HT
#januari 2017 | LIMITED EDITION
magazine
R EC S D I E B AR
www.avdr.nl
#Arbeidsrecht Gerrard Boot Pascal Kruit Menno van Schaick
#Voorwaardelijke ontbinding en de drie prejudiciele vragen
# The Article Voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet onderde Wwz
2
| januari 2017
januari 2017 |
3
magazine
Gerrard Boot
4
| januari 2017
Pascal Kruit
Menno van Schaick
januari 2017 |
5
Content
9
Editor's Letter
11
Gerrard Boot Raadsheer bij Gerechtshof Amsterdam
12
The Article by Gerrard Boot
19
Pascal Kruit Advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten
20
The Article by Pascal Kruit
37
Menno van Schaick Advocaat bij Nederlandse Spoorwegen
40
Journaal Voorwaardelijke ontbinding
6
| januari 2017
www.avdr.nl januari 2017 |
7
WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON
www.avdr.nl
8
| januari 2017
Editors Letter
Op 25 oktober 2016 vond een ronde tafelgesprek plaats tussen mrs. Boot, Kruit en Van Schaik. Het onderwerp: de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen over de voorwaardelijke ontbinding. Ieder gaf vanuit zijn achtergrond een opinie: prof. mr G.C. Boot als hoogleraar arbeidsrecht te Leiden en raadsheer in het gerechtshof Amsterdam, mr.dr. Pascal Kruit als advocaat bij Ten Holter Noordam en Menno van Schaick als advocaat bij de Nederlandse Spoorwegen. Het gesprek vond plaats onder de bezielende leiding van Wouter Kurpershoek. Aan de Hoge Raad zijn prejudiciële vragen gesteld over de (on)mogelijkheid onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen verzoeken. Advocaat-generaal Keus toont in zijn conclusie (oktober 2016) een genuanceerde opvatting: in sommige gevallen kan het wel, in andere niet. Ook het bewijsrecht onder de Wwz kwam aan de orde: over de toepasselijkheid daarvan kan volgens Keus niet in algemene zin een oordeel worden gegeven, maar zal van geval tot geval door de rechter moeten worden beoordeeld. In dit magazine vindt u informatie over de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen en de door de Advocaat-Generaal Keus daarover gegeven conclusie en over het ronde tafelgesprek zelf. U leest en ziet het resultaat in dit magazine. Wij wensen u veel lees- en kijkplezier toe! Gerrard Boot
Uitgave:
Contactgegevens:
Academie voor de Rechtspraktijk
Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7
Redactie:
(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG
Etienne van Bladel, Ariën Pons
T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen
& Sharon Olivier van Genderen
T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Manon van Roosmalen
Advertenties: Etienne van Bladel
en Eline van Roosmalen
ISBN: 9789462286375
januari 2017 |
9
JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr
10
| november 2016
Gerrard Boot
Gerrard (1961) begon zijn loopbaan als arbeidsrechtjurist in 1986 als ontslagambtenaar op het Gewestelijk Arbeidsbureau Amersfoort. In 1987 startte hij als jurist op het Buro voor Rechtshulp aldaar, waarna hij in 1990 overstapte naar de advocatuur. Tot 1994 was het Advokatenkollektief Oost in Amsterdam zijn werkplek, en vervolgens tot en met 2008 Kennedy Van der Laan. In 2009 stapte Gerrard over naar de rechterlijke macht: eerst als kantonrechter, vanaf 2015 als raadsheer in het gerechtshof Amsterdam. Gerrard promoveerde in 2005 op het onderwerp Arbeidsrechtelijke bescherming en hij werd in 2011 - naast zijn rechterschap - (gewoon) hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden. Gerrard is onder andere hoofdredacteur van het tijdschrift ArbeidsRecht, annotator bij Uitspraken Sociale Zekerheid, secretary general van de European Association of Labour Court Judges en was in 2016 voorzitter van de Commissie (model)vereenkomst Wet DBA.
januari 2017 |
11
ECLI:NL:PHR: 2016:998
of de rechter na verwijzing dient in dat geval te beslissen of de werkgever al dan niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst dient te worden veroordeeld en, zo niet, welke billijke vergoeding de werknemer toekomt. Bij die beslissing kan (en moet) de appelrechter de mogelijkheid dat de
Conclusie
arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden indien
advocaat generaal mr. Keus
6 Beantwoording prejudiciële vragen 6.1
gebleven, reeds hoe dan ook betrekken, zodat de werkgever bij een door de kantonrechter uit te spreken voorwaardelijke ontbinding (waartegen hoger beroep en beroep in cassatie openstaan) niet een
De onder A. (a) geformuleerde vraag of een werkgever onder de Wwz in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kan worden ontvangen, kan in het algemeen bevestigend noch ontkennend worden beantwoord.
voldoende (gerechtvaardigd) belang heeft.
6.3
De onder B. geformuleerde vraag stelt aan de orde of de kantonrechter, in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke
6.2
12
het ontslag op staande voet achterwege zou zijn
ontbinding, - ervan uitgaande dat van een voldragen
De onder A. (b) geformuleerde vraag ware aldus te
grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub c t/m h
beantwoorden dat een werkgever in zijn verzoek tot
BW sprake is - tot voorwaardelijke ontbinding kan
voorwaardelijke ontbinding kan worden ontvangen,
overgaan:
indien de werknemer een verzoek tot vernietiging van
(a) als op een door de werknemer ingediend
het gegeven ontslag op staande voet heeft ingediend
verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande
en op dat verzoek nog niet is beslist (bijvoorbeeld
voet nog niet (is) beslist (bijvoorbeeld omdat een
omdat een bewijsopdracht is gegeven).
bewijsopdracht is gegeven);
In het in die vraag vervolgens bedoelde scenario
(b) als op een door de werknemer ingediend verzoek
dat op dat verzoek en op het voorwaardelijke
tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op
ontbindingsverzoek - al dan niet na bewijslevering
het voorwaardelijke ontbindingsverzoek - al dan niet
in één of beide procedures - op dezelfde dag
na bewijslevering in één of beide procedures -
(eind)beschikking wordt gewezen en waarbij het
op dezelfde dag beschikking wordt gewezen, waarbij
verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande
het verzoek tot vernietiging van de opzegging (het
voet wordt afgewezen, zou een voorwaardelijke
gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen.
