Magna Charte Arbeidsrecht Voorwaardelijke ontbinding en de drie prejudiciële vragen

HT

#januari 2017 | LIMITED EDITION

magazine

R EC S D I E B AR

www.avdr.nl

#Arbeidsrecht Gerrard Boot Pascal Kruit Menno van Schaick

#Voorwaardelijke ontbinding en de drie prejudiciele vragen

# The Article Voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet onderde Wwz

2

| januari 2017

januari 2017 |

3

magazine

Gerrard Boot

4

| januari 2017

Pascal Kruit

Menno van Schaick

januari 2017 |

5

Content

9

Editor's Letter

11

Gerrard Boot Raadsheer bij Gerechtshof Amsterdam

12

The Article

by Gerrard Boot

19

Pascal Kruit Advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten

20

The Article

by Pascal Kruit

37

Menno van Schaick Advocaat bij Nederlandse Spoorwegen

40

Journaal Voorwaardelijke ontbinding

6

| januari 2017

www.avdr.nl januari 2017 |

7

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

8

| januari 2017

Editors Letter

Op 25 oktober 2016 vond een ronde tafelgesprek plaats tussen mrs. Boot, Kruit en Van Schaik. Het onderwerp: de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen over de voorwaardelijke ontbinding. Ieder gaf vanuit zijn achtergrond een opinie: prof. mr G.C. Boot als hoogleraar arbeidsrecht te Leiden en raadsheer in het gerechtshof Amsterdam, mr.dr. Pascal Kruit als advocaat bij Ten Holter Noordam en Menno van Schaick als advocaat bij de Nederlandse Spoorwegen. Het gesprek vond plaats onder de bezielende leiding van Wouter Kurpershoek.

Aan de Hoge Raad zijn prejudiciële vragen gesteld over de (on)mogelijkheid onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen verzoeken. Advocaat-generaal Keus toont in zijn conclusie (oktober 2016) een genuanceerde opvatting: in sommige gevallen kan het wel, in andere niet. Ook het bewijsrecht onder de Wwz kwam aan de orde: over de toepasselijkheid daarvan kan volgens Keus niet in algemene zin een oordeel worden gegeven, maar zal van geval tot geval door de rechter moeten worden beoordeeld.

In dit magazine vindt u informatie over de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen en de door de Advocaat-Generaal Keus daarover gegeven conclusie en over het ronde tafelgesprek zelf.

U leest en ziet het resultaat in dit magazine. Wij wensen u veel lees- en kijkplezier toe!

Gerrard Boot

Uitgave:

Contactgegevens:

Academie voor de Rechtspraktijk

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7

Redactie:

(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

Etienne van Bladel, Ariën Pons

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen

& Sharon Olivier van Genderen

T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Manon van Roosmalen

Advertenties: Etienne van Bladel

en Eline van Roosmalen

ISBN: 9789462286375

januari 2017 |

9

JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr

10

| november 2016

Gerrard Boot

Gerrard (1961) begon zijn loopbaan als arbeidsrechtjurist in 1986 als ontslagambtenaar op het Gewestelijk Arbeidsbureau Amersfoort. In 1987 startte hij als jurist op het Buro voor Rechtshulp aldaar, waarna hij in 1990 overstapte naar de advocatuur. Tot 1994 was het Advokatenkollektief Oost in Amsterdam zijn werkplek, en vervolgens tot en met 2008 Kennedy Van der Laan. In 2009 stapte Gerrard over naar de rechterlijke macht: eerst als kantonrechter, vanaf 2015 als raadsheer in het gerechtshof Amsterdam. Gerrard promoveerde in 2005 op het onderwerp Arbeidsrechtelijke bescherming en hij werd in 2011 - naast zijn rechterschap - (gewoon) hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden. Gerrard is onder andere hoofdredacteur van het tijdschrift ArbeidsRecht, annotator bij Uitspraken Sociale Zekerheid, secretary general van de European Association of Labour Court Judges en was in 2016 voorzitter van de Commissie (model)vereenkomst Wet DBA.

januari 2017 |

11

ECLI:NL:PHR: 2016:998

of de rechter na verwijzing dient in dat geval te beslissen of de werkgever al dan niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst dient te worden veroordeeld en, zo niet, welke billijke vergoeding de werknemer toekomt. Bij die beslissing kan (en moet) de appelrechter de mogelijkheid dat de

Conclusie

arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden indien

advocaat generaal mr. Keus

6 Beantwoording prejudiciële vragen 6.1

gebleven, reeds hoe dan ook betrekken, zodat de werkgever bij een door de kantonrechter uit te spreken voorwaardelijke ontbinding (waartegen hoger beroep en beroep in cassatie openstaan) niet een

De onder A. (a) geformuleerde vraag of een werkgever onder de Wwz in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kan worden ontvangen, kan in het algemeen bevestigend noch ontkennend worden beantwoord.

voldoende (gerechtvaardigd) belang heeft.

6.3

De onder B. geformuleerde vraag stelt aan de orde of de kantonrechter, in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke

6.2

12

het ontslag op staande voet achterwege zou zijn

ontbinding, - ervan uitgaande dat van een voldragen

De onder A. (b) geformuleerde vraag ware aldus te

grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub c t/m h

beantwoorden dat een werkgever in zijn verzoek tot

BW sprake is - tot voorwaardelijke ontbinding kan

voorwaardelijke ontbinding kan worden ontvangen,

overgaan:

indien de werknemer een verzoek tot vernietiging van

(a) als op een door de werknemer ingediend

het gegeven ontslag op staande voet heeft ingediend

verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande

en op dat verzoek nog niet is beslist (bijvoorbeeld

voet nog niet (is) beslist (bijvoorbeeld omdat een

omdat een bewijsopdracht is gegeven).

bewijsopdracht is gegeven);

In het in die vraag vervolgens bedoelde scenario

(b) als op een door de werknemer ingediend verzoek

dat op dat verzoek en op het voorwaardelijke

tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op

ontbindingsverzoek - al dan niet na bewijslevering

het voorwaardelijke ontbindingsverzoek - al dan niet

in één of beide procedures - op dezelfde dag

na bewijslevering in één of beide procedures -

(eind)beschikking wordt gewezen en waarbij het

op dezelfde dag beschikking wordt gewezen, waarbij

verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande

het verzoek tot vernietiging van de opzegging (het

voet wordt afgewezen, zou een voorwaardelijke

gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen.

