welke bedragen de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; 2. de eisende partij een bedrag van € 23,75 ter zake van de eigen bijdrage in het griffierecht.

III wijst af het meer of anders gevorderde; IV verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Arbeidsongeschiktheid Vaststellen van ziekte Op grond van artikel 7:629 BW heeft de werknemer, die de bedongen arbeid niet verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd is, recht op doorbetaling van loon. In de praktijk blijkt het niet altijd eenvoudig om vast te stellen of sprake is van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Of dit het geval is, wordt in de eerste plaats beoordeeld door de bedrijfsarts. Deze stelt aan de hand van door hem gehanteerde richtlijnen vast of sprake is van arbeidsongeschiktheid. Het gaat dan om arbeidsongeschiktheid voor de bedongen werkzaamheden, niet om arbeidsongeschiktheid in het algemeen, zoals in het kader van de beoordeling voor de WAO, en sinds 1 januari 2006, de WIA. Is een werknemer het niet eens met het oordeel van de bedrijfsarts, dan kan hij een second opinion aanvragen

98

bij het UWV (vgl. artikel 7:629a lid 1 BW). Meestal gebeurt dit in een situatie waarin de bedrijfsarts een werknemer niet arbeidsongeschikt acht, terwijl de werknemer zelf van mening is dat hij wel ziek is. Is het UWV het met de bedrijfsarts eens dat de werknemer wél arbeidsgeschikt is, dan zal de werknemer doorgaans geen aanspraak kunnen maken op doorbetaling van loon. Dit kan echter anders zijn als een werknemer overtuigende rapporten van behandelend artsen weet te overleggen waaruit blijkt dat hij toch ziek is.

Interessant in dit opzicht is JAR 1996/188, waarin een werknemer zowel door de Arboarts als door het GAK arbeidsgeschikt was verklaard, maar de rechter in kort geding oordeelde dat te verwachten was dat in een bodemprocedure aangenomen zou worden dat de werknemer arbeidsongeschikt was, omdat zijn huisarts en een ander door hem ingeschakelde medische deskundige specifieke en gedetailleerde gegevens hadden verstrekt over het bestaan van fysieke klachten bij de werknemer, terwijl de nadruk in de verklaring van het GAK en de Arbodienst op het bestaande arbeidsconflict lag. Het ging daarom overigens om een ontslag op staande voet en niet om een loonvordering op grond van artikel 7:629 BW. Wel blijkt uit de uitspraak dat een rechter kan afwijken van het oordeel van de bedrijfsarts en het UWV als een werknemer daartegenover gedetailleerde en overtuigende verklaringen van andere artsen kan zetten. Dit blijkt ook uit een recente uitspraak van het Hof Leeuwarden, JAR 2006/82. Ook in die zaak had zowel de bedrijfsarts als het UWV, in het kader van een second opinion, geoordeeld dat een werknemer, die werkte als leerling cascobouwer/lasser, arbeidsgeschikt was. In dezelfde periode stond de werknemer echter onder behandeling van een longarts. Deze rapporteerde op enig moment dat de werknemer aan astma leed en klachten zou kunnen hebben bij lasdampen. Daarop oordeelde de verzekeringsarts van het UWV in het kader van de WAO-beoordeling dat de belastbaarheid van de werknemer per einde wachttijd beperkt was als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek en dat deze beperkingen ook bestonden gedurende de wachttijd. De werknemer vorderde vervolgens alsnog loon over de periode vanaf de zijns inziens onterechte arbeidsgeschiktverklaring. Het hof wees deze vordering toe omdat de werknemer voldoende aannemelijk had kunnen maken dat hij in de bewuste periode inderdaad arbeidsongeschikt was. De oordelen van de bedrijfsarts en het UWV kunnen dus door de rechter opzij gezet worden als er andere overtuigende medische verklaringen zijn waaruit blijkt dat een werknemer wel arbeidsongeschikt is. Deze situatie is in de praktijk echter betrekkelijk zeldzaam. Vaker doet zich het geval voor dat een bedrijfsarts een werknemer arbeidsgeschikt acht en het UWV vervolgens, in het kader van de second opinion, de werknemer arbeidsongeschikt bevindt. De vraag is dan of het oordeel van het UWV zonder meer doorslaggevend is. Uit de rechtspraak blijkt dat rechters in een dergelijk geval vaak het oordeel van het UWV volgen, bijvoorbeeld in JAR 2003/145 en JAR 2000/228. In de tweede uitspraak vond de Arbo-arts dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid en niet van ziekte, maar oordeelde het UWV dat de werknemer wel degelijk ziek was als gevolg van surmenageklachten (overspannenheid). Ook de omgekeerde situatie kan zich voordoen: de Arbo-arts verklaart de werknemer arbeidsongeschikt en het UWV hem arbeidsgeschikt. In een zaak waarin die situatie speelde, volgde de rechter eveneens het UWV (JAR 2004/39). Daarbij deed zich overigens de bijzonderheid voor dat de werknemer was beoordeeld door twee Arboartsen en dat die elkaar tegenspraken. In JAR 2005/168 oordeelde het Hof Amsterdam echter dat aan een second opinion van het UWV niet zonder meer doorslaggevende betekenis toekomt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt, aldus het hof, dat de wetgever er voor heeft gekozen om de second opinion uit te laten voeren door een deskundige benoemd door het UWV, ―teneinde de onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen‖ en niet om een definitief oordeel te geven. Het oordeel van het UWV is dus een advies naast andere adviezen. Deze overweging van het hof had een opmaat kunnen zijn om af te wijken van het oordeel van het UWV, maar dat doet het hof uiteindelijk niet. Het hof oordeelt dat de opinie van het UWV gevolgd moet worden, omdat het aannemelijk is dat het oordeel juist is, nu het wordt ondersteund door de medische rapportage in het kader van de WAO en de werkneemster na een jaar ziekte inderdaad WAO heeft gekregen. In theorie is het UWV-oordeel dus niet doorslaggevend, maar in de praktijk blijkt het moeilijk van tafel te krijgen. Een manier om dit toch te proberen is middels een

99

(voorlopig) deskundigenbericht. In JAR 1998/78 oordeelde de Rechtbank Utrecht in hoger beroep dat het mogelijk is om, als een werkgever het niet eens is met een second opinion, een nader medisch onderzoek aan te vragen in het kader van een (voorlopig) deskundigenbericht. In een uitspraak van de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 februari 2005, JAR 2005/246, wordt een vergelijkbaar oordeel gegeven. Het ging in die zaak om een statutair directeur die stelde dat hij ziek was op de dag – 19 juli 2004 – dat hem een uitnodiging bereikte voor de AVA waarop zijn ontslag aan de orde zou komen.

De bedrijfsarts oordeelde dat de directeur op 19 juli 2004 arbeidsgeschikt was, maar het UWV oordeelde, na een onderzoek op 30 juli 2004, dat de werknemer op 19 juli 2004 wél ziek was. Daarop vroeg de werkgever de rechter om een deskundigenbericht te gelasten.

De rechter wijst dit toe omdat ook hij zijn twijfels heeft bij het oordeel van het UWV. Volgens de rechter is het goed mogelijk dat de werknemer ná 19 juli 2004 arbeidsongeschikt is geworden, namelijk vanwege het ontslag dat in die periode heeft plaatsgevonden. Verder heeft het UWV de bevindingen van de bedrijfsarts kennelijk niet bij zijn oordeel betrokken. De rechtbank benoemt vervolgens een sociaal-geneeskundige, tak arbeid en gezondheid, om aan te geven of de werknemer op 19 juli 2004 arbeidsgeschikt of -ongeschikt was. De werkgever heeft aldus een extra toetsingsmoment weten in te lassen. Het lijkt me echter lastig voor de deskundige om, op een veel later tijdstip, te bepalen of de directeur op 19 juli 2004 nu wel of niet ziek was. Het komt er dan vooral op aan welk oordeel de deskundige het meest aannemelijk vindt, dat van het UWV of dat van de bedrijfsarts. Daarmee rijst de vraag of de rechtbank zelf die afweging niet had kunnen maken en had kunnen nagaan welk oordeel het meest aannemelijk voorkwam, dat van de bedrijfsarts of van het UWV. Wat hier ook van zij, met deze mogelijkheid om een externe deskundige in te schakelen, lijkt de ‗third opinion‘ te zijn geïntroduceerd. Is een werkgever of werknemer het niet eens met het oordeel van het UWV, dan is verder procederen en het aanvragen van een deskundigenbericht zeker een optie.

Andere deskundigenoordelen van het UWV Het UWV geeft niet alleen oordelen af over het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid, maar ook over de vraag of de werknemer aan zijn reintegratieverplichtingen voldoet (art. 7:660a BW), of er passende arbeid bij een werkgever aanwezig is en of de werkgever voldoende en geschikte re-integratieinspanningen heeft gepleegd. Indien de werkgever betwist dat de werknemer ziek is of stelt dat deze onvoldoende heeft meegewerkt aan re-integratie, dan is een werknemer alleen ontvankelijk in een loonvordering (in een bodemprocedure) als hij een second opinion van het UWV overlegt die daarop ingaat. Stelt een werknemer dat de werkgever hem passende arbeid moet bieden of het loon moet doorbetalen, omdat hij geen passende arbeid aanbiedt terwijl de werknemer zich daartoe wel bereid heeft verklaard, dan moet de werknemer eveneens een deskundigenoordeel van het UWV overleggen. Het UWV moet dan aangeven of de werkgever al dan niet terecht geen passend werk heeft aangeboden respectievelijk of hij zich voldoende voor re-integratie van de werknemer heeft ingespannen. Dit staat in artikel 7:658b BW, welk artikel in werking is getreden op 1 januari 2004. In de (gepubliceerde) rechtspraak is bij mijn weten tot nog toe één keer een vordering van een werknemer afgewezen omdat daarbij geen deskundigenoordeel was gevoegd over het al dan niet voorhanden zijn van passend werk, namelijk in een uitspraak van de Kantonrechter Middelburg (JAR 2005/126). In die zaak weigerde de werkgever aan een werkneemster loon door te betalen in het tweede ziektejaar omdat zijn loondoorbetalingsverplichting – die toen nog één jaar was – was afgelopen. De werkneemster stelde echter dat er nog passend werk was en dat zij bovendien op arbeidstherapeutische basis aan het werk was toen de werkgever haar onverwacht naar huis stuurde, kennelijk omdat het tweede ziektejaar was begonnen. De rechter overwoog vervolgens dat hij zonder inschakeling van een deskundige niet kon beoordelen wat voor werk de werkneemster nog zou kunnen doen. Daarom had de werkneemster volgens hem een deskundigenverklaring moeten overleggen en werd de vordering afgewezen omdat zij dat niet had gedaan. Deze uitspraak loopt eigenlijk op de wet vooruit omdat artikel 7:658b BW sinds 1 januari 2004 van kracht is en het ging om een werkneemster die vanaf januari 2003 arbeidsongeschikt was. Artikel 7:658b BW geldt op grond van het

100

overgangsrecht bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (die op 1 januari 2004 in werking is getreden) alleen voor werknemers die op of na 1 januari 2004 ziek zijn geworden. De uitspraak van de Kantonrechter Middelburg is dus niet in lijn met het overgangsrecht bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting. Als de werkneemster op of na 1 januari 2004 ziek was geworden, was de uitspraak wel juist geweest.

Ook het deskundigenoordeel van het UWV over het voorhanden zijn van passend werk wordt door de rechter niet altijd gevolgd. In een zaak die werd voorgelegd aan de Kantonrechter Roermond (JAR 2005/228) was sprake van een werknemer die alleen nog de lichtere werkzaamheden behorende bij zijn functie van Technician Mechanical (monteur) kon verrichten en de zwaardere niet meer. Het UWV was van mening dat de werkgever daarom de functie moest aanpassen en dat de werknemer in beginsel geschikt was voor zijn eigen werk. De werkgever stelt echter dat zijn bedrijf is georganiseerd op basis van Total Productive Manufacturing (TPM), wat inhoudt dat de werknemers multiinzetbaar zijn en dat zij hun werk van a tot z zelf regelen. Dat betekent ook dat zij zowel zwaar als licht werk doen. Verricht de werknemer alleen nog lichte werkzaamheden, dan is hij niet meer multi-inzetbaar en worden zijn collega‘s zwaarder belast, doordat zij dan meer zwaar werk moeten doen. Dit vindt de werkgever niet wenselijk. De kantonrechter acht dit standpunt overtuigend, waarbij ook meespeelt dat twee externe deskundigen evenmin mogelijkheden voor re-integratie hadden gezien, dat er voor de werknemer een mogelijkheid was voor re-integratie bij een ander bedrijf en dat het UWV slechts één telefoongesprek met de werkgever had gevoerd en voor het overige geen contact met deze had gehad, zodat het oordeel van het UWV op onvoldoende zorgvuldige wijze tot stand was gekomen. Ook hier geldt dus dat het lonend kan zijn om een deskundigenoordeel van het UWV aan te vechten, mits dat goed onderbouwd gebeurt.

Vervallen loondoorbetalingsplicht Op grond van artikel 7:629 lid 3 sub a BW vervalt de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever indien de werknemer zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt of deze het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt. Ook bestaat geen recht op loon gedurende de tijd dat een werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt. Uit de rechtspraak blijkt dat zelden of nooit wordt aangenomen dat een werknemer zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. Dit is ook niet verbazend, nu hiervoor blijkens de wetsgeschiedenis vereist is dat de opzet van de werknemer gericht was op het ziek worden. Onvoldoende is of een werknemer willens en wetens een groot risico op het ontstaan van ziekte heeft genomen. Hij moet de ziekte zelf bewust beoogd hebben. De uitleg van het begrip ‗opzettelijk‘ in artikel 7:629 lid 3 sub a BW kwam aan de orde in uitspraken van twee zuidelijke rechters, de Kantonrechter Maastricht (JAR 2005/226) en de Kantonrechter Tilburg (JAR 2006/77). De eerste uitspraak betrof een werkneemster die arbeidsongeschikt werd als gevolg van cosmetische chirurgie. Die had zij ondergaan als onderdeel van haar deelname aan het televisieprogramma ‗make me beautiful‘. Het ging om een aantal cosmetische operaties, waaronder een buikwandplastiek. Aan de werkneemster was meegedeeld dat een periode van zes weken voldoende zou zijn om volledig te herstellen. Partijen hadden vervolgens afgesproken dat de werkneemster zes weken onbetaald verlof op zou nemen. Na zes weken was de werkneemster echter nog ziek, omdat één van de littekens was gaan ontsteken. De vraag was nu of zij recht had op loon of dat gezegd moest worden dat zij haar ziekte met opzet had veroorzaakt. De kantonrechter is hier kort over. De Arbodienst had vastgesteld dat de werkneemster ziek was en nergens blijkt uit dat de werkneemster rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat zij na ommekomst van de zes weken nog ziek zou zijn. Meer in het algemeen overweegt de rechter: ―het enkele feit dat voor het ondergaan van de betreffende operaties – in de visie van gedaagde – geen enkele medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoefde eiseres er niet van te weerhouden om die operaties te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat nietvoorziene en niet-gewilde gevolgen van die operaties zouden kunnen worden gekwalificeerd als opzettelijk veroorzaakt in de zin van artikel 7:629 lid 3 BW.‖ Verderop geeft de rechter nog aan dat partijen niet konden afspreken dat de werkneemster geen aanspraak zou maken op doorbetaling van loon tijdens ziekte, omdat het

101

dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:629 BW daaraan in de weg staat. Deze uitspraak lijkt me juridisch volledig correct. Wel is het de vraag of hij aansluit bij het rechtvaardigheidsgevoel van de gemiddelde werkgever, en misschien ook van de gemiddelde werknemer. Als je ervoor kiest om jezelf mooier te maken en je wordt daardoor ziek, moet de werkgever daar dan voor betalen? Ik denk echter dat er weinig mogelijkheden zijn voor een werkgever om in een situatie als deze aan de loondoorbetalingsplicht te ontkomen. Het enige wat de werkgever mijns inziens kan verlangen, is dat een werknemer aannemelijk maakt dat er een medische of psychische noodzaak bestaat voor de behandeling. Is dat niet het geval, dan kan er sprake zijn van het opzettelijk veroorzaken van ziekte. Een medische noodzaak zal er echter snel kunnen zijn, indien al niet van fysieke, dan van psychische aard, zoals het verhelpen van minderwaardigheidsgevoelens door een cosmetische operatie. Dat rechters met deze materie worstelen, blijkt ook uit de hiervoor al genoemde uitspraak van de Kantonrechter Tilburg (JAR 2006/77). Daarin ging het om een werknemer, filiaalleider, die arbeidsongeschikt was geworden nadat hij, onder invloed van alcohol, een aanrijding had gekregen met zijn motor. De werknemer was al eerder schriftelijk gewaarschuwd dat het uit moest zijn met zijn alcoholgebruik, dat zich onder meer had geuit door een opname op de intensive care van een ziekenhuis en door een voor collega-filiaalhouders op maandagmorgen duidelijk waarneembare alcoholgeur. De werkgever weigerde vervolgens het loon bij ziekte door te betalen omdat de werknemer zijn ziekte opzettelijk zou hebben veroorzaakt. De kantonrechter wees dit standpunt van de hand omdat niet gezegd kon worden dat de opzet van de werknemer gericht was geweest op het ontstaan van ziekte en artikel 7:629 lid 3 sub a BW daarom geen mogelijkheden bood voor het niet toewijzen van de loonvordering. Het ging de rechter echter te ver om ook de aanvulling op het ziekengeld tot 100% van het laatstgenoten loon, waarop de werknemer op grond van de cao aanspraak kon maken, toe te wijzen. Toewijzing daarvan zou naar het oordeel van de rechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dit oordeel heeft iets van een noodgreep. In de uitspraak wordt niet aangegeven, dat de cao de mogelijkheid bood voor het laten vervallen van de aanspraak op doorbetaling van het volledige loon in het geval de arbeidsongeschiktheid van de werknemer aan zijn eigen schuld te wijten is. Een dergelijke bepaling is bij mijn weten ook niet gebruikelijk. In die zin had het, juridisch gezien, voor de hand gelegen om de vordering van de werknemer volledig toe te wijzen. Bezien vanuit wat redelijk en billijk is, lijkt me dat in deze uitspraak echter een goed evenwicht is gevonden tussen enerzijds het bepaalde in de wet en anderzijds hetgeen, naar ik aanneem, in het algemeen rechtvaardig wordt bevonden.

Recht op loon bestaat ook, volgens de Kantonrechter Nijmegen (JAR 2005/227), als een werknemer na het plegen van een delict gedwongen wordt opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis dan wel dat opname wordt gelast, maar hij in detentie wacht tot hij opgenomen kan worden. Niet het delict is dan de oorzaak van de opname, maar de psychiatrische stoornis en dat is een ziekte die recht geeft op doorbetaling van loon. De werknemer in deze zaak was schuldig verklaard aan bedreiging, poging tot zware mishandeling en vernieling, maar was niet strafbaar geacht wegens ontoerekeningsvatbaarheid. De kantonrechter vond dat hij tijdens het voorarrest geen recht had op loon, omdat toen zijn ziekte er niet de oorzaak van was dat hij niet kon werken, maar zijn detentie. Vanaf het moment dat hij vast bleef zitten omdat zijn opname in het psychiatrisch ziekenhuis was gelast, veranderde dat volgens de rechter.

Dit lijkt me een logische uitspraak. De werknemer was immers niet strafbaar geacht, dus hij werd niet vastgehouden wegens een delict, maar wegens zijn stoornis. De scheidslijn is echter dun. Had de werknemer geen delict gepleegd, dan zou hij immers niet hebben vastgezeten, dus in die zin kan ook het delict worden gezien als de oorzaak van het niet kunnen werken. mr. dr. M.S.A. Vegter

102

JAR 2002/81 Hoge Raad 's-Gravenhage, 22-02-2002, C00/084HR Loonvordering, Ontslag op staande voet, persoonlijke omstandigheden werknemer en gevolgen in aanmerking nemen, Verplichting werknemer na ziekte werk te hervatten zonder schriftelijke hersteldverklaring af te wachten » Samenvatting Werknemer (50 jaar, 32 dienstjaren) meldt zich ziek voor zijn werkzaamheden. Na onderzoeken van ARBO-arts en verzekeringsarts van het GAK bericht werkgever dat wanneer hij zich niet op 6 april 1998 op het werk zou melden, hij op staande voet zou worden ontslagen. Op deze dag heeft werknemer zich ziek gemeld omdat hij griep had.

De ARBO-arts heeft werknemer per 16 april 1998 arbeidsgeschikt verklaard; de GAK-arts heeft hem op 20 april 1998 onderzocht en bij brief van 24 april 1998 bericht dat hij op 16 april 1998 niet arbeidsongeschikt was. Bij brief van 23 april 1998 is werknemer op staande voet ontslagen, op de grond dat hij gelet op de uitkomst van het onderzoek van 20 april 1998, zijn werkzaamheden onmiddellijk diende te hervatten, doch niet op het werk verschenen is. Werknemer stelt dat het ontslag nietig is en vordert loon. In appel overweegt de rechtbank dat werknemer in elk geval vanaf 20 april 1998 arbeidsgeschikt was, zodat hij vanaf die datum verplicht was zijn werk te hervatten. De rechtbank heeft daarbij in het midden gelaten of de verzekeringsarts de werknemer direct na het onderzoek op 20 april heeft medegedeeld dat hij niet arbeidsongeschikt was. De rechtbank heeft geoordeeld dat de werknemer vanaf 20 april 1998 onwettig afwezig is geweest. De eerste klacht van het middel voert aan dat de rechtbank bij de beoordeling van het ontslag op staande voet de door werknemer gestelde persoonlijke omstandigheden en de gevolgen van het ontslag in aanmerking had moeten nemen.

Voorts klachten tegen oordeel van de rechtbank omtrent plicht tot hervatten van werk.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art.

7:677 lid 1 in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als een dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, «JAR» 2000/45).

Indien de werkgever – zoals in dit geval – de uitkomst van het onderzoek van de deskundige aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, kan niet in het midden worden gelaten of de werknemer van deze uitslag direct na het onderzoek op de hoogte is gesteld. De rechtbank heeft hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting – indien zij zou hebben aangenomen dat deze omstandigheid niet van belang was – hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat werknemer verplicht was om, zodra hij zich in staat achtte zijn arbeid na ziekte te hervatten, daartoe over te gaan zonder eerst een schriftelijke hersteldverklaring van de bedrijfsvereniging af te wachten beslissing/besluit » Uitspraak Gerrit Looijen te Kesteren, eiser tot cassatie, advocaat: mr. A.G. Castermans, tegen 1. de vennootschap onder firma Jansen & De Kruyf te Veenendaal, te Ochten, 3. Frans Jansen te Rhenen, 4. Lutera Johanna Jansen-Looijen te Ochten, verweerders in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Rechtbank Arnhem

103

2 december 1999 (...; red.)

De vaststaande feiten 1. Looijen (thans 51 jaar oud) is op 3 september 1965 als meubelstoffeerder in dienst getreden bij Jansen & de Kruyf c.s.

2. Op 12 januari 1998 heeft Looijen zich ziek gemeld. De bedrijfsarts van de ARBO-dienst heeft Looijen per 22 januari 1998 arbeidsgeschikt verklaard. De verzekeringsarts van het GAK heeft Looijen op zijn verzoek op 23 januari 1998 (opnieuw) onderzocht. Naar aanleiding daarvan heeft de verzekeringsarts bij brief van 18 februari 1998 aan Looijen geschreven: ―Uit het onderzoek is gebleken dat u op 22-01-1998 niet ongeschikt bent tot het verrichten van de eigen aangeboden arbeid‖.

3. Looijen heeft zich niet op het werk gemeld en evenmin heeft hij zich (opnieuw) ziek gemeld.

4. Na telefonisch contact tussen de partijen op 26 februari 1998, waarin Looijen tegen Jansen & de Kruyf heeft gezegd dat hij in afwachting was van een oproep van een arbeidsdeskundige, heeft de advocaat van Jansen & de Kruyf c.s. bij brief van 2 april 1998 aan Looijen geschreven (voorzover van belang): ―Aangezien u zich na 22 januari jl. niet opnieuw ziek heeft gemeld, stelt cliënt zich op het standpunt dat sprake is van werkweigering en dat u derhalve met ingang van voornoemde datum onwettig afwezig bent, op grond waarvan cliënte u niet langer loon verschuldigd is. (...) Derhalve is het loon dat u over de periode 22 januari tot en met 28 februari jl. heeft ontvangen onverschuldigd betaald, en bent u gehouden tot terugbetaling daarvan. Eerst per 1 maart jl. heeft cliënte kans gezien verdere loonbetalingen te stoppen. (...) Desondanks wil cliënte u nog een laatste kans geven om uw werkzaamheden te hervatten. Namens cliënte verzoek ik u (...) op maandag 6 april a.s. om 8.00 uur op het werk te verschijnen, bij gebreke waarvan u alsnog wegens werkweigering op staande voet zal worden ontslagen‖. Deze brief is op 3 april 1998 aan Looijen uitgereikt. Jansen & de Kruyf c.s. hebben het loon sedert 1 maart 1998 niet meer betaald.

5. Op 6 april 1998 (‘s-morgens vroeg) heeft Looijen zich ziek gemeld omdat hij griep had. De bedrijfsarts van de ARBO-dienst heeft Looijen op 8 april 1998 arbeidsongeschikt verklaard en hem per 16 april 1998 weer arbeidsgeschikt verklaard. De verzekeringsarts van het GAK heeft Looijen op zijn verzoek op 20 april 1998 (opnieuw) onderzocht. Bij brief van 24 april 1998 heeft de verzekeringsarts aan Looijen geschreven: ―Uit het onderzoek is gebleken dat u op 16-04-1998 niet ongeschikt bent tot het verrichten van de eigen aangeboden arbeid‖.

6. Bij brief van 23 april 1998 hebben Jansen & de Kruyf c.s. Looijen op staande voet ontslagen. Zij hebben daarvoor als reden opgegeven: ―Gelet op de uitkomst van het onderzoek d.d. 20 april jl., diende u uw werkzaamheden bij Jansen & de Kruyf met onmiddellijke ingang te hervatten. Tot op heden bent u echter niet op uw werk verschenen. Derhalve is sprake van onwettig verzuim‖.

7. Na telefonisch contact tussen Jansen & de Kruyf c.s. en mr. K. Schaffels van de dienstenbond CNV op 27 april 1998, heeft laatstgenoemde bij brief van 29 april 1998 namens Looijen de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Zij schrijft onder meer: ―Tijdens het bovengenoemde telefoongesprek heb ik u ervan op de hoogte gesteld dat de heer Looijen tot op dat moment nog geen schriftelijke uitslag van de second opinion had en dat u daar derhalve ook niet over kunt beschikken en er in deze geen sprake is van onwettig verzuim, en derhalve geen dringende reden voor een ontslag op staande voet.

Om die reden heb ik u dringend verzocht om het ontslag op staande voet in te trekken‖.

8. Op 4 mei 1998 heeft Looijen zich op het werk gemeld en kenhaar gemaakt dat hij zijn werkzaamheden weer wilde hervatten. Jansen & de Kruyf c.s. hebben Looijen toen niet toegelaten tot het werk.

9. Door de RDA is op 26 mei 1998 aan Jansen & de Kruyf c.s., voorzover vereist, vergunning verleend om de arbeidsovereenkomst met Looijen te beëindigen. Jansen & de Kruyf c.s. hebben de arbeidsovereenkomst opgezegd bij brief van 28 mei 1998, tegen 29 september 1998.

Het geschil in hoger beroep en de beoordeling daarvan

104

10. Jansen & de Kruyf c.s, vorderen onder aanvoering van vijf grieven dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 24 februari 1999 zal vernietigen en de vorderingen van Looijen alsnog zal afwijzen, met de veroordeling van Looijen in de kosten van het geding in beide instanties. Looijen concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter met de veroordeling van Jansen & De Kruyf c.s. in de kosten van het hoger beroep.

11. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. De vijf grieven leggen het geschil in volle omvang aan de rechtbank voor en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

12. Looijen vordert, kort gezegd, doorbetaling van het loon vanaf 1 maart 1998 tot de datum van rechtsgeldige beĂŤindiging van het dienstverband (29 september 1998), alsmede uitbetaling van het nog verschuldigde vakantiegeld en de vakantiedagen, alles met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente.

13. De loonvordering berust wat betreft de periode 1 maart 1998-23 april 1998 op artikel 7:629 BW. Volgens Looijen was hij in die periode immers wegens ziekte verhinderd zijn arbeid te verrichten en heeft hij om die reden recht op doorbetaling van het loon.

14. De bevoegdheid van de werkgever om te weigeren het loon krachtens art. 7:629 BW door te betalen omdat hij meent dat de werknemer niet ziek is, is ingevolge het bepaalde in lid 6 van dat artikel ingeperkt in die zin dat hij het gebruik daarvan onverwijld (dat wil zeggen zodra het vermoeden is gerezen dat de werknemer ten onrechte aanspraak maakt op loondoorbetaling) aan de werknemer moet meedelen en dat hij tevens de reden voor het gebruik moet vermelden. Voldoet de werkgever niet aan deze vereisten dan verliest hij zijn recht om zich later (ook in een procedure) nog te beroepen op de gronden voor niet-betaling. Aangenomen moet worden dat dat vermoeden bij Jansen & de Kruyf c.s. toch in elk geval op of kort na de datum van het tweede onderzoek door de verzekeringsarts (op 22 januari 1998) moet zijn gerezen. Vast staat dat Jansen & de Kruyf c.s. eerst bij de hiervoor onder 4 geciteerde brief van 2 april 1998 aan Looijen mededeling hebben gedaan van de weigering het loon door te betalen en de reden daarvoor. Jansen & de Kruyf c.s. – die er in de onderhavige situatie mee rekening hadden moeten houden dat dit artikellid ambtshalve aan de orde zou komen – hebben geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een zodanige mededeling (hetzij mondeling hetzij schriftelijk) voordien heeft plaatsgevonden.

Het is reeds op deze grond dat de vordering tot doorbetaling van het loon tot en met 3 april 1998 (de dag waarop Looijen de brief heeft ontvangen) toewijsbaar is.

15. Bij dezelfde brief van 2 april 1998 hebben Jansen & de Kruyf c.s. Looijen gesommeerd om de daaropvolgende maandag (6 april) weer op het werk te verschijnen.

Uit de onder 5 weergegeven feiten volgt dat Looijen vanaf 6 april tot 16 april 1998 wederom arbeidsongeschikt is geweest.

De vordering tot doorbetaling van het loon over die periode is dus eveneens toewijsbaar.

Het beroep van Jansen & de Kruyf c.s. op verrekening van het over die periode verschuldigde loon met het volgens hen aan Looijen onverschuldigd betaalde loon over de periode 22 januari 1998-1 maart 1998 gaat reeds in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet op.

16. Jansen & de Kruyf c.s. hebben ook nog opgeworpen dat Looijen niet heeft voldaan aan de eis van artikel 7:629a lid 1 BW (de verplichte inschakeling van een deskundige voorafgaand aan de procedure), maar dat verweer faalt eveneens. Die verplichting geldt ingevolge het bepaalde in lid 2 van dat artikel niet in de hiervoor omschreven situatie, omdat zowel wat betreft de ene als de andere periode is komen vast te staan dat de verhindering, bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW, niet is betwist.

17. Wat betreft de periode na 16 april 1998 wordt het volgende overwogen.

Looijen heeft weliswaar gesteld dat hij van 16 april 1998 tot 23 april 1998 nog ziek was, maar aan die stelling heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die het oordeel dat hij werkelijk ziek was kunnen dragen. Ter adstructie van die stelling voert hij enkel aan dat hij na het onderzoek door de verzekeringsarts op 20 april 1998 nog niet (schriftelijk) had vernomen dat en per wanneer hij weer arbeidsgeschikt was verklaard. Hij zou eerst op 29 april 1998 hebben vernomen dat hij per 16 april 1998 niet arbeidsongeschikt was. Dat is ook het standpunt van Looijen geweest bij het inroepen van de nietigheid van het ontslag in de hiervoor onder 7 geciteerde brief van 29

105

april 1998. Ook toen heeft hij niet geschreven (of anderszins aan Jansen & de Kruyf c.s. laten weten) dat hij op 20 april 1998 (nog) ziek was. Looijen heeft ook geen beroep ingesteld tegen de hersteldverklaring door de verzekeringsarts, maar zich op het werk gemeld op de in zijn ogen eerst mogelijke dag na ontvangst van de brief van 23 april 1998.

18. Op grond van het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat Looijen in elk geval vanaf 20 april 1998 arbeidsgeschikt was, zodat hij vanaf die datum verplicht was zijn werk te hervatten. Daaraan doet niet af dat hij, volgens zijn zeggen, nog niet had vernomen dat hij weer hersteld was verklaard, aangezien die omstandigheid onverlet laat de op Looijen rustende verplichting om, zodra hij zich in staat acht zijn arbeid na ziekte te hervatten, daartoe over te gaan zonder eerst een schriftelijke hersteldverklaring van de bedrijfsvereniging af te wachten. In het midden kan dus worden gelaten of de verzekeringsarts Looijen direct na het onderzoek op 20 april 1998 heeft meegedeeld dat hij niet arbeidsongeschikt was, zoals Jansen & de Kruyf c.s. (gestaafd met een schriftelijke verklaring van de arts) stellen en Looijen betwist.

19. De conclusie is dat Looijen vanaf 20 april 1998 onwettig afwezig is geweest. Gelet op de omstandigheid dat Looijen door Jansen & de Kruyf c.s. bij de hiervoor onder 4 geciteerde brief van 2 april 1998 uitdrukkelijk is gewaarschuwd voor de consequenties van zijn gedrag, wordt geoordeeld dat Jansen & de Kruyf c.s. Looijen op 23 april 1998 op staande voet mochten ontslaan op grond van onwettig verzuim. Vanaf 20 april 1998 is de loonvordering dus niet toewijsbaar (tot 23 april 1998 niet wegens onwettig verzuim en nadien niet wegens de beëindiging van de dienstbetrekking).

20. De slotsom is dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. De vorderingen van Looijen tot doorbetaling van het loon en uitbetaling van het vakantiegeld/vakantiedagen zijn wat betreft de periode 1 maart 1998 tot 20 april 1998 toewijsbaar, evenals de onvoldoende weersproken wettelijke verhogingen en wettelijke rente over de daaruit voortvloeiende bedragen. Het vonnis van de kantonrechter van 24 februari 1999 zal worden vernietigd.

Aangezien de partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten van de procedure in eerste instantie en in hoger beroep worden gecompenseerd. (...; red.)

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Looijen – heeft bij exploit van 10 augustus 1998 verweerders in cassatie – verder te noemen: Jansen & De Kruyf c.s. – gedagvaard voor de Kantonrechter te Wageningen en gevorderd Jansen & De Kruyf c.s. hoofdelijk voor het geheel des dat de een betalend de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd te veroordelen tot betaling van onder andere: a het Looijen toekomende salaris van ƒ 2.458,= bruto per maand vanaf 1 maart 1998 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband; b de wettelijke verhoging ex art. 7A:625 BW over het onder a vast te stellen bedrag; c de Looijen toekomende vakantietoeslag van 8% vanaf 1 juni 1997 tot de datum van beëindiging van het dienstverband; d de wettelijke verhoging ex art. 16c WMM over het onder c vast te stellen bedrag; e de wettelijke rente over de onder a, b, c en d vast te stellen bedragen telkens vanaf het moment dat deze verschuldigd zijn.

Jansen & De Kruyf c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 24 februari 1999 de vorderingen toegewezen.

Tegen dit vonnis hebben Jansen & De Kruyf c.s. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Arnhem.

Bij vonnis van 2 december 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende: Jansen & De Kruyf c.s. veroordeeld, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan Looijen te betalen: a. het salaris van ƒ 2.458,= bruto per maand over de periode 1 maart 1998 tot 20 april 1998; b. de vakantietoeslag van 8% over de periode 1 juni 1997 tot 20 april 1998;

106

c. het bedrag gelijk aan het salaris over een tijdvak overeenkomend met de vakantiedagen over de periode 1 januari 1998 tot 20 april 1998; d. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het sub a te berekenen bedrag; e. de wettelijke verhoging ex art. 18 WMM over het sub. b te berekenen bedrag; f de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het sub. c te berekenen bedrag; g de wettelijke rente over de sub a, b, d, en e bedoelde bedragen, telkens vanaf het moment dat deze verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Looijen is op 3 september 1965 als meubelstoffeerder in dienst getreden bij Jansen & De Kruyf c.s. Ten tijde van het ontslag op staande voet was hij 50 jaar oud en ruim 32 jaar in dienst bij Jansen & De Kruyf c.s. ii. Op 12 januari 1998 heeft Looijen zich ziek gemeld. De bedrijfsarts van de ARBO-dienst heeft Looijen per 22 januari 1998 arbeidsgeschikt verklaard. De verzekeringsarts van het GAK heeft Looijen op zijn verzoek op 23 januari 1998 opnieuw onderzocht. Naar aanleiding daarvan heeft de verzekeringsarts bij brief van 18 februari 1998 aan Looijen geschreven: ―Uit het onderzoek is gebleken dat u op 22-01-1998 niet ongeschikt bent tot het verrichten van de eigen aangeboden arbeid.‖ iii. Looijen heeft zich niet op het werk gemeld en heeft zich evenmin opnieuw ziek gemeld. Jansen & De Kruyf c.s. hebben het loon sedert 1 maart 1998 niet meer betaald. iv. Bij brief van 2 april 1998 hebben Jansen & De Kruyf c.s. aan Looijen onder meer medegedeeld dat zij zich op het standpunt stelden dat sprake was van werkweigering, maar dat zij hem desondanks een laatste kans wilden geven om zijn werk te hervatten.

Looijen werd aangezegd dat wanneer hij niet op 6 april 1998 om 8.00 uur op zijn werk zou verschijnen, hij op staande voet zou worden ontslagen. Deze brief is op 3 april 1998 aan Looijen uitgereikt. v. Op 6 april 1998 heeft Looijen zich ziek gemeld omdat hij griep had. De bedrijfsarts van de ARBO-dienst heeft Looijen op 8 april 1998 arbeidsongeschikt verklaard en hem per 16 april 1998 weer arbeidsgeschikt verklaard. De verzekeringsarts van het GAK heeft Looijen op zijn verzoek op 20 april 1998 opnieuw onderzocht. Bij brief van 24 april 1998 heeft de verzekeringsarts aan Looijen geschreven: ―Uit het onderzoek is gebleken dat u op 16-04-1998 niet ongeschikt bent tot het verrichten van de eigen aangeboden arbeid.‖ vi. Bij brief van 23 april 1998 hebben Jansen & De Kruyf c.s. Looijen op staande voet ontslagen. Zij hebben daarvoor als reden opgegeven: ―Gelet op de uitkomst van het onderzoek d.d. 20 april j.l., diende u uw werkzaamheden bij Jansen & De Kruyf met onmiddellijke ingang te hervatten. Tot op heden bent u echter niet op uw werk verschenen. Derhalve is sprake van onwettig verzuim.‖ vii. Na telefonisch contact tussen Jansen & De Kruyf c.s. en mr. K. Schaffels van de dienstenbond CNV op 27 april 1998, heeft laatstgenoemde bij brief van 29 april 1998 namens Looijen de nietigheid van het ontslag ingeroepen. viii. Op 4 mei 1998 heeft Looijen zich op het werk gemeld en kenbaar gemaakt dat hij zijn werkzaamheden wilde hervatten. Jansen & De Kruyf c.s. hebben Looijen toen niet toegelaten tot het werk. ix. Door de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening is op 26 mei 1998 aan Jansen & De Kruyf c.s., voorzover vereist, vergunning verleend om de arbeidsovereenkomst met Looijen te beëindigen. Jansen & De Kruyf c.s. hebben de arbeidsovereenkomst opgezegd bij brief van 28 mei 1998, tegen 29 september 1998.

3.2. In de onderhavige procedure heeft Looijen de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld. In cassatie is van belang de loonvordering over de periode vanaf 23 april 1998 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband. Looijen stelt zich op het standpunt dat het ontslag, dat aan hem is verleend omdat hij zich na het onderzoek van 20 april 1998 niet direct weer op het werk heeft gemeld, nietig is. De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

107

3.3. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en heeft daartoe, kort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Looijen heeft weliswaar gesteld dat hij van 16 april 1998 tot 23 april 1998 nog ziek was, maar aan deze stelling heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die het oordeel dat hij werkelijk ziek was kunnen dragen. De Rechtbank heeft op grond van de in het vonnis vermelde feiten aangenomen dat Looijen in elk geval vanaf 20 april 1998 arbeidsgeschikt was, zodat hij vanaf deze datum verplicht was zijn werk te hervatten. Zij heeft daarbij in het midden gelaten of de verzekeringsarts Looijen direct na het onderzoek op 20 april 1998 heeft medegedeeld dat hij niet arbeidsongeschikt was, zoals Jansen & De Kruyf c.s. stellen en Looijen betwist. De Rechtbank heeft aan een en ander de conclusie verbonden dat Looijen vanaf 20 april 1998 onwettig afwezig is geweest. Gelet op de omstandigheid dat Looijen door Jansen & De Kruyf c.s. bij de brief van 2 april 1998 uitdrukkelijk is gewaarschuwd voor de consequenties van zijn gedrag, heeft de Rechtbank geoordeeld dat Jansen & De Kruyf c.s. Looijen op 23 april 1998 op staande voet mochten ontslaan op grond van onwettig verzuim. Vanaf 20 april 1998 is naar het oordeel van de Rechtbank de loonvordering derhalve niet toewijsbaar (rov. 1719).

3.4. Onderdeel 1 bevat de klacht dat dit oordeel onjuist is omdat de Rechtbank bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art.

7:678 BW, de persoonlijke omstandigheden van Looijen en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben, in aanmerking had moeten nemen. Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat, indien de Rechtbank deze regel wel in acht heeft genomen, haar vonnis onvoldoende is gemotiveerd in verband met de volgende door Looijen gestelde omstandigheden: a Looijen was ten tijde van het ontslag 50 jaar oud en bijna 33 jaar in dienst van Jansen & De Kruyf c.s.; b hij heeft tot medio 1997 tot tevredenheid van Jansen & De Kruyf c.s. gewerkt; c er was sprake van een arbeidsconflict in verband met het volgende: – in de tweede helft van 1997 rees een dispuut over de continuering van het feit dat Looijen elke vrijdag vrij was en over het verschuiven van het aanvangstijdstip van de werkdag van 7 naar 8 uur; – Looijen was per 6 oktober 1997 op non-actief gesteld in verband met het verzoek van Jansen & De Kruyf c.s. aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming te verlenen het dienstverband op te zeggen; – na de afwijzing van het verzoek werd de non-activiteit terstond opgeheven, maar de bejegening van Looijen door Jansen & De Kruyf c.s. liet te wensen over; – een en ander leidde tot ―situatieve arbeidsongeschiktheid‖ van Looijen; d Looijen is een werkloosheiduitkering onthouden, terwijl hij uit zijn bedrijf onvoldoende inkomsten geniet om in zijn levensonderhoud te voorzien.

3.5. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als een dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. (HR 21 januari 2000, nr. C 98/140, NJ 2000, 190).

3.6. De Rechtbank heeft nagelaten ervan blijk te geven dat zij de hier vereiste afweging – in het bijzonder wat betreft de hiervoor onder 3.4 vermelde omstandigheden – heeft verricht. Daardoor heeft zij hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen slagen derhalve.

