Arbeidsrecht en Social Media

AVDR Webinar

Arbeidsrecht en Social Media Spreker Mr. M.J. Aantjes 22 mei 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0014

Inhoudsopgave

Spreker mr. M.J. Aantjes

Jurisprudentie           

LJN: BV9483,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 800536 HA VERZ 12-1032 LJN: BW2006, Rechtbank Arnhem , 801920 HA VERZ 12-1053 LJN: BV3122,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 458518 CV EXPL 12-59 LJN: BU7469, Rechtbank Arnhem , 222059 LJN: BP8592,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 211719 LJN: BG1032, Gerechtshof Amsterdam , 200003468/01 SKG LJN: BJ7362,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 428705/ AO VERZ 09-615 LJN: BT8488,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , EA11-502 LJN: BU4306, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.096.353/01 LJN: BW4592, Gerechtshof Arnhem , 200.099.551 488450 KG/ZA 11-632 MW/MV

1

p. 2 p. 7 p. 12 p. 22 p. 29 p. 38 p. 44 p. p. p. p.

49 53 64 69

LJN: BV9483,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 800536 HA VERZ 12-1032 Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Arnhem zaakgegevens 800536 HA VERZ 12-1032 \ WE\51 uitspraak van 19 maart 2012 beschikking in de zaak van De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Blokker B.V. Statutair gevestigd te Amsterdam [verzoekende] partij gemachtigde mr. R.M. Dessaur tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. J.P. Snoek Partijen worden hierna Blokker en [werknemer] genoemd.

1. De procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 6 februari 2012, verzoekt Blokker B.V., statutair gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende aldaar aan de [adres], de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer], verweerder ten deze, wonende te [woonplaats] aan de [straat en nummer]) te ontbinden op de in het verzoekschrift omschreven gronden.

De gemachtigde van Blokker is mr. R.M. Dessaur, werkzaam ten kantore van de advocatenmaatschap Spring Advocaten, kantoorhoudende te [adres] 1.2. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie (per fax) op 5 maart 2012. [werknemer] concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Subsidiair, bij toewijzing van de ontbinding, maakt [werknemer] aanspraak op toekenning van een vergoeding van â‚Ź 3.800,36 bruto, kosten rechtens.

De gemachtigde van [werknemer] is mr. J.P. Snoek, werkzaam ten kantore van Jure Advocaten (kantoorhoudende te [adres]).

1.3. Ter zitting d.d. 12 maart 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoekschrift en het verweerschrift. Beide gemachtigden hebben de standpunten nader toegelicht. Verwezen wordt naar de aantekeningen die de griffier van de mondelinge behandeling heeft gemaakt, waaraan gehecht de pleitnota van de

2

gemachtigde van Blokker.

1.4. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2. Het verzoek, het verweer en de beoordeling daarvan 2.1. Vooreerst merkt de kantonrechter op dat hij de stukken die Blokker na indiening van het verweerschrift heeft ingebracht en de reactie daarop van de gemachtigde van [werknemer] respectievelijk de reactie van mr. Dessaur verder buiten beschouwing laat, omdat deze stukken voor de beoordeling van deze zaak niet relevant zijn.

2.2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast: a. [werknemer] (geboren op [dag en maand] 1974) is op 2 januari 2012 bij Blokker in loondienst getreden in de functie van magazijnmedewerker. [werknemer] werd tewerkgesteld in het distributiecentrum te Geldermalsen. De arbeidsovereenkomst werd voor bepaalde tijd – tot 21 december 2012 – aangegaan. Het overeengekomen loon bedraagt € 1624,09 per periode van 4 weken exclusief emolumenten. Voordat [werknemer] bij Blokker in dienst trad, was hij bij Blokker als uitzendkracht werkzaam geweest. b. Blokker heeft op 16 januari 2012 de navolgende brief aan [werknemer] gezonden (produktie 4 inleidend verzoekschrift) “Geachte heer [werknemer], Op maandag 16 januari 2012 heeft er tussen u, uw leidinggevende (de heer [X]) en ondergetekende een gesprek plaatsgevonden. De aanleiding voor dit gesprek is uw gedrag/houding van vrijdag 13 januari 2012.

U heeft bij uw leidinggevende gevraagd of Blokker B.V. u een voorschot kon verstrekken. Blokker B.V. heeft als algemeen beleid dat er geen voorschotten worden verstrekt. Derhalve is uw aanvraag voor een voorschot niet gehonoreerd. U kon zich niet vinden in dit besluit/beleid. U bent van mening dat Blokker u in deze had moeten helpen. Wij hebben u aangegeven dat uw verwachtingen richting uw werkgever daarin niet reëel zijn.

Als reactie heeft u zich opgefokt gedragen op de werkvloer. Dit is door diverse collega‟s als bedreigend ervaren. Daarnaast heeft u zich op het internet (Facebook) negatief uitgelaten over uw werkgever Blokker B.V. Wij hebben u aangegeven dat wij dergelijk gedrag niet kunnen accepteren. Wij hebben u dan ook geadviseerd in het vervolg niet op deze manier te reageren, om verdere sancties te voorkomen.

Wij gaan er dan ook van uit dat u deze waarschuwing uiterst serieus neemt en uw gedrag verbetert.

Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek” Het betreffende Facebookbericht is als productie 3 aan het inleidend verzoekschrift gehecht.

3

c. Op donderdag 2 februari 2012 heeft [werknemer] wederom een bericht op Facebook geplaatst. De tekst daarvan (productie 5) luidt als volgt: “blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken en die mensen ook d er werken vooral me teamleider wat een gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout je ken aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd ooit komt mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo,s” d. Bij brief van 2 februari 2012 heeft Blokker [werknemer] over dit bericht aangeschreven. Zij schrijft onder meer (Productie 6) “Op donderdag 2 februari 2012 werd vervolgens geconstateerd dat u op het internet (facebook) (wederom) uitlatingen richting uw werkgever en uw leidinggevende had gedaan die Blokker B.V. niet kan of hoeft te accepteren. De heer [X] en ondergetekende hebben u op donderdag 2 februari 2012 geconfronteerd met deze uitlatingen en u heeft onvoorwaardelijk toegegeven deze uitlatingen inderdaad zelf of internet te hebben gedaan. U gaf aan dat dit volgens u valt onder vrijheid van meningsuiting en u volledig achter deze uitlatingen stond.

Voor Blokker B.V. is uw handelwijze echter volstrekt ontoelaatbaar en ziet deze uitlatingen van uw zijde nadrukkelijk als onacceptabel. U kunt zich daarbij uiteraard niet “verschuilen”achter een recht op vrijheid van meningsuiting. Dat recht [kent] immers ook zijn grenzen en die heeft u in alle redelijkheid duidelijk overschreden.

Deze recent geconstateerde feiten vormen voor Blokker de spreekwoordelijke druppel en hebben, mede gezien de eerdere incidenten met u, er onderhand toe geleid dat wij vandaag tot het oordeel zijn gekomen dat u niet langer te handhaven bent binnen onze organisatie.

Uw handelwijze en gedrag is geenszins zoals van een goed en redelijk werknemer ex artikel 7:611 BW verwacht mag worden. Wij hebben u dan ook per direct op donderdag 2 februari 2012 geschorst met behoud van loon.

Wij zullen maatregelen treffen die moeten leiden tot een beëindiging van het dienstverband met u.

Wij sturen u deze brief per gewone en aangetekende post.

Tot nader bericht vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek” 2.3. Blokker verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair wegens dringende redenen, zijnde tevens gewichtige redenen in de zin van de wet, subsidiair wegens wijziging van omstandigheden zijnde tevens gewichtige redenen in de betekenis van artikel 7:685 BW. Volgens Blokker moet geen vergoeding aan [werknemer] toegekend worden omdat de billijkheid dat niet met zich meebrengt.

2.4. [werknemer] heeft de grondslag van het ontbindingsverzoek betwist en concludeert tot afwijzing daarvan. Zo de kantonrechter tot ontbinding mocht besluiten maakt hij aanspraak op een vergoeding van € 3800,36 bruto.

2.5. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek op de primaire grondslag – de

4

dringende reden – met onmiddellijke ingang toe. Een vergoeding is dan niet aan de orde en moet worden afgewezen. Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Motivering Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] met het bericht geplaatst op Facebook d.d. 2 februari 2012 zijn werkgever – Blokker – op grovelijke wijze beledigd.

Met vrijheid van meningsuiting heeft dit bericht niets te maken. Die vrijheid wordt overigens begrensd door de beginselen van zorgvuldigheid die [werknemer] jegens Blokker in acht dient te nemen. Als goed werknemer had [werknemer] dit bericht niet behoren te plaatsen. Terecht is dan ook door de gemachtigde van Blokker betoogd dat [werknemer] aldus gehandeld heeft in strijd met de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Voor [werknemer] was geen enkele aanleiding om zich publiekelijk uit te laten op de wijze zoals hij op 2 februari 2012 heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de direct leidinggevende van [werknemer] de excuses van [werknemer] heeft geaccepteerd staat het oordeel van de kantonrechter – dat er sprake is van een dringende reden in de zin der wet – niet in de weg. [werknemer] heeft niet alleen zijn direct leidinggevende maar ook zijn werkgeefster – Blokker – op grove wijze beledigd. Dat [werknemer] het bericht kort na ontvangst van de brief van 2 februari 2012 uit Facebook heeft verwijderd kan [werknemer] evenmin baten. Dat is mosterd na de maaltijd. Ook het argument van [werknemer] dat Facebook tot het privédomein van de werknemer behoort, is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist, daar [werknemer] aldus miskent dat het privékarakter van Facebook betrekkelijk is, zo ook het begrip “vrienden”. In dit geval heeft één van de collega‟s van [werknemer], die kennelijk tot de “vriendenkring” van [werknemer] behoort, Blokker van het bericht d.d. 2 februari 2012 op de hoogte gesteld. Zo hebben ook anderen van de uitlating van [werknemer] kennis kunnen nemen. [werknemer] miskent bovendien dat met het plaatsen van het bericht op Facebook er het risico van re-tweten is, welk risico met zich meebrengt dat ook anderen dan de “vrienden” van [werknemer] kennis kunnen nemen van het bericht in kwestie.

Te meer daar [werknemer] een gewaarschuwd man was moet de grovelijke wijze van belediging van Blokker aangemerkt worden als een dringende reden in de zin de wet op grond waarvan van Blokker niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] voortzet.

Nu de arbeidsovereenkomst op deze primaire grond wordt ontbonden is een vergoeding niet aan de orde.

Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

3. De beslissing De kantonrechter rechtdoende 3.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de primaire grondslag met onmiddellijke ingang; 3.2. wijst de verzochte vergoeding af; 3.3. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

5

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2012

6

LJN: BW2006, Rechtbank Arnhem , 801920 HA VERZ 12-1053 Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Wageningen zaakgegevens 801920 \ HA VERZ 12-1053 \ 482 uitspraak van 11 april 2012 beschikking in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JK Vloerverwarming B.V. gevestigd te Ede verzoekende partij gemachtigde mr. H.C.W. Geffroy tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. D. Brouwer Partijen worden hierna JK en [werknemer] genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties; - het verweerschrift met producties; - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 20 maart 2012.

2. De feiten 2.1. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1991, is per 14 juni 2010 in dienst getreden bij JK in de functie van hulpmonteur op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd tot 13 december 2010 tegen een laatstelijk verdiend loon van â‚Ź 1.147,31 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.

2.2. Op 14 december 2010 is de arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar verlengd tot 13 december 2011.

2.3. Op 14 december 2011 is de arbeidsovereenkomst verlengd met een jaar, waardoor de arbeidsovereenkomst zou eindigen op 13 december 2012.

2.4. In een registratie van JK met betrekking tot incidenten is, onder meer, vastgelegd:

7

„06/12/2011: Klacht gehad over [voornaam werknemer] Heeft lopen mopperen en vloeken bij de klant over Jk en de planning. [voornaam werknemer] dit kan echt niet.

Als je een probleem hebt met JK of de planning dan hoor ik dat graag en niet VIA DE KLANT!!

Ik heb [voornaam werknemer] hierover aangesproken.

17/01/2012: Weer een klacht gehad over [voornaam werknemer].

Heeft zonder vragen de snoepkast van de klant leeggehaald.

Ik het [voornaam werknemer] hierover aangesproken maar krijg het idee dat het niet doordingd.‟ 2.5. [werknemer] heeft op zijn Facebook-pagina verschillende berichten achtergelaten, waaronder: „GM!!! Word een zwaar daggie denk vandaag…..Pffff maarja # nog10dagen!!!! # jhk‟ „Ja hoor mag je morgen weer met die zwarte mee jezus zeg gvd moet lekker doorgaan zo dan ben ik er gauw klaar mee # JK‟ „Het is getint en het werkt niet hard?‟ „Pfff is deze werkdag al om? Ik wil verlost worden van deze mongool wat een gek zeg!! # wilgvdweekend‟ 2.6. Op 25 januari 2012 heeft een MT-overleg plaatsgevonden, waarbij de directeur, de heer [X], van de desbetreffende gebeurtenissen heeft kennisgenomen.

2.7. Bij brief van 26 januari 2012 heeft JK aan [werknemer] bericht: „Op 17 januari jongstleden is [de heer A] gebeld door [de heer B] van onze klant [naam klant] [de heer B] is op zijn beurt gebeld door [mevrouw C], bij wie jij en je collega op 16 januari een vloerverwarmingssysteem hebben aangelegd. [mevrouw C] meldde dat jij ongevraagd en zonder haar toestemming snoep uit haar keukenkast hebt weggehaald. [mevrouw C] heeft benadrukt dat het snoep niet op het aanrecht lag en dat het dus door jou uit de keukenkast is gehaald. [de heer A] heeft jou daarop aangesproken. Jij hebt het voorval erkend. [de heer A] heeft jou hiervoor een nadrukkelijke waarschuwing gegeven.

Tijdens het MT-overleg is mij tevens ter ore gekomen dat jij je op Facebook zeer negatief en bovendien discriminerend over je naaste collega [de heer D] uitlaat. (…)

Je laat je niet alleen uiterst negatief en discriminerend uit over je naaste collega, doch dat doe je ook ten aanzien van ons bedrijf. Je geeft aan dat wanneer je nog een keer met de „zwarte‟ mee moet, je er gauw klaar mee bent. Daarachter schrijf je de letters JK. Ik kan daaruit slechts opmaken dat je hiermee wilt zeggen dat wanneer je nogmaals met je collega een klus moet uitvoeren je met je werkgever klaar bent.

Het behoeft geen enkele toelichting dat wij dit gedrag niet kunnen en ook niet willen tolereren. Wij willen alleen maar gemotiveerde werknemers aan het werk hebben. Je zou je toch moeten realiseren dat het doen van dergelijke uitlatingen op Facebook uiterst beschadigend kan werken voor je naaste collega en hierdoor ook je werkgever in een kwaad daglicht wordt geplaatst.

In verband met deze zeer recente incidenten, elk voor zich en in één of meerdere

8

opzichten in onderlinge samenhang met elkaar, is er sprake van een ernstige vertrouwensbreuk die met zich meebrengt dat van ons in redelijkheid niet kan worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst nog langer voortduurt. Het is om die reden dat ik het besluit heb genomen om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst met jou te ontbinden, primair op grond van een zogenaamde dringende reden en subsidiair op grond van gewijzigde omstandigheden.

Wij hebben inmiddels onze raadsman de opdracht gegeven om het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen.

Wij gaan ervan uit en zullen daar ook op toezien dat jij in de tijd dat je nog bij ons werkzaam bent, je werk naar behoren zult uitvoeren. Mocht zich in de tussentijd opnieuw een incident voordoen, dan behouden wij ons alle rechten voor om tussentijds tot ontslag op staande voet over te gaan.â€&#x; 3. Het verzoek en het verweer 3.1. JK verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen.

3.2. JK onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt. De gewichtige redenen bestaan, primair, uit een dringende reden en, subsidiair, uit gewijzigde omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsverhouding zo spoedig mogelijk dient te eindigen.

JK legt een drietal incidenten ten grondslag aan het ontbindingsverzoek, te weten de door [werknemer] geuite teksten op Facebook, waarbij [werknemer] zich negatief heeft uitgelaten over zijn collega; een incident op 6 december 2011, waarbij [werknemer] gemopperd heeft over JK in het bijzijn van een klant en een incident op 16 januari 2012 waarbij [werknemer] snoepjes uit de kast van een klant heeft gepakt.

3.3. [werknemer] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het verzoek houdt geen verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, noch met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

4.2. De kernvraag in onderhavige zaak is of sprake is van een dringende reden danwel een zodanige wijziging in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk danwel op korte termijn dient te eindigen. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

4.3. [werknemer] erkent dat hij zich op Facebook negatief heeft uitgelaten over zijn collega. [werknemer] erkent voorts dat hij op 6 december 2011 heeft gemopperd over de planning van JK. [werknemer] voert aan dat het niet zijn bedoeling is geweest dat dit zou worden opgevangen door een klant, wat kennelijk wel is gebeurd. Bovendien voert [werknemer] aan dat JK er kennelijk niet zwaar aan heeft getild, nu zij enkele dagen na deze gebeurtenis de arbeidsovereenkomst met een periode van een jaar heeft verlengd. [werknemer] ontkent voorts dat hij snoepjes uit de kast van een klant heeft weggenomen; [werknemer] voert aan dat de snoepjes op het aanrecht lagen en dat tegen hem is gezegd dat hij de snoepjes kon eten. Hij heeft toen samen met andere collegaâ€&#x;s enkele snoepjes gesnoept.

9

4.4. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vast staat dat [werknemer] zich op Facebook zeer negatief en discriminerend heeft uitgelaten over zijn collega. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] daarmee zeer laakbaar gehandeld.

Het incident met de snoepjes is door JK wel gesteld, maar het is voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt. Immers, JK heeft dit incident niet zelf geconstateerd; JK heeft enkel een verklaring overgelegd van een medewerker van JK, die aangeeft dat hij van dit incident heeft vernomen via een opdrachtgever, die het incident op haar beurt van een particulier heeft gehoord waar de vloerverwarming is aangelegd; dit is een verklaring „van horen zeggen‟, waaraan de kantonrechter geen doorslaggevende betekenis kan toekennen. Bovendien heeft [werknemer] gemotiveerd betwist dat hij de snoepjes uit de kast heeft gepakt. Dit incident speelt daarom geen rol voor de verdere beoordeling van dit geschil.

Het incident op 6 december 2011, namelijk dat [werknemer] op JK heeft gemopperd in bijzijn van een klant, is wel vast komen te staan, maar speelt een minder belangrijke rol, nu kort daarna de arbeidsovereenkomst verlengd is.

4.5. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat in het verleden zodanig veel op [werknemer] is aangemerkt dat kan worden aangenomen dat de uitlatingen op Facebook de spreekwoordelijke druppel zijn geweest die de emmer hebben doen overlopen. Op zich zijn de uitlatingen op Facebook onvoldoende om een dringende reden aan te nemen, zonder dat eerst een laatste waarschuwing aan [werknemer] is gegeven. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

4.6. De vraag is vervolgens of sprake is van een wijziging in de omstandigheden die moet leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ter zitting heeft de directeur van JK aangegeven dat een „zero tolerance‟-beleid gevoerd wordt en dat hij op geen enkele wijze dergelijk gedrag in zijn bedrijf tolereert. JK verbindt hieraan de uiterste consequentie en wil [werknemer] niet meer in dienst houden. De kantonrechter acht dit standpunt van JK op zich genomen voorstelbaar, maar ook voorbarig, juist vanwege het ontbreken van die laatste waarschuwing. De kantonrechter constateert, mede gelet op het feit dat JK met zoveel woorden heeft gesteld dat zij echt niet meer met [werknemer] verder wil, dat de vertrouwensrelatie tussen partijen zodanig is geschaad dat de overeenkomst op de kortst mogelijke termijn dient te eindigen.

4.7. Op basis van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2012 moet worden ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek. Gelet op wat hiervoor is overwogen is het billijk dat aan [werknemer] een vergoeding van € 1.239,09 wordt toegekend. De vergoeding is vastgesteld op basis van de zogenaamde kantonrechtersformule met correctiefactor C=1. Daarbij is mede rekening gehouden met de door [werknemer] gedane uitingen op Facebook.

4.8. Als JK het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als JK het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter 5.1. stelt JK in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 25 april 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Wageningen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem; als JK het verzoek niet intrekt: 5.2. ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2012 en kent aan

10

[werknemer] ten laste van JK een vergoeding toe van â‚Ź 1.239,09 bruto; 5.3. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; als JK het verzoek intrekt: 5.4. veroordeelt JK in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op â‚Ź 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2012.

11

LJN: BV3122,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 458518 CV EXPL 12-59 Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Sittard-Geleen zaakno: 458518 CV EXPL 12-59 typ: FL Datum uitspraak: 8 februari 2012 De kantonrechter te Sittard-Geleen wijst het navolgende vonnis in het kort geding van: [eisende partij in conventie, tevens gedaagde partij in reconventie], h.o.d.n. “Dance - & Partycentre [eisende partij in conventie, tevens gedaagde partij in reconventie], “Dansstudio [eisende partij in conventie, tevens gedaagde partij in reconventie]”en “Crea Dance Stein”, wonende te [woonplaats], eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mw. mr. E.J.G. Jonkers-Hebben, werkzaam bij ARAG-Rechtsbijstand, kantoor Roermond, tegen: [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie], wonende te [adres], gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie, procederend met toevoeging nummer [nummer], afgegeven d.d. 11 november 2011, gemachtigde: mr. A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Maasbracht.

Partijen zullen hierna [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] en [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] worden genoemd.

1. HET PROCESVERLOOP: Op 2 januari 2012 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] de kantonrechter verzocht om [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te mogen dagvaarden in kort geding ex. artikel 254 Rv. in de nevenvestigingsplaats van de rechtbank Maastricht te Sittard-Geleen aan de Parklaan 17.

De datum en het tijdstip van de mondelinge behandeling zijn door de kantonrechter vervolgens bepaald op maandag 30 januari 2012 om 12.00 uur.

Op 17 januari 2012 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] een afschrift van de op 12 januari 2012 betekende dagvaarding met producties ingediend.

Op 26 januari 2012 heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] een conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties ingediend.

12

Op de op 30 januari 2012 gehouden mondelinge behandeling is [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mw. mr. E.J.G. Jonkers-Hebben. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. A.J.T.J. Meuwissen. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft ter terechtzitting geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding en heeft zijn standpunten door zijn gemachtigde nader laten toelichten, dit mede aan de hand van een overgelegde pleitnota met producties. Voorts heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] verweer gevoerd tegen de vorderingen van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] en heeft zijn standpunten door zijn gemachtigde laten toelichten.