ontbinding slechts van betekenis zijn voor het geval

In het onder (a) bedoelde scenario kan de

dat de appelrechter of de rechter na verwijzing in

kantonrechter de voorwaardelijke ontbinding

cassatie zal oordelen dat het ontslag op staande

uitspreken; in het onder (b) bedoelde scenario zal de

voet ten onrechte is gegeven. De appelrechter

werkgever niet-ontvankelijk moeten worden verklaard

| januari 2017

The Article

by Gerrard Boot

januari 2017 |

13

in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding voor

(het gegeven ontslag op staande voet) wordt

het geval dat in appel of na verwijzing in cassatie

afgewezen”.

herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden

In scenario (a) kan de werkgever niet worden

bevolen, en is daarom niet aan de voorwaarde

ontvangen in een verzoek, strekkende tot een

van vraag B. (“in geval van ontvankelijkheid van

voorwaardelijke ontbinding die van een in hoger

de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke

beroep of na verwijzing in cassatie bevolen herstel

ontbinding”) voldaan.

van de arbeidsovereenkomst afhankelijk is gemaakt, en is daarom niet aan de voorwaarde van vraag B.

6.4

14

(“in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in

De onder C. geformuleerde vraag stelt aan de

zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding”) voldaan.

orde of bij beantwoording van de vragen onder B

In scenario (b) geldt dat een onvoorwaardelijke

onderscheid dient te worden gemaakt naar gelang de

ontbinding niet tegelijkertijd met een afwijzing van

formulering van de voorwaarde, te weten:

het verzoek van de werknemer tot vernietiging van

(a) de voorwaarde “dat de arbeidsovereenkomst in

de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet)

hoger beroep wordt hersteld’” en

kan worden uitgesproken; die afwijzing impliceert dat

(b) de voorwaarde “indien en voor zover het verzoek

de door opzegging beëindigde arbeidsovereenkomst

van de werknemer tot vernietiging van de opzegging

niet herleeft en dat voor een onvoorwaardelijke

| januari 2017

ontbinding daarvan daarom geen ruimte is. Als

ontbinding waaraan (goeddeels) dezelfde feiten

het verzoek van de werkgever ook in scenario

en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als

(b) ertoe strekt dat de kantonrechter, tegelijkertijd

aan het gegeven ontslag op staande voet, anders

met de afwijzing van het werknemersverzoek,

(strenger) te behandelen dan een verzoek om

een voorwaardelijke ontbinding uitspreekt voor

voorwaardelijke ontbinding dat op geheel andere

het geval dat in hoger beroep of na verwijzing in

feiten en omstandigheden berust.

cassatie herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden bevolen, geldt evenals in scenario (a) dat de werkgever niet in zijn verzoek kan worden ontvangen

6.6

De onder E. geformuleerde vraag strekt ertoe te

en dat daarmee niet aan de voorwaarde van vraag

vernemen of, indien voorwaardelijke ontbinding in

B. (“in geval van ontvankelijkheid van de werkgever

één of meerdere situaties mogelijk is, het bewijsrecht

in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding”) is

daarop ten volle van toepassing is.

voldaan.

De wetgever heeft het blijkens de wetsgeschiedenis

6.5

aan de rechter willen overlaten om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te beoordelen

De onder D. geformuleerde vraag stelt aan de orde

of in een ontbindingsprocedure het bewijsrecht

of bij beantwoording van de vragen onder B. en/of

ten volle dient te worden toegepast. Daarbij is van

C. onderscheid dient te worden gemaakt naar de

regeringszijde aangetekend dat het bewijsrecht

grondslag van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek,

in de regel toepassing zal missen, maar dat de

te weten:

rechter, bijvoorbeeld in complexe zaken, anders kan

(a) de situatie waarbij aan het voorwaardelijk

oordelen.

ontbindingsverzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn

7 Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de

gelegd, zoals in de onderhavige zaak resulterende in

prejudiciële vragen overeenkomstig het hiervóór

een verzoek op basis van de zogenoemde e-grond,

onder 6.1-6.6 gestelde beantwoordt.

en (b) de situatie dat aan het voorwaardelijk verzoek andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die niet (direct) in relatie staan tot de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet, zoals in de onderhavige zaak resulterende in de g-grond.

Voor de beantwoording van de vragen onder B. en C. maakt het géén verschil welke feiten en omstandigheden aan het verzoek om voorwaardelijke ontbinding ten grondslag zijn gelegd. Er is geen reden om een verzoek om voorwaardelijke

januari 2017 |

15

AVDR INCOMPANY

ONDERNEMINGSRECHT | COMPLAINCE | ARBEIDSRECHT

16

| januari 2017

T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN

januari 2017 |

17

FIRST NEVER FOLLOWS

www.avdr.nl

18

| november 2016

Pascal Kruit

Mr. dr. Pascal Kruit studeerde in 2006 cum laude af aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en promoveerde op 15 maart 2012 aan diezelfde universiteit op het proefschrift getiteld ‘De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst’.

Pascal Kruit is arbeidsrecht advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten te Rotterdam en universitair docent arbeidsrecht aan de Erasmus Univesiteit Rotterdam. Hij heeft veel ervaring op het gebied van het ontslagrecht en het arbeidsovereenkomstenrecht.

