AvdR Webinars

AVDR Webinar

Beslag- en Executierecht Sprekers mr. E. Loesberg, vice-president Rechtbank Den Bosch mr. M.J.W. van Ingen, advocaat Holla Advocaten 26 september 2012 09:00-12:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0046

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Sprekers: mr. E. Loesberg mr. M.J.W. van Ingen

Beslagobject Hoge Raad, 30 maart 2001, NJ 2002, 380 Hoge Raad, 15 november 2002, JBPr 2003, 5

p. 2 p. 15

Derdenbeslag Hoge Raad, 27 juni 1997, NJ 1997, 650 Hoge Raad, 30 november 2001, NJ 2002, 419 Hoge Raad, 24 november 2006, NJ 2007, 540 Hoge Raad, 13 april 2012, NJ 2012, 445 Hoge Raad, 15 juni 2012, NJ 2012, 458 Hoge Raad, 13 juli 2012, NJ 2012, 482

p. p. p. p. p. p.

Dwangsom Hoge Raad, 6 april 2012, NJ 2012, 363 Hoge Raad, 29 juni 2012, RvdW 2012, 909 Hoge Raad, 29 juni 2012, RvdW 2012, 910

p. 145 p. 163 p. 179

Executie Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad,

p. p. p. p. p. p. p.

26 25 20 12 19 29 10

juni 1992, NJ 1993, 449 januari 2008, NJ 2008, 66 februari 2009, NJ 2009, 376 juni 2009, JOR 2009, 273 februari 2010, NJ 2012, 126 april 2011, NJ 2011, 372 juni 2011, NJ 2011, 423

20 31 50 67 99 128

192 208 221 247 263 281 304

Executiegeschillen Hoge Raad, 22 april 1983, NJ 1984, 145 Hoge Raad, 22 december 2006, NJ 2007, 173

p. 322 p. 331

Hoofdzaak Hoge Raad, 26 februari 1999, NJ 1999, 717

p. 342

Opheffing van beslag Hoge Raad, 23 februari 1996, NJ 1996, 434 Hoge Raad, 14 juni 1996, NJ 1997, 481 Hoge Raad, 26 mei 2000, NJ 2001, 388 Hoge Raad, 25 november 2005, NJ 2006, 143 Hoge Raad, 30 juni 2006, NJ 2007, 483 Hoge Raad, 5 september 2008, JBPr 2008, 52

p. p. p. p. p. p.

Pandrecht Hoge Raad, 3 september 2010, RvdW 2010, 974 Hoge Raad, 17 februari 2012, RvdW 2012, 318

p. 452 p. 461

1

366 377 398 413 414 434

NJ 2002, 380: Beslag op volle eigendom i.p.v. op aandeel in ontbonden huwelijksgemeenschap. Geen conversie.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 maart 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Zaaknr:

C99/184HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AB0805

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

BW art. 1:99; BW art. 3:28; BW art. 3:189; BW art. 3:190; BW art. 3:191; Rv (oud) art. 437; Rv (oud) art. 469; Rv (oud) art. 474bb; Rv (oud) art. 707

Essentie

Beslag op volle eigendom i.p.v. op aandeel in ontbonden huwelijksgemeenschap. Geen conversie.

Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. Een beslag dat blijkens het proces-verbaal van beslaglegging is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed (de volle in de gemeenschap vallende eigendom van de woning waarop geen verhaal voor de schuld van de schuldenaar mogelijk was) kan niet — bij wege van conversie — worden gewijzigd in een beslag op een wel aan de schuldenaar toekomend recht op dat goed (het aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap).

Samenvatting

Nadat tussen hen de echtscheiding is uitgesproken, hebben de ex-echtgenoten de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap verdeeld, zulks met uitzondering van de voormalige echtelijke woning die is toebedeeld aan de vrouw. Vervolgens heeft een schuldeiser van de man ter zake van een na de echtscheiding ontstane vordering (conservatoir) beslag gelegd op de nog onverdeelde woning. In het onderhavige kort geding vordert de vrouw een bevel tot opheffing van het beslag.

In cassatie is de vraag aan de orde of dit beslag, dat ten onrechte is gelegd op de woning, in dier voege gedeeltelijk kan worden opgeheven dat het nog slechts komt te rusten op het aandeel van de man daarin.

Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. De vraag welke bevoegdheden de deelgenoot aan zijn aandeel in de gemeenschap kan ontlenen, kan niet worden beantwoord aan de hand vanart. 5:1 BW. Hij heeft op grond van zijn aandeel niet de bevoegdheden genoemd in art. 5:1. Hij heeft ingevolge art. 3:178 BW de bevoegdheid om verdeling van de gemeenschap te vorderen, terwijl de vraag of hij het genot heeft van een gemeenschappelijk goed en de vraag of hij bevoegd is tot gebruik en/of beheer ervan, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen is bepaald in de art. 3:168 e.v. De onderhavige gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere gemeenschap zoals bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW. Weliswaar behoorde tot de gemeenschap slechts één goed, de woning, maar voor het antwoord op de vraag of een gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere, zoals bedoeld in laatstgenoemde bepaling, is de rechtsverhouding tussen de deelgenoten, die tot het bestaan van de gemeenschap heeft geleid beslissend, niet de omstandigheid dat slechts één goed tot de gemeenschap behoort.

De schuldeiser kon zijn vordering op de schuldeiser verhalen op, in beginsel, al diens goederen, ingevolge art. 3:191 lid 1 BW ook op diens aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap; dit laatste echter met inachtneming van het in genoemde bepaling gemaakte voorbehoud. Ter voorbereiding van dit verhaal kon de schuldeiser conservatoir beslag op dit aandeel leggen.

Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van het beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. Het proces-verbaal van beslaglegging dient mede ertoe vast te leggen welk goed van de schuldenaar uiteindelijk zal worden verkocht. Niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed.[1]

Partij(en)

2

De publiekrechtelijke rechtspersoon Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Carla Gerdina Grifhorst, te B., gemeente H., verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof:

4.Beoordeling 4.1 Het gaat in dit kort geding om een vordering van Grifhorst tot opheffing van het beslag op haar woonhuis. LISV heeft dat beslag gelegd voor een vordering op Grifhorsts ex-echtgenoot, D. Die vordering is ontstaan na de echtscheiding.

4.2 Het huis — de voormalige echtelijke woning — behoorde tot de door de echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap en op het tijdstip van de beslaglegging (21 april 1998) het enige nog onverdeelde object van die gemeenschap. Op 29 april 1998, na de beslagdatum dus, is de verdeling geëffectueerd door inschrijving van de daartoe bestemde notariële akte in de registers en is het huis, conform het in 1993 opgemaakte echtscheidingsconvenant, in volle eigendom op Grifhorst overgegaan.

4.3 Grifhorst stelt dat LISV als (privé)-schuldeiser van D. slechts diens aandeel in de gemeenschap (in casu diens aandeel in het huis) kon uitwinnen en dus ook slechts op dat aandeel beslag had mogen leggen. Nu het beslag op het huis als geheel is gelegd, en daarmee dus ook op het aandeel daarin van Grifhorst, is het beslag jegens haar onrechtmatig en moet het worden opgeheven, aldus Grifhorst.

4.4 De president heeft de vordering afgewezen.

4.5 Met de grieven, die alle strekken ten betoge dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat het beslag niet ten onrechte op Grifhorsts aandeel in het huis is gelegd en dientengevolge rechtmatig is, is de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd. De grieven worden gezamenlijk behandeld.

4.6 Het hof stelt voorop dat het hier een privéschuld van D. betreft, niet een gemeenschapsschuld. De schuld (ter zake van volgens LISV ten onrechte door D. genoten WW-uitkeringen) is immers ontstaan nadat het huwelijk, en daarmee de gemeenschap, door de echtscheiding was ontbonden.

Zij kan daarom niet worden verhaald op goederen van de gemeenschap.

Krachtens het bepaalde in art. 3:191 BW wèl op het aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap, in casu zijn aandeel in het huis nu die gemeenschap ten tijde van de beslaglegging niets anders meer omvatte dan het huis.

4.7 Het aandeel van Grifhorst in het huis was niet uitwinbaar voor de schuld van D. Zoals bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep door LISV is erkend, is LISV dan ook niet bevoegd tot executie van het huis als geheel, maar slechts van het (ten tijde van de beslaglegging nog bestaande) 50% aandeel van D. 4.8 Dit een en ander betekent dat LISV dus ook slechts bevoegd was beslag te leggen op het aandeel van D. in het huis en dat ten onrechte op het gehele huis beslag is gelegd. Dat betekent dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst.

4.9 LISV heeft bij memorie van antwoord laten weten dat zij Grifhorsts (voormalige) aandeel in het huis zal respecteren en zich daarop niet zal verhalen. Deze toezegging, die slechts obligatoire werking heeft, kan de onrechtmatigheid van het beslag echter niet opheffen.

4.10 LISV heeft voorgesteld het beslag gedeeltelijk op te heffen, d.w.z. voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in het huis. Dit zou volgens LISV kunnen geschieden door inschrijving van een verklaring van waardeloosheid voor dat deel, op de voet van art. 3:28 BW in verbinding met art. 35Kadasterwet.

4.11

3

Een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing is evenwel niet mogelijk.

Terecht voert Grifhorst in dit verband aan, dat het object van het onderhavige beslag, het woonhuis als geheel, van heel andere aard is en een beslag daarop heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op een aandeel in het in de gemeenschap vallende woonhuis, waarbij bij uitwinning de gebruiks- en verdere rechten van de andere deelgenoot, i.c. Grifhorst, dienen te worden gerespecteerd. Het onderhavige beslag kan daarom niet in de door LISV voorgestane zin worden 'geconverteerd' in een beslag op D's aandeel in de gemeenschappelijke onroerende zaak.

Daarvoor zou een nieuw beslag nodig zijn.

4.12 Overigens zij opgemerkt dat de bedoelde verklaring van waardeloosheid van art. 3:28 BW ziet op de correctie van de openbare registers, indien daarin een feit is ingeschreven dat niet (meer) juist is, en een puur administratieve handeling is die geen rechten doet ontstaan of tenietgaan. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval, waar het gaat om een onrechtmatig gelegd beslag, geen sprake.

4.13 LISV heeft nog aangevoerd dat zij ten tijde van de beslaglegging niet wist dat D. en Grifhorst van echt waren gescheiden en evenmin op de hoogte was van het echtscheidingsconvenant. Ook dit kan LISV niet baten. Het convenant doet als een slechts tussen de ex-echtgenoten geldende afspraak in het geheel niet ter zake. De echtscheiding van D. is een feit waarvan LISV zich, zo zij daarmee als uitkeringsverstrekkende instantie al niet bekend was of behoorde te zijn, op de hoogte had behoren te stellen alvorens beslag te leggen. Dat zij dit niet heeft gedaan komt voor haar risico.

4.14 Voorts heeft LISV gesteld dat het hier niet een ontbonden huwelijksgemeenschap betreft, maar een eenvoudige gemeenschap waarop de bepalingen van de tweede afdeling van titel 7 van boek 3 BW (art. 3:189 e.v.) niet van toepassing zijn. Hiertoe voert zij aan dat alle goederen van de huwelijksgemeenschap, op het huis na, al in 1994 en 1995 zijn verdeeld en dat D. en Grifhorst nog tot 8 oktober 1998 samen in het huis hebben gewoond. Daaruit leidt LISV af dat D. en Grifhorst al of niet stilzwijgend hebben afgesproken ten aanzien van het huis af te wijken van het convenant.

4.15 Nog afgezien van het feit dat LISV zich ook in dat geval slechts op D.'s aandeel in het huis had kunnen verhalen (art. 3:175 BW), gaat dit betoog niet op. Immers, of de deelgenoten nu direct na de ontbinding dan wel pas later tot effectuering van de verdeling overgaan en ongeacht of zij het enige nog gemeenschappelijke goed tezamen gebruiken, de aan de mede-eigendom ten grondslag liggende titel is — en blijft in beginsel — de gemeenschap van goederen waarin zij destijds waren gehuwd. Van de gestelde afspraak is overigens niet gebleken.

4.16 Het voorgaande leidt, samenvattend, tot het oordeel dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst, nu het niet is gelegd op het — destijds bestaande — aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap (het huis) maar op het huis als geheel. Het beslag dient in zijn geheel te worden opgeheven, omdat in de gegeven omstandigheden een gedeeltelijke opheffing ontoelaatbaar is. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in het (hier als ingelast aan te merken) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: 1 Eiser tot cassatie (verder t.n.: 'het Lisv') heeft bij proces-verbaal van 20 april 1998 ten laste van D., wonende te B. (gemeente H.) aan de Z.-straat no 109, conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis en erf, staande en gelegen te B., gemeente H. aan de Z.-straat 109, kadastraal bekend gemeente H., sektie K nummer 3116, ter grootte van 5 aren en 55 centiaren (hierna t.n.: 'het woonhuis'). Dit proces-verbaal van beslag werd op 21 april 1998 in de daartoe bestemde openbare registers ingeschreven; een afschrift van het proces-verbaal werd op 24 april 1998 aan D. betekend. Het beslag werd gelegd ter verzekering van een (voorlopig op NLG 185 000 begrote) vordering van het Lisv op D. wegens door D. in de periode van 2 januari 1995 tot 1 januari 1998 ten onrechte en/of te veel ontvangen uitkeringen van de Werkloosheidswet.