Voorts heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] zijn vorderingen nader onderbouwd, een en ander mede aan de hand van de overgelegde conclusie van antwoord/eis in reconventie.

Hierna is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

DE VASTSTAANDE FEITEN: Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staat tussen partijen – mede op grond van de overgelegde producties en voor zover van belang – het navolgende vast: [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is in 2004 op basis van freelance gestart met het verrichten van werkzaamheden voor [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in de functie van dansleraar.

Met ingang van 1 september 2007 is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in dienst getreden in de functie van dansleraar voor bepaalde tijd en wel tot en met 31 december 2008. Die arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2009 verlengd tot 1 januari 2010 en met ingang van 1 januari 2010 verlengd tot 1 september 2010. Partijen hebben vervolgens de arbeidsovereenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd.

In de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten die lopen van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en van 1 januari 2010 tot en met 31 augustus 2010 zijn partijen telkens een concurrentiebeding en een relatiebeding overeengekomen. De teksten hiervan luiden telkens: “ARTIKEL 9. CONCURRENTIEBEDING 1. Het is de werknemer verboden om gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst, alsmede gedurende een periode van 2 (twee) jaren na beëindiging daarvan, in de gemeente Stein (LB), direct dan wel indirect in enigerlei vorm een onderneming, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te (doen) vestigen of te (doen) drijven, dan wel in welke vorm dan ook, direct dan wel indirect financieel belang bij/in een dergelijke onderneming te (doen) hebben, of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben. Bovenstaande geldt niet indien de werkgever hiervoor expliciet schriftelijk toestemming heeft gegeven.

2. Bij overtreding van het in artikel 9 lid 1 vermelde verbod verbeurt werknemer ten

13

behoeve van werkgever een direct opvorderbare boete van € 10.000,-- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 500,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, waarbij een gedeelte van een dag als een hele dag wordt aangemerkt, onverminderd het recht voor werkgever volledige schadevergoeding te eisen indien de schade het boetebedrag te boven gaat.”

“ARTIKEL 10. RELATIEBEDING Gedurende het dienstverband alsmede na beëindiging van het dienstverband zal de werknemer zich voor een periode van 1 (één) jaar er strikt van onthouden om relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers van de werkgever – direct of indirect – te benaderen en of met hen – op welke wijze dan ook – zaken te doen en/of contacten te onderhouden. Eveneens is het de werknemer verboden om binnen genoemde periode bij relaties en/of opdrachtgevers van de werkgever binnen voormelde periode in dienst te treden. Onder “relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers”van de werkgever worden in dit verband tevens verstaan de potentiële relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers die voorkomen in het (offerte)bestand van de werkgever en/of waarmee de werkgever onderhandelingen/gesprekken voert of heeft gevoerd omtrent mogelijke toekomstige opdrachten/lidmaatschap/lessen. Gedurende het dienstverband alsmede na beëindiging van het dienstverband is het werknemer gedurende een periode van 1 (één) jaar niet toegestaan leden van werkgever over te nemen. Daarenboven is het de werknemer gedurende het dienstverband en na het einde van de arbeidsovereenkomst strikt verboden om te trachten, direct of indirect, personeel van de werkgever – of van een met de werkgever gelieerde vennootschap – ertoe te bewegen in dienst te treden bij (een onderneming van) de werknemer dan wel bij een andere werkgever.

2. Het in artikel 10 lid 1 vermelde is niet van toepassing op de leerlingen van de werknemer c.q. de leerlingen welke door de werknemer aangeleverd zijn. De werkgever en de werknemer houden middels een lijst, door beiden ondertekend, bij welke leerlingen dit zijn. Deze lijst bestaat uit maximaal 30 (zegge: dertig) leerlingen.

3. Bij overtreding van het in artikel 9 lid 1 vermelde verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een direct opvorderbare boete van € 10.000,-- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 500,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, waarbij een gedeelte van een dag als een hele dag wordt aangemerkt, onverminderd het recht voor werkgever volledige schadevergoeding te eisen indien de schade het boetebedrag te boven gaat.”

Bij brief van 22 september 2011 heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de arbeidsovereenkomst met [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] opgezegd tegen 1 november 2011.

Bij schrijven van 15 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de opzegging bevestigd en deze te aanvaarden en dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen op 30 oktober 2011 (De kantonrechter merkt op dat in de brief per abuis het jaartal 2010 is vermeld). [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft in die brief tevens vermeld dat hij [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] zal houden aan alle afspraken en clausules welke zijn gemaakt in de arbeidsovereenkomst.

Op 24 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] op non actief gesteld en hem de toegang tot de dansschool ontzegd. Bij schrijven van 25 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] dat aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bevestigd.

14

Bij brief van 26 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bericht dat hij heeft geconstateerd dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] met ingang van 1 november 2011 een eigen dansschool begint in Elsloo, dat dit in strijd is met het concurrentiebeding en het relatiebeding en wijst [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] op de te verbeuren boetes.

DE VORDERINGEN EN HET VERWEER: In conventie: [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] vordert thans bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad: a. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te verbieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis direct of indirect contact te hebben en/of les te geven aan (voormalige) relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie], op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag die [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in overtreding is; b. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis zijn activiteiten als dansleraar in de gemeente Stein te beëindigen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of gedeelte van dag die [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in overtreding is; c. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de boete, respectievelijk schadevergoeding aan [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] ad € 10.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag; d. althans zodanige voorlopige voorzieningen als de kantonrechter vermeent; e. de kosten van deze procedure.

In reconventie: [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad: primair het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen, subsidiair het concurrentiebeding volledig te schorsen voor de duur van een door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] binnen 4 weken na dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure; de boete uit hoofde van de aanvullende bepalingen bij de arbeidsovereenkomst terzijde te stellen dan wel te schorsen dan wel te matigen tot nihil voor de duur van een door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aanhangig te maken bodemprocedure; subsidiair [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] bij geen dan wel gedeeltelijke terzijdestelling van het concurrentiebeding c.q. van de boete te veroordelen tot betaling aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van een vergoeding ex artikel 7:653, lid 4, BW maandelijks te betalen vergoeding van € 1.700,00 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te betalen vanaf 31 januari 2012 tot de dag dat het vonnis in een eventuele bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan onder gelijktijdige verschaffing van een bruto/netto specificatie en dit laatste op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag voor iedere dag dat [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen; meer subsidiair een zodanige beslissing als de kantonrechter geraden acht; zowel primair als subsidiair [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] te veroordelen in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten

15

niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis zijn voldaan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

In conventie en in reconventie: [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] legt aan zijn vorderingen het navolgende – zakelijk weergegeven - ten grondslag. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] stelt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in strijd met het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding handelt. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] heeft zijn dansschool met ingang van 2 januari 2012 immers gevestigd in Elsloo, derhalve binnen de gemeente Stein. In het concurrentiebeding is uitdrukkelijk overeengekomen dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] geen dansschool in de gemeente Stein mag exploiteren. Dat de dansschool is gevestigd in de gemeente Stein blijkt uit een krantenknipsel waarin is vermeld dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aan de gemeente Stein een omgevingsvergunning heeft aangevraagd voor het wijzigen van een showroom in een dansschool gelegen aan de Schuttersstraat 21 te Elsloo. Voorts overtreedt [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] sinds 26 oktober 2011 het relatiebeding. Uit de Facebookpagina, de twitterpagina en de website van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] blijkt namelijk dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] sinds die datum relaties, leerlingen, leden en/of opdrachtgevers van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] als vrienden heeft toegevoegd en/of gesprekken daarmee voert of heeft gevoerd. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] legt een lijst over van de aan zijn dansschool verbonden leden. Volgens [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] blijkt uit een vergelijking van zijn ledenlijst met de toegevoegde vrienden van de sociale media van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] dat een groot aantal van die vrienden lid is of is geweest van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie]. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] is daarom van mening dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] eveneens het relatiebeding overtreedt. Voor de door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] gevorderde vergoeding is geen plaats omdat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in Venlo en Maastricht werkt. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie]. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] stelt daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende. Volgens [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is zowel het concurrentie- als het relatiebeding vervallen.

De laatste arbeidsovereenkomst die is ingegaan op 1 september 2010 heeft hij immers niet ondertekend omdat daarin voorwaarden waren opgenomen waarmee hij niet akkoord is gegaan. Volgens [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] was sprake van een wurgcontract. Voorts heeft hij de arbeidsovereenkomst uiteindelijk opgezegd omdat sprake was van een dringende reden en daardoor zijn beide bedingen komen te vervallen. Vanaf de aanvang van het dienstverband wist [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] dat hij voornemens was een eigen dansschool te openen. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] wilde rond zijn 50ste terugtreden en de intentie was dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou overnemen. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou hem gaan opleiden en begeleiden. Bij indiensttreding werd hij ook aan de leden en leerlingen voorgesteld als de opvolger van [eisende partij in conventie,

16

tevens verwerende partij in reconventie]. Medio 2008 is hij met [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] overeengekomen dat hij een eigen wedstrijdteam mocht samenstellen en op de zondagmiddagen mocht hij een zaaltje van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] gebruiken. Met ingang van 1 september 2008 was hij bij de Kamer van Koophandel ingeschreven onder de naam New Elements Dansstudio. Omdat een en ander in overleg met [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] is gebeurd, is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening dat [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] impliciet te kennen heeft gegeven het concurrentie- en relatiebeding niet te handhaven. Van de begeleiding door [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] om de overname van de dansschool te realiseren is niets terecht gekomen. Op enig moment heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] de heer [naam] in dienst genomen en nadien leek het er sterk op dat dit de opvolger van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou gaan worden. In elk geval werd hij niet betrokken bij het leiden van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie]. Daarbij kwam dat hij door het beleid van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] onvoldoende kansen had om zich verder te ontplooien en carrière te maken. Door de hele gang van zaken werd ook de werksfeer op een negatieve wijze beïnvloed. Een en ander is voor hem aanleiding geweest om de mogelijkheden van het openen van een eigen dansschool te onderzoeken. Die mogelijkheid deed zich in september 2011 voor in de Schuttersstraat in Beek. Het was een loods gelegen op het industrieterrein De Beekerhoek. Gelet op de door hem verstrekte gegevens mocht hij ervan uitgaan dat die loods is gelegen in de gemeente Beek. Nadat hij dit aan [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] had meegedeeld, kwam [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] met het voorstel dat hij alsnog de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou kunnen overnemen. Dat was echter voor hem financieel niet te verwezenlijken. Hij heeft er daarom voor gekozen de dansschool in Beek te starten. Gelet op de geografische ligging van de loods is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening dat het concurrentiebeding niet van toepassing is. Alle inwoners van Elsloo weten immers dat aan de andere kant van de spoorlijn de gemeente Beek is gelegen. Ook als juridisch zou mogen blijken dat de loods is gelegen in de gemeente Stein, is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening dat hij rekening heeft gehouden met de strekking van het concurrentiebeding. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bestrijdt dat hij actief leden en leerlingen van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft benaderd. Allereerst stelt [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] dat het relatiebeding aan het einde van de laatste schriftelijke arbeidsovereenkomst is komen te vervallen, derhalve op 31 augustus 2010. Dat zou betekenen dat het beding haar werking heeft verloren op 31 augustus 2011. Verder is het beding door de jaren heen steeds zwaarder gaan drukken en is het beding onevenredig zwaar. Gelet op de redactie van het beding zou hij in de toekomst geen enkel nieuw lid mogen inschrijven. Dat zouden immers steeds potentiÍle leden van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] kunnen zijn. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is verder van mening dat het relatiebeding in strijd is met de Grondwet alsmede in strijd met de artikelen 19 en 24 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Door het concurrentiebeding wordt hij onbillijk benadeeld in zijn belangen in verhouding tot het te beschermen belang van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie].

HET OORDEEL VAN DE KANTONRECHTER: In conventie en in reconventie:

17

Gelet op de onderlinge samenhang zal de kantonrechter de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandelen.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet de onderhavige zaak mede worden beoordeeld tegen de achtergrond dat ten tijde van de totstandkoming van de bedingen in 2007 [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] 44 jaar oud was en zijn dansschool ruim 20 jaar exploiteerde en [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] 18 jaar oud en schoolgaand was en voorts dat partijen destijds de intentie hebben uitgesproken dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] op termijn de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou overnemen en verder dat de danskwaliteiten en bekendheid van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] binnen de danswereld het ledenaantal van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft doen groeien en ten slotte dat de bedingen pas zijn gaan wringen op het moment dat duidelijk werd dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] niet zou overnemen en een eigen dansstudio wilde gaan beginnen.

De kantonrechter acht het bestaan van een spoedeisend belang zowel aan de zijde van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] als aan de zijde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] genoegzaam gebleken. Beide partijen willen immers – naar de kantonrechter verstaat - duidelijkheid verkrijgen over de reikwijdte van het concurrentiebeding en het relatiebeding.

In het kader van deze procedure dient beoordeeld te worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat gerechtvaardigd is daarop door toewijzing van de vorderingen vooruit te lopen. Dat betekent dat er thans sterke aanwijzingen moeten bestaan dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Daarbij moet de kantonrechter thans uitgaan van de voorshands vaststaande feiten met de beperkte toetsing daarvan (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts mogelijk is.

Anders dan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] betoogt, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat beide bedingen gelden. In de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten vanaf 1 januari 2009 is ĂŹn beide overeenkomsten in de artikelen 9 en 10 telkens een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. In de arbeidsovereenkomst die geldt vanaf 1 september 2010 zijn beide bedingen eveneens opgenomen. In alle drie de arbeidsovereenkomsten zijn de teksten van beide bedingen identiek. Er zijn geen aanknopingspunten voorhanden waaruit blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bij de omzetting van het dienstverband van bepaalde naar onbepaalde tijd heeft geprotesteerd tegen handhaving van beide bedingen vanaf 1 september 2010. Voor zover [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] heeft willen betogen dat beide bedingen zwaarder zijn gaan drukken, heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] dat onvoldoende onderbouwd. De functie van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is door de jaren heen immers niet gewijzigd. In de opzeggingsbrief van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is geen sprake van een onverwijlde opzegging vanwege een dringende reden.

Vervolgens doet zich de vraag voor of de door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] sinds 2 januari 2012 geĂŤxploiteerde dansstudio valt binnen de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding. Vast staat dat het beding alleen geldt in de gemeente Stein. Partijen verschillen van mening of de dansstudio is

18

gelegen in de gemeente Stein dan wel in de gemeente Beek. Blijkbaar is dat niet op eenvoudige wijze vast te stellen. In dat verband heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] een kopie van een krantenknipsel overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aan de gemeente Stein afgifte van een omgevingsvergunning heeft gevraagd en heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] een kopie overgelegd van een verklaring van de intergemeentelijke milieudienst Beek Nuth Stein d.d. 21 november 2006 waarin wordt gesproken over de herbouw van een bedrijfspand aan de Schuttersstraat 21 te Beek. Een recente schriftelijke verklaring van een van beide gemeentebesturen waaruit blijkt in welke gemeente het adres Schuttersstraat 21 is gelegen, is niet voorhanden. Zonder nadere concrete bewijslevering kan derhalve niet worden vastgesteld of [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] het concurrentiebeding overtreedt. Al het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vordering van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] om [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te veroordelen zijn activiteiten als dansleraar in de gemeente Stein te beĂŤindigen, niet kan worden toegewezen. Dit houdt in dat het gevorderde voorschot eveneens zal worden afgewezen.

De vordering van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen zal worden afgewezen.

Dat zou immers een declaratoire uitspraak zijn en vanwege de onomkeerbaarheid daarvan een te ver strekkende maatregel in het kader van een gevraagde voorlopige voorziening, zodat die vordering reeds daarom niet toewijsbaar is.

Nu niet met een grote mate van zekerheid gezegd kan worden dat het vestigingsadres van de dansstudio van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] binnen de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding valt, ziet de kantonrechter aanleiding om het concurrentiebeding te schorsen totdat onherroepelijk in de bodemprocedure is beslist. Daarbij is mede van belang dat naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter aannemelijk is dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie], namelijk het behoud van zijn positie binnen de markt waarin hij opereert. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] een veel grotere variĂŤteit aan dansstijlen aanbiedt dan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie].

Derhalve kan voorshands niet gezegd worden dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] door de exploitatie van zijn concurrerende dansstudio een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt ten laste van het bedrijfsdebiet van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie].

Met betrekking tot het relatiebeding overweegt de kantonrechter het volgende.

Allereerst stelt de kantonrechter vast dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] niet vordert de gelding van het relatiebeding te schorsen.

Uit de stellingen van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] begrijpt de kantonrechter dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening is dat het relatiebeding te breed is geformuleerd. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is in het algemeen de strekking van een relatiebeding dat een gewezen werknemer gedurende een bepaalde periode geen relaties van de werkgever actief zal benaderen, niet als zelfstandige dan wel in dienst van een concurrerend bedrijf van de voormalige werkgever. Doel daarvan is dat de werkgever zijn positie in de markt wenst te behouden en dat hij niet hoeft te vrezen dat de voormalige werknemer zijn verworven kennis van het bedrijf van zijn voormalige werkgever gebruikt en mogelijk relaties wegkaapt door bijvoorbeeld goedkopere tarieven te hanteren voor dezelfde diensten/werkzaamheden. In het onderhavige geval

19

is de kantonrechter voorshands van oordeel dat het overeengekomen relatiebeding meer omvat dan een algemeen gebruikelijk beding. Het beding houdt immers ook in dat het [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] niet is toegestaan; “potentiële relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers die voorkomen in het (offerte)bestand van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] en/of waarmee [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] onderhandelingen/gesprekken voert of heeft gevoerd omtrent mogelijke toekomstige opdrachten/lidmaatschap/lessen” te benaderen en voorts dat het [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] “na beëindiging van het dienstverband gedurende een periode van 1 (één) jaar niet is toegestaan leden van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] over te nemen.”

Dat zou kunnen betekenen dat mogelijke nieuwe leden/leerlingen, die doorgaans bij meerdere dansscholen informatie inwinnen over de mogelijkheden, lestijden en lesgelden en die informatie ook bij [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] hebben ingewonnen, tot en met 30 oktober 2012 geen danslessen bij [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] mogen nemen en dat huidige leden/leerlingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] tot en met 30 oktober 2012 niet naar [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] mogen overstappen. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter verzet zich dit tegen een normale eerlijke concurrentie en worden de huidige leden/leerlingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] beperkt in hun keuzevrijheid om over te stappen naar de dansstudio van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie].

Er zijn geen concrete aanknopingspunten voorhanden waaruit blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] leden/leerlingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] actief heeft benaderd om hen te bewegen het lidmaatschap bij [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] op te zeggen en bij [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] danslessen te nemen. Uit de door [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] overgelegde uitgeprinte pagina‟s afkomstig van Facebook, Hyves en Twitter.com blijkt wel dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] contacten onderhoudt met de op die pagina‟s vermelde personen, maar niet blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] die personen actief heeft benaderd. De kantonrechter overweegt daarbij dat conversaties via “social media” zoals Hyves, Twitter, Facebook, WhatsApp etcetera in beginsel beschouwd moeten worden als geschiedende in privésfeer van de betrokkenen - en dus vallende onder het grondrecht van vrije meningsuiting - tenzij daaruit duidelijk en ondubbelzinnig voor eenieder een zakelijk karakter blijkt. In dit geval zou [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bijvoorbeeld zijn contacten op die media (friends/vrienden) expliciet moeten vragen om wanneer zij bij [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zijn ingeschreven, over te stappen naar zijn dansschool. Daarvan is de kantonrechter niet gebleken.

De vordering van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] om [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te verbieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis direct of indirect contact te hebben en/of les te geven aan (voormalige) relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie], zal derhalve eveneens worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] te worden veroordeeld in de proceskosten, zoals hierna bepaald.

20

DE BESLISSING: In conventie: Wijst de vordering van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] tot het treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad af.

Veroordeelt [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] gerezen en tot aan dit vonnis in totaal begroot op â‚Ź 400,00 ter zake van salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie].

In reconventie: Wijst de vordering van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] tot het treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad toe en wel als volgt: Schorst de gelding van het concurrentiebeding totdat in een binnen 4 weken na heden door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aanhangig te maken bodemprocedure zal zijn beslist.

Veroordeelt [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] gerezen en tot aan dit vonnis in totaal begroot op â‚Ź 400,00 ter zake van salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie].

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoer bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen en in het openbaar uitgesproken door mr. J.J. Groen, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

21

LJN: BU7469, Rechtbank Arnhem , 222059 Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 222059 / KG ZA 11-558 Vonnis in kort geding van 24 november 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid YOUNG CAREER B.V., H.O.D.N. YOUNG ENGINEERING, statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch, kantoorhoudende te Waardenburg, eiseres, advocaat mr. F. van Passel te Eindhoven, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, verschenen in persoon.

Partijen zullen hierna Young Career en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling, waar namens eiseres zijn verschenen J. Borg en I. Hilgeman, bijgestaan door mr. F. van Passel en gedaagde in persoon is verschenen vergezeld van mr. J.G.M.L. Onderdonck - de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 1 maart 2008 is [gedaagde] in dienst getreden bij Young Career in de functie van adviseur Werving & Selectie. Deze functie heeft zij gedurende 3,5 jaar vervuld. Op 1 juli 2011 heeft [gedaagde] haar dienstverband bij Young Career beĂŤindigd en is zij gaan werken als recruiter bij Alliander.

2.2. Als onderdeel van de arbeidsovereenkomst bij Young Career is in artikel 14 een relatiebeding opgenomen, dat luidt als volgt: “1. Medewerker zal zich gedurende een jaar na het einde van de onderhavige overeenkomst onthouden van zakelijke contacten, op welke wijze en onder welke benaming dan ook, met relaties van Young Career.

Onder relaties wordt in dit verband verstaan relaties waarmee Young Career op het moment van het einde van het dienstverband zaken deed of in de periode van twee jaar daaraan voorafgaande heeft gedaan.

Onder zakelijke contacten wordt in dit verband verstaan het acquireren in de ruimste zin des woords dan wel betrokken zijn bij dergelijke acquisities met betrekking tot

22

producten en artikelen dan wel diensten die Young Career in haar assortiment heeft en/of had, dan wel het trachten deze te verkopen of daadwerkelijk te verkopen.