Naast zijn reguliere werkzaamheden is Pascal Kruit docent voor verschillende opleidingsinstituten als PALA, Instituut voor Arbeidsrecht, OSR, AvdR en CPO. Hij is voorts redacteur voor Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, RAR en AR-Updates. Pascal Kruit publiceert ook regelmatig (wetenschappelijke) artikelen en annotaties in arbeidsrechtelijke vakliteratuur.

januari 2017 |

19

Voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet onder de Wwz

te maken, ook indien het gegeven ontslag op staande voet achteraf niet terecht blijkt te zijn. Vanwege het tot 1 juli 2015 in art. 7:685 lid 11 BW (oud) neergelegde appelverbod gaf de voorwaardelijke ontbinding snel en definitief zekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst. De vraag is of na invoering

1. Inleiding

van de Wwz deze standaardpraktijk nog kan worden voortgezet. In deze annotatie zal ik hierop naar

Na een door de werkgever gegeven ontslag op

aanleiding van een arrest van het Hof Arnhem-

staande voet zal de werknemer doorgaans een

Leeuwarden nader ingaan. Nadat ik in paragraaf

procedure ex art. 7:681 BW starten, strekkende

2 ben ingegaan op de wijze waarop in de (lagere)

tot vernietiging van het ontslag op staande

rechtspraak vooralsnog met de voorwaardelijke

voet. Met de afschaffing van de mogelijkheid tot

ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt

buitengerechtelijke vernietiging met de invoering

omgegaan, zal ik in paragraaf 3 stilstaan bij het doel

van de Wwz per 1 juli 2015 rest de werknemer

en de legitimiteit van de voorwaardelijke ontbinding.

geen andere mogelijkheid dan zich direct tot de

In paragraaf 4 zal ik ingaan op een inhoudelijke

kantonrechter te wenden. De werknemer heeft hier

moeilijkheid rondom de voorwaardelijke ontbinding

niet veel te kiezen. Vecht hij het ontslag op staande

gelegen in de strikte ontslaggronden die met de Wwz

voet immers niet aan, dan is hij niet alleen van het

in art. 7:669 lid 3 BW zijn neergelegd. Vervolgens

ene op het andere moment zijn baan en het daaraan

bespreek ik in paragraaf 5 de verschillende situaties

gekoppelde inkomen kwijt, maar bestaat daarmee

waarin een voorwaardelijke ontbinding zich na

tevens een grote kans dat het UWV de WW-uitkering

ontslag op staande voet kan voordoen en welke

zal weigeren. Zeker bij een wat complexer ontslag

gevolgen die specifieke situaties mijns inziens

op staande voet – zoals frauduleus handelen – komt

hebben op de mogelijkheid tot toepassing van de

het niet zelden voor dat in de ‘bodemprocedure’

voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter.

over het ontslag op staande voet (thans art. 7:681 BW) bewijslevering noodzakelijk is, waardoor een geruime tijd verstrijkt tussen het ontslag op staande voet en het rechterlijk oordeel omtrent de rechtmatigheid hiervan. Om het risico op een hoge

20

ook een definitief einde aan de arbeidsovereenkomst

2. V oorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de lagere rechtspraak

Sinds de invoering van de Wwz op 1 juli 2015 wordt

loonvordering te vermijden, verzoekt de werkgever

in de lagere rechtspraak verschillend omgegaan

doorgaans voorwaardelijke ontbinding van de

met de vraag of een voorwaardelijke ontbinding

arbeidsovereenkomst na het inroepen van de

van de arbeidsovereenkomst na een door de

vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet

werkgever gegeven ontslag op staande voet nog

door de werknemer. Voor de invoering van de Wwz

mogelijk is. In de onderhavige zaak – waar het

bleek dit voor de werkgever een manier om hoe dan

ontslag op staande voet naar oud recht moest

| januari 2017

The Article

by Pascal Kruit

november 2016 |

21

worden beoordeeld – beantwoordt het Hof deze

niet kan worden uitgesloten dat de werkgever

vraag bevestigend. Het hof overweegt daarbij dat

belang heeft bij zijn verzoek tot voorwaardelijke

voor het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW (oud)

ontbinding. De kantonrechter geeft echter geen

is aanvaard dat een werkgever een gerechtvaardigd

blijk van het feit dat hij de mogelijke uitkomsten in

belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding

de hoger beroep procedure in zijn afweging heeft

van de arbeidsovereenkomst, nu het geruime tijd kan

betrokken (Ktr. Den Haag 17 december 2015,

duren voordat bij een in kracht van gewijsde gegane

ECLI:NL:RBDHA:2015:14811). De kantonrechter

rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen over

te Zutphen oordeelt soortgelijk, omdat “niet is

het effect van het ontslag op staande voet. Het hof

uitgesloten dat de werkgever een redelijk belang

is van oordeel dat er geen grond is om in het geval

heeft bij de voorwaardelijke ontbinding van de

van een naar oud recht te beoordelen ontslag op

arbeidsovereenkomst ondanks dat het ontslag

staande voet voor een voorwaardelijke ontbinding

op staande voet stand houdt. Met het verzoek is

van de arbeidsovereenkomst met toepassing van

klaarblijkelijk beoogd de eventueel te zijner tijd

artikel 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te

al dan niet met terugwerkende kracht herstelde

komen om de enkele reden dat tegen de beslissing

arbeidsovereenkomst door deze voorwaardelijke

op dat ontbindingsverzoek hoger beroep in cassatie

ontbinding te doen eindigen”. De kantonrechter acht

is opengesteld. De mogelijk langere duur waarop

het op voorhand ontbinden van een nog te herstellen

zekerheid over voorwaardelijke ontbinding, dan wel

arbeidsovereenkomst juridisch mogelijk (Ktr. Zutphen

(op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW) voorwaardelijk

12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645).

herstel of een billijke vergoeding wordt verkregen, doet daaraan onvoldoende af.