108

3.7. In onderdeel 3 wordt met recht betoogd dat, indien de werkgever – zoals in dit geval – de uitkomst van het onderzoek van de deskundige aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, niet in het midden kan worden gelaten zoals de Rechtbank heeft gedaan, of de werknemer van deze uitslag direct na het onderzoek op de hoogte is gesteld. Ook in dit opzicht heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting – indien zij zou hebben aangenomen dat deze omstandigheid niet van belang was – hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.8. De rechtsklacht van onderdeel 4 faalt, nu het oordeel van de Rechtbank dat Looijen verplicht was om, zodra hij zich in staat achtte zijn arbeid na ziekte te hervatten, daartoe over te gaan zonder eerst een schriftelijke hersteldverklaring van de bedrijfsvereniging af te wachten, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 4 slaagt echter voorzover het de klacht bevat dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat Looijen zich in staat achtte zijn arbeid te hervatten. Zijn stellingen dat hij van 16 tot 23 april 1998 nog ziek was en de telefonische en schriftelijke reactie op het ontslag op staande voet, inhoudende dat Looijen nog geen schriftelijke uitslag van de ―second opinion‖ had en dat derhalve niet sprake was van ―onwettig verzuim‖, houden immers in dat hij zich daartoe niet in staat achtte.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 2 december 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Jansen & De Kruyf c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Looijen begroot op € 222,95 aan verschotten en € 1.590,= voor salaris. » Noot Dringende reden Persoonlijke omstandigheden Voor een onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden geldt hetzelfde als voor de proeftijd: ook bij een dergelijke opzegging behoeft de opzeggende partij geen toestemming krachtens het BBA (art. 6 lid 2 BBA), gelden de opzegverboden van art 7:670 en 670a BW niet (art. 7:670b lid 1 BW), en behoeven de opzegtermijnen niet in acht te worden genomen (art. 7:677 lid 1 BW). Lange tijd was onduidelijk of een opzegging wegens een dringende reden kennelijk onredelijk kon zijn.

De Hoge Raad heeft in het arrest Schijvers/Van Essen, HR 12 februari 1999, JAR 1999/102, beslist dat daarvan geen sprake kan zijn. Een terecht gegeven ontslag op staande voet kan niet tevens kennelijk onredelijk zijn. Dat past niet bij de tekst van art.

7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat een opzegging om een dringende reden niet tot schadeplichtigheid kan leiden. Volgens de Hoge Raad dienen de omstandigheden die de opzegging kennelijk onredelijk hadden kunnen doen zijn, te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of een dringende reden aanwezig is. In het arrest van 27 april 2001, JAR 2001/95 oordeelde de Hoge Raad dat de rechter niet gehouden is die omstandigheden ambtshalve te onderzoeken, zodat het van groot belang was voor de advocaat van de werknemer om die omstandigheden expliciet te stellen. Op het in het laatstgenoemde arrest ingenomen standpunt lijkt de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2002, JAR 2002/81, te zijn teruggekomen. De werknemer had in feitelijke instantie wel iets gesteld omtrent zijn persoonlijke omstandigheden, maar naar mijn smaak onvoldoende en onvoldoende gestructureerd om op grond van staande jurisprudentie te concluderen dat de rechtbank dat in de beoordeling had moeten betrekken. De Hoge Raad oordeelt evenwel dat de rechtbank daartoe toch is gehouden, en nu dat niet is gebeurd, heeft de rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Dringende reden Het gaat te ver om de zich in het afgelopen half jaar voorgedane dringende redenen te bespreken. Of er al dan niet een dringende reden is aangenomen hangt in belangrijke mate af van de omstandigheden van het geval, die soms moeizaam uit de casus zijn te

109

destilleren. Hoewel de casuĂŻstiek van de dringende reden soms het voorstellingsvermogen te boven gaat en (mede daardoor soms) lachwekkend is, zal ik de verleiding weerstaan. Wel van belang is het er op te wijzen dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was. Dit wordt volgens de Hoge Raad (JAR 2002/17) niet anders in het geval de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Ik denk niet dat deze jurisprudentie door de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter verandering zal ondergaan.

Soms laat de kantonrechter de vraag of er sprake is van een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst onbeantwoord. Een voorbeeld van dat laatste is de beschikking van de kantonrechter te Bergen op Zoom 10 april 2002, JAR 2002/109, die een arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbindt zonder toekenning van een vergoeding. De kantonrechter overweegt daarbij dat, nu geen vergoeding aan de werknemer zal worden toegekend, de vraag of de aan de werknemer verweten gedraging als een dringende reden dient te worden gekwalificeerd, bij gebreke van belang niet beantwoord behoeft te worden. Ik zou menen dat de werkgever bij het beantwoorden van die vraag wel een belang heeft en die vraag daarom wel beantwoord moet worden.

Dat belang staat in art. 7:677 lid 3 BW. Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens een dringende reden die is veroorzaakt door de werknemer, is die werknemer ten opzichte van zijn werkgever schadeplichtig. Op de schadevergoedingsplicht kom ik zo terug. Nu is hier sprake van een voorwaardelijke ontbinding, en deze ontbinding komt pas eerst in beeld indien blijkt dat de opzegging op staande voet terecht is vernietigd. Indien dat het geval is, is het vreemd om aan te nemen dat er wel sprake kan zijn van een dringende reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het in beide gevallen (bij de opzegging en de ontbinding) om dezelfde reden zal gaan. Maar het is zeker niet uitgesloten dat de arbeidsovereenkomst blijkt te zijn geĂŤindigd door de (dan niet meer voorwaardelijke) ontbinding. Indien dat zo is heeft de werkgever belang bij een duidelijke reden van de ontbinding. Indien die plaatsvindt wegens een dringende reden kan van de werknemer schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 3 BW gevorderd worden. Het is dus zaak om dat belang aan de rechter duidelijk te maken en te verlangen dat de rechter zijn ontbindingsgrond motiveert.

Prof. mr. E. Verhulp

110

LJN: BK3717, Centrale Raad van Beroep , 07/7069 WIA + 08/7101 Print WIA uitspraak Datum uitspraak: 18-11-2009 Datum publicatie: 19-11-2009 Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: 1) Loonsanctie wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen: verlenging loon tijdens ziekte met 52 weken. 2) De opgelegde loonsanctie wordt niet verkort, omdat de tekortkoming in de reintegratie-inspanningen door appellante niet was hersteld. Op zaak betrekking hebbende stukken. 1) Nu het ten aanzien van de werknemer, in de periode die hier van belang is, nog niet was gekomen tot een duurzame werkhervatting bij appellante en het – blijkens onder meer het actueel oordeel van de bedrijfsarts – ook nog niet duidelijk was of dit op korte termijn zou gebeuren, heeft het Uwv appellante terecht mede gehouden geacht tot re-integratieinspanningen ten aanzien van het tweede spoor. De loonsanctie van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA heeft een reparatoir karakter en er is geen aanleiding die sanctie aan te merken als een ―criminal charge‖ in de zin van artikel 6 van het EVRM. Uit artikel 25, negende lid, van de Wet WIA volgt niet dus dat een loonsanctie ‗op maat‘ moet worden opgelegd. Geen rechtsongelijkheid. Geen sprake van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels. Vast staat immers dat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot werkhervatting van de werkneemster. Dat brengt mee dat het Uwv gelet op de Beleidsregels kon toekomen aan een beoordeling van de re-integratie-inspanningen. Appellante had vanaf juli 2006 al kunnen onderzoeken welke re-integratiemogelijkheden er gelet op de bestaande beperkingen in aangepast werk bij appellante of eventueel bij een andere werkgever aanwezig waren. Loonsanctie terecht opgelegd. 2) Nadat de loonsanctie in oktober 2006 was opgelegd, heeft appellante gewacht tot februari 2007 met het inschakelen van een re-integratiebureau. Vervolgens worden blijkens het arbeidsintegratieplan concrete re-integratieactiviteiten pas in gang gezet in april/mei 2007. Terecht stelt het Uwv zich op het standpunt dat appellante hiermee onvoldoende voortvarend is opgetreden en ook in zoverre de tekortkoming niet heeft hersteld. Het Uwv heeft terecht geweigerd de loonsanctie te bekorten.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RSV 2010, 27 USZ 2010, 1 Uitspraak 07/7069 WIA 08/7101 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van:

111

[Appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante), tegen de uitspraken van de rechtbank Zutphen van 3 december 2007, 07/619 (hierna: aangevallen uitspraak 1) en 19 november 2008, 08/141 (hierna: aangevallen uitspraak 2), in het geding tussen: appellante en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 18 november 2009 I. PROCESVERLOOP Namens appellante heeft J.H.C. van Dongen, werkzaam bij de Koninklijke Metaalunie te Nieuwegein, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft verweerschriften ingediend. Bij brieven van 25 april 2008, 9 mei 2008, 17 juni 2008, 28 juli 2008 en 3 augustus 2009 heeft appellante aanvullende gronden ingediend en nadere stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft, tegelijk met het geding 08/5365 WIA, plaatsgevonden op 26 augustus 2009. Voor appellante is verschenen E.M. van Ommen, bijgestaan door Van Dongen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.H. Beersma, mr. A.C. Arora en A.G.G. Schoonderbeek.

II. OVERWEGINGEN 1.1. Bij besluit van 26 oktober 2006 heeft het Uwv het tijdvak waarin [werknemer] jegens appellante als werkgever recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken. Die verlenging – ook wel kortweg loonsanctie genoemd – is opgelegd per 26 december 2006, in aansluiting op de afloop van de wachttijd van 104 weken, en op de grond dat de re-integratie-inspanningen van appellante onvoldoende zijn geweest.

Daarbij heeft het Uwv toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), in verbinding met artikel 65 van de Wet WIA. 1.2. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 13 maart 2007 (hierna: bestreden besluit 1) heeft het Uwv dit bezwaar ongegrond verklaard.

2.1. Bij besluit van 30 mei 2007 heeft het Uwv beslist dat de opgelegde loonsanctie niet wordt verkort, op de grond dat de tekortkoming in de re-integratie-inspanningen door appellante niet was hersteld.

2.2. Appellante heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 10 januari 2008 (hierna: bestreden besluit 2) heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard.

3. Bij de aangevallen uitspraak van 3 december 2007 (hierna: aangevallen uitspraak 1) heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond verklaard. Bij de aangevallen uitspraak van 19 november 2008 (hierna: aangevallen uitspraak 2) heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard.

112

4.1. In hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 1 heeft appellante de volgende gronden – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd. Appellante heeft gesteld dat de wetgevingskwaliteit van de Wet WIA in zijn algemeenheid ondeugdelijk is en dat deze in strijd komt met internationale verdragen en nationale wetgeving. Verder meent appellante dat de loonsanctie moet worden aangemerkt als een ―criminal charge‖ in de zin van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en dat de oplegging van de loonsanctie niet voldoet aan de waarborgen die daarbij gelden. Naar de mening van appellante is bij de systematiek van de loonsanctie ook sprake van rechtsongelijkheid, omdat voor de gevallen waarin het Uwv als (pseudo-)werkgever optreedt andere regels gelden dan voor ‗echte‘ werkgevers. De door het Uwv opgelegde loonsanctie van 52 weken voldoet daarnaast volgens appellante niet aan de op grond van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA geldende eis dat een sanctie op maat moet worden opgelegd en is daarom ook buitenproportioneel. Appellante betoogt dat de beleidsregels die het Uwv heeft toegepast pas in werking zijn getreden op 18 november 2006 en dat deze regels dus niet kunnen gelden voor een ziektegeval dat zich voor het grootste deel heeft afgespeeld vóór die tijd. In dat verband stelt appellante zich ook op het standpunt dat het appellante niet duidelijk kon zijn wat er van haar als werkgever verlangd werd ten aanzien van de reintegratie. Wat betreft de concrete beoordeling van de re-integratie-inspanningen stelt appellante dat het Uwv ten onrechte een onderzoek door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige achterwege heeft gelaten, dat het Uwv onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die inspanningen gebrekkig zijn geweest en dat appellante ten aanzien van de re-integratie alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar gevergd kon worden. Tot slot heeft appellante erop gewezen dat zij niet over alle stukken van de zaak heeft kunnen beschikken.

4.2. In het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 heeft appellante gesteld dat het Uwv te laat een besluit heeft genomen, hetgeen volgens haar tot gevolg moet hebben dat de loonsanctie niet meer gehandhaafd kan worden en moet worden bekort. Verder voert appellante aan dat het Uwv bij de weigering om de loonsanctie te bekorten uitgaat van een resultaatsverplichting ten aanzien van de re-integratie, terwijl artikel 25, negende lid, van de Wet WIA slechts een inspanningsverplichting kent. Ook meent appellante dat zij zowel in december 2006 als in mei 2007 aan haar inspanningsverplichting had voldaan, zodat de loonsanctie ook om die reden bekort had moeten worden.

4.3. Het Uwv heeft de Raad gevraagd de aangevallen uitspraken te bevestigen.

5. De Raad overweegt het volgende.

Met betrekking tot aangevallen uitspraak 1 (de loonsanctie) en aangevallen uitspraak 2 (de bekorting van de loonsanctie) 6.1. Bij de beoordeling van het geschil zijn met name de volgende wettelijke bepalingen van belang.

6.2.1. Artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, voor zover hier van belang, luidt als volgt: ―Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond (…) onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (…), opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of reïntegratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.‖ 6.2.2. Ingevolge artikel 25, tiende lid, van de Wet WIA, voor zover hier van belang, geeft

113

het UWV de beschikking omtrent de toepassing van het negende lid uiterlijk zes weken voor de afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 23. Ingevolge het elfde lid, voor zover hier van belang, vindt verlenging van het tijdvak als bedoeld in het negende lid niet plaats indien het UWV de beschikking omtrent de toepassing van het negende lid niet geeft voor de afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 23.

6.2.3. Artikel 25, twaalfde lid, van de Wet WIA luidt als volgt: ―Indien de werkgever na toepassing van het negende lid van mening is dat hij zijn tekortkoming ten aanzien van de in het negende lid bedoelde verplichtingen of reïntegratie-inspanningen heeft hersteld, meldt hij dit aan het UWV, waarbij hij aantoont dat hij de tekortkoming heeft hersteld.‖ 6.2.4. Ingevolge artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA geeft het UWV de beschikking waarin wordt vastgesteld of de tekortkoming, bedoeld in het negende lid, is hersteld binnen drie weken na de ontvangst van de melding, bedoeld in het twaalfde lid.

6.2.5. Artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA luidde tot 1 januari 2008 als volgt: ―Het tijdvak, bedoeld in het negende lid, eindigt zes weken nadat het UWV heeft vastgesteld dat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de in het negende lid bedoelde verplichtingen of reïntegratie-inspanningen heeft hersteld, maar niet later dan na 52 weken. Indien het UWV de beschikking omtrent de toepassing van het negende lid of de beschikking waarin wordt vastgesteld dat een tekortkoming is hersteld te laat geeft, eindigt het tijdvak zoveel eerder als de beschikking later is afgegeven.‖ 6.3. Ingevolge artikel 65 van de Wet WIA, voor zover hier van belang, beoordeelt het UWV of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie-inspanningen, die zijn verricht.

6.4. Artikel 7:658a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt sinds 1 januari 2004 als volgt: ―De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.‖ Met betrekking tot aangevallen uitspraak 1 (de loonsanctie) 7. Ter zitting heeft de gemachtigde van appellante, daarnaar gevraagd, aangegeven dat appellante over alle stukken in deze zaak beschikt. De grief van appellante op dit punt behoeft dus geen bespreking meer. Voor zover appellante stelt dat het Uwv niet heeft gereageerd op haar verzoek om toezending van achtergrondinformatie over de uitvoering van de loonsanctie in zijn algemeenheid, overweegt de Raad dat dergelijke informatie, nog daargelaten of deze voorhanden is, niet behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

8. Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het Uwv terecht het tijdvak waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door appellante, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

114

9. Niet in geschil is dat de werknemer na 15 augustus 2004 – te weten op 9 december 2004 – arbeidsongeschikt is geworden. Gelet op artikel 123b, eerste lid, van de Wet WIA is artikel 25, negende lid, van de Wet WIA dus van toepassing in dit geval.

10.1. Het Uwv heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de re-integratieinspanningen van appellante onvoldoende zijn geweest, zowel waar het gaat om de reintegratie binnen het eigen bedrijf van appellante – het zogenaamde eerste spoor – als waar het de inspanningen gericht op re-integratie bij een andere werkgever – het zogenaamde tweede spoor – betreft.

10.2. Niet ter discussie staat dat appellante op zichzelf ook verplicht is om de inschakeling in passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen.

Deze verplichting is met ingang van 1 januari 2002 neergelegd in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) en per 1 januari 2004 (ook) in artikel 7:658a, eerste lid, van het BW. Met ingang van 29 december 2005 berust deze verplichting uitsluitend nog op artikel 7:658a, eerste lid, van het BW. Uit de memorie van toelichting van de Wet Invoering en financiering Wet WIA blijkt dat de wetgever het BW na intrekking van de Wet REA per 29 december 2005 de aangewezen plaats vond om de re-integratieplicht van de (niet overheids-) werkgever te regelen (TK 2004-2005, 30 118, nr. 3, pag. 157).

10.3. Voor zover appellante stelt dat zij niet gehouden was tot re-integratie-inspanningen ten aanzien van het tweede spoor, omdat re-integratie in het eerste spoor nog mogelijk was, kan zij daarin niet worden gevolgd. Het Uwv heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de werkgever naast het verrichten van re-integratie-inspanningen ten aanzien van het eerste spoor gehouden kan zijn de mogelijkheden bij een andere werkgever te bezien, bij voorbeeld in het geval dat het nog niet is gekomen tot gedeeltelijke werkhervatting in het eigen bedrijf en er ook geen uitzicht is dat dit op korte termijn zal gebeuren. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt van de wetgever bij de totstandkoming van de Wet WIA en de overige daarmee samenhangende wettelijke voorschriften met betrekking tot re-integratie, dat een zo snel mogelijke en duurzame re-integratie moet worden bewerkstelligd bij de eigen of een andere werkgever (TK 2004-2005, 30 034, nr. 3, pag. 40 e.v.). Ook aan het bepaalde in artikel 7:658a, eerste lid, van het BW ligt in dit verband blijkens de wetsgeschiedenis ten grondslag dat de re-integratie bij een andere werkgever moet worden bevorderd als niet te verwachten is dat de werknemer binnen een redelijke termijn het werk bij de eigen werkgever kan hervatten (TK 2000-2001, 27 678, nr. 13, pag. 3). Nu het ten aanzien van de werknemer, in de periode die hier van belang is, nog niet was gekomen tot een duurzame werkhervatting bij appellante en het – blijkens onder meer het actueel oordeel van de bedrijfsarts van 28 september 2006 – ook nog niet duidelijk was of dit op korte termijn zou gebeuren, heeft het Uwv appellante terecht mede gehouden geacht tot reintegratie-inspanningen ten aanzien van het tweede spoor.

11. De Raad stelt vast dat de systematiek van de loonsanctie, zoals neergelegd in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, tot stand is gekomen bij de nota van wijziging van de Aanpassings- en verzamelwet Wet WIA (TK 2005-2006, 30 318, nr. 6, pag. 18). Blijkens de nota van wijziging is de voorheen bestaande systematiek, die voorzag in een categorale loonsanctie met een duur van ten minste vier maanden, vervangen door een systeem waarin het herstelkarakter van de loonsanctie meer wordt benadrukt. Daartoe heeft de wetgever gekozen voor een systeem waarin de duur van de sanctie wordt afgestemd op de tijd die nodig is om bepaalde achterwege gebleven activiteiten alsnog te verrichten of bepaalde omissies te herstellen. Dat komt tot uitdrukking in artikel 25, negende, tiende en veertiende lid, van de Wet WIA, waaruit volgt dat de loonsanctie vóór de afloop van de wachttijd wordt opgelegd opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van bepaalde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen en waaruit blijkt dat de loonsanctie eindigt indien de werkgever die tekortkoming daadwerkelijk herstelt. Gelet hierop heeft de loonsanctie van artikel 25, negende lid, van

115

de Wet WIA naar het oordeel van de Raad een reparatoir karakter en is er geen aanleiding die sanctie aan te merken als een ―criminal charge‖ in de zin van artikel 6 van het EVRM. 12.1. De stelling van appellante dat het Uwv gelet op artikel 25, negende lid, van de Wet WIA een sanctie ‗op maat‘ had moeten opleggen en dat de opgelegde loonsanctie van 52 weken buitenproportioneel is, kan niet slagen. Uit de onder 11 weergegeven systematiek van de loonsanctie en eerdergenoemde nota van wijziging blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat een opgelegde loonsanctie doorloopt totdat de werkgever alsnog de benodigde inspanningen heeft verricht of alsnog de benodigde ontbrekende stukken heeft ingediend, met dien verstande dat de loonsanctie maximaal 52 weken bedraagt (TK 2005-2006, 30 318, nr. 6, pag. 20). Gezien artikel 25, dertiende en veertiende lid, van de Wet WIA eindigt de loonsanctie maximaal negen weken nadat is vastgesteld dat de tekortkoming is hersteld. Anders dan appellante kennelijk meent, volgt uit artikel 25, negende lid, van de Wet WIA dus niet dat een loonsanctie ‗op maat‘ moet worden opgelegd, maar voorziet deze bepaling in oplegging van een loonsanctie van (maximaal) 52 weken, waarbij de uiteindelijke duur van de loonsanctie afhankelijk is van het herstel van de tekortkoming door de werkgever.

12.2. Het betoog van appellante dat de wetgevingskwaliteit van de Wet WIA in zijn algemeenheid ondeugdelijk is en dat deze wet in strijd komt met internationale verdragen en nationale wetgeving, faalt. Het gaat in deze zaak alleen om een beoordeling van de loonsanctie die is opgelegd op grond van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA en niet om een beoordeling van de Wet WIA in zijn algemeenheid.

12.3. Van de door appellante gestelde rechtsongelijkheid in het systeem van de loonsanctie is geen sprake, omdat de positie van het Uwv als (pseudo-)werkgever een andere is dan die van ‗echte‘ werkgevers. Terecht heeft het Uwv er in het verweerschrift op gewezen dat geen sprake is van een gelijk geval, alleen al niet omdat werkgevers in beginsel een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte hebben en het Uwv niet, zodat oplegging van een loonsanctie aan het Uwv geen ‗prikkel‘ kan opleveren ten aanzien van de re-integratieverplichtingen.

13.1. In de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Regeling van 25 maart 2002, Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij regeling van 16 december 2005, Stcrt.

2005, 249; hierna: de Regeling procesgang) zijn nadere regels gesteld voor de toepassing van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. Het gaat daarbij met name om verplichtingen van procedureel-administratieve aard.

13.2. In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224, hierna: de Beleidsregels) heeft het Uwv een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratieinspanningen die zijn verricht.

13.3. Blijkens de Beleidsregels staat bij de beoordeling het bereikte resultaat voorop. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is volgens het beoordelingskader voldaan aan de wettelijke eis dat werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de reintegratie-inspanningen die zijn verricht. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien het Uwv het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling worden ingezoomd op datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk ondernomen is. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat bereikt is, maar het Uwv de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Dat is evenmin het geval als het Uwv de re-integratieinspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever

116

daarvoor een deugdelijke grond heeft. Van werkgever en werknemer worden geen reintegratie-inspanningen meer verlangd wanneer de werknemer geen mogelijkheden meer heeft tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever.

13.4. De Raad merkt de Beleidsregels aan als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, omtrent de uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de Wet WIA. De Raad ziet in beginsel geen reden om te oordelen dat het in de Beleidsregels neergelegde beoordelingskader in strijd komt met een juiste uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de Wet WIA. Daartoe overweegt de Raad dat de uitwerking en invulling die het beoordelingskader geeft aan genoemde artikelen, steeds overeenkomstig die artikelen tot uitgangspunt heeft de beoordeling van de vraag of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratieinspanningen, die zijn verricht. Het beoordelingskader sluit ook aan bij het systeem van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, bij de Regeling procesgang en bij het bepaalde in artikel 7:658a van het BW. Verder neemt de Raad in aanmerking dat de wetgever blijkens de memorie van toelichting van de Wet WIA voor ogen heeft gestaan dat voor het beoordelen van de re-integratie-inspanningen gebruikt wordt gemaakt van de Beleidsregels (TK 2004-2005, 30 034, nr. 3, pag. 35).

13.5. Voor zover appellante zich op het standpunt stelt dat het haar in de periode die hier van belang is niet duidelijk kon zijn aan welke vereisten de re-integratie-inspanning moest voldoen, omdat de Beleidsregels daarover volgens appellante eerst na die periode duidelijkheid hebben gegeven met de wijziging daarvan bij Besluit van 17 oktober 2006, in werking getreden op 18 november 2006, deelt de Raad dit standpunt niet. Zoals hiervoor onder 10.2 is overwogen, is de verplichting van appellante om zich in te spannen voor re-integratie van de werkneemster bij een andere werkgever met ingang van 1 januari 2004 neergelegd in artikel 7:658a, eerste lid, van het BW. Gelet op deze verplichtingen, bezien in samenhang met de verplichtingen van de werkgever in de periode hier in geding op grond van Arbeidsomstandighedenwet – waaronder de gehoudenheid van de werkgever om zich te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst bij de begeleiding van zieke werknemers – wist dan wel behoorde appellante ook voorafgaand aan 18 november 2006 te weten dat zij zich moest inspannen voor het bevorderen van de re-integratie van de werknemer in het eerste en tweede spoor en moet zij geacht worden bekend te (kunnen) zijn geweest met de middelen en activiteiten die daarbij ingezet en verricht kunnen worden.

13.6. Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv terecht aangenomen dat geen sprake is van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels. Vast staat immers dat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot werkhervatting van de werkneemster. Dat brengt mee dat het Uwv gelet op de Beleidsregels kon toekomen aan een beoordeling van de re-integratie-inspanningen.

14. Het besluit tot oplegging van de in geding zijnde loonsanctie is een door het Uwv ambtshalve genomen besluit met een voor appellante belastend karakter. Gelet daarop – en mede in aanmerking genomen de Beleidsregels – is het naar het oordeel van de Raad aan het Uwv om aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht, en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied. Uit artikel 65 van de Wet WIA volgt dat het bij de beoordeling van de reintegratie-inspanningen gaat om de vraag of de werkgever daartoe in redelijkheid heeft kunnen komen. Het Uwv dient zijn besluit in dit verband deugdelijk te motiveren en zal zich daarbij moeten houden aan de uitgangspunten van de Regeling procesgang en het beoordelingskader van de Beleidsregels. Bovenstaande eisen gaan niet zover dat het Uwv de concreet door appellante te nemen stappen ten aanzien van de re-integratie van de werkneemster moet formuleren. De concrete invulling van de re-integratie is een taak van appellante als werkgever. Dat laat echter onverlet dat het bepaalde in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA meebrengt dat de door het Uwv bij het besluit tot oplegging

117

van de loonsanctie gegeven motivering zodanig concreet dient te zijn, dat het de werkgever op basis daarvan voldoende duidelijk kan zijn waaruit zijn tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat. Immers, alleen dan zal de werkgever overeenkomstig artikel 25, negende lid, van de Wet WIA in de gelegenheid zijn om die tekortkoming te herstellen.

15.1. Blijkens het bestreden besluit is de conclusie van het Uwv met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van appellante neergelegd in de rapportage van de arbeidsdeskundige van 23 oktober 2006 en van de bezwaararbeidsdeskundige van 12 maart 2007. Daarbij wordt het standpunt ingenomen dat in april 2006 al duidelijk was dat de werknemer blijvende beperkingen had voor polsbelastende arbeid en dat daarom vanaf april 2006 had moeten worden gekeken naar aangepast werk bij appellante of bij een andere werkgever. Nu dat niet is gedaan, is volgens het Uwv sprake van onvoldoende re-integratie-inspanningen.

15.2. De bezwaarverzekeringsarts heeft in de rapportage van 20 augustus 2007, mede naar aanleiding van de door appellante in beroep overgelegde brief van de bedrijfsarts van 5 juli 2007, gesteld dat juli 2006 het beginpunt had moeten zijn van het inzetten van re-integratie in het tweede spoor. Anders dan appellante stelt, is hiermee geen sprake van een na afloop van de wachttijd genomen, geheel nieuw besluit tot oplegging van een loonsanctie, maar slechts van een nadere motivering van het bestreden besluit.

15.3. Er is geen grond om te oordelen dat het arbeidskundig onderzoek onvolledig is geweest of dat het Uwv ten onrechte een onderzoek door een verzekeringsarts achterwege heeft gelaten. De Raad is niet gebleken dat de arbeidsdeskundige en de bezwaararbeidsdeskundige niet alle relevante gegevens bij hun conclusie hebben betrokken. Met het Uwv is de Raad van oordeel dat er in dit geval geen aanleiding was voor de verzekeringsarts om de werknemer te onderzoeken, nu er voldoende gegevens beschikbaar waren van de bedrijfsarts over de medische beperkingen van de werknemer, terwijl tussen partijen de aard en omvang van die beperkingen als zodanig ook niet ter discussie staat.

15.4. De Raad is van oordeel dat het Uwv aannemelijk heeft gemaakt dat appellante onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Uit de stukken blijkt dat er vanaf april 2006 tot in ieder geval 26 oktober 2006, de datum van het primaire besluit, geen re-integratieactiviteiten hebben plaatsgevonden. Appellante heeft blijkens een gespreksverslag van 12 september 2006 wel met de werknemer gesproken over aangepast werk en omscholing, maar daarbij is het initiatief kennelijk geheel bij de werknemer gelegd en van enige concrete actie van appellante gericht op re-integratie is geen sprake geweest. De Raad onderschrijft het standpunt van het Uwv dat de stelling van appellante dat sprake was van een gecompliceerde en onzekere medische toestand geen deugdelijke grond oplevert als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA om re-integratie-inspanningen achterwege te laten. Gelet op de medische gegevens – waaronder de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 19 juli 2006 – was vanaf juli 2006 duidelijk dat de werknemer geschikt was voor minder armbelastend werk vanwege beperkingen aan de rechter pols. Het Uwv heeft in het in beroep ingediende verweerschrift van 11 juni 2007 terecht gesteld dat appellante dus in ieder geval vanaf juli 2006 al had kunnen onderzoeken welke re-integratiemogelijkheden er gelet op de bestaande beperkingen in aangepast werk bij appellante of eventueel bij een andere werkgever aanwezig waren.

16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de Raad met de rechtbank van oordeel is dat het Uwv terecht een loonsanctie heeft opgelegd aan appellante. Aangevallen uitspraak 1 wordt daarom bevestigd.

Met betrekking tot aangevallen uitspraak 2 (de bekorting van de loonsanctie)

118

17. In deze zaak is in geschil of het Uwv terecht heeft geweigerd om de loonsanctie te bekorten. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of appellante haar tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen heeft hersteld.

18. Blijkens het bestreden besluit is de conclusie van het Uwv met betrekking tot de vraag of de tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen is hersteld, neergelegd in de rapportages van de arbeidsdeskundige van 29 mei 2007, van de bezwaarverzekeringsarts van 14 december 2007 en van de bezwaararbeidsdeskundige van 2 januari 2008. Daarbij wordt het standpunt ingenomen dat er niet is gebleken van een onderzoek naar de interne mogelijkheden voor passende arbeid en dat weliswaar reintegratieactiviteiten zijn verricht ten aanzien van het tweede spoor, maar dat die laatste activiteiten zich hebben beperkt tot inlevering van een trajectplan en dat van een bevredigend of afgerond traject geen sprake is.

19. Niet in geschil is dat appellante bij brief van 11 december 2006 de melding heeft gedaan, als bedoeld in artikel 25, twaalfde lid, van de Wet WIA, inhoudende dat zij van mening is dat zij de tekortkoming heeft hersteld. Vast staat dat het Uwv niet, zoals voorgeschreven in artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA, binnen drie weken nadien een besluit heeft genomen naar aanleiding van die melding. Dat besluit is pas genomen op 30 mei 2007. Anders dan appellante stelt, brengt het niet tijdig nemen van dat besluit echter niet mee dat de loonsanctie niet meer mocht worden gehandhaafd en moest worden bekort. Uit artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA volgt dat aan het te laat nemen van een besluit in dit kader slechts gevolgen worden verbonden voor zover alsnog herstel van de tekortkoming plaatsvindt. In dat geval eindigt het tijdvak waarover de loonsanctie is opgelegd – kort gezegd – zoveel eerder als het besluit later is afgegeven dan de beslistermijn van drie weken. De wijziging van artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA bij Wet van 29 november 2007 (Stb. 551, in werking getreden op 1 januari 2008, Stb. 552) leidt, daargelaten de vraag of dit geval moet worden beoordeeld aan de hand van die gewijzigde bepaling, niet tot een ander resultaat, omdat de wetgever ook daarbij slechts gevolgen heeft willen verbinden aan het te laat nemen van een besluit voor zover alsnog herstel van de tekortkoming plaatsvindt (TK 2007-2008, 31 229, nr. 3, pag. 10).

20. De Raad volgt appellante niet in haar betoog dat het Uwv bij de weigering om de loonsanctie te verkorten in strijd met artikel 25, negende lid, van de Wet WIA is uitgegaan van een resultaatsverplichting. Het betoog van appellante vindt geen steun in de hiervoor genoemde rapportages van de arbeidsdeskundige, de bezwaarverzekeringsarts en de bezwaararbeidsdeskundige, blijkens welke de reintegratie-inspanningen van appellante zijn beoordeeld. Anders dan appellante meent, houdt de stelling in de rapportage van de arbeidsdeskundige van 29 mei 2007 dat geen sprake is van een afgerond traject ten aanzien van het tweede spoor, niet in dat wordt uitgegaan van een resultaatsverplichting. De Raad kan het Uwv volgen in de uiteenzetting in het in beroep ingediende verweerschrift van 27 mei 2008, namelijk dat de arbeidsdeskundige hiermee heeft beoogd aan te geven dat appellante te lang heeft gewacht met inschakeling van een re-integratiebureau en dat met het enkele opstellen van een trajectplan onvoldoende voortvarend is gehandeld.

21. Gelet op het bepaalde in artikel 25, twaalfde lid, van de Wet WIA ligt het op de weg van appellante om aan te tonen dat zij de tekortkomingen ten aanzien van de reintegratie-inspanningen heeft hersteld. Naar het oordeel van de Raad is appellante daarin niet geslaagd. Uit de brief van appellante van 12 februari 2007 blijkt dat zij heeft besloten om alsnog door een arbeidsdeskundige te laten onderzoeken welke mogelijkheden tot re-integratie er waren bij appellante of bij een andere werkgever.

Vervolgens is een re-integratiebureau ingeschakeld dat een arbeidsintegratieplan heeft uitgebracht op 29 maart 2007, waarin een loopbaanonderzoek wordt gepland in april 2007 en re-integratiebegeleiding vanaf mei 2007. Met het Uwv is de Raad van oordeel dat deze activiteiten van appellante onvoldoende zijn om de tekortkoming hersteld te

119

achten. Niet gebleken is van enig onderzoek naar de mogelijkheden voor passende arbeid binnen de onderneming van appellante, zoals door haar aangekondigd in de brief van 12 februari 2007. In genoemd arbeidsintegratieplan worden in dit verband geen concrete activiteiten genoemd en ook anderszins komt uit de stukken niet naar voren dat door appellante enige actie is ondernomen. Reeds op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat van een herstel van de tekortkoming geen sprake is. Verder volgt de Raad het Uwv in de stellingname dat ook ten aanzien van re-integratie in het tweede spoor niet adequaat is gehandeld door appellante. Nadat de loonsanctie in oktober 2006 was opgelegd, heeft appellante gewacht tot februari 2007 met het inschakelen van een re-integratiebureau. Vervolgens worden blijkens het arbeidsintegratieplan concrete reintegratieactiviteiten pas in gang gezet in april/mei 2007. Terecht stelt het Uwv zich op het standpunt dat appellante hiermee onvoldoende voortvarend is opgetreden en ook in zoverre de tekortkoming niet heeft hersteld.

22. Voor zover appellante soortgelijke argumenten heeft aangevoerd als in het hoger beroep gericht tegen aangevallen uitspraak 1, verwijst de Raad naar hetgeen daarover is overwogen.

23. De Raad komt tot de conclusie dat het Uwv terecht heeft geweigerd de loonsanctie te bekorten. Aangevallen uitspraak 2 komt dus voor bevestiging in aanmerking.

Met betrekking tot aangevallen uitspraak 1 (de loonsanctie) en aangevallen uitspraak 2 (de bekorting van de loonsanctie) 24. De Raad ziet geen aanleiding om het Uwv op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt aangevallen uitspraak 1; Bevestigt aangevallen uitspraak 2.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en C.P.J. Goorden en P.J. Jansen als leden, in tegenwoordigheid van F. Heringa als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 november 2009. (get.) Ch. van Voorst. (get.) F. Heringa.

KR

120

LJN: BN5506, Centrale Raad van Beroep , 09/6851 WIA Print uitspraak Datum uitspraak: 18-08-2010 Datum publicatie: 31-08-2010 Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Loonsanctie opgelegd, omdat betrokkene zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen benutbare mogelijkheden voor de werknemer waren en dat geen re-integratieactiviteiten behoefden te worden verricht ten behoeve van de werknemer bij een andere werkgever (hierna: het tweede spoor). Voor dit verzuim ontbreekt volgens appellant(Uwv) een deugdelijke grond. Na vernietiging door de rechtbank, heeft het Uwv een nieuw besluit (met bijbehorend rapport van de bezwaararbeidsdeskundige) genomen, waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard. Het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen (LJN BK3713). De Raad onderschrijft tevens de conclusie van appellant dat betrokkene voor zijn tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RSV 2010, 252 Uitspraak 09/6851 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 18 november 2009, 08/1696 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: [Betrokkene], wonende te [woonplaats] (hierna: betrokkene), en appellant.

Datum uitspraak: 18 augustus 2010 I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene is een verweerschrift ingediend.

121

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juli 2010. Appellant heeft zich doen vertegenwoordigen door A.O Diepenbroek. Betrokkene is verschenen bijgestaan door mr. J.H. Brouwer, advocaat te Apeldoorn.

II. OVERWEGINGEN 1.1. [De werknemer], die sinds 22 april 2003 werkzaam was als glaszetter in het bedrijf van betrokkene, heeft zich per 24 januari 2005 ziek gemeld in verband met klachten aan zijn rechter voet. Op 25 oktober 2006 heeft de werknemer zijn aanvraag om een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) ingediend.

1.2. Bij besluit van 17 november 2006, onder verwijzing naar het rapport van de arbeidsdeskundige J.G. Huisman van dezelfde datum, heeft appellant het tijdvak van 104 weken waarover werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte (hierna: de wachttijd) met 52 weken verlengd. Appellant heeft deze verlenging (ook aangeduid als: de loonsanctie) opgelegd, omdat betrokkene zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen benutbare mogelijkheden voor de werknemer waren en dat geen reintegratieactiviteiten behoefden te worden verricht ten behoeve van de werknemer bij een andere werkgever (hierna: het tweede spoor). Voor dit verzuim ontbreekt volgens appellant een deugdelijke grond.

1.3. Bij besluit van 8 februari 2007, onder verwijzing naar het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige G. Huisman van 6 februari 2007, heeft appellant het bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard.

1.4. De rechtbank heeft bij uitspraak van 8 november 2007 (07/459) het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het besluit van 8 februari 2007 vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van betrokkene te nemen met inachtneming van die uitspraak. Tevens zijn bepalingen opgenomen in verband met de vergoeding van griffierecht en proceskosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het rapport van de arbeidsdeskundige J.G. Huisman van 17 november 2006 ten onrechte een aantal zaken onderbelicht is gebleven. Zo is buiten beschouwing gelaten dat het laten uitvoeren van een arbeidskundig onderzoek in het Plan van Aanpak werd geadviseerd om de mogelijkheden van werkzaamheden bij betrokkene in kaart te brengen. Zonder nadere motivering is dan niet begrijpelijk waarom appellant desondanks van mening is dat van meet af aan duidelijk was dat vervangende werkzaamheden binnen het bedrijf van betrokkene niet voorhanden waren.

Deze mening laat zich bovendien moeilijk rijmen met de inspanningen van betrokkene om vervangend werk binnen zijn eigen bedrijf te zoeken. De werknemer heeft gedurende enkele maanden, 20 uur per week verschillende werkzaamheden verricht zoals administratieve werkzaamheden, magazijn- en werkplaatswerkzaamheden, maatvoering, glas snijden en bestellingen halen en brengen. De rechtbank heeft het voorts van belang geacht dat bij het advies in het Plan van Aanpak de aantekening is gemaakt dat wanneer de werknemer moet worden geopereerd het arbeidskundig onderzoek het beste kan worden uitgevoerd na de operatie. De tijd die is verstreken tussen het Plan van Aanpak en het arbeidskundig onderzoek door Salto is derhalve niet zonder meer als ―verspeelde tijd‖ te zien. Aangezien voorts het arbeidskundig onderzoek door Salto is uitgevoerd op 21 februari 2006 is er geen grond voor het oordeel dat het tweede spoor eerst op 22 mei 2006 is ingezet. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de inhoud van het rapport van de arbeidsdeskundige J.G. Huisman van 17 november 2006 niet de conclusie kan dragen dat de re-integratie-inspanningen van betrokkene onvoldoende zijn geweest en heeft om die reden het besluit van 8 februari 2007 vernietigd wegens strijd met het in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde motiveringsbeginsel.

1.5. Bij besluit van 27 augustus 2008 (hierna: het bestreden besluit) met bijbehorend

122

rapport van de bezwaararbeidsdeskundige G. Huisman van 26 augustus 2008, heeft appellant het bezwaar van betrokkene wederom ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak - met bepalingen over het griffierecht en de proceskosten - het door betrokkene ingediende beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit op het bezwaar van betrokkene neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. De rechtbank is van oordeel dat appellant niet op een juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van 8 november 2007. In het arbeidskundig rapport van 26 augustus 2008 is niet expliciet ingegaan op de in de uitspraak van 8 november 2007 bedoelde punten, terwijl ook in het verweerschrift van 19 december 2008 het eerder door appellant ingenomen standpunt niet nader wordt gemotiveerd. Met name neemt appellant nog steeds het standpunt in dat het tweede spoor op 22 mei 2006 is ingezet, waarmee appellant het oordeel van de rechtbank op dit punt ongemotiveerd terzijde schuift.

3.1. In hoger beroep heeft appellant gewezen op de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde motivering, in het bijzonder op de ter zake uitgebrachte arbeidskundige rapporten, en betwist dat betrokkene, voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht. Betrokkene heeft het tweede spoor, zonder deugdelijke grond, te laat in gang gezet.

3.2. Betrokkene heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen en naar voren gebracht dat appellant niet expliciet is ingegaan op de door de rechtbank genoemde punten. Aangevoerd is met name dat appellant nog steeds het standpunt inneemt dat het tweede spoor op 22 mei 2006 is ingezet, ondanks de uitspraak van de rechtbank van 8 november 2007. Indien appellant op dat punt een andere menig is toegedaan dan de rechtbank, dan had appellant hoger beroep dienen in te stellen tegen die uitspraak, hetgeen niet is gebeurd.

4.1. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, is in geschil of appellant bij het bestreden besluit op een juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van 8 november 2007. Daarbij is de onderliggende vraag of appellant terecht de wachttijd die liep van 24 januari 2005 tot 20 januari 2007, met 52 weken heeft verlengd. Het geschil heeft zich in dat verband toegespitst op de vraag of appellant zich op basis van een toereikende motivering op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, omdat te laat re-integratie-activiteiten zijn ingezet via het tweede spoor.

4.2. De Raad, oordelend over hetgeen appellant tegen de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd, overweegt het volgende.

4.3. Vastgesteld kan worden dat de stukken voldoende steun bieden voor de conclusie van appellant dat gedurende de wachttijd ten aanzien van werknemer sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene bij een andere werkgever.

In dit verband wijst de Raad niet alleen op het rapport van de arbeidsdeskundige J.G. Huisman van 17 november 2006, maar ook op zijn rapporten van 21 en 24 november 2006 en voorts op de rapporten van de bezwaararbeidsdeskundige G. Huisman van 6 februari 2007 en 26 augustus 2008. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant terecht de conclusie getrokken dat betrokkene gedurende de wachttijd te afwachtend was en dat zijn re-integratie-inspanningen in die periode wat betreft het tweede spoor onvoldoende zijn geweest.