Onder Young Career wordt in dit verband mede verstaan de met Young Career geassocieerde en gelieerde vennootschappen.

2. Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod verbeurt medewerker ten gunste van Young Career, zulks in afwijking van de leden 3 tot en met 5 van artikel 7:650 BW, een direct opeisbare boete van € 5.000, = voor iedere overtreding en van € 500, = voor iedere dag, of gedeelte daarvan, dat deze overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van Young Career in de plaats daarvan de werkelijke gelden schade op de medewerker te verhalen.”

2.3. In de database van Young Career staan ondermeer sinds 27 oktober 2010 de heer [betrokkene 1] en sinds 6 juni 2011 de heer [betrokkene 2] ingeschreven. [gedaagde] heeft toen zij nog werkzaam was bij Young Career [betrokkene 1] tweemaal bij een werkgever geplaatst.

2.4. Enige dagen voor het einde van het dienstverband heeft [gedaagde] haar zakelijke relaties, waaronder [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een e-mailbericht gestuurd, met daarin de mededeling dat zij met ingang van 1 juli 2011 werkzaam zou zijn bij Alliander, tevens kondigt zij in die e-mail aan wie haar nieuwe opvolger is bij Young Career.

2.5. Bij e-mail van 24 juni 2011 antwoordt [betrokkene 1] het volgende: “Beste [gedaagde], Heeeeeeeeeeeeeeeel veeeeeeeeeeeeeeeel succes bij je nieuwe baan mocht je iets interessants voor me weten…

Je weet me te vinden! Ik sta altijd open voor nieuwe uitdagingen.

De reden dat ik 2 maal contact heb gezocht met Ye is niet zo zeer door Ye maar eigenlijk meer door jouw enthousiasme, je drive, en je persoonlijkheid.

Je springt hierdoor veel meer uit dan andere recruiters, ik had er toen ik bij GTI weg ging geloof ik wel 6 aan de telefoon gehad, maar alleen bij jouw kreeg ik het gevoel dat je een positieve meerwaarde kon zijn voor het zoeken naar een nieuwe baan voor me.

En dit is tot 2x toe ook zo gebleken!

Blijf vooral zo enthousiast! Veel succes je komt er wel.

En natuurlijk bedankt voor datgene wat je voor me kon betekenen!

Groetjes en fijn weekend [betrokkene 1]” 2.6. [gedaagde] antwoordt daarop het volgende: “Bedankt [betrokkene 1]! Heel lief!

Heel graag gedaan en we gaan gewoon op dezelfde voet verder!!

Goed weekend gewenst!

Met vriendelijke groeten, [gedaagde]” 2.7. Op 4 juli 2011 twittert [betrokkene 1] aan [gedaagde]: “Alkmaar….iets te ver

23

weg…”

2.8. Op 6 juli 2011 twittert [gedaagde] aan [betrokkene 1]: “te lichte functie voor jou ;) ik krijg binnenkort een projectvoorbereider, ik zal kijken in welke regio ;) 2.9. Op 8 juli 2011 twittert [betrokkene 1] aan [gedaagde]: “en is het wat??”

2.10. Op 12 juli 2011 twittert [gedaagde] aan [betrokkene 1]: “nou??? Laten we ff bellen binnenkort??” en [betrokkene 1] antwoordt: “bellen mag altijd… Mag ook via mail… Grtz en bedankt…”

2.11. Op 28 juli 2011 twittert [gedaagde] aan [betrokkene 1]: “ik wacht nog ergens op! :)” 2.12. Op 29 juli 2011 twittert [gedaagde] aan [betrokkene 1]: “Top!! Alvast een fijne vakantie!” [betrokkene 1] antwoordt: “ik zoek hem op, moet hem nog aanvullen… enne sta op het punt om 1 week op vakantie te gaan… Maar ik doe me best” “voor wanneer wil je de cv hebben? Dank je wel komt goed!! Jij ook bijna vakantie?” [gedaagde] antwoordt: “liefste voor het weekend ;) kan ik er volgende week mee aan de slag! Ik heb de 15e vakantie!”

2.13. Op 30 juni 2011 stuurt [gedaagde] de volgende e-mail aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]): “Goedemiddag [betrokkene 2], Dank voor je mail! Ik heb je net nog even gebeld omdat ik natuurlijk heel benieuwd ben waar je gaat beginnen!! Echter kreeg ik je niet te pakken…

Ik ga bij Alliander werken als recruiter Techniek! Dus als je interesse hebt in energietechniek help ik je graag! :) Veel succes in de toekomst en wellicht tot ziens!”

2.14. [betrokkene 2] antwoordt op 30 juni 2011 het volgende: “Sorry maar op dat moment was ik aan het tekenen dus kon op dat moment ook niet opnemen.!

Ik heb een contract getekend bij AMCA-GROEP. Ik ga dan werken bij Cornelissen installatietechniek b.v. in [woonplaats].

Mijn functie wordt een werkvoorbereidende en tekenfunctie voor gebouw gebonden installaties.

Heel veel succes bij Alliander.

Alliander lijkt me alleen niet de richting wat ik zoek.”

3. Het geschil 3.1. Young Career vordert na wijziging van eis samengevat – een voorschot van € 5.000,00 op de verbeurde boete en een verbod op het overtreden van het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft.

Young Career legt aan haar vorderingen ten grondslag dat haar is gebleken dat

24

[gedaagde] in de periode van 24 juni 2011 tot 29 juli 2011 het relatiebeding, dat is opgenomen in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst, heeft overtreden door het contact met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In het relatiebeding staat een verbod op het acquireren in de ruimste zin des woords. Hieronder valt volgens Young Career niet enkel het actief acquireren, maar tevens het passief acquireren. In deze situatie is volgens Young Career sprake van passief acquireren.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2. [gedaagde] heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de vorderingen in kort geding moeten worden afgewezen omdat er geen sprake is van de vereiste mate van waarschijnlijkheid dat de vorderingen van Young Career in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Volgens [gedaagde] heeft zij [betrokkene 1] niet benaderd, maar was het steeds [betrokkene 1] die haar benaderde. [betrokkene 1] reageerde op alle functies die [gedaagde] op social media plaatste. Omdat [gedaagde], toen zij nog werkzaam was bij Young Career, [betrokkene 1] tot tweemaal toe heeft geplaatst, zij tot dezelfde vriendenkring behoren, beiden fanatiek dezelfde hobby beoefenen en vorig jaar gelijktijdig hun huis aan het verbouwen waren, zijn zij de afgelopen jaren bevriend geraakt. Daarom en vanwege de professionele invulling die [gedaagde] aan haar werk geeft, vond zij het moeilijk om [betrokkene 1] direct te weigeren. [gedaagde] wilde het cv van [betrokkene 1] dan ook wel voorleggen aan iemand van Alliander, hoewel zij feitelijk wel wist dat [betrokkene 1] niet de juiste achtergrond had voor een functie bij Alliander. Om daadwerkelijk vast te kunnen stellen of het relatiebeding is overtreden zou dan ook getuigenbewijs nodig zijn, aldus [gedaagde]. Daarnaast heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat het contact met [betrokkene 2] heeft plaatsgevonden terwijl zij nog in dienst was bij Young Career.

Zij is dan ook van mening dat het contact met [betrokkene 2] geen overtreding van het relatiebeding inhoudt, omdat het relatiebeding pas werking heeft na het einde van het dienstverband.

4.3. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat het relatiebeding dusdanig onduidelijk is dat het niet in het voordeel van Young Career mag worden uitgelegd. Zo is het haar volstrekt onduidelijk wat onder „zakelijke contacten‟ moet worden verstaan. [gedaagde] heeft onder „zakelijke contacten‟ altijd begrepen de zakelijke opdrachtgevers aan wie een werving en selectiebedrijf iets verkoopt. Dat met „zakelijke contacten‟ ook de nietbetalende particuliere kandidaat wordt bedoeld, ligt volgens [gedaagde] geheel niet voor de hand.

4.4. Volgens Young Career is het volstrekt helder wat wordt bedoeld met de term „zakelijke contacten‟ in het relatiebeding. [gedaagde] was er volgens Young Career van op de hoogte wat acquireren inhield, zij heeft dan ook moeten begrijpen dat onder „acquireren in de ruimste zin des woords‟ ook viel het benaderen van - en het onderhouden van zakelijke contacten met de kandidaten uit het relatiebestand van

25

Young Career. De hele werkwijze bij Young Career bestond namelijk uit het benaderen van kandidaten met als doel de kandidaten vervolgens aan de opdrachtgevers te koppelen. Bovendien had [gedaagde] ook uit de opgemaakte daglijsten, waarin het voorstellen van een kandidaat aan een opdrachtgever werd aangetekend als „acquisitie kandidaat‟, kunnen afleiden dat ook kandidaten onder het „acquireren in de ruimste zin des woords‟ vielen, aldus Young Career.

4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Daarbij komt aan de taalkundige betekenis en interpretatie van de bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toe, waarbij beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende betekenis van de omstreden bewoordingen (HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).

4.6. Het relatiebeding verstaat onder zakelijke contacten „het acquireren in de ruimste zin des woords dan wel het betrokken zijn bij dergelijke acquisities met betrekking tot producten en artikelen dan wel diensten die Young Career in haar assortiment heeft en/of had, dan wel trachten deze te verkopen of daadwerkelijk te verkopen‟. Young Career heeft onbetwist gesteld dat het in de branche van werving en selectie en detachering gebruikelijk is dat kandidaten worden aangezocht die vervolgens aan de opdrachtgevers worden voorgesteld met als doel een kandidaat in een vacature bij een opdrachtgever te plaatsen. Young Career houdt met het oog hierop een kandidatenbestand bij. Bij plaatsing van een kandidaat ontvangt het werving- en selectiebedrijf een vergoeding van de opdrachtgever en op die manier genereert Young Career winst. Het kandidatenbestand is dan ook van wezenlijk belang voor Young Career. Het ligt dan ook voor de hand dat Young Career ook deze kandidaten onder het relatiebeding heeft willen brengen. Bovendien wijst de vermelding „acquisitie kandidaat‟ op de daglijsten erop dat het binnen de onderneming van Young Career ook gebruikelijk was dat onder acquireren ook de kandidaten werden verstaan. Voorshands oordelend ligt het dan ook meest voor de hand om onder „zakelijke contacten‟ ook het werven (acquireren) van kandidaten te begrijpen. Van een onduidelijk relatiebeding is dan ook geen sprake. Het verweer van [gedaagde] dat zij nooit een aanvullende uitleg over het relatiebeding heeft gehad en dat de contra-proferentemregel zich hier laat gelden, kan gelet op het bovenstaande dan ook niet slagen.

4.7. De vragen in welke mate, dit wil zeggen ten aanzien van hoeveel kandidaten en hoe vaak [gedaagde] het relatiebeding daadwerkelijk heeft overtreden en hoe vaak zij de overeengekomen boete heeft verbeurd, zullen moeten worden beantwoord in een bodemprocedure. Hiervoor is nader onderzoek nodig en zullen mogelijk getuigen moeten worden gehoord en hiervoor is in dit kort geding geen plaats. Voorshands oordelend acht de voorzieningenrechter echter, gelet op de overgelegde en onder de feiten geciteerde e-mail en twitter correspondentie, wel voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] het relatiebeding in elk geval eenmaal heeft overtreden. In de e-mail en twitter correspondentie met [betrokkene 1] stelt [gedaagde] [betrokkene 1] immers voor om op dezelfde voet verder te gaan, wordt gesproken over verschillende functies voor [betrokkene 1] en heeft [gedaagde] het cv van [betrokkene 1] opgevraagd om daarmee aan de slag te gaan. Uit de bewoordingen van die e-mail en twitter correspondentie blijkt voorshands niet dat het slechts gaat om een normaal contact tussen vrienden over een nieuwe baan, zoals door [gedaagde] is aangevoerd.

Het opvragen van het cv van [betrokkene 1] om daarmee aan de slag te gaan wijst in

26

een andere richting. De omstandigheid dat het getwitter tussen [gedaagde] en [betrokkene 1] in alle openheid plaatsvond en niet heeft geleid tot een plaatsing van [betrokkene 1] doet daar niet aan af.

4.8. Op grond van deze, vooralsnog voldoende aannemelijk geworden, schending van het relatiebeding ten aanzien van de kandidaat [betrokkene 1] heeft, voorshands geoordeeld, [gedaagde] tenminste éénmaal de overeengekomen boete van € 5.000,00 verbeurd. In dit kort geding heeft Young Career haar geldvordering tot dit bedrag beperkt. Het is derhalve niet nodig om nog in te gaan op de vraag of [gedaagde] ook vanwege haar contacten met [betrokkene 2] het relatiebeding heeft geschonden en de boete heeft verbeurd.

4.9. [gedaagde] heeft niet betwist dat Young Career een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Ook is niet gesteld of gebleken dat een risico bestaat dat Young Career het gevorderde bedrag onmogelijk zal kunnen terugbetalen ingeval de bodemrechter anders zou oordelen. De enige manier om [gedaagde] in dit kort geding duidelijk te maken dat zij met haar e-mails en twitter berichten het relatieverbod overtreedt, is door toewijzing van het gevorderde voorschot op de verbeurde geldboete.

De vordering van Young Career tot voldoening van € 5.000,00 als voorschot op de verbeurde boete zal gelet op het hiervoor overwogene dan ook worden toegewezen.

4.10. Ook het gevorderde verbod het relatiebeding te overtreden op straffe van een dwangsom zal worden toegewezen nu Young Career voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gevaar bestaat dat [gedaagde] haar overtreding van het relatiebeding wellicht zal voortzetten. De voorzieningenrechter ziet echter wel aanleiding de gevorderde dwangsom te maximeren op een bedrag van € 50.000,00.

4.11. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Young Career worden begroot op: - dagvaarding € 76,31 - griffierecht 560,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.452,31 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) wegens een voorschot op de verbeurde boete, 5.2. verbiedt [gedaagde] om het relatiebeding, zoals opgenomen in artikel 14 van de arbeidovereenkomst, te overtreden, 5.3. veroordeelt [gedaagde] om aan Young Career een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Young Career tot op heden begroot op € 1.452,31, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

27

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier M. Brouwer op 24 november 2011.

28

LJN: BP8592,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 211719 Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 211719 / KG ZA 11-58 Vonnis in kort geding van 8 maart 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CRYPSYS DATA SECURITY B.V., gevestigd te Gorinchem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde in conventie], wonende te Winssen, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. R.J.G. Abeln te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXCLUSIVE NETWORKS B.V., gevestigd te Helmond, gedaagde in conventie, advocaat mr. J.O. de Wilde te „s-Hertogenbosch.

De partijen zullen hierna Crypsys, [[gedaagde in conventie]] en EN genoemd worden.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [[gedaagde in conventie]] - de conclusie van antwoord van EN - de mondelinge behandeling - de pleitnota‟s van Crypsys, [[gedaagde in conventie]] en EN Daarna is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten 1.1. Zowel Crypsys als EN houden zich (onder meer) bezig met de verkoop van software, waaronder beveiligingssoftware.

1.2. [[gedaagde in conventie]] is op 31 juli 2006 in dienst getreden van Crypsys in de functie van sales director.

1.3. Per 31 maart 2010 hebben [[gedaagde in conventie]] en Crypsys de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. In verband daarmee

29

hebben zij een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten, waarin het volgende relatiebeding is opgenomen: “12. Relatiebeding: het is de heer [[gedaagde in conventie]] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van CRYPSYS verboden om vanaf heden en gedurende een tijdvak van een (1) jaar na Einddatum als particulier, als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings contact te hebben of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met de volgende (leverancier)relaties van werkgever: - SOPHOS Ltd - SOPHOS Benelux - M8e6 - Lumension - Blockmaster.

Het is werknemer als particulier, zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden, of in welke hoedanigheid dan ook tevens uitdrukkelijk verboden om gedurende een tijdvak van een (1) jaar na Einddatum aan, respectievelijk van, bovengenoemde relaties, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de werkgever zich toelegt, te leveren respectievelijk te betrekken.

13. Bij overtreding van een in artikel 12 omschreven verbod verbeurt werknemer aan en ten behoeve van werkgever een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling, opvorderbare boete van € 10.000 (zegge: tienduizend euro) per overtreding en € 1.000,-- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van werkgever in plaats van de boete de volledige schadevergoeding te vorderen”.

1.4. Vanaf 9 mei 2010 tot 14 juni 2010 heeft [[gedaagde in conventie]] op consultancy basis werkzaamheden voor EN verricht. Per 14 juni 2010 is [[gedaagde in conventie]] in dienst getreden bij EN Nederland als sales manager.

1.5. Omdat [[gedaagde in conventie]] volgens Crypsys in strijd met het relatiebeding tweemaal contact had gezocht met Sophos, heeft Crypsys [[gedaagde in conventie]] in kort geding gedagvaard voor deze rechtbank.

Bij vonnis van 27 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter, na te hebben aangenomen dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding tweemaal heeft overtreden, [[gedaagde in conventie]] verboden enig contact te hebben met de in het relatiebeding genoemde relaties tot 1 april 2011, met veroordeling van [[gedaagde in conventie]] aan Crypsys te betalen een bedrag van € 20.000,-- met rente, wegens verbeurde boetes . De voorzieningenrechter heeft daarbij het door [[gedaagde in conventie]] gevoerde verweer - dat het relatiebeding alleen zag op zakelijk contact met de daarin genoemde relaties, althans dat hij het beding zo heeft begrepen en ook mocht begrijpen - verworpen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het hiervoor bedoelde vonnis (r.o. 4.7) blijkt uit de omschrijving van het relatiebeding duidelijk dat [[gedaagde in conventie]] ieder contact is verboden met de daarin genoemde relaties, waaronder Sophos, „in welke hoedanigheid dan ook‟ en „één en ander in de ruimste zin des woords‟, terwijl in het relatiebeding bovendien uitdrukkelijk is opgenomen dat het [[gedaagde in conventie]] ook verboden is om „als particulier‟ contact te hebben met de aangegeven relaties.

1.6. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep aangetekend. [[gedaagde in conventie]] heeft het bedrag van € 20.000,-- aan Crypsys betaald.

1.7. Op 9 december 2010 heeft [betrokkene], werkzaam bij Sophos, een e-mail aan Crypsys gestuurd, gericht aan [[gedaagde in conventie]], met als onderwerp “”Exclusive Networks, Prijsvoorstel t.b.v. Belastingdienst (final proposal)”. Daarin staat:

30

“Hallo [gedaagde in conventie] Hierbij het voorstel m.b.t. Belastingdienst.

Dit i.v.m. aanvraag die jullie vanuit Securelink hebben ontvangen.

Huidige maintenance & support overeenkomsten: (…)

Ons aangescherpte voorstel houdt het volgende in: (…)”.

1.8. Op 23 december 2010 heeft de advocaat van Crypsys aan [gedaagde in conventie] geschreven: “(….) Bij vonnis van 27 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter u verboden enig contact te hebben met de in het relatiebeding (…) genoemde relaties tot 1 april 2011 (…).

Ondanks deze (…) veroordeling, heeft u inmiddels wederom het relatiebeding geschonden. U heeft, zo blijkt uit onder meer een e-mail van Sophos van 9 december 2010, een offerteverzoek op naam van Secure Link uitgezet bij Sophos. Nu het vermelde offerteverzoek evident door u is uitgezet, heeft te gelden dat u wederom in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding(…) en derhalve wederom een boete verschuldigd bent geworden van € 10.000,--. Betaling daarvan dient per omgaande plaats te vinden”.

1.9. EN heeft op 2 december 2010 een lunch georganiseerd in het Van der Valk hotel in Vianen. Medewerkers van Sophos ([A en B]) zouden aan die lunch een inhoudelijke bijdrage leveren. [[gedaagde in conventie]] heeft zich voor deze lunch aangemeld. [[gedaagde in conventie]] heeft, via een bericht op Linkedin, op 23 november 2010 toestemming gevraagd aan [ ] [betrokkene 2] (directeur van Crypsys) voor deelname aan de lunch. Die toestemming is niet gegeven.

1.10. Bij de stukken bevindt zich (als productie 8 bij de dagvaarding) een screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin, waarin onder meer, in de linker kolom, staat: “[C] sep 8 RE: linkedin account onjuist (…) [betrokkene 3] is now connected to (…) [ ] [[gedaagde in conventie]] 24 minutes ago [ ] [betrokkene 2] Smart barcode exploit lining up fraudl (…)

Smart barcode exploit crypsys nl Barcodes are embedded into our daily life. A smart, simple, affordable and effective technology. Applications for smartphones even scan a barcode with the built in camera to identify an object 32 minutes ago (…)”

Op deze pagina staat verder, in de rechter kolom: “Your linkedin Network 238 Connections link you to 3.453.996+ professionals 10.227 New people in your Network since September 14”.

31

Het geschil in conventie en in reconventie 2. Crypsys heeft, na vermindering en rectificatie van haar eis, gevorderd: a. [[gedaagde in conventie]] te verbieden enig contact te hebben met de in het relatiebeding als vervat in de vaststellingsovereenkomst genoemde relaties vanaf 17 februari 2011 tot 31 december 2011, b. de boete als opgenomen in artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst te verhogen tot een bedrag van € 25.000,-- per overtreding te vermeerderen met € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, c. [[gedaagde in conventie]] te veroordelen tot betaling aan Crypsys van een boete van € 30.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, d. [[gedaagde in conventie]] te veroordelen tot betaling van € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke kosten, e. EN te veroordelen tot het respecteren van het relatiebeding als vervat in de vaststellingsovereenkomst tussen Crypsys en [[gedaagde in conventie]] en ervoor zorg te dragen dat [[gedaagde in conventie]] geen contact heeft met de in dit relatiebeding genoemde relaties, vanaf 17 februari 2011 tot 31 december 2011, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt.

3. Aan haar vorderingen tegen [[gedaagde in conventie]] heeft Crypsys ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding na het kort geding vonnis van 27 augustus 2010 wederom heeft overtreden door (a) in december 2010 offerte te vragen bij Sophos ten behoeve van de Belastingdienst (b) zich op te geven voor en deel te nemen aan de Sophos lunch op 2 december 2010 en (c) door via Linkedin contact te onderhouden met [D], internal channel representative bij Sophos. Aan haar vordering onder 2.a heeft Crypsys nog nader ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding stelselmatig overtreedt waardoor sprake is van oneerlijke concurrentie, en [[gedaagde in conventie]] zich daarom na 1 april 2011moet onthouden van contact met de in het relatiebeding genoemde klanten, zulks temeer omdat het relatiebeding tot op heden niet het gewenste doel (verwatering van het contact met bepaalde klanten) heeft gehad. Een verhoging van de boete is volgens Crypsys gerechtvaardigd omdat [[gedaagde in conventie]] zich, ook na een veroordelend vonnis, niets van het relatiebeding heeft aangetrokken.