Een andere stroming is echter ook in de lagere rechtspraak te ontwaren. Zo oordeelde de

22

Naast het Hof Arnhem-Leeuwarden in onderhavige

Kantonrechter Amsterdam dat de werkgever geen

kwestie oordeelde ook de Kantonrechter Den Haag

belang heeft bij voorwaardelijke ontbinding van de

en de Kantonrechter Zutphen dat voorwaardelijke

arbeidsovereenkomst. Volgens de kantonrechter

ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook onder

heeft de wetgever beoogd om de rechter in hoger

de Wwz nog steeds mogelijk is nu de werkgever

beroep de mogelijkheid te geven om niet alleen te

hierbij een gerechtvaardigd belang heeft, ook

oordelen dat het ontslag op staande voet onterecht

wanneer het ontslag op staande voet naar nieuw

is verleend, maar eveneens te oordelen over

recht is gegeven. De Kantonrechter Den Haag

alle gevolgen die deze beslissing voor partijen

overweegt hierbij dat artikel 7:683 lid 3 BW

met zich brengt en dus ervoor te kiezen om de

meebrengt dat het gerechtshof in hoger beroep de

arbeidsovereenkomst niet te herstellen. Indien

werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst

de rechter in hoger beroep wel tot veroordeling

te herstellen of aan de werknemer een billijke

tot herstel van de arbeidsovereenkomst wenst

vergoeding toe te kennen, maar dat op het

over te gaan, zal hij dit ook in het geval van een

moment van de uitspraak in eerste aanleg nog

ontbindingsbeschikking kunnen doen en voor de

niet over een dergelijke zaak is beslist, waardoor

periode vóór ontbinding een billijke vergoeding

| januari 2017

toekennen. Gelet hierop, heeft de werkgever

mogelijkheid gecreëerd om (onvoorwaardelijke)

haar belang bij voorwaardelijke ontbinding

ontbinding van de arbeidsovereenkomst te

van de arbeidsovereenkomst onvoldoende

verzoeken. De mogelijkheid tot voorwaardelijke

onderbouwd (Ktr. Amsterdam 10 november 2015,

ontbinding van de arbeidsovereenkomst is echter

ECLI:NL:RBAMS:2015:8025). De Kantonrechter

door de Hoge Raad toegestaan in het arrest

Roermond voegt hier nog aan toe dat de Hoge Raad

Nijman/X (HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296).

in de jaren ‘80 de mogelijkheid van voorwaardelijke

In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat het

ontbinding heeft aanvaard gelet op de destijds

vaststellen van de nietigheid van het ontslag op

geldende regelgeving en de daaraan verbonden

staande voet geruime tijd kan duren. De werkgever

periode van onzekerheid. Hiervan is inmiddels

heeft daarom een gerechtvaardigd belang bij het

geen sprake meer, aldus de kantonrechter.

verzoeken van een voorwaardelijke ontbinding van

Wanneer het ontslag op staande voet door de

de arbeidsovereenkomst, namelijk om zekerheid

kantonrechter rechtsgeldig is geacht – zoals in casu

te verkrijgen omtrent het al dan niet eindigen van

het geval was – valt er niets meer (voorwaardelijk)

de arbeidsovereenkomst. De aard en strekking van

te ontbinden. Daarbij geldt dat, indien de

de ontbindingsprocedure ex artikel 1639w – de

kantonrechter tegelijkertijd de arbeidsovereenkomst

voorloper van artikel 7:685 BW (oud) – is immers

voorwaardelijk zou ontbinden, hij zijn eigen oordeel

gericht op een spoedige beslissing waaraan

in twijfel zou trekken. Voor een voorwaardelijk

in het onderhavige geval behoefte is, aldus de

ontbindingsverzoek is volgens de kantonrechter dan

Hoge Raad. Hieraan voegt de Hoge Raad nog

ook geen plaats (Ktr. Roermond 7 december 2015,

toe dat de kans op “tegenstrijdige beslissingen”

ECLI:NL:RBLIM:2015:10158).

onvoldoende grond oplevert voor het beperken van de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding van de

Uit de hiervoor besproken (greep uit de) rechtspraak

arbeidsovereenkomst, omdat het verschil in aard van

over de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding

de beide procedures meebrengt dat de vaststelling

van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz valt af

en weging van de feiten niet op dezelfde wijze

te leiden dat hierover verschillend wordt gedacht.

geschiedt.

In geen van de uitspraken wordt echter op juridisch systematische wijze het ene dan wel het andere

Uit de hiervoor weergegeven rechtsoverweging

standpunt volledig onderbouwd. Ik zal hiertoe in het

van de Hoge Raad kan worden afgeleid

navolgende een aanzet geven.

dat de voorwaardelijke ontbinding van de

3. D oel van de voorwaardelijke ontbinding

arbeidsovereenkomst na een aan de werknemer verleend ontslag op staande voet gerechtvaardigd is op grond van de volgende argumenten:

Nergens in boek 7.10 BW is de mogelijkheid

De werkgever heeft belang bij het verkrijgen van

gecreëerd om voorwaardelijke ontbinding van de

zekerheid;

arbeidsovereenkomst te verzoeken. Enkel is in de

De ontbindingsprocedure geeft gelet op haar aard

artikelen 7:671b BW, 7:671c BW en 7:686 BW de

een spoedige beslissing;

januari 2017 |

23

De aard van de procedures brengt met zich dat

uit het appelverbod zoals dat voor 1 juli 2015 gold.

de vaststelling en weging van de feiten in de

Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst

ontbindingsprocedure en de bodemprocedure over

voorwaardelijk ontbond, bestond er voor de

het ontslag op staande voet niet op dezelfde wijze

werknemer geen mogelijkheid tegen dit oordeel op

geschiedt zodat van “tegenstrijdige uitspraken” geen

te komen. Het einde van de arbeidsovereenkomst

sprake zal zijn.

was hiermee hoe dan ook een feit. Nu met de invoering van de Wwz een volledig hoger beroep

24

Indien bovenstaande argumenten op basis

en cassatie mogelijk is gemaakt in artikel 7:683

waarvan de voorwaardelijke ontbinding in het oude

BW zal ook een voorwaardelijke ontbinding van de

ontslagstelsel werd toegestaan langs de thans

arbeidsovereenkomst na een verleend ontslag op

geldende ‘Wwz-meetlat’ worden gelegd, is het mijns

staande voet niet de door de werkgever zo gewenste

inziens maar zeer de vraag in hoeverre ook na 1

zekerheid bieden. De werknemer kan immers ook

juli 2015 rechtens plaats is voor de voorwaardelijke

tegen deze voorwaardelijke ontbindingsbeschikking

ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Immers,

hoger beroep en eventueel zelfs cassatie instellen,

de zekerheid die de werkgever kon verkrijgen

zodat partijen jaren met elkaar kunnen procederen

aangaande het al dan niet eindigen van de

over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet

arbeidsovereenkomst met de werknemer kwam voort

voorwaardelijk moet worden ontbonden.