4

D. is op 5 april 1994 van echt gescheiden van gedaagde in cassatie (verder t.n.: 'Grifhorst'). Bij in de openbare ingeschreven notariële akte van 29 april 1998 hebben D. en Grifhorst het in beslag genomen woonhuis die toen (en reeds op 21 april 1998) het enige nog onverdeelde object was van de ontbonden huwelijkse goederengemeenschap tussen D. en Grifhorst, toegedeeld (en geleverd) aan Grifhorst. Tot die toedeling hadden D. en Grifhorst zich reeds in een in 1993 opgemaakt echtscheidingsconvenant verbonden. In kort geding vorderde Grifhorst vervolgens (kort gezegd:) dat het Lisv zou worden bevolen het beslag op te heffen op straffe van een dwangsom van NLG 1000 per dag. Zij baseerde deze vordering (o.m.) op de stellingen (inleidende dagvaarding punten 5 en 6) dat de vordering van het Lisv op D. na de echtscheiding is ontstaan, dat terzake van die vordering geen vermogensbestanddelen van Grifhorst kunnen worden uitgewonnen, dat het Lisv slechts beslag had kunnen leggen op het aandeel van D. in het woonhuis en niet op het hele woonhuis en dat het beslag ten onrechte op haar aandeel in het woonhuis is gelegd. De President van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar weigerde de gevraagde voorziening bij vonnis van 3 december 1998. Ten onrechte en/of op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden heeft het Gerechtshof in hoger beroep het vonnis van de President vernietigd, geoordeeld dat het beslag in zijn geheel dient te worden opgeheven en dat in de onderhavige omstandigheden een gedeeltelijke opheffing ontoelaatbaar is en het Lisv bevolen om het beslag op te heffen en opgeheven te houden. Deze algemene klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden geadstrueerd en uitgebreid.

2 Het Hof heeft, er (in rov. 4.7) van uit gaande dat het Lisv niet bevoegd is tot executie van het woonhuis als geheel, maar slechts van het (ten tijde van de beslaglegging nog bestaande) 50% aandeel van D., ten onrechte het verweer van het Lisv dat het had aangeboden (en nog aanbood) het beslag gedeeltelijk op te heffen n.l. voorzover het rustte op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in het woonhuis en dienaangaande een verklaring van waardeloosheid van het beslag op de voet van art. 3:28 BW jo. art. 35Kadasterwet in te (laten) schrijven, verworpen op basis van de redenering (rov. 4.11): 'Een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing is (…) niet mogelijk. Terecht voert Grifhorst in dit verband aan, dat het object van het onderhavige beslag, het woonhuis als geheel, van heel andere aard is en een beslag daarop heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op een aandeel in het in de gemeenschap vallende woonhuis, waarbij bij uitwinning de gebruiks- en verdere rechten van de andere deelgenoot, i.c. Grifhorst, dienen te worden gerespecteerd. Het onderhavige beslag kan daarom niet in de door Lisv voorgestane zin worden 'geconverteerd' in een beslag op D.'s aandeel in de gemeenschappelijke onroerende zaak.

Daarvoor zou een nieuw beslag nodig zijn.'

Voor zover duidelijk steunt deze redenering op de (door het Hof gekoesterde) opvatting dat een gedeeltelijke opheffing van een (conservatoir) (verhaals)beslag op een onroerende zaak (althans op een woonhuis) die (resp. dat) in een gemeenschap valt in dier voege dat dat beslag nog slechts gehandhaafd wordt op het aandeel van één der deelgenoten, rechtens niet mogelijk is. Deze opvatting is onjuist, omdat zo'n gedeeltelijke opheffing wel degelijk mogelijk is.

3 Voorzover de hierboven in onderdeel 2 geciteerde redenering van het Hof niet berust op de bedoelde onjuiste opvatting, is onduidelijk waarom het Hof meent dat het onderhavige beslag op het onderhavige woonhuis niet gedeeltelijk zou kunnen worden opgeheven en is 's Hofs arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

4 Ook 's Hofs opmerking (rov. 4.12): 'dat de bedoelde verklaring van waardeloosheid van art. 3:28 BW ziet op de correctie van de openbare registers, indien daarin een feit is ingeschreven dat niet (meer) juist is, en een puur administratieve handeling is die geen rechten doet ontstaan of tenietgaan. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval, waar het gaat om een onrechtmatig gelegd beslag, geen sprake' snijdt geen hout, nu immers het Lisv heeft aangeboden (MvA punten 8 en 40) het beslag op te heffen voorzover dit rustte op het aandeel van Grifhorst in het woonhuis én een verklaring van waardeloosheid van het beslag te dien aanzien in te (laten) schrijven, zodat het Lisv wel degelijk de juiste weg aangaf om te komen tot een óók in de openbare registers kenbare gedeeltelijke opheffing van het beslag. Ook miskent het Hof, sprekende over 'een onrechtmatig opgelegd

5

beslag', dat het beslag niet geheel en al onrechtmatig was, maar hooguit onrechtmatig was jegens Grifhorst, nl. voorzover het mede op háár aandeel in het woonhuis was gelegd.

5 Voorzover het Hof in de rov. 4.8 en 4.16 oordelende 'dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst', bedoelt te zeggen dat het beslag óók voorzover dit rustte op het aandeel van D. in het woonhuis onrechtmatig is jegens Grifhorst, geeft het ook daar blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu een ten laste van één der deelgenoten gedane inbeslagneming van een in een gemeenschap vallende (onroerende) zaak tegenover de overige deelgenoten, naar het Hof kennelijk miskent, — in beginsel — slechts onrechtmatig is voorzover het beslag mede op hun aandelen is komen te rusten.

6 In rov. 4.10 heeft het Hof een onbegrijpelijke lezing gegeven van de stellingen van het Lisv. Het Lisv heeft niet gesteld dat hij het beslag zou kunnen opheffen (enkel) door de inschrijving van een verklaring van waardeloosheid, maar dat hij aanbood (zie de MvA punten 8 en 40) het beslag (gedeeltelijk) op te heffenen een verklaring van waardeloosheid te dien aanzien in te (laten) schrijven. Ook in zoverre is 's Hofs arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Grifhorst — heeft bij exploit van 12 november 1998 eiseres tot cassatie — verder te noemen: LISV — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 LISV te bevelen binnen 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis, althans een door de President in goede justitie te bepalen termijn, het conservatoir beslag gelegd op het woonhuis met garage, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de Z.-straat nr. (…) te B., gemeente H., kadastraal bekend gemeente H.,sectie K nummer 3116, op te heffen en opgeheven te houden; 2 LISV te veroordelen tot betaling aan Grifhorst van een direct opeisbare dwangsom van ƒ 1000 voor iedere dag dat LISV in strijd met hiervoor bedoelde bevelen handelt.

LISV heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 3 december 1998 de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft Grifhorst hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 1 april 1999 heeft het Hof vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, LISV bevolen het beslag op te heffen en LISV veroordeeld tot betaling aan Grifhorst van een direct opeisbare dwangsom van ƒ 1000 voor iedere dag dat LISV in strijd met dit bevel handelt, zulks tot een maximum van ƒ 150 000.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft LISV beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen Grifhorst is verstek verleend.

De zaak is voor LISV toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van LISV heeft bij brief van 29 december 2000 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Grifhorst is op 29 april 1974 in gemeenschap van goederen gehuwd met D. Tot de gemeenschap van goederen behoorde onder meer de echtelijke woning. ii. Tussen Grifhorst en D. is echtscheiding uitgesproken. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op 5 april 1994. iii. Bij schriftelijke overeenkomst van 28 juli 1993 waren Grifhorst en D. een verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap na echtscheiding overeengekomen. Daarbij is de woning toebedeeld aan Grifhorst. iv. De aan elk van de deelgenoten toebedeelde goederen zijn aan hen op de voet van art. 3:186 lid

6

1BW geleverd in de jaren 1994 en 1995, echter met uitzondering van de woning. v. LISV heeft op 20 april 1998 ten laste van D. conservatoir beslag op de woning doen leggen ter zake van de terugbetaling van door D. in het tijdvak van 1995 - 1998 ten onrechte ontvangen werkloosheidsuitkeringen. Het proces-verbaal van de inbeslagneming vermeldt dat in conservatoir beslag is genomen: 'woonhuis en erf, staande en gelegen te B. aan de Z.-straat nr. 109, kadastraal bekend gemeente H., sectie K nummer 3116, ter grootte van 5 aren en 55 centiaren; Welke onroerende zaak in eigendom toebehoort aan, althans staat ten name van voornoemde D.' vi. Op 29 april 1998 hebben Grifhorst en D. de toedeling van de woning aan Grifhorst geëffectueerd door levering ervan aan Grifhorst.

3.2 De vordering van Grifhorst in dit kort geding strekt tot het verkrijgen van een bevel aan LISV om het beslag op te heffen. De President heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft LISV echter alsnog bevolen het beslag op te heffen. Daartoe heeft het Hof overwogen, kort weergegeven, dat LISV slechts bevoegd was beslag te leggen op het aandeel van D. in de gemeenschap, niet op het gehele huis. Het Hof overweegt voorts dat LISV heeft voorgesteld het beslag gedeeltelijk op te heffen, en wel voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in de gemeenschap.

Naar 's Hofs oordeel is een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing echter niet mogelijk. Het object van het onderhavige beslag — de woning — is, naar het Hof overweegt, van andere aard dan beslag op een aandeel in de gemeenschappelijke eigendom van het huis.

Beslag op het huis heeft ook andere rechtsgevolgen dan een beslag op een aandeel in de gemeenschap. Bij uitwinning van het aandeel dienen immers de rechten van Grifhorst te worden gerespecteerd. Het beslag kan dan naar 's Hofs oordeel ook niet worden 'geconverteerd' in een beslag op het aandeel van D. 3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

1. Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. De vraag welke bevoegdheden hij aan zijn aandeel in de gemeenschap kan ontlenen kan niet worden beantwoord aan de hand van art. 5:1BW. Hij heeft op grond van zijn aandeel niet de bevoegdheden genoemd in art. 5:1.

Hij heeft ingevolge art. 3:178 BW de bevoegdheid om verdeling van de gemeenschap te vorderen, terwijl de vraag of hij het genot heeft van een gemeenschappelijk goed en de vraag of hij bevoegd is tot gebruik en/of beheer ervan, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen is bepaald in de art. 3:168 e.v.

2. De onderhavige gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere gemeenschap zoals bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW. Weliswaar behoorde tot de gemeenschap slechts één goed, maar voor het antwoord op de vraag of een gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere, zoals bedoeld in laatstgenoemde bepaling, is de rechtsverhouding tussen de deelgenoten, die tot het bestaan van de gemeenschap heeft geleid beslissend, niet de omstandigheid dat slechts één goed tot de gemeenschap behoort.

3. LISV kon haar vordering op D. verhalen op, in beginsel, al diens goederen, ingevolge art. 3:191 lid 1 ook op het aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap; dit laatste echter met inachtneming van het in genoemde bepaling gemaakte voorbehoud. Ter voorbereiding van dit verhaal kon LISV conservatoir beslag op dit aandeel leggen. Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van het beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. Het procesverbaal van beslaglegging dient mede ertoe vast te leggen welk goed van de schuldenaar uiteindelijk zal worden verkocht. Niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed.

3.4.1 In het onderhavige geval heeft LISV, naar blijkt uit het hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk geciteerde proces-verbaal van de beslaglegging, niet beslag gelegd op een aan D. toebehorend goed — het aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap — maar op de volle — in de gemeenschap vallende — eigendom van de woning waarop geen verhaal voor een schuld van D. mogelijk was.

3.4.2

7

Blijkens hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 4.11, waarin het spreekt van conversie van het beslag, heeft het Hof de stelling van LISV dat het beslag gedeeltelijk zou moeten worden opgeheven — namelijk voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst — kennelijk opgevat als een voorstel van LISV om het beslag te wijzigen van een beslag op de volle, tot de gemeenschap behorende, eigendom van de woning in een beslag op het aandeel van D. in die gemeenschap. Het Hof heeft geoordeeld dat zulks niet mogelijk is. Dit oordeel is, in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, juist.

3.4.3 Onderdeel 2, dat zich met een rechtsklacht richt tegen 's Hofs hiervoor onder 3.2 weergegeven oordelen, en uitgaat van de opvatting dat het beslag wel in dier voege gedeeltelijk kon worden opgeheven dat het nog slechts kwam te rusten op het aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap, faalt derhalve.