4. Aan haar vordering tegen EN heeft Crypsys ten grondslag gelegd dat EN bij brief van 16 juli 2010 uitdrukkelijk aan Crypsys heeft bevestigd op de hoogte te zijn van het relatiebeding en dat zij het relatiebeding zal respecteren. Desondanks heeft zij dat niet gedaan. Door die afspraak te schenden heeft EN geprofiteerd van de wanprestatie van [[gedaagde in conventie]].

5. [[gedaagde in conventie]] en EN hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.

6. [[gedaagde in conventie]] heeft in reconventie gevorderd het relatiebeding met onmiddellijke ingang buiten werking te stellen of te schorsen. Subsidiair heeft [[gedaagde in conventie]] gevorderd Crypsys met onmiddellijke ingang te verbieden haar rechten uit het relatiebeding uit te oefenen.

Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het relatiebeding feitelijk al sinds 3 december 2009, de datum waarop hij zijn werkzaamheden bij Crypsys heeft beëindigd, geldt en hij slechts drieëneenhalf jaar voor Crypsys heeft gewerkt en het relatiebeding.

Dat is, in aanmerking genomen dat het relatiebeding hem zwaar belemmert in zijn werkzaamheden, onevenredig lang.

7. Crypsys heeft deze vordering van [[gedaagde in conventie]] gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.

32

De beoordeling van het geschil in conventie 8. Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil moet zijn de hiervoor onder 1.3 geciteerde tekst van het relatiebeding, en de uitleg daarvan zoals die door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 27 augustus 2010 is gegeven (hiervoor onder 1.5 weergegeven). De vraag is vervolgens of [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding (drie maal) heeft overtreden, zoals Crypsys heeft gesteld.

9. [[gedaagde in conventie]] heeft erkend dat hij omstreeks december 2010 Sophos heeft benaderd in de kwestie betreffende de offerte ten behoeve van de Belastingdienst en dat de hiervoor onder 1.7 weergegeven e-mail van 9 december 2010 voor hem was bedoeld. Evident is dat dat een overtreding van het relatiebeding is. Het verweer van [[gedaagde in conventie]] dat er op dat moment binnen EN niemand anders was om deze zaak af te handelen, kan dat oordeel niet anders maken.

10. Wat betreft de onder 3.b bedoelde lunch op 2 december 2010 wordt het volgende overwogen. Vast staat dat [[gedaagde in conventie]] zich voor deze lunch heeft aangemeld. De vraag is of dit enkele aanmelden al een overtreding van het relatiebeding oplevert. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Hoewel het uit de overgelegde producties en de toelichting daarop niet helemaal duidelijk is geworden, lijkt het erop dat [[gedaagde in conventie]] zich niet rechtstreeks bij Sophos heeft aangemeld, maar dat hij dat bij zijn werkgever, EN, heeft gedaan. Dat laatste ligt ook voor de hand, omdat vast staat dat niet Sophos, maar EN de lunch heeft georganiseerd.

Overigens is onvoldoende gebleken dat [[gedaagde in conventie]] over zijn aanmelding op enigerlei wijze contact heeft gehad met (medewerkers van) Sophos. Al met al kan in redelijkheid niet worden gezegd dat [[gedaagde in conventie]], door zich aan te melden voor de lunch, het relatiebeding heeft overtreden, ook al verbiedt het relatiebeding hem indirect of zijdelings contact te hebben met Sophos.

De vraag is vervolgens of [[gedaagde in conventie]] op 2 december 2010 daadwerkelijk aan de lunch heeft deelgenomen. [[gedaagde in conventie]] heeft dat betwist. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij toestemming aan Crypsys heeft gevraagd om aan de lunch deel te nemen en dat hij zich vervolgens, toen die toestemming uitbleef, voor de lunch heeft afgemeld. Ter staving van dat een en ander heeft [[gedaagde in conventie]] overgelegd het hiervoor onder 1.9 bedoelde bericht van 23 november 2010 waarbij hij toestemming heeft gevraagd, en een op schrift gestelde verklaring van [D], Financial Manager in dienst van EN, waarin onder meer staat dat [[gedaagde in conventie]] op 2 december 2010 van 08.30 tot 17.30 op het kantoor in Helmond aanwezig is geweest.

Daarmee heeft [[gedaagde in conventie]] voldoende gemotiveerd betwist dat hij op 2 december 2010 bij de lunch aanwezig is geweest. Bij die stand van zaken ligt het op de weg van Crypsys te bewijzen dat [[gedaagde in conventie]] de lunch wel heeft bijgewoond. Vooralsnog moet worden geoordeeld dat Crypsys tegenover de gemotiveerde betwisting door [[gedaagde in conventie]] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [[gedaagde in conventie]] de lunch heeft bijgewoond. De conclusie is dat voorshands moet worden aangenomen dat [[gedaagde in conventie]] niet aan de lunch heeft deelgenomen en dat hij het relatiebeding in dat opzicht niet heeft overtreden.

11. Blijft de vraag of [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding heeft overtreden door via Linkedin contact te hebben met een werkneemster van Sophos, [D]. Ter staving van die stelling heeft Crypsys overgelegd de hiervoor onder 1.10 weergegeven screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin. [[gedaagde in conventie]] heeft op zichzelf niet weersproken dat de daarop voorkomende melding “[D] is now connected to [ ] [[gedaagde in conventie]]� ziet op het ontstaan van het eerste contact tussen deze personen via Linkedin, hetzij omdat [[gedaagde in conventie]] [D] heeft benaderd en [D] op zijn uitnodiging is ingegaan, hetzij vice versa.

33

Evenmin is betwist dat dat contact “32 minutes ago” is geweest tussen [D] en [[gedaagde in conventie]]. [[gedaagde in conventie]] heeft evenwel betwist dat hij daarmee het relatiebeding heeft overtreden. Hij heeft opgeworpen dat de contacten via Linkedin, waaronder het onderhavige contact met [D], hebben plaatsgevonden in de periode dat hij nog bij Crypsys werkte en dat hij die contacten met de „verboden relaties‟ van Crypsys sinds zijn vertrek bij Crypsys slapend heeft gehouden.

Het gaat er, gelet op het voorgaande, om op welke datum het contact met [D] tot stand is gekomen. Op de desbetreffende screenprint staan drie data: 2 september, 14 september en (bij een mededeling op de screenprint die hier verder niet terzake doet) een datum die verwijst naar iets in de toekomst, 15 oktober. Hoewel bij al die data geen jaartallen staan, zijn er twee omstandigheden gebleken die erop duiden dat het contact tussen [D] en [[gedaagde in conventie]] zich moet hebben afgespeeld na half september 2010.

Dat betreft in de eerste plaats een artikel dat [ ] [betrokkene 2] voornoemd heeft geschreven met de titel “smart barcode exploit”. Dat artikel heeft [ ] [betrokkene 2] geplaatst op de weblog van Crypsys. Boven het artikel staat als datum 13 september 2010. Op de hiervoor onder 1.10 bedoelde screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin wordt weliswaar niet direct naar deze weblog verwezen, maar in het bericht van [ ] [betrokkene 2] op die screenprint wordt wel de titel van zijn artikel genoemd, terwijl de zin “Applications for smartphones even scan a barcode with the built in camera to identify an object” ook letterlijk in dat artikel voorkomt. Dat de datum van 13 september 2010 boven het artikel van [ ] [betrokkene 2] kan zijn vervalst, zoals [[gedaagde in conventie]] in dit verband nog heeft opgeworpen, valt weliswaar niet uit te sluiten, maar er zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat dat hier het geval is.

De tweede omstandigheid betreft een (als productie 22 bij de dagvaarding overgelegde) e-mail van [C] aan [ ] [betrokkene 2] van 8 september 2010. Die e-mail is een antwoord op een verzoek van [ ] [betrokkene 2] aan [C] om diens “oude linkedin profiel te willen aanpassen”. Daarom staat boven die e-mail als onderwerp: “linkedin account onjuist” Uit de hiervoor onder 1.10 weergegeven inhoud van de screenprint blijkt dat daarin expliciet naar deze e-mail wordt verwezen.

Op grond van deze omstandigheden moet voorshands worden aangenomen dat met “sep 8” en” September 14” op de screenprint data in 2010 worden aangeduid en dat het eerste contact tussen [[gedaagde in conventie]] en [D] via Linkedin heeft plaatsgevonden in september 2010.

Daarmee heeft [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding overtreden.

12. De conclusie is dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding tweemaal heeft overtreden, zodat hij op grond van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst een boete van (2 x € 10.000,-- =) € 20.000,-- heeft verbeurd. Voor het antwoord op de vraag of de boete moet worden gematigd, zoals [[gedaagde in conventie]] heeft opgeworpen, is het volgende van belang.

13. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is de in artikel 6:94 lid 1 BW neergelegde maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).

De contractuele boete dient als prikkel tot nakoming van contractuele verplichtingen.

Het gaat in deze zaak om de niet nakoming van een wezenlijke verplichting die op

34

[[gedaagde in conventie]] rustte, namelijk de verplichting zich te onthouden van ieder contact met een bepaalde belangrijke zakelijke relatie van Crypsys met wie [[gedaagde in conventie]] als sales director bij Crypsys de contacten had onderhouden. De aard en de ernst van de overtreding kan daarom geen aanleiding zijn voor matiging van de contractuele boete. Overige feiten en omstandigheden leveren evenmin grond op voor matiging. Dat [[gedaagde in conventie]], zoals hij nog heeft aangevoerd, wel met de boete heeft ingestemd maar in feite geen reĂŤle keus had, heeft hij niet nader toegelicht.

Dat zijn mogelijkheden om op deze markt, met een beperkt aantal spelers, professioneel bezig te zijn door het relatiebeding zijn gereduceerd moge zo zijn, maar dat is nu juist het doel van het relatiebeding. Dat [[gedaagde in conventie]] door het relatiebeding zodanig in zijn mogelijkheden werd beperkt dat het hem in feite onmogelijk werd gemaakt zijn werkzaamheden te verrichten zonder het relatiebeding te overtreden, is gesteld noch gebleken. Voor het overige heeft [[gedaagde in conventie]] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

14. Het bestaan en de omvang van de vordering onder 2.c , die strekt tot betaling van een geldsom, is gelet op al het voorgaande in voldoende mate aannemelijk tot een bedrag van â‚Ź 20.000,--. Crypsys heeft bij die vordering ook een voldoende spoedeisend belang. De in een relatiebeding overeengekomen boete is, zoals overwogen, vooral een prikkel voor degene die door het beding is gebonden om zich aan het overeengekomen relatiebeding te houden. Die prikkel wordt in stand gehouden als een eenmaal verbeurde boete ook prompt kan worden geĂŻncasseerd. Daarin is het spoedeisend belang van Crypsys bij haar vordering gelegen. Ten slotte is een mogelijk restitutierisico niet gesteld of gebleken. De vordering onder 2.c. is al met al toewijsbaar tot laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de onweersproken datum, 23 december 2010.

15. Voor een verlenging van de duur van het relatiebeding, de vordering van Crypsys onder 2.a, bestaat geen grond. De partijen hebben immers een contract met elkaar gesloten waarin de duur van het relatiebeding is neergelegd. Het is niet aan de rechter, en zeker niet aan de rechter in kort geding, een andere inhoud aan dat contract te geven.

Crypsys heeft aan deze vordering nader, zoals hiervoor onder 3 is weergegeven, ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat hij zich daarom ook na 1 april 2011 moet onthouden van contact met de in het relatiebeding genoemde klanten. Voor het opleggen van een ordemaatregel zoals door [[gedaagde in conventie]] is bedoeld, bestaat evenwel geen aanleiding.

Crypsys heeft daarvoor slechts aangevoerd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding heeft overtreden, hetgeen betekent dat het onrechtmatig handelen van [[gedaagde in conventie]] slechts zou zijn gelegen in die overtredingen. Dat is echter, nu [[gedaagde in conventie]] voor die overtredingen reeds de overeengekomen boetes heeft verbeurd, onvoldoende voor het opleggen van bedoelde ordemaatregel. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Dat die zich hier voordoen is gesteld noch gebleken. De conclusie is dat de vordering onder 2.a ook op de gewijzigde grondslag moet worden afgewezen.

16. De door [[gedaagde in conventie]] gevorderde verhoging van de contractuele boete, de vordering onder 2.b, moet eveneens worden afgewezen. Ook hier geldt, zoals hiervoor is overwogen, dat de partijen een contract met elkaar hebben gesloten waarin zij de boete en de omvang daarvan met elkaar zijn overeengekomen en dat het is niet aan de (kort geding) rechter is daaraan een andere inhoud te geven.

17. Met betrekking tot de door Crypsys gevorderde incassokosten (sub 2.d) geldt het volgende.

Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt voor de inning van de hiervoor bedoelde vordering heeft [[gedaagde in conventie]] betwist. Het had op de weg van Crypsys

35

gelegen te stellen welke werkzaamheden daartoe zijn verricht en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Dat heeft zij niet gedaan, bij gebreke waarvan dit deel van de vordering moet worden afgewezen.

18. Resteert de vordering (onder 2.e) van Crypsys tegen EN. De grondslag van die vordering is, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, dat EN de toezegging die zij in de brief van 16 juli 2010 jegens Crypsys heeft gedaan, heeft geschonden. In die brief heeft EN aan de advocaat van Crypsys geschreven dat zij op de hoogte is van het relatiebeding en dat zij “dit relatiebeding zal respecteren, voor zover dit binnen haar invloedsfeer ligt�. De vraag is dus of EN daarmee de verplichting op zich heeft genomen ervoor te zorgen dat [[gedaagde in conventie]] geen contact heeft met de in het relatiebeding genoemde klanten, zoals Crypsys thans heeft gevorderd.

Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De in de brief neergelegde toezegging strekt niet verder dan dat EN zich er binnen de haar ten dienste staande mogelijkheden voor zal inspannen dat [[gedaagde in conventie]] de bedoelde relaties niet zal gaan benaderen, maar gaat niet zover dat EN er voor zal zorgen dat [[gedaagde in conventie]] die relaties niet daadwerkelijk benadert. De vordering van Crypsys is op deze grondslag dus niet toewijsbaar.

19. Voor zover Crypsys haar aanvankelijke grondslag voor deze vordering, te weten dat EN welbewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [[gedaagde in conventie]] en aldus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft willen handhaven, wordt het volgende overwogen.

20. Volgens vaste rechtspraak is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde nog niet onrechtmatig maar is daarvan pas sprake, als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (laatstelijk HR 8 januari 2010, NJ 2010, 187).

21. Als al zou worden aangenomen dat EN, op het moment dat [[gedaagde in conventie]] bij haar in dienst trad, de vereiste wetenschap had, dan nog moet de vordering van Crypsys worden afgewezen, omdat zij niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zich de bedoelde bijkomende omstandigheden hebben voorgedaan. De enkele verwijzing door Crypsys naar de hiervoor besproken brief van 16 juli 2010 is daarvoor onvoldoende.

22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Crypsys de proceskosten van de procedure tegen EN moeten dragen. Aangezien Crypsys en [[gedaagde in conventie]] over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure tussen hen worden gecompenseerd.

In reconventie 23. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst hebben [[gedaagde in conventie]] en Crypsys de in dat verband gerezen en de mogelijk te rijzen geschillen met elkaar besproken. Het resultaat daarvan hebben zij vastgelegd in de hiervoor (onder 1.3) bedoelde vaststellingsovereenkomst van 30 november 2009. [[gedaagde in conventie]] en Crypsys hebben toen willens en wetens afgesproken dat de arbeidsovereenkomst tussen hen per 31 maart 2010 zou eindigen en dat het relatiebeding tussen hen zou gelden gedurende de periode vanaf het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tot en met 31 maart 2011. Die afspraken zijn dus gemaakt op een moment dat partijen bekend waren met alle relevante omstandigheden, zoals

36

duur van de arbeidsrelatie, relevante relaties, leeftijd van de vertrekkende werknemer etc. Dat is een heel andere situatie dan die waarbij een relatie- of enig ander beding tussen werkgever en werknemer wordt afgesproken op het moment van de indiensttreding, waarbij deze omstandigheden nog niet bekend zijn. Aangenomen moet dan ook worden dat de thans door [[gedaagde in conventie]] aangevoerde omstandigheden, zoals genoemd onder rechtsoverweging 6, door de partijen bij het aangaan van het relatiebeding zijn meegewogen. Onder die omstandigheden is er geen aanleiding de duur van dat beding nu te bekorten. Voor het overige heeft [[gedaagde in conventie]] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien aannemelijk, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De enkele omstandigheid dat thans een distributieovereenkomst tot stand is gekomen tussen EN en Sophos is daarvoor onvoldoende. De (primaire en subsidiaire) vorderingen moet daarom worden afgewezen.

24. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [[gedaagde in conventie]] in de proceskosten van de procedure worden veroordeeld.

De beslissing De voorzieningenrechter In conventie veroordeelt [[gedaagde in conventie]] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Crypsys te betalen een bedrag van € 20.000,-- (zegge: twintigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 23 december 2010 tot de dag der algehele voldoening, verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, compenseert de kosten van deze procedure tussen Crypsys en [[gedaagde in conventie]], in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt, veroordeelt Crypsys in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van EN begroot op € 1.181,-- wegens vast recht en op € 816,-- voor salaris van de advocaat, wijst af het meer of anders gevorderde, in reconventie wijst de vorderingen af, veroordeelt [[gedaagde in conventie]] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Crypsys begroot op € 408,-- voor salaris van de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E. Davelaar op 8 maart 2011.

37

LJN: BG1032, Gerechtshof Amsterdam , 200003468/01 SKG Uitspraak 24 juli 2008 (bij vervroeging) GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid YOUNG EXECUTIVE RECRUITMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE in het principaal appel, GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel, procureur: mr. M.W. Koole, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid USG CAPACITY BEHEER B.V., gevestigd te Almere, GEÏNTIMEERDE in het principaal appel, APPELLANTE in het incidenteel appel, procureur: mr. F.B.J. Grapperhaus.

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna YER en USG genoemd.

Bij exploot van 5 maart 2008 is YER in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 14 februari 2008, in kort geding onder zaaknum-mer/rolnummer 388045/KG ZA 08-23 AB/RV gewezen tussen USG als eiseres en YER als gedaagde.

Bij de bij de appeldagvaarding meebetekende memorie van grie-ven heeft YER tegen het vonnis waarvan beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernie-tigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van USG alsnog zal afwijzen, met veroordeling van USG in de kosten van het geding in beide instanties.

Voorts heeft YER bij akte haar eis in hoger beroep aangevuld met een vordering tot terugbetaling van het door haar ingevol-ge het bestreden vonnis aan USG betaalde bedrag en heeft zij bij akte een aantal stukken in het geding gebracht.

Bij memorie van antwoord, met producties, heeft USG de grieven bestreden, harerzijds in incidenteel appel één grief aange-voerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, in het principaal appel dat het hof het beroep zal verwerpen, met veroordeling van YER in de kosten van, naar het hof begrijpt, het principaal appel, vermeerderd met wettelijke rente, en in het incidenteel appel dat het hof de dwangsom zal verhogen tot € 20.000,- per dag en voorts YER zal veroordelen tot betaling van € 9.055,60 ter zake van twee verbeurde boetes, alsmede

38

€ 20.000,- wegens verbeurde dwangsommen, met veroordeling van YER in de kosten van, naar het hof begrijpt, het incidenteel appel, vermeerderd met wettelijke rente.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens ant-woord vermeerdering eis, met producties, heeft YER de inciden-tele grief bestreden en geconcludeerd deze, evenals de ver-meerdering van eis, af te wijzen, met veroordeling van USG in de kosten van, naar het hof begrijpt, het incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van het hof van 2 juli 2008 hun standpunten nader door hun procureurs doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnoti-ties. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog stukken in het geding gebracht. Partijen werden elk ter zitting vertegen-woordigd door haar directeur en hebben vragen van het hof be-antwoord. Ter terechtzitting is afgesproken dat de door YER nagezonden – door het hof (nog) niet ontvangen - productie 10, evenals de reactie daarop van de zijde van USG (productie 23), door het hof buiten beschouwing zullen worden gelaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier in-gevoegd geldt.

2. Feiten De voorzieningenrechter heeft in rov. 2 onder 2.1 tot en met 2.6 een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Hieromtrent bestaat geen geschil zodat die feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

3. Beoordeling 3.1. USG is een dochtermaatschappij van USG Capacity Holding B.V., die op haar beurt onderdeel uitmaakt van USG People N.V. Deze groep is actief in de markt van werving en selectie van hoger opgeleid personeel. USG verleent allerlei diensten aan de andere maatschappijen in de groep en heeft personeel in vast dienstverband.

YER is eveneens actief in de werving en selectie van hoger op-geleid personeel.

3.2. K., werknemer van USG, heeft eind 2006/begin 2007 ontslag genomen bij USG en een arbeidsovereenkomst gesloten met YER. Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van K. met USG verbiedt een dergelijke overstap. Na overleg tussen hem en USG en tussen USG en YER is op 2 februari 2007 een vaststellingsovereenkomst tussen partijen opgesteld. In de vaststel-lingsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende be-paald: “De ondergetekenden: 1. USG (…) vertegenwoordigd door haar directeur mevrouw M.: 2. De heer K. (…)

3. (…) YER, (…) vertegenwoordigd door haar directeur N.: In aanmerking nemende dat: (…)

USG Capacity bereid is (…) het voor de heer K. geldende concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding (…) komen overeen als volgt: (…)

5. Het is YER niet toegestaan – al dan niet door middel van een intermedi-air – actief te werven onder medewerkers van USG Capacity.

6. Voor iedere overtreding van enig hierboven geformuleerd verbod, alsook voor iedere dag dat zodanige overtreding voortduurt, verbeurt (…) YER zon-der dat enige ingebrekestelling is vereist (…) een direct opeisbare boete van € 4.537,80 aan USG Capacity. (…)

De overeenkomst is ondertekend door USG, K. en YER. Zij hebben ook iedere pagina

39

geparafeerd.

3.3. In augustus 2007 is L., werknemer van USG, overgegaan naar YER. Na overleg tussen USG en YER is het voor die werkne-mer geldende concurrentiebeding gematigd.