| januari 2017

inzake het ontslag op staande voet een volledige Hiermee is feitelijk ook het argument van de spoedige

bewijslevering van toepassing is, daar waar in de

beslissing die de voorwaardelijke ontbinding van de

ontbindingsprocedure ex artikel 1639w en later 7:685

arbeidsovereenkomst met zich bracht als argument

BW (oud) slechts “aannemelijk” diende te worden

komen te vervallen. Hoewel de voorwaardelijke

gemaakt dat de arbeidsovereenkomst diende te

ontbinding ex artikel 7:671b BW wellicht spoedig zou

eindigen. Bovendien was de juridische grondslag van

kunnen worden uitgesproken, is hiermee nog geen

beide procedures verschillend (de dringende reden

spoedige beslissing over het al dan niet eindigen

versus de verandering in de omstandigheden).

van de arbeidsovereenkomst gegeven. Dit is immers

Na een ontslag op staande voet was de verhouding

afhankelijk van een eventueel hoger beroep van de

tussen partijen vaak al dermate verstoord dat

werknemer, waardoor – zelfs indien de werknemer

voldoende aannemelijk is dat een verdere

niet van de mogelijkheid tot hoger beroep gebruik zou

voortzetting van de arbeidsrelatie niet opportuun

maken – met een appeltermijn van drie maanden hoe

was. De arbeidsovereenkomst werd in een

dan ook gedurende een behoorlijke tijd onzekerheid

voorwaardelijke ontbindingsprocedure naar oud

blijft bestaan over het al dan niet eindigen van de

recht dan ook vrijwel steevast ontbonden. Het betrof

arbeidsovereenkomst. Hierbij komt dat onder de Wwz

onder het oude ontslagrecht aldus een relatief lichte

ook op de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure

toets. Na invoering van de Wwz is echter ook in

in beginsel het bewijsrecht volledig van toepassing

de ontbindingsprocedure ex artikel 7:671b BW het

is verklaard, zodat bij bewijslevering in de

volledige bewijsrecht van toepassing. Indien de

681-procedure over het ontslag op staande voet

werkgever hetzelfde feitencomplex ten grondslag

veelal dezelfde bewijslevering noodzakelijk zal zijn

legt aan de voorwaardelijke ontbinding van de

in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure, indien

arbeidsovereenkomst als aan het ontslag op staande

hetzelfde feitencomplex aan de voorwaardelijke

voet zal een eventueel noodzakelijke bewijslevering

ontbinding ten grondslag ligt. Dit staat een spoedige

derhalve in beide procedures van toepassing zijn

beslissing in de weg (zie anders W.H.A.C.M.

(zie o.a. Kantonrechter Haarlem 22 oktober 2015,

Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke

AR-Updates 2015-1052). De vraagt rijst derhalve hoe

procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC april

verschillend de aard van de beide procedures van

2015).

artikel 7:681 BW en artikel 7:671b BW thans nog zijn.

Het laatste argument dat de Hoge Raad gebruikt om de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het arrest Nijman/X te accorderen betreft het verschil in aard van de beide procedures (de bodemprocedure over het ontslag op staande voet en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure). Hiermee doelt de Hoge Raad op het feit dat in de bodemprocedure

Tussenconclusie

Vastgesteld moet worden dat de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in een wettelijke bepaling in boek 7.10 BW werd gereguleerd. De mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst vloeide uitsluitend voort uit het arrest Nijman/X van de Hoge Raad uit 1983. Indien

januari 2017 |

25

de door de Hoge Raad aangedragen argumenten

volledig is voldaan. Wanneer een werkgever na een

voor het toestaan van de voorwaardelijke ontbinding

ontslag op staande voet voorwaardelijke ontbinding

– het verkrijgen van zekerheid, de mogelijkheid tot

van de arbeidsovereenkomst verzoekt, lijken de

een spoedige beslissing en het verschil in aard van

e-grond (verwijtbaar handelen) en de g-grond

de procedure inzake ontslag op staande voet en

(verstoorde arbeidsverhouding) hiervoor het meest in

ontbinding van de arbeidsovereenkomst – worden

aanmerking te komen.

beoordeeld naar het thans geldende ontslagrecht na invoering van de Wwz lijkt de conclusie

Ten aanzien van de e-grond geeft de memorie van

gerechtvaardigd dat vraagtekens kunnen worden

toelichting bij de WWZ als uitleg dat het verwijtbaar

geplaatst bij de legitimiteit van de voorwaardelijke

handelen of nalaten van de werknemer:

ontbindingsprocedure.

4. T wee andere bezwaren: de gronden-discussie en de onmogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging

“zodanig ernstig dient te zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de werknemer zijn verplichtingen op grond van artikel 7: 660a BW

Naast de hiervoor beschreven bezwaren tegen

niet nakomt. Ook is hiervan uiteraard sprake bij

de voorwaardelijke ontbindingsprocedure onder

omstandigheden die een dringende reden opleveren

de Wwz indachtig de door de Hoge Raad

als bedoeld in artikel 7:678 BW dan kan immers van

aangedragen argumenten om deze procedure

de werkgever in ieder geval niet worden gevergd

onder het oude ontslagrecht wel toe te staan, kan

de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”.

nog een tweetal aanvullende argumenten worden

(Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101).

aangevoerd waarom voor de voorwaardelijke ontbindingsprocedure na 1 juli 2015 geen plaats meer

Bij de ontslaggrond verwijtbaar handelen denkt de

is. Het betreft zowel een materieel argument als een

wetgever aldus aan situaties die zijn te vergelijken

formeel argument.

met een dringende reden. Toegegeven moet worden

Materieel argument: de grondendiscussie

26

dat de dringende reden slechts als voorbeeld van verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond wordt genoemd, maar naast het schenden van de

Sinds 1 juli 2015 is het aantal gronden waarop

re-integratieverplichtingen ex artikel 7:660a BW

de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden

worden geen andere voorbeelden van de e-grond

limitatief in de wet vastgelegd. In artikel 7:669 lid

genoemd. Indien hierbij in aanmerking wordt

3 BW staan de acht ontslaggronden opgesomd,

genomen dat ook het stelselmatig schenden van

waarbij de gronden c tot en met h aan de

de re-integratieverplichtingen een dringende reden

kantonrechter zijn toebedeeld. De kantonrechter

voor ontslag op staande voet kan opleveren (zie HR

kan de arbeidsovereenkomst enkel (voorwaardelijk)