4.4. De Raad stelt vast dat de door betrokkene ingeschakelde bedrijfsarts blijkens het Plan van Aanpak van 22 maart 2005 had aangegeven dat de werknemer zittend werk kan doen en dat hij daarmee benutbare mogelijkheden heeft. Terecht is in het bij de

123

rechtbank ingediende verweerschrift van appellant van 19 december 2008 opgemerkt dat uit de brieven van 5 juli 2005 en 30 november 2005 kan worden afgeleid dat betrokkene steeds een afwachtende houding heeft aangenomen. Vanaf 22 maart 2005, het moment waarop door Commit B.V. reeds is geadviseerd arbeidskundig onderzoek te doen, tot 27 december 2005 zijn er feitelijk geen noemenswaardige, concrete re-integratieactiviteiten door betrokkene verricht. Gelet op het eigen werk van de werknemer als glaszetter, de beperkte omvang van het bedrijf van betrokkene waarin slechts drie รก vier personen werkzaam waren en de aard van de werkzaamheden die de werknemer had verricht, had betrokkene voortvarender te werk kunnen en moeten gaan en met name het tweede spoor veel eerder naar aanleiding van de probleemanalyse van 22 maart 2005 moeten inzetten. Het feit dat niet binnen korte tijd na het Plan van Aanpak het op 22 maart 2005 voorgestelde arbeidskundig onderzoek naar arbeidsmogelijkheden voor de werknemer binnen het bedrijf van betrokkene is uitgevoerd, brengt de Raad niet tot een ander oordeel. Bij betrokkene lag de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van de werknemer en geconstateerd moet worden dat betrokkene destijds niet nader is ingegaan op de voorstellen van zijn arbo-dienst ter zake onderzoek uit te voeren.

4.5. Voorts acht de Raad het niet van doorslaggevend belang of het tweede spoor geacht kan worden reeds in februari 2006 te zijn ingezet, zoals betrokkene naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 8 november 2007 stelt. Ook indien daarvan zou moeten worden uitgegaan blijft de Raad van oordeel dat betrokkene onvoldoende reintegratie-inspanningen heeft verricht. Hieraan doet niet af dat betrokkene heeft aangegeven dat hij lang heeft gewacht met het inzetten van het tweede spoor uit sociale overwegingen. Naar het oordeel van de Raad zijn dergelijke overwegingen in een geval als hier aan de orde niet van doorslaggevend belang.

4.6. Evenmin komt de Raad tot het door betrokkene gewenste oordeel op grond van het feit dat er enige tijd onduidelijkheid is geweest met betrekking tot de vraag of appellant geopereerd zou worden, welke operatie overigens niet is uitgevoerd. In het op 31 maart 2005 door betrokkene en de werknemer voor akkoord ondertekende Plan van Aanpak en het aan betrokkene gerichte begeleidend schrijven van Commit B.V. van 21 maart 2005 bij (toen nog) het voorstel Plan van Aanpak is vermeld dat de werknemer beperkingen heeft voor lopen, staan, traplopen, klimmen, klauteren, knielen, hurken en tillen. De beperkingen voor klimmen, klauteren en zwaar tillen zullen ook na een eventuele operatieve ingreep blijven bestaan waardoor het onwaarschijnlijk lijkt dat de werknemer zijn werkzaamheden langdurig kan blijven uitoefenen.

4.7. Voorts is vermeld dat geadviseerd wordt een arbeidskundig onderzoek te laten verrichten om de mogelijkheden in het bedrijf van betrokkene in kaart te brengen, zij het dat indien de werknemer geopereerd gaat worden dit onderzoek het beste uitgevoerd kan worden na de operatie. Geconstateerd is toen tevens door Commit B.V. dat de werknemer wel zittende werkzaamheden kan uitvoeren en betrokkene is verzocht daarover met de werknemer contact op te nemen indien het verrichten van zittende werkzaamheden binnen het bedrijf van betrokkene tot de mogelijkheden behoort. De Raad is van oordeel dat van betrokkene onder die omstandigheden reeds begin 2005 meer re-integratie-inspanningen mochten worden verwacht dan hij heeft verricht, met name ten aanzien van het tweede spoor.

4.8. Met betrekking tot het door betrokkene ingenomen standpunt dat hij steeds de adviezen van zijn bedrijfsarts heeft gevolgd en dat hij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin is geoordeeld dat het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen. In hetgeen betrokkene in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding ten aanzien van betrokkene tot een andersluidend oordeel te komen.

124

4.9. De Raad onderschrijft tevens de conclusie van appellant dat betrokkene voor zijn tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad.

4.10. Uit hetgeen hiervoor onder 4.3 tot en met 4.9 is overwogen volgt dat de Raad anders dan de rechtbank - van oordeel is dat het bestreden besluit, dat is genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 8 november 2007 en waarbij de opgelegde loonsanctie (wederom) is gehandhaafd, in rechte stand kan houden. De geconstateerde omissie dat de bezwaararbeidsdeskundige G. Huisman in zijn rapport van 26 augustus 2008 niet expliciet de uitspraak van de rechtbank van 8 november 2007 heeft genoemd, acht de Raad geen grond om te komen tot het oordeel dat bij het bestreden besluit geen juiste uitvoering is gegeven aan evengenoemde uitspraak.

5. Het hoger beroep slaagt derhalve en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart de Raad het beroep ongegrond.

6. De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en C.P.J. Goorden en A.A.H. Schifferstein als leden, in tegenwoordigheid van M.A. van Amerongen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 augustus 2010. (get.) Ch. van Voorst. (get.) M.A. van Amerongen.

IvR

125

NJ 1978, 248: Roovers-De Toekomst Essentie Aanbod door gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer om arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is. Betekenis van ‗bedongen arbeid‘ in art. 1638d BW Samenvatting De Rb., oordelend dat in art. 1638d BW onder ‗bedongen arbeid‘ moet worden verstaan de arbeid zoals deze volgens de arbeidsovereenkomst moest worden verricht, in casu kantoorarbeid gedurende een volledige werkweek, is kennelijk uitgegaan van de opvatting dat de arbeider bereid moet zijn de gehele bedongen arbeid te verrichten, wil zijn recht op loon krachtens art. 1638d blijven bestaan. Een redelijke uitleg van art.

1638d brengt echter mede dat een arbeider die ten dele arbeidsongeschikt is geworden, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon behoudt, doch alleen indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt. Of dit van hem kan worden gevergd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf.*. * Zie de noot onder het arrest. (Red.) Partij(en) A.M.G. Roovers, te Teteringen, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen vonnis van de Rb. te Breda van 21 dec. 1976, kosteloos procederend krachtens beschikking van de HR van 12 mei 1977, adv. Mr. H.G.T.J. Jansen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV Aardewerkfabriek De Toekomst, te Oosterhout, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.Th. Duynstee.

Voorgaande uitspraak Gezien het bestreden vonnis en de overige stukken van het geding waaruit blijkt: dat eiseres — verder te noemen Roovers — bij verzoekschrift van 11 nov. 1975 gericht tot de Ktr. te Breda tegen verweerster — verder te noemen De Toekomst —, kort gezegd, een loonvordering heeft ingesteld tot de navolgende bedragen: '1.

60% van het netto-loon ad ƒ 880 per maand over de maanden augustus, september en oktober 1975, zijnde ƒ 1584; 2. na 1 nov. 1975 een bedrag van ƒ 528 per maand, totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geeindigd; 3. vakantietoeslag ad 7,5% over bovengenoemde bedragen; 4. de wettelijke verhoging ingevolge art. 1638q BW;;' dat De Toekomst de vordering heeft bestreden en, na het wisselen van conclusies van repliek en dupliek, de Ktr. bij vonnis van 26 mei 1976 de vordering heeft toegewezen, daarbij de verhoging ingevolge art. 1638q BW stellend op ƒ 500; dat de Ktr. hiertoe onder meer heeft overwogen: 'dat voor zover te dezen van belang tussen pp. als erkend dan wel niet of onvoldoende betwist ten processe vaststaat, zakelijk weergegeven: 1. dat Roovers sedert aug. 1973 bij De Toekomst in dienstbetrekking is geweest als kantoorbediende tegen een salaris laatstelijk groot netto ƒ 880 per maand; 2. dat Roovers door een auto-ongeval op 29 juli 1974 gedurende geruime tijd geheel arbeidsongeschikt is geweest door ziekte, per 30 juli 1975 voor 45–55% arbeidsongeschikt is verklaard en sedert de laatst genoemde datum een uitkering heeft ontvangen ingevolge de wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering, welke 50% bedraagt van de uitkering welke bij een totale arbeidsongeschiktheid zou gelden; 3. dat Roovers sedert de sub 2 genoemde 30e juli 1975 haar arbeidskracht voor 50% ter beschikking van De Toekomst heeft gesteld, doch dat deze hiervan geen gebruik maakt noch sedertdien aan Roovers 50% van haar netto-loon uitbetaalt en 10% van haar netto-loon als aanvulling op de WAO-uitkering van Roovers; dat Roovers haar vordering grondt op de bovenvermelde vaststaande feiten; dat De Toekomst tegen de vordering tweeerlei verweer voert, zakelijk:

126

a.

dat de werkgever niet verplicht is de werknemer te werk te stellen, wanneer deze slechts gedeeltelijk arbeidsgeschikt is verklaard en als gevolg daarvan de bedongen arbeid qualitatief dan wel quantitatief niet kan verrichten; b. dat De Toekomst Roovers voor het verkrijgen van een WW-uitkering heeft verwezen naar het GAB en naar het GAK nadat zij als hierboven sub 3 vermeld gedeeltelijk arbeidsongeschikt was verklaard, dat Roovers toen bij die instanties een WW-uitkering heeft aangevraagd en dat daaruit moet worden afgeleid, dat Roovers in een beeindiging van het dienstverband met De Toekomst heeft bewilligd; dat de verplichting van de werkgever om aan de werknemer salaris te betalen in beginsel van het begin tot het einde van de dienstbetrekking voortduurt; dat de in het verweer sub a van De Toekomst genoemde omstandigheid, waartoe bijv. ook in de in art. 1638d BW genoemde gevallen moeten worden gerekend, niet in alle gevallen behoort tot de door de wet erkende uitzonderingen op de verplichting van de werkgever tot doorbetaling van het salaris; dat deswege het sub a vermelde verweer als te vaag, immers niet in alle gevallen doeltreffende, moet worden verworpen;;' dat De Toekomst van het door de Ktr. gewezen vonnis in hoger beroep is gekomen bij de Rb. te Breda, welke bij vonnis van 21 dec. 1976 het vonnis van de Ktr. heeft vernietigd en de vordering van Roovers heeft afgewezen, met veroordeling van Roovers in de proceskosten; dat de Rb. hiertoe heeft overwogen: '1.

De Toekomst is bij dagvaarding van 1 juli 1976 tijdig in hoger beroep gekomen tegen het onderhavige vonnis van de Ktr. te Breda van 26 mei 1976.

2.

De Toekomst heeft tegen dat vonnis een grief aangevoerd, luidende dat de Ktr. ten onrechte heeft beslist dat wanneer een werknemer gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, zulks niet in alle gevallen behoort tot de door de wet erkende uitzonderingen op de verplichting van de werkgever tot doorbetaling van het salaris.

3.

Uit de op deze grief gegeven toelichting, gezien in samenhang met de in eerste instantie gewisselde gedingstukken, begrijpt de Rb. dat deze grief mede is gericht tegen het op grond van de aangevallen overweging verwerpen van het door De Toekomst in prima gevoerde verweer, dat zij niet gehouden was aan Roovers loon te betalen omdat Roovers niet in staat was wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de bedongen arbeid te verrichten en de werkgever niet verplicht is de betrokkene een beperkte werkkring te verschaffen.

4.

Ter zake staat tussen pp. als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken ten processe het navolgende vast: In aug. 1973 is Roovers bij De Toekomst in dienst getreden als kantoorbediende voor onbepaalde tijd, zulks, naar de Rb. begrijpt, voor hele dagen gedurende een volledige werkweek.

Op 29 juli 1974 is Roovers een auto-ongeval overkomen als gevolg waarvan zij vanaf die dag tot en met 29 juli 1975 arbeidsongeschikt is geweest. Gedurende die periode heeft Roovers een ziekengelduitkering ontvangen ten bedrage van 80% van het laatstverdiende loon. Deze ziekengelduitkering is door De Toekomst aangevuld tot 100% van het laatstverdiende loon, gedurende die hele periode.

Met ingang van 30 juli 1975 is Roovers voor 45–55% arbeidsongeschikt verklaard.

Aan haar is een uitkering krachtens de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering toegekend van 40% van het voor haar geldende loon.

Roovers heeft toen De Toekomst haar arbeidskracht aangeboden voor het gedeelte dat zij werd geacht arbeidsgeschikt te zijn (50%) van welk aanbod De Toekomst geen gebruik heeft gemaakt. Roovers heeft vanaf 30 juli 1975 geen arbeid voor De Toekomst verricht en de arbeidsovereenkomst tussen pp. is nimmer beeindigd.

In prima heeft Roovers betaling van 60% van het voor haar geldende loon c.a. gevorderd.

5.

Indien geen arbeid wordt verricht, heeft de arbeider, volgens art. 1638b BW, geen

127

recht op loon, tenzij zich een van de uitzonderingsgevallen, genoemd in de artt.

1638c en 1638d BW, voordoet.

6.

Art. 1638c BW kan in dit geval geen toepassing vinden ofschoon het niet verrichten van arbeid door Roovers het gevolg is van een ongeval, omdat Roovers slechts aanspraak op doorbetaling van het loon heeft gedurende een betrekkelijk korte tijd. De Toekomst heeft aan haar verplichtingen uit hoofde van die bepaling ruimschoots voldaan door gedurende een jaar met toepassing van art. 1638c lid 2 BW het ziekengeld tot 100% van het laatstverdiende loon aan te vullen.

7.

Derhalve kan Roovers slechts aanspraak op doorbetaling van loon doen gelden indien blijkt dat in het onderhavige geval art. 1638d BW van toepassing is. Deze bepaling geeft onder nader genoemde omstandigheden de werknemer recht op doorbetaling van loon, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten.

8.

Naar het oordeel der Rb. dient onder bedongen arbeid te worden verstaan de arbeid zoals deze volgens de gesloten arbeidsovereenkomst moet worden verricht, i.c. derhalve kantoorarbeid gedurende een volledige werkweek. Uit hetgeen hiervoor als vaststaand is aangenomen blijkt dat Roovers zich slechts bereid heeft verklaard de bedongen arbeid voor 50% te verrichten.

9.

Onder deze omstandigheden kan dan ook niet worden gesproken van bereidheid de bedongen arbeid te verrichten, zodat art. 1638d BW geen toepassing kan vinden.

10. Wat er zij van de juistheid van de aangevallen overweging van de Ktr., uit het vorenstaande vloeit voort dat deze overweging des Kantonrechters beslissing tot verwerping van het desbetreffende verweer van De Toekomst niet vermag te dragen, omdat niet is gebleken dat de Ktr. heeft onderzocht of voldaan is aan de vereisten voor toepasselijkheid van art. 1638d BW 11. Dit brengt mede dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd en dat opnieuw recht behoort te worden gedaan. Gelijk uit het hiervoor overwogene blijkt, kan Roovers die geen arbeid verricht, geen recht op doorbetaling van loon doen gelden omdat op haar de uitzonderingsbepalingen van de artt. 1638c en 1638d BW niet van toepassing zijn.

Hetgeen zij aan haar inleidend verzoek ten grondslag heeft gelegd kan dan ook niet tot toewijzing leiden, zodat haar vordering alsnog zal moeten worden afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van het geding in eerste zowel als in tweede instantie.;' dat Roovers het vonnis van de Rb. bestrijdt met de volgende middelen van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van de artt. 1638b en 1638d BW, art. 59 Rv. en art. 18 WAO, doordat de Rb. in het bestreden vonnis heeft overwogen en beslist als daarin vermeld, welke overweging en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hierna volgende tevens in onderling verband te beschouwen redenen: I. De Rb. stelt als tussen pp. vaststaand — zakelijk weergegeven — dat Roovers bij De Toekomst in dienst is getreden tot het verrichten van kantoorarbeid. Na een auto-ongeval op 29 juli 1974 is Roovers op 30 juli 1975 'voor 45–55% arbeidsongeschikt verklaard'. Zij heeft toen aan De Toekomst 'haar arbeidskracht aangeboden voor het gedeelte dat zij werd geacht arbeidsgeschikt te zijn (50%), van welk aanbod De Toekomst geen gebruik heeft gemaakt'. Roovers heeft daarna geen arbeid meer voor De Toekomst verricht. De arbeidsovereenkomst werd tussen pp. nimmer beeindigd.

Uit deze feiten blijkt, aldus de Rb., dat Roovers 'zich slechts bereid heeft verklaard de bedongen arbeid — in casu: kantoorarbeid gedurende een volledige werkweek — voor 50% te verrichten'. De Rb. bedoelt daarmee kennelijk te zeggen: voor 50% van een volledige werkweek te verrichten. Immers deze vaststelling zou iedere zin ontberen indien de door de Rb. aangegeven 50% betrekking zouden hebben op 'kantoorarbeid' als zodanig.

De door de Rb. vastgestelde feiten, in het bijzonder het vastgestelde arbeids(on)geschiktheidspercentage kunnen echter de conclusie dat Roovers slechts bereid is geweest kantoorarbeid gedurende 50% van een volledige

128

werkweek te verrichten niet dragen; immers het arbeids(on)geschiktheidspercentage geeft slechts aan dat er bij de betrokkene in de mogelijkheid inkomsten te verwerven een beperking, gelijk aan dat percentage, is ingetreden. Het percentage geeft als zodanig geen uitsluitsel over de vraag of deze inkomsten al dan niet verworven kunnen worden gedurende een volledige werkweek of slechts gedurende een gedeelte ervan.

Door aan de vastgestelde feiten en — kennelijk — in het bijzonder aan het arbeids(on)geschiktheidspercentage, zij het niet uitdrukkelijk, doch noodzakelijkerwijze impliciete de vaststelling te verbinden ('blijkt') dat de oorspronkelijke volledige werkweek — mede — door de bestaande arbeids(on)geschiktheid werd teruggebracht tot 50% ervan heeft de Rb. aan dit percentage een daaraan niet, althans niet noodzakelijkerwijs, althans niet zonder meer verbonden inhoud toegekend, althans heeft de Rb. niet op de voorgeschreven wijze duidelijk gemaakt en gemotiveerd waarom i.c. daaraan wel de door de Rb. daaraan — kennelijk — toegekende inhoud moest worden verbonden.

II. De Rb. overweegt voorts dat 'onder deze omstandigheden dan ook niet van bereidheid de bedongen arbeid te verrichten kan worden gesproken'. Daarbij ziet de Rb. eraan voorbij dat de mogelijkheid de bedongen arbeid te verrichten — zoals de Rb. deze op grond van de bestaande arbeids(on)geschiktheid verstaat, namelijk voor 50% van een volledige werkweek — voor de beoordeling van de bereidheid deze te verrichten in het algemeen niet relevant is. Immers van bereidheid in de zin van art. 1638d BW is slechts dan geen sprake, indien de prestatie, die de werknemer kan aanbieden van dien aard is dat zij hem, indien de werkgever de gelegenheid zou geven haar te verrichten, volgens art. 1638b geen recht op loon zou geven, hetgeen i.c. echter bij 50% arbeids(on)geschiktheid, kwalitatief of kwantitatief beschouwd wel het geval zou zijn geweest. Immers de werknemer zou een prestatie hebben kunnen leveren, waardoor in het kader van de voortbestaande arbeidsovereenkomst recht op loon zou ontstaan. Althans zijn door de Rb. geen omstandigheden gesteld waarom 'onder deze omstandigheden' anders zou dienen te worden geoordeeld, zodat de Rb. haar vonnis op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed.;' O. omtrent deze middelen: De Rb., oordelend dat in art. 1638d BW onder 'bedongen arbeid' moet worden verstaan de arbeid zoals deze volgens de arbeidsovereenkomst moet worden verricht, i.c. derhalve kantoorarbeid gedurende een volledige werkweek, is kennelijk uitgegaan van de opvatting dat de arbeider bereid moet zijn de gehele bedongen arbeid te verrichten, wil zijn recht op loon krachtens art. 1638d blijven bestaan.

Het tweede middel treft in zoverre doel dat deze opvatting in haar algemeenheid onjuist is. Een redelijke uitleg van art. 1638d brengt mee dat een arbeider die ten dele arbeidsongeschikt is geworden, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon behoudt, doch alleen indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt. Of dit van hem kan worden gevergd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf.

Het eerste middel, dat de inhoud van het aanbod van Roovers betreft, mist feitelijke grondslag. Uitgaande van haar voormelde opvatting, behoefde de Rb. niet meer omtrent de door Roovers aangeboden arbeid vast te stellen dan dat dit niet de gehele bedongen arbeid was. Meer heeft de Rb. kennelijk ook niet willen vaststellen. Nu voormelde opvatting onjuist is bevonden, is evenwel onder meer alsnog een onderzoek nodig naar de betekenis van dit aanbod; Vernietigt het tussen pp. gewezen vonnis van de Rb. te Breda van 21 dec. 1976; Verwijst de zaak naar het Hof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak; Bepaalt dat over de kosten op het beroep in cassatie gevallen, bij de einduitspraak zal worden beslist;

129

Begroot deze kosten tot aan deze uitspraak als volgt: aan de zijde van Roovers op ƒ 2296,40, waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder A. de Wit te Breda, wegens dagvaardingskosten ƒ 49,65, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage va 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr. H.G.T.J. Jansen te 's-Gravenhage ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 v verschotten, en aan de zijde van De Toekomst op ƒ 225 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr. Franx Eiseres tot cassatie (Wirken-Roovers) is in aug. 1973 bij verweerster in cassatie (De Toekomst) in dienst getreden als kantoorbediende, voor onbepaalde tijd, voor hele dagen gedurende een volledige werkweek. Op 29 juli 1974 is Wirken-Roovers een auto-ongeval overkomen als gevolg waarvan zij vanaf die dag tot en met 29 juli 1975 arbeidsongeschikt is geweest. Gedurende die periode heeft zij een ziekengeld-uitkering ontvangen ten bedrage van 80% van het laatstverdiende loon. Deze ziekengelduitkering is door De Toekomst aangevuld tot 100% van het laatstverdiende loon, gedurende die hele periode. Met ingang van 30 juli 1975 is Wirken-Roovers voor 45–55% arbeidsongeschikt verklaard. Aan haar is een uitkering krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (wet van 18 febr. 1966, Stb. 84, verder ook aan te duiden met: WAO) toegekend van 40% van het voor haar geldende loon. WirkenRoovers heeft toen De Toekomst haar arbeidskracht aangeboden voor het gedeelte dat zij werd geacht arbeidsgeschikt te zijn (50%) van welk aanbod De Toekomst geen gebruik heeft gemaakt. Wirken-Roovers heeft vanaf 30 juli 1975 geen arbeid voor De Toekomst verricht en de arbeidsovereenkomst tussen pp. is nimmer beeindigd. Tot zover de feitelijke vaststellingen zoals opgenomen in het vonnis van de Rb. te Breda (d.d. 21 dec. 1976) waarbij — met vernietiging van het vonnis van de Ktr. aldaar van 26 mei 1976 — de vordering van Wirken-Roovers tot betaling van 50% van het laatstverdiende loon, met 10% daarvan als aanvulling op de WAO-uitkering, cum annexis, werd afgewezen.

Wirken-Roovers bestrijdt het rechtbankvonnis met een cassatiemiddel dat in twee onderdelen uiteenvalt. Onderdeel I behelst de stelling dat de door de Rb. vastgestelde feiten, 'in het bijzonder het vastgestelde arbeids(on)geschiktheidspercentage', de conclusie dat Wirken-Roovers slechts bereid is geweest kantoorarbeid gedurende 50% van een volledige werkweek te verrichten niet kan dragen. Het komt mij voor dat deze stelling in twee opzichten uitgaat van een onjuiste lezing van het aangevallen vonnis en in die zin feitelijke grondslag mist. In de eerste plaats het volgende. De Rb. overweegt in de 8e alinea van haar vonnis, onder de rechtsoverwegingen: 'Uit hetgeen hiervoor als vaststaand werd aangenomen blijkt, dat geintimeerde zich slechts bereid heeft verklaard de bedongen arbeid voor 50% te verrichten'. De Rb. had als vaststaand aangenomen (4e alinea): 'Geintimeerde heeft toen appellante haar arbeidskracht aangeboden voor het gedeelte dat zij werd geacht arbeidsgeschikt te zijn (50%), van welk aanbod appellante geen gebruik heeft gemaakt'. De geciteerde zin uit de 8e alinea ('Uit ... blijkt ...') is, dunkt mij, geen conclusie uit, maar slechts een herhaling van — zo men wil: parafrase van, of: verwijzing naar — de in de 4e alinea gedane, door mij aangehaalde vaststelling.

In ieder geval geldt m.i. dat in de gedachtengang van de Rb. de zin in de 8e alinea niet wordt gedragen door het vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage. In de tweede plaats heeft de Rb., anders dan het onderdeel aanvoert, niet vastgesteld op welke wijze de arbeidsongeschiktheid van Wirken-Roovers zich concreet manifesteert, hetzij aldus dat haar bereidheid beperkt is tot het verrichten van kantoorarbeid gedurende slechts 50% van een volledige werkweek — gelijk het onderdeel wil — hetzij op andere wijze.

Hiermee is naar mijn mening het lot van onderdeel I bezegeld. Ik wil echter, ten subsidiaire, rekening houden met de mogelijkheid dat Uw Raad, mede gelet op de bij pleidooi gegeven toelichting, in dat onderdeel (bovendien) een andere klacht leest, en wel deze, dat de Rb. heeft miskend, dat het in de 4e alinea vastgestelde aanbod van arbeidskracht ('voor het gedeelte dat zij werd geacht arbeidsgeschikt te zijn (50%)') niet

130

zonder meer uitsluit het aanbod 'de bedongen arbeid' ('i.c. derhalve kantoorarbeid gedurende een volledige werkweek') volledig — d.w.z.: voor 100% — te verrichten, nu immers bedoeld percentage is gerelateerd aan het begrip 'arbeidsongeschiktheid' in de zin van de WAO en geenszins bepalend is voor de geschiktheid van Wirken-Roovers, de tussen pp. bedongen arbeid te verrichten. Deze grief is, naar mijn mening, ongegrond.

Zij berust op het uitgangspunt dat de Rb. in de meervermelde passage in de 4e alinea, op iets anders heeft gedoeld dan op de arbeidsgeschiktheid van Wirken-Roovers om de bedongen arbeid te verrichten, nl. op haar arbeidsgeschiktheid in de zin van de WAO — al aangenomen dat, gelijk de geeerde pleiter voor Wirken-Roovers heeft betoogd, die beide begrippen niet samenvallen. Ik meen echter in de 8e alinea van het vonnis, met name in de woorden: 'Uit hetgeen hiervoor als vaststaand is aangenomen blijkt', een interpretatief oordeel te lezen ten aanzien van het in de 4e alinea omschreven aanbod.

De Rb. heeft klaarblijkelijk de betekenis van dat — eerder als vaststaand aangenomen — aanbod vastgesteld des dat dat aanbod betrof het verrichten van de bedongen arbeid, en wel voor 50%. Aldus heeft de Rb. dan een geen nadere motivering behoevend en overigens niet voor toetsing in cassatie vatbaar oordeel geveld.

Veronderstellenderwijs zal ik er echter tevens — en mitsdien meer subs. — van uitgaan, dat de Rb., in de 4e alinea van haar rechtsoverwegingen als ten processe vaststaand heeft aangenomen dat Wirken-Roovers haar arbeidskracht, voor zover zij niet arbeidsongeschikt was in de zin van deWAO, (volledig) aan De Toekomst heeft aangeboden. Het onderdeel I stelt, voor dat geval, de vraag aan de orde naar de relatie tussen 'arbeidsongeschiktheid' als bedoeld in de WAO en 'arbeidsongeschiktheid' met betrekking tot de specifieke, tussen pp. bedongen arbeid. Kan bedoelde vaststelling (alinea 4) het oordeel (alinea 8) dragen dat zij zich slechts bereid heeft verklaard de bedongen arbeid voor 50% te verrichten? Het komt mij voor dat deze vraag in bevestigende zin behoort te worden beantwoord. Art. 18, lid 1, WAO luidt: 'Arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, is hij, die ten gevolge van ziekte of gebreken geheel of gedeeltelijk buiten staat is om met arbeid, die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroegere beroep hem in billijkheid kan worden opgedragen, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst verricht heeft of op een naburige soortgelijke plaats te verdienen, hetgeen lichamelijk en geestelijk gezonde personen, van dezelfde soort en van soortgelijke opleiding, op zodanige plaats met arbeid gewoonlijk verdienen'. Het door deze bepaling omlijnde arbeidsongeschiktheidsbegrip is, blijkens in zoverre duidelijke wetstekst, gerelateerd aan de laatstelijk verrichte arbeid — en dus, in de termen van de onderhavige zaak, aan de 'bedongen' arbeid. Iemand die, ondanks een ziekte of gebrek, voor 100% in staat is en blijft zijn arbeid, d.w.z. de bedongen arbeid, te verrichten, is niet 'arbeidsongeschikt' in de zin van art. 18 lid 1 WAO ook al is hij dientengevolge geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt voor alle andere soorten arbeid. De mate waarin betrokkene in staat is gebleven de bedongen arbeid te verrichten, vormt een minimum-grens voor zijn arbeidsongeschiktheid ex art. 18 lid 1 meervermeld. Derhalve impliceert, omgekeerd, een bepaald arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van die wetsbepaling, dat betrokkene minstens voor dat percentage ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten.

'Minstens': het kan zijn dat hij 50% arbeidsongeschikt is in de zin van art. 18 lid 1 WAO en 100% ongeschikt voor het verrichten van zijn vroegere (de 'bedongen') arbeid. Zou hij echter bijv. slechts 20% ongeschikt zijn tot dat laatste, dan kan zijn arbeidsongeschiktheid ex art. 18 lid 1 WAO nooit hoger zijn dan 20%. Een en ander ligt voor de hand wanneer men zich de strekking van de WAO voor ogen houdt: 'een ... verzekering van loontrekkenden tegen geldelijke gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid', gelijk de considerans zegt. Het arbeidsongeschiktheidsbegrip van art. 18 lid 1 is daarop afgestemd. Het heeft slechts een functie voor zover er geldelijke gevolgen van arbeidsongeschiktheid zijn. Ontbreken die gevolgen doordat betrokkene zijn werkkring behoudt en — zonder afhankelijk te zijn van bijzondere, aan zijn situatie aangepaste, omstandigheden — volledig in staat blijft de bedongen arbeid te verrichten, dan is er geen loonderving en mitsdien geen reden voor een WAO-uitkering, ook al is er ongeschiktheid (geheel of gedeeltelijk) ontstaan voor het verrichten van passende

131

andersoortige arbeid. Ik moge verwijzen naar art. 21 lid 2 sub a (waar als criterium wordt genoemd de 'verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid als bedoeld in art. 18, eerste of tweede lid') en de artt. 37 t/m 40 (over 'toeneming van arbeidsongeschiktheid') WAO; naar de MvT (Bijl. Hand. II 1962–1963, 7171 no. 3) blz.

15: 'Zowel de SER als de SVR stellen voor geen uitkering te verlenen indien de ongeschiktheid tot werken minder dan 25% bedraagt, omdat een dergelijke mate van arbeidsongeschiktheid veelal niet tot loonderving zou leiden, of althans niet in het loon tot uitdrukking zou komen. Indien deze stelling juist zou zijn, is er evenwel in deze gevallen geen sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van deze verzekering, daar alsdan het loon van een valide werknemer zou worden genoten. Komt echter de hierbedoelde gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wel in het loon tot uitdrukking, dan is de ondergetekende van oordeel, dat een percentage arbeidsongeschiktheid, liggende tussen 25 en 15% nog wel van een zodanige importantie is, dat het te ver zou voeren indien hiervoor geen schadeloosstelling zou worden gegeven'; naar de MvA, blz. 26 links: 'Bij de beoordeling van de vraag of iemand arbeidsongeschikt is en voor een uitkering in aanmerking moet komen, dient dus de door de arbeidsongeschiktheid verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van passende arbeid te worden verdisconteerd. Vrees, dat hierdoor een te groot inkomen zal ontstaan in de gevallen, waarin de gehandicapte met passende arbeid weer normaal loon verdient, behoeft niet te bestaan. Er kunnen zich nl. twee situaties voordoen. In het eerste geval zal de betrokkene geacht kunnen worden weer op normale wijze aan het arbeidsproces te kunnen deelnemen en niet alleen in bijzonder aangepaste omstandigheden; in dat geval zal hij niet arbeidsongeschikt zijn in de zin van de AWO en dus ook niet voor een uitkering in aanmerking komen. In het tweede geval neemt de gehandicapte ook wel aan het arbeidsproces deel en verdient hij met passende arbeid een voor hem volwaardig loon, maar geschiedt dit onder zulke bijzondere omstandigheden, dat niet meer gezegd kan worden, dat hij 'normaal' aan het arbeidsproces deelneemt. In dat geval zal de betrokkene wel degelijk arbeidsongeschikt zijn en ook voor een uitkering ingevolge de WAO in aanmerking kunnen komen.

Weliswaar derft hij op het moment wellicht geen loon, omdat het bedrijf, waarbij hij werkzaam is, de nodige voorzieningen heeft getroffen, maar hij is toch niet meer dezelfde volwaardige werknemer als zijn collega zonder handicap. Dit zal ook wel blijken, indien de betrokkene op een bepaald moment, bij voorbeeld wegens slapte in het bedrijf, waar hij werkzaam is, werkloos wordt en naar een andere werkkring moet omzien. De kans, dat de betrokkene weer op de oude voet aan de slag komt, zal dan gering zijn.

Intussen zal dit alles niet behoeven mee te brengen, dat de betrokkenen zowel (vol) loon als een uitkering ingevolge de WAO ontvangen. Ingevolge het bepaalde in art. 45 zal immers de uitbetaling van de arbeidsongeschiktheidsverzekering geheel of gedeeltelijk achterwege kunnen blijven.'

Arbeidsongeschiktheid, in de zin van art. 18 lid 1 WAO, voor 50% betekent dan ook noodzakelijkerwijze arbeidsongeschiktheid met betrekking tot het verrichten — op 'normale wijze', zijnde omtrent de noodzaak van 'bijzonder aangepaste omstandigheden' ten deze niets gesteld of gebleken — van de bedongen arbeid voor 50% of meer. De Rb., in de 4e alinea vaststellend dat Wirken-Roovers haar arbeidskracht heeft aangeboden voor 50% zijnde het gedeelte dat zij werd geacht arbeidsgeschikt te zijn in de zin van de WAO, heeft daaruit, naar het mij voorkomt, terecht afgeleid dat zij 'zich slechts bereid heeft verklaard de bedongen arbeid voor 50% te verrichten', aldus tot uitdrukking brengende haar bereidheid de bedongen arbeid slechts gedeeltelijk, nl. voor ten hoogste 50%, te verrichten. Resumerend: WAO-arbeidsongeschiktheid voor 50% betekent, ten aanzien van de bedongen arbeid, niet zonder meer arbeidsgeschiktheid voor 50% maar wel arbeidsongeschiktheid voor 50% of meer.

Onderdeel II lijkt mij, daarentegen, doel te treffen. Dit onderdeel bestrijdt de 9e alinea van de rechtsoverwegingen: 'Onder deze omstandigheden kan dan ook niet worden gesproken van bereidheid de bedongen arbeid te verrichten, zodat art. 1638d BW geen toepassing kan vinden'. Even rijst de vraag of dit oordeel zodanig door de bijzondere omstandigheden van het concrete geval is bepaald dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zulks is naar mijn mening niet het geval. Het hier

132

aangehaalde oordeel wordt volledig gedragen door de daaraan voorafgaande gevolgtrekking, dat Wirken-Roovers zich slechts bereid heeft verklaard de bedongen arbeid voor 50% te verrichten, in samenhang met de rechtsopvatting die de Rb. nopens art. 1638d BW koestert; bedoeld oordeel is dan ook vatbaar voor toetsing in cassatie.

Relevante 'omstandigheden' gelegen buiten de bereidverklaring heb ik in de vaststellingen, die het aangevochten vonnis van de Rb. bevat, niet kunnen vinden.

De vraag of Wirken-Roovers, hoewel geen arbeid verrichtende, toch recht heeft op loon, moet worden beantwoord aan de hand van de artt. 1638b en 1638dBW; tegen de beslissing van de Rb. dat art. 1638c van dat wetboek in dit geval geen toepassing kan vinden nu De Toekomst aan haar verplichtingen uit die bepaling ruimschoots heeft voldaan, is in cassatie niet opgekomen. Volgens art. 1638bis geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de arbeider de bedongen arbeid niet heeft verricht. Van art.

1638d, door de Rb. blijkens de 5e en de 11e alinea's van de rechtsoverwegingen beschouwd als uitzonderingsbepalingen ten opzichte van art. 1638b, luidt het eerste lid: 'Ook verliest de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdsruimte vastgesteld loon niet, indien hij bereid was den bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering'. De inleidende vordering van WirkenRoovers strekt, gelijk reeds vermeld, tot betaling van 50% van het tussen pp. overeengekomen loon, vermeerderd met 10% van dat loon als aanvulling op de haar toekomende WAO-uitkering. Kennelijk ging Wirken-Roovers er van uit dat haar bereidheid de bedongen arbeid voor 50% te verrichten, haar aanspraak geeft op een evenredig gedeelte, zijnde 50%, van het overeengekomen loon. Nu zij geen arbeid heeft verricht en art. 1638c buiten (verdere) toepassing blijft, kan haar vordering slechts toewijsbaar zijn indien art. 1638d toepasselijk is. Hiertoe moeten (minstens) twee voorwaarden zijn vervuld: 1. Wirken-Roovers is 'bereid de bedongen arbeid' te verrichten, en 2. er is aan de zijde van De Toekomst een causale 'verhindering'; een en ander als bedoeld in die wetsbepaling. De Rb. achtte voorwaarde 1 niet vervuld en wees reeds op die grond de vordering af. Of voorwaarde 2 is vervuld kon in appel onbeslist blijven en is in die instantie niet beslist. Ook in cassatie is deze vraag niet, althans niet rechtstreeks, aan de orde. De rechter zal evenwel om voorwaarde 2 niet langer heen kunnen wanneer, met onderdeel II van het cassatiemiddel, geoordeeld zou moeten worden dat, anders dan de Rb. besliste, voorwaarde 1 wel is vervuld. Dit nu is, naar mijn mening, inderdaad het geval, weshalve een — ten dele feitelijk — onderzoek naar de vraag of voorwaarde 2 is vervuld, zal behoren te worden ingesteld. Ik moge een en ander thans uitwerken.

De Rb. is kennelijk van oordeel geweest, dat de in de 8e alinea geformuleerde bereidheid de bedongen arbeid 'voor 50%' te verrichten, niet kan worden aangemerkt als de in art.

1638d lid 1 bedoelde bereidheid de bedongen arbeid te verrichten. Aan de toevoeging in het vonnis: 'onder deze omstandigheden' komt, zoals door mij reeds betoogd, geen zelfstandige betekenis toe. Aan het oordeel van de Rb. ligt klaarblijkelijk ten grondslag de opvatting, dat niet ter zake dienende is of de '50%-bereidheid' als zodanig is bepaald door arbeidsongeschiktheid of door een andere factor of factoren. Het komt mij voor dat onderdeel II deze opvatting terecht bestrijdt. Vooropgesteld zij dat geen verschil behoort te worden gemaakt — in een geval als het onderhavige waarin de werknemer voor 45– 55% arbeidsongeschikt is verklaard — tussen een '100%-'bereidverklaring en een '50%'bereidverklaring, nu in beide gevallen kennelijk is bedoeld de aanwezige resterende arbeidskracht volledig beschikbaar te stellen. De werknemer A die zegt: 'Ik ben 100% bereid maar slechts in staat tot 50%', verdient rechtens geen andere bejegening dan zijn collega B die zegt: 'Ik ben slechts bereid tot 50% en wel omdat ik tot niet meer dan 50% in staat ben'. Zonder nu meteen in A's 'bereidheidsexedent' een goedkoop gebaar te zien, moet men immers vaststellen dat de werkgever zowel van A als van B hoogstens een 50%-prestatie kan verwachten, zijnde het maximum waartoe ieder van hen in staat is. Een dergelijk maximaal aanbod behoort naar mijn mening te worden gelezen in de door de Rb. vastgestelde bereidheid van Wirken-Roovers de bedongen arbeid voor 50% te verrichten. De methode van gevalsvergelijking verder toepassende kom ik tot gelijkstelling van de onderhavige casus met die, beslist door HR 28 april 1950, NJ 1951,

133

54. In dat arrest werd overwogen omtrent onderdeel b van het middel (waarin werd geklaagd dat de beslissing, dat de werknemer niet in staat moest worden geacht de bedongen arbeid te verrichten, de niet-toepassing van art. 1638d BW niet kan rechtvaardigen): 'dat blijkens het vonnis de arbeidsprestatie, waartoe Schlatmann bereid was, is uitgebleven doordat Bloksma heeft geweigerd deze te aanvaarden, terwijl de Rb. voorts heeft vastgesteld, dat Schlatmann tot den bedongen arbeid niet in staat moet worden geacht: dat de Rb. heeft geoordeeld, dat onder deze omstandigheden het in art. 1638d BW bepaalde niet van toepassing is en Schlatmann over den tijd, gedurende welken Bloksma van zijn arbeid geen gebruik heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op loon; dat het cassatiemiddel deze opvatting terecht bestrijdt; dat immers art. 1638d blijkens zijn verband met andere wetsartikelen o.m. tot strekking heeft om den arbeider te waarborgen, dat hem niet, ondanks het voortduren der dienstbetrekking, op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid het overeengekomen loon wordt onthouden, terwijl de belangen van den werkgever hun bescherming vinden in diens bevoegdheid om de dienstbetrekking op staanden voet te doen eindigen indien de onbekwaamheid of ongeschiktheid van dien aard is, dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd, haar te laten voortduren; dat dan ook bij de toepassing van art. 1638d in het algemeen niet van belang is of de arbeider in staat kan worden geacht tot een aan de verbintenis beantwoordende praestatie; dat weliswaar van een bereidheid in den zin van het artikel niet zou kunnen worden gesproken, indien de praestatie, welke de arbeider kan aanbieden, van dien aard is, dat zij hem, indien de werkgever hem gelegenheid gaf haar te verrichten, volgens art. 1638b geen recht op loon zou geven, doch dit geval zich te dezen niet voordoet; dat derhalve ook dit onderdeel gegrond is, en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.'

Derhalve: art. 1638d heeft (o.m.) tot strekking de werknemer te waarborgen dat hem niet, ondanks het voortduren der dienstbetrekking, op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid het overeengekomen loon wordt onthouden; de grens van deze waarborg is bereikt zodra de prestatie die de werknemer kan aanbieden, niet meer 'beloningswaardig' is (men zou hier van een 'verhindering' aan de zijde van de werknemer kunnen spreken); de werkgever wordt voorts beschermd door art. 1639o lid 1 jo. art. 1639p lid 1 (hij kan indien bepaalde voorwaarden zijn vervuld, de werknemer op staande voet ontslaan) en, zo kan men daaraan toevoegen, door art. 1639w (hij kan aan de kantonrechter ontbondenverklaring wegens gewichtige redenen of verandering in de omstandigheden verzoeken) BW Weliswaar was in het in 1950 berechte geval sprake van een andersoortige arbeidsongeschiktheid dan die wegens ziekte of ongeval, maar de redengeving van het arrest is zo abstract dat de beslissing m.i. niet anders zou hebben geluid indien wel sprake zou zijn geweest van ziekte of ongeval. De door de geeerde pleiter voor De Toekomst verdedigde opvatting, dat de verhinderingen wegens ziekte of ongeval exclusief door art. 1638c lid 1 BW worden beheerst, acht ik dan ook onverenigbaar met het arrest van 1950. Ongeschiktheid tot het voor 100% verrichten van de bedongen arbeid, doet niet af aan de door artikel 1638d vereiste bereidheid, onverschillig wat de oorzaak van die ongeschiktheid is. Ik zie geen goede grond voor een opvatting die afwijkt van die van het arrest van 1950. Ook bij de hierna te vermelden auteurs heb ik geen critiek op dat arrest aangetroffen. Wel is door Abas in RM Themis 1975, p. 157, een andere oplossing bepleit, maar hij heeft daarbij — in het kader van zijn betoog over art. 1638d als wettelijke toepassing van het leerstuk der onmogelijkheid van rechtsuitoefening welk leerstuk in feite zou teruggaan op de goede trouw — slechts het oog op een andere door de HR in meerbedoeld arrest gegeven beslissing, nl. dat het de rechter niet vrijstaat een op die bepaling steunende loonvordering af te wijzen op grond van zijn oordeel, dat de goede trouw de arbeider verbood zich op het bij dat artikel bepaalde te beroepen.