Bij brief van 7 au-gustus 2007 schreef de raadsvrouw van USG hierover aan YER: “(…) Geachte heer N., Onder verwijzing naar het gesprek dat u onlangs voerde met mevrouw M., zen-den wij u bijgaand (…) drie exemplaren van een vaststellingsovereenkomst terzake de matiging van het tussen de heer L. en USG Capacity geldende con-currentiebeding. (…) Wij wijzen er nadrukkelijk op dat het gegeven dat USG Capacity het onder de in de overeenkomst genoemde voorwaarden toestaat dat de heer L. bij YER in dienst treedt en geen actie jegens YER onderneemt we-gens het actief werven van de heer L., een eenmalige uitzondering betreft. Het verbod om werknemers van USG Capacity actief te werven, in de vaststel-lingsovereenkomst tussen USG Capacity, de heer K. en YER, blijft derhalve (…) onverminderd van kracht. (…)”

3.4. Bij e-mail van 6 december 2007 heeft een werknemer van YER, O., aan een werknemer van USG geschreven: “(…) YER (…) kijkt momenteel uit naar consultants werving en selectie en consultants interim professionals. (…) Net als USG Capacity bemiddelt YER naast vaste dienstverbanden ook interim professionals waarvoor we nog erva-ren ondersteuning zoeken. (…) Graag zouden we eens van gedachten wisselen of YER een interessante partij kan zijn voor jou om voor te werken. Ik ben benieuwd naar je reactie.(…)”

Dezelfde werknemer van YER heeft op 7 en 8 december 2007 een gelijkluidende e-mail aan drie andere werknemers van USG ver-stuurd. Alle e-mails zijn verstuurd vanaf de internetsite Lin-kedIn, waar de desbetreffende werknemers van USG zijn aange-meld en hebben aangegeven open te staan voor informatie over andere banen.

3.5. Bij brief van 7 december 2007 heeft de raadsvrouw van USG aan YER geschreven: “(…) YER komt de gemaakte afspraken evenwel niet na. Zo is in de zomer van 2007 de heer L. actief benaderd om bij YER in dienst te treden. Bij brief d.d. 7 augustus 2007 hebben wij u bericht dat USG Capacity deze keer geen actie jegens YER zou ondernemen wegens het actief werven van de heer L., doch dat dit een eenmalige uitzondering betrof (…). Tot verbazing van USG Capacity heeft YER evenwel wederom voornoemd verbod overtreden, hetgeen blijkt uit de op 6 december 2007 door uw medewerker O. aan P., medewerker van USG Capacity, gezonden email (…).

Louter vanwege de intercollegiale verhoudingen en in de veronderstelling dat voornoemde wervingsactie buiten uw medeweten is geschied, is USG Capa-city bereid deze keer niet over te gaan tot incasso van de verschuldigde boete (…), zulks onder de nadrukkelijke voorwaarde dat u ons binnen 14 da-gen na dagtekening schriftelijk bevestigt dat YER het verbod om werknemers van USG Capacity actief (…) te werven, per direct onverkort zal naleven (…).”

YER heeft niet gereageerd op deze brief.

3.6. Op 12 maart 2008 (producties 16 en 17 USG) hebben twee werknemers van USG elk van Q. van YER via Hyves.nl het volgen-de bericht ontvangen: “Gezien je achtergrond in het Werving & Selectievak wil ik je graag het volgende functieprofiel van Werving & Selectie Consultant bij YER voorleg-gen.

Ik ben namelijk op zoek naar nieuwe Consultants die ons team komen verster-ken. (…)

Ik hoor graag van je, ook als je anderen kent (familie, vrienden, collega‟s enz.) die goed in dit profiel passen.”

3.7. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft USG gevor-derd, kort samengevat, YER op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen de vaststellingsovereenkomst na te komen, alsmede om YER te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.639,- ter zake van de geconstateerde overtredingen van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst, met veroordeling van YER in de proceskosten.

40

De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen, zij het dat hij de dwangsom lager heeft vastgesteld dan gevorderd en deze heeft gemaximeerd.

Tegen deze beslissing en de motivering daarvan is YER in prin-cipaal appel met drie grieven opgekomen.

USG is in incidenteel appel opgekomen tegen de beperking van de dwangsom. Voorts heeft USG haar vermeerderde vordering ter zitting in hoger beroep aldus gespecificeerd dat zij primair € 20.000,- vordert ter zake van verbeurde dwangsommen wegens overtreding door YER van het in het vonnis gegeven gebod tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, subsidiair € 9.055,60 wegens de twee hiervoor (rov. 3.6) vermelde over-tredingen van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst.

3.8. Zoals YER stelt (mvg sub 5) is de centrale vraag in dit hoger beroep wat in de vaststellingsovereenkomst onder het be-grip „actief werven‟ moet worden verstaan. YER stelt zich op het standpunt dat het verzenden door haar werknemer O. van e-mails aan werknemers van YER niet valt te kwalificeren als „actief werven‟ in de zin van de vaststellingsovereenkomst, aangezien alle vijf e-mails zoals bedoeld in het vonnis door dezelfde medewerker van YER binnen een zeer kort tijdsbestek zijn verzonden en zich kenmerken “door een standaard karakter” (mvg sub 15). Deze e-mails maken volgens YER onderdeel uit van een veel grotere hoeveelheid e-mails – circa honderd – die YER in die periode heeft verzonden aan mensen die in de arbeidsbe-middelingsbranche werkzaam zijn. YER voert verder aan dat de desbetreffende werkneemsters van USG een uitgebreid profiel hebben aangemaakt via LinkedIn en dat alle werkneemsters in hun profiel hebben aangegeven geïnteresseerd te zijn in “job inquiries” en “career opportunities”. Hiermee hebben die werk-nemers volgens YER te kennen gegeven dat zij openstaan voor een nieuwe baan dan wel nieuwe werkomgeving. Samengevat, YER heeft in het onderhavige geval “niets anders gedaan dan een standaard e-mail verzonden als reactie op de actief kenbaar gemaakte interesse van professionals”, terwijl in de bewuste e-mails bovendien niet meer staat dan de wens eens van gedachten te wisselen (mvg sub 27). Deze handelwijze van YER wordt naar haar mening niet door het verbod van art. 5 van de vast-stellingsovereenkomst getroffen.

3.9. Dat de e-mails aan de werkneemsters van USG een “stan-daard karakter” zouden hebben, zoals YER stelt, is, gelet op de woorden: “Net als USG Capacity bemiddelt YER … (zie rov. 3.4), onjuist. YER heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat in de aan anderen gezonden e-mails niet naar USG wordt verwe-zen. Bedoelde e-mails zijn specifiek gericht tot die werkne-mers van USG die werkzaamheden verrichten die op hetzelfde vlak liggen als de door YER uitgevoerde werkzaamheden.

3.10. USG voert ter zake aan (mva sub 2.28) dat de werknemers van USG in het kader van de uitoefening van hun werkzaamheden gebruikt maakten van LinkedIn en dat het beleid is van USG om mede via LinkedIn te zoeken naar marketing- en communicatiespecialisten; de bedoeling van de werknemers was uitdrukkelijk niet om voor zichzelf een baan te vinden, aldus USG, hetgeen moge blijken uit het feit dat de werknemers eigener beweging de litigieuze e-mails hebben doorgestuurd naar hun directeur. Voorts merkt USG op (pleitnota hoger beroep sub 1.7) dat het knopje job inquiries “automatisch” wordt aangevinkt door Link-edIn als de gebruiker aangeeft dat hij ergens in dienst is en dat pas op het moment dat de gebruiker zijn contactgegevens wijzigt hij job inquiries kan deactiveren.

3.11. YER stelt dienaangaande slechts in het algemeen (pleit-notities hoger beroep sub 18) dat het mensen vrijstaat om deze functies (job inquiries en/of career opportunities, hof) op hun LinkedIn profiel al dan niet te activeren, doch weer-spreekt de door USG gestelde feitelijke gang van zaken niet. Het hof acht in dat licht voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de betrokken werkneemsters door op LinkedIn ge-noemde functies te activeren, respectievelijk niet te deacti-veren daarmee te kennen

41

hebben gegeven op zoek te zijn naar een nieuwe baan. Maar ook los daarvan verenigt het hof zich met hetgeen de algemeen directeur van USG, M., ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, te weten dat door werknemers individueel te benaderen ze mogelijk op het idee worden ge-bracht om te solliciteren, waartoe ze zonder die uitnodiging niet zouden zijn overgegaan.

3.12. YER betoogt voorts (pleitnotities hoger beroep sub 6) dat er verschil bestaat tussen „actief werven‟ en „werven‟. Indien USG “had gewenst dat YER zich zou dienen te onthouden van álle wervende activiteiten, dan had zij die term in de stukken dienen op te nemen”, aldus YER. YER wil niet ontkennen dat de door O. verzonden e-mails een “toenadering” zijn maar is van mening dat de term „attenderen‟ de lading meer dekt dan het begrip „werven‟.

3.13. YER geeft wel een voorbeeld van wat in haar ogen onder „actief werven‟ moet worden verstaan (pleitnotities hoger be-roep sub 9) maar maakt niet duidelijk waar de scheidslijn ligt tussen „actief werven‟ en „werven‟. Naar het oordeel van het hof is sprake van „actief werven‟ als YER het initiatief neemt om mensen in het veld op individuele basis te benaderen, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het plaatsen van een advertentie voor een vacature in een dag- of vakblad. Anders dan YER stelt (pleitnotities hoger beroep sub 15) is daartoe niet vereist “enig concreet op de desbetreffende persoon gesneden aanbod.” In dat licht bezien moet het verzenden van de litigi-euze email (zie rov. 3.4) naar de vijf werknemers van USG worden aangemerkt als „actief werven‟. Mede gezien de aanlei-ding tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, zoals hiervoor weergegeven (zie rov. 3.2), moet YER dit ook redelij-kerwijs aldus hebben begrepen.

3.14. Een en ander betekent dat het betoog van YER geen doel treft. De eerste grief in het principaal appel moet derhalve worden verworpen.

3.15. De tweede grief in het principaal appel richt zich tegen het toewijzen door de voorzieningenrechter van een bedrag van € 22.639,- ter zake van verbeurde boetes. De stelling van YER dat geen boetes verschuldigd zijn gaat, gezien het falen van de eerste grief in het principaal appel, niet op. Met betrek-king tot de stelling van YER (mvg sub 31) dat er geen sprake van is dat van USG niet zou kunnen worden gevergd de uitslag van de bodemprocedure af te wachten heeft USG zich op het standpunt gesteld (mva sub 4.19) dat het direct kunnen innen van boetes een “incentive” is voor het staken van het gedrag waarop de boete is gesteld. YER is hierop in haar pleidooi niet teruggekomen. Het hof kan zich in deze motivering van USG vinden. De tweede grief in het principaal appel faalt.

3.16. Aangezien de derde grief in het principaal appel, mede gezien de toelichting erop, zelfstandige betekenis mist falen de grieven in het principaal appel.

3.17. De grief in het incidenteel appel keert zich tegen het beperken van de dwangsom tot € 10.000,- per dag (in plaats van de gevorderde € 20.000,- per dag), doch niet tegen de door de voorzieningenrechter toegepaste maximering. Aangezien zich na het vonnis twee nieuwe overtredingen van art. 5 van de vast-stellingsovereenkomst hebben voorgedaan, waarop het hof hierna terugkomt, is er aanleiding om de dwangsom thans te verhogen en slaagt de grief in het incidenteel appel in zoverre.

3.18. USG heeft bij wege van vermeerdering van eis, zoals ter zitting in hoger beroep gespecificeerd, primair een bedrag van € 20.000,- gevorderd wegens twee na het vonnis geconstateerde overtredingen van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst. YER heeft dienaangaande verklaard (mva in het incidenteel appel sub 8) dat de verzender van de desbetreffende e-mails, Q., tijdelijk een stage bij YER loopt en uit dien hoofde niet op de hoogte was van haar op 21 februari 2008 naar alle relevante werknemers verzonden instructie zich te onthouden van het wer-ven van bij USG werkzame

42

personen. Daarnaast voert YER aan dat uit de overzichtsites op Hyves van de desbetreffende werkne-mers niet blijkt dat zij in dienst zijn bij USG. 3.19. Waar YER de mededeling van USG ter zitting in hoger be-roep dat op Hyves in het profiel van de betrokken werknemers bij „bedrijf‟ USG staat, niet heeft weersproken moet dit laat-ste verweer worden verworpen. Dit geldt ook de stelling van YER (mva in het incidenteel appel sub 11) dat “van enige (kwa-de) opzet van Q. laat staan van YER (…) geen sprake (is).” Het had op de weg van YER gelegen alle bij/voor haar werkzame per-sonen op de hoogte te stellen van het verbod in art. 5 van de vaststellingsovereenkomst. Door dit na te laten is zij toere-kenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst.

3.20. De conclusie is dat de grieven in het principaal appel falen. De grief in het incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep moet derhalve worden vernietigd voor zover in de beslissing in 5.2 is bepaald dat bij overtreding van het in 5.1 gegeven verbod YER een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag. Het hof bepaalt die dwangsom vanaf de datum van bete-kening van dit arrest op € 20.000,- per dag. Voor het overige moet het vonnis worden bekrachtigd. Het bij wege van vermeer-dering van eis primair gevorderde bedrag van € 20.000,- ter zake van twee verbeurde dwangsommen zal worden toegewezen. YER zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel. De gevorderde rente over de kosten is toe-wijsbaar als gevorderd.

4. Beslissing Het hof: in het principaal en het incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de hoogte van de dwangsom en voor zover deze zal worden verbeurd na betekening van het vonnis, en, in zoverre opnieuw recht-doende, bepaalt die dwangsom vanaf de datum van betekening van dit ar-rest op € 20.000,- per dag; bekrachtigt het vonnis voor het overige; veroordeelt YER tot betaling aan USG van een bedrag van € 20.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen; veroordeelt YER in de kosten van het principaal en het inci-denteel appel, in het principaal appel tot op deze uitspraak aan de zijde van USG begroot op € 680,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris procureur, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van acht dagen na de datum van dit arrest, en in het incidenteel appel op nihil; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M. Coeterier en N. van Lingen en is in het openbaar uitgesproken door de rol-raadsheer op 24 juli 2008.

43

LJN: BJ7362,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 428705/ AO VERZ 09-615 Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rep.nr.: 428705/ AO VERZ 09-615 datum uitspraak: 1 september 2009 BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRUKKERIJ [XXX] B.V. te Beverwijk verzoekster hierna: [verzoekster] gemachtigde: mr. H.M. Punt tegen [verweerder] te [woonplaats] verweerder hierna: [verweerder] gemachtigde: mr. P.C. Nieuwenhuizen De procedure Op 30 juni 2009 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [verzoekster]. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2009.

Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.

De feiten 1. [verweerder], 52 jaar oud, is sinds 12 juli 1983 bij [verzoekster] in dienst in de functie van calculator tegen een salaris van (laatstelijk) â‚Ź 2.567,04 bruto per maand, exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten).

2. Medio 1998 heeft de toenmalige directeur van [verzoekster], [YYY], [verweerder] berispt in verband met het door [verweerder] tijdens werktijd veelvuldig bellen van sekslijnen met de bedrijfstelefoon en hem een (mondelinge) waarschuwing gegeven dat herhaling van soortgelijk gedrag in de toekomst niet door [verzoekster] zou worden geaccepteerd. [verweerder] heeft destijds de door [verzoekster] geleden schade van NLG 4.951,33 aan [verzoekster] vergoed.

3. Op 8 februari 2006 heeft S. Pistoor, klinisch neuropsycholoog van het Kennemer Gasthuis, vastgesteld dat [verweerder] te kampen heeft met ernstige psychologische problemen.

4. Bij brief van 27 februari 2006 heeft [ZZZ], directeur van [verzoekster], onder meer het volgende aan [verweerder] medegedeeld:

44

“[verzoekster] wil je [...] ondersteunen en helpen je in je werk zo optimaal mogelijk te laten functioneren.”

5. Op 13 juni 2006 heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van een door [verweerder] afgelegde psychologische test onder meer het volgende aan [verzoekster] gerapporteerd: “Op zich is er op basis van de psychologische test goed aan te geven waar de oorzaak van de klachten en door hem ervaren spanningen en problemen liggen. [...] Het advies luidt, dat werknemer en werkgever een goede en open communicatie naar elkaar toe gaan oppakken [...].”.

6. Op 14 juli 2006 heeft [verzoekster] ter bevestiging van een gesprek met [verweerder] op 12 juli 2006 onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven: “Het gesprek eindigt dat [verzoekster] je alle hulp biedt om je functioneren te verbeteren.”

7. Op 20 april 2007 heeft [verzoekster] met [verweerder] gesproken over door [verweerder] ervaren (lichamelijke en geestelijke) problemen en de invloed daarvan op zijn functioneren. Bij brief van dezelfde datum heeft [verzoekster] onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven: “[verzoekster] biedt u aan u daarin te helpen, maar dat is niet nodig vindt u, omdat u daar zelf al mee bezig bent in de vorm van maatschappelijk werk.”

8. Tijdens de vakantie van [verweerder] in mei 2009 heeft [verzoekster] op de werkcomputer van [verweerder] zogenoemde „temporary internet files‟ aangetroffen met verwijzingen naar bezoeken aan diverse dating- en pornosites. Diverse van deze sites bevatten afbeeldingen van expliciete seksuele handelingen met (onder andere) tienermeisjes.

9. Voorts heeft [verzoekster] op de persoonlijke harde schijf van de werkcomputer van [verweerder] een pornografische film aangetroffen, waarin een tienermeisje figureert.

10. [verzoekster] heeft [verweerder] na terugkomst van zijn vakantie op 4 juni 2009 met haar bevindingen geconfronteerd en hem op non actief gesteld.

11. Bij e-mailbericht van 21 augustus 2009 heeft de bedrijfsarts het volgende aan [verweerder] medegedeeld: “Hierbij verklaar ik [...] dat u eind mei aansluitend op uw vakantie ten gevolge van ziekte gedeeltelijk arbeidsongeschikt was.”

Het verzoek [verzoekster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.

Ter toelichting stelt [verzoekster] – samengevat – het volgende. [verweerder] heeft gedurende werktijd veelvuldig, op grote schaal en stelselmatig pornografische websites bezocht. De door [verzoekster] op de werkcomputer van [verweerder] aangetroffen „temporary internet files‟ bevatten ongeveer 25.000 bestanden, die in een periode van drie weken zijn opgeslagen. Omdat slechts een beperkt deel van de door de gebruiker bezochte websites als „temporary internet files‟ worden opgeslagen, is het zeer aannemelijk dat [verweerder] meer websites heeft bezocht en meer afbeeldingen heeft bekeken dan die welke op zijn computer zijn aangetroffen. [verweerder] heeft [verzoekster] met zijn gedragingen financieel benadeeld, omdat hij tijdens het bezoek aan de websites zijn werkzaamheden niet heeft verricht. Ook heeft [verweerder] [verzoekster] door zijn verwerpelijke gedrag in diskrediet gebracht. Het bekijken van pornografische afbeeldingen en films waarin minderjarigen figureren is strafbaar. Niet ondenkbaar is dat een eventuele strafvervolging van [verweerder] repercussies zal hebben op [verzoekster], omdat de afbeeldingen zijn gedownload vanaf een ip-adres dat wordt gekoppeld aan [verzoekster]. [verzoekster] heeft er in 1989 voor gekozen om ter bescherming van [verweerder] geen ruchtbaarheid te geven aan het door hem gemaakte misbruik van de bedrijfstelefoon. Wel is [verweerder] destijds duidelijk te verstaan gegeven dat

45

[verzoekster] dergelijk gedrag absoluut niet tolereert en dat [verweerder] slechts één keer een nieuwe kans kreeg. [verweerder] gold dus als een gewaarschuwd man. Hij had moeten begrijpen dat hij met het bezoeken van pornografische websites tijdens werktijd zijn arbeidsovereenkomst in de waagschaal stelde. [verzoekster] heeft in 1989 al rekening gehouden met de duur van het dienstverband van [verweerder] en zijn persoonlijke omstandigheden. Zij behoeft dat niet nogmaals te doen. [verzoekster] rekent het [verweerder] voorts aan dat hij de kwestie bagatelliseert en zich nimmer volmondig heeft geëxcuseerd.

De gedragingen van [verweerder] zijn zo ernstig, dat zij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden rechtvaardigen.

Daarnaast heeft [verweerder] door, ondanks de eerdere berisping, weer te vervallen in zijn moreel verwerpelijke gedrag, het vertrouwen van [verzoekster] in een vruchtbare samenwerking met [verweerder] in de toekomst zodanig geschonden, dat van haar niet kan worden verlangd het dienstverband met hem te laten voortbestaan. De arbeidsovereenkomst dient dan ook op de kortst mogelijke termijn te worden ontbonden.

Voor toekenning aan [verweerder] van een vergoeding is geen grond, nu de verandering van de omstandigheden uitsluitend aan [verweerder] is te wijten.

Het verweer [verweerder] concludeert primair tot niet ontvankelijk verklaring van [verzoekster] in haar verzoek dan wel tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van € 103.965,00 bruto.

Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. [verzoekster] dient, gelet op de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte, zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] is tot op heden arbeidsongeschikt. [verzoekster] stuurt bewust aan op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat het verzoek rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. [verweerder] betwist ten stelligste dat hij gedurende werktijd stelselmatig, veelvuldig en bewust pornomateriaal heeft bekeken en/of opgeslagen. Hij heeft tijdens werktijd wel eens een dating- of chatwebsite bezocht, maar dat waren geen pornografische websites. Het is wel mogelijk dat door het openen van zo‟n dating- of chatwebsite bestanden met een aanstootgevend karakter in de „temporary internet files‟ terechtkomen, maar uit de enkele aanwezigheid van die bestanden op de computer kan niet zonder meer worden afgeleid dat [verweerder] veelvuldig pornografische websites heeft bezocht of de in zijn werkcomputer aangetroffen pornografische afbeeldingen daadwerkelijk heeft bekeken. [verzoekster] laat bovendien na de door haar gestelde hoge frequentie waarmee [verweerder] deze websites heeft bezocht, concreet te onderbouwen. Uit de door [verzoekster] overgelegde screenprints kan die hoge frequentie in ieder geval niet worden afgeleid, aangezien deze slechts betrekking hebben op een periode van drie weken. Daar komt bij dat [verweerder] nimmer is opgevallen door een vermindering van zijn arbeidsprestaties. Er was dan ook geen enkele aanleiding voor [verzoekster] om tijdens de vakantie van [verweerder] onderzoek te doen naar zijn internetgebruik.