8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits)) lijkt

ontbinden indien aan één van deze ontslaggronden

voorzichtig te kunnen worden geconcludeerd dat met

| januari 2017

de ontslaggrond “verwijtbaar handelen of nalaten

arbeidsovereenkomst te ontbinden. De door de

van de werknemer” wordt bedoeld een situatie die

werknemer verrichte gedraging die de dringende

nagenoeg tegen een dringende reden aanligt.

reden heeft opgeleverd om het ontslag op staande voet te geven, zal aldus ook voldoende moeten

Indien voorwaardelijke ontbinding van de

komen vast te staan om hieruit de verstoring van de

arbeidsovereenkomst vervolgens wordt verzocht

arbeidsrelatie te kunnen concluderen. Hierbij ziet

voor het geval het ontslag op staande voet in

de werkgever zich geconfronteerd met eenzelfde

de 681-procedure geen stand houdt, lijkt het

bewijslast als in de 681-procedure. Voorts kan

mij in dit licht moeilijk voor te stellen dat de

worden aangevoerd dat ook bij een voorwaardelijke

e-grond de voorwaardelijke ontbinding van de

ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de

arbeidsovereenkomst kan dragen. Dit kan wellicht

g-grond de vereiste herplaatsingsinspanning die

anders zijn indien het ontslag op staande voet

voortvloeit uit het eerste lid van artikel 7:669 BW als

onderuit gaat op de persoonlijke omstandigheden

uitgangspunt door de werkgever dient te worden

van de werknemer, de onverwijldheidseis of de

voldaan. Enkel indien de kantonrechter zou oordelen

mededelingseis.

dat herplaatsing “niet in de rede ligt” kan van deze herplaatsingsverplichting worden afgezien. In de

Veeleer ligt het echter voor de hand dat een

memorie van toelichting staat echter beschreven dat

eventuele voorwaardelijke ontbinding van de

hiermee terughoudend dient te worden omgegaan

arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt

en dat bij het “niet in rede liggen” van herplaatsing

uitgesproken op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g

bijvoorbeeld kan worden gedacht aan verwijtbaar

BW, de verstoorde arbeidsverhouding. Hierbij dient

handelen van de werknemer (Kamerstukken II

echter in ogenschouw te worden genomen dat

2013/14, 33818, 3, p 98-101). Dit is overigens ook

de door de kantonrechter aan te leggen toets niet

met zoveel woorden in lid 1 van artikel 7:669 BW

enkel ziet op het constateren van een verstoorde

verwoord.

arbeidsverhouding, maar ook dat sprake is van een duurzame dan wel zeer ernstige verstoring van de

In vergelijking met de situatie voor 1 juli 2015 – toen

arbeidsverhouding, waarbij de verstoring van de

de arbeidsovereenkomst nog kon worden ontbonden

verhouding niet hoofdzakelijk aan de werkgever

vanwege een ‘verandering in de omstandigheden’

te wijten is. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan de

– moet worden vastgesteld dat sprake is van een

arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond

verzwaring van de ontslaggronden. Waar tot 1

indien de werkgever met zijn handelen zelf de

juli 2015 slechts door de werkgever aannemelijk

verstoring van de arbeidsrelatie heeft gecreëerd.

behoefde te worden gemaakt dat sprake was van

Wanneer de kantonrechter constateert dat de

een verandering in de omstandigheden bestaande

verstoring van de arbeidsrelatie feitelijk enkel

uit een verstoring van de arbeidsverhouding

voortvloeit uit een door de werkgever onterecht

– welke doorgaans alleen al door het geven

gegeven ontslag op staande voet bestaat er

ontslag op staande voet aanwezig werd geacht

mijns inziens onvoldoende grond om hierop de

– is de kantonrechter thans gebonden aan de in

januari 2017 |

27

de wet neergelegde ontslaggronden en zullen

toets van het ontslag op staande voet juridisch

alle bijbehorende voorwaarden moeten worden

gezien eigenlijk de vraag naar het terecht inroepen

gesteld en bewezen alvorens tot ontbinding van de

van de buitengerechtelijke vernietiging door de

arbeidsovereenkomst kan worden overgegaan. Indien

werknemer. Vanaf het moment van het inroepen

de werkgever hetzelfde feitencomplex cq. dezelfde

van de buitengerechtelijke vernietiging door de

gedraging van de werknemer aan de voorwaardelijke

werknemer bestond de arbeidsovereenkomst

ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten

daarmee nog met terugwerkende kracht vanaf het

grondslag legt als aan het ontslag op staande voet,

moment van het gegeven ontslag op staande voet.

dan zal ook in het kader van de voorwaardelijke

Indien de werkgever vervolgens een verzoek tot

ontbinding van de arbeidsovereenkomst deze

voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsoverkomst

gedraging in rechte moeten komen vast te staan. Het

indiende kon de vraag naar ontvankelijkheid

enkel ‘aannemelijk maken’ is niet langer voldoende.

eenvoudig bevestigend worden beantwoord, omdat

Het enkele feit dat de werkgever wellicht een

de voorwaardelijkheid van de voorwaardelijke

onterecht ontslag op staande voet heeft gegeven leidt

ontbinding erin was gelegen dat nog niet in

weliswaar tot een verandering in de omstandigheden

rechte was vastgesteld of de buitengerechtelijke

tussen partijen, maar nog niet direct tot een in

vernietiging door de werknemer al dan niet terecht

artikel 7:669 lid 3 BW neergelegde ontslaggrond.

was ingeroepen (zie hierover S.F. Sagel, Bijzondere

Het is daardoor geen vanzelfsprekendheid

ontbindingen: voor zover vereist, onder voorwaarde(n)

meer dat een voorwaardelijke ontbinding van de

of met vergoeding onder voorwaarde(n),

arbeidsovereenkomst door de kantonrechter zal

ArbeidsRecht 2002/4, nr. 24 en 2002/8-9 nr. 43).

worden uitgesproken.