ontbinding slechts van betekenis zijn voor het geval
In het onder (a) bedoelde scenario kan de
dat de appelrechter of de rechter na verwijzing in
kantonrechter de voorwaardelijke ontbinding
cassatie zal oordelen dat het ontslag op staande
uitspreken; in het onder (b) bedoelde scenario zal de
voet ten onrechte is gegeven. De appelrechter
werkgever niet-ontvankelijk moeten worden verklaard
| januari 2017
The Article by Gerrard Boot
januari 2017 |
13
in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding voor
(het gegeven ontslag op staande voet) wordt
het geval dat in appel of na verwijzing in cassatie
afgewezen”.
herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden
In scenario (a) kan de werkgever niet worden
bevolen, en is daarom niet aan de voorwaarde
ontvangen in een verzoek, strekkende tot een
van vraag B. (“in geval van ontvankelijkheid van
voorwaardelijke ontbinding die van een in hoger
de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke
beroep of na verwijzing in cassatie bevolen herstel
ontbinding”) voldaan.
van de arbeidsovereenkomst afhankelijk is gemaakt, en is daarom niet aan de voorwaarde van vraag B.
6.4
14
(“in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in
De onder C. geformuleerde vraag stelt aan de
zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding”) voldaan.
orde of bij beantwoording van de vragen onder B
In scenario (b) geldt dat een onvoorwaardelijke
onderscheid dient te worden gemaakt naar gelang de
ontbinding niet tegelijkertijd met een afwijzing van
formulering van de voorwaarde, te weten:
het verzoek van de werknemer tot vernietiging van
(a) de voorwaarde “dat de arbeidsovereenkomst in
de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet)
hoger beroep wordt hersteld’” en
kan worden uitgesproken; die afwijzing impliceert dat
(b) de voorwaarde “indien en voor zover het verzoek
de door opzegging beëindigde arbeidsovereenkomst
van de werknemer tot vernietiging van de opzegging
niet herleeft en dat voor een onvoorwaardelijke
| januari 2017
ontbinding daarvan daarom geen ruimte is. Als
ontbinding waaraan (goeddeels) dezelfde feiten
het verzoek van de werkgever ook in scenario
en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als
(b) ertoe strekt dat de kantonrechter, tegelijkertijd
aan het gegeven ontslag op staande voet, anders
met de afwijzing van het werknemersverzoek,
(strenger) te behandelen dan een verzoek om
een voorwaardelijke ontbinding uitspreekt voor
voorwaardelijke ontbinding dat op geheel andere
het geval dat in hoger beroep of na verwijzing in
feiten en omstandigheden berust.
cassatie herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden bevolen, geldt evenals in scenario (a) dat de werkgever niet in zijn verzoek kan worden ontvangen
6.6
De onder E. geformuleerde vraag strekt ertoe te
en dat daarmee niet aan de voorwaarde van vraag
vernemen of, indien voorwaardelijke ontbinding in
B. (“in geval van ontvankelijkheid van de werkgever
één of meerdere situaties mogelijk is, het bewijsrecht
in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding”) is
daarop ten volle van toepassing is.
voldaan.
De wetgever heeft het blijkens de wetsgeschiedenis
6.5
aan de rechter willen overlaten om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te beoordelen
De onder D. geformuleerde vraag stelt aan de orde
of in een ontbindingsprocedure het bewijsrecht
of bij beantwoording van de vragen onder B. en/of
ten volle dient te worden toegepast. Daarbij is van
C. onderscheid dient te worden gemaakt naar de
regeringszijde aangetekend dat het bewijsrecht
grondslag van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek,
in de regel toepassing zal missen, maar dat de
te weten:
rechter, bijvoorbeeld in complexe zaken, anders kan
(a) de situatie waarbij aan het voorwaardelijk
oordelen.
ontbindingsverzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn
7 Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de
gelegd, zoals in de onderhavige zaak resulterende in
prejudiciële vragen overeenkomstig het hiervóór
een verzoek op basis van de zogenoemde e-grond,
onder 6.1-6.6 gestelde beantwoordt.
en (b) de situatie dat aan het voorwaardelijk verzoek andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die niet (direct) in relatie staan tot de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet, zoals in de onderhavige zaak resulterende in de g-grond. Voor de beantwoording van de vragen onder B. en C. maakt het géén verschil welke feiten en omstandigheden aan het verzoek om voorwaardelijke ontbinding ten grondslag zijn gelegd. Er is geen reden om een verzoek om voorwaardelijke
januari 2017 |
15
AVDR INCOMPANY
ONDERNEMINGSRECHT | COMPLAINCE | ARBEIDSRECHT
16
| januari 2017
T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN
januari 2017 |
17
FIRST NEVER FOLLOWS
www.avdr.nl
18
| november 2016
Pascal Kruit
Mr. dr. Pascal Kruit studeerde in 2006 cum laude af aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en promoveerde op 15 maart 2012 aan diezelfde universiteit op het proefschrift getiteld ‘De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst’. Pascal Kruit is arbeidsrecht advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten te Rotterdam en universitair docent arbeidsrecht aan de Erasmus Univesiteit Rotterdam. Hij heeft veel ervaring op het gebied van het ontslagrecht en het arbeidsovereenkomstenrecht. Naast zijn reguliere werkzaamheden is Pascal Kruit docent voor verschillende opleidingsinstituten als PALA, Instituut voor Arbeidsrecht, OSR, AvdR en CPO. Hij is voorts redacteur voor Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, RAR en AR-Updates. Pascal Kruit publiceert ook regelmatig (wetenschappelijke) artikelen en annotaties in arbeidsrechtelijke vakliteratuur.