Omdat de computers bij [verzoekster] voor iedereen toegankelijk zijn, valt bovendien niet uit te sluiten dat collega‟s van [verweerder] op zijn computer hebben ingelogd. [verzoekster] hanteert geen internetreglement. Sancties op het bekijken van mogelijk

46

aanstootgevende websites zijn tijdens werkoverleg noch persoonlijke gesprekken aan de orde gesteld. [verweerder] had dan ook niet behoeven te verwachten dat hij wegens het bezoeken van dating- en/of chatwebsites op non actief zou worden gesteld.

Daar komt bij dat [verweerder] zijn collegaâ€&#x;s nimmer heeft geconfronteerd met mogelijk aanstootgevend materiaal.

Het voorval in 1989 is niet meer relevant. Het is tussen partijen uitgesproken en afgehandeld. Een officiĂŤle waarschuwing heeft [verweerder] destijds niet gekregen.

Daarna heeft [verweerder] zich nimmer meer schuldig gemaakt aan enig aanstootgevend gedrag. [verzoekster] haalt het incident er nu uitsluitend bij om [verweerder] zwart te maken.

Mede gelet op het lange dienstverband van [verweerder], waarin hij voor het overige goed heeft gefunctioneerd, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden een te zware sanctie.

Ook is geen sprake van een verandering van omstandigheden, die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.

Indien de arbeidsovereenkomst toch op de subsidiaire grondslag zal worden ontbonden, is er aanleiding voor toekenning van de door [verweerder] verzochte vergoeding, aangezien de verandering van omstandigheden geheel aan [verzoekster] te wijten is. [verweerder] lijdt al jaren aan de ziekte MS. Hij ondervindt als gevolg daarvan lichamelijke klachten. [verzoekster] heeft zich aanvankelijk bereid getoond om mee te werken aan een oplossing voor de problemen. De laatste jaren is [verzoekster] zich echter steeds minder coĂśperatief gaan opstellen, ten gevolge waarvan [verweerder] ook psychische klachten heeft ontwikkeld. [verweerder] vermoedt dat [verzoekster] thans het bezoeken van de websites met beide handen aangrijpt om van [verweerder] af te komen.

De mate van verwijtbaarheid van [verzoekster] rechtvaardigt, mede gelet op het feit dat [verweerder] wegens zijn leeftijd en zijn ziekte niet snel ander werk zal vinden, hantering van de correctiefactor C = 1,5.

De beoordeling van het verzoek [verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de ziekte van [verweerder]. In hetgeen [verweerder] ter zake heeft aangevoerd kan geen, althans onvoldoende, steun worden gevonden voor zijn verweer dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. Het beroep van [verweerder] op de reflexwerking van artikel 7:670 lid 1 BW kan dan ook geen doel treffen, zodat [verzoekster] kan worden ontvangen in haar verzoek.

Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de door [verzoekster] gegeven technische uiteenzetting en het overgelegde bewijsmateriaal voldoende dat [verweerder] zeer regelmatig tijdens werktijd via de aan hem ter beschikking gestelde computer illegale pornografische internetsites heeft bezocht. [verweerder] heeft dit weliswaar betwist, doch de door hem gebezigde argumenten als hiervoor opgesomd komen de kantonrechter, beoordeeld tegenover de onderbouwde stellingen van [verzoekster], niet aannemelijk voor. Met name de veronderstelling dat anderen op zijn computer hebben ingelogd acht de kantonrechter, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verzoekster] dat zulks mogelijk is, niet aannemelijk.

Daar komt bij, dat [verweerder] geen plausibele verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van een pornografische film op zijn persoonlijke harde schijf op de bedrijfscomputer.

47

De enkele omstandigheid dat [verzoekster] geen reglement hanteert ten aanzien van het gebruik van internet tijdens werktijd kan er niet toe leiden dat de gedragingen van [verweerder] geen grond kunnen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is van belang dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] in 1989 expliciet is gewaarschuwd voor de gevolgen van een herhaling van het gedrag dat hem toen een ernstige berisping heeft opgeleverd. Daaraan doet niet af dat een en ander 10 jaar geleden heeft plaatsgevonden.

De kantonrechter acht geen dringende reden aanwezig, omdat niet is gebleken dat [verweerder] de door hem bezochte websites ook heeft verspreid onder collegaâ€&#x;s of hen daar anderszins mee heeft geconfronteerd. Ook weegt mee dat [verweerder] een lange staat van dienst heeft en onvoldoende is gebleken dat het internetgebruik nadelige invloed heeft gehad op zijn arbeidsprestaties.

Wel is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster], gelet op de eerder gegeven waarschuwing in verband met het misbruik van de bedrijfstelefoon in 1989 en in aanmerking genomen de door [verzoekster] overgelegde screenprints, waaruit blijkt dat [verweerder] met grote regelmaat onder werktijd pornografische websites heeft bezocht, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsverhouding door toedoen van [verweerder] onherroepelijk verstoord is geraakt. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden op grond van een verandering in de omstandigheden.

Aan [verzoekster] zal geen vergoeding worden toegekend, nu hij zelf de oorzaak is van het verlies van het vertrouwen van [verzoekster] in hem. De omstandigheid dat [verweerder], gelet op zijn leeftijd en ziekte, mogelijkerwijs niet snel een andere functie zal kunnen vinden, doet dat niet anders zijn. Van [verweerder] had immers, gelet op hetgeen zich in 1989 heeft afgespeeld, mogen worden verwacht dat hij het deze keer niet zover had laten komen, maar er alles aan had gedaan om zijn gedragingen, waarvan hij zich de ongepastheid had kunnen en moeten realiseren, een halt toe te roepen. Daarbij is van belang dat [verzoekster], zoals uit de hiervoor aangehaalde correspondentie blijkt, zich steeds bereid heeft verklaard om [verweerder] hulp te bieden bij het vinden van een oplossing voor zijn problemen.

Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 15 september 2009; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; Deze beschikking is gegeven door mr. T.M. van Wassenaer en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.

48

LJN: BT8488,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , EA11-502 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM Kenmerk : EA 11-502 Datum : 31 mei 2011 515 Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door: de besloten vennootschap [verzoekster], gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, verzoekster, hiern[verzoekster]erzoekster], gemachtigde: mr. [n[verzoekster], t e g e n: [verweerster], wonende te Amsterdam, verweerster, hierna [verweerster], gemachtigde: mr. J.A. Oudendijk.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoekster] heeft op 30 maart 2011 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft op 3 mei 2011 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 10 mei 2011[verzoekster] is verschenen bij [naam]. [verweerster] is verschenen, vergezeld door [naam], namens haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en over en weer op elkaar gereageerd. Van de terechtzitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die aan het dossier zijn toegevoegd.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK De feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 1.1. [verweerster], thans 31 jaar oud, is sedert 22 september 2003 in dienst va[verzoekster]erzoekster] laatstelijk als secretaresse. Het brutosalaris bedraagt â‚Ź 1.794,40 per maand exclusief vakantietoeslag. [verweerster] werkt drie dagen per week.

1.2. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 6 opgenomen dat het niet is toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van de werkgever betaalde of onbetaalde werkzaamheden voor zichzelf dan wel derden te verrichten.

1.3. In artikel 6 van de interne regels van [verzoekster] is opgenomen dat het niet is toegestaan computer en e-mailfaciliteiten voor persoonlijke doeleinden te gebruiken.

1.4. In 2007 heeft [verzoekster] ten behoeve van [verweerster] een grote schuldenlast

49

gesaneerd en deels voorgeschoten. Op basis van een regeling heeft [verzoekster] per 21 maart 2011 nog een restantschuld van € 8.637,79.

1.5. Op 8 februari 2011 heeft [verweerster] zich bij [verzoekster] ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 13 april 2011 aan [verzoekster] meegedeeld dat zij arbeidsongeschikt is geraakt door een medische aandoening, waardoor zij lichamelijke en mentale klachten en beperkingen ontwikkelde. De verwachting is dat het verzuim nog voortduurt.

1.6. In de probleemanalyse en re-integratieadvies is opgenomen dat [verweerster] langere tijd overbelast is geweest door meerdere factoren, zowel binnen als buiten het werk. De verwachting is dat volledige werkhervatting in eigen werk enkele maanden of langer zal duren, terwijl als advies wordt vermeld dat de onderlinge communicatie moet verbeteren.

Het verzoek 2. [verzoekster] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Daartoe stelt [verzoekster] - kort gezegd - dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met de interne regels van [verzoekster] en dit heeft willen maskeren door de e-mails te deleten, enkele dagen voordat zij ziek werd. Verder heeft [verweerster] gedisfunctioneerd en beschikt zij niet langer over de capaciteiten om een juiste invulling te geven aan haar functie. Daar komt nog bij dat [verweerster] aan [verzoekster] te kennen heeft gegeven niet langer gemotiveerd te zijn om als secretaresse voor [verzoekster] te werken. Alle vertrouwen is weg omdat zij ondanks ontkenningen andere werkzaamheden heeft verricht in de tijd dat zij voor [verzoekster] moest werken. [verzoekster] is bereid haar een vergoeding te betalen van € 3.378,= bruto, waarbij een c factor van 0,5 wordt gehanteerd. Ter toelichting heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat uit haar computerbestanden is gebleken dat zij veel privézaken heeft gedaan tijdens werktijd en bovendien nevenactiviteiten verrichtte bij de stichting Sisay, yogalessen aan kinderen gaf, zij een eenmanszaak had en een oppasactiviteit had. Daarnaast heeft [verzoekster] aangevoerd dat het in de loop van 2010 weer bergafwaarts met haar werkzaamheden ging. Zij was minder gaan werken, waarmee [verzoekster] niet blij was, maar haar werk liet ook te wensen over. Er werden veel fouten gemaakt en zij leek er met haar hoofd niet bij. Ten slotte heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat [verweerster] e-mails uit de inbox van [naam] heeft verwijderd. Deze e-mails van de salarisadministratie van [verzoekster] hadden betrekking op beslag dat ten laste van [verweerster] was gelegd door derden Het verweer 3. [verweerster] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door [verzoekster] bedoelde zin en verzet zich tegen de door [verzoekster] gevorderde ontbinding. [verweerster] voert ter ondersteuning van haar stellingen - kort gezegd aan dat sprake is van een opzegverbod. Zij is op 8 februari 2011 uitgevallen wegens ernstige medische en mentale klachten en de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat het nog wel enige tijd kan duren voordat [verweerster] weer voldoende hersteld zal zijn. [verzoekster] heeft pas aangestuurd op de beëindiging op het moment dat [verweerster] was uitgevallen met klachten. Verder betwist [verweerster] de door [verzoekster] aangevoerde gronden voor de wijziging van omstandigheden. Er is geen sprake van disfunctioneren. [verweerster] heeft over het algemeen uitstekend gefunctioneerd, hetgeen ook blijkt uit haar beoordelingen. Van structureel disfunctioneren is nimmer sprake geweest. Ook het handelen in strijd met de interne regels levert geen wijziging van omstandigheden op, aldus [verweerster].

De beoordeling 4. Dat het verzoek direct verband houdt met de ziekte van [verweerster], is onvoldoende aannemelijk geworden. Anderzijds is niet bestreden en ook overigens uit de overgelegde stukken voldoende aannemelijk geworden dat [verweerster] op dit moment ziek is. Dat betekent dat op grond van de reflexwerking van het opzegverbod,

50

door [verzoekster] extra zorgvuldigheid betracht dient te worden en aan [verweerster] onder die omstandigheden een extra bescherming toekomt.

5. Dat sprake is geweest van een disfunctioneren in die mate dat dit in de gegeven situatie tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden is niet aannemelijk geworden. De door [verzoekster] gegeven voorbeelden illustreren weliswaar dat [verweerster] in die periode geen foutloos werk afleverde, maar de beoordelingen van [verweerster] laten ook zien dat [verweerster] in het verleden goed heeft gefunctioneerd. Bovendien is niet helemaal uit te sluiten dat deze fouten mede verband houden met de door de bedrijfsarts genoemde overbelasting. Daarbij komt nog dat, naar terecht namens [verweerster] is opgemerkt, door [verzoekster] geen verbeterplan is opgesteld en zelfs in dit geding niet duidelijk is geworden of [verzoekster] [verweerster] wel voldoende helder heeft gewezen op de punten waarop zij zou moeten verbeteren. Het uitsluitend volstaan met opmerkingen over de kwaliteit van het werk zonder aan [verweerster] handvaten ter verbetering te geven, brengt niet met zich mee dat [verzoekster] thans aan [verweerster] een disfunctioneren kan verwijten die tot het einde van de arbeidsovereenkomst behoort te leiden.

6. Ook de door [verzoekster] genoemde overtredingen van de interne regels, leveren geen grond op voor ontbinding.

7. Wat er ook zij van de bepalingen in de arbeidsovereenkomst, de omstandigheid dat [verweerster] privé zaken naar haar e-mail adres op kantoor heeft verzonden en privé zaken via haar zakelijke e-mail heeft afgehandeld, levert zonder nadere toelichting niet een dermate ernstige overtreding op dat deze dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dit verband verdient opmerking dat de arbeidsovereenkomst zelf ook verschillende reacties mogelijk maakt. Daarbij geldt dat gesteld noch anderszins aannemelijk is geworden dat door [verzoekster] op dit punt een helder en consistent beleid wordt gevoerd en dat dit voor alle medewerkers op dezelfde wijze wordt gehandhaafd. Verder wordt daarbij nog in aanmerking genomen dat [verzoekster] tegenover het verweer van de zijde van [verweerster] in dit geding niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij [verweerster] op de schending van die interne regels en de gevolgen daarvan voor haar heeft gewezen. Voor zover [verzoekster] in dit verband nog naar voren heeft gebracht dat [verweerster] kort voor haar ziekte een groot aantal e-mails heeft verwijderd en aldus heeft geprobeerd een en ander voor [verzoekster] te verbergen, is dit niet aannemelijk geworden. Diellingen heeft deze gang van zaken bestreden en het enkele tijdstip van verwijdering is onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen.

8. Ook de nevenactiviteiten van [verweerster] zijn niet van dien aard dat deze tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zouden moeten leiden. Daarbij geldt allereerst dat [verweerster] geen fulltime dienstverband heeft, zodat het haar in beginsel volledig vrijstaat ander werkzaamheden te verrichten. Feiten of omstandigheden die in het gegeven geval bij de werkzaamheden van [verweerster] tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn door [verzoekster] niet naar voren gebracht. Activiteiten gericht op empowerment van vrouwen, het geven van kinderyogalessen en oppasactiviteiten zijn niet van dien aard dat een combinatie met de werkzaamheden bij [verzoekster], onmogelijk zijn. Hetgeen door [verzoekster] hieromtrent in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, brengt dat in ieder geval niet met zich mee. Ook voor de werkzaamheden geldt bovendien dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoekster] concreet aan [verweerster] heeft meegedeeld dat [verweerster] de nevenwerkzaamheden niet meer mocht verrichten en [verweerster] heeft gewezen op de consequenties indien zij deze werkzaamheden zou voortzetten.

9. [verweerster] heeft weliswaar erkend dat zij een aantal e-mail berichten uit de inbox van [naam] heeft verwijderd, maar ook daarin wordt geen aanleiding gezien op de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Aannemelijk is geworden dat dit e-mail berichten waren met een privé karakter, terwijl naast [naam] zelf nog anderen toegang hadden tot de e-mailberichten van [naam] en daar ook daadwerkelijk gebruik van maakten.

Hierdoor bestond een aanzienlijke kans dat deze berichten binnen [verzoekster] breed bekend zouden worden. Dat [verweerster] deze berichten heeft verwijderd is onder deze omstandigheden dan ook voorstelbaar. Dit geldt al helemaal nu [verzoekster] zelf

51

heeft verklaard dat de e-mail berichten van [naam] ook altijd werden afgedrukt en op zijn bureau werden gelegd, terwijl gesteld noch anderszins aannemelijk is geworden dat dit bij deze e-mails niet het geval is geweest, zodat hij in ieder geval kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van die berichten en aan het bewaren van dergelijke berichten door [naam] geen enkele meerwaarde toekomt.

10. Op grond van het bovenstaande is niet komen vast te staan dat de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend is komen te ontbreken. Van [verzoekster] mag worden verwacht dat zij zich, nadat [verweerster] hersteld is, via gesprekken inzet om de communicatie onderling te verbeteren en de werkverhoudingen weer volledig te normaliseren. Dit is ook in overeenstemming met het traject dat is voorzien door de bedrijfsarts. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt afgewezen.

11. Aan beoordeling van de gegrondheid van het verzoek van [verweerster] om toekenning van een vergoeding komt de kantonrechter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toe.

12. Gelet op de afloop van het geding wordt [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [verweerster].

BESLISSING De kantonrechter: I. wijst het verzoek af; II. veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] gevallen, te stellen op â‚Ź 545,00 aan salaris van haar gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW. Aldus gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

52

LJN: BU4306, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.096.353/01 Uitspraak GERECHTSHOF „s –GRAVENHAGE Sector Civiel Recht Zaaknummer

: 200.096.353/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 388629/KG HA 11-910 arrest d.d. 15 november 2011 inzake de stichting NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND, gevestigd te Den Haag, appellante, hierna te noemen: Holland Casino , advocaten: mrs. S.F. Sagel en T. Cohen Jehoram te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr J.G.J. van Groenendaal te Amsterdam.

Het geding Bij „turbo spoedappeldagvaarding in kort geding, tevens wijziging en vermeerdering van eis‟ van 2 november 2011 is Holland Casino in (turbospoed-)appel gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2011, gewezen tussen Holland Casino als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij die appeldagvaarding (AD) heeft Holland Casino acht grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door [geïntimeerde] zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA).

Ter zitting van dit hof van 8 november 2011 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voornoemde advocaten die zich daarbij hebben bediend van pleitnotities. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd dat is bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De feiten 1.1 Het hof gaat van de volgende feiten uit. a. Op 7 november 1989 is tussen Holland Casino en [geïntimeerde] – die daarvoor enige tijd journalist op de sportredactie van NRC was – een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald: „10. Het is de werknemer verboden, enige mededeling tegenover derden te doen, aangaande de werkgever en/of gasten. Deze verplichting is van kracht zowel tijdens als na beëindiging van deze overeenkomst.‟ Bij Holland Casino is [geïntimeerde] in de loop van de tijd opgeklommen van croupier tot Duty Manager. Dit is een hoge en verantwoordelijke functie binnen Holland Casino,

53

waarbij [geïntimeerde] ruime bevoegdheden had. b. Als gevolg van een reorganisatie is de arbeidsovereenkomst tussen Holland Casino en [geïntimeerde] in 2009 beëindigd. In de op 24 juni 2009 tot stand gekomen „overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst‟ (Hierna: de vaststellingsovereenkomst) is onder meer het volgende bepaald. ‟11. Werknemer zal geen mededelingen doen aan derden over zaken die hem ter ore zijn gekomen uit hoofde van zijn functie over het bedrijf van werkgever, de overige werknemers en/of cliënten/relaties van werkgever.

12. Partijen verplichten zich jegens elkaar volledige geheimhouding te betrachten met betrekking tot de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan (…).

13. Behoudens het vorenstaande verklaren partijen over en weer ter zake van de (collectieve) arbeidsovereenkomst (…) niets meer van elkaar te vorderen te hebben. (…).‟ c. Op zijn Facebook-pagina heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven, klaarblijkelijk in 2011: - op 1 februari: „Holland Casino gaat “verkocht, opgeknipt, afgeslankt of wat dan ook“ worden. Jaja, dit hadden we allemaal toch wel zien aankomen?! (Mijn boek over Holland Casino is in de maak; nu reeds 155 pagina‟s!)‟; - op 6 februari: `50.000 woorden nu. Nog een kleine 10k en we gaan maar eens kijken of er überhaupt een uitgever te vinden is, die een dergelijk boek wil uitgeven‟; - op 21 augustus om 9.32 uur: „Ai, Pocketvariant in 145x210 formaat is 400+(!) pagina‟s. (…).‟; - op 21 augustus om 11.03 uur, naar aanleiding van de vraag „verdelen over meerdere delen‟: „(…). Die optie is inderdaad besproken, maar wat ga je dan in deel 1 en deel 2 stoppen? De sollicitatieprocedures? Tafelspelen? Speelautomaten? PBK? De sex?

Vriendjespolitiek? Witwassen? De reorganisatie? Gasten? Medewerkers? You name it!

Kortom, was eigenlijk geen doen. Dus ik vrees dat er daadwerkelijk het een en ander zal sneuvelen. (Nee, niet de sex. Dat blijft sowieso, lol).‟; - op 29 augustus: „(…). Ik verwacht deze week het eerste ontwerp voor de cover. En …

Vanavond gaat de volledige tekst richting 4 proeflezers. Spannend!‟; - op 7 september: „Zojuist het ontwerp voor de cover binnengekregen. Wow! (…).‟; - op 1 oktober: „Bloed, zweet en tranen heeft het gekost, maar … eindelijk! Het boek gaat naar de drukker! U kunt desgewenst uw kopie bestellen :-) De verwachting is dat er vanaf 1 november aanstaande geleverd gaat worden! (Prijs zal rond de €18 exc. verzendkosten komen te liggen).‟ 2. De vorderingen in de eerste aanleg en het vonnis van de voorzieningenrechter 2.1 Volgens Holland Casino bestaat, gezien de berichten van [geïntimeerde] op Facebook, de gegronde vrees dat [geïntimeerde] door het schrijven van een boek over Holland Casino zijn geheimhoudingsverplichtingen uit artikel 10 van de arbeidsovereenkomst en de artikelen 11 en 12 van de vaststellingsovereenkomst zal schenden. Omdat, zo vervolgt Holland Casino, haar pogingen om de zaak onderling te bespreken op niets zijn uitgelopen, rest haar geen andere optie dan op de voet van artikel 843a Rv inzage in de drukproef van dat boek te vorderen, teneinde te kunnen beoordelen of, en zo ja, in hoeverre, [geïntimeerde] in strijd met die verplichtingen dreigt te gaan handelen. Op deze gronden heeft Holland Casino in de eerste aanleg in dit kort geding gevorderd: A. een bevel aan [geïntimeerde] om een kopie van het boek ter inzage aan haar ter hand te stellen; B. een tijdelijk publicatieverbod, tot 10 dagen na de terbeschikkingstelling van het boek aan haar; C. een bevel aan [geïntimeerde] om zijn uitgever van het vonnis op de hoogte te stellen,

54

alles op straffe van verbeurte van (aanzienlijke) dwangsommen.