Indien achteraf in de bodemprocedure kwam vast

Formeel argument: het ontbreken van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging

te staan dat het ontslag op staande voet niet terecht was gegeven en de werknemer daarmee terecht de buitengerechtelijke vernietiging had ingeroepen, bestond er ten tijde van het uitspreken van de

Een formeel argument op basis waarvan

ontbinding van de arbeidsovereenkomst inderdaad

de voorwaardelijke ontbinding van de

nog een arbeidsovereenkomst als gevolg waarvan de

arbeidsovereenkomst na de invoering van de Wwz

werkgever ontvankelijk was in zijn verzoek.

niet langer mogelijk kan worden geacht, betreft het

28

ontbreken van de mogelijkheid tot het inroepen

Onder het huidige Wwz-recht is niet langer plaats

van de buitengerechtelijke vernietiging van het

voor de buitengerechtelijke vernietiging van het

ontslag op staande voet. Nadat een werkgever het

ontslag op staande voet. De werknemer dient binnen

ontslag op staande voet heeft verleend, kon de

twee maanden na het ontslag op staande voet een

werknemer tot 1 juli 2015 met een simpel briefje de

verzoek ex artikel 7:681 BW bij de kantonrechter

nietigheid van het ontslag op staande voet inroepen.

in te dienen strekkende tot vernietiging van het

Indien het vervolgens tot een bodemprocedure

ontslag op staande voet. Tot het moment waarop

over het ontslag op staande voet kwam, was de

de kantonrechter het ontslag op staande voet heeft

| januari 2017

januari 2017 |

29

vernietigd is er derhalve geen onduidelijkheid over het

voor de werknemer om het ontslag op staande voet

al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst.

buitengerechtelijk te vernietigen.

Deze arbeidsovereenkomst is door de werkgever opgezegd met onmiddellijke ingang, waardoor de arbeidsovereenkomst ten tijde van het indienen van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding niet

5. V erschillende situaties van de voorwaardelijke ontbinding

bestaat waardoor niet-ontvankelijkheid zou moeten

Veronderstel dat ondanks de hiervoor

volgen. De onzekerheid inzake het ontslag op

beschreven bezwaren tegen het fenomeen

staande voet vloeit in deze situatie niet voort uit de

van de voorwaardelijke ontbinding van de

al dan niet terecht uitgebrachte buitengerechtelijke

arbeidsovereenkomst het ook onder de Wwz nog

vernietigingsverklaring dor de werknemer, maar

mogelijk is een verzoek tot ontbinding van de

door de vraag welk oordeel de kantonrechter in de

arbeidsovereenkomst na een door de werknemer

toekomst zal geven over de rechtsgeldigheid van het

gestarte 681-procedure strekkende tot vernietiging

ontslag op staande voet. Tot het moment waarop de

van het ontslag op staande voet in te dienen. Het

kantonrechter uitspraak doet bestaat echter hoe dan

is immers voor de werkgever een kleine moeite

ook geen arbeidsovereenkomst en zou de werkgever

om in het verweerschrift in de 681-procedure een

op grond hiervan reeds niet-ontvankelijk moeten

tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding ex

worden verklaard.

artikel 7:671 b BW op te nemen. Tot welke mogelijke scenario’s leidt dit dan? Ik onderscheid drie

Tussenconclusie

Naast de vraag in hoeverre de voorwaardelijke ontbinding gelet op de door de Hoge Raad gehanteerde criteria in het arrest Nijman/X nog gerechtvaardigd is, bestaat ook bij een bevestigend antwoord op deze vraag nog een tweetal argumenten op basis waarvan de voorwaardelijke ontbinding tot moeilijkheden leidt. Ten eerste is het voor de werkgever niet zonder meer een gelopen race dat een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding leidt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gelet op de strenge en limitatieve ontslaggronden die thans in artikel 7:669 lid 3 jo. lid 1 BW zijn neergelegd.

Daarnaast kan gerede twijfel worden uitgesproken bij de vraag of de werkgever wel ontvankelijk is in zijn verzoek, nu ten tijde van indiening van het verzoek hoe dan ook geen arbeidsovereenkomst bestaat gelet op het ontbreken van de mogelijkheid

30

| januari 2017

mogelijkheden: De kantonrechter doet in de 681-procedure en de 671b-procedure tegelijk uitspraak en oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegevens.

De kantonrechter doet in de 681-procedure en de 671b-procedure gelijk uitspraak en oordeelt dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven.

De kantonrechter doet eerst uitspraak in de 671b– procedure en pas later in de 681-procedure omdat in de 681-procedure nadere bewijslevering nodig is.

Ad 1 Indien de kantonrechter tegelijkertijd uitspraak doet in zowel de 681-procedure aangaande de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en de 671b-procedure aangaande de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en hierbij oordeelt dat het ontslag op staande voet

terecht is gegeven dan zou de werkgever in het

tegen dezelfde voorwaarden op een door het

671b-verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van

hof te bepalen datum. Het lijkt mij derhalve

de arbeidsovereenkomst in mijn optiek altijd niet-

onmogelijk dat de kantonrechter hierop anticipeert

ontvankelijk moeten worden verklaard. Immers,

met een voorwaardelijke ontbinding van de

in dat geval komt onherroepelijk vast te staan dat

arbeidsovereenkomst, nu immers voorwaardelijke

het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd

ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt

en er aldus op het moment van uitspreken van

gevraagd voor zover de arbeidsovereenkomst

het oordeel in de 671b-procedure hoe dan ook

die door de werkgever is opgezegd wegens een

geen arbeidsovereenkomst meer bestaat. Aan

dringende reden alsnog blijkt te bestaan. In hoger

de enige ontvankelijkheidsvoorwaarde voor een

beroep kan die arbeidsovereenkomst echter

671b-verzoek is in dat geval aldus niet voldaan.