januari 2017 |
19
Voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet onder de Wwz
te maken, ook indien het gegeven ontslag op staande voet achteraf niet terecht blijkt te zijn. Vanwege het tot 1 juli 2015 in art. 7:685 lid 11 BW (oud) neergelegde appelverbod gaf de voorwaardelijke ontbinding snel en definitief zekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst. De vraag is of na invoering
1. Inleiding
van de Wwz deze standaardpraktijk nog kan worden voortgezet. In deze annotatie zal ik hierop naar
Na een door de werkgever gegeven ontslag op
aanleiding van een arrest van het Hof Arnhem-
staande voet zal de werknemer doorgaans een
Leeuwarden nader ingaan. Nadat ik in paragraaf
procedure ex art. 7:681 BW starten, strekkende
2 ben ingegaan op de wijze waarop in de (lagere)
tot vernietiging van het ontslag op staande
rechtspraak vooralsnog met de voorwaardelijke
voet. Met de afschaffing van de mogelijkheid tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt
buitengerechtelijke vernietiging met de invoering
omgegaan, zal ik in paragraaf 3 stilstaan bij het doel
van de Wwz per 1 juli 2015 rest de werknemer
en de legitimiteit van de voorwaardelijke ontbinding.
geen andere mogelijkheid dan zich direct tot de
In paragraaf 4 zal ik ingaan op een inhoudelijke
kantonrechter te wenden. De werknemer heeft hier
moeilijkheid rondom de voorwaardelijke ontbinding
niet veel te kiezen. Vecht hij het ontslag op staande
gelegen in de strikte ontslaggronden die met de Wwz
voet immers niet aan, dan is hij niet alleen van het
in art. 7:669 lid 3 BW zijn neergelegd. Vervolgens
ene op het andere moment zijn baan en het daaraan
bespreek ik in paragraaf 5 de verschillende situaties
gekoppelde inkomen kwijt, maar bestaat daarmee
waarin een voorwaardelijke ontbinding zich na
tevens een grote kans dat het UWV de WW-uitkering
ontslag op staande voet kan voordoen en welke
zal weigeren. Zeker bij een wat complexer ontslag
gevolgen die specifieke situaties mijns inziens
op staande voet – zoals frauduleus handelen – komt
hebben op de mogelijkheid tot toepassing van de
het niet zelden voor dat in de ‘bodemprocedure’
voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter.
over het ontslag op staande voet (thans art. 7:681 BW) bewijslevering noodzakelijk is, waardoor een geruime tijd verstrijkt tussen het ontslag op staande voet en het rechterlijk oordeel omtrent de rechtmatigheid hiervan. Om het risico op een hoge
20
ook een definitief einde aan de arbeidsovereenkomst
2. V oorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de lagere rechtspraak
Sinds de invoering van de Wwz op 1 juli 2015 wordt
loonvordering te vermijden, verzoekt de werkgever
in de lagere rechtspraak verschillend omgegaan
doorgaans voorwaardelijke ontbinding van de
met de vraag of een voorwaardelijke ontbinding
arbeidsovereenkomst na het inroepen van de
van de arbeidsovereenkomst na een door de
vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet
werkgever gegeven ontslag op staande voet nog
door de werknemer. Voor de invoering van de Wwz
mogelijk is. In de onderhavige zaak – waar het
bleek dit voor de werkgever een manier om hoe dan
ontslag op staande voet naar oud recht moest
| januari 2017
The Article by Pascal Kruit
november 2016 |
21
worden beoordeeld – beantwoordt het Hof deze
niet kan worden uitgesloten dat de werkgever
vraag bevestigend. Het hof overweegt daarbij dat
belang heeft bij zijn verzoek tot voorwaardelijke
voor het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW (oud)
ontbinding. De kantonrechter geeft echter geen
is aanvaard dat een werkgever een gerechtvaardigd
blijk van het feit dat hij de mogelijke uitkomsten in
belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding
de hoger beroep procedure in zijn afweging heeft
van de arbeidsovereenkomst, nu het geruime tijd kan
betrokken (Ktr. Den Haag 17 december 2015,
duren voordat bij een in kracht van gewijsde gegane
ECLI:NL:RBDHA:2015:14811). De kantonrechter
rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen over
te Zutphen oordeelt soortgelijk, omdat “niet is
het effect van het ontslag op staande voet. Het hof
uitgesloten dat de werkgever een redelijk belang
is van oordeel dat er geen grond is om in het geval
heeft bij de voorwaardelijke ontbinding van de
van een naar oud recht te beoordelen ontslag op
arbeidsovereenkomst ondanks dat het ontslag
staande voet voor een voorwaardelijke ontbinding
op staande voet stand houdt. Met het verzoek is
van de arbeidsovereenkomst met toepassing van
klaarblijkelijk beoogd de eventueel te zijner tijd
artikel 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te
al dan niet met terugwerkende kracht herstelde
komen om de enkele reden dat tegen de beslissing
arbeidsovereenkomst door deze voorwaardelijke
op dat ontbindingsverzoek hoger beroep in cassatie
ontbinding te doen eindigen”. De kantonrechter acht
is opengesteld. De mogelijk langere duur waarop
het op voorhand ontbinden van een nog te herstellen
zekerheid over voorwaardelijke ontbinding, dan wel
arbeidsovereenkomst juridisch mogelijk (Ktr. Zutphen
(op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW) voorwaardelijk
12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645).
herstel of een billijke vergoeding wordt verkregen, doet daaraan onvoldoende af.