2.2 Door [geïntimeerde] is hier tegenin gebracht dat zijn recht op vrije meningsuiting aan toewijzing van die vordering in de weg staat en dat Holland Casino (derhalve) geen rechtmatig belang heeft bij haar inzage-vordering. Verder heeft hij gesproken over „gewichtige redenen‟ als bedoeld in lid 4 van artikel 843a Rv. 2.3 De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 25 oktober 2011 de vorderingen van Holland Casino afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 843a Rv, dat sprake is van een rechtmatig belang.

3. Het hoger beroep 3.1 Van dit vonnis is Holland Casino tijdig in hoger beroep gekomen. Haar grieven richten zich tegen de afwijzing van haar vorderingen en de daartoe gebezigde motivering. Daarnaast heeft Holland Casino in hoger beroep haar vordering A enigszins gewijzigd in die zin dat zij thans subsidiair vordert inzage in de „laatste versie van het manuscript van het boek‟ en heeft zij haar eis vermeerderd met een hierna met D aan te duiden vordering tot een gebod aan [geïntimeerde] „om zijn geheimhoudingsverplichtingen als opgenomen in zijn arbeidsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst na te komen, hetgeen onder andere een verbod inhoudt om een boek of andere publicatie (on line of in hard copy) te publiceren waarin is opgenomen: informatie over Holland Casino, haar bedrijf(svoering), haar werknemers en/of haar klanten/relaties, voor zover die informatie hem tijdens zijn dienstverband ter kennis is gekomen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 250.000,-, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 50.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] handelt in strijd met dit ge- en verbod, en te vermeerderen met een dwangsom van EUR 1.000,- voor ieder exemplaar van de publicatie waarmee [geïntimeerde] handelt in strijd met dit ge- en verbod‟.

3.2 Verder heeft Holland Casino in hoger beroep gewezen op de volgende nieuwe feiten. (i) Op 25 en 26 oktober 2011 (de dagen van en na de uitspraak van de voorzieningenrechter) hebben radio-interviews plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] ([geïntimeerde]) en onder meer Giel Beelen (GB). In de transcripten van deze interviews is onder meer het volgende te lezen: - [geïntimeerde]: Het boek gaat er wel komen. Ik hoop, ik heb er alle vertrouwen in dat we half november alles klaar hebben en dat het half november dus verkrijgbaar is.

- GB: (…) Vind jij het een verziekte wereld, die casinowereld? [geïntimeerde]: Nee ik vind het geen verziekte wereld.

GB: Het lijkt mij een boek van niks bij nader inzien. Wat staat er wel in dan? [geïntimeerde]: (…)

GB: (…) Je hebt toch wel een boek te promoten maestro, of niet. [geïntimeerde]: Jawel, dat klopt wel.

GB: Nou waarom zou ik zéker dat boek moeten lezen? [geïntimeerde]: Omdat het zeer spraakmakend is.

GB: En waarom is het spraakmakend? [geïntimeerde]: Nou ja … je zult tot half november geduld moeten hebben.

GB: Oh je gaat er echt helemaal niets over kwijt… (ii) Naar aanleiding van een brief van (de raadsman van) Holland Casino van 27 oktober 2011, waarin zij [geïntimeerde] (andermaal) heeft verzocht om schriftelijk te bevestigen dat hij zijn geheimhoudingsverplichtingen gestand zal doen, heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 28 oktober 2011 onder meer het volgende aan Holland Casino geschreven: „Ik kan u met klem verklaren dat ik op voorhand bij de vormgeving van het manuscript, de inkleding, de woordkeuze, de verhaallijn en het feitencomplex een zorgvuldige afweging maak tussen de belangen van Holland Casino enerzijds en mijn belang om in

55

boekvorm uiting te geven aan mijn ideeën, gevoelens en gedachten anderzijds, waarbij ik er uiteraard naar streef dat artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst aan de uitkomst daarvan niet in de weg zal staan.‟ 4. Vordering D van Holland Casino; het preventief publicatieverbod 4.1. Het hof zal eerst de nieuwe vordering D van Holland Casino – tot kort gezegd een preventief publicatieverbod – beoordelen. Aan deze vordering heeft Holland Casino ten grondslag gelegd dat „hoe men het wendt of keert‟ Holland Casino recht heeft op nakoming van de met [geïntimeerde] overeengekomen geheimhoudingbedingen en dat een gebod tot nakoming van die bedingen een geëigend middel is om de gezien de Facebook-berichten dreigende wanprestatie te voorkomen. Hierbij heeft Holland Casino benadrukt dat de gevorderde dwangsommen een afschrikwekkende werking moeten hebben en dat eventuele matiging er niet toe mag leiden dat het afschrikwekkend effect verloren gaat. [geïntimeerde] betwist niet dat hij een boek over Holland Casino heeft geschreven of aan het schrijven is, maar wijst er op dat dit boek in ieder geval nog niet is gepubliceerd, zodat Holland Casino niet kan weten wat er (waarschijnlijk) in staat of zal komen te staan. Volgens hem is onder deze omstandigheden vordering D van Holland Casino in strijd met zijn vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). [geïntimeerde] heeft dit verweer als volgt nader toegelicht. De geheimhoudingsbedingen hebben een beperkt bereik (MvA onder 42) en het staat (mede daarom) geenszins vast dat deze met de voorgenomen publicatie worden geschonden (MvA onder 67). Dat de door lid 2 van artikel 10 EVRM voor beperkingen op het recht op vrije meningsuiting vereiste noodzaak („pressing social need‟) bestaat is door Holland Casino niet aannemelijk gemaakt. Verder moet worden opgepast voor maatregelen die een „chilling effect‟ met zich brengen (MvA onder 50). Hier gaat het om het effectief monddood maken van [geïntimeerde] (pleitnota in appel onder 41).

Vordering D van Holland Casino zou er zelfs toe leiden dat een banale uitspraak als „op de balie van de receptie stond elke week een verse bos Franse lelies‟ is verboden (pleitnota in appel onder 55-59).

4.2 In de visie van Holland Casino kan het recht op vrije meningsuiting [geïntimeerde] in dit geval evenwel niet baten omdat [geïntimeerde] door het aangaan van de geheimhoudingsbedingen afstand heeft gedaan van een deel van zijn vrijheid van meningsuiting, namelijk voor zover het de onderwerpen als vervat in die bedingen betreft (pleitnota in appel onder 14 en 15); 4.3 Bij de beoordeling van dit argument van Holland Casino dient voorop te staan dat, anders dan Holland Casino meent, naar voorlopig oordeel van het hof thans alleen nog het geheimhoudingsbeding van artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst geldt, en niet tevens artikel 10 van de arbeidsovereenkomst of een andere uit de arbeidsovereenkomst voortspruitende geheimhoudingsverplichting. In artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst is immers onvoorwaardelijk bepaald dat partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben ter zake van de arbeidsovereenkomst, hetgeen, naar de aard van die vaststellingsovereenkomst, bestemd is om ook te gelden voor zover de vaststelling van de tevoren bestaande rechtstoestand – waaronder de rechten uit, onder meer, artikel 10 van de arbeidsovereenkomst – mocht afwijken. Holland Casino heeft in het licht van de Haviltex-formule onvoldoende feitelijk onderbouwd waarom [geïntimeerde] aan artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst niet de betekenis van finale kwijting mocht toekennen. Verder merkt het hof nog op dat artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst in dit geding geen rol speelt aangezien het daarin gaat over geheimhouding over de arbeidsovereenkomst zelf en, met name, de vaststellingsovereenkomst en Holland Casino geen stellingen heeft ingenomen die er op zouden kunnen duiden dat [geïntimeerde] zijn hierop betrekking hebbende geheimhoudingsplicht dreigt te schenden. Wanneer in het navolgende wordt gesproken over het „geheimhoudingsbeding‟ wordt daarmee dus bedoeld: het

56

geheimhoudingsbeding van artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst.

4.4 Vervolgens dient, gezien de stelling van [geïntimeerde] dat het geheimhoudingsbeding een beperkt bereik heeft, te worden onderzocht wat de betekenis van dit beding is. Hieromtrent heeft Holland Casino onder 45 van haar pleitnota in appel zelf naar voren gebracht dat niet gevoelige trivialiteiten, zuiver artistieke, niet op geheim te houden informatie gebaseerde, uitingen alsook meningen over Holland Casino niet onder het geheimhoudingsbeding vallen. De vraag van het hof bij pleidooi of een mededeling dat „het management van Holland Casino ambitieus is‟ in het licht van het geheimhoudingsbeding geoorloofd zou zijn, is van de zijde van Holland Casino bevestigend beantwoord met als redengeving dat dit een mening is. Het hof merkt hierbij op dat zo een mening mede zal berusten op feitelijke gegevens die de werknemer uit hoofde van dienstverband ter ore zijn gekomen, doch dat dit in de visie van Holland Casino kennelijk aan de toelaatbaarheid van die mening onder het geheimhoudingsbeding niet afdoet. Onder 2 van haar pleitnota in appel heeft Holland Casino aangevoerd dat het hier gaat om een werkgever „die ter waarborging van zwaarwegende veiligheids- en privacybelangen een geheimhoudingsbeding met een werknemer is overeengekomen‟. Gelet op deze eigen stellingen van Holland Casino kan – zonder nader onderzoek op basis van de „Haviltex‟-maatstaf – worden vastgesteld dat, anders dan letterlijke lezing van dat beding suggereert, lang niet alle uitlatingen over Holland Casino , haar overige medewerkers en/of haar cliënten/relaties door het geheimhoudingsbeding worden bestreken en dat de strekking daarvan meer in het bijzonder is om zwaarwegende veiligheids- en privacybelangen (waaronder begrepen de reputatie en de bedrijfsgeheimen van Holland Casino, zie ook punt 12 van de pleitnota van Holland Casino in appel) te waarborgen.

4.5 Het geheimhoudingsbeding houdt, zo volgt uit het zojuist overwogene, niet (veel) meer in dan een bevestiging van hetgeen – ook zonder dat beding – uit de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van goed werknemerschap voortvloeit. In vergelijkbare zin heeft Holland Casino zich uitgelaten onder 9 van haar pleitnota in appel. In punt 57 AD heeft zij zich bovendien beroepen op een literatuurplaats waarin is vermeld dat een geheimhoudingsbeding een werknemer „inprent‟ dat hij bepaalde informatie niet mag verstrekken en dat hij dat als een goed werknemer ook niet behoort te doen. Verder is in dit verband van belang dat in artikel 10 EVRM verplichtingen als in het geheimhoudingsbeding opgenomen worden erkend. Aan de uitoefening van het in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde recht van vrije meningsuiting zijn ingevolge lid 2 daarvan immers „duties and responsabilities‟ verbonden die met zich kunnen brengen dat van uitoefening van dat recht wordt afgezien wanneer daardoor in vertrouwen ontvangen informatie wordt geopenbaard en/of de reputatie of de rechten van anderen worden aangetast. Handhaving van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige (met de in rov. 4.4 omschreven „beperkte‟ betekenis) zal doorgaans op grond van artikel 10 lid 2 EVRM gerechtvaardigd zijn indien overtreding van het geheimhoudingbeding vast staat, het daardoor in concreto beschermde belang zwaarwegend genoeg is en niet met succes een klokkenluiderverweer is gevoerd. Zo bezien vloeit de verplichting tot naleving van zo een geheimhoudingsbeding voort uit de aan het recht op vrije meningsuiting inherente „duties and responsabilities‟. Dit een en ander voert tot de conclusie dat het geheimhoudingsbeding uit de vaststellingsovereenkomst een bevestiging/inprenting vormt van reeds bestaande verplichtingen van [geïntimeerde], en dat de instemming daarmee door [geïntimeerde] dus niet kan worden beschouwd als een afstand van recht. Het onder 4.2 vermelde argument van Holland Casino gaat bijgevolg niet op.

4.6 Ten betoge dat het recht op vrije meningsuiting [geïntimeerde] niet kan baten heeft Holland Casino verder een redenering ontvouwd die door het hof als bestaande uit twee op elkaar aansluitende onderdelen wordt opgevat, te weten: (a) het grondrecht op vrije meningsuiting heeft in de privaatrechtelijke relatie tussen Holland Casino en [geïntimeerde] geen directe werking, maar kan daarin slechts doorwerken via de band

57

van de artikelen 7:611 BW en 6:248 lid 2 BW en kan dus ook alleen maar langs die band het geheimhoudingsbeding terzijde schuiven (pleitnota in appel onder 12 en 17), en (b), in aanmerking nemende dat [geïntimeerde] zich niet beroept op klokkenluiderbescherming, de in het kader van deze artikelen te verrichten belangenafweging in het voordeel van Holland Casino dient uit te vallen (pleitnota in appel onder 20), zulks temeer gezien de aard en inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het feit dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming daarvan heeft verzwegen dat hij al wist dat hij een boek over Holland Casino ging schrijven (pleitnota in appel onder 22).

4.7 Met onderdeel (a) ziet Holland Casino over het hoofd dat – zoals door het hof ten pleidooie ter sprake en in discussie is gebracht – de rechter als onderdeel van de staat de grondrechten van het EVRM ten volle dient te respecteren en dus geen uitspraak mag doen die in strijd is met een van die grondrechten, waaronder artikel 10 EVRM. Daarnaast is van de zijde van Holland Casino ten pleidooie naar aanleiding van een vraag van het hof opgemerkt dat Holland Casino een stichting is die krachtens haar statuten al haar inkomsten afdraagt aan de staat. Dit betekent dat het er met [geïntimeerde] voor moet worden gehouden dat Holland Casino een staatsbedrijf is en dat artikel 10 EVRM in de relatie tussen haar en [geïntimeerde] derhalve rechtstreeks werking heeft.

4.8 Onderdeel (b) van de in rov. 4.6 weergegeven redenering van Holland Casino komt er op neer dat het geheimhoudingsbeding geldig, verbindend en onverkort toepasselijk is aangezien de artikelen 7:611 en 6:248 lid 2 BW dat beding niet terzijde kunnen schuiven. Hiertegenover heeft [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding weliswaar als onverbindend en nietig gekwalificeerd (MvA onder 42 en pleitnota in appel onder 42), maar hij heeft hieraan geen concrete invulling en uitwerking gegeven.

Bovendien is niet duidelijk of hij die kwalificaties ook van toepassing acht op het beding in de in rov. 4.4 omschreven beperkte vorm. Aan dit verweer van [geïntimeerde] gaat het hof daarom voorbij, zodat de geldigheid en verbindendheid van dat beding verder tot uitgangspunt moeten worden genomen. Bij deze stand van zaken kan onderdeel (b) van de redenering van Holland Casino verder onbesproken blijven.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [geïntimeerde], dat de vrijheid van meningsuiting aan de toewijzing van vordering D van Holland Casino in de weg staat, nader moet worden onderzocht.

4.10 Onder 4.5 is tot uitdrukking gebracht dat een beperking van het recht van vrije meningsuiting gerechtvaardigd kan zijn ter handhaving van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige. In dit geval gaat het evenwel om een bijzondere beperking van de vrijheid van meningsuiting nu vordering D van Holland Casino strekt tot voorkoming van een publicatie, en dus tot preventief toezicht op een uiting. In het „Spycatcher‟arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de mens (EHRM) van 26 november 1991 (A-216, NJ 1992, 457) is hierover het volgende overwogen (par. 60): „(…) Art. 10 Convention does not in terms prohibit the imposition of prior restraints on publication, as such. (…). On the other hand, the dangers inherent in prior restraints are such that they call for the most careful scrutiny on the part of the Court‟.

In de eerste volzinnen van de paragrafen 61 en 64 van dit arrest is af te leiden dat met name de noodzakelijkheid en meer in het bijzonder de evenredigheid van de preventieve maatregel in kwestie stringent moeten worden getoetst. Onlangs nog, in zijn arrest van 15 september 2011 in de zaak „Mosley v. The United Kingdom‟, heeft het EHRM de „Spycatcher‟-rechtspraak bevestigd (par. 117): „(…), the Court has emphasised that while Article 10 does not prohibit the imposition of prior restraints on publication, the dangers inherent on prior restraints are such that they call for the most careful scrutiny on the part of the Court‟.

De bij preventief ingrijpen te hanteren stringente noodzakelijkheids/evenredigheidstoets brengt met zich dat tot toewijzing van vordering D alleen kan

58

worden overgegaan wanneer met een grote mate van zekerheid kan worden aangenomen dat vertrouwelijke informatie dreigt te worden geopenbaard en/of de reputatie of rechten van anderen dreigen te worden geschonden. In dit geval komt dit er op neer dat met een hoge mate van zekerheid moet kunnen worden aangenomen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding dreigt te overtreden. De door Holland Casino genoemde belangen bij handhaving van het geheimhoudingsbeding – waaronder de privacy van gasten en de beveiliging van de „kas‟ waar de gasten onder meer geld kunnen inruilen tegen chips – zijn zeker zwaarwegend, maar tegenover het eveneens grote belang van de vrijheid van meningsuiting en met name de ‟the dangers inherent on prior restraints„ niet zo zwaarwegend dat de lat voor de aannemelijkheid van een dreigende overtreding lager moet worden gelegd.

4.11 In dit verband moet er verder aan worden herinnerd dat het geheimhoudingsbeding beperkt moet worden uitgelegd en dat lang niet alle uitlatingen over Holland Casino, haar overige medewerkers en/of haar cliënten/relaties door het geheimhoudingsbeding worden bestreken en dat de strekking daarvan meer in het bijzonder is om zwaarwegende veiligheids- en privacybelangen te waarborgen (zie rov.

4.4).

4.12 In feitelijke zin heeft Holland Casino haar vordering D in het bijzonder gebaseerd op het op 21 augustus 2011 te 11.03 uur door [geïntimeerde] op Facebook geplaatste bericht, dat hij in zijn boek informatie zal verschaffen over sollicitatieprocedures, tafelspelen, het Preventiebeleid Kansspelverslaving (PBK), witwassen, gasten en medewerkers (zie punt 57 AD). Hieruit kan echter geen voldoende harde aanwijzing worden geput dat [geïntimeerde] over deze onderwerpen, of een of meer daarvan, in het te publiceren boek daadwerkelijk mededelingen zal doen die onder het geheimhoudingsbeding vallen en meer in het bijzonder (zwaarwegende) veiligheids- of privacybelangen zullen schaden. Het is alleszins denkbaar dat [geïntimeerde] hierover slechts algemene, onschadelijke feitelijkheden naar buiten zal brengen en/of zijn mening zal geven, hetgeen ook door Holland Casino toelaatbaar wordt geacht. Ook is het bijvoorbeeld mogelijk dat [geïntimeerde] zijn ervaringen bij Holland Casino op niet tot concrete gebeurtenissen of personen te herleiden wijze zal verwerken in een sleutelroman. Dat, zoals door Holland Casino ten pleidooie in hoger beroep nog is opgeworpen, [geïntimeerde] in het interview met Giel Beelen zijn boek als „zeer spraakmakend‟ heeft betiteld maakt dit niet anders. In dat interview werd [geïntimeerde], die over de inhoud van zijn boek niets wilde zeggen maar het kennelijk tegelijkertijd wilde promoten, uitgedaagd om aan te geven waarom iemand zijn boek zou moeten lezen en in dit licht is het gebruik van de woorden „zeer spraakmakend‟ te beschouwen als een weinig zeggend compromis tussen de twee moeilijk te verenigen posities die [geïntimeerde] in dat interview innam. Giel Beelen heeft dit blijkens zijn slotwoorden kennelijk ook zo opgevat. Het hof onderschrijft voorts niet het standpunt van Holland Casino, dat de vrees dat [geïntimeerde] het (beperkte) geheimhoudingsbeding zal overtreden, is toegenomen na diens brief van 28 oktober 2011, waarin Holland Casino leest dat [geïntimeerde] er „slechts‟ naar streeft om zich aan zijn geheimhoudingsplicht te houden. Dat streven kan ook positief worden benaderd en het is geenszins uit te sluiten dat [geïntimeerde] in dat streven zal slagen.

Al met al kan niet met de voor een preventief publicatieverbod vereiste mate van zekerheid worden aangenomen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding dreigt te overtreden.

4.13 De stelling van Holland Casino (punten 10 en 11 van haar pleitnota in appel), dat het geheimhoudingsbeding mede strekt tot het waarborgen van belangen van Holland Casino die door het recht op privacy van artikel 8 EVRM worden beschermd – Holland Casino wijst hierbij specifiek op haar vertrouwelijke bedrijfsgegevens – kan niet tot een ander oordeel leiden omdat onvoldoende zeker is dat zulke belangen dreigen te worden aangetast, terwijl wel zeker is dat de [geïntimeerde]‟s vrijheid van meningsuiting door het gevorderde preventief publicatieverbod wordt beperkt. De bij deze „botsing van

59

grondrechten‟ te verrichten concrete belangenafweging valt daarom, gelet ook op het onder 4.10 overwogene, in het voordeel van de vrijheid van meningsuiting uit.

4.14 Voor zover vordering D van Holland Casino (mede) zou berusten op de gedachte dat een gebod tot nakoming van het geheimhoudingsbeding [geïntimeerde] niet zou deren indien hij met zijn boek dat beding toch niet zou overtreden, en dat wanneer hij dat beding wel zou overtreden, dat gebod gerechtvaardigd is, kan dit Holland Casino niet baten. [geïntimeerde] heeft er (onder 53 van zijn pleitnota in appel) terecht op gewezen dat vooraf niet goed is uit te maken of een bepaalde mededeling nu wel of niet onder het geheimhoudingsbeding valt en dat vordering D van Holland Casino (daarom) een uitnodiging tot executiegeschillen is. Van een gebod tot nakoming van het geheimhoudingsbeding gaat, zeker wanneer dat versterkt wordt met de door Holland Casino beoogde „afschrikwekkende‟ dwangsom, derhalve een „chilling effect‟ uit, in die zin dat daarmee voor [geïntimeerde] tevens een barrière wordt opgeworpen om door het geheimhoudingsbeding wel toegestane mededelingen over Holland Casino, haar werknemers en haar cliënten/relaties te doen.

4.15 De door Holland Casino onder 50 van haar pleitnota in appel (subsidiair) voorgestelde beperking van het door haar gevorderde verbod tot de meer concrete, in punt 47 van die pleitnota opgesomde categorieën van informatie kan het in rov. 4.14 vermelde bezwaar deels wegnemen, bijvoorbeeld met de categorie „identiteit van Holland Casino -gasten‟, doch deels ook niet, zoals met de categorie „andere informatie over gasten‟; informatie over de algemene kledingstijl van de gasten valt binnen deze categorie maar, hoewel [geïntimeerde] deze informatie vooral in het kader van zijn functie bij Holland Casino zal hebben opgedaan, onmiskenbaar ook buiten de reikwijdte van het geheimhoudingsbeding. De vraag waar de grens ligt is dus ook bij deze categorie moeilijk op voorhand te beantwoorden. Bovendien laat de hier bedoelde beperking onverlet dat niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding dreigt te overtreden.