3.5 Ook onderdeel 3, dat van dezelfde opvatting uitgaat als onderdeel 2 maar 's Hofs oordeel bestrijdt met een motiveringsklacht, faalt op de hiervoor vermelde gronden.

3.6 Het falen van onderdeel 2 brengt mee dat onderdeel 4 dat de toepassing van art. 3:28 betreft, geen behandeling behoeft. Nu van wijziging van het beslag zoals door LISV bepleit geen sprake kan zijn, komt de vraag wat de gevolgen zijn van inschrijving van gedeeltelijke waardeloosheid van het proces-verbaal van inbeslagneming van de woning niet aan de orde.

3.7 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst omdat een tegen één der deelgenoten gedane inbeslagneming van een in een gemeenschap vallende (onroerende) zaak tegenover de overige deelgenoten slechts onrechtmatig is voorzover het beslag mede op hun aandelen is komen te rusten. Naar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt gaat het in het onderhavige geval echter niet om beslag op een aandeel in de gemeenschap maar om beslag dat is gelegd op het tot de gemeenschap behorende goed zelf. Het onderdeel treft derhalve geen doel.

3.8 Nu het Hof, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.4.1–3.4.3 is overwogen, met juistheid heeft geoordeeld dat gedeeltelijke opheffing van het beslag en beperking ervan tot beslag op het aandeel van D. in de gemeenschap waartoe de woning behoort, niet mogelijk is, heeft LISV geen belang bij onderdeel 6 dat het Hof verwijt een verkeerde lezing te hebben gegeven van het aanbod van LISV om het beslag gedeeltelijk op te heffen. Het onderdeel kan derhalve buiten bespreking blijven.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt LISV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Grifhorst begroot op nihil.

ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent Het gaat in dit kort geding in cassatie om de vraag of een beslag dat is gelegd op een tot de onverdeelde huwelijksgemeenschap behorende woning ter zake van een na echtscheiding ontstane vordering, kan worden getransformeerd in een beslag op het aandeel van de schuldenaar in die woning nadat de woning is geleverd aan de ex-echtgenoot van de schuldenaar.

1 Feiten[2]en procesverloop 1.1 Verweerster in cassatie (Grifhorst) is op 29 april 1974 te Amsterdam in gemeenschap van goederen gehuwd met D. Tot de huwelijksgemeenschap behoorde onder meer de (voormalige) echtelijke woning (de woning) aan z-straat te B. 1.2 Bij beschikking van 18 november 1993 heeft de rechtbank te Alkmaar tussen Grifhorst en D. de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 5 april 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam.

1.3 Grifhorst en D. hebben bij convenant van 28 juli 1993 ten aanzien van de woning bepaald dat deze zal worden toegescheiden aan Grifhorst. Met uitzondering van de woning is de verdeling van de

8

huwelijksgemeenschap in 1994–1995 geëffectueerd. Vanaf dat moment vormde de woning het enige nog onverdeelde goed in de ontbonden gemeenschap.

1.4 Op 20 april 1998[3] heeft eiseres tot cassatie (LISV) ten laste van D. conservatoir beslag laten leggen op de nog onverdeelde woning ter zake van door D. ten onrechte dan wel te veel ontvangen uitkeringen uit hoofde van de Werkloosheidswet over een periode van 1995–1998.

1.5 Na de beslagdatum, op 29 april 1998, hebben Grifhorst en D. (alsnog) de verdeling van de woning geëffectueerd door inschrijving van een daartoe bestemde notariële akte in de openbare registers.

Voor zover thans nog van belang, is in de leveringsakte bepaald dat de woning vrij van hypotheken en beslagen op Grifhorst overgaat, met uitzondering van het door LISV gelegde conservatoire beslag[4]. De woning is hiermee conform het echtscheidingsconvenant in eigendom op Grifhorst overgegaan.

1.6 Grifhorst heeft LISV bij exploit van 12 november 1998 gedagvaard voor de president van de rechtbank te Alkmaar. In dit kort geding heeft zij — kort gezegd — gevorderd LISV te bevelen het beslag op de woning op te heffen.

1.7 De president heeft deze vordering bij vonnis van 3 december 1998 afgewezen. Grifhorst is van dit vonnis van de president in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 1 april 1999 het vonnis vernietigd en LISV bevolen het beslag op te heffen.

1.8 LISV heeft tegen dit arrest tijdig[5] beroep in cassatie ingesteld. Daartoe heeft het één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit zes onderdelen. Grifhorst is in cassatie niet verschenen.

Tegen haar is verstek verleend. LISV heeft hierna haar beroep nog schriftelijk doen toelichten.

2 Bespreking van het middel 2.1 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof aan zijn beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: '4.10. LISV heeft voorgesteld het beslag gedeeltelijk op te heffen, d.w.z. voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in het huis. Dit zou volgens LISV kunnen geschieden door inschrijving van een verklaring van waardeloosheid voor dat deel, op de voet van art.

3:28 BW in verbinding met art. 35 Kadasterwet.

4.11. Een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing is evenwel niet mogelijk. Terecht voert Grifhorst in dit verband aan, dat het object van het onderhavige beslag, het woonhuis als geheel, van heel andere aard is en een beslag daarop heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op een aandeel in het in de gemeenschap vallende woonhuis, waarbij bij uitwinning de gebruiks- en verdere rechten van de andere deelgenoot dienen te worden gerespecteerd. Het onderhavige beslag kan daarom niet in de door LISV voorgestane zin worden 'geconverteerd' in een beslag op het aandeel van D. in gemeenschappelijke onroerende zaak. Daarvoor zou een nieuw beslag nodig zijn.

4.12. Overigens zij opgemerkt dat de bedoelde verklaring van waardeloosheid van art. 3:28 BW ziet op de correctie van de openbare registers, indien daarin een feit is ingeschreven dat niet (meer) juist is, en een puur administratieve handeling is die geen rechten doet ontstaan of tenietgaan. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval, waar het gaat om een onrechtmatig gelegd beslag geen sprake.

4.16. Het voorgaande leidt, samenvattend, tot het oordeel dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst, nu het niet is gelegd op het — destijds bestaande — aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap (het huis) maar op het huis als geheel. Het beslag dient in zijn geheel te worden opgeheven omdat in de gegeven omstandigheden een gedeeltelijke opheffing ontoelaatbaar is.'[6].

2.2 De centrale klacht van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het beslag op de woning niet kan worden verminderd tot een beslag op het aandeel van D. daarin. Kern van dit oordeel wordt gevormd door de overweging van het hof dat een beslag op de woning van geheel andere aard is en heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op het in de gemeenschap vallende aandeel daarin. Alvorens op het middel in te gaan, zal ik het kader van de beoordeling

9

schetsen waarbij in het bijzonder wordt ingegaan op de vraag of en zo ja, waaruit het door het hof aangeduide verschil in aard en rechtsgevolg tussen beide beslagen bestaat.

2.3 Grifhorst en D. waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Ingevolge art. 1:99 lid 1 onder a BW is de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap door de echtscheiding ontbonden.

Vanaf dat moment is sprake van een bijzondere gemeenschap als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW, waarop naast de bepalingen van afdeling 2 ook de bepalingen van afdeling 1 van Titel 3.7 BW van toepassing zijn, dit laatste echter alleen voor zover daarvan in afdeling 2 niet wordt afgeweken[7] 2.4 Na ontbinding van de huwelijksgemeenschap wordt het gemeenschappelijk vermogen gefixeerd en vallen na de datum van ontbinding verkregen goederen en ontstane schulden niet meer in het gemeenschapsvermogen[8]. Een privé-schuldeiser heeft dan ook in beginsel slechts verhaal op het privé-vermogen van zijn schuldenaar, waartoe ook diens aandeel in de gemeenschap behoort.

Ingevolge art. 3:190 BW is het voor een privé-schuldeiser evenwel in beginsel niet mogelijk dit verhaal te effectueren door het aandeel van zijn schuldenaar in een afzonderlijk goed in die gemeenschap uit te winnen. Ratio hierachter is te voorkomen dat de algemeenheid van goederen zonder toestemming van de deelgenoten wordt opgelost in een aantal kleinere gemeenschappen, waarin de oorspronkelijke overige deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan[9]. Krachtensart. 3:191 BW kan de privé-schuldeiser daarom in beginsel slechts het aandeel van zijn schuldenaar in de gehele gemeenschap uitwinnen.

2.5 Uw Raad heeft bij arrest van 14 november 1969, NJ 1970, 283 beslist dat de grondslag van de regel dat een mede-erfgenaam niet over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap kan beschikken is gelegen in het krachtens art. 1112 BW (oud) aan iedere erfgenaam toekomende recht scheiding en deling van de gehele nalatenschap te verlangen. Aan dat recht zou afbreuk worden gedaan indien door beschikking over aandelen in de afzonderlijke goederen, de medeeigendom van de boedel zou uiteenvallen in verschillende mede-eigendommen. Aangezien in die zaak de nalatenschap was gescheiden en gedeeld op één perceel na, was aan het verbod om over het onverdeeld aandeel in dat perceel te beschikken de grondslag komen te vervallen, zodat een deelgenoot daartoe gerechtigd was.

2.6 Iets soortgelijks doet zich in deze zaak voor. Ook hier bestond (ten tijde van de beslaglegging) de onverdeelde ontbonden huwelijksgemeenschap nog slechts uit één onroerende zaak. M.i. is in dit geval aan het verbod van art. 3:190 BW de (identieke) ratio komen te ontbreken, nu het aandeel in de onverdeelde bijzondere gemeenschap correspondeert met het aandeel in dat goed. Niet alleen de beschikkingsonbevoegdheid van een deelgenoot ten aanzien van zijn aandeel vervalt dan, dat wil zeggen het vereiste van toestemming van de overige deelgenoten om zijn aandeel te vervreemden, ook een schuldeiser van een deelgenoot kan diens aandeel in dat ene goed zonder toestemming uitwinnen.

In zoverre is er geen verschil in rechtsgevolg tussen beslag op de woning en beslag op het aandeel van de man in die woning.

2.7 De schuldeiser van een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap wordt in het eerste lid van art.

3:191 BW de bevoegdheid gegeven zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed uit te winnen [10].

In de toelichting op dit artikel[11] wordt ten aanzien van de wijze van uitwinning opgemerkt dat deze, bij gebreke van een bijzondere regel dient te geschieden overeenkomstig art. 474bb Rv. Ook het middel doet een beroep op dit artikel.

Echter, nu in dit geval het aandeel in de gemeenschap gelijk te stellen is met het aandeel in de woning, is hetgeen omtrent de executie van een goed is bepaald van overeenkomstige toepassing op een aandeel in een zodanig goed (art. 437 Rv.). Wat betreft het conservatoir beslag op een goed, bepaalt art. 707 Rv. dat hetgeen daaromtrent is bepaald van overeenkomstige toepassing is op conservatoir beslag op een aandeel in een zodanig goed. Ook hier is er derhalve geen verschil in aard en rechtsgevolg tussen beide beslagen.

2.8 Overigens zou ook als art. 474bb Rv. van toepassing zou zijn, het beslag op een aandeel in de gemeenschap m.i. moeten worden gelegd door het aandeel van ieder goed in die gemeenschap op de voor dat goed geldende wijze te beslaan. Uit art. 474bb Rv. lijkt te volgen dat het beslag moet worden gelegd volgens de regels die gelden voor het beslag op roerende zaken, derhalve d.m.v.

10

één beslagexploit en beschrijving in het proces-verbaal van de desbetreffende bestanddelen van alle goederen in die gemeenschap op de voet van art. 440 e.v. Rv. In de literatuur wordt er echter op gewezen dat, indien tot de gemeenschap ook een registergoed behoort, van het beslag niet zal blijken uit de openbare registers. Het beslag zal alsdan zijn blokkerende werking (kunnen) ontberen[12]. Een verschil in de aard van het beslag behoort er derhalve niet te zijn.

2.9 Toepasselijkheid van art. 474bb Rv. zou echter ook meebrengen dat op de executieverkoop art.

469 Rv van toepassing is, hetgeen impliceert dat het aandeel als één geheel dient te worden verkocht, zulks ten overstaan van de deurwaarder. Dit is een verschil in rechtsgevolg, zij het dat dit verschil ziet op de uiteindelijke wijze van verkoop en niet op het beslag als zodanig.

2.10 Na verkoop dient de levering van het aandeel in de bijzondere gemeenschap vervolgens plaats te vinden op de wijze, zoals voorgeschreven voor elk goed afzonderlijk[13]. Ook hier is er geen verschil in aard of rechtsgevolg.