Een andere stroming is echter ook in de lagere rechtspraak te ontwaren. Zo oordeelde de
22
Naast het Hof Arnhem-Leeuwarden in onderhavige
Kantonrechter Amsterdam dat de werkgever geen
kwestie oordeelde ook de Kantonrechter Den Haag
belang heeft bij voorwaardelijke ontbinding van de
en de Kantonrechter Zutphen dat voorwaardelijke
arbeidsovereenkomst. Volgens de kantonrechter
ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook onder
heeft de wetgever beoogd om de rechter in hoger
de Wwz nog steeds mogelijk is nu de werkgever
beroep de mogelijkheid te geven om niet alleen te
hierbij een gerechtvaardigd belang heeft, ook
oordelen dat het ontslag op staande voet onterecht
wanneer het ontslag op staande voet naar nieuw
is verleend, maar eveneens te oordelen over
recht is gegeven. De Kantonrechter Den Haag
alle gevolgen die deze beslissing voor partijen
overweegt hierbij dat artikel 7:683 lid 3 BW
met zich brengt en dus ervoor te kiezen om de
meebrengt dat het gerechtshof in hoger beroep de
arbeidsovereenkomst niet te herstellen. Indien
werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst
de rechter in hoger beroep wel tot veroordeling
te herstellen of aan de werknemer een billijke
tot herstel van de arbeidsovereenkomst wenst
vergoeding toe te kennen, maar dat op het
over te gaan, zal hij dit ook in het geval van een
moment van de uitspraak in eerste aanleg nog
ontbindingsbeschikking kunnen doen en voor de
niet over een dergelijke zaak is beslist, waardoor
periode vóór ontbinding een billijke vergoeding
| januari 2017
toekennen. Gelet hierop, heeft de werkgever
mogelijkheid gecreëerd om (onvoorwaardelijke)
haar belang bij voorwaardelijke ontbinding
ontbinding van de arbeidsovereenkomst te
van de arbeidsovereenkomst onvoldoende
verzoeken. De mogelijkheid tot voorwaardelijke
onderbouwd (Ktr. Amsterdam 10 november 2015,
ontbinding van de arbeidsovereenkomst is echter
ECLI:NL:RBAMS:2015:8025). De Kantonrechter
door de Hoge Raad toegestaan in het arrest
Roermond voegt hier nog aan toe dat de Hoge Raad
Nijman/X (HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296).
in de jaren ‘80 de mogelijkheid van voorwaardelijke
In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat het
ontbinding heeft aanvaard gelet op de destijds
vaststellen van de nietigheid van het ontslag op
geldende regelgeving en de daaraan verbonden
staande voet geruime tijd kan duren. De werkgever
periode van onzekerheid. Hiervan is inmiddels
heeft daarom een gerechtvaardigd belang bij het
geen sprake meer, aldus de kantonrechter.
verzoeken van een voorwaardelijke ontbinding van
Wanneer het ontslag op staande voet door de
de arbeidsovereenkomst, namelijk om zekerheid
kantonrechter rechtsgeldig is geacht – zoals in casu
te verkrijgen omtrent het al dan niet eindigen van
het geval was – valt er niets meer (voorwaardelijk)
de arbeidsovereenkomst. De aard en strekking van
te ontbinden. Daarbij geldt dat, indien de
de ontbindingsprocedure ex artikel 1639w – de
kantonrechter tegelijkertijd de arbeidsovereenkomst
voorloper van artikel 7:685 BW (oud) – is immers
voorwaardelijk zou ontbinden, hij zijn eigen oordeel
gericht op een spoedige beslissing waaraan
in twijfel zou trekken. Voor een voorwaardelijk
in het onderhavige geval behoefte is, aldus de
ontbindingsverzoek is volgens de kantonrechter dan
Hoge Raad. Hieraan voegt de Hoge Raad nog
ook geen plaats (Ktr. Roermond 7 december 2015,
toe dat de kans op “tegenstrijdige beslissingen”
ECLI:NL:RBLIM:2015:10158).
onvoldoende grond oplevert voor het beperken van de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding van de
Uit de hiervoor besproken (greep uit de) rechtspraak
arbeidsovereenkomst, omdat het verschil in aard van
over de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding
de beide procedures meebrengt dat de vaststelling
van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz valt af
en weging van de feiten niet op dezelfde wijze
te leiden dat hierover verschillend wordt gedacht.
geschiedt.
In geen van de uitspraken wordt echter op juridisch systematische wijze het ene dan wel het andere
Uit de hiervoor weergegeven rechtsoverweging
standpunt volledig onderbouwd. Ik zal hiertoe in het
van de Hoge Raad kan worden afgeleid
navolgende een aanzet geven.
dat de voorwaardelijke ontbinding van de
3. D oel van de voorwaardelijke ontbinding
arbeidsovereenkomst na een aan de werknemer verleend ontslag op staande voet gerechtvaardigd is op grond van de volgende argumenten:
Nergens in boek 7.10 BW is de mogelijkheid
De werkgever heeft belang bij het verkrijgen van
gecreëerd om voorwaardelijke ontbinding van de
zekerheid;
arbeidsovereenkomst te verzoeken. Enkel is in de
De ontbindingsprocedure geeft gelet op haar aard
artikelen 7:671b BW, 7:671c BW en 7:686 BW de
een spoedige beslissing;
januari 2017 |
23
De aard van de procedures brengt met zich dat
uit het appelverbod zoals dat voor 1 juli 2015 gold.
de vaststelling en weging van de feiten in de
Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst
ontbindingsprocedure en de bodemprocedure over
voorwaardelijk ontbond, bestond er voor de
het ontslag op staande voet niet op dezelfde wijze
werknemer geen mogelijkheid tegen dit oordeel op
geschiedt zodat van “tegenstrijdige uitspraken” geen
te komen. Het einde van de arbeidsovereenkomst
sprake zal zijn.
was hiermee hoe dan ook een feit. Nu met de invoering van de Wwz een volledig hoger beroep
24
Indien bovenstaande argumenten op basis
en cassatie mogelijk is gemaakt in artikel 7:683
waarvan de voorwaardelijke ontbinding in het oude
BW zal ook een voorwaardelijke ontbinding van de
ontslagstelsel werd toegestaan langs de thans
arbeidsovereenkomst na een verleend ontslag op
geldende ‘Wwz-meetlat’ worden gelegd, is het mijns
staande voet niet de door de werkgever zo gewenste
inziens maar zeer de vraag in hoeverre ook na 1
zekerheid bieden. De werknemer kan immers ook
juli 2015 rechtens plaats is voor de voorwaardelijke
tegen deze voorwaardelijke ontbindingsbeschikking
ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Immers,
hoger beroep en eventueel zelfs cassatie instellen,
de zekerheid die de werkgever kon verkrijgen
zodat partijen jaren met elkaar kunnen procederen
aangaande het al dan niet eindigen van de
over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet
arbeidsovereenkomst met de werknemer kwam voort
voorwaardelijk moet worden ontbonden.