Gegrondbevinding van onderdeel II zal moeten leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, opdat alsnog kan worden onderzocht of de beide eerder bedoelde voorwaarden

134

zijn vervuld: 1 is er een 'verhindering' aan de zijde van Wirken-Roovers in die zin, dat de prestatie, die zij kan aanbieden, gelet op de mate van haar arbeidsongeschiktheid ten aanzien van de bedongen arbeid, van dien aard is dat zij haar, indien De Toekomst haar gelegenheid gaf haar te verrichten, volgens art. 1638b geen recht op loon zou geven? en 2 is er aan de zijde van De Toekomst een 'verhindering' in de zin van art. 1638d?

Vergelijke over dit laatste aspect: Kamphuisen, De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst (1956), p. 125; Catz, Arbeidsovereenkomst (losbladig), aant. 2 en 6 ad art. 1638d; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (1976), p. 38; AsserKamphuisen, Bijzondere overeenkomsten III (1977), p. 133; Pitlo-Frenkel, De benoemde overeenkomsten. Titel 7A, De arbeidsovereenkomst (1977), p. 33. In recente jaren is art. 1638d, ook in de cassatierechtspraak, meermalen aan de orde geweest naar aanleiding van een werkstaking als — directe of indirecte — verhindering voor werkwilligen de bedongen arbeid te verrichten. Men zie ook Catz a.w., aant. 1, 9 en 10 ad art. 1638d.

Naast — of in de plaats van — de, ook door de Rb. in de onderhavige zaak gehuldigde en door de wetsgeschiedenis gesteunde opvatting dat de artt. 1638c en 1638d uitzonderingsbepalingen zijn ten opzichte van de hoofdregel van art. 1638b (aldus ook HR 31 mei 1940, NJ 1940, 1129), is gekomen de visie op de artt. 1638b en d als risicoregeling. Vergelijke, behalve de eerder genoemde schrijvers, Bockwinkel, S.M.A. 1974, p. 370e.v. en 669–672, en genoemd arrest van 1940 (als criterium aanleggend of de oorzaak van de verhindering lag in enige abnormale omstandigheid, opgekomen aan de zijde van de werkgever), alsmede art. 7.10.3.8 lid 1 Nieuw BW: 'De arbeider behoudt zijn aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon eveneens, indien het verrichten van de bedongen arbeid uitblijft door een verhindering van de zijde van de werkgever, tenzij de oorzaak van verhindering aan de werkgever niet kan worden toegerekend'., met de Toelichting p. 1049–1050: 'De tekst van het eerste lid is anders geformuleerd dan in het huidige wetboek zonder dat daardoor een materiele wijziging wordt aangebracht. De bewoording van het thans geldende art. 1638d biedt immers bij het nauwkeurig afgrenzen van de gevallen waarin de loonaanspraak al dan niet blijft bestaan, minder houvast dan men oorspronkelijk meende. In de jurisprudentie heeft zich op grond van het achter deze woorden liggende beginsel een leer ontwikkeld omtrent de omstandigheden welke al dan niet voor risico van de werkgever behoren te komen. Nu heeft de algemene leer omtrent het verzuim van de schuldeiser, waarop artikel 1638d in 1907 een uitzondering leek te maken, zich sindsdien zodanig ontwikkeld, dat het beginsel van de bepaling theoretisch eigenlijk geen uitzonderingskarakter meer draagt. Het lag daarom voor de hand om bij de hernieuwde formulering aan te sluiten bij artikel 6.1.7.1 van het ontwerp'. Toepassingen zijn te vinden in de stakingsarresten Schelde-I en -III (expliciet) en -II (impliciet) — HR 10 nov. 1972, NJ 1973, 60 (I), 21 dec. 1973, NJ 1974, 142 (II) en 7 mei 1976, NJ 1977, 55 (III) —: een redelijke toepassing van de artt.

1638b en 1638d brengt mee, dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt, indien de bedongen arbeid buiten schuld van beide pp. niet kan worden gebruikt of verricht ten gevolge van een omstandigheid, die in de verhouding tussen de pp. meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider. In de onderhavige zaak is deze risico- (of, in de termen van het nieuwe BW, de toerekenings)vraag betrokken op de bruikbaarheid voor De Toekomst van de resterende arbeidskracht van Wirken-Roovers, anders gezegd: op de vraag of en zo ja, in welke mate en ten gevolge van welke omstandigheden, De Toekomst verhinderd is de aangeboden prestatie te aanvaarden. In dit verband heeft De Toekomst in haar memorie van grieven in hoger beroep — zakelijk samengevat — gesteld dat zij, in haar bedrijf met beperkte omvang, voor Wirken-Roovers geen 'zinnige functie' (voor halve dagen) beschikbaar had, van welke stellingen De Toekomst uitdrukkelijk het bewijs heeft aangeboden. Ik acht in deze posita besloten een — door HR 28 april 1950 eerder vermeld als een reddingsplank aan de werkgever toegeschoven — beroep op niet-vervulling van voorwaarde 1: de bereidheid van art. 1638d ontbreekt doordat de prestatie die WirkenRoovers kan aanbieden van dien aard is dat zij haar, indien De Toekomst haar gelegenheid gaf haar te verrichten, volgens art. 1638b geen recht op loon zou geven; De Toekomst stelt naar mijn mening tevens dat zij — De Toekomst — niet in staat is aan

135

Wirken-Roovers gelegenheid te geven tot het verrichten van de aangeboden arbeid. Mij dunkt dat De Toekomst aldus ook een beroep doet op niet-vervulling van voorwaarde 2, nl. dat zij verhinderd is Wirken-Roovers als werkneemster in te schakelen ten gevolge van niet voor risico van haar, De Toekomst, komende omstandigheden. Eerder heb ik de onder 1 bedoelde omstandigheid — dat Wirken-Roovers geen prestatie kan aanbieden die haar recht op loon verschaft — gekwalificeerd als 'verhindering' aan haar zijde. Het arrest van 1950 deed dat niet; het oordeelde dat die omstandigheid de 'bereidheid' van art.

1638d elimineert. Enerzijds heb ik hiertegen geen bezwaar; anderzijds stelt m.i. de term 'verhindering' duidelijker in het licht dat het bij 1 in wezen ook — net als bij 2 — gaat om een risico- of toerekenings-vraag. Dat zo zijnde waag ik mij aan de volgende exegese van het arrest van 1950: arbeidsongeschiktheid van de werknemer komt in beginsel voor risico van de — door de wet overigens voldoende beschermde — werkgever zolang de prestatie, die de werknemer kan aanbieden, hem nog recht op enig loon geeft.

Beslissend is dan of de 'verhindering' waarop de werkgever zich beroept, al dan niet in zijn risicosfeer ligt. De vraag of de onderhavige stellingen van De Toekomst hout snijden en of De Toekomst in redelijkheid verplicht is aan Wirken-Roovers, gelet op haar resterende arbeidsgeschiktheid ten opzichte van de bedongen arbeid, gelegenheid tot het verrichten daarvan te verschaffen, is zo nauw verweven met de bijzondere omstandigheden van het concrete geval — zoals die betrekking hebbende op de, alsnog vast te stellen, mate van die arbeidsgeschiktheid, en op de organisatie van het bedrijf beoordeeld naar hetgeen een bedrijf van deze soort naar zakelijk inzicht vraagt (HR 18 dec. 1953, NJ 1954, 444)— dat slechts de rechter die over de feiten oordeelt, hier een taak heeft. Dat geldt m.i. ook voor de bij pleidooi namens De Toekomst verdedigde connexe stelling, dat tewerkstelling van Wirken-Roovers slechts op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst mogelijk is, tot het sluiten waarvan De Toekomst niet gehouden is.

Er zal, dunkt mij, na vernietiging van het bestreden vonnis dan ook een feitelijk onderzoek dienen plaats te vinden, zodat verwijzing behoort te volgen. Mocht daarbij komen vast te staan dat De Toekomst voor Wirken-Roovers, die een jaar lang volledig arbeidsongeschikt is geweest, een vervangende werknemer in dienst heeft genomen — hetgeen door De Toekomst is gesteld — en dat ook bij rationele bedrijfsvoering noch fulltime, noch part-time werk van dezelfde soort voor Wirken-Roovers beschikbaar is, dan zal naar mijn mening in beginsel moeten worden aangenomen dat er een verhindering aan de zijde van De Toekomst is, die niet voor haar risico komt.

Ik concludeer tot vernietiging van het beroepen vonnis van de Rb. te Breda d.d. 21 dec.

1976 en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest, zulks met veroordeling van De Toekomst in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, zijnde art. 865 Rv. ten deze toepasselijk.

Noot Auteur: P.A. Stein Een wel zeer welkome beslissing Niet alleen wordt hiermee een vraag beslist, die dagelijks in de praktijk onzekerheden gaf, maar bovendien zijn formulering en opbouw — de snelle lezer kan eenvoudig volstaan met de cursieve kop — van deze ‗redelijke‘ uitleg van art. 1638d BW, ongeacht de directe rede in het arrest, even fraai als raak. De finesse zit hierin, dat wel het recht van de werknemer wordt erkend, maar dat dit aanstonds (‗doch alleen‘) wordt ingeperkt uit hoofde van het evidente belang van de werkgever.

Na de uitvoerige Conclusie van de Adv.-Gen. Franx blijft een punt ter bespreking over.

Hij stelt de onderhavige casus gelijk met die, beslist door HR 28 april 1950, NJ 1951, 54.

Deze gelijkstelling ontgaat mij. De zaak van 1950 was geen zuiver geval, de onderhavige terdege. Men kan een duidelijke juridische strijd voeren over het thans besliste rechtspunt en i.c. waren er geen feiten en omstandigheden die dat vertroebelden. De zaak van 1950 betrof een uitzonderlijk geval, het bezettingsverleden van de werknemer, bovendien een factor die het gehele functioneren van de werknemer raakte. I.c. gaat het om het veel voorkomende geval, waarin de werknemer zelf zijn diensten weer aanbiedt voor het percentage, dat hij ingevolge gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid meent te kunnen waarmaken.

136

Dit neemt niet weg, dat het arrest van 1950 door de algemeen gehouden formulering een hinderpaal opleverde voor velen die de normale gevallen moesten oplossen. Ik heb het nooit verstandig geacht dit arrest naar voren te halen en gelukkig kunnen wij het nu zoveel mogelijk vergeten. De zwakke stee van het arrest van 1950 was, dat het meende de oplossing voor art. 1638d te vinden door aan te komen met een reddingsplank die binnen het arbeidsrecht ergens wel te zoeken is voor iedere onbevredigende situatie in het algemeen. En of het de werkgever dan nog een aantrekkelijke reddingsplank toeschoof, is zeer de vraag. Ontslag op staande voet moeten geven voert op een pad vol met voetangels en klemmen. Wanneer de 1638d-factoren worden afgewogen behoren beide pp. in dat kader aan hun trekken te komen en het mag uit een oogpunt van rechtsvinding in het algemeen bedenkelijk worden geacht als de HR, gelijk in 1950, in gebreke blijft een 1638d-vraagstuk op te lossen met de elementen, die uit dat artikel kunnen worden gehaald. Terecht is de HR in het nieuwe arrest gaan vasthouden aan wat uit het artikel zelf is te halen.

Houwing, in zijn noot onder het arrest van 1950, ging zelfs nog een stapje verder in het voetspoor daarvan door de mogelijkheid toe te voegen van ontbinding. Bij Franx komt art. 1639w te voorschijn als een bescherming, die er ‗voorts‘ is. Maar m.i. kan die bescherming in zijn betoog worden gemist en terecht: het gaat niet aan om de werkgever tot deze bijzondere procedure te nopen, omdat hij geheel onnodig in het kader van art. 1638d niet aan zijn trekken komt. In het arrest van 1950 echter was er geen kwestie van ‗voorts‘. Het ontslag op staande voet — begrijpelijkerwijs wel een variant waaraan te denken viel vanwege het zeer bijzondere geval van 1950 (bezettingsverleden) — werd opgevoerd bij de uitwerking van de strekking van art.

1638d. Het verschil in dit opzicht tussen beide arresten is fundamenteel.

P.Z

137

NJ 1986, 309: Van Haaren-Cehave Essentie Arbeidsovereenkomst. Gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. ‗Bereidheid de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is‘ in de zin van HR 3 febr.

1978, NJ 1978, 248. Doortrekken van de lijn van dat arrest: gehoudenheid van werkgever om de werknemer die zich daartoe bereid heeft verklaard, in staat te stellen andere passende arbeid te verrichten; recht op (een passend gedeelte van het) loon op grond van art. 1638d BW. Gelegenheid voor pp. om (na vernietiging en verwijzing) hun stellingen aan te passen aan de in dit arrest neergelegde rechtsregels.

Partij(en) Marinus Gerardus Van Haaren, te Grave, eiser tot cassatie, adv. Mr. W. Blackstone, tegen Cehave NV, te Veghel, verweerster in cassatie, adv. mr. J.A. van Arkel.

Voorgaande uitspraak Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Op 12 mei 1981 heeft Van Haaren zich gewend tot de Ktr. te Boxmeer en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, Cehave te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 7411 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging.

Nadat Cehave tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 16 febr. 1982 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Van Haaren hoger beroep ingesteld bij de Rb. te 'sHertogenbosch, waarna Cehave incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij vonnis van 10 febr. 1984 heeft de Rb. zowel in het principaal als in het incidentele appel het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft Van Haaren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Cehave heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de P-G strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i.

Van Haaren is met ingang van 6 sept. 1976 voor onbepaalde tijd bij Cehave in dienst getreden in de functie van 'afzakker/palleteerder kunstmest'; hij verdiende als zodanig laatstelijk een loon van ƒ 2138 bruto per maand; ii. op de arbeidsovereenkomst tussen pp. is van toepassing de CAO tussen Cehave en de vakbond Industriebond NKV te Utrecht; art. 3 leden 5 en 6 van deze CAO luiden, voor zover hier van belang,: '5. a. De werkgever zal een voor de medewerker relevante vacature intern bekend maken en bij geschiktheid voorrang geven aan de eigen medewerker die solliciteert boven een sollicitant van buiten het bedrijf. b. (…)

6.

138

Ten aanzien van de beperkt inzetbare medewerker zal het beleid van de werkgever erop gericht zijn deze medewerker zoveel mogelijk te handhaven door middel van aanpassing van de functie en/of werkplaats of door middel van overplaatsing.' iii.

Van Haaren is met ingang van 21 jan. 1980 wegens ziekte (een rugkwaal) ongeschikt geworden tot het verrichten van zijn arbeid; iv. op 21 jan. 1981, toen zijn aanspraak op ziekengeld een einde had genomen, was Van Haaren wegens zijn rugkwaal nog steeds ongeschikt om zijn arbeid als afzakker/palleteerder (de bedongen arbeid) te verrichten, maar wel in staat lichte, niet rugbelastende werkzaamheden te verrichten; wegens laatstbedoelde omstandigheid is hem geen arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend; v. stellende dat hij zich op 21 jan. 1981 en ook nadien jegens Cehave bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is — te weten de werkzaamheden van afzakker (het bedienen van de automatische afzakmachine) — althans tot het verrichten van andere arbeid die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en met een of meer van zijn verscheidene opleidingen verband houdt (andere passende arbeid), maar dat Cehave daarvan om haar moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt, heeft Van Haaren in deze procedure op de voet van het arrest van de HR van 3 febr. 1978, NJ 1978, 248 betaling gevorderd van het overeengekomen loon over de tijd na 21 jan. 1981; vi.

Ktr. en Rb. hebben deze vordering afgewezen zonder te onderzoeken of van Cehave kan worden gevergd dat zij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt.

3.2 Onderdeel 1 van het middel, dat zich keert tegen r.o. 7 van het vonnis van de Rb., treft doel. In deze rechtsoverweging beoordeelt de Rb. de vordering van Van Haaren voor zover gebaseerd op diens hiervoor, 3.1 onder (v) weergegeven bereidverklaring de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is. Zij komt daarbij tot de conclusie dat in dit geval van zodanige bereidverklaring geen sprake is. Waarop deze conclusie is gebaseerd, valt evenwel uit r.o. 7 niet met zekerheid op te maken: met name is niet duidelijk of deze conclusie nu daarop steunt dat 'het zonder enige aanpassing en wijziging in de arbeidsverdeling bij Cehave' niet mogelijk is van de bereidverklaring van Van Haaren gebruik te maken, dan wel daarop dat deze bereidverklaring slechts een gedeelte omvatte van de werkzaamheden die Van Haaren bij Cehave verrichtte voordat hij ziek werd. Welke van deze beide lezingen de juiste is, kan in het midden blijven, omdat r.o. 7 in beide lezingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ook de werknemer die zich bereid verklaart in het kader van een volledige taak — dat wil zeggen gedurende de in de onderneming gebruikelijke arbeidstijd en met het aldaar normale arbeidstempo — een deel te verrichten van de werkzaamheden die behoren tot de functie waarin hij is aangesteld, biedt aan 'de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is' in de zin van voormeld arrest van 3 febr. 1978. Van zulk een bereidverklaring is ook sprake indien, zoals doorgaans het geval zal zijn, aanvaarding daarvan de werkgever noopt tot aanpassing en wijziging van de in zijn onderneming bestaande arbeidsverdeling; de vraag is dan slechts of een dergelijke aanpassing en wijziging van de werkgever kan worden gevergd, en het is aan de werkgever die aanvoert dat dit niet het geval is, de feiten te stellen en zonodig te bewijzen die zulks wettigen.

3.3 Voor zover de door Van Haaren ingestelde vordering tot doorbetalen van het overeengekomen loon steunde op zijn hiervoor, 3.1 onder (v) weergegeven subsidiaire bereidverklaring andere passende arbeid te verrichten, heeft de Rb. geoordeeld dat, zo uit de hiervoor, 3.1 onder (ii) geciteerde CAO-bepalingen al ooit een verplichting voor Cehave zou kunnen worden afgeleid om aan een werknemer die tengevolge van ziekte niet meer in staat is tot het verrichten van de bedongen arbeid, maar wel tot het

139

verrichten van andere passende arbeid, een andere functie aan te bieden, het niet nakomen van zulk een verplichting toch enkel zou kunnen leiden tot een vordering tot schadevergoeding en niet tot een vordering tot doorbetaling van loon, zoals te dezen door Van Haaren ingesteld.

Het hiertegen gerichte onderdeel 2 van het middel betoogt terecht dat ook dit oordeel van de Rb. blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het strookt met de huidige rechtsopvattingen, zoals die onder meer tot uiting komen in CAO-bepalingen als de hiervoor, 3.1 onder (ii) geciteerde, alsmede in het ontwerp van Wet houdende regelen met betrekking tot de bevordering van de deelname van gehandicapten aan het arbeidsproces — wetsvoorstel dat, gelijk de Nadere MvT constateert, tijdens de schriftelijke behandeling in de Tweede Kamer 'brede instemming' heeft gevonden (Bijl. Hand. II 1985–1986, 17 384, nr. 11, p. 2) — om de lijn van voormeld arrest van 3 febr. 1978 door te trekke als volgt: A. Indien een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, hetzij omdat van zijn werkgever niet valt te vergen dat deze gebruik maakt van zijn bereidverklaring die arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, hetzij omdat hij niet in staat is zelfs maar een gedeelte van die arbeid te verrichten, zich jegens zijn werkgever bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten welke hij, voor zover doenlijk, heeft gespecificeerd, is de werkgever uit hoofde van het bepaalde in art. 1638z BW gehouden die werknemer in staat te stellen om — al dan niet in het kader van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst (vgl.

HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244)— arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen, zulks tenzij op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijs van deze niet valt te vergen.

B. Het geval dat een werknemer als onder A bedoeld zich in voege als daar omschreven bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, valt in zoverre gelijk te stellen met dat bedoeld in art. 1638d, dat die werknemer alsdan van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht heeft op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dat loon, welk gedeelte door de rechter, al dan niet na het inwinnen van deskundigenbericht, kan worden vastgesteld en toegewezen ook al heeft de werknemer enkel doorbetaling van het overeengekomen loon gevorderd.

3.4 Wegens het gegrondbevinden van het middel in beide onderdelen moet de uitspraak van de Rb. worden vernietigd. Na verwijzing zal het geding op basis van het bestaande hoger beroep geheel opnieuw moeten worden behandeld en beslist, zulks nadat pp. gelegenheid is geboden hun stellingen voor zover nodig aan te passen aan de in dit arrest neergelegde rechtsregels.

4 Beslissing De HR: vernietigt het vonnis van de Rb. te 's-Hertogenbosch en verwijst het geding naar het hof aldaar ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Cehave in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Haaren begroot op ƒ 531,50 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Rechtbank: O. ten aanzien van de feiten: Appellant, verder te noemen Van Haaren, heeft bij tot de Ktr. te Boxmeer gericht verzoekschrift verzocht dagbepaling voor de behandeling van de zaak, en op de door de Ktr. bepaalde dag gevorderd veroordeling van geintimeerde, verder te noemen Cehave, tot betaling van een bedrag van ƒ 7411 terzake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, subs. veroordeling van Cehave tot herstel van de dienstbetrekking op straffe

140

van een dwangsom, en meer subs. tot betaling van schadevergoeding voor het geval het aan Van Haaren verleende ontslag niet nietig is, zulks op grond van kennelijke onredelijkheid van dit ontslag, een en ander vermeerderd met rente en kosten. ...

Van Haaren heeft tegen het vonnis van de Ktr. (inhoudende afwijzing van zijn vordering; Red.) hoger beroep ingesteld, waarbij hij heeft gevorderd veroordeling van Cehave overeenkomstig het in prima door hem gevorderde, en als grief heeft aangevoerd: 'Ten onrechte heeft de Ktr. overwogen dat nu het dienstverband voortduurde na 21 jan.

1981 en zelfs na 30 maart van dat jaar zulks niet meebracht dat eiser recht had op loon zoals hij vordert.'

Van Haaren heeft bij zijn betreffende memorie negen produkties in het geding gebracht.

Bij MvA heeft Cehave de grief van Van Haaren bestreden, en harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Ktr., waarbij zij de navolgende grieven heeft aangevoerd: Grief I. Ten onrechte heeft de Ktr. overwogen dat onvoldoende betwist is gebleven dat eiser op 21 jan. 1981 nog steeds een rugkwaal had, en daarom ongeschikt was voor het verrichten van zijn werkzaamheden in geschil, en dat hij dat nadien ook is gebleven.

Grief II. Ten onrechte overweegt Ktr. dat de beeindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 maart 1981 nietig was.

Grief III. Ten onrechte verzuimde de Ktr. een bedrag aan kosten vast te stellen, waartoe hij Van Haaren veroordeelde.' ...

O. ten aanzien van het recht: In het principaal appel: post alia (Red.): 3 Van Haaren heeft ter toelichting op de door hem voorgedragen grief gesteld, dat hij na 21 jan. 1981 niet in staat was de totale werkzaamheden, die hij de facto voor Cehave placht te verrichten, in werkelijkheid te verrichten uit medische overwegingen, zulks terwijl de Ziektewet op Van Haaren niet meer van toepassing was.

Art. 1638d BW houdt in, dat de arbeider recht heeft op loon, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld, hetzij door hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering.

Op de arbeidsovereenkomst tussen pp. was van toepassing verklaard de CAO tussen Cehave en de vakbond Industriebond NKV te Utrecht. Art. 5 CAO houdt in, dat Cehave bij een relevante vacature aan een eigen medewerker bij geschiktheid voorrang zal geven boven een sollicitant van buiten het bedrijf. Art. 6 CAO luidt: 'Ten aanzien van de beperkt inzetbare medewerker zal het beleid werkgever er op gericht zijn deze medewerker zoveel mogelijk te handhaven door middel van aanpassing van de functie en/of werkplaats of door middel van overplaatsing'. Op grond van de arbeidsovereenkomst en de CAO kan worden gezegd dat, toen Van Haaren uit medisch oogpunt niet meer mocht functioneren als afzakker/palleteerder, Cehave verplicht was hem loon te blijven uitbetalen. De bedongen arbeid als bedoeld in art. 1638d BW omvatte op grond van het voorgaande immers tevens arbeid, die aan Van Haaren beschikbaar diende te worden gesteld door middel van aanpassing van de functie en/of werkplaats of door middel van overplaatsing, terwijl, voor zover Cehave geen gebruik van de bereidheid van Van Haaren om de bedongen arbeid (in enge zin) heeft gemaakt, zulks betreft eigen schuld van Cehave, dan wel een haar betreffende toevallige verhindering.

4 In de gedachtengang van Van Haaren, zoals hierboven weergegeven, valt een tweeledig uitgangspunt te onderkennen.

5 Vooreerst meent Van Haaren, dat hij in het kader van zijn arbeidsovereenkomst met Cehave, waarin hij was aangesteld in de functie van afzakker/palleteerder in het depot van Cehave te Grave, zijn werkzaamheden in aangepaste vorm na 21 jan. 1981 had kunnen blijven voortzetten. Van Haaren was immers in staat lichte, niet rugbelastende

141

werkzaamheden te verrichten. Van Haaren was daardoor in staat gebleven de afzakmachine te bedienen. Van Haaren werkte in een groep van zes personen. Indien hij, met uitsluiting van de anderen van de groep, uitsluitend belast zou worden met het bedienen van de afzakmachine, zou voor hem een volledige taak gecreeerd kunnen worden binnen het raam van zijn oorspronkelijke aanstelling.

6 Cehave heeft daartegen aangevoerd, dat de functie-omschrijving van palleteerder omvat het bedienen van de automatische afzakmachine, het kruiselings stapelen van afgezakte kunstmest op pallets vanaf de palleteertafel, en het beladen van auto's met afgezakte kunstmest vanaf de transportband, alsmede het schoonmaken van het werkterrein. Het is in de praktijk niet mogelijk, gezien de aard van de arbeid, iemand permanent aan de afzakmachine te zetten, en de andere afzakker/palleteerders onafgebroken te laten sjouwen, doch vanwege de aard van het werk noodzakelijk die werkzaamheden onderling afwisselend te verrichten.

7 Wat ook van de juistheid van de beide hierboven weergegeven standpunten zij, in elk geval staat tussen pp. vast dat het zonder enige aanpassing en wijziging in de arbeidsverdeling bij Cehave niet mogelijk was Van Haaren in het kader van een volledige taak de werkzaamheden te laten verrichten waartoe hij zich bereid verklaarde, te weten uitsluitend de werkzaamheden als afzakker, aangezien deze werkzaamheden slechts een gedeelte omvatten van de werkzaamheden die hij bij Cehave verrichtte alvorens hij, naar hij stelt, op medische gronden ongeschikt werd als palleteerder werkzaam te blijven.

(Van Haaren stelt zelfs dat hij tevoren nimmer de afzakmachine bediende.) Van het blijven verrichten van een gedeelte van de bedongen arbeid tegen een voor dat gedeelte passend loon is derhalve in het voorliggende geval geen sprake, zijnde overigens door Van Haaren ook niet gevorderd doorbetaling van een evenredig deel van het overeengekomen loon, doch volledige doorbetaling.

8 Dit brengt mede, dat het voortzetten van de werkzaamheden door Van Haaren in de functie waarin hij werd aangesteld, echter in aangepaste vorm, in wezen niet verschilt van het voortzetten door Van Haaren van werkzaamheden bij Cehave in een andere functie, hetgeen Van Haaren als tweede uitgangspunt voor zijn vordering tot voortzetting van de betaling van het bedongen loon gesteld heeft, zodat beide aspecten van hetgeen Van Haaren heeft voorgesteld gezamenlijk kunnen worden beoordeeld.

9 Ten aanzien van zijn overplaatsing naar of aanstelling in een functie elders in het bedrijf van Cehave heeft Van Haaren nader aangevoerd dat hij een voltooide opleiding heeft gevolgd, tot elektromonteur, en beschikt over rijbewijzen A t/m E, en zich ten aanzien van eventueel ander werk binnen het bedrijf van Cehave steeds ruim heeft opgesteld. Bij Cehave werken voorts ruim 1500 personen, waardoor bij Cehave vaak vacatures voorkomen in functies, die Van Haaren zou kunnen vervullen. Cehave is derhalve zeer wel in staat, maar niet bereid, Van Haaren in een andere functie te werk te stellen.

10 Cehave heeft betwist dat in haar bedrijf vacatures zijn geweest die door Van Haaren konden worden vervuld. Uit het in de procedure tussen pp. gevoerde debat valt op te maken, dat zich weliswaar bij Cehave vacatures hebben voorgedaan waarvoor Van Haaren krachtens zijn vooropleiding en bekwaamheden in aanmerking kwam, doch dat Cehave Van Haaren op grond van zijn aard en persoonlijkheid niet geschikt achtte voor andere werkzaamheden dan voor afzakker/palleteerder, althans niet voor andere, nietrugbelastende werkzaamheden, en dat zij uit dien hoofde inderdaad veeleer niet bereid dan niet in staat was Van Haaren in een andere functie in haar bedrijf te werk te stellen.

11 Naar het oordeel van de Rb. heeft Van Haaren echter desalniettemin ten onrechte gevorderd doorbetaling van het bedongen loon op grond van art. 5 en art. 6 van de tussen pp. geldende CAO als hierboven weergegeven. Zoals immers uit de tekst van de betreffende artikelen valt op te maken, bevatten deze slechts een omschrijving in algemene zin van een beleid, dat de werkgever zich heeft verplicht bij haar

142

bedrijfsuitoefening te voeren, zonder dat in die bepalingen enige rechtstreekse verplichting tot uitbetaling of, in afwijking van art. 1638b BW, tot doorbetaling van loon wordt voorzien ten aanzien van sollicitanten dan wel werknemers, ten aanzien van wie dit beleid niet op de juiste wijze zou zijn geconcretiseerd. Daargelaten in hoever, in gevallen van flagrant handelen door Cehave contrair aan de in de CAO neergelegde beginselverklaring, zodanig beleid wordt: aan de belanghebbenden een aktie zou kunnen toekomen om in een bepaalde functie te worden aangesteld, dan wel, bij gebreke daarvan, tot schadevergoeding, welke vraag niet de inzet vormt van de onderhavige procedure, dient derhalve de tegen de afwijzing van de vordering tot loonbetaling door de Ktr. gerichte grief van Van Haaren, nu ook overigens geen gronden aanwezig zijn om Cehave tot doorbetaling van het loon na verloop van de in art. 1638c BW bedoelde betrekkelijk korte tijd gehouden te achten, ongegrond te worden verklaard, hetgeen meebrengt dat zijn hoger beroep tegen het vonnis van de Ktr. moet worden verworpen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de Rb. vH's principaal appel heeft verworpen, cum annexis, zulks op de in het vonnis vervatte en hier als ingelast te beschouwen gronden ten onrechte om de navolgende (in onderling verband in aanmerking te nemen redenen: 1.

In alinea 3 van haar rechtsoverwegingen (grosse vonnis p. 6 onderaan/p. 7) relateert de Rb. hetgeen vH ter toelichting van zijn appelgrief heeft gesteld; zij meent dat in de desbetreffende gedachtengang 'een tweeledig uitgangspunt (valt) te onderkennen' (al. 4 der r.o., grosse p. 7) en geeft dan eerst (al. 5–7 der r.o., grosse p. 7/8) enkele beschouwingen met betrekking tot (alleen) vH's eerste uitgangspunt (dat, blijkens de processtukken, meer in het bijzonder was gebaseerd op — en beoogde de (al dan niet analogische) toepassing i.c. van — de leer van HR 3 febr. 1978, NJ 1979 (lees: 1978), 248, m.nt. PZ, inz. Roovers/De Toekomst, met betrekking tot art. 1638d BW).

In al. 5 (grosse p. 7) relateert de RB. hetgeen vH ten deze 'meent', in al 6 (grosse p. 7/8) wat Cehave daartegen heeft aangevoerd, waarna de Rb. in al. (grosse p. 8) overweegt: 'Wat ook van de juistheid van de beide hierboven weergegeven standpunten zij, in elk geval staat tussen pp. vast dat het zonder enige aanpassing en wijziging in de arbeidsverdeling bij Cehave niet mogelijk was Van Haaren in het kader van een volledige taak de werkzaamheden te laten verrichten waartoe hij zich bereid verklaarde, te weten uitsluitend de werkzaamheden als afzakker, aangezien deze werkzaamheden slechts een gedeelte omvatten van de werkzaamheden die hij bij Cehave verrichtte alvorens hij, naar hij stelt, op medische gronden ongeschikt werd als palleteerder werkzaam te blijven. (Van Haaren stelt zelfs dat hij tevoren nimmer de afzakmachine bediende.) Van het blijven verrichten van een gedeelte van de bedongen arbeid tegen een voor dat gedeelte passend loon is derhalve in het voorliggende geval geen sprake, zijnde overigens door Van Haaren ook niet gevorderd doorbetaling van een evenredig deel van het overeengekomen loon, doch volledige doorbetaling.' om daaruit vervolgens, in al. 8 (grosse p. 8), te concluderen: 'Dit brengt mede, dat het voortzetten van de werkzaamheden door Van Haaren in de functie waarin hij werd aangesteld, echter in aangepaste vorm, in wezen niet verschilt van het voortzetten door Van Haaren van werkzaamheden bij Cehave in een andere functie, hetgeen Van Haaren als tweede uitgangspunt voor zijn vordering tot voortzetting van de betaling van het bedongen loon gesteld heeft, zodat beide aspecten van hetgeen Van Haaren heeft voorgesteld gezamenlijk kunnen worden beoordeeld.'

Hetgeen de Rb. in de hiervoren geciteerde al. 7 der r.o. overweegt, resp. en in elk geval: de uitkomst dier overweging, is onbegrijpelijk (en, resp. immers: innerlijk tegenstrijdig) en/of evident onjuist, resp. ten deze niet relevant laat staan concludent; en dit een en ander vitieert dan ook der Rb. conclusie in haar eveneens

143

2.

geciteerde al. 8 der r.o.

Relevant ten deze is wel dat vH zich, in verband met zijn (uit zijn rugkwaal voortvloeiende) gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (te weten met betrekking tot de palleteer-werkzaamheden), bereid heeft verklaard 'de bedongen arbeid' (als afzakker-palleteerder) te verrichten voor dat gedeelte waartoe hij wel in staat was (te weten met betrekking tot de werkzaamheden als afzakker). En deswege had hij dan recht op een voor dat gedeelte passend loon, indien — zoals uit vH's stellingen voortvloeit doch door de Rb. in het midden is gelaten — van Cehave als werkgever gevergd kon worden dat zij van de aldus aangeboden arbeid (tegen betaling van loon) gebruik maakte (hetgeen afhing van de omstandigheden i.c., welke de Rb. echter niet, althans geheel onvoldoende, heeft onderzocht).

De enkele omstandigheid 'dat het zonder enige aanpassing en wijziging in de arbeidsverdeling bij Cehave niet mogelijk was vH in het kader van een volledige taak de werkzaamheden te laten verrichten waartoe hij zich bereid verklaarde' (cursiveringen toegevoegd) wettigt echter, zonder meer, resp. zonder nadere motivering, niet een oordeel als zou van Cehave i.c. (uberhaupt) niet gevergd kunnen worden van de door vH aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik te maken. En evenzeer is, zonder meer, ten deze niet relevant, laat staan concludent, dat vH niet heeft 'gevorderd doorbetaling van een evenredig deel van het overeengekomen loon, doch volledige doorbetaling': zo daarvoor termen zouden zijn kan de rechter de vordering immers gedeeltelijk toewijzen.

Het vorenstaande geldt i.c. a fortiori, nu de CAO welke Cehave, bij de aanstelling van vH als afzakker-palleteerder, op de rechtsverhouding van pp. van toepassing heeft verklaard, o.m. bevat de bepalingen welke in het Rb.-vonnis zijn aangeduid als art. 5 en 6 (recte: art. 3 leden 5 en 6), luidend: 5. 'a. De werkgever zal een voor de medewerker relevante vacature intern bekend maken en bij geschiktheid voorrang geven aan de eigen medewerker die solliciteert boven een sollicitant van buiten het bedrijf. b. ...

6.

Ten aanzien van de beperkt inzetbare medewerker zal het beleid van de werkgever erop gericht zijn deze medewerker zoveel mogelijk te handhaven door middel van aanpassing van de functie en/of werkplaats of door middel van overplaatsing. en de verplichtingen van Cehave als werkgever jegens haar werknemer vH voorts mede worden bepaald o.m. door art. 1374 en 1375 alsmede art. 1638z BW. Op grond van haar zienswijze vermeld in (de hiervoren geciteerde) al. 8 der r.o., bespreekt de Rb., in al. 9–11 der r.o., grosse p. 8/9, verder in feite nog slechts vH's 'tweede uitgangspunt voor zijn vordering...' (dat, blijkens de processtukken, meer in het bijzonder was gebaseerd op de — der pp. rechtsverhouding mede bepalend — voorschriften van art. 3 leden 5 en 6 CAO, hiervoren geciteerd, jis. o.m. art. 1374 en 1375 alsmede art. 1638z BW).

Na een samenvatting van der pp. posita dienaangaande (resp. in al. 9 en al. 10 1 e zin, grosse p. 8 onderaan) overweegt de Rb. dienaangaande (al. 10, 2 e zin): 'Uit het in de procedure tussen pp. gevoerde debat valt op te maken, dat zich weliswaar bij Cehave vacatures hebben voorgedaan waarvoor Van Haaren krachtens zijn vooropleiding en bekwaamheden in aanmerking kwam, doch dat Cehave Van Haaren op grond van zijn aard en persoonlijkheid niet geschikt achtte voor andere werkzaamheden dan voor afzakker/palleteerder, althans niet voor andere, niet-rugbelastende werkzaamheden, en dat zij uit dien hoofde inderdaad veeleer niet bereid dan niet in staat was Van Haaren in een andere functie in haar bedrijf te werk te stellen.' waarna zij vervolgt (al. 11 der r.o., grosse p. 9): (enz.; Red.) Het in al. 11 der r.o. vervatte oordeel is (resp.: de daarin vervatte oordelen zijn) rechtens onjuist en wordt (resp.: worden) niet (laat staan: zonder meer) gewettigd door de daarvoor door de Rb. gebezigde argumentatie, welke trouwens ook op

144

zichzelve onjuist of onvoldoende begrijpelijk is (zie met betrekking tot dit laatste bijv. de eerste 4 regels van de 3e zin van al. 11, waarin speciaal de betekenis en functie der woorden '... zodanig beleid wordt: ...' onvoldoende doorzichtig is).

Vooropgesteld zij hier A dat (zie al. 10 i.f.), ook naar de visie der Rb., Cehave i.c. 'veeleer niet bereid dan niet in staat was vH in een andere functie in haar bedrijf te werk te stellen', B dat (zie al. 11, aanhef v.d. derde (met 'Daargelaten ...' aanvangende) volzin) in het midden gebleven (en in elk geval door de Rb. niet uitgesloten) is dat zich ook i.c. heeft voorgedaan een geval 'van flagrant handelen door Cehave contrair aan de in de CAO neergelegde (en explicite op de rechtsverhouding Cehave/vH toepasselijk verklaarde) beginselverklaring' en C dat (zie al. 11 derde volzin) eveneens in het midden gebleven (en in elk geval door de Rb. niet uitgesloten) is dat aan een belanghebbende (als i.c. vH) alsdan 'een aktie zou kunnen toekomen om in een bepaalde functie te worden aangesteld, dan wel, bij gebreke daarvan, tot schadevergoeding.'

Een en ander in onderling verband genomen, impliceert (kan althans impliceren) dat — naar dan eveneens in het midden is gebleven — Cehave, op grond van de tussen pp. bestaande rechtsverhouding, vH i.c., in verband met diens (zeer) gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, de gelegenheid had moeten geven hetzij tot het verrichten van een gedeelte van de bij de onderhavige arbeidsovereenkomst specifiek bedongen arbeid, hetzij tot het verrichten van andere arbeid (in een aangepaste of nieuwe functie), en zulks dan uiteraard tegen betaling van een bij de desbetreffende arbeidsprestatie passend loon.

En gegeven het feit dat vH zich bereid heeft verklaard tot het (in Cehave's ondernemingen) verrichten niet alleen van dat gedeelte van de (bij de arbeidsovereenkomst d.d. augustus 1976) specifiek bedongen arbeid maar ook van (praktisch) alle andere arbeid waartoe zijn (zeer gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid hem in staat stelde, doch dat Cehave niet bereid is geweest hem daartoe de gelegenheid te bieden, kan een en ander dan wettigen om, bijv. met (analogische) toepassing — resp.: overeenkomstig de ratio — van art. 1638d BW, Cehave gehouden te achten tot doorbetaling van het overeengekomen loon, resp. van zodanig gedeelte daarvan als bij vH's desbetreffende (eventueel verminderde) arbeidsprestatie passend ware geweest.

(Daarbij kan van belang zijn dat, naar vH ten processe heeft gesteld (zie bijv. repliek in 1 a p. 4 sub 5), de lonen behorende bij de diverse functies waarvoor hij in aanmerking had moeten komen (en welke hij heeft gepoogd te verkrijgen) op hetzelfde niveau lagen als zijn loon als afzakker-palleteerder, en dat laatstbedoeld loon slechts weinig hoger was dan het minimumloon.)

Hetgeen de Rb. in de 2 e volzin van al. 11 der r.o., ter ondersteuning van haar (in de 1 e volzin van al. 11 vooropgestelde) oordeel, heeft aangevoerd, doet aan het hiervoren betoogde niet af, al ware het alleen reeds omdat de consequenties welke kunnen worden verbonden aan een (flagrante) schending van de desbetreffende verplichting van Cehave (in het kader van haar bestaande rechtsverhouding tot vH) in principe niet alleen worden bepaald door de tekst van de desbetreffende artikelen doch mede door (o.m.) art. 1303, 1374 en 1375, art. 1638z en (naast en tegenover art. 1638b ook:) art. 1638d BW. En in elk geval wettigt hetgeen de Rb. heeft vastgesteld en overwogen niet, zonder meer, de algehele afwijzing van de primaire vordering tot betaling van de daarin genoemde bedragen.

Noot Auteur: P.A. Stein Het zal niet zelden gebeuren dat de invaliditeit van de werknemer hem slechts gedeeltelijk ongeschikt doet zijn voor het verrichten van arbeid in dienst van de werkgever. De vraag doet zich dan voor of hij van de werkgever kan verlangen dat deze hem in staat stelt tot het verrichten van een gedeeltelijke arbeidsprestatie (a) dan wel

145

tot het verrichten van andere arbeid dan oorspronkelijk was overeengekomen (b); een en ander tegen betaling van aangepast loon. Wordt deze gehoudenheid van de werkgever erkend, kan zij voor de werknemer aanleiding geven tot een loonvordering cf. art. 1638d BW. Het artikel houdt in dat de werknemer zijn aanspraak op het naar tijdsruimte vastgestelde loon niet verliest, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten en de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld, hetzij door een hem persoonlijk treffende verhindering. In navolging van art.

1638d wordt ook in het NBW (art. 7.10.3.8) bepaald dat de arbeider zijn aanspraak op het naar tijdsruimte vastgestelde loon behoudt, indien het verrichten van de bedongen arbeid uitblijft door een verhindering van de zijde van de werkgever, tenzij de oorzaak van de verhindering aan de werkgever niet kan worden toegerekend. ad a. Een eerste stap op de weg van deze problematiek is te vinden in HR 3 febr.

1978, NJ 1978, 248. ‗Een redelijke uitleg van art. 1638d brengt mee dat een arbeider die ten dele arbeidsongeschikt is geworden, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon behoudt, doch alleen indien van de werkgever kan worden gevergd, dat hij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt.