2.10 Het cassatiemiddel komt — gezien het voorgaande: terecht — niet op tegen het oordeel van het hof dat LISV voor haar vordering slechts verhaal heeft op het aandeel van D. in de ontbonden, maar nog niet (geheel) verdeelde huwelijksgemeenschap en dat LISV dus ook slechts bevoegd was beslag te leggen op dit aandeel. In de schriftelijke toelichting wordt ook met zoveel woorden gezegd dat LISV zich bij het leggen van het conservatoire beslag simpelweg niet heeft gerealiseerd dat D. en Grifhorst reeds van echt waren gescheiden en evenmin dat de vordering van D. (daardoor) niet in de ontbonden huwelijksgemeenschap viel. Dat het beslag jegens Grifhorst onrechtmatig was, is in cassatie dan ook niet in geschil.

2.11 Bestreden wordt daarentegen wel het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in de rov. 4.10–4.12 omtrent de door LISV bepleite 'halvering' van het beslag. De centrale klacht van het middel (onderdelen 1–4) luidt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het in een geval waarin ten onrechte beslag is gelegd op het gehele goed in plaats van op een aandeel daarin, wel degelijk mogelijk is dit beslag op te heffen voor zover het is gelegd op het aandeel van de overige deelgenoten[14]. Gaat het om een (conservatoir) beslag op een onroerende zaak dan zal daarbij tevens op de voet van art. 3:28 BW jø art. 35 Kadasterwet een verklaring van (gedeeltelijke) waardeloosheid moeten worden ingeschreven.

2.12 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, is het oordeel van het hof dat er verschil is in aard en rechtsgevolg tussen het beslag op de woning en het beslag op het aandeel van de man daarin, m.i. onjuist. Omdat de onverdeelde huwelijksgemeenschap nog slechts bestond uit één (onroerende) zaak, vallen beide beslagen nu juist in aard en rechtsgevolg samen. Dit brengt echter m.i. niet mee dat de beslissing van het hof ook onjuist is.

2.13 Doorslaggevend in deze zaak is het feit dat de woning op 29 april 1998 in eigendom is overgegaan op de vrouw. Daarmee is de gemeenschap die tussen Grifhorst en D. heeft bestaan, volledig verdeeld. Vanaf dat moment was er dus geen onverdeelde gemeenschap meer, derhalve ook geen aandeel van de man daarin. Beslaglegging thans op dat aandeel is niet meer mogelijk[15].

Nog afgezien van de algemene vraag of gedeeltelijke opheffing van het beslag in dier voege dat het beslag nog slechts rust op het aandeel van de schuldenaar van LISV in de woning mogelijk is[16], zou in dit geval de door LISV bepleite gedeeltelijke doorhaling van het beslag tot gevolg hebben dat in de openbare registers de vermelding komt te staan dat er beslag rust op een aandeel in een onverdeelde gemeenschap, die er niet meer is. Aanvaarding daarvan zou de rechtszekerheid, die met het stelsel van openbare registers wordt beoogd, geweld aandoen[17].

2.14 De conclusie op grond van het voorgaande is dat de centrale rechtsklacht van het middel faalt. De verschillende onderdelen van het middel, die een uitwerking daarvan vormen, behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking. Opmerking verdient nog wel dat het door het middel bestreden oordeel een rechtsoordeel is, zodat de in het middel voorgedragen motiveringsklachten niet tot cassatie kunnen leiden.

3 Conclusie Deze strekt toe verwerping van het beroep

11

Met noot van H.J. Snijders Noot 1 Ter zake van een schuld van Dobbe legt LISV beslag op de aan Dobbe en zijn ex-echtgenote Grifhorst toebehorende woning, die op het moment van beslag nog het enige goed vormt in hun eerder door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap. De woning was ten tijde van het beslag al toebedeeld aan Grifhorst, maar wordt eerst na het beslag aan haar geleverd (vgl. art.

3:186 BW). Dient het beslag op vordering van Grifhorst geheel opgeheven te worden, omdat het gelegd is op de woning in plaats van op een aandeel in de woning, of kan volstaan worden met gedeeltelijke opheffing? Dat was de hamvraag, zoals reeds blijkt uit r.o. 3.1–2 van de Hoge Raad.

2 De Hoge Raad oordeelt dat het hof het beslag terecht geheel heeft opgeheven, aangezien ‗niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed‘ (r.o. 3.3 sub 3).

3 Men kan dadelijk tegenwerpen dat niet de mogelijkheid van wijziging, maar de mogelijkheid van gedeeltelijke opheffing van het beslag in debat is. De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof de stelling van LISV strekkende tot gedeeltelijke opheffing van het beslag ‗kennelijk‘ heeft opgevat als een voorstel tot wijziging in een beslag op Dobbe's aandeel in de gemeenschap (r.o. 3.4.2). Het is bekend dat de Hoge Raad bestreden uitspraken evenals cassatiemiddelen wel vaker aankleedt, maar i.c. snijdt hij schijnbaar achteloos de kern van de zaak weg. Voor zover het hof de centrale stelling van LISV al aldus heeft opgevat, had de Hoge Raad deze beslissing onbegrijpelijk kunnen achten (gelet op onderdeel 3 van het cassatiemiddel).

4 Uitgaande van zijn eigen lezing kon de Hoge Raad moeilijk anders beslissen dan hij gedaan heeft.

Noch rechters noch partijen kunnen beslagen in die zin wijzigen dat zij gaan rusten op andere dan de oorspronkelijk in beslag genomen goederen. Afgezien van gevallen van substitutie kunnen in beslag genomen vermogensobjecten niet naar believen vervangen worden. Daar komt nog eens bij dat i.c. een niet meer bestaand goed in de plaats zou moeten worden gesteld van het oorspronkelijke beslagobject: door de levering van de woning aan Grifhorst bestond er immers niet meer een in beslag te nemen aandeel van Dobbe. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.13, die echter — als ik het wel heb — ten onrechte in haar noot 14 een parallel trekt met de herleving van een beslag na vernietiging van een rechterlijke uitspraak tot opheffing: weliswaar worden tussentijdse beschikkingsdaden niet aangetast door de herleving, zoals HR 26 mei 2000 (Aruba/Boeije), NJ 2001, 388 m.nt. HJS nog eens bevestigd heeft, maar in ons geval zou het nu juist gaan om een beschikkingsdaad die voorafgaande aan de opheffing van het beslag is geschied.

5 Zou gedeeltelijke opheffing echter wel een oplossing gevormd kunnen hebben?

De vraag is niet onbelangrijk. Het komt vaker voor dat een beslaglegger zich begrijpelijkerwijze niet realiseert dat aan de zijde van aspirant-beslagene een persoonlijke mutatie heeft plaatsgevonden, die hem noopt geen beslag te leggen op diens goed X maar op diens aandeel in goed X. Het zou dan praktisch zijn als een onverhoopt toch op goed X gelegd beslag tot aan het aandeel in goed X zou kunnen blijven kleven. Zou een nieuw beslag nodig zijn, dan zou beslaglegger immers wegens tussentijdse mutaties, zoals beschikkingen of andere beslagen, achter het net kunnen vissen, gelijk i.c. Maar biedt de dogmatiek een handvat voor een dergelijke oplossing?

De Hoge Raad ziet in de geciteerde zinsnede een aandeel in de gemeenschap van een goed als een volstrekt ander vermogensrecht (A) dan het goed waar dat aandeel in de gemeenschap betrekking op heeft (B): A is geen B. Meer overeenkomstig de aard en inhoud van de gemeenschapsfiguur komt het voor een aandeel in de gemeenschap van een goed als deel van een geheel (pars pro indiviso) te zien, zodat men inderdaad een beslag op goed X door gedeeltelijke opheffing kan terugbrengen tot een beslag op een aandeel in goed X: B wordt 1/2B. Zelfs als de ontbonden gemeenschap nog meer goederen had bevat en Dobbe had beslag gelegd op de woning (B) en op die goederen (C), zou dit beslag eventueel teruggebracht kunnen zijn tot een beslag op een aandeel in de woning als deel van een geheel: B+C wordt 1/2B. Dit laatste kan echter, gelet op art.

12

3:190 lid 1 BW, slechts met de toestemming van de overige deelgenoten i.c. Grifhorst. Zie ook de noot van W. van Hemel bij dit arrest(JOR 2001, 104).

Ik heb enige hoop dat de Hoge Raad een dergelijke aanpak alsnog ooit honoreert. Men kan een aandeel in een goed niet eenvoudigweg als iets volstrekt anders beschouwen dan het goed waarin dat aandeel bestaat. Dat een aandeel niet fysiek te separeren valt van andere aandelen, lijkt toch geen bezwaar te kunnen vormen.

Aanvaarding van deze opvatting stuit evenmin op bezwaren ter zake van verschillen in beslagleggingsformaliteiten. Deze zijn voor beslag op aandelen in goederen dezelfde als voor beslag op die goederen zelf (art. 437 en 707 Rv). Dit geldt zelfs voor het geval dat er sprake is van meerdere beslagrechtelijk te onderscheiden goederen — bijv. een gemeenschap van een woning en een auto — en het beslag zou worden teruggebracht tot een beslag op een aandeel in een van die goederen (B+C wordt 1/2B). Ik ga er hierbij wel met A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie sub 2.7–8 en de in haar noot 11 aangehaalde literatuur van uit dat beslag op goederen in een gemeenschap aldus moet worden gelegd dat de voor alle verschillende goederen in de gemeenschap specifiek geldende beslagformaliteiten in acht moeten worden genomen (bij het voorbeeld dus zowel de formaliteiten voor beslag op onroerende zaken als die voor beslag op roerende niet-registerzaken). Het beslag vraagt hier gelet op de belangen van derden een zelfde benadering als de vervreemding en bezwaring, waarvoor wij ook niet met een figuur als de algemeenheid van goederen wensen te werken.

Aanvaarding van deze opvatting stuit ook niet op meer algemene bezwaren tegen gedeeltelijke opheffing van beslagen. Vgl. m.n. HR 29 november 1974 (Pierson/De Vos van Steenwijk), NJ 1975, 426 m.nt. WHL en de rechtspraak in noot 15 van de conclusie A-G. Evenmin zou het in dit geval problematisch zijn geweest dat in de openbare registers een beslag op een niet meer bestaand gemeenschapsaandeel zou worden vermeld. Het zou i.c. immers om gedeeltelijke handhaving van een beslag na beschikking (door levering van het toebedeelde goed) gaan, waardoor die beschikking zelf zou worden aangetast en daar gaat het nu juist ook om.

Al met al doen advocaten en deurwaarders er in afwachting van meer duidelijkheid van de Hoge Raad ter zake, beter aan, beslagstukken aldus te formuleren dat beslag wordt gelegd op het goed A, B etc. althans aandeel in het goed A, B etc. van de beslagdebiteur.

6 Resteren nog enige minder centrale kwesties van het arrest.

In r.o. 3.3 sub 1 oordeelt de Hoge Raad dat de vraag naar de bevoegdheden van een deelgenoot in een gemeenschap niet beantwoord kan worden aan de hand van art. 5:1 BW, het centrale artikel over de bevoegdheden van de eigenaar. De Hoge Raad zal hier bedoelen dat art. 5:1 BW niet uitsluitend maatgevend kan zijn. De deelgenoot in een gemeenschap van (onder meer) zaken, is te beschouwen als mede-eigenaar en als zodanig onderworpen aan art. 5:1, al wordt zijn rechtspositie mede en nader bepaald door geschreven en ongeschreven regels voor deelgenoten in een gemeenschap. Zie ook Van Hemel t.a.p.

Dat het hier gaat om een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 BW, ook al betreft deze slechts één goed, maakt de Hoge Raad duidelijk in r.o. 3.3 sub 2: de aard van de rechtsverhouding van de deelgenoten is hier beslissend. Is het een rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW, dan dient de gemeenschap immers als een afgescheiden vermogen beschouwd te worden, waarvoor juist met het oog op dat afgescheiden vermogen deels andere regels gelden dan voor de overige (de ‗eenvoudige‘) gemeenschappen (zie m.n. PG Inv. Boek 3, p. 1286, 1288 en 1302–1303). Of dat afgescheiden vermogen dan bestaat uit één of meer goederen, doet niet ter zake. Ik merk op dat een op één goed na verdeelde, ontbonden (huwelijks)gemeenschap tot dusverre ook wel als eenvoudige gemeenschap werd gekwalificeerd, zij het niet met alle consequenties van dien. Zie bijv. Vermogensrecht (H.H. Lammers), art. 189, aant. 14 en M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, derde druk, Deventer 1997 o.v.n. HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 292 m.nt. G en EAAL. Opmerking verdient ten slotte dat de Hoge Raad op sommige plaatsen waaronder de geciteerde zinsnede tot uitdrukking laat komen dat op de keper beschouwd rechtens niet zaken maar eigendomsrechten op zaken in beslag worden genomen, waarover nader A. van der Steur in haar noot bij dit arrest (NTBR 2001, p. 427).

HJS

13

Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5]

[6] [7] [8] [9] [10]

[11] [12]

[13]

[14] [15] [16]

[17]

NTBR 2002/5, p. 206 (A.J. Verheij).

Zie onder meer het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 3 december 1998 onder 1.

Rechtbank en hof spreken ten onrechte van 21 april, vgl. productie 2 bij de pleitnotities mr Van Ketel in eerste aanleg.