4.16 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat vordering D niet toewijsbaar is, ook niet in de zojuist besproken beperkte vorm.

5. Vordering A van Holland Casino; artikel 843a Rv 5.1 De afwijzing van vordering D brengt met zich dat dient te worden ingegaan op de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering A van Holland Casino tot ter beschikkingstelling aan haar van een kopie van de drukproef of het manuscript van [geïntimeerde]‟s boek. Hiertegen heeft [geïntimeerde] het in rov. 2.2 vermelde verweer gevoerd, in hoger beroep aangevuld met – onder meer, zie rov. 5.6 hierna – zijn onder 4.1 weergegeven stellingen.

5.2 Vordering D van Holland Casino is door de voorzieningenrechter in haar vonnis van 25 oktober 2011 afgewezen op, in de kern, de volgende gronden: - het bewijsbelang speelt geen rol omdat, zodra [geïntimeerde] het boek publiceert en daarin vermeldingen in strijd met het beding opneemt, het bewijs daarmee is geleverd (rov. 4.6.3); - Holland Casino heeft weliswaar belang bij inzage nu door haar een kort geding strekkende tot een preventief publicatieverbod in het vooruitzicht is gesteld, maar dit is geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv aangezien uit de jurisprudentie op artikel 10 EVRM blijkt dat voor een dergelijke toetsing vooraf slechts een zeer beperkte ruimte bestaat. De achterliggende gedachte is dat een „chilling effect‟ moet worden voorkomen; de wetenschap dat een tekst tevoren zal worden bekeken leidt tot een maatschappelijk ongewenste terughoudendheid bij de schrijver (rov. 4.6.4); - inzage vooraf houdt weliswaar geen directe belemmering van de vrijheid van meningsuiting in, maar strekt daar indirect wel toe nu inzage wordt gevraagd om de volgende stappen, die wel een dergelijke belemmering inhouden, mogelijk te maken

60

(rov. 4.6.5).

Hierbij heeft de voorzieningenrechter betrokken dat Holland Casino slechts in zeer algemene bewoordingen gewag heeft gemaakt van reputatieschade.

5.3 Tegen de rovv. 4.6.2, 4.6.3 en 4.6.4 van het vonnis is Holland Casino opgekomen met haar grief 3, inhoudende dat zij slechts een specifieke, op concrete overtredingen van het geheimhoudingsbeding toegespitste vordering tot een preventief publicatieverbod kan instellen indien zij inzage heeft gehad in de drukproef of het manuscript. Grief 4 en grief 5 (deels) van Holland Casino richten zich tegen rov. 4.6.4 van het vonnis met de stelling dat indien, zoals in dit geval, een geheimhoudingsbeding is overeengekomen, wel degelijk ruimte is voor preventieve maatregelen omdat in zo‟n beding juist een beperking van de vrijheid van meningsuiting ligt besloten. Rov. 4.6.5 van het vonnis is door Holland Casino bestreden met haar grief 5. In de toelichting hierop is onder meer naar voren gebracht (zie punt 70 in verbinding met punt 61 AD) dat de vrijheid van meningsuiting niet zo ver reikt dat [geïntimeerde] ongestoord mag schrijven over onderwerpen die door het geheimhoudingsbeding worden bestreken.

Verder heeft Holland Casino in het kader van deze grief aangevoerd dat zij zeer zwaarwegende belangen heeft bij handhaving van het geheimhoudingsbeding en (dus ook) bij inzage, en dat er, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, niet slechts sprake was van reputatieschade.

5.4 Uit het hiervoor onder 4.10 overwogene blijkt dat, indien in hoge mate aannemelijk is dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding dreigt te overtreden, een beperking van diens vrijheid van meningsuiting in de vorm van een preventief publicatieverbod tot de mogelijkheden behoort, met name wanneer door overtreding van dat beding zwaarwegende belangen dreigen te worden aangetast. In hoger beroep is duidelijk geworden dat het geheimhoudingsbeding dient ter waarborg van belangen die in elk geval voor een deel als zwaarwegend moeten worden aangemerkt. Het is dus niet zo dat, zoals de voorzieningenrechter kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, in een geval als het onderhavige vrijwel geen ruimte zou bestaan voor een preventief publicatieverbod. Dat hangt er met name vanaf hoe aannemelijk de dreigende overtreding van het geheimhoudingsbeding is. De inzage-vordering strekt ertoe om gegevens te verkrijgen waarmee de aannemelijkheid daarvan kan worden gestaafd.

Hiermee komt tevens de overweging van de voorzieningenrechter, dat inzage vooraf indirect tot een ontoelaatbare belemmering van de vrijheid van meningsuiting leidt, op losse schroeven te staan; uit de inzage kan namelijk blijken dat in hoge mate aannemelijk is dat het geheimhoudingsbeding dreigt te worden overtreden, in welk geval een belemmering van de vrijheid van meningsuiting in de vorm van een preventief publicatieverbod mogelijkerwijs toelaatbaar is. Nu de steekwoorden in het bericht van [geïntimeerde] op Facebook van 21 augustus 2011 te 11.03 uur althans enig aanknopingspunt bieden voor de inzage-vordering van Holland Casino kan deze bezwaarlijk worden afgedaan als een „fishing expedtion‟. De overweging van de voorzieningenrechter in rov. 4.6.3 van het vonnis, dat bewijs is geleverd zodra het boek is gepubliceerd, kan niet bijdragen aan het oordeel dat Holland Casino geen rechtmatig belang heeft bij de inzage-vordering waarmee immers juist een maatregel vóór de publicatie is beoogd. In zoverre zijn de grieven 3 t/m 5 van Holland Casino dus terecht voorgesteld.

5.5 In hoger beroep is door Holland Casino echter – terecht – niet bestreden dat, zoals in rov. 4.6.4 van het vonnis is overwogen, de wetenschap dat een tekst van tevoren zal worden bekeken leidt tot ongewenste terughoudendheid bij de schrijver. Van toewijzing van een vordering op grond van artikel 843a Rv in dit soort gevallen gaat dus een „chilling effect‟ uit waardoor het recht op vrije meninguiting de facto wordt beperkt. De bij de vraag of deze beperking geoorloofd is aan te leggen noodzakelijkheids/evenredigheidstoets brengt met zich dat ten minste aannemelijk moet zijn dat sprake is van een (dreigende) aantasting van zwaarwegende belangen. Omdat het „chilling effect‟ van een mogelijke artikel 843a Rv-vordering een minder vergaande beperking

61

van de vrijheid van meningsuiting oplevert dan een preventief publicatieverbod, vergt het noodzakelijkheids-/evenredigheidscriterium niet dat in het kader van artikel 843a Rv dezelfde strenge eisen aan de aannemelijkheid van de (dreigende) belangenaantasting worden gesteld als bij een preventief publicatieverbod (zie rov.

4.10). Uit het onder 4.12 overwogene volgt evenwel dat ook niet in voldoende mate aannemelijk is geworden dat vertrouwelijke informatie dreigt te worden geopenbaard en/of de reputatie of rechten van anderen dreigen te worden geschonden om in dit geval op de voet van lid 2 van artikel 10 een inzage-bevel gerechtvaardigd te achten.

Holland Casino heeft bij haar vordering A derhalve (wel belang maar) geen rechtmatig belang, althans er is sprake van een gewichtige reden in de zin van artikel 843a lid 4 Rv. 5.6 Hierbij komt nog het volgende. Vast staat dat [geïntimeerde] een boek over Holland Casino aan het schrijven is of al heeft geschreven en dat dit boek nog niet is gepubliceerd. Door [geïntimeerde] is hierover opgemerkt (pleitnota in appel onder 3) dat alleen hij weet wat er (waarschijnlijk) in het boek zou kunnen komen te staan en dat voor anderen het nog alleen maar een blanco boek is. In deze opmerkingen ligt (tevens) een beroep besloten op het feit dat het schrijven van het boek over Holland Casino uitsluitend een privé-kwestie van [geïntimeerde] is. Onder 48 van zijn pleitnota in appel heeft [geïntimeerde] gesteld dat het aan hem is voorbehouden om vóór het publiceren van het boek al dan niet wederhoor toe te passen, waarmee hij gezien de context van die stelling bedoelt dat het aan hem is voorbehouden om vóór het publiceren van het boek al dan niet een kopie daarvan aan Holland Casino te verstrekken of haar inzage in het manuscript of de drukproef te verschaffen. Reeds in de eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betoogd dat Holland Casino geen rechtmatig belang bij inzage of afschrift heeft.

5.7 Naar aanleiding van deze stellingen van [geïntimeerde] wordt – ambtshalve de rechtsgronden daarvan aanvullend – overwogen dat het schrijven van een boek en de beslissing om het manuscript, of het reeds voltooide boek zolang het niet is gepubliceerd, al dan niet aan een ander ter beschikking te stellen privéaangelegenheden zijn die onder de bescherming van het recht op privé-leven van artikel 8 EVRM vallen. Het betreft hier een recht dat vergelijkbaar is met het recht op briefgeheim/„respect for correspondence‟ waarover uitvoerige op artikel 8 EVRM gebaseerde rechtspraak van het EHRM bestaat. De inzage-vordering van Holland Casino strekt tot inmenging in [geïntimeerde]‟s recht op privé-leven, waarbij nog wordt gewezen op het hiervoor onder 4.7 overwogene. Een dergelijke inmenging is ingevolge lid 2 van artikel 8 EVRM alleen geoorloofd wanneer dat noodzakelijk is in een democratische samenleving voor – voor zover hier relevant – de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Aangezien het recht om zelf te beslissen of een nog niet gepubliceerd boek aan een ander ter beschikking wordt gesteld, als een fundamenteel aspect van het recht op privé-leven moet worden beschouwd, moeten aan de noodzaak/proportionaliteit van de inmenging stringente eisen worden gesteld.

Daaruit volgt dat, wil een inmenging geoorloofd zijn, met een grote mate van zekerheid moet kunnen worden aangenomen dat daadwerkelijk rechten of vrijheden van anderen (dreigen te) worden geschonden. Gezien het onder 4.12 overwogene is aan deze eis – waarover partijen hebben gedebatteerd (zie de rovv. 4.1 en 4.12) – niet voldaan. Dat betekent dat een maatregel die met zich brengt dat [geïntimeerde] gedwongen wordt het manuscript of de drukproef van zijn boek aan Holland Casino ter beschikking te stellen, de toets aan artikel 8 EVRM niet kan doorstaan. Ook om deze reden heeft Holland Casino geen rechtmatig belang bij haar daartoe strekkende vordering, althans is sprake van een gewichtige reden als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv. 5.8 Gelet op het onder 5.5 t/m 5.7 overwogene is de artikel 843a Rv-vordering van Holland Casino niet toewijsbaar. Hoewel, naar onder 5.4 is opgemerkt, de grieven van Holland Casino op onderdelen terecht zijn voorgesteld, kunnen zij dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

62

6. De vorderingen B en C van Holland Casino; de slotsom 6.1 Uit al het voorgaande vloeit tevens voort dat de vorderingen B en C van Holland Casino niet kunnen worden toegewezen.

6.2 De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de door Holland Casino in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering D zal worden afgewezen. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Holland Casino in de kosten daarvan worden veroordeeld.

Beslissing Het gerechtshof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2011; - wijst af de door Holland Casino in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering D; - veroordeelt Holland Casino in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.966,-, waarvan € 284,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Roos, M.Y Bonneur en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.

63

LJN: BW4592, Gerechtshof Arnhem , 200.099.551 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.099.551 (zaaknummer rechtbank 222059) arrest in kort geding van de derde kamer van 17 april 2012 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellante, hierna: [appellant], advocaat: mr. A. Robustella, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Young Career B.V., handelend onder de naam Young Engineering, statutair gevestigd te ‟s-Hertogenbosch, geïntimeerde, hierna: Young Career, advocaat: mr. F. van Passel.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 24 november 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem, sector civiel recht, tussen [appellant] als gedaagde en Young Career als eiseres heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 21 december 2011 Young Career aangezegd van dat vonnis van 24 november 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Young Career voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] vier als zodanig geformuleerde grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, - de door Young Career in de dagvaarding van 31 oktober 2011 geformuleerde en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het kort geding gewijzigde vorderingen zal afwijzen; - Young Career zal veroordelen aan [appellant] te voldoen het bedrag van € 6.452,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van restitutie van het bedrag van € 6.452,31; - Young Career zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

64

2.3 [appellant] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft Young Career verweer gevoerd en heeft zij zes nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen als ongegrond en onbewezen zal afwijzen, en het bestreden vonnis, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

2.5 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.

Grief I Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter nagelaten ambtshalve te overwegen, respectievelijk vast te stellen, dat het Young Career ontbreekt aan een spoedeisend belang bij toewijzing van een voorschot op de contractuele boete van € 5.000,-.

Grief II Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6: “Het relatiebeding verstaat onder zakelijke contacten „het acquireren in de ruimste zin des woords dan wel het betrokken zijn bij dergelijke acquisities met betrekking tot producten en artikelen dan wel diensten die Young Career in haar assortiment heeft en/of had, dan wel trachten deze te verkopen of daadwerkelijk te verkopen‟. Young Career heeft onbetwist gesteld dat het in de branche van werving en selectie en detachering gebruikelijk is dat kandidaten worden aangezocht die vervolgens aan de opdrachtgevers worden voorgesteld met als doel een kandidaat in een vacature bij een opdrachtgever te plaatsen. Young Career houdt met het oog hierop een kandidatenbestand bij. Bij plaatsing van een kandidaat ontvangt het werving- en selectiebedrijf een vergoeding van de opdrachtgever en op die manier genereert Young Career winst. Het kandidatenbestand is dan ook van wezenlijk belang voor Young Career. Het ligt dan ook voor de hand dat Young Career ook deze kandidaten onder het relatiebeding heeft willen brengen. Bovendien wijst de vermelding „acquisitie kandidaat‟ op de daglijsten erop dat het binnen de onderneming van Young Career ook gebruikelijk was dat onder acquireren ook de kandidaten werden verstaan. Voorshands oordelend ligt het dan ook meest voor de hand om onder „zakelijke contacten‟ ook het werven (acquireren) van kandidaten te begrijpen. Van een onduidelijk relatiebeding is dan ook geen sprake. Het verweer van [appellant] dat zij nooit een aanvullende uitleg over het relatiebeding heeft gehad en dat de contra-proferentemregel zich hier laat gelden, kan gelet op het bovenstaande dan ook niet slagen.”

Grief III Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.10: “Ook het gevorderde verbod het relatiebeding te overtreden op straffe van een dwangsom zal worden toegewezen nu Young Career voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gevaar bestaat dat [appellant] haar overtreding van het relatiebeding wellicht zal voortzetten.

De voorzieningenrechter ziet echter wel aanleiding de gevorderde dwangsom te maximeren op een bedrag van € 50.000,00.”, en oordeelt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11 ten onrechte dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van € 1.452,31 zal worden veroordeeld.

65

Grief IV Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de - gewijzigde - vorderingen van Young Career toegewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure van € 1.452,31.

4. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis. Bij haar memorie van antwoord heeft Young Career een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Parco Payrolling B.V., waarin is vermeld dat deze vennootschap [appellant] ter beschikking stelt aan Young Career, overgelegd, alsmede (tussen [appellant] en Young Career overeengekomen) “aanvullende bepalingen ter zake de arbeidsovereenkomst van Parco Payrolling B.V.”, waarin het in rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis vermelde relatiebeding is opgenomen. Nu [appellant] nog niet op deze stukken - die op zichzelf niet leiden tot een andere beoordeling van de vorderingen van Young Career - heeft kunnen reageren, zal het hof deze stukken buiten beschouwing laten.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 De voorzieningenrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen, dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Daarbij zal niet alleen moeten worden onderzocht, of het bestaan van de door de eisende partij ingestelde vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl bij de afweging van de belangen van de partijen mede zal moeten worden betrokken de vraag naar het restitutierisico, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevorderde voorziening.

Aan het voorgaande voegt het hof nog toe dat voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of van feiten en/of omstandigheden te komen, in een kort gedingprocedure in beginsel geen plaats is. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.

5.2 Voor zover [appellant] met grief I heeft betoogd, dat de voorzieningenrechter ten onrechte een spoedeisend belang aan de zijde van Young Career bij het door haar gevorderde voorschot op de contractuele boete aanwezig heeft geoordeeld, faalt deze grief. Naar het oordeel van het hof vloeit het spoedeisend belang van Young Career bij deze vordering voort uit de door haar gestelde overtreding van het relatiebeding door [appellant]. Een in een relatiebeding overeengekomen boete dient immers vooral als een prikkel voor degene die door het beding is gebonden, om zich aan het overeengekomen relatiebeding te houden. Die prikkel wordt in stand gehouden wanneer een verbeurde boete ook snel kan worden geïncasseerd. Ook in hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat het risico bestaat dat Young Career het gevorderde bedrag niet zal kunnen terugbetalen indien de bodemrechter anders zou oordelen.

5.3 Voor zover in de toelichting op grief I wordt betoogd, dat het voorschot op de contractuele boete dient te worden afgewezen, omdat een meer dan gerede kans bestaat, dat de bodemrechter de boete zal matigen tot nihil, zal het hof grief I gezamenlijk met de grieven II en III behandelen.

5.4 Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen de partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat, die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van

66

alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kring(en) partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Aan de taalkundige betekenis en interpretatie van de bewoordingen van de overeenkomst komt grote betekenis toe, waarbij beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende betekenis van de omstreden bewoordingen.

5.5 Zoals [appellant] ook zelf in hoger beroep heeft betoogd, is de constatering van de voorzieningenrechter, dat Young Career onbetwist heeft gesteld dat het in de branche van werving en selectie en detachering gebruikelijk is dat kandidaten worden aangezocht die vervolgens aan de opdrachtgevers worden voorgesteld met als doel een kandidaat in een vacature bij een opdrachtgever te plaatsen, juist. Voorts is volgens [appellant] de constatering van de voorzieningenrechter, dat Young Career bij plaatsing van die kandidaat een vergoeding van de opdrachtgever ontvangt en op die manier winst genereert, juist. [appellant] onderschrijft eveneens dat het kandidatenbestand voor Young Career van belang is. Het vervolgens door haar gemaakte onderscheid tussen het kandidatenbestand en het bestand van opdrachtgevers, welk bestand volgens haar “van wezenlijk belang” is, acht het hof echter niet juist. Niet valt in te zien, dat het bestand van opdrachtgevers van groter belang is voor Young Career dan het kandidatenbestand: zonder kandidaten immers ook geen opdrachten (en dus geen inkomsten).

5.6 [appellant] kan worden toegegeven, dat de omstandigheid, dat het voor de hand ligt, dat Young Career ook de kandidaten onder het relatiebeding heeft willen brengen, op zichzelf niet leidt tot een uitleg zoals voorgestaan door Young Career. De omstandigheid, dat het kandidatenbestand van Young Career voor haar even belangrijk is als haar bestand van opdrachtgevers, leidt echter in samenhang met de constatering, dat op de daglijsten “acquisitie kandidaat” is vermeld - op grond waarvan voorshands aannemelijk is dat het binnen de onderneming van Young Career gebruikelijk is om onder “acquireren” niet alleen het werven van opdrachtgevers, maar ook het werven van kandidaten te verstaan - wel tot de door Young Career verdedigde uitleg. Met de voorzieningenrechter acht het hof het dan ook voor de hand liggend om onder “zakelijke contacten” ook het werven van kandidaten te begrijpen. Anders dan [appellant] is het hof van oordeel, dat de tekst van het relatiebeding, waarin een aantal voorbeelden van zakelijke contacten naast elkaar worden vermeld, niet onduidelijk is of tot een andere uitleg dwingt.

5.7 Nu [appellant] geen grieven heeft gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het bestreden vonnis voor zover het de contacten tussen haar en [naam] betreft, gaat ook het hof er in deze kort gedingprocedure van uit, dat [appellant] het relatiebeding in ieder geval eenmaal heeft overtreden en wel door de email- en twittercorrespondentie met [naam]. Daarmee heeft Young Career naar het voorlopig oordeel van het hof reeds voldoende belang bij haar vordering tot het geven van een verbod om het relatiebeding te overtreden.

5.8 [appellant] heeft verder op grond van deze, vooralsnog voldoende aannemelijk geworden, overtreding van het relatiebeding in ieder geval eenmaal de overeengekomen boete van € 5.000,- verbeurd. Voor haar betoog dat de vordering van Young Career tot betaling van een voorschot van € 5.000,- (op het volgens Young Career inmiddels verbeurde hogere boetebedrag) moet worden afgewezen omdat een meer dan gerede kans bestaat, dat de bodemrechter de boete zal matigen tot nihil, heeft [appellant] een beroep gedaan op artikel 6:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist,

67

dat de bedongen boete wordt gematigd, zijn naar het voorlopig oordeel van het hof echter gesteld noch gebleken. Het ontbreken van schade aan de zijde van Young Career acht het hof daarvoor niet voldoende. Een boete dient immers als prikkel tot nakoming en niet tot vergoeding van schade. [appellant] heeft ook gesteld dat zij eigener beweging een verklaring aan Young Career (in de persoon van haar bestuurder [naam]) heeft verstrekt omtrent haar contacten met [naam], maar uit die reactie van [appellant] (“Ik zag je post v. [naam]. (…)”) volgt reeds dat zij heeft gereageerd naar aanleiding van een opmerking van [naam] en dus niet uit eigen beweging.

5.9 Naar het oordeel van het hof zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan de boete het hof bovenmatig voorkomt zoals bedoeld in artikel 7:650 lid 6 BW. 5.10 Gelet op het voorgaande faalt grief I, voor zover weergegeven in rechtsoverweging 5.3, en de grieven II en III. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot van de andere grieven. Het bewijsaanbod van [appellant] passeert het hof, reeds omdat, zoals in rechtsoverweging 5.1 is overwogen, in een kort gedingprocedure geen plaats is voor een nadere instructie van de zaak.

6. De slotsom 6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Young Career worden begroot op € 649,- voor griffierecht en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief I).

De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 24 november 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Young Career vastgesteld op € 649,- voor griffierecht en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012.

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78