Of dit van hem kan worden gevergd zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf‘.

De Rb. had in die procedure nog beslist dat art. 1638d niet tot toepassing kan komen ingeval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, omdat de door de werknemer aangeboden prestatie — het verrichten van arbeid gedurende bijv. een halve werkdag — niet identiek is met de bedongen arbeid, zoals voor toepassing van art. 1638d zou zijn vereist. Deze uitleg van het artikel werd toen door de HR verworpen.

In het bovenstaande arrest (r.o. 3.2) werd aan het arrest van 1978 uitleg gegeven. Ook de werknemer die door zijn handicap niet meer alle werkzaamheden kan verrichten waarvoor hij is aangenomen, doch slechts een gedeelte daarvan, biedt aan de bedongen arbeid te verrichten en heeft dus recht op een passend gedeelte van het overeengekomen loon. Menigmaal zal dat tot aanpassing van de werksituatie aanleiding geven, hetzij door verandering van apparatuur, hetzij doordat andere personeelsleden de taak moeten overnemen die door de gehandicapte niet langer kan worden verricht.

Daarom is in de arresten ook een ontsnappingsmogelijkheid ingebouwd. De werkgever kan zich aan deze gehoudenheid onttrekken door aan te tonen dat dit niet van hem kan worden gevergd. Is de werkgever van oordeel dat zich dit voordoet, dan zal dat duidelijk door hem moeten worden uiteengezet, omdat hij anders kans loopt dat zijn bewering door de rechter wordt gepasseerd. ad b. In het bovenstaande arrest (r.o. 3.3) ging de HR aanmerkelijk verder dan in het arrest van 1978. Kan de werknemer ten gevolge van zijn handicap niet worden hersteld in het werk dat hij voor het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid placht te verrichten of een gedeelte daarvan, dan mag van de werkgever worden verlangd dat hij de betrokkene andere arbeid waartoe deze in staat is aanbiedt; eventueel met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Deze uitbreiding van de gehoudenheid van de werkgever is in de literatuur bepleit (Hekkelman in AA 1980, p. 318; Riphagen in SMA 1981, p. 142).

Ter motivering daarvan is door de HR een beroep gedaan op het wetsontwerp bevordering deelname van gehandicapten aan het arbeidsproces. Dit wetsontwerp heeft overigens met het onderhavige onderwerp slechts zijdelings te maken. Het voert in bepaalde bedrijfstakken de gehoudenheid voor de werkgever in om er voor te zorgen dat het aantal bij hem in dienst staande gehandicapte werknemers tenminste een bij AMvB te bepalen deel uitmaakt van het totaal aantal werknemers. De werknemer die minder dan het voorgeschreven minimum aantal gehandicapte werknemers in zijn dienst heeft moet een bijdrage betalen, terwijl de werkgever die meer gehandicapten tewerkstelt dan is voorgeschreven, recht heeft op een financiele tegemoetkoming. Het wetsontwerp heeft dus met de onderhavige problematiek slechts zijdelings te maken. Wel blijkt uit de MvT (17384), p. 33 dat na de invoering van die wet de richtlijnen voor ontslagvergunningen ten aanzien van blijvend invalide werknemers, welke aan de GAB's worden verstrekt, zullen worden aangescherpt. Daarbij kan het bovenstaande arrest een belangrijke rol

146

spelen: de gedeeltelijk invalide werknemer aan wie geen grondslag kan worden verleend is nu in de meerderheid van de gevallen van een werkkring en een daarmee samenhangende loonbetaling verzekerd.

Men zie omtrent dit arrest W. Hesseling in Prg. 1985, p. 653, die de processuele gang van zaken ingeval van blijvende invaliditeit op grond van het vorenstaande arrest bespreekt.

PAS

147

NJ 1992, 441: Goldsteen/Roeland Essentie Naar boven Gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Ontslag. Stelplicht en bewijslast.

Samenvatting Naar boven De vraag of de werkgever verplicht was het loon van de werknemer door te betalen, nu de werknemer zich bereid had verklaard zijn werkzaamheden zonder de laad- en loswerkzaamheden te hervatten, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in HR 3 febr. 1978, NJ 1978, 248 en HR 8 nov. 1985, NJ 1986, 309. Het gaat erom of in de omstandigheden van het geval redelijkerwijze van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt, waarbij het aan de werkgever is om omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen die de gevolgtrekking wettigen dat zulks niet het geval is. Onder omstandigheden kan van de werkgever worden gevergd dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer.

Partij(en) Naar boven Gerrit Goldsteen, te Hasselt, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen 1. De v.o.f. A. Roeland en Zonen, te Genemuiden, 2. Sander Roeland, vennoot, te Genemuiden, 3. Cor Roeland, vennoot, te Genemuiden, verweerders in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: Aan de orde is de vraag of Roeland verplicht was het loon van Goldsteen door te betalen nu Goldsteen zich slechts bereid had verklaard een deel van de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

Het debat van partijen heeft zich toegespitst op de vraag of het van Roeland als werkgever redelijkerwijze kon worden gevergd Goldsteen in staat te stellen niet de bedongen arbeid te verrichten maar wel andere arbeid welke voor Goldsteens kracht en bekwaamheden was berekend en die hem met het oog op zijn opleiding in redelijkheid kon worden opgedragen, zulks in aansluiting op het door de Hoge Raad in de arresten 3 febr. 1978, NJ 1978, 248 en 8 nov. 1985, NJ 1986, 309 ontwikkelde criterium.

Roeland heeft onbetwist gesteld dat hij een transportbedrijf heeft met op 1 aug. 1987 tussen de 30 en 40 werknemers waaronder slechts enkele personen die niet als chauffeur werkten. De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat de mogelijkheden bij Roeland tot herverdeling der werkzaamheden toen zeer beperkt waren.

Goldsteen heeft de volgende suggesties gedaan omtrent door hem te verrichten werkzaamheden bij Roeland: — chauffeur op ritten waar niet hoeft te worden getild — chauffeur met een bijrijder voor het tillen — planner — administratieve werkzaamheden — magazijnmedewerker Roeland heeft onbetwist gesteld dat zijn chauffeurs in vrijwel alle gevallen laad- en loswerkzaamheden moeten verrichten en dus moeten tillen, hetgeen Goldsteen nu juist niet kan; dat er heel weinig ritten zijn waarbij niet getild hoeft te worden en dat bovendien niet te voorspellen is wanneer al of niet moet worden getild omdat ook retourvrachten moeten worden meegenomen. Hij heeft er verder op gewezen dat hij nimmer met bijrijders werkt.

148

Het komt de rechtbank voor dat van Roeland in redelijkheid niet kan worden gevergd onder deze omstandigheden Goldsteen chauffeurs werkzaamheden te laten verrichten zoals door Goldsteen voorgesteld.

Roeland heeft verder op naar het de rechtbank voorkomt overtuigende wijze uiteengezet dat Goldsteen, die slechts lagere landbouwschool heeft, niet geschikt was voor planner (deze functie werd door een der firmanten uitgeoefend en sinds kort door een persoon met havo-meao die Engels, Duits en Frans spreekt), evenmin voor administratieve werkzaamheden (de werkzaamheden worden verricht door drie werkneemsters met havo of meao) en ook niet voor magazijnmedewerker (daarbij moet ook getild worden). Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat van Roeland in redelijkheid ook niet gevergd kan worden de overige door Goldsteen voorgestelde werkzaamheden aan hem op te dragen, zulks daargelaten de vraag of Roeland de werkzaamheden in zijn bedrijf zodanig kon herverdelen dat deze werkzaamheden voor Goldsteen beschikbaar kwamen. De rechtbank is bovendien tot de overtuiging gekomen dat er bij Roeland ook geen andere werkzaamheden waren die redelijkerwijze aan Goldsteen konden worden opgedragen.

Goldsteen heeft er zich onbetwist door Roeland ook nog op beroepen dat de reden waarom hij is afgekeurd voor het verrichten van laad- en loswerkzaamheden in zijn werk heeft gelegen. De rechtbank is echter van mening dat dit niet relevant is.

Uit een en ander vloeit voort dat de grieven I (zoals deze blijkens de daarop gegeven toelichting verstaan moet worden), II en III doel treffen. Goldsteens aanbod zich voor werk beschikbaar te houden was weliswaar niet illusoir, maar het kon geen betrekking hebben op de bedongen arbeid, waartoe hij immers niet meer in staat was, maar slechts op andere passende arbeid. Die andere arbeid was niet voorhanden en, ook al was de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 1987 niet beeindigd en al viel er Goldsteen geen verwijt van te maken dat hij de bedongen arbeid niet verrichtte, dat neemt niet weg dat hij de bedongen arbeid niet verrichtte en dat Roeland ingevolge art. 1638b BW geen loon verschuldigd was.

Zulks betekent ook dat Goldsteens vakantierechten berekend moeten worden tot augustus 1987 en dat derhalve ook grief IV gegrond is. Toewijsbaar is een bedrag van ƒ 4761,36 bruto.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: 1 Op p. 4 van het vonnis overweegt de rechtbank: 'Het debat van partijen heeft zich toegespitst op de vraag of het van Roeland als werkgever redelijkerwijze kon worden gevergd Goldsteen in staat te stellen niet de bedongen arbeid te verrichten maar wel andere arbeid welke voor Goldsteens kracht en bekwaamheden was berekend en die hem met het oog op zijn opleiding in redelijkheid kon worden opgedragen, zulks in aansluiting op het door de Hoge Raad in de arresten 3 febr. 1978, NJ 1978, 248 en 8 nov. 1985, NJ 1986, 309 ontwikkelde criterium.'

Deze interpretatie van de stellingname van Goldsteen is in het licht van de desbetreffende passages uit de processtukken onbegrijpelijk. Goldsteen voerde — kort gezegd — aan dat hij in staat is als chauffeur te funktioneren, zij het zonder de voor hem onmogelijke (zware) laad- en loswerkzaamheden. Hij verbond daaraan (in appel) de conclusie dat hij (een deel van) zijn bedongen arbeid kon verrichten (zie: memorie van antwoord onder 4 en pleitnotities onder 3). De rechtbank heeft derhalve ten onrechte niet onderzocht of van Roeland kon worden gevergd om het aanbod van Goldsteen te aanvaarden om dat gedeelte van de bedongen arbeid te verrichten waartoe hij wel in staat is.

2 Althans gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat in een geval als dit een aanbod om een deel van de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en een aanbod om andere werkzaamheden te verrichten die voor de werknemers krachten en bekwaamheid zijn berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kunnen

149

worden opgedragen, aan de hand van dezelfde criteria moet worden beoordeeld. De rechtbank zou, indien zij aldus heeft geoordeeld, miskend hebben dat van een werkgever — in beginsel — eerder gevergd kan worden een aanbod te aanvaarden om bepaalde werkzaamheden te verrichten, indien het (een deel van) de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden betreft, dan indien het andere werkzaamheden betreft dan de oorspronkelijk overeengekomene.

3 De rechtbank overweegt: 'Roeland heeft onbetwist gesteld dat zijn chauffeurs in vrijwel alle gevallen laad- en loswerkzaamheden moeten verrichten en dus moeten tillen, hetgeen Goldsteen nu juist niet kan; dat er heel weinig ritten zijn waarbij niet getild hoeft te worden en dat bovendien niet te voorspellen is wanneer al of niet moet worden getild omdat ook retourvrachten moeten worden meegenomen. Hij heeft er verder op gewezen dat hij nimmer met bijrijders werkt.

Het komt de rechtbank voor dat van Roeland in redelijkheid niet kan worden gevergd onder deze omstandigheden Goldsteen chauffeurswerkzaamheden te laten verrichten als door Goldsteen voorgesteld.'

In de memorie van antwoord stelde Goldsteen echter: 'Goldsteen blijft van mening, dat het mogelijk is ritten zodanig te organiseren zonder de voor hem onmogelijke laad- en loswerkzaamheden met dien verstande dat er altijd lichte werkzaamheden moeten worden gedaan. Bij Roeland werken ongeveer 30 chauffeurs. Dit is een groot aantal. Dit aantal geeft een goede planner, waarover hieronder meer, mogelijkheden om het werk in te delen naar gelang de capaciteiten van de chauffeurs en de te vervoeren lading.'

In het licht van deze stellingen van Goldsteen is het geciteerde oordeel van de rechtbank dat Roeland het een en ander onbetwist heeft gesteld onbegrijpelijk.

4 Althans is — zonder nadere motivering — onbegrijpelijk dat de rechtbank aan de bedoelde stellingen van Goldsteen voorbijgaat. Deze stellingen van Goldsteen brengen immers mede, respektievelijk kunnen medebrengen, dat van Roeland wel gevergd kan worden om Goldsteen chauffeurswerkzaamheden te laten verrichten zoals door Goldsteen voorgesteld, zij het dat zulks enige aanpassing in de organisatie van het bedrijf van Roeland vraagt. Dat die aanpassing niet mogelijk is, danwel niet van Roeland kan worden gevergd, overweegt de rechtbank niet. Mede daarom vormen de overwegingen van de rechtbank een onvoldoende antwoord op deze specifieke stellingen van Goldsteen.

5 De rechtbank overweegt dat Roeland onbetwist heeft gesteld dat zijn chauffeurs in vrijwel alle gevallen laad- en loswerkzaamheden moeten verrichten en dus moeten tillen, dat er heel weinig ritten zijn waarbij niet getild hoeft te worden en dat Roeland nimmer met bijrijders werkt. De rechtbank gaat daarbij — kennelijk — uit van de organisatie van het bedrijf van Roeland zoals deze bestaat. Aldus miskent de rechtbank dat, onder omstandigheden, van een werkgever als Roeland mag worden verwacht dat hij de organisatie van zijn bedrijf aanpast om de wedertewerkstelling van zijn werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is mogelijk te maken. Althans is het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd, nu Goldsteens stellingen (vgl. memorie van antwoord onder 4 en pleitnotities in appel onder 4) niet anders kunnen worden verstaan als dat hij zich erop beriep dat een zodanige aanpassing van de bestaande organisatie van Roeland in casu kan worden gevergd.

6 Voor zover de rechtbank (mede) beslissende betekenis hecht aan de door haar vastgestelde omstandigheid dat niet te voorspellen is wanneer al of niet moet worden getild bij de ritten, is dat oordeel rechtens onjuist respectievelijk onbegrijpelijk, aangezien Goldsteens stellingname bij memorie van antwoord (als hiervoor in onderdeel 4 bedoeld) niet anders kan worden begrepen dan dat hij deze stelling van Roeland bestreed, en stelplicht en bewijslast in deze op Roeland lag.

7

150

Ten aanzien van de mogelijkheid van het inzetten van een bijrijder volstaat de rechtbank met het oordeel dat Roeland erop heeft gewezen dat hij nimmer met bijrijders werkt. Dit oordeel is, behalve om de redenen uiteengezet in onderdeel 5, ook onjuist respectievelijk zonder nadere motivering onvoldoende gemotiveerd, voor zover de rechtbank — impliciet — oordeelt dat het werken met een bijrijder voor de laad- en loswerkzaamheden economisch gezien niet verantwoord is (of iets dergelijks). Zulks brengt immers zonder meer nog niet mede, dat een dergelijke oplossing niet van de werkgever kan worden gevergd, mede omdat de werkgever — zoals door Goldsteen betoogd — op grond van art. 20 Wet Arbeid Gehandicapte Werknemers in verband met art. 57a AAW een vergoeding van kosten kan verkrijgen en/of op grond van het bepaalde in art. 8 WAGW en het civiele arbeidsrecht (HR 8 nov. 1985, NJ 1986, 309) de mogelijkheid bestaat om tot een aan de omstandigheden aangepast loon te komen.

8 De rechtbank overweegt vervolgens: 'Goldsteen heeft er zich onbetwist door Roeland ook nog op beroepen dat de reden waarom hij is afgekeurd voor het verrichten van laad- en loswerkzaamheden in zijn werk heeft gelegen. De rechtbank is echter van mening dat dit niet relevant is.'

Dit oordeel is rechtens onjuist respectievelijk onbegrijpelijk. De bewuste stelling van Goldsteen kan niet anders worden verstaan als inhoudend dat hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden door de arbeidsomstandigheden bij Roeland. Deze omstandigheid behoort mede te wegen bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever gevergd kan worden een aanbod als hier in het geding is te aanvaarden.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Met een op 23 maart 1988 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Goldsteen — zich gewend tot de Kantonrechter te Zwolle met verzoek verweerders in cassatie — te zamen verder te noemen Roeland — te veroordelen om, voor zover thans nog van belang, aan Goldsteen te betalen ƒ 25 022,83.

Nadat Roeland tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 september 1988 de vordering van Goldsteen toegewezen tot de bedragen van ƒ 18 608,59 bruto en ƒ 1785,45 netto en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Roeland hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Zwolle.

Bij vonnis van 4 april 1990 heeft de rechtbank het bestreden vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van Goldsteen toegewezen tot een bedrag van ƒ 4761,36 en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: — Roeland is een transportbedrijf; op 5 december 1980 is Goldsteen bij Roeland in dienst getreden als chauffeur; tot zijn werkzaamheden behoorden tevens laad- en loswerkzaamheden.

— Op 2 juni 1986 is Goldsteen ziek geworden; sedert 2 juni 1987 ontving hij een AAW/WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80–100%; per 1 augustus 1987 werd hij echter minder dan 15% arbeidsongeschikt verklaard en werd zijn uitkering gestaakt.

— Goldsteen was echter niet meer geschikt voor zijn oorspronkelijke werk. Hij was wel geschikt voor het chauffeurswerk in enge zin, maar niet voor de bijkomende laad- en loswerkzaamheden en met name niet voor het tillen.

— Per 1 augustus 1987 heeft Goldsteen aan Roeland bericht dat hij bereid was zijn werkzaamheden te hervatten, zij het zonder de laad- en loswerkzaamheden. Roeland

151

heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt en heeft met vergunning van de directeur GAB de dienstbetrekking met Goldsteen per 14 december 1987 beeindigd.

— Roeland heeft Goldsteen geen loon betaald over de periode van 1 augustus 1987 tot 14 december 1987. Goldsteen heeft nog betaling van niet opgenomen vakantiedagen te goed.

In dit geding vordert Goldsteen, voor zover thans nog van belang, doorbetaling van loon over evenbedoelde periode, alsmede de wettelijke verhoging en een bedrag voor niet opgenomen vakantiedagen. De kantonrechter heeft deze vordering tot het hiervoor onder 1 vermelde bedrag toegewezen. De rechtbank heeft evenwel het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering, voor zover deze in cassatie nog van belang is, afgewezen. Hiertegen richt zich het middel.

3.2.

Het gaat hier om de vraag of Roeland verplicht was het loon van Goldsteen door te betalen, nu Goldsteen zich slechts bereid had verklaard zijn werkzaamheden zonder de laad- en loswerkzaamheden te hervatten. Deze vraag moet, zoals ook de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in HR 3 febr. 1978, NJ 1978, 248 en HR 8 nov. 1985, NJ 1986, 309.

Onderdeel 2 van het middel betoogt dat 'van een werkgever — in beginsel — eerder kan worden gevergd een aanbod te aanvaarden om bepaalde werkzaamheden te verrichten, indien het (een deel van) de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden betreft, dan indien het andere werkzaamheden betreft dan de oorspronkelijk overeengekomene'.

Dit betoog faalt. In beide gevallen gaat het erom of in de omstandigheden van het geval redelijkerwijze van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt, waarbij het aan de werkgever is om omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen die de gevolgtrekking wettigen dat zulks niet het geval is.

Het vorenstaande brengt mede dat onderdeel 1 geen behandeling behoeft.

3.3.

De onderdelen 3–6 komen op tegen de wijze waarop de rechtbank evenbedoelde maatstaf heeft toegepast.

Goldsteen heeft onder meer aangeboden werkzaam te zijn als chauffeur op ritten waar niet hoeft te worden getild dan wel als chauffeur met een bijrijder voor het tillen. De rechtbank heeft geoordeeld dat van Roeland in redelijkheid niet kon worden gevergd Goldsteen deze werkzaamheden te laten verrichten, welk oordeel de rechtbank grondt op het volgende: 'Roeland heeft onbetwist gesteld dat zijn chauffeurs in vrijwel alle gevallen laad- en loswerkzaamheden moeten verrichten en dus moeten tillen, hetgeen Goldsteen nu juist niet kan; dat er heel weinig ritten zijn waarbij niet getild hoeft te worden en dat bovendien niet te voorspellen is wanneer al of niet moet worden getild omdat ook retourvrachten moeten worden meegenomen. Hij heeft er verder op gewezen dat hij nimmer met bijrijders werkt.'

Aldus heeft de rechtbank miskend dan wel in haar motivering onvoldoende tot uitdrukking gebracht dat onder omstandigheden van de werkgever kan worden gevergd dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer. In aanmerking genomen dat hier op Roeland de stelplicht en bewijslast rusten is voorts in het licht van hetgeen door Goldsteen in zijn memorie van antwoord (onder 4) is gesteld zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat de rechtbank als vaststaande heeft aangenomen dat niet te voorspellen is wanneer al dan niet moet worden getild.

De onderdelen 3–6, in onderling verband beschouwd, zijn derhalve gegrond.

3.4.

Onderdeel 7 is gegrond, voor zover het voortbouwt op de voorafgaande onderdelen. Voor het overige is het eveneens gegrond. De rechtbank had het aanbod van Goldsteen om werkzaam te zijn als chauffeur met een bijrijder voor het tillen niet mogen afdoen met de enkele opmerking dat Roeland erop heeft gewezen dat hij nimmer met bijrijders werkt.

De rechtbank had, gezien hetgeen Goldsteen daaromtrent in hoger beroep had gesteld,

152

aandacht moeten besteden aan de mogelijkheid voor Roeland om op de voet van art. 57a AAW een bijdrage in de kosten van een bijrijder te verkrijgen en aan de mogelijkheid het loon van Goldsteen aan te passen.

3.5.

Goldsteen heeft voor de rechtbank aangevoerd dat de oorzaak waardoor hij geen laaden loswerkzaamheden kan verrichten, 'in het werk' — dat wil zeggen: in de omstandigheden waaronder het werk bij Roeland moet worden verricht — is gelegen. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aangeboden arbeid gebruik maakt.

Onderdeel 8 betoogt terecht dat dit oordeel onjuist is. Bij de beantwoording van deze vraag is mede van belang of de arbeidsongeschiktheid in of buiten de werksfeer is ontstaan en wel aldus dat van de werkgever in het algemeen meer kan worden gevergd wanneer omstandigheden binnen de werksfeer tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rb. Zwolle 4 april 1990; verwijst de zaak naar het Hof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Roeland in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Goldsteen begroot op ƒ 3664,50, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

153

JAR 2001/238 Hoge Raad 's-Gravenhage, 26-10-2001, C99/370HR Loonvordering gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, Onbegrijpelijk oordeel van rechtbank omtrent wat van collega’s en werkgever gevergd kan worden om werknemer te ontlasten van bepaalde werkzaamheden » Samenvatting Werknemer bij plantencentrum raakt gedeeltelijk arbeidsongeschikt; hij kan onder meer niet meer tillen dan 5 kg. Hij werkt het eerste ziektejaar door, waarbij met zijn handicap rekening wordt gehouden. Na het eerste ziektejaar wordt geoordeeld dat hij nog steeds de overeengekomen arbeid niet volledig kan verrichten, maar hij wel is staat is andere passende arbeid te verrichten. Tot het verrichten van die werkzaamheden verklaart werknemer zich bereid. Werkgever stelt dat zij dergelijk werk niet voorhanden heeft en weigert doorbetaling van loon. Kantonrechter en rechtbank wijzen de loonvordering van de werknemer af. De rechtbank overweegt dat het ontlasten van werknemer van de werkzaamheden die hij als gevolg van de voor hem geldende beperkingen niet meer kon verrichten, door deze werkzaamheden aan collega‘s over te dragen, niet van deze collega‘s en evenmin van werkgever gevergd kan worden.

De Hoge Raad overweegt dat dit oordeel alleen dan begrijpelijk zou zijn indien de rechtbank zou hebben vastgesteld dat de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega‘s van werknemer zou moeten worden gedaan om werknemer te ontlasten zó hoog zou zijn dat niet van die collega‘s en ook niet van werkgever zou kunnen worden gevergd dat werknemer op deze wijze zou worden ontlast van werkzaamheden die hij, gelet op zijn handicap, niet kon verrichten. Werknemer heeft ook in dit verband echter aangevoerd, zoals hiervoor is overwogen, dat zijn functie slechts in een gering aantal gevallen meebracht dat hij verpakte zaken met een gezamenlijk gewicht van meer dan 5 kg moest tillen of verplaatsen. Deze stelling kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als de stelling dat de frequentie van de gevallen waarin werknemer een beroep zou moeten doen op hulp van zijn collega‘s niet zo hoog was dat het verlenen van medewerking niet van hen en werkgever kon worden gevergd. Nu de rechtbank niet ervan heeft blijk gegeven dat zij deze stelling in haar beoordeling heeft betrokken, is ook haar door het onderdeel bestreden oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het onderdeel treft derhalve doel. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Haarlem 24 augustus 1999 (...; red.)

De beoordeling van de grieven 4. De eerste grief richt zich, gelijk hiervoor vermeld, tegen het feit dat de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten ten onrechte heeft vermeld dat in de functie van algemeen medewerker dier ―het nodige (zware) sjouw- en tilwerk‖ dient te worden verricht.

Naar het oordeel van de rechtbank kan deze grief niet slagen. Reeds uit genoemde functieomschrijving valt op te maken dat de functie van Bons het nodige sjouw- en tilwerk inhoudt. Daarbij komt dat het een feit van algemene bekendheid is dat in de functie van een algemeen medewerker in een cash & carry-bedrijf als dat van Ranzijn het nodige (zware) sjouw- en tilwerk dient te worden verricht. Dit alleen al gezien het feit dat in een dergelijk bedrijf de verkoop van diervoeders in een grotere verpakking dan van 5 kg. veel voorkomt. Deze artikelen dienen uiteraard voordien te worden opgeslagen in het

154

magazijn, te worden getransporteerd en in de schappen en rekken te worden geplaatst.

Al dit sjouw- en tilwerk behoort tot de taak van een algemeen medewerker dier.

Deze grief kan derhalve niet slagen.

5. De tweede grief richt zich tegen de overweging van de kantonrechter uit het bestreden vonnis, inhoudende: ―Bons heeft in deze procedure veel werk gemaakt van het oordeel van de administratieve sectie van de rechtbank te Alkmaar, die het uitvoerend orgaan Cadans zou hebben verweten te weinig onderzoek te hebben gedaan op de werkvloer alvorens tot de (formeel wel correct tot stand gekomen) conclusie te komen dat Ranzijn voor Bons geen passend werk had. Uit de geciteerde overweging valt echter niet meer te lezen dan dat Bons met die stelling daar aan het verkeerde adres is. Ook hier kan die stelling niet tot een ander oordeel leiden.‖ Blijkens de toelichting op deze grief gaat het Bons er bij deze grief om dat er geen enkel onderzoek is gedaan naar de mogelijkheden van Bons bij Ranzijn en dat de stelling van Ranzijn dat zij geen passend werk heeft voor Bons en dat aanpassing in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden, niet is gestaafd door middel van arbeidsdeskundige rapportage.

De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

Vastgesteld dient te worden dat de enkelvoudige kamer van de sector bestuursrecht van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar in haar uitspraak van 21 juli 1997 ten overvloede – de kwestie had immers niet van doen met de beslissing van de bedrijfsvereniging dat Bons voor minder dan 15% arbeidsongeschikt was in de zin van de AAW en de WAO en daarom uitkering ingevolge die wetten moest worden geweigerd – heeft overwogen dat zij met Bons van mening is dat de bedrijfsvereniging zich onvoldoende heeft ingespannen om te bevorderen dat een reïntegratie van Bons bij Ranzijn werd beproefd, dat het verweer van de bedrijfsvereniging dat de arbeidsdeskundige ook zonder plaatsopneming op de hoogte is van de mogelijkheden welke bedrijven daartoe hebben, niet overtuigt en dat ook de wijze waarop de vaststelling van de loonwaarde in het ziektejaar plaats vond – namelijk op geleide van mededelingen van de werkgever – laat zien dat belang van Bons bij handhaving van zijn werkkring onvoldoende aandacht heeft gekregen.

De vraag waar het in het onderhavige geding om gaat is niet wat de bedrijfsvereniging al dan niet heeft gedaan, maar of van Ranzijn, gezien de gewijzigde omstandigheden bij Bons – niet langer geschikt om zijn eigen werk als algemeen medewerker dier te verrichten – redelijkerwijs gevergd kan worden dat zij de bedongen arbeid aanpast aan de beperkingen van Bons.

Om deze reden kan ook deze grief niet slagen.

6. De derde grief van Bons richt zich tegen de overweging van de kantonrechter in het bestreden vonnis dat een werkgever niet langer dan gedurende een beperkte tijd één werknemer ten nadele van zijn collega‘s behoeft te ontlasten van alle zware en minder aangename werkzaamheden. Dit omdat ook het relatief lichte en aangename werk zo eerlijk mogelijk moet worden verdeeld.

Blijkens de toelichting op deze grief is Bons het wel eens met het uitgangspunt in de bestreden overweging, maar is hij van mening dat, omdat het maar zelden voorkomt dat er artikelen van meer dan 5 kilo getild en gesjouwd moeten worden, geen sprake is van een ontlasten van Bons ten nadele van zijn collega‘s van lichamelijk uiterst belastend werk. Naar de mening van Bons had de kantonrechter Ranzijn moeten laten bewijzen dat haar weigering van het aanbod van Bons om zijn functie met enige aanpassingen te verrichten redelijk is geweest.

De rechtbank overweegt in dit verband dat, gelijk bij de beoordeling van de eerste grief is vastgesteld, door de kantonrechter terecht is overwogen dat in de functie van algemeen medewerker dier ―het nodige (zware) sjouw- en tilwerk‖ dient te worden verricht. Dat de door Bons beklede functie lichamelijk belastend werk inhield, volgt voorts uit de functieomschrijving voor de algemeen medewerker dier en vindt zijn

155

bevestiging in hetgeen algemeen bekend is over de functie van een algemeen medewerker in een cash & carry-bedrijf als dat van Ranzijn. Als daarbij in aanmerking worden genomen de fysieke beperkingen die voor Bons golden – beperkingen ten aanzien van langdurig in de zelfde houding werken, zwaar tilwerk (meer dan 5 kg) en werken in gebogen houding – staat ook voor de rechtbank vast dat het ontlasten van Bons van de werkzaamheden die hij vanwege die beperkingen niet meer kon verrichten door die werkzaamheden aan collega‘s op te dragen, van die collega‘s, maar ook van Ranzijn, niet kon worden gevergd. Het overdragen van die werkzaamheden aan collega‘s van Bons zou niet alleen tot gevolg hebben dat die collega‘s meer zware en minder aangename werkzaamheden zouden moeten verrichten, maar zou, gelijk Ranzijn terecht heeft aangevoerd, ook een verlaging van het in de onderneming gebruikelijke arbeidstempo tot gevolg hebben. Van Ranzijn kan in redelijkheid niet gevergd worden dat telkens als Bons (zware) goederen of materialen moet tillen of sjouwen, de hulp moet worden ingeroepen van een collega-verkoopmedewerker, die, zoals Ranzijn terecht heeft opgemerkt, dan ook maar net in de buurt moet zijn en ook nog eens gelegenheid moet hebben om Bons te assisteren.

Het feit dat de collega‘s in de periode 24 september 1995 tot 24 september 1996 nimmer hebben geklaagd over de ―extra‖ belasting, is dan ook niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag of in de gegeven omstandigheden in redelijkheid verlangd kan worden dat Ranzijn de werkzaamheden van Bons aanpast.

Derhalve kan ook deze grief niet slagen.

7. De vierde grief van Bons richt zich tegen de overweging van de kantonrechter in het bestreden vonnis dat de bespiegelingen van Bons over het voordeel dat Ranzijn zou hebben genoten door hem in het verleden een jaar lang 50% van zijn loon uit te betalen voor een naar zijn zeggen veel groter aandeel in de normale werkzaamheden zeer subjectief gekleurd zijn en in deze procedure niet (meer) relevant. Uit de toelichting op deze grief komt naar voren dat Bons uit het feit dat hij in het jaar dat de bedrijfsvereniging 50% van zijn loon betaalde (de periode 24 september 1995 tot 24 september 1996) veel meer werk dan 50% (naar hij heeft gesteld, feitelijk 100%) van de bedongen arbeid verrichtte, bewijs wil ontlenen voor zijn stelling dat van Ranzijn in redelijkheid wel verlangd kan worden dat zij de werkzaamheden van Bons aanpast aan zijn beperkingen. In die zin acht Bons de door hem in bedoelde periode voor Ranzijn verrichte werkzaamheden wel relevant.

Ranzijn heeft betwist dat Bons in de onderhavige periode voor 100% voor haar heeft gewerkt. Zij heeft gesteld dat Bons weliswaar gedurende de gebruikelijke arbeidstijd aanwezig is geweest, maar van zijn oorspronkelijke takenpakket alleen die werkzaamheden heeft verricht waartoe hij gezien zijn beperkingen nog in staat was en dat hij die werkzaamheden voorts in een aanmerkelijk lager tempo heeft verricht dan in de onderneming gebruikelijk is. Ranzijn heeft er voorts op gewezen dat de loonwaarde van de werkzaamheden van Bons tijdens dat eerste ziektejaar door de bedrijfsvereniging op 50% is gesteld. Tenslotte heeft zij in dit verband opnieuw aangevoerd dat een vrijstelling van het sjouw- en tilwerk praktisch niet uitvoerbaar is gebleken.

Ten aanzien van deze grief overweegt de rechtbank dat zij reeds dient te stranden op grond van het feit dat, gezien genoemde betwisting door Ranzijn, niet vast staat dat de loonwaarde van het werk van Bons tijdens zijn eerste ziektejaar meer dan 50% heeft bedragen en daarmee dat het in dat jaar wel mogelijk was dat Bons onder aanpassing van de bedongen arbeid voor zijn (nagenoeg) volledige loonwaarde voor Ranzijn werkte en Bons niet een voldoende specifiek bewijsaanbod ten aanzien van zijn onderhavige stelling heeft gedaan.

8. De vijfde grief van Bons luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat met betrekking tot de door Ranzijn aangeboden en door Bons geweigerde kans om weer in het distributiecentrum in Alkmaar te gaan werken, er door Ranzijn terecht op is gewezen dat de door Bons aangevoerde reden ―niet oproept tot instemming.‖

156

Blijkens de toelichting op deze grief vraagt Bons zich af wat de betekenis is van de woorden ―roept niet op tot instemming‖. Volgens Ranzijn is de betekenis daarvan gelegen in het feit dat Bons niet (opnieuw) bij Plantencentrum de Omval B.V. wilde werken omdat binnen deze onderneming ook geestelijk gehandicapten werkzaam zijn.

Wat van dit laatste zij, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven, nu zonder nadere onderbouwing – die door Bons niet is gegeven – niet valt in te zien waarom een mogelijke gegrondverklaring van deze grief tot vernietiging van het bestreden vonnis zou moeten leiden. Deze grief wordt dan ook verder door de rechtbank gepasseerd.

9. De zesde grief van Bons luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen: ―Met betrekking tot de stellingen van Bons over het administratieve werk dat Ranzijn hem had moeten en kunnen aanbieden verliest zij uit het oog dat hij de opleidingen die hij zegt te hebben gevolgd, nu juist niet met een diploma heeft bekroond.‖ De rechtbank oordeelt in het onderhavige verband als volgt. Door Bons is niet betwist dat Ranzijn voor een administratieve functie in haar bedrijf als eis een (voltooide) meaoopleiding stelt. Door Bons is evenmin betwist dat hij die opleiding niet heeft. Gesteld noch gebleken is dat Ranzijn in redelijkheid aan haar administratieve medewerkers niet een dergelijke opleidingseis kan stellen. Het feit dat Bons, naar hij in appel heeft gesteld, in het verleden tijdens een vakantieperiode gedurende circa twee weken ook al eens een administratieve functie zonder enige problemen heeft vervuld en hij de VHBO-opleiding niet heeft afgemaakt, althans niet is geslaagd voor het diploma terzake, kan dat oordeel voor wat betreft Bons niet anders maken. Ook deze grief dient derhalve te worden verworpen.

10. De zevende grief luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Ranzijn er terecht op heeft gewezen dat Ranzijn al vanaf juni 1997 geen (verder) belang meer heeft bij zijn vorderingen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de juistheid van deze grief in het midden blijven.

Nu, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, Bons al vanaf 24 september 1996 geen aanspraken meer op doorbetaling van zijn loon heeft, is niet relevant wanneer aan het recht op loonbetaling een einde zou zijn gekomen indien Bons genoemde aanspraken wel zou hebben gehad.

Deze grief wordt dan ook verder door de rechtbank gepasseerd.

11. Nu geen van de aangevoerde grieven doel treft moet het vonnis, waarvan beroep, worden bekrachtigd waarbij Bons als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep zal worden verwezen. (...; red.)

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Bons – heeft bij exploit van 14 november 1997 verweerster in cassatie – verder te noemen: Ranzijn – gedagvaard voor het Kantongerecht te Zaandam en gevorderd Ranzijn te veroordelen aan Bons vanaf 24 september 1996 en tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te betalen een bedrag van ƒ 2.483,97 bruto per maand te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat het loon verschuldigd is geworden respectievelijk zal worden tot aan de dag der algehele voldoening.

Ranzijn heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 12 maart 1998 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bons hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Haarlem.

157

Bij vonnis van 24 augustus 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Bons is op 21 april 1993 als algemeen medewerker in dienst getreden bij Plantencentrum de Omval te Alkmaar, voor 20 uur per week. ii. Dit plantencentrum behoort tot de Ranzijn groep. Deze economische eenheid omvat onder meer een beheermaatschappij en een zestal werkmaatschappijen. Vijf daarvan houden zich bezig met verkoop van tuin- en dierartikelen aan particulieren. Ranzijn is een van deze werkmaatschappijen. iii. Bons is met ingang van 11 april 1994 voor 38 uur per week, voor één jaar, in dienst getreden van Ranzijn. Hij bleef twee dagen per week werken bij de Omval te Alkmaar.

Gedurende drie dagen per week werkte hij bij Ranzijn in Zaandam. Met ingang van 1 april 1995 zijn Bons en Ranzijn een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. iv. Bons kreeg de functie van medewerker dier. De functiebeschrijving vermeldt onder meer: 

―Presentatie‖: vegen, schrobben;



―Goederenontvangst‖: uitpakken, grijpvoorraad instapelen;



―Opslag en transport‖: artikelen efficiënt opslaan in overleg met magazijnmedewerker – artikelen naar de winkel transporteren, – plaatsen in schappen en rekken;



―Dierverzorging‖: voederen en water geven; hokken/aquaria schoon houden.

v. Op 24 september 1995 is Bons wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. Hij bleek te zijn gehandicapt voor tillen en dragen (voor meer dan 5 kg belasting), voor het gebruik van zijn nek en voor staan (niet meer dan een half uur aaneengesloten).

Na overleg tussen Ranzijn en de Bedrijfsvereniging heeft Bons gedurende het eerste jaar van zijn arbeidsongeschiktheid doorgewerkt bij Ranzijn. Daarbij werd echter rekening gehouden met zijn handicap (dragen en tillen). De loonwaarde van zijn werk werd vastgesteld op 50%, zodat de werkgever slechts 50% loon behoefde te betalen. vi. Met ingang van 24 september 1996 is Bons voor minder dan 15% arbeidsongeschikt verklaard. Hij kon weliswaar nog steeds de overeengekomen arbeid niet volledig verrichten, maar hij werd wel in staat geacht andere passende arbeid te verrichten. vii. Bons heeft zich bereid verklaard met ingang van laatstgenoemde datum passende werkzaamheden voor Ranzijn te verrichten, dat wil zeggen: werk waarbij wordt rekening gehouden met zijn medische beperkingen. viii. Ranzijn heeft meegedeeld dat zij dergelijk werk niet voorhanden heeft en weigert doorbetaling van loon. ix. Bons heeft op 9 juni 1997 een functie aanvaard bij een tuincentrum in Schagen.

3.2. Bons heeft in dit geding gevorderd dat Ranzijn zal worden veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 24 september 1996 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen Bons en Ranzijn is beëindigd. Daartoe heeft Bons, samengevat, aangevoerd dat Ranzijn aan Bons heeft meegedeeld dat zij met ingang van genoemde datum geen passend werk voor hem heeft en niet langer prijs stelt op het

158

verrichten van arbeid door Bons. Deze heeft zich bereid verklaard bij Ranzijn, dan wel bij een groepsmaatschappij, passend werk te verrichten. Volgens Bons bestaat de mogelijkheid tot het verrichten van passend werk binnen de organisatie van Ranzijn. Nu Ranzijn geen gebruik maakt van het aanbod van Bons tot het verrichten van passende arbeid en de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is Ranzijn volgens Bons gehouden hem zijn salaris door te betalen.

Ranzijn heeft tot haar verweer aangevoerd, samengevat weergegeven, dat Bons niet voor niets blijvend ongeschikt is bevonden om de overeengekomen arbeid te verrichten.

Bons kan niet worden vrijgesteld van sjouwen en tillen. Van Ranzijn kan, naar zij aanvoert, niet worden gevergd dat zij Bons andere passende arbeid aanbiedt omdat zodanige andere arbeid niet voorhanden is en niet kan worden gecreëerd.

De Kantonrechter heeft de vordering van Bons afgewezen. De Rechtbank heeft de tegen het vonnis van de Kantonrechter aangevoerde grieven verworpen. Daartoe heeft de Rechtbank, samengevat, overwogen dat een algemeen medewerker dier in een cash- en carrybedrijf zwaar sjouw- en tilwerk dient te kunnen verrichten. Van Ranzijn kan, naar het oordeel van de Rechtbank, in redelijkheid niet worden gevergd dat telkens wanneer Bons zware zaken of materialen moet tillen of sjouwen de hulp wordt ingeroepen van een collega-verkoopmedewerker.

Het middel keert zich tegen de beslissing van de Rechtbank en de gronden waarop zij berust.

3.3. De Rechtbank heeft in haar rov. 4, waar zij de door Bons in hoger beroep aangevoerde grief 1 verwerpt, geoordeeld, samengevat weergegeven, dat uit de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde functieomschrijving voortvloeit dat de functie van Bons meebrengt dat hij het ―nodige‖ – waarmee de Rechtbank klaarblijkelijk bedoelt: veel – sjouw- en tilwerk zou moeten verrichten. De Rechtbank doelt daarmee erop dat verpakte zaken met een gezamenlijk gewicht van meer dan 5 kg moeten worden opgetild en met de hand verplaatst. Zulks volgt uit het oordeel van de Rechtbank, in haar door het onderdeel bestreden rechtsoverweging, dat van algemene bekendheid is dat in een ―cash- en carrybedrijf‖ als dat van Ranzijn het nodige (zware) sjouw- en tilwerk dient te worden verricht en dat in een dergelijk bedrijf de verkoop van diervoeders in grotere verpakkingen dan van 5 kg veel voorkomt.

Bons heeft in de feitelijke instanties herhaaldelijk betoogd dat zijn functie bij Ranzijn slechts in een gering aantal gevallen meebracht dat hij verpakte zaken met een gezamenlijk gewicht van meer dan 5 kg moest tillen of verplaatsen. Daartoe heeft hij in het bijzonder ook aangevoerd dat in een andere vestiging van Ranzijn verpakkingen van 25 kg werden verdeeld in verpakkingen van 5 kg. De Rechtbank heeft echter niet ervan blijk gegeven dat zij hetgeen Bons in dit verband heeft gesteld en aangevoerd in haar beoordeling van de hiervoor bedoelde grief heeft betrokken. In zoverre is het vonnis van de Rechtbank dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1 a-1 c en de onderdelen 2 a, 2 c, en 2 d, zijn derhalve gegrond. Gegrondbevinding van deze klachten brengt mee dat in het midden kan blijven of van algemene bekendheid is hetgeen de Rechtbank in haar rov. 4 van algemene bekendheid acht.