| januari 2017
inzake het ontslag op staande voet een volledige Hiermee is feitelijk ook het argument van de spoedige
bewijslevering van toepassing is, daar waar in de
beslissing die de voorwaardelijke ontbinding van de
ontbindingsprocedure ex artikel 1639w en later 7:685
arbeidsovereenkomst met zich bracht als argument
BW (oud) slechts “aannemelijk” diende te worden
komen te vervallen. Hoewel de voorwaardelijke
gemaakt dat de arbeidsovereenkomst diende te
ontbinding ex artikel 7:671b BW wellicht spoedig zou
eindigen. Bovendien was de juridische grondslag van
kunnen worden uitgesproken, is hiermee nog geen
beide procedures verschillend (de dringende reden
spoedige beslissing over het al dan niet eindigen
versus de verandering in de omstandigheden).
van de arbeidsovereenkomst gegeven. Dit is immers
Na een ontslag op staande voet was de verhouding
afhankelijk van een eventueel hoger beroep van de
tussen partijen vaak al dermate verstoord dat
werknemer, waardoor – zelfs indien de werknemer
voldoende aannemelijk is dat een verdere
niet van de mogelijkheid tot hoger beroep gebruik zou
voortzetting van de arbeidsrelatie niet opportuun
maken – met een appeltermijn van drie maanden hoe
was. De arbeidsovereenkomst werd in een
dan ook gedurende een behoorlijke tijd onzekerheid
voorwaardelijke ontbindingsprocedure naar oud
blijft bestaan over het al dan niet eindigen van de
recht dan ook vrijwel steevast ontbonden. Het betrof
arbeidsovereenkomst. Hierbij komt dat onder de Wwz
onder het oude ontslagrecht aldus een relatief lichte
ook op de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure
toets. Na invoering van de Wwz is echter ook in
in beginsel het bewijsrecht volledig van toepassing
de ontbindingsprocedure ex artikel 7:671b BW het
is verklaard, zodat bij bewijslevering in de
volledige bewijsrecht van toepassing. Indien de
681-procedure over het ontslag op staande voet
werkgever hetzelfde feitencomplex ten grondslag
veelal dezelfde bewijslevering noodzakelijk zal zijn
legt aan de voorwaardelijke ontbinding van de
in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure, indien
arbeidsovereenkomst als aan het ontslag op staande
hetzelfde feitencomplex aan de voorwaardelijke
voet zal een eventueel noodzakelijke bewijslevering
ontbinding ten grondslag ligt. Dit staat een spoedige
derhalve in beide procedures van toepassing zijn
beslissing in de weg (zie anders W.H.A.C.M.
(zie o.a. Kantonrechter Haarlem 22 oktober 2015,
Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke
AR-Updates 2015-1052). De vraagt rijst derhalve hoe
procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC april
verschillend de aard van de beide procedures van
2015).
artikel 7:681 BW en artikel 7:671b BW thans nog zijn.
Het laatste argument dat de Hoge Raad gebruikt om de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het arrest Nijman/X te accorderen betreft het verschil in aard van de beide procedures (de bodemprocedure over het ontslag op staande voet en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure). Hiermee doelt de Hoge Raad op het feit dat in de bodemprocedure
Tussenconclusie
Vastgesteld moet worden dat de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in een wettelijke bepaling in boek 7.10 BW werd gereguleerd. De mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst vloeide uitsluitend voort uit het arrest Nijman/X van de Hoge Raad uit 1983. Indien
januari 2017 |
25
de door de Hoge Raad aangedragen argumenten
volledig is voldaan. Wanneer een werkgever na een
voor het toestaan van de voorwaardelijke ontbinding
ontslag op staande voet voorwaardelijke ontbinding
– het verkrijgen van zekerheid, de mogelijkheid tot
van de arbeidsovereenkomst verzoekt, lijken de
een spoedige beslissing en het verschil in aard van
e-grond (verwijtbaar handelen) en de g-grond
de procedure inzake ontslag op staande voet en
(verstoorde arbeidsverhouding) hiervoor het meest in
ontbinding van de arbeidsovereenkomst – worden
aanmerking te komen.
beoordeeld naar het thans geldende ontslagrecht na invoering van de Wwz lijkt de conclusie
Ten aanzien van de e-grond geeft de memorie van
gerechtvaardigd dat vraagtekens kunnen worden
toelichting bij de WWZ als uitleg dat het verwijtbaar
geplaatst bij de legitimiteit van de voorwaardelijke
handelen of nalaten van de werknemer:
ontbindingsprocedure.
4. T wee andere bezwaren: de gronden-discussie en de onmogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging
“zodanig ernstig dient te zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de werknemer zijn verplichtingen op grond van artikel 7: 660a BW
Naast de hiervoor beschreven bezwaren tegen
niet nakomt. Ook is hiervan uiteraard sprake bij
de voorwaardelijke ontbindingsprocedure onder
omstandigheden die een dringende reden opleveren
de Wwz indachtig de door de Hoge Raad
als bedoeld in artikel 7:678 BW dan kan immers van
aangedragen argumenten om deze procedure
de werkgever in ieder geval niet worden gevergd
onder het oude ontslagrecht wel toe te staan, kan
de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”.
nog een tweetal aanvullende argumenten worden
(Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101).
aangevoerd waarom voor de voorwaardelijke ontbindingsprocedure na 1 juli 2015 geen plaats meer
Bij de ontslaggrond verwijtbaar handelen denkt de
is. Het betreft zowel een materieel argument als een
wetgever aldus aan situaties die zijn te vergelijken
formeel argument.
met een dringende reden. Toegegeven moet worden
Materieel argument: de grondendiscussie
26
dat de dringende reden slechts als voorbeeld van verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond wordt genoemd, maar naast het schenden van de
Sinds 1 juli 2015 is het aantal gronden waarop
re-integratieverplichtingen ex artikel 7:660a BW
de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden
worden geen andere voorbeelden van de e-grond
limitatief in de wet vastgelegd. In artikel 7:669 lid
genoemd. Indien hierbij in aanmerking wordt
3 BW staan de acht ontslaggronden opgesomd,
genomen dat ook het stelselmatig schenden van
waarbij de gronden c tot en met h aan de
de re-integratieverplichtingen een dringende reden
kantonrechter zijn toebedeeld. De kantonrechter
voor ontslag op staande voet kan opleveren (zie HR
kan de arbeidsovereenkomst enkel (voorwaardelijk)
8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits)) lijkt
ontbinden indien aan één van deze ontslaggronden
voorzichtig te kunnen worden geconcludeerd dat met
| januari 2017
de ontslaggrond “verwijtbaar handelen of nalaten
arbeidsovereenkomst te ontbinden. De door de
van de werknemer” wordt bedoeld een situatie die
werknemer verrichte gedraging die de dringende
nagenoeg tegen een dringende reden aanligt.