Productie 6 bij pleitnotities mr. Van Ketel in eerste aanleg.

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op maandag 17 mei 1999. De cassatietermijn, die ingevolge art.

295 lid 4 Rv. zes weken bedraagt, verstreek op donderdag 13 mei 1999. Dit was echter Hemelvaartsdag, terwijl vrijdag 14 mei 1999 een met een algemeen erkende feestdag gelijkgestelde dag was als bedoeld inart. 3 lid 3 Algemene Termijnenwet (Besluit van 19 september 1997, Stcrt. 1997, 199, blz. 12).

In de losbladige Vermogensrecht (Lammers), aant. 10 bij art. 191 wordt het arrest zonder enig commentaar als geldend recht gepresenteerd.'

Zie over deze materie Vermogensrecht (Lammers), aant. 2 bij art. 189; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 1994, blz. 249–250; Mon. Nieuw BW B9 (Van Mourik), blz. 2–3.

Asser-De Boer, nr. 356 en Vermogensrecht, Lammers, art. 189, aant. 2.

Parl. Gesch. Boek 3 (Vermogensrecht in het algemeen), blz. 624. Zie voorts HR 19 december 1997, NJ1998, 286 en de conclusie voor dit arrest.

Een andere mogelijkheid biedt art. 3:180 BW dat bepaalt dat de schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft, verdeling van de gemeenschap kan vorderen, voor zover dat nodig is voor verhaal van zijn vordering. Na realisering van de verdeling kan hij zich dan verhalen op hetgeen zijn schuldenaar heeft verkregen. Ter inleiding op deze vordering biedt art. 733 Rv. de mogelijkheid conservatoir deelgenotenbeslag te leggen. Dit deelgenotenbeslag betreft een beslag op het desbetreffende gemeenschapsgoed in zijn geheel. Waar LISV dit beslag nimmer heeft beoogd en ook het cassatiemiddel daarover verder niet rept, laat ik het verder buiten beschouwing.

Toelichting op de nota van wijziging, 17 496, nr. 6, blz. 20; zie ook nr. 9, blz. 21 en nr. 10, blz. 60.

Vgl. Oudelaar, Executie van een aandeel in een gemeenschap van een of meer goederen, Kwartaalbericht Nieuw BW 1987, blz. 74–75; Hartkamp en W. Snijders, NBW en ongehuwd samenwonen, in: Samenleven Samenwerken, 1983, blz. 138–141; Hidma, Boekbespreking in WPNR 5954, blz. 204; Anders: Perrick, Gemeenschap, schuldeisers en verdeling, 1986, blz. 66–67.

Vgl. Parl. Gesch. Boek 3 (Vermogensrecht in het algemeen), blz. 1279 en 1305 en Parl. Gesch.

WijzigingRv. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146. Zie voorts Burgerlijke rechtsvordering, Van Mierlo, art. 474bb, aant. 1–5; Oudelaar t.a.p., blz. 75; Hartkamp en W. Snijders, a.w., blz. 140.

Het middel betoogt niet dat het beslag van rechtswege vanaf het begin rust op het aandeel in de niet ontbonden huwelijksgemeenschap. Een en ander ligt ook niet in het middel besloten.

Hetzelfde geldt voor — wat bij vernietiging van het arrest van het hof het geval zou zijn — (gedeeltelijke) herleving van het beslag.

Zie over gedeeltelijke opheffing van een beslag President rechtbank Utrecht 17 februari 1969, NJ 1969, 335 en President rechtbank Utrecht 25 november 1999, KG 2000, 9; Vademecum Burgerlijk Procesrecht (Ynzonides), Executie en beslag, Hoofdstuk 2.20, blz. 186–187.

Formulering ontleend aan HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685.

14

JBPR 2003/5 Hoge Raad 15 november 2002, C00/279HR. ( Mr. Neleman Mr. Fleers Mr. Pos Mr. Beukenhorst Mr. Kop Mr. Hammerstein ) 1. [Eiser 1] te [woonplaats], 2. [Eiseres 2] te [woonplaats], eisers tot cassatie, advocaat: eerst mr. M.H. van der Woude, thans mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen [Verweerder] te [woonplaats], verweerder in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma.

Beslag onder notaris in plaats van onder Stichting Beheer Derdengelden [Rv - 477a lid 2] » Samenvatting Het hof heeft volgens de Hoge Raad kunnen oordelen dat de verkoper een vordering op de Stichting en niet op de notaris tot afdracht van de koopprijs heeft, omdat de koopprijs deel uitmaakt van het vermogen van de Stichting. Aan het oordeel van het hof staat ook niet in de weg dat in de conceptakte stond dat de koper de koopprijs aan de notaris diende te betalen. » Uitspraak 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie – verder te noemen: [eiser] c.s. – hebben bij exploit van 31 mei 1996 verweerder in cassatie – verder te noemen: de notaris – gedagvaard voor de Rechtbank te ‘sHertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk, de notaris te veroordelen tot het doen van een gerechtelijke verklaring van de vorderingen en zaken die door het onder hem gelegde derdenbeslag d.d. 4 januari 1996, ten laste van [betrokkene 1] te [...], zijn getroffen en hem voorts te veroordelen tot betaling en afgifte aan [eiser] c.s. van hetgeen volgens vaststelling door de Rechtbank aan [eiser] c.s. zal blijken toe te komen.

De notaris heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 8 januari 1999 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘sHertogenbosch.

Nadat het Gerechtshof bij tussenarrest van 22 februari 2000 de zaak naar de rol had verwezen voor overlegging van stukken, heeft het Hof bij eindarrest van 6 juni 2000 het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).

15

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit (niet opgenomen;red.).

De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 26 september 2002 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. Deze feiten houden onder meer in dat [eiser] c.s. op 4 januari 1996 derdenbeslag onder de notaris (en diens ambtgenoot [betrokkene 3]) hebben gelegd op ―alle gelden, zaken en/of geldswaarden, die de derde-gearresteerde verschuldigd mocht zijn of worden aan of onder haar berusting mocht hebben of verkrijgen van [betrokkene 1]‖. Deze [betrokkene 1] heeft een onroerende zaak verkocht en op 4 januari 1996 ten overstaan van de notaris geleverd aan [betrokkene 2].

3.2. [Eiser] c.s. hebben zich tot de Rechtbank gewend en op de voet van art. 477a lid 2 Rv. gevorderd de notaris te veroordelen tot het doen van een gerechtelijke verklaring van de vorderingen en zaken die door het derdenbeslag zijn getroffen en tot betaling en afgifte van hetgeen volgens vaststelling van de Rechtbank aan [eiser] c.s. toekomt. Naar [eiser] c.s. betoogden, had de notaris ten onrechte verklaard dat er tussen hem en de beslagdebiteur, hierna aan te duiden als [betrokkene 1], geen enkele rechtsverhouding bestond of had bestaan uit hoofde waarvan deze [eiser] iets van hem te vorderen zou hebben of krijgen. [Betrokkene 1] had immers op de notaris een vordering tot afdracht van de door [betrokkene 2] betaalde koopsom ten bedrage van ƒ 375.000,=, aldus [eiser] c.s. De Rechtbank heeft hun vordering afgewezen.

In hoger beroep heeft het Hof de grieven van [eiser] c.s. verworpen. Partijen, zo heeft het Hof geoordeeld, worden verdeeld gehouden door de vraag of het door [eiser] c.s. onder de notaris gelegde beslag zich ook uitstrekte tot de door [betrokkene 2] aan de Stichting [A] betaalde en onder deze Stichting berustende koopsom (rov. 8.3). Voor het antwoord op die vraag is beslissend of het onder de Stichting berustende geld deel is gaan uitmaken van het vermogen van de notaris en tevens onder hemzelf berust (rov. 8.4). Gelet op de in laatstgenoemde rechtsoverweging vermelde omstandigheden en gang van zaken is dat geld niet vermengd met het vermogen van de notaris, zodat niet kan worden geoordeeld dat deze ten tijde van het beslag enig geld aan [betrokkene 1] verschuldigd was of geld van hem onder zich had (rov. 8.5).

3.3. De schriftelijke toelichting van [eiser] c.s. houdt onder meer in dat zij ―niet langer bestrijden dat het overboeken van de koopprijs door de koopster van het onroerend goed op zichzelf tot een toename aan de actieve zijde van het vermogen van de Stichting heeft geleid: de Stichting kreeg door overboeking van de koopprijs naar de rekening van de Stichting bij haar bank een vordering op die bank ter grootte van de koopprijs.‖ Uitgangspunt in cassatie moet derhalve zijn dat, gelijk het Hof met de notaris en de Rechtbank – terecht – van oordeel was, het door [betrokkene 2] ter voldoening van de koopsom op rekening van de Stichting overgemaakte bedrag deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Stichting en niet van dat van de notaris.

3.4.1. Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van het Hof dat a) partijen verdeeld worden gehouden door de vraag of het beslag zich ook uitstrekte tot de door [betrokkene 2] aan de Stichting betaalde en onder haar berustende gelden en b) voor het antwoord op die vraag beslissend is of die gelden deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van de notaris en tevens onder hemzelf berusten.

16

3.4.2. De klacht dat het Hof aldus de inzet van het geschil op onbegrijpelijke wijze althans zonder voldoende motivering heeft weergegeven, ziet eraan voorbij dat hetgeen [eiser] c.s. in de feitelijke instanties hebben aangevoerd ten betoge dat [betrokkene 1] op de notaris – en dus niet, zoals de notaris van oordeel was, op de Stichting – een vordering tot afdracht van een bedrag ter grootte van de door [betrokkene 2] gestorte koopsom had, erop neerkomt dat de Stichting slechts een instrument is door middel waarvan de notaris de aan hem toevertrouwde gelden onder zijn berusting houdt. Dit in aanmerking genomen, is geenszins onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat het geschil draaide om de vraag of de door [betrokkene 2] gestorte gelden deel waren gaan uitmaken van het vermogen van de notaris. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering. Onderdeel 1 faalt derhalve in zoverre.

3.4.3. De rechtsklacht van onderdeel 1 komt erop neer, dat het Hof blijkens zijn weergave van de inzet van het geschil heeft miskend, dat de vraag waar het in deze zaak om gaat is of de vordering van [betrokkene 1] tot uitbetaling van de door [betrokkene 2] gestorte koopsom een vordering was op de notaris of een vordering op de Stichting, alsmede dat het antwoord op die vraag afhangt van de zin die partijen – [betrokkene 1], de notaris en eventueel ook [betrokkene 2] – in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.4.4. Het Hof heeft in zijn rov. 8.4 geoordeeld dat [betrokkene 2] heeft betaald aan de Stichting, dat de Stichting heeft voldaan aan [betrokkene 1] en dat de notaris als bestuurder van de Stichting opdracht aan de bank heeft gegeven tot uitbetaling aan [betrokkene 1], zulks in overeenstemming met de statuten van de Stichting, die in het leven is geroepen teneinde te voorkomen dat aan de notaris toevertrouwde derdengelden zich met zijn vermogen zullen vermengen. Hiermee heeft het Hof mede tot uitdrukking gebracht dat de Stichting de op haar rekening gestorte koopsom met instemming van partijen ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) voor hen beheerde overeenkomstig het in art. 3 lid 1 van haar Statuten omschreven uitsluitende doel van de Stichting – het in beheer nemen van gelden die uit hoofde van zijn ambt aan de notaris worden toevertrouwd om deze gelden te bestemder tijd hetzij uit te keren aan de rechthebbende hetzij te restitueren – en dat partijen als gevolg van dit in beheer geven en nemen een aanspraak op uitbetaling onderscheidenlijk restitutie verkregen jegens de Stichting, niet jegens de notaris. Op deze rustte, zo heeft het Hof in cassatie onbestreden geoordeeld, jegens de koopster en de verkoper wel een zorgplicht uit hoofde van zijn verantwoordelijkheid ten aanzien van de nakoming door de partijen van hun verplichting tot levering, onderscheidenlijk betaling. Het Hof is dus niet voorbijgegaan aan de hiervoor in 3.4.3 vermelde vraag, maar heeft die vraag aldus beantwoord dat, anders dan [eiser] c.s. bepleitten, de vordering van [betrokkene 1] tot uitbetaling van de koopsom een vordering op de Stichting betrof.

Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is het niet onbegrijpelijk in het licht van de in de klacht vermelde, hierna te bespreken, stellingen van [eiser] c.s. Aan ‘s Hofs oordeel staat niet in de weg dat volgens de concept-koopovereenkomst de koopsom voldaan diende te worden door creditering van de bank- en/of girorekening van de notaris. Het Hof is immers, gelet op zijn vaststelling dat blijkens de akte van levering de koopprijs voldaan is door storting op de rekening van de Stichting, kennelijk ervan uitgegaan dat partijen de koopovereenkomst wat het ―betaaladres‖ aangaat door ondertekening van de akte van levering hebben aangepast. Ook het bepaalde in art. 3 lid 1 van de Statuten is niet onverenigbaar met het oordeel van het Hof dat de Stichting de gelden die aan de notaris uit hoofde van zijn beroep worden toevertrouwd, beheert voor de betrokken partijen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de tussen de notaris en de Stichting gesloten modelovereenkomst onder 12 bepaalt dat de notaris voor de duur van de overeenkomst aan de Stichting volmacht geeft om betalingen in ontvangst te nemen en te doen. Naar het onderdeel betoogt, volgt uit deze bepaling dat de Stichting genoemde verrichtingen namens de notaris doet, zodat de notaris wél degene is aan wie de koopprijs wordt toevertrouwd en die jegens de verkoper tot afdracht gehouden is. Echter, in aanmerking genomen dat – zoals ook in de considerans van de overeenkomst is vermeld – de Stichting juist in het leven is geroepen teneinde te voorkomen dat de aan de notaris toevertrouwde derdengelden zich met diens vermogen zouden vermengen, kan de door het onderdeel voorgestane uitleg van de overeenkomst, te weten: dat de Stichting de betalingen waarover het hier gaat in ontvangst neemt en doet namens de notaris, niet als juist worden aanvaard.

Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

17

3.5.1. Onderdeel 2 klaagt, kort samengevat, dat onduidelijk is wat het Hof heeft bedoeld met zijn overweging dat [betrokkene 2] de koopsom heeft betaald aan de Stichting, althans dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel [betrokkene 2] de koopprijs aan de Stichting heeft betaald in plaats van slechts te oordelen dat zij het bedrag op een rekening van de Stichting heeft doen storten ter betaling aan de notaris, en waarom naar zijn oordeel deze betaling aan de Stichting tevens betekent dat [betrokkene 1] een vordering tot uitbetaling kreeg op de Stichting en niet op de notaris.

3.5.2. Dit onderdeel vindt zijn weerlegging in hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen.

3.6. Onderdeel 3 behoeft, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, geen afzonderlijke behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. (...; red.) » Noot 1. Een schuldeiser van een verkoper van een onroerende zaak legt beslag onder de notaris op de kooppenningen. De koper blijkt de koopprijs niet aan de notaris, maar aan de Stichting Beheer Derdengelden van de notaris te hebben betaald. ―Kleeft‖ het beslag, of is er niet (tijdig) ten laste van de verkoper op de kooppenningen beslag gelegd?

2. De beslaglegger meent dat het beslag doel treft omdat de verkoper een vordering op de notaris heeft tot afdracht van de koopprijs. De notaris ontkent dat het beslag kleeft omdat niet hij maar de Stichting een bedrag aan de verkoper schuldig is. De Hoge Raad laat het oordeel van de rechtbank en het hof, dat het beslag niet kleeft, in stand.

3. Uitgangspunt is voor de Hoge Raad dat de koopprijs deel uitmaakt van het vermogen van de Stichting en niet van het vermogen van de notaris. Het hof heeft volgens de Hoge Raad kunnen oordelen dat de verkoper een vordering op de Stichting en niet op de notaris tot afdracht van de koopprijs heeft, omdat de koopprijs deel uitmaakt van het vermogen van de Stichting. Aan het oordeel van het hof staat ook niet in de weg dat in de concept koopakte stond dat de koper de koopprijs aan de notaris diende te betalen. De Hoge Raad overweegt dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan ―(...) dat partijen de koopovereenkomst wat het ‗betaaladres‘ aangaat door ondertekening van de akte van levering hebben aangepast‖.

4. Ik sluit niet uit dat de conclusie anders had moeten luiden. Aan wie de koper heeft betaald, is naar mijn mening niet doorslaggevend. Het gaat erom op wie de verkoper, na de levering, een (opeisbare) vordering tot afdracht van de koopprijs verkreeg. Gesteld bijvoorbeeld dat partijen met de notaris in eerste instantie afspreken dat de koopprijs aan de notaris zal worden betaald en na het beslag de nadere afspraak wordt gemaakt dat niet aan de notaris maar aan een derde zal worden betaald? Ik zou menen dat die nadere afspraak de beslaglegger niet kan worden tegengeworpen en hij de notaris tot betaling kan dwingen.

5. In het geval dat de beslaglegger twijfelt of de koopprijs op de rekening van de notaris dan wel op de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden van de notaris is of zal worden voldaan, kan hij overwegen ten laste van de verkoper zowel onder de notaris als onder de Stichting beslag te leggen. Indien de koper de koopprijs niet aan de overeengekomen tussenpersoon maar te goeder trouw aan een derde betaalt, heeft de verkoper krachtens art. 6:36 BW een vordering tot afdracht van de koopprijs op de derde. Het verdient aanbeveling dat in het beslagexploit wordt opgenomen dat – voor zover nodig – tevens beslag wordt gelegd op de (eventuele) vordering van de verkoper krachtens art. 6:36 BW. Zie H. Wammes, WPNR 6004 (1991), p. 293-298.

18

6. Van belang is dat art. 25 Wet op het notarisambt thans bepaalt dat de notaris een kwaliteitsrekening dient te openen, waarop derdegelden kunnen worden gestort. De schuldeiser moet, krachtens art. 25 lid 5 Wet op het notarisambt, ten laste van de verkoper beslag leggen onder de notaris op het aandeel van de verkoper in de kwaliteitsrekening. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 23 706, nr. 6, p. 46. Steneker heeft art. 25 lid 5 Wet op het notarisambt van kritisch commentaar voorzien. Zie A. Steneker, «JORplus» 2002, p. 75–77.

7. Uit dit arrest blijkt wederom dat van groot belang is dat de beslaglegger zorgvuldig nagaat waarop c.q. ten laste van wie hij beslag kan leggen. Wordt het beslagobject niet juist gekozen, dan wel beslag gelegd ten laste van een persoon die geen schuldenaar van de beslagene blijkt te zijn, dan treft het beslag geen doel.

8. Een tweetal recente arresten van de Hoge Raad ziet eveneens op casus waarin de beslaglegger niet op een juiste wijze beslag had gelegd met het gevolg dat het beslag niet kleefde. In zijn arrest van 23 oktober 1998, NJ 1999, 130 (Ontvanger/ABN AMRO) bepaalde de Hoge Raad dat het beslag ten laste van de in gemeenschap van goederen gehuwde man alleen op zijn naam staande bankrekeningen treft en niet bankrekeningen van zijn vrouw bij de derde-beslagene. In de praktijk doet een schuldeiser met bijvoorbeeld een vordering op de in gemeenschap van goederen gehuwde man er verstandig aan tevens ten laste van de vrouw beslag te leggen. Indien het een conservatoir beslag betreft kan de schuldeiser in zijn verzoekschrift opnemen dat de man in rechte zal worden betrokken en dat voor een te wijzen vonnis ex art. 1:95 BW verhaal op het gemeenschapsvermogen mogelijk is. Een aparte procedure tegen de vrouw hoeft niet aanhangig te worden gemaakt.

In zijn arrest van 30 maart 2001, NJ 2002, 380 (Lisv/Grifhorst) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het beslag op de voormalige echtelijke woning door een schuldeiser van de man geen doel treft, omdat de gemeenschap van goederen van partijen voor het beslag al door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking was ontbonden. De schuldeiser met een vordering op de man doet er derhalve verstandig aan in de registers van de burgerlijke stand en in het huwelijksgoederenregister na te gaan of de gemeenschap van goederen inmiddels niet is ontbonden. Bestaat de gemeenschap van goederen nog, dan moet beslag worden gelegd op de woning. Bestaat de gemeenschap niet meer en is de woning (nog) niet aan een van de (voormalige) echtgenoten geleverd, dan moet op het aandeel van de man in de woning beslag worden gelegd.

9. Het arrest van de Hoge Raad inzake De Kroon/Peters is door A. Steneker geannoteerd in «JOR» 2003, afl. 1.

E. Loesberg, universitair docent burgerlijk recht KUN

19

NJ 1997, 650: Derdenbeslag op verkapt loon Instantie:

Hoge Raad

Datum:

27 juni 1997

Magistraten:

Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohman

Zaaknr:

16314

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

ZC2403

Roepnaam:

-

Rv (oud) art. 479a Essentie Derdenbeslag op verkapt loon.

Samenvatting Het executoriaal derdenbeslag strekt zich ten behoeve van de beslaglegger mede uit tot de in art. 479aRv bedoelde vergoedingen voor werkzaamheden of diensten die door de schuldenaar zijn verricht vóór het leggen van dat beslag.[1] Partij(en) Maria Gezina Johanna Wortelboer, te Groningen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen Gerardus Petrus Franciscus Vonk, te Groningen, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Uitspraak Hof (tussenarrest): De beoordeling Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Met betrekking tot grief 1: 1 Aan de grief ligt de gedachte ten grondslag dat de redelijke vergoeding als bedoeld in art. 479a Rv alleen betrekking heeft op de periode na de datum waarop het beslag is gelegd.

1.1 Krachtens de memorie van toelichting (Hand. II 1954–1955, wetsontwerp 3838) strekt het bepaalde in art. 479a bis Rv (thans art. 479a Rv) ertoe om te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk dat hij ten behoeve van de derde beslagene verricht en dat naar maatschappelijk gebruik voor dat werk betaald pleegt te worden, om niet verricht of dat een derde — veelal zijn echtgenote — als tegenprestatie volstaat met in zijn onderhoud te voorzien. Alhoewel de wetsgeschiedenis zwijgt over de door de grief opgeworpen vraag moet worden geoordeeld dat de door Wortelboer voorgestane beperkte uitleg van art. 479a Rv geen steun vindt in het recht.

Het betreffende artikel vormt immers het sluitstuk van de tweede afdeling van titel 1 van het tweede boekvan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling handelt over het executoriaal beslag onder derden. Krachtens de limitatieve opsomming welke in art. 475 Rv is gegeven kan dergelijk beslag onder meer worden gelegd op bestaande geldvorderingen die de geëxecuteerde op de derde heeft of zal krijgen op grond van een (ten tijde van het beslag) reeds bestaande rechtsverhouding.

1.2 Aard en strekking van art. 479a Rv brengen derhalve mee dat, voorzover Meijer voor de datum waarop het onderhavige beslag is gelegd werkzaamheden of diensten voor Wortelboer (als in dat artikel bedoeld) heeft verricht, ten behoeve van Vonk moet worden aangenomen dat Wortelboer daarvoor, ten tijde van de beslaglegging, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was.

1.3 De grief faalt.

Met betrekking tot grief 2: 2 Alvorens met betrekking tot deze grief verder te beslissen acht het hof het noodzakelijk dat Wortelboer reageert op de door Vonk bij antwoordakte overgelegde produkties. (enz.)

20

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in de bestreden arresten van 11 oktober 1995 en 28 februari 1996 waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende reden: Ten onrechte oordeelde het Hof als in overweging 1.1 en 1.2 van het arrest van 11 oktober 1985 is weergegeven, aangezien artikel 479a Rv geen werking of effekt heeft ten aanzien van voor het tijdstip, waarop het executoriaal derdenbeslag is gelegd, door de schuldenaar verrichte voor de derde werkzaamheden of diensten, althans niet ten aanzien van werkzaamheden of diensten welke zijn verricht voor de eerste van de maand, waarin het executoriaal derdenbeslag is gelegd. Doel en strekking van artikel 479a Rv is immers om te voorkomen, dat de schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij werkzaamheden om niet verricht, maar niet om een schuldvordering van de schuldenaar op de derde terzake van het in het verleden verrichte in het leven te roepen welke dan voor derdenbeslag vatbaar is. De redelijke vergoeding is een fiktie die in de plaats van loon voor de schuldeisers een voor beslag vatbare vordering van de schuldenaar jegens de derde in het leven roept, maar uitsluitend ten aanzien van de periode gedurende welke de schuldenaar een hypothetische aanspraak op betaling van loon heeft, maar niet ten aanzien van maanden (of jaren), welke op het tijdstip van de beslaglegging reeds waren verstreken en waarover de schuldenaar reeds zou zijn betaald indien er sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst. De fiktie van artikel 479a Rv heeft slechts konsekwenties ten aanzien van de nog niet betaalde 'loonperiode' en van de toekomstige perioden doch roept voor de schuldenaar geen vorderingsrecht op de derde over het verleden in het leven, die dan voor beslag vatbaar is. Dat brengt een redelijke rechtstoepassing en redelijke interpretatie van artikel 479a Rv mee. Ten onrechte oordeelde het Hof, dat Wortelboer ook over de maanden, die aan de maand waarin het beslag was gelegd, vooraf gegaan zijn, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was. Het arrest van 28 februari 1996 bouwt voort op het arrest van 11 oktober 1995 en moet diens lot delen.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Vonk — heeft bij exploit van 6 oktober 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Wortelboer — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd dat Wortelboer een schriftelijke en door haar ondertekende gerechtelijke verklaring zal afleggen met inachtneming van hetgeen Vonk in deze dagvaarding heeft gesteld, van hetgeen zij van Bernard Meijer onder zich heeft en/of zal verkrijgen en/of aan Bernard Meijer verschuldigd is en/of zal worden; dat Wortelboer voorts, nadat die verklaring door haar zal zijn afgelegd en door de Rechtbank zal zijn bepaald hetgeen Wortelboer onder zich heeft en/of zal verkrijgen van en/of verschuldigd is en/of zal worden aan Bernard Meijer, bij vonnis van de Rechtbank, uitvoer bij voorraad behalve ten aanzien van de kosten, zal worden veroordeeld om zodanige gelden en/of goederen — voor zover deze niet overtreffen het totale bedrag, dat Vonk ingevolge voormeld vonnis van Bernard Meijer te vorderen heeft — aan Vonk ter tenuitvoerlegging of — en/of over te geven, in het geval dat de rechter de door Wortelboer buitengerechtelijke verklaring ondanks de betwisting door Vonk juist mocht achten onder aftrek van of tegen voldoening door Vonk van de aan de zijde van Wortelboer gemaakte kosten tot het doen der gerechtelijke verklaring en in het geval, dat de rechter de buitengerechtelijke verklaring van Wortelboer onjuist mocht achten met veroordeling van Wortelboer in de kosten op de verbetering van haar verklaring.