nooit meer terugkeren, omdat de sanctie op een

Zelfs indien de werknemer in hoger beroep zou

onterecht gegeven ontslag op staande voet in

gaan tegen het oordeel van de kantonrechter dat

hoger beroep van kleur verschiet van vernietiging

het ontslag op staande voet terecht is gegeven,

van de opzegging naar een veroordeling tot herstel

leidt een geslaagd hoger beroep niet langer tot

van de arbeidsovereenkomst. Een voorwaardelijk

vernietiging van de opzegging, maar ex artikel 7:683

ontbindingsverzoek dient in deze situatie daarmee

lid 3 BW tot een veroordeling van de werkgever

altijd tot niet-ontvankelijkheid te leiden.

de arbeidsovereenkomst op een door het hof te bepalen datum te herstellen, danwel tot een billijke

Ad 2.

vergoeding. De mogelijkheid van het hof om de

In de situatie dat de werknemer in de 681-procedure

werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te

in het gelijk wordt gesteld en het ontslag op

herstellen heeft naar haar aard geen terugwerkende

staande voet aldus wordt vernietigd kan in mijn

kracht en ontneemt ook niet de rechtsgeldigheid aan

optiek evenmin voorwaardelijke ontbinding van

het eerder door de werkgever aan de werknemer

de arbeidsovereenkomst worden uitgesproken.

verleende ontslag op staande voet. Het hof kan

Immers, indien de kantonrechter het ontslag op

weliswaar besluiten de werkgever te veroordelen

staande voet vernietigt heeft dit als gevolg dat de

de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht

arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht

te herstellen, maar dit mag ook een in de toekomst

wordt geacht altijd te hebben voortbestaan. Indien

gelegen datum zijn waarbij voor de tussenliggende

op dezelfde datum een uitspraak wordt gedaan in de

periode ex artikel 7:683 lid 4 jo. 7:682 lid 6 BW een

671b-procedure dan is dit altijd een onvoorwaardelijke

voorziening voor de tussenliggende periode kan

ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vast

worden getroffen.

staat immers dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Zelfs wanneer de werkgever ex artikel

Een herstel-veroordeling betreft aldus niet het

7:683 BW in hoger beroep zou gaan en het hof

doorlopen van dezelfde arbeidsovereenkomst als

vervolgens concludeert dat het ontslag op staande

die eerder is opgezegd, maar de verplichting tot het

voet wel terecht is gegeven dan leidt dit niet tot

aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst

een situatie waarin de arbeidsovereenkomst

januari 2017 |

31

32

| januari 2017

met terugwerkende kracht alsnog kan worden

doorgaans het geval zijn – dan is immers ook

beëindigd. Het hof kan dan – in de voor de werkgever

het karakter van de 671b-procedure na invoering

meest gunstige situatie – per direct besluiten de

van de Wwz zodanig veranderd dat hierop het

arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen. Op het

bewijsrecht in beginsel van toepassing is en de aan

moment van uitspraak in de 671b-procedure door

de werknemer verweten gedraging moet komen

de kantonrechter staat in deze situatie hoe dan

vast te staan alvorens deze gedraging ontbinding

ook vast dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat.

van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen.

Hieraan kan ook in appel geen afbreuk worden

Onverminderd blijven ook in deze derde situatie de

gedaan, zodat uitsluitend een onvoorwaardelijke

hiervoor beschreven argumenten overeind op basis

ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden

waarvan de Hoge Raad in het arrest Nijman/X de

uitgesproken. Ook in scenario 2 is daarmee geen

voorwaardelijke ontbinding heeft toegestaan. Na 1 juli

plaats voor een voorwaardelijke ontbinding van de

2015 zou een weging van deze argumenten tot een

arbeidsovereenkomst.

andere conclusie ten aanzien van de toepasselijkheid van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure kunnen

Ad 3.

leiden. Dit brengt mee dat ook in situatie 3 door

De enige situatie waarin een voorwaardelijke

de werknemer met succes lijkt te kunnen worden

ontbinding van de arbeidsovereenkomst

geageerd tegen een door de werkgever ingediend

theoretisch denkbaar is, betreft de situatie

verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de

waarin de kantonrechter eerst uitspraak doet

arbeidsovereenkomst.

in de 671b-procedure die door de werkgever is verzocht en pas later in de door de werknemer gestarte 681-procedure strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet. In dat geval bestaat immers op het moment van uitspreken van de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog onduidelijkheid over het bestaan van de arbeidsovereenkomst en zou een voorwaardelijke ontbinding tot de mogelijkheden kunnen behoren. Hierbij dient echter wel te worden beseft dat wanneer de kantonrechter besluit dat in de 681-procedure nadere bewijslevering noodzakelijk is waardoor in deze procedure pas op een latere datum uitspraak kan worden gedaan, de werknemer de kantonrechter ervan dient te overtuigen dat zulks ook geldt voor de 671b-procedure. Indien immers hetzelfde feitencomplex wordt aangevoerd bij zowel het ontslag op staande voet als de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst – dit zal

januari 2017 |

33

They think we do

BAD THINGS but we do them very well

34

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

35

Blijf altijd up-to-date

met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...!

www.avdr.nl

36

| januari 2017

Menno van Schaick

Menno (1983) heeft na zijn studie Wijsbegeerte de studie Nederlands recht gevolgd. Sinds 2011 is hij advocaat in het arbeidsrecht. Na vijf jaar te hebben gewerkt voor het kantoor Dirkzwager advocaten & notarissen, is hij in april 2016 overgestapt naar de Nederlandse Spoorwegen. Daar is hij advocaat in dienstbetrekking, waar hij samen met twee collega advocaten alle onderwerpen op het gebied van het arbeidsrecht behandelt.

januari 2017 |

37

38

| januari 2017

januari 2017 |

39

40

| januari 2017

Stellingen • “Voorwaardelijke ontbinding: kwadratuur van de cirkel, een ideale oplossing bestaat niet.”

• " Voorwaardelijke ontbinding behoort tot het 'oude denken'; binnen de WWZ is hiervoor geen plaats" • "Een ruimere rechterlijke bevoegdheid tot matiging van een loonvordering maakt voorwaardelijke ontbinding overbodig"

januari 2017 |

41

I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl

42

| januari 2017

januari 2017 |

43

Slow your head, turn it off Fireworks are keeping you from sleep You're the whole world spinning, magnetized Just turn it off and find a way to dream

Tom Smith

44

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

45

this is magna charta