reden heeft opgeleverd om het ontslag op staande voet te geven, zal aldus ook voldoende moeten
Indien voorwaardelijke ontbinding van de
komen vast te staan om hieruit de verstoring van de
arbeidsovereenkomst vervolgens wordt verzocht
arbeidsrelatie te kunnen concluderen. Hierbij ziet
voor het geval het ontslag op staande voet in
de werkgever zich geconfronteerd met eenzelfde
de 681-procedure geen stand houdt, lijkt het
bewijslast als in de 681-procedure. Voorts kan
mij in dit licht moeilijk voor te stellen dat de
worden aangevoerd dat ook bij een voorwaardelijke
e-grond de voorwaardelijke ontbinding van de
ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de
arbeidsovereenkomst kan dragen. Dit kan wellicht
g-grond de vereiste herplaatsingsinspanning die
anders zijn indien het ontslag op staande voet
voortvloeit uit het eerste lid van artikel 7:669 BW als
onderuit gaat op de persoonlijke omstandigheden
uitgangspunt door de werkgever dient te worden
van de werknemer, de onverwijldheidseis of de
voldaan. Enkel indien de kantonrechter zou oordelen
mededelingseis.
dat herplaatsing “niet in de rede ligt” kan van deze herplaatsingsverplichting worden afgezien. In de
Veeleer ligt het echter voor de hand dat een
memorie van toelichting staat echter beschreven dat
eventuele voorwaardelijke ontbinding van de
hiermee terughoudend dient te worden omgegaan
arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt
en dat bij het “niet in rede liggen” van herplaatsing
uitgesproken op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g
bijvoorbeeld kan worden gedacht aan verwijtbaar
BW, de verstoorde arbeidsverhouding. Hierbij dient
handelen van de werknemer (Kamerstukken II
echter in ogenschouw te worden genomen dat
2013/14, 33818, 3, p 98-101). Dit is overigens ook
de door de kantonrechter aan te leggen toets niet
met zoveel woorden in lid 1 van artikel 7:669 BW
enkel ziet op het constateren van een verstoorde
verwoord.
arbeidsverhouding, maar ook dat sprake is van een duurzame dan wel zeer ernstige verstoring van de
In vergelijking met de situatie voor 1 juli 2015 – toen
arbeidsverhouding, waarbij de verstoring van de
de arbeidsovereenkomst nog kon worden ontbonden
verhouding niet hoofdzakelijk aan de werkgever
vanwege een ‘verandering in de omstandigheden’
te wijten is. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan de
– moet worden vastgesteld dat sprake is van een
arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond
verzwaring van de ontslaggronden. Waar tot 1
indien de werkgever met zijn handelen zelf de
juli 2015 slechts door de werkgever aannemelijk
verstoring van de arbeidsrelatie heeft gecreëerd.
behoefde te worden gemaakt dat sprake was van
Wanneer de kantonrechter constateert dat de
een verandering in de omstandigheden bestaande
verstoring van de arbeidsrelatie feitelijk enkel
uit een verstoring van de arbeidsverhouding
voortvloeit uit een door de werkgever onterecht
– welke doorgaans alleen al door het geven
gegeven ontslag op staande voet bestaat er
ontslag op staande voet aanwezig werd geacht
mijns inziens onvoldoende grond om hierop de
– is de kantonrechter thans gebonden aan de in
januari 2017 |
27
de wet neergelegde ontslaggronden en zullen
toets van het ontslag op staande voet juridisch
alle bijbehorende voorwaarden moeten worden
gezien eigenlijk de vraag naar het terecht inroepen
gesteld en bewezen alvorens tot ontbinding van de
van de buitengerechtelijke vernietiging door de
arbeidsovereenkomst kan worden overgegaan. Indien
werknemer. Vanaf het moment van het inroepen
de werkgever hetzelfde feitencomplex cq. dezelfde
van de buitengerechtelijke vernietiging door de
gedraging van de werknemer aan de voorwaardelijke
werknemer bestond de arbeidsovereenkomst
ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten
daarmee nog met terugwerkende kracht vanaf het
grondslag legt als aan het ontslag op staande voet,
moment van het gegeven ontslag op staande voet.
dan zal ook in het kader van de voorwaardelijke
Indien de werkgever vervolgens een verzoek tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst deze
voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsoverkomst
gedraging in rechte moeten komen vast te staan. Het
indiende kon de vraag naar ontvankelijkheid
enkel ‘aannemelijk maken’ is niet langer voldoende.
eenvoudig bevestigend worden beantwoord, omdat
Het enkele feit dat de werkgever wellicht een
de voorwaardelijkheid van de voorwaardelijke
onterecht ontslag op staande voet heeft gegeven leidt
ontbinding erin was gelegen dat nog niet in
weliswaar tot een verandering in de omstandigheden
rechte was vastgesteld of de buitengerechtelijke
tussen partijen, maar nog niet direct tot een in
vernietiging door de werknemer al dan niet terecht
artikel 7:669 lid 3 BW neergelegde ontslaggrond.
was ingeroepen (zie hierover S.F. Sagel, Bijzondere
Het is daardoor geen vanzelfsprekendheid
ontbindingen: voor zover vereist, onder voorwaarde(n)
meer dat een voorwaardelijke ontbinding van de
of met vergoeding onder voorwaarde(n),
arbeidsovereenkomst door de kantonrechter zal
ArbeidsRecht 2002/4, nr. 24 en 2002/8-9 nr. 43).
worden uitgesproken.