Wortelboer heeft de vorderingen bestreden.

Bij conclusie van repliek heeft Vonk onder handhaving van zijn overige vorderingen de eerste alinea van zijn hierboven weergegeven eis gewijzigd in die zin dat hij thans vordert dat Wortelboer een schriftelijke en door haar ondertekende schriftelijke gerechtelijke verklaring zal afleggen waarin is vermeld dat zij tenminste aan Meijer verschuldigd is hetgeen waartoe deze door de Kantonrechter te Groningen bij vonnis van 25 februari 1993 is veroordeeld om aan Vonk te betalen, althans dat zij per maand aan Meijer verschuldigd is een bedrag van ƒ 4299,73 bruto, althans een door de Rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 30 september 1994 verstaan dat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is een bedrag van ƒ 24 959,61 met de wettelijke rente over ƒ 21 010,64 vanaf 16 oktober 1992 tot aan de dag van de voldoening, Wortelboer veroordeeld tot betaling van deze bedragen aan Vonk, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders

21

gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Wortelboer hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij tussenarrest van 11 oktober 1995 heeft het Hof Wortelboer in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Vonk bij antwoordakte overgelegde producties. Het Hof heeft bij eindarrest van 28 februari 1996 het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd, voorzover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof Wortelboer alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld en voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd met veroordeling van Wortelboer in de proceskosten in hoger beroep. (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij vonnis van de kantonrechter te Groningen van 25 februari 1993, gewezen tussen Vonk als eiser en Bernard Meijer als gedaagde, is Meijer veroordeeld tot betaling aan Vonk van een bedrag van ƒ 23 271,64, vermeerderd met rente en kosten. ii. Meijer, geboren op 20 mei 1928, is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met Wortelboer. iii. Blijkens opgave van het handelsregister van 10 mei 1993 wordt sedert 1 januari 1970 de eenmanszaak B.G. Meijer Meubelen/B.G.M. Verhuisbedrijf, aan de Torenstraat te Winschoten gedreven voor rekening van Wortelboer. Volgens deze opgave is Meijer sinds 14 maart 1991 procuratiehouder en heeft hij een algemene en onbeperkte volmacht. De meubelwinkel 'Modern Wonen' aan de Nieuwe Ebbingestraat te Groningen staat, eveneens volgens opgave van het handelsregister van 10 mei 1993, als nevenvestiging onder rechtstreeks beheer van de hoofdvestiging. De procedure voor de kantonrechter te Groningen betrof een huurgeschil met betrekking tot het pand aan de Ebbingestraat. iv. Vonk heeft ter executie van het onder (i) vermelde vonnis onder Wortelboer executoriaal derdenbeslag gelegd. v. Wortelboer heeft omtrent hetgeen zij aan Meijer meent verschuldigd te zijn een verklaring afgelegd die — zakelijk weergegeven — inhoudt dat tussen haar en Meijer geen enkele rechtsverhouding bestaat of bestaan heeft, uit hoofde waarvan Meijer op het tijdstip van het beslag iets van haar te vorderen had, heeft of nog zal krijgen.

3.2 Vonk heeft deze verklaring betwist en de onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Daartoe heeft hij aangevoerd dat zowel uit de eigen stellingen van Wortelboer als op grond van het handelsregister moet worden aangenomen dat tussen Wortelboer en Meijer een verhouding bestaat op grond waarvan Wortelboer gelden aan Meijer verschuldigd is, althans dat er sprake is van een dusdanige verhouding dat ten behoeve van Vonk aangenomen moet worden dat Wortelboer voor de door Meijer verrichte werkzaamheden een redelijke vergoeding verschuldigd is. De positie van Meijer binnen het bedrijf van Wortelboer moet worden aangemerkt als leidinggevend, zodat het redelijk en billijk is, aldus Vonk, voor het bepalen van de vergoeding aan te sluiten bij de bruto garantieinkomens voor leidinggevend personeel in de verkoop, als neergelegd in de CAO voor Woninginrichting 1994, blijkens welke CAO als redelijke vergoeding kan worden aangemerkt een brutobedrag van ƒ 4291,73 per maand. Uitgaande daarvan is Wortelboer in ieder geval aan Meijer verschuldigd het bedrag tot betaling waarvan Meijer door de kantonrechter te Groningen is veroordeeld.

3.3 De Rechtbank heeft a) vooropgesteld dat een wetstoepassing overeenkomstig de strekking van art.

479a Rv. meebrengt dat de redelijke vergoeding als bedoeld in dat artikel niet alleen kan worden vastgesteld voor werkzaamheden verricht na het leggen van het beslag, maar ook voor werkzaamheden welke voordien zijn verricht, b) verstaan dat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is de somma van ƒ 24 959,61, vermeerderd met wettelijke rente en c) Wortelboer veroordeeld tot betaling van deze bedragen aan Vonk.

3.4 Het Hof heeft bij zijn eindarrest het vonnis van de Rechtbank, behoudens ten aanzien van de kosten, bekrachtigd, na in zijn tussenarrest de tegen het hiervoor in 3.3 onder a weergegeven oordeel van de Rechtbank gerichte grief 1 te hebben verworpen met de overweging dat aard en strekking van art. 479aRv. meebrengen dat, voor zover Meijer voor de datum waarop het onderhavige beslag is gelegd werkzaamheden of diensten voor Wortelboer (als in dat artikel bedoeld) heeft verricht, ten behoeve van Vonk moet worden aangenomen dat Wortelboer daarvoor,

22

ten tijde van de beslaglegging, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was. Hiertegen keert zich het middel.

3.5 Het middel betoogt dat art. 479a Rv. geen werking of effekt heeft ten aanzien van voor het tijdstip waarop het executoriaal derdenbeslag is gelegd, door de schuldenaar voor de derde verrichte werkzaamheden of diensten, althans niet ten aanzien van werkzaamheden of diensten welke zijn verricht voor de eerste van de maand waarin het executoriaal derdenbeslag is gelegd.

Het middel is tevergeefs voorgesteld. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat geleid heeft tot invoeging van art. 479a bis, thans 479a in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering strekt deze regeling ertoe te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk, dat hij ten behoeve van de derde-beslagene verricht en dat naar maatschappelijk gebruik betaald pleegt te worden, om niet verricht of dat de derde — veelal zijn echtgenote — als tegenprestatie volstaat met in zijn onderhoud te voorzien (Kamerstukken II 1954/55, 3838, nr. 3). Dit artikel, dat in het daarin omschreven geval ten behoeve van de schuldeiser bij wijze van fictie ervan uitgaat dat een derde een redelijke vergoeding is verschuldigd aan de schuldenaar voor door deze voor die derde verrichte werkzaamheden of diensten, is als laatste artikel opgenomen in de tweede afdeling van titel 1 van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling het opschrift draagt 'Van executoriaal beslag onder derden'. Ingevolge art. 475 lid 1— het eerste artikel van die afdeling — worden ten tijde van de beslaglegging bestaande vorderingen in volle omvang door het derdenbeslag getroffen. Het strookt met voormelde strekking van de regeling van art. 479a en met de plaats van dit artikel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering om aan te nemen dat het executoriaal derdenbeslag zich ten behoeve van de beslaglegger mede uitstrekt tot de in art. 479a bedoelde vergoedingen voor werkzaamheden of diensten die door de schuldenaar zijn verricht vóór het leggen van dat beslag. Ook de bewoordingen van dat artikel verzetten zich niet tegen die uitleg.

Anders dan de schriftelijke toelichting op het middel nog betoogt, leidt deze uitleg niet tot het voor de derde-beslagene onaanvaardbare gevolg 'dat hij voor de tweede keer met de pseudowerknemer moet afrekenen'. Immers, de fictie van art. 479a brengt mee dat op de door de derde-beslagene verschuldigde vergoeding in mindering moet worden gebracht hetgeen de derde-beslagene reeds aan de schuldenaar heeft betaald.

Aantekening verdient tenslotte nog dat het tweede lid van art. 479a alle ruimte biedt om bij toepassing van het eerste lid, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, tot een resultaat te komen dat ook recht doet aan de positie van de derde-beslagene.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Wortelboer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vonk begroot op ƒ 717,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Bakels 1.Inleiding en procesverloop 1.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de vergoedingsplicht van art. 479a Rv slechts betrekking heeft op werkzaamheden die na het executoriaal derdenbeslag zijn verricht of ook op werkzaamheden, verricht in de periode voorafgaande aan het beslag.

1.2 Thans verweerder in cassatie, Vonk, heeft thans eiseres in cassatie, Wortelboer, gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd, kort gezegd, dat Wortelboer zal worden veroordeeld tot het afleggen van een schriftelijke gerechtelijke verklaring van hetgeen zij van Bernard Meijer onder zich heeft of zal krijgen dan wel aan hem verschuldigd is of zal worden; voorts dat Wortelboer, nadat de rechtbank zal hebben bepaald wat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is, zal worden veroordeeld de verschuldigde gelden en/of goederen aan Vonk af te dragen, alles met nevenvorderingen.

1.3 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank op 30 september 1994 vonnis gewezen, waarin zij heeft verstaan dat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is een bedrag van ƒ 24 959,61, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 21 010,64 vanaf 16 oktober 1992 tot aan de dag der voldoening en

23

waarin Wortelboer is veroordeeld tot betaling van deze bedragen aan Vonk, uitvoerbaar bij voorraad. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

1.4 In het door Wortelboer tegen dit vonnis ingestelde appèl heeft het hof te Leeuwarden bij tussenarrest van 11 oktober 1995 de zaak naar de rol verwezen om Wortelboer in de gelegenheid te stellen te reageren op de door Vonk bij antwoordakte overgelegde produkties onder aanhouding van iedere verdere beslissing. In zijn eindarrest van 28 februari 1996 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voorzover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Wortelboer alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met kostenveroordeling.

1.5 In het tijdig ingestelde cassatieberoep komt Wortelboer op tegen de beide arresten van het hof.

Vonk heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak door hun respectieve advocaten schriftelijk doen toelichten.

2.De vaststaande feiten, de door partijen verdedigde standpunten en de daarop gegeven beslissingen 2.1 Het hof verwijst in zijn tussenarrest onder het kopje 'De beoordeling' naar de feiten zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 1 van haar vonnis zijn weergegeven. Voorts heeft het hof de feiten samengevat in zijn eindarrest onder het kopje: 'De verdere beoordeling'. Deze feiten zijn de volgende. a. Bij vonnis van de kantonrechter te Groningen van 25 februari 1993 is Meijer veroordeeld tot betaling aan Vonk van een bedrag van ƒ 23 271,64, vermeerderd met rente en kosten. b. Meijer is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met Wortelboer. c. Uit het handelsregister blijkt dat sinds 1 januari 1970 de eenmanszaak B.G. Meijer Meubelen/B.G.M. Verhuisbedrijf te Winschoten gedreven wordt voor rekening van Wortelboer.

Meijer is sinds 14 maart 1991 procuratiehouder van dat bedrijf en heeft als zodanig een algehele en onbeperkte volmacht. De meubelwinkel 'Modern wonen' te Groningen staat als nevenvestiging onder rechtstreeks beheer van de hoofdvestiging te Winschoten. De onder (a) bedoelde schuld van Meijer aan Vonk hangt samen met de huur van deze bedrijfsruimte. d. Vonk heeft ter executie van het onder (a) bedoelde vonnis onder Wortelboer executoriaal derdenbeslag gelegd. Wortelboer heeft omtrent hetgeen zij aan Vonk meent verschuldigd te zijn zakelijk verklaard dat er tussen haar en Meijer geen enkele rechtsverhouding bestaat of bestaan heeft, uit hoofde waarvan Meijer op het tijdstip van het beslag iets van haar te vorderen had, heeft of nog zal krijgen.