3.4. Onderdeel 2 b is gericht tegen rov. 6 van de Rechtbank. In deze rechtsoverweging komt de Rechtbank tot het oordeel dat het ontlasten van Bons van de werkzaamheden die hij als gevolg van de voor hem geldende beperkingen niet meer kon verrichten, door deze werkzaamheden aan collega‘s over te dragen, niet van deze collega‘s en evenmin van Ranzijn kan worden gevergd.

Dit oordeel zou alleen dan begrijpelijk zijn indien de Rechtbank zou hebben vastgesteld dat de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega‘s van Bons zou moeten worden gedaan om Bons te ontlasten zó hoog zou zijn dat niet van die collega‘s en ook niet van Ranzijn zou kunnen worden gevergd dat Bons op deze wijze zou worden ontlast van werkzaamheden die hij, gelet op zijn handicap, niet kon verrichten. Bons heeft ook in dit verband echter aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.3 reeds is overwogen, dat zijn

159

functie slechts in een gering aantal gevallen meebracht dat hij verpakte zaken met een gezamenlijk gewicht van meer dan 5 kg moest tillen of verplaatsen. Deze stelling kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als de stelling dat de frequentie van de gevallen waarin Bons een beroep zou moeten doen op hulp van zijn collega‘s niet zo hoog was dat het verlenen van medewerking niet van hen en Ranzijn kon worden gevergd. Nu de Rechtbank niet ervan heeft blijk gegeven dat zij deze stelling in haar beoordeling heeft betrokken, is ook haar door het onderdeel bestreden oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het onderdeel treft derhalve eveneens doel.

3.5. Gegrondbevinding van de hiervoor genoemde klachten brengt mee dat onderdeel 2 e geen behandeling meer behoeft. Hetgeen in dit onderdeel wordt aangevoerd kan na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 24 augustus 1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Ranzijn in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.).

160

JAR 2005/174 Hoge Raad 's-Gravenhage, 10-06-2005, C04/005HR Ontslag arbeidsongeschikte werknemer, Stopzetten reïntegratie-activiteiten na opzegging, Niet kennelijk onredelijk » Samenvatting Werkgeefster heeft de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte pianolerares opgezegd. Zij werkte op arbeidstherapeutische basis 2 van de 20 overeengekomen lesuren, na de opzegging stopt werkgeefster deze arbeidstherapie. In cassatie gaat het om de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het ―gevolgencriterium‖ van 7:681 BW lid 2 BW, voorzover deze opzegging inhoudt dat zij niet langer twee uren per week pianoles mag geven. Het hof had deze vraag ontkennend beantwoord.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van werkneemster met toepassing van art.

81 RO. De A-G gaat in de conclusie in op de verhouding tussen art. 7:681 en art. 7:611 BW (onder 18) en op de betekenis van het niet-nakomen door werkgeefster van haar reïntegratieverplichtingen in de periode na de opzegging tot aan het einde van het dienstverband (onder 27). beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 26 september 2003 (...; red.)

De beoordeling van het hoger beroep 1. Tegen de feiten die door de rechtbank in het bestreden vonnis sub 1 als vaststaand zijn aangenomen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook zal uitgaan van deze feiten.

2. Het gaat om het volgende.

2.1. Constantinescu is sedert augustus 1977 bij de stichting dan wel haar rechtsvoorgangers in dienst geweest, laatstelijk voor 21,5 klokuren per week in de functie van docent. Zij gaf 20,5 uur per week pianolessen en gaf voor één klokuur per week als orkestleider leiding aan een Roemeens ensemble.

2.2. Zij is op 4 januari 1999 arbeidsongeschikt geworden. De arbeidsongeschiktheid is niet ontstaan in deze dienstbetrekking. Zij heeft in 1999 getracht om te reïntegreren voor vijf uren pianoles hetgeen, zelfs na afbouw van het aantal uren, is mislukt. Zij is in februari 2000 voor 80–100% arbeidsongeschikt bevonden voor het geven van pianolessen.

2.3. De stichting is op 3 november 2000 door het uitvoeringsorgaan Cadans op de hoogte gebracht van de aan Constantinescu met terugwerkende kracht per 3 januari 2000 toegekende WAO-uitkering.

2.4. In november en december 2000 heeft Constantinescu in het kader van haar reïntegratie gedurende ongeveer 5 weken lang 2 uur pianoles per week gegeven.

2.5. Op 4 januari 2001 heeft de stichting de arbeidsovereenkomst partieel opgezegd, uiteindelijk tegen 1 juli 2001, waarbij de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven voor het ene klokuur orkestleiderschap.

2.6. Constantinescu stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven voor zover het ontslag inhoudt, dat zij niet langer twee uren per week pianoles mag geven. Zij vraagt voor dat deel herstel van de dienstbetrekking en subsidiair een schadevergoeding van

161

ƒ 17.820,= (€ 8.086,36) op grond van artikel 7:681 BW. 2.7 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3. De beide grieven zijn gericht tegen een tweetal kernoverwegingen van de rechtbank en komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat het gegeven ontslag niet als kennelijk onredelijk wordt gekenmerkt. Zij leggen het geschil in volle omvang voor en het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

4. Constantinescu voert onder meer aan, dat haar werk, het geven van piano(groeps)lessen, haar roeping en haar leven is en dat haar er alles aan gelegen is haar werk te kunnen hervatten. Zij heeft in september 2000 aan de stichting verzocht om te mogen reïntegreren, hetgeen haar aanvankelijk is geweigerd. Zij heeft met ingang van medio november tot de kerstvakantie 2000 twee uren groepsles per week gegeven en zij stelt dat de reïntegratie in zoverre was geslaagd. Nu zij in staat was twee lesuren per week te geven, stond het de stichting niet vrij haar ontslag aan te zeggen – op grond van het bestaan van arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaren – op 4 januari 2001.

Bovendien – zo stelt zij – heeft de stichting aan Cadans verkeerde informatie verstrekt en heeft er geen evaluatie plaatsgevonden met haar of Cadans over deze reïntegratie.

Zij wijst erop dat er bij de stichting vele docenten in dienst zijn als part-timers voor een zeer gering aantal lesuren per week.

Zij verwijt de stichting dat zij na 4 januari 2001 niet meer is toegelaten tot het geven van pianolessen, hoewel zij daartoe in staat was en de arbeidsovereenkomst nog tot 1 juli 2001 voortduurde. Zij was 80–100% arbeidsongeschikt en derhalve gerechtigd en in staat om wekelijks twee uren les te geven.

5. De stichting heeft onder meer aangevoerd, dat Constantinescu zal moeten bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Zij wijst erop dat dat inhoudt dat de onredelijkheid aanstonds voor ieder duidelijk moet zijn en daarover in redelijkheid geen twijfel mogelijk mag zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Een eerdere integratie was mislukt en het was nog maar de vraag of er bij voortzetting van de tweede poging tot reïntegratie niet opnieuw een terugval zou plaatsvinden. Zij heeft Constantinescu aangeboden om de gewenste twee lesuren te compenseren door uitbreiding van haar orkestwerkzaamheden met twee uren.

Zij heeft belang bij het niet in dienst houden van arbeidsongeschikte werknemers en het vermijden van dienstverbanden met een geringe omvang. De meeste docenten hebben dan ook een dienstverband voor aanzienlijk meer uren dan de door Constantinescu gewenste twee uren.

6. Het hof overweegt als volgt.

6.1. Het antwoord op de vraag of het door de stichting aan Constantinescu gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. In beginsel is daarbij de situatie op het tijdstip van de opzegging – 4 januari 2001 – beslissend.

6.2. De stichting had op zich een te rechtvaardigen belang om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Constantinescu was voor 21,5 klokuren per week in dienst en ten tijde van de opzegging twee jaren onafgebroken arbeidsongeschikt. Een eerdere poging om voor enkele uren te reïntegreren was mislukt en een nieuwe poging om voor twee uren weer te gaan werken was recentelijk gestart. De stichting is weliswaar gehouden om zieke werknemers de mogelijkheid te bieden om na ziekte te reïntegreren, maar zij heeft in beginsel ook het recht om na twee jaren ziekte de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen.

6.3. Constantinescu heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog verklaard, dat er thans 5 docenten piano werkzaam zijn, die in totaal ca. 280 leerlingen hebben. Tegen de achtergrond van deze informatie is de stelling van de stichting dat zij streeft naar het vermijden van dienstverbanden met een geringe omvang begrijpelijk en aanvaardbaar, zeker waar het gaat om een populair muziekinstrument als piano. De leraren die voor

162

een klein aantal uren in dienst zijn, geven lessen voor instrumenten waar weinig belangstelling voor is.

6.4. Bovendien heeft de stichting aangeboden dat Constantinescu nog twee uren in dienst mag blijven voor uitbreiding van haar werkzaamheden als orkestleider, maar Constantinescu heeft gesteld, dat haar primair belang om de arbeidsovereenkomst te behouden is gelegen in het geven van lessen.

Ten aanzien daarvan is het hof van oordeel dat niet uitgesloten wordt geacht dat Constantinescu op andere wijze deze vaardigheden – voor twee uren per week – kan behouden, bijvoorbeeld door het geven van lessen bij leerlingen thuis.

Constantinescu heeft nog aangevoerd dat zij speciale groepslessen geeft, maar dat deze lessen niet meer worden gegeven is niet zozeer haar belang dan wel het belang van de stichting en de leerlingen die deze lessen moeten missen.

6.5. Op 4 januari 2001 was Constantinescu sinds kort bezig met een reïntegratieproces voor twee lesuren per week. De stelling van Constantinescu dat het de stichting niet vrijstond deze reïntegratie af te breken, wordt door het hof op zich onderschreven. Het reïntegratieproces was sedert medio november 2000 gestart en in de tweede helft van december 2000 onderbroken door de aanvang van de kerstvakantie. De lessen zijn steeds onder toezicht dan wel in aanwezigheid van een derde gegeven. Bovendien had evaluatie van deze lessen niet plaatsgevonden, noch met Constantinescu zelf, noch met Cadans. Constantinescu heeft nog gesteld dat er geen klachten waren van leerlingen.

Aldus is niet aannemelijk geworden dat op 4 januari 2001 de poging tot reïntegratie was afgerond en stond het de stichting op zich niet vrij om Constantinescu niet langer toe te staan haar – beperkte – werkzaamheden uit te oefenen.

6.6. Het feit dat de stichting Constantinescu ten onrechte na 4 januari 2001 niet meer in de gelegenheid heeft gesteld om haar werkzaamheden te verrichten maakt niet dat het ontslag alsnog als kennelijk onredelijk zou moeten worden aangemerkt. Deze omstandigheid speelt immers na de ontslagaanzegging, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de situatie op het moment van ingang van het ontslag wezenlijk anders zou zijn geweest als de stichting de reïntegratie begin januari 2001 niet zou hebben afgebroken.

6.7. Bij het bovenstaande kan in het midden blijven of en in hoeverre de stichting aan Cadans onjuiste informatie zou hebben verstrekt. Indien deze stelling van Constantinescu al juist zou zijn, verandert dat niets aan de uitslag van de noodzakelijke belangenafweging.

6.8. Het ontslag is gezien bovenstaande omstandigheden niet kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen die de beëindiging van de dienstbetrekking voor Constantinescu met zich brengen. Er is geen sprake van onevenredigheid tussen het belang van de stichting bij beëindiging van de overeenkomst en de nadelige gevolgen daarvan voor Constantinescu.

7. Dit betekent dat de grieven falen en het vonnis zal worden bekrachtigd.

Constantinescu zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. (...; red.)

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Constantinescu – heeft bij exploot van 10 augustus 2001 verweerster in cassatie – verder te noemen: de Stichting – gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

163

1 te verklaren voor recht dat het door de Stichting aan Constantinescu verleende ontslag kennelijk onredelijk is, voor zover het gaat om twee uur pianolessen per week met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure; en voorts primair: 2 de Stichting te veroordelen de arbeidsovereenkomst voor twee uur per week met Constantinescu onmiddellijk te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 500,= (€ 226,89) per dag dat de Stichting in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen; 3 de Stichting te veroordelen om aan Constantinescu te betalen loon over twee uur per week dienstverband als pianodocent, 8% vakantiegeld en eindejaarsuitkering vanaf de periode 1 juni 2001, zijnde de dag van ontslag, tot herstel van de arbeidsovereenkomst, inclusief pensioenschade door pensioenbreuk vanaf 4 januari 2001, alles conform de geldende CAO en de voorwaarden van de overeenkomst die tussen partijen gold tot 1 juni 2001; subsidiair: 4 de Stichting te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van ƒ 17.820,= (€ 8.086,36) op grond van art. 7:681 BW. De Stichting heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 10 januari 2002 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 14 maart 2002 de vorderingen afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

Tegen het eindvonnis heeft Constantinescu hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

Bij arrest van 26 september 2003 heeft het hof voormeld eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd en Constantinescu in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Stichting veroordeeld. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Constantinescu in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 316,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

164

» Noot Re-integratieverplichtingen werkgever Wat betreft de verantwoordelijkheid voor re-integratie in het tweede spoor is de taak van de werkgever per 29 december 2005 beperkt tot de eerste twee ziektejaren. Die verplichting was, toen nog voor de duur van de arbeidsovereenkomst, in 2002 in de Wet verbetering poortwachter (Wvp) geïntroduceerd in de Wet REA. Aangezien de minister van SZW later van oordeel was dat deze nieuwe verplichting een flinke extra belasting van werkgevers zou inhouden, werd de inwerkingtreding van deze verplichting met terugwerkende kracht gewijzigd. De verplichting tot externe re-integratie geldt alleen voor werknemers die op of na 1 januari 2003 ziek zijn geworden (art. 7.10 Regeling SUWI). Het Hof Leeuwarden bleek zich in HR 29 april 2005 (JAR 2005/137) te hebben verslikt in het rommelige overgangsrecht van de externe re-integratieplicht. Het hof achtte het ontslag van een arbeidsongeschikte werkneemster kennelijk onredelijk, omdat de werkgever zich niet had ingespannen om haar bij een andere werkgever te herplaatsen. Deze verplichting baseerde het hof uitsluitend op artikel 8 Wet REA. Dat gold echter niet voor haar, nu zij al in 2000 was uitgevallen voor haar werk. In de conclusie van A-G Spier (onder 5.1. e.v.) wordt de interessante vraag opgeworpen of de werkgever, los van de Wet REA, een verplichting tot externe re-integratie zou kunnen hebben, ook al naar het recht van voor de Wvp. Met hem ben ik van mening dat dat inderdaad het geval kan zijn. In de rechtspraak wordt al sinds lange tijd aangenomen, dat er op de werkgever van een gezonde werknemer een verplichting tot outplacement of een andere vorm van begeleiding bij het vinden van nieuw werk kan rusten, als voortzetting van het huidige werk door de werknemer niet meer mogelijk is. In een aantal gevallen hield de rechter bijvoorbeeld rekening met het nalaten van herplaatsingspogingen door de werkgever bij de berekening van de ontslagvergoeding, of was deze nalatigheid reden om het ontslag als kennelijk onredelijk te kwalificeren (zie o.m. JAR 1999/130, 2004/4, 2004/88, 2004/216). Waarom zou een dergelijke verplichting dan niet ook kunnen gelden voor zieke werknemers, die zich juist in een uiterst zwakke (arbeidsmarkt)positie bevinden? Daaraan kan niet afdoen dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad alleen de interne re-integratieplicht is uitgewerkt.

Evenmin acht ik doorslaggevend dat de wetgever, die aangaf met artikel 8 Wet REA en artikel 7:658a BW deze jurisprudentie te willen codificeren, ervan uit is gegaan dat de externe re-integratieplicht nieuw is. Het is hoe dan ook de vraag hoe ‗exclusief‘ de wettelijke regeling van de re-integratieverplichtingen is. Kunnen er ten opzichte van artikel 7:658a BW additionele verplichtingen op de werkgever rusten? Naar mijn mening valt daar wel iets voor te zeggen, nu de wetgever bedoelde het bestaande recht – dat verdergaande verplichtingen kon inhouden – te codificeren. Daar kan echter tegenin worden gebracht dat de wettekst en het overgangsrecht duidelijk van de gedachte uitgaan dat externe re-integratie eerst per 1 januari 2003 verplicht is, en sinds eind vorig jaar alleen gedurende de eerste twee ziektejaren. Zelfs als de werkgever slechts intern hoeft te re-integreren, kan dat nog altijd een zware verplichting inhouden. De rechter toetst indringend of hij redelijkerwijs voldoende heeft ondernomen. Het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage van 13 mei 2005 (JAR 2005/148) vormt hier een goed voorbeeld van.

Een van de interessante aspecten van deze uitspraak is dat volgens het hof het enkele doorgeven van interne vacatures aan de werknemer onvoldoende was. Een complicatie hierbij was dat de werkgever een reorganisatie doorvoerde, degenen die daardoor boventalligen waren geworden bij het vervullen van deze vacatures voorrang genoten op grond van het sociaal plan. Door dit plan met de bonden overeen te komen, dat tot gevolg heeft dat werknemers die voor hun eigen werk ongeschikt zijn geworden categorisch worden achtergesteld bij door de reorganisatie boventallig geworden werknemers, ongeacht leeftijd of duur van het dienstverband, voldeed de werkgever niet aan haar verplichtingen, aldus het hof. Ook de Ktr. Amsterdam (11 november 2005, JAR 2006/52) is van oordeel dat een werkgever die een arbeidsongeschikte werknemer naar interne vacatures verwijst en simpelweg in concurrentie met anderen laat solliciteren te weinig heeft gedaan. Dat de werkgever bovendien heeft gewezen op de mogelijkheid om extern te solliciteren, eventueel onder begeleiding van een re-integratiebureau, maakt

165

dat volgens de kantonrechter niet anders. Uit deze beide uitspraken lijkt te volgen dat van de werkgever wordt verwacht dat hij arbeidsongeschikte werknemers positief discrimineert. De verplichtingen van de werkgever zijn wel eindig, zo blijkt uit HR 10 juni 2005 (JAR 2005/174). Het ging hier om een muzieklerares die nog maar twee uur per week kon werken. De werkgever liet haar die arbeid verrichten, maar zette dit werk stop nadat zij de arbeidsovereenkomst had opgezegd. Het Hof ‘s-Gravenhage oordeelde dat die omstandigheid haar ontslag niet kennelijk onredelijk maakte. Op zichzelf achtte het hof een redelijk belang bij werkgever bij beĂŤindiging van de overeenkomst aanwezig. Dat werkgever na de opzegging de verplichte re-integratieactiviteiten naliet, is volgens het hof immers een omstandigheid die na de opzegging speelt werkneemster, terwijl het hof niet aannemelijk acht dat de situatie van werkneemster wezenlijk anders zou zijn geweest als de re-integratie zou zijn voortgezet tot aan de ontslagdatum. In haar conclusie voor dit arrest is A-G De Vries Lentsch-Kostense (onder 27) licht kritisch over de overweging dat het stopzetten van de re-integratie niet relevant is omdat het na de ontslagaanzegging speelt. M.i. terecht: de kennelijke onredelijkheid van een ontslag dient immers te worden beoordeeld aan de hand van de op het moment van effectuering van het ontslag bekende of voorzienbare gevolgen of omstandigheden. In de periode tussen de opzeggingshandeling en het ingaan van het ontslag gelden voor de werkgever onverkort de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, en ook de eventuele sancties bij niet-nakoming ervan. De conclusie gaat echter wel mee in de overweging dat het voortzetten van de re-integratieactiviteiten toch geen verschil zou hebben gemaakt. Dit heeft dan ook geen verdere negatieve gevolgen voor werkneemster gehad, zodat er van kennelijke onredelijkheid geen sprake was. De Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand onder toepassing van artikel 81 RO. Een laatste interessante uitspraak is nog Ktr. Amsterdam 25 januari 2006, JAR 2006/35. De kantonrechter stelt voorop dat het niet onjuist is om na herhaaldelijke uitval van de werknemer met hen te bespreken of hij medisch wel geschikt is voor zijn functie. Is de werkgever van mening dat dat niet het geval is, dan mag de werkgever de werknemer de toegang tot het eigen werk ontzeggen en de werknemer ander werk opdragen. De noodzaak van deze maatregel dient echter wel door middel van (nader) medisch onderzoek of een reeds ingewonnen rapportage te worden aangetoond. In dit geval was aan die voorwaarde niet voldaan, zodat onvoldoende aannemelijk was dat de werkgever ter bescherming van de gezondheid van de werknemer de toegang tot het werk had ontzegd. De wedertewerkstellingsgvordering wordt dan ook toegewezen.

Mr. B. Barentsen

166

JAR 2003/41 Hoge Raad 's-Gravenhage, 17-01-2003, C01/168HR Reïntegratie arbeidsongeschikt geworden werknemer, Aanbod werknemer tot verrichten andere passende arbeid, recht op doorbetaling loon » Samenvatting Een werknemer van het GAK is na een ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt.

Reïntegratie is, ondanks diverse pogingen daartoe, niet gelukt. De rechtbank heeft in hoger beroep geoordeeld dat de werkgever alles heeft gedaan wat in redelijkheid van hem gevergd kon worden om tot reïntegratie van de werknemer in zijn organisatie te komen en dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd over te gaan tot herplaatsing van een werknemer aan wiens arbeid ook op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend. De rechtbank heeft evenwel de loonvordering van de werknemer toegewezen tot de datum van het vonnis. In cassatie is in het incidentele beroep de vraag aan de orde of dit laatste oordeel juist is, nu achteraf is gebleken dat reïntegratie niet mogelijk was.

De Hoge Raad overweegt in het incidentele cassatieberoep het volgende. Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon. In overeenstemming met deze regel dient de werkgever in geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven terzake duidelijkheid te verschaffen. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Amsterdam 28 februari 2001 (...; red.)

Gronden van de beslissing 1. De grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het GAK niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting als werkgever om Stal in staat te stellen passende arbeid te verrichten en daartoe zonodig haar organisatie en arbeidsverdeling aan te passen. Hiermee is het geschil in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank onderworpen.

2. In hoger beroep vordert het GAK het beroepen vonnis van de kantonrechter te vernietigen en alsnog de vordering van Stal af te wijzen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.

3. Geen bezwaren zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten in het beroepen vonnis van de kantonrechter op pagina 1 en 2, zodat ook de rechtbank van die feiten uitgaat.

4. Na de uitspraak van het eindvonnis in eerste aanleg hebben partijen nog twee kort geding procedures gevoerd. In het kader van het eerste van deze gedingen is op 27 november 1998 een schikking getroffen, inhoudende:

167

―1. GAK zal onverwijld opdracht geven aan het bureau IVAS (Instituut voor Arbeids Ingetratie te Wijk aan Zee) om: 

een onderzoek in te stellen naar de integratiemogelijkheden van Stal binnen het GAK;



in het kader van dat onderzoek een rapportage op te stellen over de hervatting van de werkzaamheden of de mogelijkheid tot hervatting van de werkzaamheden van Stal in een passende functie op niveua 5, 4 of 3.

2. Ten behoeve van het onder 1 genoemde onderzoek zal aan een door IVAS aan te wijzen deskundige het procesdossier van dit kort geding alsmede de memorie van antwoord met bijlagen ter hand worden gesteld. De deskundige kan aan partijen nadere stukken vragen alsmede informatie inwinnen bij het GAK alsmede spreken met personen aldaar, indien en voorzover de deskundige dat in het kader van bovenvermeld onderzoek van belang acht.

3. Indien uit het onder 1 genoemde onderzoek blijkt dat voor Stal reïntegratiemogelijkheden binnen het GAK aanwezig zijn zal het GAK tevens opdracht geven aan het IVAS tot begeleiding van die reïntegratie.

4. GAK draagt f.1.550,= bij aan de proceskosten van Stal.‖ 5. Nadat op grond van deze afspraken het Instituut voor Arbeidsintegratie en Scholing IvAS Heliomare (verder IVAS) was ingeschakeld, is op 14 juni 1999 een verkorte rapportage uitgebracht (verkort omdat Stal zich tegen het vrijgeven van de aan het IVAS verstrekte vertrouwelijke medische informatie vervat in het volledige rapport van 16 maart 1999 verzette). Daarin wordt reïntegratie binnen het GAK mogelijk geacht en worden de volgende aanbevelingen gedaan: ―– In de nieuwe werksituatie moeten werkzaamheden die gepaard gaan met lopen en het verplaatsen van materialen voorkomen worden. Eventueel zou cliënt voor het overbruggen van afstanden binnen het bedrijf gebruik kunnen maken van een rolstoel.

– Bij voorkeur krijgt cliënt een eigen werkplek, die aan zijn fysieke situatie moet worden aangepast met o.a. een goede stoel.

– Hoewel er geen mentale duurbeperking wordt geconstateerd, is het aan te raden niet met een volledige werkdag aan te vangen gezien de vermoeide indruk en de beperkte volgehouden aandacht. Deze aanbeveling geldt overigens voor de meeste mensen die na langere tijd reïntegreren.

– Cliënt is een intelligente man. Vanwege de beperkingen in het werkgeheugen, het leervermogen en de mentale traagheid wordt echter geadviseerd om aan te vangen met relatief eenvoudige en overzichtelijke taken met een beperkte cyclustijd.

– Plaats cliënt in een arbeidssituatie met duidelijke en formele regels.

– Geef cliënt een takenpakket dat hij in relatieve zelfstandigheid kan uitvoeren.

– Het is mogelijk dat cliënt bij een (zakelijk) meningsverschil zich snel bedreigd zal voelen en zal volharden in een formeel standpunt. Gezien zijn ervaringen is dit tot op zekere hoogte invoelbaar. Van beide partijen zal met name in het begin inzet en souplesse nodig zijn om problemen op te lossen.

– Schenk aandacht aan de fysieke duurbelastbaarheid middels een eenvoudig reconditioneringsprogramma.‖ 6. Bij vonnis in kort geding van 7 oktober 1999 is het standpunt van het GAK dat de onderhavige appelprocedure diende te worden aangehouden in verband met de (vervolgens) aan het IVAS te verstrekken opdracht tot begeleiding van de reïntegratie van Stal verworpen en is het GAK geboden tot verlening van die opdracht over te gaan.

Hierna heeft overleg plaatsgevonden over de wijze waarop daaraan gestalte kan worden gegeven. Daarbij is afgesproken dat Stal bij het IVAS begint met een training internet (inclusief Outlook Express) en dat een vaardigheidstoets van de programma‘s Windows en Word zal worden afgenomen, bij onvoldoende resultaat gevolgd door een training.

168

7. Nadat was gebleken dat Stal de genoemde programma‘s onvoldoende beheerste, is bij gelegenheid.van het pleidooi in hoger beroep op 24 maart 2000 de behandeling met instemming van beide partijen aangehouden teneinde het IVAS in de gelegenheid te stellen om een ―ultieme poging tot reïntegratie van Stal te ondernemen, dan wel voort te zetten‖. Daartoe zijn de volgende afspraken gemaakt, als vastgelegd in het opgemaakte proces-verbaal: ―1. Stal zal het voortraject bestaande uit het volgen van de cursussen Word, Windows en Outlook onder begeleiding van IvAS doorlopen en zich daarbij houden aan de hem door IVAS te geven instructies; 2. Het IvAS zal onafhankelijk van partijen regelmatig verslag uitbrengen van de voortgang van en de ontwikkelingen met betrekking tot de door (medewerkers van) IvAS te begeleiden reïntegratie van Stal. Deze verslagen zullen door het IvAS worden verstrekt aan Stal en het GAK met dien verstande dat van de zijde van het GAK geen anderen dan Van Gestel, Kuiper en Rutgers van deze verslagen kennis mogen nemen, een en ander behoudens nadere afspraken tussen Stal en het GAK; 3. Indien daartoe behoefte bestaat zullen Van Gestel, Kuiper en Rutgers namens het GAK kennis mogen nemen van de inhoud van het volledige eindrapport van IVAS, de medische informatie betreffende Stal daaronder begrepen; 4. Het IvAS-reïntegratieproces wordt behoudens nadere afspraken dit jaar nog afgerond; 5. Stal en het GAK zullen voor honderd procent hun medewerking verlenen aan de poging tot reïntegratie van Stal door IvAS en zich richten naar de aanwijzingen van IvAS. Hierbij zullen van de zijde van het GAK slechts betrokken zijn Van Gestel, Kuiper en Rutgers; 6. Het GAK zal met betrekking tot de periode van januari 1999 tot het einde van de onderhavige procedure geen suppletie terugvorderen en indien het GAK over de periode daarvóór wel daartoe overgaat zal zij zich niet verzetten tegen matiging van de terugbetalingsvordering naar analogie met artikel 7:680a BW.‖ 8. In afwijking van die afspraken heeft Stal het GAK niet de gelegenheid geboden kennis te nemen van de medische informatie vervat in het volledige eindrapport van het IVAS. Het rapport is naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Stal van 7 april 2000 vernietigd. Daartegen heeft het GAK terecht bezwaren naar voren gebracht. Het getuigt immers niet van goed werknemerschap om in de gegeven situatie informatie die van belang kan zijn voor eventuele herplaatsing aan de werkgever te onthouden, zeker nu uitdrukkelijk de afspraak was gemaakt dat (alleen) de drie met name genoemde medewerkers van het GAK, die bij het reïntegratieproces waren betrokken, daarvan kennis mochten nemen.

9. Wat daarvan echter ook zij, staat op basis van de verkorte rapportage tussen partijen vast dat Stal weliswaar een intelligent man is, maar ook dat hij neuropsychologische beperkingen heeft opgelopen, die meebrengen dat zijn werkgeheugen en leervermogen zijn beperkt en dat sprake is van mentale traagheid. Verder staat onweersproken vast dat beheersing van de programma‘s Windows, Word en Outlook een basale voorwaarde is voor iedere functie binnen het GAK waarvoor Stal eventueel (nog) in aanmerking zou komen. Het IVAS is daarom ook begonnen met een toets/training in deze programma‘s.

Daarbij is gebleken dat de scholing van Stal in deze programma‘s als gevolg van zijn beperkingen zeer geruime tijd (minimaal 260 uur ofwel 7 maanden) in beslag zal nemen en onder individuele begeleiding moet plaatsvinden. Bij brief van 17 mei 2000 heeft het IVAS (mede) daarom aan het GAK laten weten over de duur en de kans op succes van de reïntegratie geen voorspelling te kunnen doen, maar dat de afgesproken streefdatum van 1 januari 2001 niet haalbaar is. Nadien heeft nog uitvoerige briefwisseling tussen het IVAS en beide partijen plaatsgevonden. De conclusie die daaruit moet worden getrokken is dat Stal ook indien en nadat hij zich de nodige leerstof zou hebben eigengemaakt nog gedurende minstens een jaar intensieve (één op één) begeleiding door het IVAS op de werkplek nodig heeft en dat het IVAS ook dan nog niet voor het resultaat kan instaan.

169

Een offerte van het IVAS van 16 augustus 2000 voor genoemde scholing en begeleiding tot een totaal bedrag van ƒ 66.900,= is daarom niet door het GAK aanvaard.

10. De vraag waar het geschil in hoger beroep zich op toespitst is of Stal gelet op zijn handicap redelijkerwijs door het GAK in een passende functie kan worden herplaatst. Die vraag moet volgens het GAK ontkennend worden beantwoord. Daartoe stelt het GAK – kort gezegd – dat zij, gegeven de beperkingen van Stal en de daaruit voortvloeiende zeer geringe mate van daadwerkelijke inzetbaarheid, alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om tot wedertewerkstelling te komen. De rechtbank volgt het GAK in dat standpunt. Anders dan de kantonrechter blijkbaar heeft aangenomen, moet aan de hand van het in rechtsoverweging 9 overwogene worden geconstateerd dat onvoldoende uitzicht bestaat op een succesvolle herplaatsing. Waar is gebleken dat Stal, hoewel hij ter comparitie in hoger beroep heeft verklaard ook thuis van de computer gebruik te maken, zeer intensieve en langdurige begeleiding door een gespecialiseerd instituut als het IVAS nodig heeft om zich alleen al de voor de eventueel beschikbare functies nodige basisvaardigheden eigen te maken en voorts bij herplaatsing nog voor onbepaalde tijd externe één op één begeleiding nodig heeft, kan van een reëel vooruitzicht op een succesvolle reïntegratie naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat geautomatiseerde systemen en de bijbehorende software met enige regelmaat plegen te worden aangepast en vernieuwd, hetgeen gezien de beperkingen van Stal waarschijnlijk telkens extra begeleiding noodzakelijk maakt. Anders dan Stal meent, kan van het GAK als werkgever in redelijkheid niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een werknemer aan wiens arbeid ook op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend. Of in verband met de herplaatsing eventueel overheidssubsidie kan worden verkregen, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel, zodat die vraag onbeantwoord kan blijven. De slotsom is dat thans in elk geval niet meer kan worden gesproken van een reële mogelijkheid tot herplaatsing.

11. Naar op grond van de thans beschikbare gegevens moet worden aangenomen, kan ook het mislukken van de in een eerder stadium ondernomen herplaatsingspogingen, anders dan Stal heeft betoogd, niet aan onwil, gebrek aan inspanning, tekortschietende begeleiding of juist te intensieve controle van de kant van het GAK worden toegeschreven. Evenmin valt aan te nemen dat het mislukken van die pogingen louter aan een te korte duur ervan is te wijten geweest, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld.

12. Dit betekent echter nog niet dat doorbetaling van loon door de kantonrechter geheel ten onrechte is toegewezen. Eerst nadat het IVAS daadwerkelijk met de opdracht tot begeleiding van de reïntegratie was belast, zijn immers de omstandigheden komen vast te staan die naar het oordeel van de rechtbank leiden tot de conclusie dat herplaatsing redelijkerwijs niet van het GAK kan worden gevergd. In de daaraan voorafgaande periode bestond daaromtrent geen duidelijkheid en was het GAK gehouden om te voldoen aan de in deze op haar als werkgever rustende inspanningsverplichting.

Met betrekking tot de periode van januari 1999 tot het einde van de procedure in hoger beroep heeft het GAK bij pleidooi toegezegd geen suppletie te zullen terugvorderen, zodat zij in zoverre geen belang heeft bij vernietiging van het beroepen vonnis.

13. Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd voorzover het GAK is veroordeeld tot loonbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover tot aan de uitspraak van dit vonnis. Ook de door de kantonrechter uitgesproken kostenveroordeling blijft in stand. Voor het overige wordt het beroepen vonnis vernietigd. Wat de wettelijke verhoging betreft, omdat het de rechtbank in de omstandigheden van het geval billijk voorkomt om deze te matigen tot nihil. Stal wordt als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in hoger beroep. (...; red.)

Hoge Raad

170

1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Stal – heeft bij exploit van 6 april 1995 verweerder in cassatie – verder te noemen: GAK – gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en – kort gezegd – gevorderd GAK te bevelen om hem toe te laten tot de onmiddellijke hervatting van zijn werkzaamheden ten behoeve van GAK in een voor hem passende functie op niveau 5, 4 of 3, alsmede GAK te veroordelen aan Stal het achterstallige salaris vanaf december 1994, met de daarbij passende wettelijke verhoging, rente en kosten te betalen.

GAK heeft de vordering bestreden.

Bij tussenvonnis van 5 juli 1996 heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 augustus 1996, 20 november 1996 en 26 maart 1997. Hierna heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 5 december 1997 de vorderingen van Stal grotendeels toegewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft GAK hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 28 februari 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd, voor zover GAK daarbij is veroordeeld tot loondoorbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover over de periode tot aan de uitspraak van dit vonnis en voor zover GAK daarbij is veroordeeld in de kosten van het geding. De Rechtbank heeft voorts het vonnis voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Stal is op 6 maart 1990 in dienst getreden bij GAK als inkoper op de afdeling Algemene Zaken. Deze functie is volgens een bij GAK gehanteerde schaal ingeschaald op niveau 6.

Ten tijde van de indiensttreding was Stal lichamelijk gehandicapt als gevolg van een ongeval dat hem in 1976 was overkomen. ii. In november 1991 heeft Stal opnieuw een ongeluk gekregen. Ten gevolge daarvan heeft hij een lichte hersenbeschadiging opgelopen en heeft hij zijn werkzaamheden gedurende tien maanden moeten staken. Nadien is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt. iii. In augustus 1992 heeft Stal zijn werkzaamheden als arbeidstherapie hervat. Op 1 juli 1993 heeft GAK hem op non-actief gesteld, omdat zij Stal feitelijk ongeschikt achtte voor zijn werk. Een door Stal tegen deze maatregel gerichte vordering in kort geding is door de President van de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 30 september 1993 afgewezen. iv. De Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna: GMD) heeft vervolgens de mogelijkheden tot herplaatsing van Stal onderzocht. Bij rapport van 20 augustus 1993 concludeerde zij dat Stal ongeschikt was geworden om zijn eigen werk nog langer uit te voeren. Geadviseerd werd te zoeken naar een passende functie van niveau 5 of 4, met werkzaamheden ―economisch/administratief gericht, met accent op berekenen, beoordelen en schriftelijk communiceren, waarbij kwaliteit belangrijker is dan kwantiteit, waarin enige bedachtzaamheid van grotere waarde is dan snelheid, terwijl arbeid op HAVO/VWO-niveau haalbaar is te achten.‖

171

Het interne arbeidsbureau van GAK heeft getracht een andere functie te vinden voor Stal, overeenkomstig het advies van de GMD. Stal heeft zich bereid verklaard zo nodig een functie op niveau 3 te vervullen. v. Op 1 december 1993 is Stal, ondanks twijfel bij de leidinggevenden op die afdeling, tewerkgesteld in de functie van medewerker vervoerseconomie op de afdeling vervoer.

De tewerkstelling is na vijf weken beëindigd. vi. Stal heeft vervolgens opnieuw een kort geding tegen GAK aanhangig gemaakt bij de President van de Rechtbank te Amsterdam, waarin hij vorderde weer tot het werk te worden toegelaten. De president heeft de voorziening geweigerd bij vonnis van 3 november 1994. Dit vonnis is in hoger beroep door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 16 maart 1995 bekrachtigd. vii. GAK heeft overeenkomstig de toepasselijke CAO aan Stal nog gedurende drie jaren na het tweede ongeluk, zijn salaris uitbetaald als suppletie op de door hem ontvangen uitkering. Op 1 december 1994 heeft GAK de betaling gestaakt. Stal heeft daartegen geprotesteerd onder aanbieding van zijn diensten. viii. In mei 1995 heeft GAK toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding met Stal te beëindigen als bedoeld in art. 6 BBA. Deze toestemming is geweigerd bij beslissing van 17 augustus 1995, waarin is gewezen op een verplichting van GAK tot een ―extra herplaatsingsinspanning‖. ix. Stal is met ingang van 27 november 1996 tewerkgesteld op de afdeling Personeelsinformatie en Administratie van GAK als administratief medewerker. Deze tewerkstelling is op 17 januari 1997 beëindigd.

3.2. In het onderhavige geding heeft Stal gevorderd dat GAK zal worden veroordeeld hem toe te laten tot de onmiddellijke hervatting van zijn werkzaamheden ten behoeve van GAK in een voor hem passende functie op niveau 5, 4 of 3 en hem het daarbij passende salaris te betalen, alsmede het achterstallige salaris vanaf december 1994, met de daarbij passende wettelijke verhoging, rente en kosten. De Kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 5 december 1997 de vordering grotendeels toegewezen.

3.3. Nadat GAK tegen dit vonnis in hoger beroep was gegaan, heeft Stal een derde kort geding tegen GAK aanhangig gemaakt. Dit kort geding hebben partijen op 27 november 1998 beëindigd door een schikking te treffen die kort gezegd inhield dat GAK opdracht zou geven aan het Instituut voor Arbeids Integratie te Wijk aan Zee (IvAS), om een onderzoek in te stellen naar de integratiemogelijkheden van Stal binnen de organisatie van GAK in een passende functie en daarover te rapporteren. Als zulke mogelijkheden aanwezig zouden blijken te zijn, zou GAK aan IvAS ook opdracht geven tot begeleiding van de reïntegratie. In het door IvAS daarop uitgebrachte rapport werd reïntegratie van Stal binnen GAK mogelijk geacht.

In een vervolgens door Stal aanhangig gemaakt vierde kort geding heeft de President van de Rechtbank te Amsterdam GAK gelast aan IvAS opdracht te geven tot begeleiding van de reïntegratie van Stal. Tijdens het hierna tussen partijen gevoerde overleg werd afgesproken dat Stal bij IvAS zou beginnen met het zich eigen maken van computerprogramma‘s. Op 24 maart 2000 is in de onderhavige zaak gepleit. Dat pleidooi is met instemming van beide partijen aangehouden om IvAS in staat te stellen ―een ultieme poging tot reïntegratie van Stal te ondernemen, dan wel voort te zetten‖.

Daartoe zijn afspraken tussen partijen gemaakt en vastgelegd in een proces-verbaal.

Onder meer zou Stal onder begeleiding van IvAS verdere cursussen in computerprogramma‘s volgen en zou IvAS regelmatig verslag uitbrengen van de vorderingen. Het IvAS-reïntegratieproces zou behoudens nadere afspraken nog in het jaar 2000 worden afgerond. Partijen hebben voorts toegezegd hun volledige medewerking te zullen verlenen en zich te zullen richten naar de aanwijzingen van IvAS. Vervolgens werd in een brief van 16 augustus 2000 van IvAS aan GAK echter onder meer geconstateerd, dat een discrepantie bestaat tussen de door GAK aan IvAS gegeven opdracht en de dienstverlening die IvAS kan aanbieden, onder meer in die zin dat het reïntegratieproces van Stal niet voor het einde van het jaar kan zijn afgerond. Om die

172

reden heeft IvAS een eerdere vervolgopdracht van GAK nog niet aanvaard. In de brief werd een nieuw voorstel voor een vervolgopdracht gedaan, in welk verband IvAS stelt dat de cursussen in de voor het werken bij GAK noodzakelijke computerprogramma‘s kunnen zijn afgerond op 23 februari 2002, en dat zij het reïntegratieproces wel kan begeleiden, maar een daadwerkelijk geslaagde reïntegratie van Stal binnen GAK niet kan garanderen. GAK heeft op 19 september 2000 aan IvAS medegedeeld dat dit voorstel niet werd aanvaard en dat aan IvAS geen nieuwe opdracht werd verleend.

3.4. Nadat vervolgens in oktober 2000 overeenkomstig de op 24 maart 2000 gemaakte afspraak een comparitie van partijen was gehouden, heeft de Rechtbank bij vonnis van 28 februari 2001 het eindvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd, voorzover GAK daarbij is veroordeeld tot loondoorbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover over de periode tot aan de uitspraak van het vonnis, maar het vonnis voor het overige vernietigd en de vordering in zoverre afgewezen.

Zij heeft daartoe, samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen. GAK heeft alles gedaan wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om tot wedertewerkstelling te komen. Van GAK kan als werkgever in redelijkheid niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een werknemer, aan wiens arbeid ook op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend (rov. 10). Het mislukken van eerdere reïntegratiepogingen is niet aan GAK te wijten en evenmin aan een te korte duur van deze pogingen (rov. 11). Niettemin heeft de Kantonrechter terecht de vordering van Stal toegewezen, voorzover deze betrekking heeft op doorbetaling van loon. Eerst nadat IvAS daadwerkelijk met de opdracht tot begeleiding van de reïntegratie was belast, zijn de omstandigheden komen vast te staan, die naar het oordeel van de Rechtbank tot de conclusie leiden, dat herplaatsing redelijkerwijs niet van GAK kan worden gevergd. In de daaraan voorafgaande periode bestond daaromtrent geen duidelijkheid en was GAK gehouden om te voldoen aan de te dezen op haar als werkgever rustende verplichting (rov. 12).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep In het middel wordt aangevoerd, dat nu de Rechtbank (terecht) heeft aangenomen dat ten aanzien van Stal niet meer kan worden gesproken van een reële mogelijkheid tot herplaatsing, GAK niet tot doorbetaling van (een deel van) het bedongen loon over de periode van december 1994 tot en met 28 februari 2001 aan Stal verplicht is, omdat in deze situatie Stal niet beschikbaar was voor de bedongen arbeid en evenmin voor passende arbeid. Het middel is niet gegrond. Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985, nr. 12530, NJ 1986, 309). In overeenstemming met deze regel dient de werkgever in geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven terzake duidelijkheid te verschaffen. In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat GAK wat dit betreft in gebreke is gebleven, nu pas in de

173

onderhavige procedure in hoger beroep duidelijk is geworden dat er geen mogelijkheid was om Stal overeenkomstig zijn aanbod te herplaatsen in een passende functie op niveau 5, 4 of 3 en van GAK had mogen worden verwacht dat deze duidelijkheid vóór 1 december 1994 zou zijn geschapen. Tegen de achtergrond van de gedingstukken is dit niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende oordeel, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten van het middel stuiten hierop af.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Stal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van GAK begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt GAK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stal begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris. » Noot Ziekte Doorbetaling loon In geval van ziekte van de werknemer dient de werkgever gedurende maximaal 52 weken (70% van) het loon door te betalen. Hij kan evenwel de loonbetaling opschorten indien de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om vast te stellen of de werknemer inderdaad arbeidsongeschikt is (artikel 7:629 lid 5 BW).