Indien achteraf in de bodemprocedure kwam vast
Formeel argument: het ontbreken van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging
te staan dat het ontslag op staande voet niet terecht was gegeven en de werknemer daarmee terecht de buitengerechtelijke vernietiging had ingeroepen, bestond er ten tijde van het uitspreken van de
Een formeel argument op basis waarvan
ontbinding van de arbeidsovereenkomst inderdaad
de voorwaardelijke ontbinding van de
nog een arbeidsovereenkomst als gevolg waarvan de
arbeidsovereenkomst na de invoering van de Wwz
werkgever ontvankelijk was in zijn verzoek.
niet langer mogelijk kan worden geacht, betreft het
28
ontbreken van de mogelijkheid tot het inroepen
Onder het huidige Wwz-recht is niet langer plaats
van de buitengerechtelijke vernietiging van het
voor de buitengerechtelijke vernietiging van het
ontslag op staande voet. Nadat een werkgever het
ontslag op staande voet. De werknemer dient binnen
ontslag op staande voet heeft verleend, kon de
twee maanden na het ontslag op staande voet een
werknemer tot 1 juli 2015 met een simpel briefje de
verzoek ex artikel 7:681 BW bij de kantonrechter
nietigheid van het ontslag op staande voet inroepen.
in te dienen strekkende tot vernietiging van het
Indien het vervolgens tot een bodemprocedure
ontslag op staande voet. Tot het moment waarop
over het ontslag op staande voet kwam, was de
de kantonrechter het ontslag op staande voet heeft
| januari 2017
januari 2017 |
29
vernietigd is er derhalve geen onduidelijkheid over het
voor de werknemer om het ontslag op staande voet
al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst.
buitengerechtelijk te vernietigen.
Deze arbeidsovereenkomst is door de werkgever opgezegd met onmiddellijke ingang, waardoor de arbeidsovereenkomst ten tijde van het indienen van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding niet
5. V erschillende situaties van de voorwaardelijke ontbinding
bestaat waardoor niet-ontvankelijkheid zou moeten
Veronderstel dat ondanks de hiervoor
volgen. De onzekerheid inzake het ontslag op
beschreven bezwaren tegen het fenomeen
staande voet vloeit in deze situatie niet voort uit de
van de voorwaardelijke ontbinding van de
al dan niet terecht uitgebrachte buitengerechtelijke
arbeidsovereenkomst het ook onder de Wwz nog
vernietigingsverklaring dor de werknemer, maar
mogelijk is een verzoek tot ontbinding van de
door de vraag welk oordeel de kantonrechter in de
arbeidsovereenkomst na een door de werknemer
toekomst zal geven over de rechtsgeldigheid van het
gestarte 681-procedure strekkende tot vernietiging
ontslag op staande voet. Tot het moment waarop de
van het ontslag op staande voet in te dienen. Het
kantonrechter uitspraak doet bestaat echter hoe dan
is immers voor de werkgever een kleine moeite
ook geen arbeidsovereenkomst en zou de werkgever
om in het verweerschrift in de 681-procedure een
op grond hiervan reeds niet-ontvankelijk moeten
tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding ex
worden verklaard.
artikel 7:671 b BW op te nemen. Tot welke mogelijke scenario’s leidt dit dan? Ik onderscheid drie
Tussenconclusie
Naast de vraag in hoeverre de voorwaardelijke ontbinding gelet op de door de Hoge Raad gehanteerde criteria in het arrest Nijman/X nog gerechtvaardigd is, bestaat ook bij een bevestigend antwoord op deze vraag nog een tweetal argumenten op basis waarvan de voorwaardelijke ontbinding tot moeilijkheden leidt. Ten eerste is het voor de werkgever niet zonder meer een gelopen race dat een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding leidt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gelet op de strenge en limitatieve ontslaggronden die thans in artikel 7:669 lid 3 jo. lid 1 BW zijn neergelegd. Daarnaast kan gerede twijfel worden uitgesproken bij de vraag of de werkgever wel ontvankelijk is in zijn verzoek, nu ten tijde van indiening van het verzoek hoe dan ook geen arbeidsovereenkomst bestaat gelet op het ontbreken van de mogelijkheid
30
| januari 2017
mogelijkheden: De kantonrechter doet in de 681-procedure en de 671b-procedure tegelijk uitspraak en oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegevens. De kantonrechter doet in de 681-procedure en de 671b-procedure gelijk uitspraak en oordeelt dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven. De kantonrechter doet eerst uitspraak in de 671b– procedure en pas later in de 681-procedure omdat in de 681-procedure nadere bewijslevering nodig is. Ad 1 Indien de kantonrechter tegelijkertijd uitspraak doet in zowel de 681-procedure aangaande de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en de 671b-procedure aangaande de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en hierbij oordeelt dat het ontslag op staande voet
terecht is gegeven dan zou de werkgever in het
tegen dezelfde voorwaarden op een door het
671b-verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van
hof te bepalen datum. Het lijkt mij derhalve
de arbeidsovereenkomst in mijn optiek altijd niet-
onmogelijk dat de kantonrechter hierop anticipeert
ontvankelijk moeten worden verklaard. Immers,
met een voorwaardelijke ontbinding van de
in dat geval komt onherroepelijk vast te staan dat
arbeidsovereenkomst, nu immers voorwaardelijke
het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd
ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt
en er aldus op het moment van uitspreken van
gevraagd voor zover de arbeidsovereenkomst
het oordeel in de 671b-procedure hoe dan ook
die door de werkgever is opgezegd wegens een
geen arbeidsovereenkomst meer bestaat. Aan
dringende reden alsnog blijkt te bestaan. In hoger
de enige ontvankelijkheidsvoorwaarde voor een
beroep kan die arbeidsovereenkomst echter
671b-verzoek is in dat geval aldus niet voldaan.
nooit meer terugkeren, omdat de sanctie op een
Zelfs indien de werknemer in hoger beroep zou
onterecht gegeven ontslag op staande voet in
gaan tegen het oordeel van de kantonrechter dat
hoger beroep van kleur verschiet van vernietiging
het ontslag op staande voet terecht is gegeven,
van de opzegging naar een veroordeling tot herstel
leidt een geslaagd hoger beroep niet langer tot
van de arbeidsovereenkomst. Een voorwaardelijk
vernietiging van de opzegging, maar ex artikel 7:683
ontbindingsverzoek dient in deze situatie daarmee
lid 3 BW tot een veroordeling van de werkgever
altijd tot niet-ontvankelijkheid te leiden.