Voldoet de werknemer alsnog aan de controlevoorschriften en blijkt hij inderdaad ziek te zijn geweest in de periode daarvoor, dan heeft hij alsnog recht op zijn salaris, althans op minimaal 70% daarvan, over die periode. Betwist de werkgever dat de werknemer ziek is en weigert hij om die reden het loon door te betalen, dan kan de werknemer zich tot het UWV wenden met het verzoek om een second opinion. Stelt de werknemer vervolgens een loonvordering in, dan dient hij daarbij, op straffe van niet-ontvankelijkheid, de second opinion te overleggen. Dit geldt overigens alleen in de bodemprocedure. In kort geding kan wel een loonvordering worden ingesteld zonder dat daarbij een deskundigenverklaring wordt overgelegd. In het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002 (JAR 2002/294) was de vraag aan de orde of de werkgever voldoende duidelijk had gemaakt dat hij het loon opschortte omdat hij van mening was dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was, of dat hieraan een andere reden ten grondslag lag. Dit is van belang omdat, alleen indien de arbeidsongeschiktheid wordt betwist, de werknemer gehouden is zijn loonvordering vergezeld te doen gaan van een second opinion. Daarnaast kan alleen in dat geval – en indien de werknemer ten onrechte passend werk weigert, maar dat was hier niet aan de orde – de loonbetaling tijdens ziekte worden opgeschort. De werkgever in de bewuste zaak had aan de werknemer, die zich had ziek gemeld in Marokko en daarna gedurende bijna drie maanden niets van zich had laten horen, meegedeeld dat hij onwettig afwezig was geweest en daarom geen recht had op loon over die maanden. De rechtbank oordeelde dat uit deze mededeling niet kon worden afgeleid dat de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer betwistte. Daarom was de werkgever naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtigd het loon op te schorten en was de werknemer niet gehouden een second opinion over te leggen. De Hoge Raad vindt dit – terecht – te kort door de bocht. De Hoge Raad stelt vast dat, ook als een werkgever niet de woorden ‗ziekte‘ of ‗arbeidsongeschiktheid‘ bezigt, hij toch kan betwisten dat een werknemer ziek is. In onderhavig geval had de

174

werknemer uit de gebezigde terminologie niet anders kunnen afleiden dan dat zijn ziekte werd betwist. Daarom moet alsnog beoordeeld worden, zo volgt uit het arrest, of de werknemer ontvankelijk is in zijn vordering en of hij daadwerkelijk ziek is geweest in de bewuste maanden en daarom recht heeft op loon. De uitspraak van de Hoge Raad is mijns inziens weinig verrassend. Het toepasselijke uitlegcriterium is het Haviltexcriterium (redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, gezien de relevante omstandigheden en verklaringen), nu het gaat om uitleg van correspondentie tussen partijen. Op basis van dit criterium kon in deze zaak moeilijk een andere conclusie worden bereikt dan dat het ook voor de werknemer wel duidelijk was dat de werkgever meende dat hij niet ziek was.

Interessanter is een uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch (18 december 2002, JAR 2003/37) over de passende sanctie in geval van het niet naleven van de controlevoorschriften bij ziekte. De zaak betrof een werknemer die meerdere keren niet verscheen op het spreekuur van de bedrijfsarts. De Arbo-arts liet de werkgever daarop weten dat hij niet kon beoordelen of daadwerkelijk sprake was van arbeidsongeschiktheid. De werkgever ontslaat de werknemer vervolgens op staande voet. De kantonrechter laat het ontslag in stand. Het hof oordeelt hier echter anders over. Naar de mening van het hof is de passende sanctie in geval van het overtreden van controlevoorschriften niet ontslag, maar het opschorten van het loon. Het hof verwijst daartoe naar de Memorie van toelichting op de Wulbz, waarin is aangegeven dat een werknemer niet verplicht is om zich te laten controleren bij ziekte, maar dat een werkgever aan een weigering om dit te doen consequenties kan verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling. Deze uitspraak is voor de praktijk van belang omdat daarin met enige regelmaat de vraag rijst of ontslag van een werknemer die (herhaaldelijk) niet voldoet aan de controlevoorschriften mogelijk is. Het Hof ‘s-Hertogenbosch is hier duidelijk over: opschorting van de loonbetaling is de passende sanctie en niet ontslag. [noot:22] Er zijn echter ook wel uitspraken waarin rechters – kantonrechters en een enkele rechtbank – hebben geoordeeld dat een ontslag op staande voet of ontbinding wegens (herhaalde) overtreding van de controlevoorschriften wel mogelijk is. [noot:23] Daarom lijkt het voorbarig om te concluderen dat het niet voldoen aan controlevoorschriften geen grond kan zijn voor ontslag. Of er een ontslaggrond aanwezig is, zal bovendien ook afhangen van de overige omstandigheden van het geval. Wel kan mijns inziens gezegd worden dat opschorting van het loon in geval van het niet naleven van controlevoorschriften het meest voor de hand ligt, en dat ontslag, en zeker ontslag op staande voet, slechts als uiterste sanctie moet worden gehanteerd. Een laatste uitspraak over het doorbetalen van loon bij ziekte die ik hier wil noemen, is gedaan door de Kantonrechter Rotterdam op 27 november 2002 (JAR 2003/6). Uit die uitspraak valt af te leiden dat in een geval van situatieve arbeidsongeschiktheid, waarin geen aanspraak op doorbetaling van loon bestaat op grond van artikel 7:629 BW, een dergelijke aanspraak soms wel gegrond kan worden op artikel 7:628 BW. In de bewuste zaak was een werkneemster door zowel de Arbo-arts als de verzekeringsarts van het UWV niet arbeidsongeschikt geacht op medische gronden, maar was wel aangegeven door de artsen dat de werkneemster niet in staat was om haar werkzaamheden te hervatten. Dit had te maken met seksuele intimidatie die de werkneemster mogelijk van de directeur van de werkgever had ondervonden. De rechter oordeelde dat de werkneemster geen recht had op loon op grond van artikel 7:629 BW, omdat zij niet ziek was. De rechter wees de loonvordering niettemin toe op grond van artikel 7:628 BW, nu hij het aannemelijk achtte dat de werkneemster in een bodemprocedure zou kunnen bewijzen dat de reden voor het niet kunnen hervatten van haar werkzaamheden in de risicosfeer van de werkgever lag. De uitspraak biedt een uitweg uit de doolhof van situatieve arbeidsongeschiktheid, [noot:24] althans in die gevallen waarin de situatieve arbeidsongeschiktheid niet tevens medische klachten en daarmee ‗gewone‘ arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt. Formeel gesproken heeft een werknemer in een dergelijk geval geen recht op loon. Dit kan echter anders zijn als de werknemer niet kan werken als gevolg van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Dan kan op grond van artikel 7:628 BW recht loon bestaan. Om dat vast te stellen zal nagegaan moeten worden of het in de risicosfeer van de werkgever of in die van de werknemer ligt dat er niet gewerkt kan worden. Als aan de situatieve

175

arbeidsongeschiktheid een arbeidsconflict ten grondslag ligt, zal dus beoordeeld moeten worden wie daarvan in overwegende mate een verwijt gemaakt kan worden. Wordt door een Arbo-arts vastgesteld dat een werknemer niet op medische gronden arbeidsongeschikt is, dan is het Poortwachtertraject niet van toepassing. Er is dan immers geen rol meer voor de Arbo-arts. Het is dan aan de werkgever en werknemer om hun problemen op te lossen zonder gebruikmaking van probleemanalyses, plannen van aanpak en deskundigenverklaringen.

Bemiddeling, passend werk en andere reïntegratieperikelen Een arbeidsongeschikte werknemer moet, voor zover maar enigszins mogelijk, reïntegreren, zo luidt de niet mis te verstane boodschap van de wetgever uit de laatste jaren. Een arbeidsconflict dient geen enkele reis WAO meer te vormen, maar moet worden uitgepraat en opgelost. Voor zover werkgever en werknemer dit niet samen kunnen, bestaat er sinds enige tijd de bemiddelaar (of mediator). In de Leidraad ‗Aanpak verzuim om psychische redenen‘ wordt daarover opgemerkt dat oplossing van een arbeidsconflict veelal de tussenkomst van een bemiddelaar vergt. Arbo-artsen adviseren dan ook met enige regelmaat om een mediator in te schakelen. Inmiddels is deze figuur ook doorgedrongen in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie. De vraag daarbij is met name of een werkgever gehouden is om een bemiddelaar in te schakelen indien de – arbeidsongeschikte – werknemer daarom vraagt of dat hij bijvoorbeeld het Hoofd personeelszaken mag voordragen als bemiddelaar. Deze vraag kwam aan de orde in een uitspraak van de kantonrechter Utrecht (24 januari 2003, JAR 2003/ 52). In deze zaak had de werkneemster, die zich ziek had gemeld wegens oververmoeidheid en hevige hoofdpijnen, meerdere keren verzocht om inschakeling van een bemiddelaar. Ook de Arbo-arts had daartoe geadviseerd. De werkgever had de verzoeken om bemiddeling echter zonder nadere motivering afgewezen. De rechter oordeelt dat de werkgever daarmee zijn reïntegratieverplichtingen niet is nagekomen. Daarbij verwijst de rechter naar de Leidraad psychische arbeidsongeschiktheid, waarin, zoals gezegd, ook wordt gewezen op het mogelijk gunstige effect van bemiddeling. De werkneemster was, aldus de rechter, niet gehouden om rechtstreeks een gesprek met de werkgever aan te gaan.

Eén en ander betekent dat de werkgever ten onrechte de loonbetaling heeft opgeschort en het loon alsnog moet uitbetalen. Gelijktijdig ontbindt de kantonrechter, op verzoek van de werkneemster, de arbeidsovereenkomst met toekenning van één maandsalaris omdat de werkgever bemiddeling heeft geweigerd. Voor het overige ziet de kantonrechter geen grond voor een vergoeding (de werkneemster was drie jaar in dienst), nu niet aannemelijk is geworden dat de arbeidsongeschiktheid aan de werkgever is te wijten of in zijn risicosfeer ligt. In een zaak die aan de kantonrechter Amersfoort werd voorgelegd (25 februari 2003, JAR 2003/74) had de Arbodienst eveneens bemiddeling voorgesteld en had ook de werkneemster daarop aangedrongen. De werkgever wilde wel bemiddeling, maar niet door een extern persoon, maar door de personeelsmanager of de regiomanager. Daar voelde de werkneemster weer niets voor.

Zij stelde daarop voor dat haar gemachtigde mee zou gaan naar het volgende gesprek.

Voor de werkgever was dit reden om de samenwerking op te zeggen en ontbinding te verzoeken. In de ontbindingsprocedure oordeelt de rechter dat de werkgever, door meteen nadat de werkneemster had aangegeven een gesprek te willen met behulp van een externe bemiddelaar, te laten weten dat hij de werkneemster niet meer in haar functie wilde laten terugkeren, onvoldoende de mogelijkheid heeft open gehouden voor bemiddeling op een andere dan de voor hem gebruikelijke wijze. Daarmee heeft de werkgever elke mogelijkheid voor reïntegratie geblokkeerd. Om die reden is er grond, aldus de rechter, om bij de ontbinding aan de werkneemster een vergoeding van één maandsalaris toe te kennen. In beide uitspraken leidt het niet (willen) inschakelen van een bemiddelaar door de werkgever dus tot toekenning van een vergoeding in de ontbindingsprocedure, terwijl waarschijnlijk geen vergoeding was toegekend als de werkgever wel een bemiddelaar had ingeschakeld, maar deze geen oplossing had weten te bereiken. Beide rechters – de Utrechtse explicieter dan de Amersfoortse – maken ook duidelijk dat een werkgever zich actief moet inspannen voor reïntegratie. In beginsel lijkt dit te betekenen dat een werkgever mediation moet aanbieden als een werknemer

176

daarom vraagt, tenzij hij gegronde redenen heeft om dit niet te doen. Indien bemiddeling de reïntegratie kan bevorderen, lijkt dit ook voor de hand te liggen. Op grond van de Wet Poortwachter dient een werkgever immers alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden, om een arbeidsongeschikte werknemer weer te werk te stellen. Het inschakelen van een bemiddelaar is daarbij nog één van de minder verstrekkende maatregelen.

Veel verderstrekkende verplichtingen werden aan de werkgever opgelegd in het arrest van de Hoge Raad d.d. 17 januari 2003 (JAR 2003/41). In deze casus gaat het om een werknemer die ten gevolge van een ongeluk sedert november 1991 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Op grond van de toepasselijke CAO heeft de werkgever gedurende twee jaar, tot december 1994 het loon van de werknemer doorbetaald respectievelijk de WAO-uitkering aangevuld. In de tussentijd zijn een aantal herplaatsingspogingen gedaan, doch deze hebben niet tot resultaat geleid. De werknemer vordert vervolgens in een bodemprocedure plaatsing in een passende functie en doorbetaling van zijn salaris vanaf december 19994. De kantonrechter wijst de loonvordering toe, met als motivering dat niet kan worden aanvaard dat binnen een grote organisatie als die van de werkgever (het GAK) geen passende functie kan worden gevonden. De werkgever stelt hoger beroep in tegen dit vonnis. Ondertussen heeft een onderzoeksinstituut in opdracht van de werkgever onderzoek gedaan naar reïntegratiemogelijkheden voor de werknemer.

Uiteindelijk blijkt dat deze er niet zijn. Gelet hierop komt de rechtbank in hoger beroep tot de conclusie dat de werkgever alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om de werknemer te reïntegreren. Niettemin laat de rechtbank de toewijzing van de loonvordering in stand, voor zover deze betrekking heeft op de periode tot aan het vonnis van de kantonrechter (5 december 1997). De motivering hiervoor is dat voorafgaande aan dit vonnis geen duidelijkheid bestond over de door de werkgever gepleegde inspanningen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. De Hoge Raad overweegt dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die zich bereid heeft verklaard om passende arbeid te verrichten, recht houdt op loon tot aan het moment dat duidelijk is dat er geen passende arbeid voorhanden is. Als de werkgever in gebreke blijft met het verschaffen van deze duidelijkheid moet hij het loon blijven doorbetalen, ook al blijkt achteraf dat er geen passend werk voorhanden was. Met deze uitspraak lijkt de Hoge Raad voor de werkgever een strengere maatstaf aan te leggen waar het gaat om diens verplichting tot doorbetaling van loon aan een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer dan aan de werknemer met betrekking tot diens verplichting om passend werk te aanvaarden. Een werknemer verliest, gelet op de jurisprudentie en op de Wet Verbetering Poortwachter, alleen dan zijn recht op loon als vaststaat dat hij passende arbeid had kunnen verrichten, maar dit heeft nagelaten. Een werkgever dient, afgaand op dit arrest van de Hoge Raad, ook het loon door te betalen als geheel niet vaststaat dat er passende arbeid verricht had kunnen worden. Het is de vraag of dit redelijk is. In de oudere jurisprudentie was uitgangspunt dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer recht had op loon als hij een concreet aanbod tot het verrichten van passend werk had gedaan dat door de werkgever niet was aanvaard. In onderhavig casus was van een dergelijk concreet aanbod geen sprake. Het lijkt nogal ver te gaan dat een werkgever in dat geval pas kan zeggen geen passend werk voorhanden te hebben als door een reïntegratie instituut uitgebreide onderzoeken zijn verricht. Hoe dan ook is dit arrest inmiddels ingehaald door de Wet Poortwachter. Ook in het kader van die wet is de sanctie op het ten onrechte niet reïntegreren van een werknemer het langer moeten doorbetalen van loon door de werkgever. De periode waarover dit moet gebeuren, lijkt echter niet langer te kunnen zijn dan een jaar. Het UWV kan immers, als partijen niet aan hun reïntegratieverplichtingen hebben voldaan, op basis van artikel 71a WAO de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:629 BW met maximaal een jaar verlengen. Er lijkt dan geen ruimte te zijn voor een langer durende loondoorbetalingsverplichting zoals in voornoemd arrest. [noot:25] Mr. M.S.A. Vegter

177

NJ 2007, 480 Essentie Naar boven Ontslag op staande voet; niet-naleving door werknemer van door werkgever vastgestelde voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim: dringende reden?

De enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven, levert niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW op. Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden aanwezig is.

Samenvatting Naar boven Nadat de werknemer in de onderhavige zaak zich had ziek gemeld weigerde hij gehoor te geven aan het verzoek zich te laten controleren door de Arbo-arts. De werknemer is daarop op staande voet ontslagen. Het hof heeft het ontslag nietig geoordeeld. Hiertegen richt zich het middel.

Het hof heeft aan zijn beslissing kennelijk de opvatting ten grondslag gelegd dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW oplevert, doch dat daarvan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake kan zijn. Deze opvatting is juist. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Stb. 1996, 134), waarbij art. 7:629 lid 5 BW (thans lid 6) werd ingevoerd, is het de bedoeling van de wetgever geweest aan het niet-naleven van controlevoorschriften als waarvan hier sprake is, slechts de in die bepaling opgenomen sanctie te verbinden. Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW aanwezig is.

Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW sprake is, moeten in aanmerking worden genomen de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De klacht dat de gevolgen van een alcoholprobleem, zoals met betrekking tot de naleving van verzuimregels, in het kader van de beoordeling van een dringende reden rechtens voor rekening van de werknemer komen, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.

Partij(en) Naar boven Vixia B.V., te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, eiseres tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. A.G. Castermans, thans mr. M.C.J. Jehee, tegen G., te A., verweerder in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk. Uitspraak Naar boven Hof: 4. De beoordeling 4.1 G. is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Wegom (Werkvoorzieningsschap Geleen en omstreken). Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO voor de sociale werkvoorziening van toepassing.

Op 30 januari 2001 heeft G. zich ziek gemeld.

De e-mail van 5 februari 2001 van de bedrijfsarts J. Syswerda van ArboNed aan Wegon luidt: ‗De heer G. had donderdag 1 februari jl. een spreekuurafspraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijk gesproken. Hij achtte zich te ziek om te komĂŠn. Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoordelen of werkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid.‘ Bij brief van 6 februari 2001 is G. op staande voet ontslagen. Hij luidt voor zover van belang:

178

‗Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door dhr. Mayeur, hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. Dhr. Mayeur heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts, dkt. J. Syswerda. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft dhr.

Mayeur geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef dhr.

Steins, is bevestigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 0202-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij dkt. J. Syswerda, zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid.

Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW enwel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000.‘ 4.2 Als meest verstrekkende verweer tegen het ontslag op staande voet beroept G. zich op een niet nader genoemde passage uit de memorie van toelichting van de WULBZ (waarbij onder andere de artikelen 7:629 en 7:629a BW zijn ingevoerd) en bepleit hij dat bij overtreding van de controlevoorschriften ontslag op staande voet geen sanctie is.

Naar het hof begrijpt beroept G. zich op de volgende passages uit de kamerstukken 24.439, nr. 3, p, 20, 21 en 22 (onder het kopje: De relatie werknemer/werkgever, a.

Controlevoorschriften): ‗De vraag welke controle- en reïntegratie-instrumenten de werkgever moet hebben, is aan, de orde geweest bij de behandeling in de Eerste Kamer van de Wet TZ/Gewijzigde Arbo (…). De toenmalige minister en staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hebben daarbij het standpunt ingenomen dat de huidige regeling. In het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loon doorbetaling.‘ en ‗Wat de controle betreft, houdt de voorgestelde regeling in dat de werkgever de loondoorbetaling mag opschorten als de werknemer zich niet houdt aan de door hem gegeven controlevoorschriften. (…)‘ en ‗Dat de voorschriften redelijk moeten zijn, impliceert dat zij voor de werknemer niet onnodig belastend mogen zijn. Zo zal de werkgever kunnen verlangen dat hij voor het verstrekken van inlichtingen op gezette tijden thuis is of dat hij daartoe de werkgever of de door hem ingeschakelde arbo dienst bezoekt. (…)

De opzet van het wetsvoorstel is dat de werknemer die de controlevoorschriften niet naleeft, zijn aanspraak op loondoorbetaling niet zonder meer verspeelt. Voor de vraag of de werknemer recht op doorbetaling heeft, is bepalend of hij door ziekte zijn arbeid niet verrichten kan. Overtreding van de controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van de loonbetaling.‘ 4.3 Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de opgegeven ontslaggrond (grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de Arbo-arts) geen doel kan treffen reeds omdat ervoor G. geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren.

Daaraan voegt het hof het volgende toe.

Op 6 februari 2001 was de medische toestand van G. in ieder geval zodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of G. zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Niet valt uit te sluiten dat voor de weigering van G. om zich door de arbo-arts te controleren mogelijk een oorzaak te vinden is in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie (namelijk die welke ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats te werk was gesteld) in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik op 6 februari 2001 en het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000 (en de daarmee samenhangende

179

depressiviteit, psychische decompensatie) In een zodanige situatie, kon Vixia niet op straffe van ontslag op staande voet van G. verlangen dat deze zich liet controleren door de arbo-arts. Van zodanige redenen dat van de Vixia niet verlangd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst voortzette, eventueel onder het inhouden van het loon en onder het aankondigen van een ontslag- c.q. ontbindingsprocedure, is niet gebleken. De stellingen van Vixia, ontleend aan het feit dat G. eerder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde, dat de tolerantiegrens was bereikt, en de precedentwerking zijn daartoe ontoereikend.

4.4 Het hof gaat er verder van uit dat de constatering van alcoholgebruik op 6 februari 2001 niet (mede) de ontslaggrond is, gelet is het gebruik van het woordje overigens.

Bovendien wordt art. 7:678 lid 2 onder c BW niet genoemd.

Wel is nog overwogen of het ongeoorloofd verzuim als afzonderlijke ontslaggrond in de brief van 6 februari 2001 is opgenomen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is.

In de memorie van antwoord, ten aanzien van grief 1, stelt Vixia immers: ‗Vixia heeft uiteindelijk G. op staande voet ontslagen nadat hij zich niet bij de bedrijfsarts dr. J. Syswerda had gemeld na een ziekmelding. Bovendien bleek hij tot twee maal toe niet thuis te zijn voor controle. (‌) Verder heeft Vixia aan G. vervoer aangeboden voor een bezoek aan dr. J. Syswerda maar dat is door G. zonder enkele redelijke grond geweigerd.‘ Uit dit standpunt valt af te leiden dat voor Vixia kennelijk de weigering om zich te laten te controleren de directe aanleiding vormde voor het ontslag op staande voet.

4.5 Vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van G. op de nietigheid van het ontslag op staande voet, ingeroepen bij brief van zijn advocaat van 14 februari 2001, gegrond is.

De grieven 1 tot en met 5 behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Grief 7 is een verzamelgrief zonder zelfstandige betekenis.

4.6 Vixia heeft als verweer aangevoerd (conclusie van dupliek) dat zij, op 19 april 2001 kenbaar heeft gemaakt, G. opnieuw in dienst te willen nemen per 1 juni 2001. Daaraan heeft de kantonrechter een overweging ten overvloede gewijd. Daartegen keert zich grief 6.

Nu er grieven gegrond zijn, dient dit verweer, als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep, te worden behandeld.

Het hof stelt voorop dat het aanbod (waarvan geen op schrift gesteld stuk in geding is gebracht), naar de woorden van Vixia in de conclusie van dupliek, een aanbod behelst om opnieuw in dienst te treden. Het weigeren van een zodanig aanbod kan evenwel niet bewerkstelligen dat de verplichting van Vixia om het loon, verschuldigd uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, door te betalen, is komen te vervallen.

4.7 De conclusie is dat de vordering kan worden toegewezen. Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW matigen tot nihil, omdat de weigering van G. aan het onderzoek deel te nemen de directe oorzaak van deze procedure is geweest.

4.8 Het hof ziet om dezelfde reden aanleiding om de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in stand te laten. Vixia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt omdat het hof heeft overwogen als in het bestreden arrest is geschied, zulks ten onrechte, om in het navolgende uiteengezette, zonodig in verband met elkaar te lezen redenen: Inleiding

180

Bij brief van 6 februari 2001 heeft Wegom-De Millenerpoort — rechtsvoorgangster van Vixia; in deze dagvaarding zal naar gelang het moment in de tijd van Wegom of Vixia worden gesproken — G. op staande voet ontslagen. In die brief maakte Wegom melding van het volgende: ‗U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 0202-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij dkt. J. Syswerda, zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid.

Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW enwel op 20 juli 2000 en 19 december 2000.‘ Positum 8 van de dagvaarding van 13 juni 2001 luidt — ongecorrigeerd — dat: ‗uit de ontslagbrief d.d. 6 februari 2001 blijkt dat het twee keer afmelden bij Dr. J. Syswerda door Wegom wordt uitgelegd als het op grovelijke wijze de plichten verontachtzaam en hierbij mede in aanmerking neemt dat G. tweemaal disciplinair is gestraft.‘ In de conclusie van antwoord van 6 april 2001 stelde Wegom dat G. al bij brieven van 8 en 15 februari 2000 is gewaarschuwd wegens het niet in acht nemen van de controlevoorschriften; bij brieven van 30 juni en 11 juli 2000 constateerde Wegom dat er sprake was van ‗onwettige afwezigheid‘, er volgde een disciplinaire maatregel; ongeoorloofde afwezigheid en schending van de controlevoorschriften waren voorts aan de orde in brieven van 1 december 2000 en 18 januari 2001. Wegom stelde: ‗Ondanks waarschuwingen, het opleggen van disciplinaire maatregelen, waartegen nooit bezwaar werd gemaakt, bleef de heer G. zijn plichten grovelijk veronachtzamen.‘ In de conclusie van dupliek van 8 oktober 2001 stelde Wegom dat de gang van zaken rond de verzuimcontrole begin februari 2001 niet op zich zelf stond: ‗Uit de onzerzijds overgelegde bescheiden blijkt dat de heer G. (eiser) zich al geruime tijd voor het overlijden van zijn moeder een aantal malen niet aan de voorschriften heeft gehouden. Gelet op de eerdere waarschuwingen en de reeds opgelegd disciplinaire maatregelen, werd met deze handeling de tolerantiegrens bereikt (…).‘ De kantonrechter overwoog in zijn vonnis van 2 januari 2002, na te hebben geconstateerd dat G. bij brieven van 8 februari 2000/15 februari 2000, 30 juni 2000/11 juli 2000 en 1 december 2000/19 december 2000 en 18 januari 2001 duidelijk was gewaarschuwd wegens het overtreden van de regels en dat een tweetal disciplinaire maatregelen tegen hem waren genomen: ‗Na een gebeurtenis waarbij G. opnieuw toonde dat hij niet wenste te handelen conform de hem bekende regels is hij bij brief van 6 februari 2001 op staande voet ontslagen.‘ En in zijn uitspraak van 16 mei 2001 — waarvan de overwegingen in het vonnis van 2 januari 2002 zijn overgenomen — overwoog de kantonrechter: ‗Gelet op de eerdere waarschuwingen en het tot tweemaal toe opleggen van een disciplinaire maatregel, had het op dat moment voor eiser, ondanks de psychische decompensatie, waarin eiser kennelijk sedert het overlijden van zijn moeder verkeerde, duidelijk moeten zijn dat zijn weigerachtige houding door gedaagde niet (langer) meer hoefde te worden geaccepteerd.‘ Het hof neemt aan dat de ontslaggrond is gelegen in het grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de arbo-arts (rov, 4.3). Het hof is van oordeel dat deze grond het ontslag op staande voet niet kan dragen.

Klachten 1 In rov. 4.3 overweegt het hof dat de opgegeven ontslaggrond (grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de arbo-arts) geen doel kan treffen reeds omdat er voor G. geen plicht bestond om zich door een arts te laten controleren. Aldus miskent het hof dat een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW wel degelijk kan zijn gelegen in een schending van regels die tussen partijen gelden in het kader van ziekteverzuim, althans van door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Dit geldt althans indien partijen in een arbeidsovereenkomst schriftelijk hebben vastgelegd dat de

181

werknemer instemt met de door de werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding en controle (prod. 9 akte van 18 juli 2001; artikel 6 lid 1) en de werknemer bij herhaling deze regels heeft overtreden, niettegenstaande waarschuwingen en disciplinaire straffen.

2 Onbegrijpelijk in dezelfde overweging is dat de dringende reden zou zijn gelegen in het geen gehoor geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de arbo-arts.

Uitdrukkelijk heeft Wegom de eerder geconstateerde schendingen van genoemde regels en het ongeoorloofd verzuim waarvoor G. disciplinair is gestraft aan het ontslag opstaande voet ten grondslag gelegd. Blijkens de gedingstukken heeft zij hieraan vastgehouden. Zo heeft ook G. blijkens positum 8 van de inleidende dagvaarding de dringende reden begrepen. Ook de kantonrechter heeft de eerdere schendingen in zijn overwegingen betrokken, zonder dat daartegen een grief is gericht. Grief I is immers gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de eerdere overtredingen relevant zijn voor de beoordeling van het ontslag op staande voet. Met grief I klaagde G. dat de kantonrechter niet alle omstandigheden zou hebben meegewogen in zijn beslissing. De klacht luidde niet dat de eerdere disciplinaire maatregelen niet mochten meetellen in de beoordeling of dat de eerdere overtredingen niet ten grondslag lagen aan het ontslag op staande voet. Onbegrijpelijk is voorts rechtsoverweging 4.4. Het moge zo zijn dat de weigering om zich te laten controleren de directe aanleiding vormde voor het ontslag op staande voet; welke betekenis het hof dan heeft toegekend aan de uitdrukkelijke vermelding in de brief van 6 februari 2001 van de eerdere schendingen van de verzuimregels, is onduidelijk. Hierbij gaat Vixia ervan uit dat het hof in rechtsoverweging 4.4 onder meer heeft willen onderzoeken of de constatering van alcoholgebruik (niet?) en het ongeoorloofde verzuim (wel?) ‗mede‘ en/of afzonderlijk de ontslaggrond vormen.

Welk ongeoorloofd verzuim het hof op het oog had, blijkt niet uit de uitspraak; voor zover dat alleen betrekking had op wat zich begin februari 2001 heeft afgespeeld, had het hof niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan de gebeurtenissen waarvoor G. disciplinair is gestraft, waaronder het geconstateerde en onbestreden gebleven ongeoorloofde verzuim.

3 Volgens het hof was op 6 februari 2001 de medische toestand van G. in ieder geval zodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of G. zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Waarop het hof deze conclusie baseert, is onduidelijk. Bij herhaling is immers onbestreden geconstateerd dat G. ongeoorloofd afwezig was. Het procesdossier bevat voorts een brief van een huisarts, waaruit blijkt dat een eerste contact plaats had op 14 februari 2001 (en niet eerder; prod. 4 akte van 18 juli 2001); een nietszeggende deskundigenverklaring van Gak Nederland (prod. 7 akte van 18 juli 2001) en een briefje van de huisarts van 17 april 2001 dat de heer G. voorlopig niet in staat is met eigen vervoer te reizen (bijlage bij prod. 12 akte van 18 juli 2001). Vergelijk in deze zin de memorie van antwoord ter zake van grief II. Het eventuele bestaan van gerede twijfel over de arbeidsgeschiktheid van G. doet — althans in de geschetste omstandigheden (herhaald ongeoorloofd verzuim; geen medische berichten die 's hofs vaststelling staven) — geen afbreuk aan de gehoudenheid van G. de verzuimregels in acht te nemen.

Hetzelfde geldt voor de in dezelfde rechtsoverweging gesignaleerde mogelijkheid dat G. weigering aan controle mee te werken een oorzaak vindt in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie (namelijk die welke volgens het hof ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats te werk was gesteld) in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik, het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000 en de daarmee samenhangende depressiviteit en psychische decompensatie. Onvoldoende is ook in dit verband het verslag van het spreekuurcontact met de huisarts op 14 en 22 februari 2001.

Bovendien moet het er rechtens voor worden gehouden dat problemen die samenhangen met een alcoholprobleem en -gebruik van en door de werknemer — waaronder de mogelijkheid verzuimregels na te leven — voor rekening van de werknemer komen en dienen te blijven.

182

In dit verband is relevant dat Vixia heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat G. de verzuimregels bij herhaling heeft overtreden, dat hij is gewaarschuwd en dat hij bekend was met de gevolgen bij niet wijziging van het gedrag. Voor zover het hof anders heeft geoordeeld — het alcoholprobleem hanteert het als omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een dringende reden — heeft het hof de genoemde rechtsregel geschonden. Als getuigen suggereerde Vixia een medewerkster van de personeelsdienst, enkele medewerkers van Vixia die met G. hebben gewerkt alsmede de Chef Personeel en Organisatie. Zie memorie van antwoord, p. 2. G. wist dat een ontslag op staande voet mocht worden verwacht als gevolg van zijn gedrag en met name zijn weigering zijn gedrag te wijzigen (memorie van antwoord, p. 4). De te bewijzen feiten en omstandigheden zijn van belang voor de beoordeling van de vraag of twijfel over de arbeidsongeschiktheid en de mogelijke oorzaken van de weigering aan controle mee te werken in de weg staan aan het vasthouden aan de verzuimregels op straffe van een ontslag op staande voet. Het hof had aan het bewijsaanbod niet mogen voorbijgaan.

4 Indien het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.3 is uitgegaan van de juistheid van Vixia's stelling dat G. zijn plichten ter zake van de verzuimregels eerder ‗grovelijk veronachtzaamde‘, dan is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom de schending van de verzuimregels begin februari 2001 niet zouden kunnen worden gekwalificeerd als ‗grovelijke veronachtzaming‘ althans waarom de twijfel over de arbeidsgeschiktheid en de eventuele oorzaak van G.' weigering in de weg staan aan het stellen van de eis dat G. zich liet controleren door de arbo-arts op straffe van een ontslag op staande voet.

5 Wegom heeft G. aangeboden per 1 juni 2001 de arbeid te hervatten en wel in een andere unit van de onderneming. Zo blijkt uit de brief van mr Bronnenberg van 2 mei 2001 (bijlage 1 bij prod. 12 akte van 18 juli 2001, de brief van 2 mei 2001). Aan het slot van de bespreking in de memorie van antwoord van grief I — gewijd aan de persoonlijke omstandigheden — heeft Vixia gesteld dat zij zich heeft ingespannen binnen haar onderneming ander werk te vinden en dat G. weigerde passend werk te aanvaarden.

Vixia heeft bovendien bewijs aangeboden van de weigering van passend werk (memorie van antwoord, p. 5) Het hof heeft genoemde brief in rov. 4.6 en het te bewijzen aangeboden aanbod van passend werk, ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Het door Vixia gedane aanbod vormt immers een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag op staande voet en daarmee van de dringende reden.

6 Bovendien heeft Vixia — mede gelet op haar verweer tegen grief VI en haar verzoek aan het hof het bestreden vonnis te bevestigen — klaarblijkelijk de overweging van de kantonrechter dat de loonvordering moet worden beperkt tot de datum waarop G. had kunnen terugkeren (1 juni 2001) tot de hare gemaakt. Ten onrechte is het hof in rov. 4.6 aan dit verweer voorbijgegaan. Indien het hof het verweer heeft uitgelegd in deze zin dat het aanbod om opnieuw in dienst te treden kan bewerkstelligen dat de verplichting tot loonbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, is komen te vervallen, is deze beslissing onbegrijpelijk gelet op de door Vixia niet bestreden uitleg van het verweer door de kantonrechter.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: G. — heeft bij exploot van 13 juni 2001 eiseres tot cassatie — verder, evenals haar rechtsvoorgangster Wegom-De Millenerpoort B.V., te noemen: Vixia — gedagvaard voor de kantonrechter te Sittard en gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig respectievelijk vernietigbaar is, alsmede — kort gezegd — doorbetaling van loon en emolumenten, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.

Vixia heeft de vordering bestreden.

183

De rechtbank te Maastricht, sector kanton, heeft bij vonnis van 2 januari 2002 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft G. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑ Hertogenbosch.

Bij arrest van 18 december 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, behoudens ten aanzien van de beslissing met betrekking tot de proceskosten, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van G. alsnog toegewezen. (…)

2. Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) G. is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Vixia. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO sociale werkvoorziening van toepassing. (ii) Op 20 juli 2000 is G. een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij zonder bericht van afwezigheid twee dagen niet op het werk was verschenen. Op 19 december 2000 is G. wederom een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij nadat hij zich had ziek gemeld bij een spoedcontrole niet thuis was. (iii) Op 30 januari 2001 heeft G. zich ziek gemeld. (iv) Op 5 februari 2001 heeft de bedrijfsarts van Arboned per e-mail aan Vixia gemeld: ‗G. had donderdag 1 februari jl. een spreekuurafspraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijk gesproken. Hij achtte zich te ziek om te komen. Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoordelen of werkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid.‘ (v) Bij brief van 6 februari 2001 is G. op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt voor zover van belang: ‗Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door Mayeur, hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. Mayeur heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts J. Syswerda. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft Mayeur geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef Steins, is bevestigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 0202-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij J. Syswerda, zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid.

Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW en wel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000.‘ (vi) In een brief van 14 februari 2001 aan Vixia heeft (de advocaat van) G. de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

3.2 Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, het ontslag op staande voet nietig geoordeeld. Het heeft daartoe overwogen dat, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van (thans) art. 7:629 lid 6 BW, de opgegeven ontslaggrond — grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek zich te laten controleren door de Arbo-arts — geen doel kan treffen, reeds omdat er voor G. geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat op de

184

ontslagdatum de medische toestand van G. zodanig was dat (ook) bij Vixia gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of G. zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was, alsmede dat niet valt uit te sluiten — kort gezegd — dat de weigerachtige houding van G. haar oorzaak vond in zijn psychische gesteldheid, in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik en het overlijden, een half jaar voordien, van zijn moeder. Het hof oordeelde dat in die situatie Vixia van G. niet, op straffe van ontslag op staande voet, kon verlangen dat deze zich liet controleren door een Arbo-arts en dat er voor Vixia geen redenen bestonden van zodanige aard dat van Vixia niet verlangd kon worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten (eventueel onder inhouding van het loon en aankondiging van een ontslag- of ontbindingsprocedure). Het hof achtte de stelling van Vixia dat, gelet op voorafgaande plichtsverzakingen van G., de tolerantiegrens was bereikt, noch de precedentwerking, toereikend voor een ander oordeel.

3.3.1 Het eerste van de zes onderdelen waaruit het middel bestaat, klaagt dat het hof heeft miskend dat een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW wel degelijk gelegen kan zijn in een schending van regels die tussen partijen gelden in het kader van ziekteverzuim, althans indien partijen schriftelijk hebben vastgelegd dat de werknemer instemt met de door de werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding en controle en de werknemer die bij herhaling heeft overtreden.

3.3.2 De klacht van het eerste onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is niet uitgegaan van een regel van de in het onderdeel gewraakte strekking. Uit rov. 4.3 blijkt dat het hof, na te hebben geoordeeld dat op G. niet de plicht rustte zich door de Arbo-arts te laten controleren, heeft onderzocht of G. aan Vixia een dringende reden in de zin van art.

7:677 lid 1 heeft verschaft en tot het oordeel is gekomen dat zulks niet het geval was, gelet op hetgeen Vixia duidelijk moest zijn omtrent de medische toestand van G. en de overige, hiervoor in 3.2 vermelde omstandigheden. Het hof heeft aan zijn beslissing kennelijk de opvatting ten grondslag gelegd dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 oplevert, doch dat daarvan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake kan zijn.

3.3.3 Deze opvatting is juist. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Stb. 1996, 134), waarbij art. 7:629 lid 5 (thans lid 6) werd ingevoerd, is het de bedoeling van de wetgever geweest aan het niet-naleven van controlevoorschriften als waarvan hier sprake is, slechts de in die bepaling opgenomen sanctie te verbinden. De memorie van toelichting houdt dienaangaande in: ‗…dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.‘ en ‗De hoofdlijn blijft, in de lijn van de Wet TZ, dat enerzijds de werkgever zekere voorschriften mag geven en anderzijds de werknemer niet rechtstreeks tot naleving daarvan kan worden gedwongen, maar bij overtreding rekening moet houden met gevolgen voor de loondoorbetaling.‘ (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr.3, blz. 20, 21).

Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is.

3.4.1 Het tweede onderdeel behelst motiveringsklachten. Het klaagt vooreerst dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging (rov. 4.3) dat de dringende reden is gelegen in het

185

geen gehoor geven door G. aan het verzoek zich door de Arbo-arts te laten controleren, nu Vixia, naar zij betoogt, aan het ontslag mede ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd, de gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven tot de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde disciplinaire maatregelen, G. dat ook aldus heeft begrepen, Vixia daaraan in dit geding heeft vastgehouden, ook de kantonrechter daarvan is uitgegaan en tegen dat oordeel in hoger beroep geen grief is gericht. Voorts richt het onderdeel een klacht tegen rov. 4.4 met het betoog dat het hof onduidelijk laat welke betekenis het heeft toegekend aan de uitdrukkelijke vermelding in de ontslagbrief van de eerdere schendingen van de verzuimregels. Onderdeel 4 behelst eveneens de klacht dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom, uitgaande van die eerdere veronachtzaming van de verzuimregels, de schending van de voorschriften in februari 2001 geen ontslag op staande voet zou rechtvaardigen.

3.4.2 De tegen rov. 4.3 van het bestreden arrest gerichte klacht van onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens het slot van rov. 4.3 niet miskend dat Vixia heeft aangevoerd aan het ontslag mede de eerdere plichtsverzuimen van G. ten grondslag te hebben gelegd. Het heeft evenwel geoordeeld dat ook met inachtneming daarvan van een dringende reden geen sprake is geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat de klachten van de onderdelen 2 en 4 tegen rov. 4.4 evenmin doel treffen.

3.5.1 Het derde onderdeel behelst om te beginnen verschillende klachten over hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de gerede twijfel aan de arbeidsgeschiktheid van G., zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie in combinatie met zijn alcoholprobleem, het overlijden van zijn moeder in augustus 2000 en de daarmee samenhangende depressiviteit en psychische decompensatie.

3.5.2 Voor zover in het onderdeel de stelling besloten ligt dat de genoemde omstandigheden door het hof ten onrechte in zijn beoordeling van het bestaan van een dringende reden zijn betrokken, faalt het, aangezien bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De klacht dat de gevolgen van een alcoholprobleem, zoals met betrekking tot de naleving van verzuimregels, in het kader van de beoordeling van een dringende reden rechtens voor rekening van de werknemer komen, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.

3.5.3 Ook voor het overige missen de klachten doel, nu 's hofs hier bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat, naar hiervoor in 3.3.3 is overwogen, de directe aanleiding voor het ontslag op staande voet — de weigering van G. zich medisch te laten controleren — op zichzelf niet een dringende reden kan opleveren. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de door Vixia bedoelde eerdere gedragingen van G. minder gewicht heeft toegekend dan door Vixia bepleit.

3.5.4 Ten slotte houdt onderdeel 3 nog de klacht in dat het hof ten onrecht niet is ingegaan op het aanbod van Vixia om te bewijzen dat G. de verzuimregels bij herhaling heeft overtreden, dat hij was gewaarschuwd en bekend was met de gevolgen van nietwijziging van zijn gedrag. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, kon het hof aan de te bewijzen aangeboden stellingen als niet ter zake dienende voorbijgaan, zodat ook deze klacht geen doel treft.

3.6 Het vijfde onderdeel klaagt dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat Vixia G. heeft aangeboden per 1 juni 2001 de arbeid te hervatten in een andere unit van de onderneming en dat G. heeft geweigerd passend ander werk te aanvaarden, en dat het aan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van Vixia is voorbijgegaan. Deze klacht faalt, nu aanbod en weigering dateren van na de ontslagverlening, zodat deze niet

186

kunnen bijdragen aan het oordeel over de vraag of voor het ontslag een dringende reden aanwezig was.

3.7.1 In onderdeel 6 betoogt Vixia dat zij klaarblijkelijk de overweging van de kantonrechter dat de loonvordering van G. moet worden beperkt tot de datum waarop G. bij Vixia had kunnen terugkeren (1 juni 2001) tot de hare heeft gemaakt en dat het hof in rov. 4.6 ten onrechte aan dat verweer is voorbijgegaan; voorts dat, indien het hof het verweer aldus heeft uitgelegd dat het aanbod om opnieuw in dienst te treden kan bewerkstelligen dat de verplichting tot doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst is komen te vervallen, die uitleg onbegrijpelijk is.

3.7.2 Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In eerste aanleg is door Vixia geen beroep op matiging als bedoeld in art. 7:680a BW gedaan. In hoger beroep heeft G. een grief (VI) gericht tegen de overweging van de kantonrechter — ten overvloede gegeven, nu deze de loonvordering afwees — dat deze, indien het ontslag nietig geoordeeld zou moeten worden, tot matiging van de loonvordering zou zijn overgegaan, doch in haar verweer tegen die grief heeft Vixia wederom niet met zoveel woorden een beroep op matiging gedaan. Het hof heeft, kennelijk en niet onbegrijpelijk, een zodanig beroep ook niet in de memorie van antwoord gelezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Vixia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G. begroot op € 1.520,07 in totaal, waarvan € 1.498,32 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 21,75 aan G. Noot Naar boven Auteur: G.J.J. Heerma van Voss 1 Dit arrest is zowel van belang voor de mogelijkheden van werkgevers tot controle van werknemers op ziekte als voor de theorie van de dringende reden voor ontslag.

2 De controle van werknemers bij ziekte is een taak geworden voor de werkgever door de privatisering van de Ziektewet. Daardoor is hij verantwoordelijk voor loondoorbetaling bij ziekte (art. 7:629 BW). Die verplichting is uitgebreid van aanvankelijk 2 of 6 weken (TZ 1994), via een jaar (de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, Wulbz 1996) tot thans in beginsel twee jaar (Wulbz 2, 2004). Bovendien kan de termijn nog worden verlengd indien de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen voor de reïntegratie van de werknemer, de zgn. loonsanctie (Wet verbetering poortwachter 2002).

3 De werknemer was een tewerkgestelde in het kader van de sociale werkvoorziening (Wsw) en had een alcoholprobleem. Hem was al tweemaal een disciplinaire maatregel opgelegd in verband met het niet verschijnen op het werk en het niet thuis zijn bij een spoedcontrole. De druppel die de emmer voor de werkgever deed overlopen, was zijn weigering om mee te werken aan een bezoek aan de bedrijfsarts tijdens een gesprek met het hoofd P&O over ongeoorloofd verzuim, tijdens welk gesprek bleek dat de werknemer alcohol had gebruikt. De werkgever ontsloeg hem daarop op staande voet.

4 In de Wulbz heeft de werkgever de mogelijkheid gekregen om indien de werknemer de controle-voorschriften niet naleeft, het loon op te schorten (art. 7:629 lid 6 BW).

Overigens heeft de werknemer zelfs geen recht op loon voor de tijd gedurende welke hij zijn genezing belemmert (idem lid 3). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wulbz leidt de Hoge Raad af dat het de bedoeling van de wetgever is geweest slechts de sanctie van opschorting te verbinden aan het meewerken aan controle op ziekte. De enkele weigering om de controlevoorschriften na te leven, levert dan ook geen dringende reden voor ontslag op in de zin van art. 7:677 lid 1 BW, aldus de Hoge Raad. Het standpunt van de Hoge Raad lijkt mij juist. Zie B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsplicht gedurende het eerste ziektejaar, diss. Rotterdam 1999, p. 129 e.v. De wetgever heeft hiermee een

187

evenwicht willen bereiken tussen de belangen van de werkgever bij het kunnen controleren van ziekte en dat van de werknemer bij het beschermen van zijn persoonlijke integriteit en levenssfeer indien hij geen medisch onderzoek wil toelaten. Dit roept natuurlijk de vraag op wat de werkgever kan doen, indien de werknemer volhardt in het niet naleven van de controlevoorschriften. Als regel zal de werknemer echter wel gedwongen zijn om in actie te komen, omdat hij door de opschorting van loon geen inkomen meer ontvangt.

5 Daarnaast geeft de Hoge Raad aan dat de mogelijkheid niet is uitgesloten, dat de nietnaleving van de controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden aanwezig is. Dit oordeel is later bevestigd in HR 24 december 2004, JAR 2005/50 (Ouled L‘Kadi/Albert Heijn). De werknemer had in deze zaak niet alleen de controlevoorschriften geschonden, maar was ook afspraken niet nagekomen en had zich lange tijd onbereikbaar gehouden. Voor de afwezigheid konden geen verontschuldigende omstandigheden worden aangevoerd. De HR besliste deze zaak op grond van art. 81 RO. Zie over deze materie ook Vegter, Bb 2005, 29, p. 108, Beltzer, ArbeidsRecht 2005, 17 en De Laat, Prg. 2005, p. 311-313. Sagel, SR 2004, 92, p. 436 heeft kritiek geuit op het oordeel dat de niet naleving van controlevoorschriften wel kan bijdragen aan een dringende reden. Ik zie echter niet in waarom nalatigheid op dit punt niet een factor is die kan bijdragen aan een voldoende reden voor ontslag op staande voet, al vormt het onvoldoende zelfstandige grond daarvoor, mede gezien de eigen sanctie van loonopschorting. Ook een herhaalde weigering om mee te werken kan mijns inziens een dringende reden vormen, zij het dat dan eerst de sanctie van opschorting van loon moet zijn beproefd. Overigens voorziet de wet wel in een ontslagmogelijkheid bij een weigering van de werknemer om mee te werken aan re-integratie, in welk geval het opzegverbod niet van toepassing is, art. 7: 670b lid 3 BW. De mogelijkheid van een ontslag op staande voet is dan ook niet uitgesloten, zij het dat in dat geval ook eerst loonopschorting moet worden toegepast en vervolgens onder normale omstandigheden de ontslagprocedure via de CWI meer voor de hand ligt, zie Verhulp, T&C Arbeidsrecht, aant 2b bij art. 7:660a BW. 6 De eisen die worden gesteld aan een ontslag op staande voet zijn in 1999 door de Hoge Raad aangescherpt. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden moeten alle omstandigheden van het geval worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken.

Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben, HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643, JAR 1999/102 (Van Essen/Schrijver). Gezien de door de Hoge Raad uitgewerkte lijst van criteria spreekt Quist van een ‗gezichtspuntencatalogus‘, al gaat het hier niet om gezichtspunten die steeds dwingend moeten worden nagegaan, ArA 2007-1, p. 4-46. Deze leer is daarna enkele malen bevestigd en uitgewerkt. Zo moet de rechter in zijn motivering aandacht besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, HR 21 januari 2000, NJ 2001, 190, JAR 2000/45 (Hema/Prins). De rechter behoeft die persoonlijke omstandigheden niet ambtshalve te onderzoeken, HR 27 april 2001, NJ 2001, 421, JAR 2001/95 (De Lange/Wennekes Lederwaren). Maar als zij slechts summierlijk zijn aangegeven, moet de feitenrechter er wel op ingaan, HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174, JAR 2002/81 (Looijen/Jansen & De Kruyf).

7 De eis om bij het verlenen van ontslag op staande voet rekening te houden met de ‗persoonlijke omstandigheden‘ is dermate belangrijk geworden dat deze in de literatuur reeds wordt aangeduid als ‗vierde eis‘ naast de objectieve en subjectieve dringendheid en de onverwijlde mededeling van de dringende reden, Beltzer, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2004, p. 15 en mijn Inleiding Nederlands Sociaal recht,

188

Den Haag: Bju 2007, p. 145. Ook al kan deze eis ook worden beschouwd als onderdeel van het vaststellen van de objectieve dringende reden, het is een zodanig zelfstandig te beoordelen factor, dat het beter is zich te realiseren dat men aan vier eisen moet voldoen voor een geldig ontslag op staande voet.

Als gevolg van deze vierde eis is het geven van ontslag op staande voet een nog onzekerder zaak geworden dan het reeds voordien was, vgl. Van den Heuvel, ArA 20012, p. 81. Sagel & Verhulp betogen iets optimistischer dat de rechtspraak wel voldoende vuistregels geeft om te kunnen beoordelen of een ontslag op staande voet de toets van de rechter zal kunnen doorstaan, ‗Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?‘, in: Sagel & Verhulp (red.), Voor de Laat: de Hoge Raad, Reeks VvA 34, Deventer: Kluwer 2005, p. 83-118. Dat neemt echter niet weg dat een werkgever zich niet meer, zoals vroeger, drie maal, maar tegenwoordig wel vier maal moet bedenken voordat hij overgaat tot ontslag op staande voet.

8 Het arrest is ook gepubliceerd in JAR 2004/259 en RAR 2005,1. Zie over dit arrest ook Beltzer, ArbeidsRecht 2005/17 en Sagel, SR 2004, 92.

G.J.J. Heerma van Voss

189

JAR 2005/50 Hoge Raad 's-Gravenhage, 24-12-2004, C03/204HR Werknemer onbereikbaar, Niet-nakoming afspraken, Niet-naleving controlevoorschriften bij ziekte, Ontslag op staande voet geldig » Samenvatting Werknemer is vanaf 6 februari 2001 niet meer op het werk verschenen; hij stelt ziek te zijn geweest. Partijen twisten over de vraag of hij zich heeft ziekgemeld. Nadat werkgever (uiteindelijk) werknemer had weten te bereiken en was afgesproken dat hij op 12 februari op het werk zou komen, is hij opnieuw niet verschenen. Daarna heeft werkgever werknemer op zijn thuisadres schriftelijk en telefonisch proberen te bereiken, zonder resultaat. Werknemer wordt per brief van 12 maart op staande voet ontslagen.

Kantonrechter en rechtbank verwerpen het betoog van werknemer dat het ontslag nietig is.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van werknemer met toepassing van art. 81 RO. In de conclusie (3.17 e.v.) wordt de wetsgeschiedenis van art. 7:629 lid 6 BW en het arrest Vixia/Gerrits («JAR» 2004/259) besproken. Daaruit wordt afgeleid dat ontslag op staande voet niet op de enkele overtreding van controlevoorschriften bij ziekte kan worden gegrond, maar dit ontslag wel mede kan rechtvaardigen, zoals in casu. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank ‘s-Gravenhage 2 april 2003 (...; red.)

5. Beoordeling In het incidenteel hoger beroep Het ontslag 5.1. Kern van het geschil is de vraag of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, wegens (kort gezegd) het zonder bericht en zonder geldige reden niet meer op het werk verschijnen, terwijl Ouled L‘Kadi voorts niet bereikbaar bleek voor AH. 5.2. Ouled L‘Kadi stelt dat hij op 5 februari 2001 ziek naar huis is gegaan wegens knieklachten en dit toen heeft gemeld aan zijn verkoopmanager, de heer Bos. Later in de procedure heeft Ouled L‘Kadi hier aan toegevoegd dat hij zich mogelijk heeft ziek gemeld bij een andere leidinggevende. Voorts heeft hij gesteld dat hij bij ziekte bij zijn ouders verblijft, hetgeen hij al tijdens een vorige ziekte aan AH heeft meegedeeld.

5.3. AH heeft betwist dat Ouled L‘Kadi zich heeft ziek gemeld. AH heeft hier aan toegevoegd dat Ouled L‘Kadi zich helemaal niet ziek heeft kunnen melden bij de heer Bos, omdat deze zelf van 5 t/m 7 februari 2001 ziek was. AH heeft voorts betwist dat Ouled L‘Kadi zich bij iemand anders heeft ziek gemeld. AH heeft daarnaast gesteld dat zij na 6 februari 2001 vele malen heeft geprobeerd om Ouled L‘Kadi per (mobiele) telefoon te bereiken, hetgeen uiteindelijk lukte op 9 februari. Er is toen, aldus AH, afgesproken dat Ouled L‘Kadi zich op 12 februari 2001 weer zou melden Dit laatste is echter niet gebeurd, waarna er weer vele malen – steeds tevergeefs – is geprobeerd Ouled L‘Kadi te bereiken. Uiteindelijk is vervolgens de onder 4.7 genoemde brief verzonden. Toen ook hierop een reactie uitbleef en het AH evenmin lukte om Ouled L‘Kadi telefonisch te bereiken is Ouled L‘Kadi op (vrijdag) 9 maart 2001 op staande voet ontslagen, hetgeen hem bij brief van (maandag) 12 maart 2001 is bericht.

190

5.4. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Ouled L‘Kadi stelt dat hij ziek was vanaf 5 februari 2001. Veronderstellenderwijs hiervan uitgaande, staat vast dat Ouled L‘Kadi niet heeft voldaan aan zijn verplichting om thuis te blijven dan wel aan AH te melden waar hij dan wel verbleef. De omstandigheid dat Ouled L‘Kadi bij een vorige ziekte bij zijn ouders zou hebben verbleven kan bij deze gestelde ziekte niet als mededeling van een andere verblijfplaats gelden. Ouled L‘Kadi heeft niet gesteld, terwijl dit evenmin anderszins is gebleken dat hij door ziekte verhinderd was zijn juiste verblijfplaats door te geven en/of zijn post op te (doen) halen op de Wolweversgaarde. Dit betekent dat AH uit mocht gaan van het bij haar bekende adres aan de Wolweversgaarde 371 Den Haag. Het komt dan ook voor risico van Ouled L‘Kadi dat hij de onder 4.7 en 4.8 bedoelde brieven niet, dan wel heel laat, heeft ontvangen.

5.5. Hier komt bij dat in ieder geval vast staat dat er na 9 februari 2001 geen enkel telefonisch contact meer is geweest tussen AH en Ouled L‘Kadi, terwijl voorts AH onbetwist heeft gesteld sindsdien vele malen geprobeerd te hebben om Ouled L‘Kadi telefonisch te bereiken.

5.6. Nu er van uit gegaan moet worden dat Ouled L‘Kadi niet op het bij AH bekende adres verbleef, hij geen maatregelen heeft getroffen om zijn post op te halen en hij nalatig is gebleven met het doorgeven van een (ander) verblijfadres, alwaar hij bereikbaar was, had toch op zijn minst van hem gevergd mogen worden dat hij anderszins contact zou hebben gezocht met AH toen zijn gestelde ziekte voortduurde. AH heeft echter onbetwist gesteld dat Ouled L‘Kadi pas bij brief van 15 mei 2001 weer iets van zich heeft laten horen.

5.7. Waar leidt dit toe? AH zat gedurende langere tijd met een werknemer, die ondanks vele pogingen voor AH onbereikbaar was en bleef en zich dus aan elke controle onttrok.

Ouled L‘Kadi heeft zich niet gehouden aan de afspraak om zich op 12 februari 2001 bij AH te melden. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat Ouled L‘Kadi door ziekte of anderszins verhinderd was te komen (praten) dan wel de afspraak af te zeggen. Daar komt bij dat Ouled L‘Kadi verwijtbaar niet heeft gereageerd op de brief van 28 februari 2001 om zich op 6 maart daarop te melden. Toen Ouled L‘Kadi daarna nog onbereikbaar bleef, heeft AH dit in deze situatie terecht mogen opvatten als een dringende reden voor een ontslag op staande voet, zelf indien achteraf zou komen vast te staan dat Ouled L‘Kadi toen ziek was. In dit verband weegt mee hetgeen onder 5.4 en 5.6 is overwogen.

Dit ontslag geldt ook als onverwijld gegeven. Nu AH onbetwist heeft gesteld dat Ouled L‘Kadi sinds 1997 in dienst was en tot november 2000 naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, heeft AH in redelijkheid Ouled L‘Kadi enige gelegenheid moeten gunnen zijn verhaal te komen vertellen. De omstandigheid dat Ouled L‘Kadi pas later van het ontslag op de hoogte raakte komt, zoals gezegd, voor zijn risico.

5.8. Het voorgaande betekent dat de grieven 5 en 6 falen, terwijl de grieven 1 t/m 3, die alle de strekking hebben dat er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet, eveneens ongegrond zijn. Bij bespreking van grief 4 heeft Ouled L‘Kadi geen belang meer. Het vonnis in conventie dient bekrachtigd te worden. De grieven 7, 8 en 9 hangen samen met de grieven in het incidentele hoger beroep en zullen aldaar behandeld worden.

Het incidenteel hoger beroep De gefixeerde schadeloosstelling 5.9. Nu er sprake is van een aan Ouled L‘Kadi te wijten dringende reden voor ontslag op staande voet, maakt AH terecht aanspraak op de gefixeerde schadeloosstelling. Grief 7 van Ouled L‘Kadi faalt. Op grond van artikel 7:680 BW is deze schadeloosstelling gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Anders dan de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke ontslagdatum als uitgangspunt moet worden genomen. De rechtbank ziet geen aanleiding tot een beperking van de schadeloosstelling.

191

Nu voorts niet is betwist dat, uitgaande van 9 maart 2001 als ontslagdatum, de gefixeerde schadeloosstelling ƒ 4.848,= (€ 2.199,93) bedraagt, slaagt grief A van AH. De gevorderde schadevergoeding wegens de vechtpartij op 2 november 2000 5.10. Vast staat dat Ouled L‘Kadi op genoemde datum gevochten heeft met een klant van AH waarbij deze klant letsel heeft opgelopen. AH heeft aan deze klant materiële en immateriële schadevergoeding betaald. Er zijn aanwijzingen dat Ouled L‘Kadi bij de vechtpartij duidelijk de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden. De wetgever is evenwel zeer terughoudend bij het aansprakelijk achten van een werknemer jegens de werkgever. Nu voorts vast staat dat AH pas bij deze ontslagzaak aanspraak heeft gemaakt jegens Ouled L‘Kadi op vergoeding van de schade en nu voorts, afgezien van een schriftelijke berisping waarbij niet over te betalen schadevergoeding is gerept, door AH geen directe maatregelen zijn getroffen jegens Ouled L‘Kadi, terwijl Ouled L‘Kadi bovendien als preventiefunctionaris is gehandhaafd (met zijn toeslag), moet geoordeeld worden dat de vechtpartij kennelijk aanvankelijk voor AH geen aanleiding vormde om tot verhaal over te gaan, zodat Ouled L‘Kadi er op mocht vertrouwen dat dit verder achterwege zou blijven.

Alhoewel het gedrag van Ouled L‘Kadi verwijtbaar lijkt, ziet de rechtbank onder deze omstandigheden geen grond voor verhaal op Ouled L‘Kadi. De schadevordering van AH moet alsnog in zijn geheel worden afgewezen. De grieven 8 en 9 van Ouled L‘Kadi slagen. Grief B van AH in het incidenteel hoger beroep faalt. Het vonnis van de kantonrechter zal op dit punt vernietigd worden.

5.11. Ouled L‘Kadi dient als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van het het principaal hoger beroep te dragen. In het incidenteel hoger beroep zullen de proceskosten gecompenseerd worden, nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

5.12. Omtrent de kosten van eerste aanleg wordt als volgt geoordeeld. Ouled L‘Kadi zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van de conventie dienen te dragen. De kosten in reconventie zullen gecompenseerd worden, nu partijen over en weer als gedeeltelijk in het ongelijk gestelde partij gelden.

5.13. Voorzover Ouled L‘Kadi op grond van het bestreden vonnis van de kantonrechter aan AH méér heeft betaald dan waartoe hij op grond van dit vonnis verplicht is, dient AH het verschil terug te betalen aan Ouled L‘Kadi. Beslist wordt als volgt. (...; red.)

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Ouled L‘Kadi – heeft bij exploot van 17 juli 2001 verweerster in cassatie – verder te noemen: AH – gedagvaard voor de kantonrechter te ‘s-Gravenhage en gevorderd aan hem te betalen het loon ad ƒ 3.572,60 bruto per vier weken, althans van het netto loon ad ƒ 2.583,16 per vier weken c.a., vanaf 29 januari 2001 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze eindigt.

AH heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie betaling van diverse bedragen gevorderd, te weten een bedrag van ƒ 742,45,= ter zake van tandartskosten, een bedrag van ƒ 3.500,= ter zake van overige kosten, een bedrag van ƒ 3.858,22 wegens expertise kosten en een bedrag van ƒ 4.848,= wegens gefixeerde schadeloosstelling.

Ouled L‘Kadi heeft de vordering in reconventie bestreden.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 28 augustus 2001 op 27 september 2001 gehouden comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 20 november 2001 de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de

192

kantonrechter voorts Ouled L‘Kadi veroordeeld aan AH te betalen ƒ 6.666,45 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Ouled L‘Kadi hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te ‘sGravenhage. AH heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep heeft Ouled L‘Kadi zijn eis vermeerderd in die zin dat hij tevens terugbetaling vordert van een bedrag van € 3.804,08, welk bedrag hij ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan AH heeft betaald.

Bij vonnis van 2 april 2003 heeft de rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover daarbij in conventie de vordering van Ouled L‘Kadi is afgewezen, en het vonnis voor het overige vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft de rechtbank Ouled L‘Kadi veroordeeld tot betaling aan AH van een bedrag van € 2.199,93 aan gefixeerde schadeloosstelling en AH veroordeeld tot terugbetaling aan Ouled L‘Kadi van het eventuele (positieve) verschil tussen het bedrag van € 3.804,08 (dat Ouled L‘Kadi aan AH heeft betaald ter voldoening aan het vonnis van de kantonrechter van 20 november 2001) en hetgeen Ouled L‘Kadi uit hoofde van dit vonnis aan AH dient te betalen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Ouled L‘Kadi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AH begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris. » Noot Het verrekenen van de vergoeding met de vordering Sinds het arrest van 1 maart 2002, JAR 2002/67 (Guerand/PTT) is duidelijk, dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dus ook de bepaling van de hoogte van een ontbindingsvergoeding kan plaatsvinden op grond van feiten die – naast de ontbinding(svergoeding) – tevens kunnen leiden tot een vordering tot vergoeding van schade. Een eenvoudig voorbeeld: een bakkersknecht wordt nadat hij twintig jaar in een veel te stoffige omgeving zijn arbeid heeft moeten verrichten arbeidsongeschikt. Hij vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding van C = 3, mede vanwege de zeer slechte arbeidsomstandigheden die ertoe hebben geleid dat hij arbeidsongeschikt is geworden. De kantonrechter kent de gevraagde (zeer hoge) vergoeding toe, daarbij overwegende dat deze vergoeding mede strekt ter compensatie van de zeer slechte arbeidsomstandigheden en de daardoor ontstane arbeidsongeschiktheid. De werknemer vordert na de ontbindingsprocedure een vergoeding van zijn schade op grond van art. 7:658 BW. Inmiddels is wel duidelijk dat de bakkersknecht in deze vordering kan worden ontvangen. Zoals de Hoge Raad in de Baijings-arresten steeds overweegt: ―Deze vergoeding (de ontbindingsvergoeding, EV)

193

betreft niet aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bij voorbeeld een aanspraak op achterstallig loon.

Voor het geldend maken van zodanige aanspraken is deze eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure ook niet bedoeld. Niet uitgesloten is evenwel, dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan een vordering die betrekking heeft op de periode voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn.‖ Maar hoe dient de vordering van de bakkersknecht tot vergoeding van zijn letselschade te worden beoordeeld? Kan de werkgever in een dergelijk geval zich niet beroepen op de hoogte van de ontbindingsvergoeding en stellen, dat de bakkersknecht met de ontbindingsvergoeding reeds zijn schade geheel of gedeeltelijk vergoed heeft gekregen, zodat de bakkersknecht weliswaar in zijn vordering ontvangen kan worden, maar dat de vordering geheel of gedeeltelijk zal moeten worden afgewezen? Als ik het vervolg van de hierboven geciteerde overweging goed lees, is dat inderdaad mogelijk. Dat vervolg luidt: ―In een zodanig geval kan de rechter bij de beoordeling van de vordering onderscheidenlijk het verzoek rekening houden met het in de andere procedure toegekende bedrag (vgl. ook HR 26 januari 1990, nr. 13793, NJ 1990, 499).‖ Hoe een dergelijk ‗rekening houden met‘ precies dient te geschieden is (mij) niet duidelijk. De hiervoor, uit het Blakborn-arrest voortvloeiende maatstaf lijkt me voor gevallen als deze ontoereikend. Het gaat immers niet om een contractuele verplichting, maar om een wettelijk recht op vergoeding waarop art. 6:248 BW niet ziet. In het arrest van 10 januari 2003, JAR 2003/39 (Van Ravenswade/ING) handelt het om een vordering van een werknemer tot het opstellen van een bepaald rapport over zijn functioneren door zijn voormalige werkgever. De kantonrechter had in de ontbindingsprocedure de werkgever reeds de gelegenheid geboden een dergelijk rapport op te stellen. In de tussenbeschikking kondigde de kantonrechter reeds aan dat indien het rapport onvoldoende zou zijn, aan de werknemer een extra vergoeding van ƒ 20.000,= zou worden toegekend. Nadat de werkgever die gelegenheid niet (voldoende) benutte, werd inderdaad aan de werknemer de hogere ontbindingsvergoeding toegekend. Na deze ontbindingsprocedure vordert de werknemer alsnog afgifte van een rapport. In cassatie ligt de vraag voor of een dergelijke vordering kan worden ontvangen. De Hoge Raad acht de vordering niet ontvankelijk, en overweegt: ―De kantonrechter had niet tot de in de eindbeschikking voorziene wijze van afdoening mogen komen, indien Van Ravenswade zich tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt zou hebben gesteld dat hij geen genoegen wilde nemen met een extra vergoeding doch wenste dat alsnog een aan zijn verlangens voldoend tegenrapport zou worden opgesteld en dat hij zonodig in een volgende procedure daartoe een bevel zou vorderen.‖ Uit deze overweging is af te leiden dat, indien de werknemer zich verzet tegen het toekennen van een vergoeding van (materiële) schade in een ontbindingsprocedure, de kantonrechter daartoe niet zal mogen overgaan. Het zal evenwel niet veel voorkomen dat een kantonrechter in een tussenbeschikking partijen in de gelegenheid stelt om zich over de hoogte en motivering van de vergoeding uit te laten. Daarbij geldt dat hoewel de kantonrechter niet tot het vergoeden van materiële schade in een ontbindingsprocedure mag overgaan – zeker niet als de werknemer zich daartegen verzet – de kans bestaat dat de kantonrechter dat toch doet.

Dat is het geval in het hierboven gegeven voorbeeld van de bakkersknecht. Naar mijn mening pleit dit probleem van samenloop van procedures er voor dat de kantonrechter in een ontbindingsprocedure zeer terughoudend zal moeten zijn met het vergoeden van andere schade, dan de schade die (alleen) voortvloeit uit het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Ik denk – maar geef die mening graag voor een betere – dat de rechter in de dagvaardingsprocedure (zoals in bovenweergegeven voorbeeld van de

194

bakkersknecht) zeer terughoudend zal moeten zijn met het ‗verrekenen‘ van de vordering op de ontbindingsvergoeding. Dat zal alleen mogelijk zijn, indien de kantonrechter expliciet overweegt dat (een deel van) de ontbindingsvergoeding strekt ter vergoeding van de in de dagvaardingsprocedure gevorderde schade en de ontbindingsvergoeding en de volledige vergoeding van de schade samen tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat leiden. Zodoende komt de zeer terughoudende maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW toch weer terug.

3. Onttrekken aan controle van arbeidsongeschiktheid als dringende reden.

Op 8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits) heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over een werknemer die op staande voet is ontslagen, omdat hij zich onttrok aan de controle van zijn arbeidsongeschiktheid. De werknemer kampte met psychische problemen en (mede daardoor?) met een alcoholprobleem. De werknemer werd bij controle op twee verschillende dagen niet aangetroffen en meldde zich twee keer af voor een afspraak met de arbo-arts. Werknemer is daarop op staande voet ontslagen.

Werknemer vernietigt deze opzegging en doet dat naar het oordeel van het hof te ‘sHertogenbosch (18 december 2002, JAR 2003/37) terecht. Het hof verwijst daarvoor naar de parlementaire geschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte (Wulbz) en constateert dat het niet de bedoeling is geweest van de wetgever om een andere sanctie op het niet naleven van controlevoorschriften te bieden dan het recht voor de werkgever om de betaling van het loon aan de werknemer op te schorten, een en ander overeenkomstig (thans) lid 6 van art. 7:629 BW. De Hoge Raad volgt deze overwegingen van het hof.

De gedachte achter deze parlementaire opvatting is dat de werknemer niet verplicht kan worden zich te onderwerpen aan controle. Deze gedachte laat onverlet, zo overweegt ook de Hoge Raad, dat de niet-naleving van controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW aanwezig is. In het arrest van 24 december 2004, JAR 2005/50 (L‘Kadi/Albert Heijn) waarin de Hoge Raad het cassatieberoep afdoet onder verwijzing naar art. 81 RO, is van een dergelijk geval sprake. De werknemer is niet alleen onbereikbaar, ook voor de arbo-arts, maar komt ook de gemaakte afspraken over werkhervatting niet na. Onder die (bijkomende) omstandigheden kan een ontslag op staande voet terecht verleend worden, zo blijkt uit de conclusie van A-G Verkade. Hij wijst er – naar mijn mening terecht – op dat mede van belang is dat de werknemer voor het niet nakomen van de gemaakte afspraken en over het voor een langere periode geheel onbereikbaar zijn geen met zijn ziekte samenhangende excuserende omstandigheden heeft kunnen aanvoeren. L‘Kadi had knieklachten, terwijl Gerrits leed aan psychische klachten. Ook dat levert naar het oordeel van de A-G een zodanig verschil met Vixia/Gerrits op, dat ook daarom het vonnis van de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Hieruit is af te leiden, dat (de A-G van mening is dat) indien de aard van de arbeidsongeschiktheid de werknemer niet in de weg staat om zich aan de afspraken te houden en zich aan controle te onderwerpen, dat op zich een bijkomende omstandigheid kan zijn op grond waarvan een ontslag op staande voet eerder in stand zal blijven.

Een dringende reden kan worden gevonden in het gegeven, dat de werknemer de werkgever niet juist en volledig inlicht over zijn afwezigheid, waarbij speelt dat de werknemer mogelijk arbeidsongeschikt is, terwijl de werkgever een zwaarwegend belang bij informatie heeft gelet op de consequenties die zijn afwezigheid kan hebben voor de bedrijfsvoering, de relaties met zijn klanten en de met zijn afwezigheid verbonden financiële gevolgen, zo blijkt uit HR 24 november 2004, JAR 2005/49.

Onttrekken aan controle nooit een (dringende) reden voor ontslag?

Sagel bepleit, in zijn noot bij het arrest Vixia/Gerrits, opgenomen in Sociaal Recht 2004 (nr. 92, p. 433) dat – gelet op de hiervoor bedoelde parlementaire geschiedenis – een werknemer niet op straffe van ontslag kan worden verplicht zich aan een controle van zijn ziekte te onderwerpen. Daartegen valt het nodige in te brengen. De gedachte achter de mogelijkheid die de werknemer zou toekomen zich te onttrekken controle komt voort

195

uit de Ziektewet, zo betoogt Beltzer in het maartnummer van ArbeidsRecht 2005. Dat de werknemer krachtens die publiekrechtelijke regeling het recht had zich te onttrekken aan controle ligt eerder voor de hand dan in geval de werkgever op grond van de privaatrechtelijke arbeidsverhouding is gehouden tot loondoorbetaling. Dit geldt alleen al omdat in de publiekrechtelijke regeling het grondrecht van art. 10 GW (recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) een belangrijkere rol speelt dan in een privaatrechtelijke verhouding en dat noopt een overheidsorgaan tot terughoudendheid op de fysieke controle. Op grond van deze achterliggende gedachte stelt Beltzer, dat in het arrest een te beperkte visie op de verschillende sancties wordt gegeven. Ik deel die mening, en wijs er daarbij op dat het opschortingsrecht wel een zeer beperkte sanctie is.

De zaak Vixia/Gerrits speelde v贸贸r de invoering van de Wet verbetering poortwachter.

Denkbaar is dat de werknemer door zich aan controle te ontrekken niet meewerkt aan maatregelen gericht op het verrichten van passende arbeid die voortvloeien uit die wet.

Als daarvan sprake is, kan de loondoorbetaling krachtens art. 7:629 lid 3 BW zonder meer worden gestaakt. In dat geval zal tevens sprake kunnen zijn van het schenden van de verplichtingen die de Wet verbetering poortwachter op de werknemer legt. In het geval de werknemer de verplichtingen van art. 7:660a BW schendt, komt wel het hele arbeidsrechtelijke sanctieapparaat ter beschikking van de werkgever.

Ik hecht er aan te benadrukken dat het schenden van de verplichtingen die voortvloeien uit regels van de Wet verbetering poortwachter nog steeds niet zonder meer een dringende reden met zich brengt. Ook in dat verband is door de regering gewezen op de mogelijkheid de sanctie steeds te verzwaren, van waarschuwen naar loonsanctie tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, zie Kamerstukken I, 2001/2002, 27 678, nr.

37a, p. 18. Ik teken daarbij aan, dat niet een opzegging op staande voet, maar eerder een gewone opzegging van de arbeidsovereenkomst in beeld zal zijn, omdat het aannemen van een dringende reden alleen door het niet voldoen aan de re茂ntegratieverplichtingen door de werknemer minder voor de hand ligt. In het algemeen zal het niet onaanvaardbaar zijn van de werkgever te verlangen de arbeidsovereenkomst met een weigerachtige werknemer te laten voortduren tot deze op reguliere wijze eindigt, uiteraard tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Dat de regering deze gedaagde steunt blijkt uit het bepaalde in art. 7:670b lid 3 BW. Daarin is vastgelegd dat het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) niet geldt in geval de werknemer de regels van de Wet verbetering poortwachter schendt. Al met al lijkt me daarom de hierboven weergegeven opvatting van Sagel niet houdbaar.

Ten slotte wijs ik er op dat de opvatting dat een werknemer niet kan worden gedwongen mee te werken aan controle van zijn ziekte, in het kader van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst soms minder stringent wordt gehanteerd, al was het maar, omdat dan alle omstandigheden die een rol spelen kunnen worden meegewogen. De kantonrechter te Tilburg ontbond, vanwege de weigerachtige houding van de werknemer een arbeidsovereenkomst (JAR 2004/179), terwijl de kantonrechter te Zwolle (met twijfel) daar mede vanwege de labiliteit van de werknemer, en in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad zoals hiervoor weergegeven, niet toe overging (JAR 2004/231).

5. Na ontslag ingetreden omstandigheden Het arrest Vixia/Gerrits leent zich ook goed voor een korte bespreking van de vraag hoe met omstandigheden die na de opzegging op staande voet zijn ingetreden dient te worden omgegaan. Uit het arrest blijkt dat Vixia zich erop beroept, dat bij de beoordeling van de geldigheid van de aan de opzegging ten grondslag gelegde dringende reden ten onrechte geen rekening is gehouden met het aanbod van Vixia aan Gerrits om opnieuw in dienst te treden en de weigering van Gerrits om op dat aanbod in te gaan. De Hoge Raad verwerpt deze klacht met de overweging dat, nu het aanbod en de weigering dateren van na de ontslagverlening, zij niet kunnen bijdragen aan het oordeel over de vraag of voor het ontslag een dringende reden aanwezig was. In zijn conclusie wijst A-G Timmerman erop dat de klacht kan worden vergeleken met hetgeen de Hoge Raad reeds eerder heeft overwogen in het kader van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Vaste rechtspraak is in dat verband, dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de

196

werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, beoordeeld moet worden naar de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden (HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245, Schoonderwoert/Schoonderwoerd).

In reconventie schadevergoeding: verwijtbaarheid dringende reden Het is mogelijk om op de vordering tot doorbetaling loon van een op staande voet ontslagen werknemer te reageren met een vordering in reconventie. Hierin kan schadevergoeding gevorderd worden wegens het door schuld of opzet geven van een dringende reden om tot onverwijlde opzegging over te gaan. Deze schadeplichtigheid ligt vast in art. 7:677 lid 3 BW. Deze reconventionele vordering werd ingediend door Albert Heijn, blijkens het arrest van 24 december 2004, JAR 2005/50 met succes, en door de werkgever in de zaak, gepubliceerd onder JAR 2005/49, maar zonder succes. Dat de laatste vordering strandde hangt samen met het volgende. Voor een dringende reden is opzet of verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer niet zonder meer vereist. Ware dat anders, dan zou een werknemer die wegens of veroorzaakt door ziekte ontoelaatbare handelingen verricht, deswege niet op staande voet kunnen worden ontslagen. Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is daarom dat verwijtbaarheid bij het ont- of bestaan van de dringende reden aan de zijde van de werknemer niet is vereist. Om schadeplichtig te zijn op de voet van art. 7:677 lid 3 BW is zelfs opzet of schuld vereist. In het laatste arrest werd weliswaar een dringende reden aangenomen, bestaande uit het de werkgever niet informeren over afwezigheid, maar nu dat werd veroorzaakt door alcoholgebruik die weer werd veroorzaakt door depressiviteit, werd schuld of opzet niet bewezen geacht.

Door alcoholmisbruik wordt wel meer een dringende reden veroorzaakt. Slechts zelden zal het gegeven dat een misdraging wordt veroorzaakt door drankmisbruik, aan een ontslag op staande voet in de weg staan. Ook indien de werkgever de alcohol ter beschikking heeft gesteld in het kader van een personeelsfeest, ontneemt het (overmatig) gebruik van die alcohol niet de dringendheid aan de dringende reden van de door de alcohol veroorzaakte ontoelaatbare gedragingen, zoals onder meer de kantonrechter te Zwolle op 2 september 2003, JAR 2003/219 besliste. Reeds eerder (JAR Verklaard 27 november 2003, p. 16) wees ik er op, dat de beslissing van de kantonrechter in deze zaak voor wat betreft de reconventionele vordering van de werkgever tot betaling van de schadevergoeding discutabel is. Uit dit laatste vonnis blijkt evenwel dat het indienen van een reconventionele vordering door de werkgever, als reactie op een loonvordering van de werknemer, soms wordt beschouwd als een ‗terugpakactie‘ en daarom met minder sympathie wordt bezien.

De opzegtermijn van art. 7:672 lid 4 BW Het berekenen van de opzegtermijn blijft soms ingewikkeld, zeker als in de arbeidsovereenkomst een termijn is overeengekomen die strijdig is met het bepaalde in art. 7:672 lid 6 BW. In dit artikellid is bepaald dat van de krachtens art. 7:672 lid 3 BW voor de werknemer geldende opzegtermijn van een maand mag worden afgeweken, maar dat dan voor de werknemer een dubbele termijn dient te gelden. De kantonrechter te Gouda 10 juni 2004, JAR 2004/174, werd een oordeel gevraagd over de opzegtermijn die de werkgever bij de opzegging in acht had genomen. In de arbeidsovereenkomst was slechts bepaald: ―Uw (dus voor de werknemer, EV) opzegtermijn is twee maanden‖. De werkgever zegde de arbeidsovereenkomst op met inachtneming van een termijn van een maand. De werknemer achtte de werkgever schadeplichtig omdat voor de werkgever de opzegtermijn vier maanden had dienen te bedragen, welke termijn krachtens het vierde lid van art. 7:672 BW met een maand had mogen worden verkort. De werknemer vordert daarom een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van twee maandlonen.

Er zijn verschillende oplossingen denkbaar. Zo zou het hele beding nietig kunnen worden beschouwd, of vernietigbaar. Hoewel in dat laatste geval voor beide partijen een van de wet afwijkende opzegtermijn een redelijke oplossing kan zijn, levert dat hier niets op. De kantonrechter overweegt: ―In de arbeidsovereenkomst zijn partijen afgeweken van de wettelijke opzegtermijn van de werknemer en is de verlenging van de opzegtermijn

197

conform het bepaalde in lid 6 schriftelijk vastgelegd. Uit de wet vloeit voort dat alsdan de opzegtermijn van de werkgever minstens twee keer zo lang is.‖ Door het bedingen van alleen een verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer volgt onomstotelijk dat de werkgever de werknemer wil binden aan een langere termijn dan de termijn die krachtens art. 7:672 lid 3 BW geldt. Uit de wet (art. 7:672 lid 6 BW) volgt dat dat slechts kan, indien voor de werkgever de dubbele termijn geldt. Het ligt dan ook voor de hand aan te nemen dat de werkgever in een dergelijk geval zelf de dubbele termijn in acht moet nemen. In een dergelijk geval acht ik het dus wel mogelijk dat uit het enkele feit dat voor de werknemer een langere termijn geldt, voortvloeit dat de werkgever zelf minstens de dubbele termijn daarvan in acht dient te nemen.

Proeftijd De ontslagbescherming geldt niet gedurende de proeftijd. Aan de proeftijd ligt de gedachte ten grondslag, dat partijen desgewenst de gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een met het oog op de belangen van de werknemer beperkte periode, proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid (HR 2 oktober 1987, NJ 1988, 233). De vraag is of opzegging onder gebruikmaking van het proeftijdbeding wegens andere redenen dan welke voortvloeien uit dit doel van de proeftijd, misbruik van bevoegdheid kunnen opleveren. Te denken valt dan aan een opzegging vanwege het vervallen van de functie wegens reorganisatie (Ktr. Schiedam 22 juli 2003, JAR 2004/22) of wegens de leeftijd van de werknemer (vergelijk HR 13 januari 1995, JAR 1995/35, NJ 1995, 430, Codfried/ISS). Dat ook een opzegging in de proeftijd misbruik van bevoegdheid kan opleveren, staat sinds het Codfried/ISS arrest wel vast. Art. 3:13 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze bevoegdheid niet kan inroepen, voorzover hij haar misbruikt. Hoewel misbruik van bevoegdheid kan leiden tot de conclusie dat opzegging dan niet mogelijk zou zijn en dus nietig is, wordt dat voor de opzegging niet aangenomen in verband met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Aangenomen dat de opzegging geldig is, maar tot schadevergoedingsplicht leidt.

De vraag is of de werknemer die wegens een positieverbetering nog voor het ingaan van de arbeidsovereenkomst onder verwijzing naar het proeftijdbeding de arbeidsovereenkomst opzegt, misbruik van zijn bevoegdheid maakt en deswege schadeplichtig is. Over deze vraag werd de kantonrechter te Amsterdam, 26 augustus 2004 (JAR 2004/263) een oordeel gevraagd. De werknemer was na een sollicitatieprocedure in dienst genomen voor de periode van een jaar, ingaande op 1 oktober 2003 met een proeftijd van een maand. Kort voor de aanvang van de arbeidsovereenkomst meldt de werknemer elders een arbeidsovereenkomst te hebben aanvaard waarmee hij meer kan verdienen. De werkgever meent dat de opzegging voor ingang van de arbeidsovereenkomst betekent dat aan het doel van de proeftijd niet is toegekomen en dat daarom de opzegging door de werknemer schadeplichtig is. De werkgever vordert van de werknemer vergoeding van de wervingskosten en de kosten gemoeid met het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De werknemer verweert zich tegen deze vordering door erop te wijzen dat hij ook had kunnen komen werken en dan tijdens de proeftijd had kunnen opzeggen, hetgeen de werkgever (nog) meer schade had berokkend. De kantonrechter te Amsterdam volgt in zijn vonnis de gedachtegang van de werknemer. Hij overweegt: ―Daardoor (door de opzegging voor ingang van de arbeidsovereenkomst, EV) is weliswaar niet aan de bedoeling van het proeftijdbeding toegekomen maar is eiseres groter ongerief bespaard, doordat zij niet genoodzaakt is geweest gedaagde gedurende een maand loon te betalen voor in de gegeven

198