de arbeidsovereenkomst op een door het hof te bepalen datum te herstellen, danwel tot een billijke
Ad 2.
vergoeding. De mogelijkheid van het hof om de
In de situatie dat de werknemer in de 681-procedure
werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te
in het gelijk wordt gesteld en het ontslag op
herstellen heeft naar haar aard geen terugwerkende
staande voet aldus wordt vernietigd kan in mijn
kracht en ontneemt ook niet de rechtsgeldigheid aan
optiek evenmin voorwaardelijke ontbinding van
het eerder door de werkgever aan de werknemer
de arbeidsovereenkomst worden uitgesproken.
verleende ontslag op staande voet. Het hof kan
Immers, indien de kantonrechter het ontslag op
weliswaar besluiten de werkgever te veroordelen
staande voet vernietigt heeft dit als gevolg dat de
de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht
arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht
te herstellen, maar dit mag ook een in de toekomst
wordt geacht altijd te hebben voortbestaan. Indien
gelegen datum zijn waarbij voor de tussenliggende
op dezelfde datum een uitspraak wordt gedaan in de
periode ex artikel 7:683 lid 4 jo. 7:682 lid 6 BW een
671b-procedure dan is dit altijd een onvoorwaardelijke
voorziening voor de tussenliggende periode kan
ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vast
worden getroffen.
staat immers dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Zelfs wanneer de werkgever ex artikel
Een herstel-veroordeling betreft aldus niet het
7:683 BW in hoger beroep zou gaan en het hof
doorlopen van dezelfde arbeidsovereenkomst als
vervolgens concludeert dat het ontslag op staande
die eerder is opgezegd, maar de verplichting tot het
voet wel terecht is gegeven dan leidt dit niet tot
aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst
een situatie waarin de arbeidsovereenkomst
januari 2017 |
31
32
| januari 2017
met terugwerkende kracht alsnog kan worden
doorgaans het geval zijn – dan is immers ook
beëindigd. Het hof kan dan – in de voor de werkgever
het karakter van de 671b-procedure na invoering
meest gunstige situatie – per direct besluiten de
van de Wwz zodanig veranderd dat hierop het
arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen. Op het
bewijsrecht in beginsel van toepassing is en de aan
moment van uitspraak in de 671b-procedure door
de werknemer verweten gedraging moet komen
de kantonrechter staat in deze situatie hoe dan
vast te staan alvorens deze gedraging ontbinding
ook vast dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat.
van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen.
Hieraan kan ook in appel geen afbreuk worden
Onverminderd blijven ook in deze derde situatie de
gedaan, zodat uitsluitend een onvoorwaardelijke
hiervoor beschreven argumenten overeind op basis
ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden
waarvan de Hoge Raad in het arrest Nijman/X de
uitgesproken. Ook in scenario 2 is daarmee geen
voorwaardelijke ontbinding heeft toegestaan. Na 1 juli
plaats voor een voorwaardelijke ontbinding van de
2015 zou een weging van deze argumenten tot een
arbeidsovereenkomst.
andere conclusie ten aanzien van de toepasselijkheid van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure kunnen
Ad 3.
leiden. Dit brengt mee dat ook in situatie 3 door
De enige situatie waarin een voorwaardelijke
de werknemer met succes lijkt te kunnen worden
ontbinding van de arbeidsovereenkomst
geageerd tegen een door de werkgever ingediend
theoretisch denkbaar is, betreft de situatie
verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de
waarin de kantonrechter eerst uitspraak doet
arbeidsovereenkomst.
in de 671b-procedure die door de werkgever is verzocht en pas later in de door de werknemer gestarte 681-procedure strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet. In dat geval bestaat immers op het moment van uitspreken van de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog onduidelijkheid over het bestaan van de arbeidsovereenkomst en zou een voorwaardelijke ontbinding tot de mogelijkheden kunnen behoren. Hierbij dient echter wel te worden beseft dat wanneer de kantonrechter besluit dat in de 681-procedure nadere bewijslevering noodzakelijk is waardoor in deze procedure pas op een latere datum uitspraak kan worden gedaan, de werknemer de kantonrechter ervan dient te overtuigen dat zulks ook geldt voor de 671b-procedure. Indien immers hetzelfde feitencomplex wordt aangevoerd bij zowel het ontslag op staande voet als de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst – dit zal
januari 2017 |
33
They think we do
BAD THINGS but we do them very well
34
| januari 2017
www.avdr.nl
januari 2017 |
35
Blijf altijd up-to-date
met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...!
www.avdr.nl
36
| januari 2017
Menno van Schaick
Menno (1983) heeft na zijn studie Wijsbegeerte de studie Nederlands recht gevolgd. Sinds 2011 is hij advocaat in het arbeidsrecht. Na vijf jaar te hebben gewerkt voor het kantoor Dirkzwager advocaten & notarissen, is hij in april 2016 overgestapt naar de Nederlandse Spoorwegen. Daar is hij advocaat in dienstbetrekking, waar hij samen met twee collega advocaten alle onderwerpen op het gebied van het arbeidsrecht behandelt.
januari 2017 |
37
38
| januari 2017
januari 2017 |
39
40
| januari 2017
Stellingen • “Voorwaardelijke ontbinding: kwadratuur van de cirkel, een ideale oplossing bestaat niet.” • " Voorwaardelijke ontbinding behoort tot het 'oude denken'; binnen de WWZ is hiervoor geen plaats" • "Een ruimere rechterlijke bevoegdheid tot matiging van een loonvordering maakt voorwaardelijke ontbinding overbodig"
januari 2017 |
41
I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl
42
| januari 2017
januari 2017 |
43
Slow your head, turn it off Fireworks are keeping you from sleep You're the whole world spinning, magnetized Just turn it off and find a way to dream
Tom Smith
44
| januari 2017
www.avdr.nl
januari 2017 |
45
this is magna charta