2.2 Vonk heeft die verklaring niet als juist geaccepteerd. In plaats daarvan heeft hij de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en daarin de onder 1.2 weergegeven vordering ingesteld. Hij heeft ter motivering daarvan onder meer aangevoerd dat Meijer in het bedrijf van Wortelboer heeft gewerkt zodat moet worden aangenomen dat er tussen Wortelboer en Meijer wel degelijk een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan Wortelboer gelden aan Meijer verschuldigd is, althans dat er sprake is van een dusdanige verhouding dat Wortelboer voor de door Meijer verrichte werkzaamheden een redelijke vergoeding als bedoeld in art. 479a Rv verschuldigd is. Aangezien de positie van Meijer binnen het bedrijf van Wortelboer volgens Vonk als leidinggevend moet worden aangemerkt, is een bruto-bedrag van ƒ 4299,73 per maand — gebaseerd op de toepasselijke CAO — een redelijke vergoeding. Hiervan uitgaande is Wortelboer in elk geval aan Meijer verschuldigd het bedrag tot betaling waarvan Meijer tegenover Vonk is veroordeeld.

2.3 Wortelboer heeft een en ander betwist. Bovendien heeft zij aangevoerd dat Meijer zich, nadat hij 65 jaar was geworden, nagenoeg heeft teruggetrokken uit het bedrijf.

2.4 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van haar vonnis vooropgesteld dat de redelijke vergoeding als bedoeld in art. 479a Rv, gelet op de strekking van die bepaling, niet alleen kan worden vastgesteld voor werkzaamheden verricht na het leggen van het beslag, maar ook voor werkzaamheden welke voordien zijn verricht. Als vaststaand werd aangenomen dat Meijer in elk geval tot 65-jarige leeftijd werkzaam is geweest in de op naam van Wortelboer staande onderneming. Uit de omstandigheden van het geval heeft de rechtbank afgeleid dat Meijer daarin

24

een leidinggevende positie bekleedde en werkzaamheden verrichtte van zodanige aard en omvang dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht. Omdat Wortelboer enerzijds heeft ontkend dat Meijer voor zijn werkzaamheden enige betaling heeft ontvangen en zij anderzijds niet heeft betwist dat een bedrag van ƒ 4299,73 per maand op zichzelf een redelijke vergoeding is voor die werkzaamheden, werd het beroep van Vonk op art. 479a Rv gegrond geacht. Daar aangenomen moet worden dat Meijer zijn voormelde werkzaamheden gedurende langere tijd heeft verricht, heeft de rechtbank ten slotte geoordeeld dat Wortelboer tenminste het door Meijer aan Vonk verschuldigde bedrag op haar beurt aan Meijer verschuldigd is, zodat de vordering werd toegewezen.

2.5 Van de door Wortelboer in appèl aangevoerde grieven is in cassatie alleen grief 1 van belang, waarin het in rechtsoverweging 4.1 neergelegde oordeel van de rechtbank aangaande de reikwijdte van art. 479a Rv wordt bestreden.

2.6 In zijn tussenarrest heeft het hof grief 1 verworpen, daartoe het volgende overwegende: '1. Aan de grief ligt de gedachte ten grondslag dat de redelijke vergoeding als bedoeld in art.

479a Rv alleen betrekking heeft op de periode na de datum waarop het beslag is gelegd.

1.1. Krachtens de memorie van toelichting (Hand. II 1954–1955, wetsontwerp 3838) strekt het bepaalde in art. 479a bis Rv (thans art. 479a Rv) ertoe om te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk dat hij ten behoeve van de derde beslagene verricht en dat naar maatschappelijk gebruik voor dat werk betaald pleegt te worden, om niet verricht of dat een derde — veelal zijn echtgenote — als tegenprestatie volstaat met in zijn onderhoud te voorzien. Alhoewel de wetsgeschiedenis zwijgt over de door de grief opgeworpen vraag moet worden geoordeeld dat de door Wortelboer voorgestane beperkte uitleg van art. 479a Rv geen steun vindt in het recht.

Het betreffende artikel vormt immers het sluitstuk van de tweede afdeling van titel 1 van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling handelt over het executoriaal beslag onder derden. Krachtens de limitatieve opsomming welke in art. 475 Rv is gegeven kan dergelijk beslag onder meer worden gelegd op bestaande geldvorderingen die de geëxecuteerde op de derde heeft of zal krijgen op grond van een (ten tijde van het beslag) reeds bestaande rechtsverhouding.

1.2. Aard en strekking van art. 479a Rv brengen derhalve mee dat, voorzover Meijer voor de datum waarop het onderhavige beslag is gelegd werkzaamheden of diensten voor Wortelboer (als in dat artikel bedoeld) heeft verricht, ten behoeve van Vonk moet worden aangenomen dat Wortelboer daarvoor, ten tijde van de beslaglegging, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was.'

3.Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bevat uitsluitend een klacht tegen de overwegingen van het hof in het tussenarrest. Nu het tussenarrest wel eindbeslissingen bevat, maar niet omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, is Wortelboer in het cassatieberoep tegen het tussenarrest ontvankelijk.

3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 1.1 en 1.2 van het tussenarrest. Betoogd wordt dat art. 479a Rv geen werking of effect heeft ten aanzien van voor het tijdstip waarop het executoriaal beslag is gelegd, door de schuldenaar voor de derde verrichte werkzaamheden of diensten, althans niet ten aanzien van werkzaamheden of diensten welke zijn verricht voor de eerste van de maand waarin het derdenbeslag is gelegd. Ter motivering van dit standpunt wordt een beroep gedaan op doel en strekking van art. 479a Rv. Gelezen in samenhang met de schriftelijke toelichting wordt daartoe in de kern het volgende aangevoerd.

De onderhavige bepaling bedient zich van de fictie van verschuldigd loon. Dit pleegt echter per maand (of zelfs per week) te worden betaald. Mede in dit licht moet het artikel worden geacht het nog verschuldigde fictieve loon op de beslagdatum te fixeren, of eventueel op de eerste van de maand waarin het beslag is gelegd. Voorts wordt aangevoerd dat het niet de bedoeling van het artikel is om de beslaglegger (Vonk) meer rechten te verschaffen dan de schuldenaar (Meijer) zelf had en dat het oordeel van rechtbank en hof tot de niet-aanvaardbare consequentie leidt dat de derde beslagene (Wortelboer) voor de tweede keer met haar pseudo-werknemer moet afrekenen.

3.3

25

Het gaat in deze zaak in wezen om de bekende problematiek dat iemand een bedrijf voert, naar buiten toe over 'zijn' bedrijf spreekt (zie voor voorbeelden de processtukken), schulden maakt en veroordeeld wordt tot betaling daarvan maar dan, als puntje bij paaltje komt, zijn schuldeiser erop wijst dat het bedrijf op naam van zijn vrouw staat en dat tussen de echtelieden een huwelijksgoederenregime van algehele uitsluiting geldt. Over dit type vragen, dat verwant is met de 'Haftungsdurchgriff' uit het rechtspersonenrecht, is veel geschreven en geprocedeerd. Het aardige van art. 479a Rv is dat het de door de schuldenaar tegengeworpen constructie niet alleen ongemoeid laat, maar deze zelfs als afzetpunt kiest voor een boemerangeffect. Het gaat hier om het bedrijf van mevrouw? Uitstekend, maar wil mevrouw dan wél even, via de constructie van het fictieve dienstverband, met de schuldeiser van de man afrekenen hetgeen zij — niet intern, maar wel tegenover die schuldeiser — aan de man schuldig is?

3.4 Ter voorkoming van misverstand merk ik overigens op dat in deze zaak niet vaststaat dat sprake is van een manipulatie als bovenvermeld. Het is best mogelijk dat het bedrijf door de vrouw is opgebouwd en de man daarin inderdaad slechts de helpende hand heeft geboden. Dat doet er niet toe. Het artikel ziet op beide situaties.

3.5 Art. 479a Rv stemt woordelijk overeen met art. 479a bis Rv (oud), welke bepaling dateert van 1955 en op zijn beurt opvolger was van een uit 1941 daterend besluit van de Duitse bezetter [2].

Blijkens de MvT heeft in de jaren vijftig 'een grote meerderheid' van de daartoe door het ministerie benaderde rechtbankpresidenten te kennen gegeven handhaving van het artikel gewenst te achten omdat men 'de preventieve werking welke ervan uitgaat van groot belang (achtte)'. De NOvA was dezelfde mening toegedaan. De Vaste Kamercommissie vond weliswaar 'dat de bepaling vrij ver gaat, maar men voelde toch veel voor deze bescherming van crediteuren'. Tegen dit licht was de enige bedoeling van de operatie van 1955 'het artikel bij de wet vast te stellen'[3].

3.6 Model voor het artikel heeft gestaan de Duitse § 850h Abs. 2 ZPO dat letterlijk — zij het in een andere taal en in slechts één artikellid — dezelfde tekst bevat als ons artikel. De Duitse bepaling, die illegaal in ons recht werd geïntroduceerd, mag per definitie niet gelden als bron van wetshistorische interpretatie. Zij is, heden ten dage, echter wél in rechtsvergelijkende zin van nut.

Naar de Duitse opvattingen terzake zal dan ook in het vervolg van deze conclusie worden verwezen.

3.7 Voordat ik concreet inga op de vraag die door het middel aan de orde wordt gesteld is het goed de figuur te bezien in rechtssystematische termen.

Een zekere verwantschap met de pauliana springt in het oog[4]. Als uitgangspunt van analyse kan men nemen een uitdrukkelijk of stilzwijgend gemaakte afspraak tussen de schuldenaar (Meijer) en een derde (zijn echtgenote Wortelboer), inhoudende dat de schuldenaar om niet of tegen een appel en een ei werkzaamheden met maatschappelijk-economische waarde voor die derde zal verrichten.

Schuldeisers die daardoor in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, hoeven deze afspraak wat het kostenbeding aangaat niet te respecteren en kunnen die waarde opeisen. In beide gevallen gaat het om een onverplicht verrichte rechtshandeling, maar daarmee houdt de vergelijking op. Als de schuldenaar werkzaamheden om niet verricht waarvoor gewoonlijk wordt betaald, hoeven zijn schuldeisers daardoor nog niet te worden benadeeld. Dat is met name het geval wanneer partijen ervoor gekozen zouden hebben die werkzaamheden, als ervoor betaald had moeten worden, eerder niet te (laten) verrichten dan tegen een reële tegenprestatie. Van wetenschap van benadeling hoeft om diezelfde reden geen sprake te zijn[5]. In zoverre is art. 479a Rv dus ruimer dan de pauliana.

3.8 Ook een associatie met indirecte verrijking[6] komt even voor de geest, maar is niet steekhoudend.

Weliswaar wordt de derde verrijkt door de werkzaamheden die de schuldenaar voor hem verricht en is daarvoor jegens de schuldeiser geen genoegzame rechtvaardiging aanwezig wat het aspect van kosteloosheid aangaat, maar een daarmee corresponderende verarming van de schuldeiser is noch aanwezig (het werken met een abstract schadebegrip biedt in dit opzicht geen uitkomst), noch noodzakelijk. Ook in zoverre is art. 479a Rv dus ruimer van snit.

3.9 De juiste benadering van de figuur lijkt mij die van een relatief wilsrecht op nietigheid. Relatief in twee opzichten: subjectief en objectief.

26

Subjectief relatief in die zin, dat het alleen voor de schuldeiser openstaat. Onjuist is dus de stelling in de schriftelijke toelichting van Wortelboer (nr. 2) dat het niet de bedoeling van het artikel is om de beslaglegger meer rechten te verschaffen dan de schuldenaar zelf heeft [7].

Objectief relatief in zoverre, dat de vernietiging niet de gehele (onder 3.7 omschreven) afspraak tussen partijen treft, maar alleen de kostenclausule. Zou het hier om een nulliteit gaan die alleen tussen partijen werkt, dan kwam vervolgens — zoals bijvoorbeeld bij zwart geld bedingen — de vraag van partiële nietigheid aan de orde, te beoordelen naar de maatstaf van art. 3:41 BW. Juist in het soort gevallen waarop art. 479a Rv ziet, zal het in de regel zo zijn dat het dan resterende deel van de afspraak (het verrichten van werkzaamheden) tussen partijen die de afspraak maakten inderdaad in onverbrekelijk verband staat tot de kostenclausule[8]. Tussen partijen zou dat tot algehele nietigheid leiden, de schuldeiser hoeft echter (als derde) hun afspraak ook in zoverre niet te respecteren, zulks in overeenstemming met de strekking van het artikel. Ook in dit opzicht vertoont het artikel dus een bijzonderheid.

3.10 De analyse vervolgend geeft art. 479a Rv de schuldeiser het recht de kostenclausule uit de — geconstrueerde — afspraak tussen zijn schuldenaar en de derde te zijnen opzichte te vernietigen.

De daardoor ontstane leemte wordt ingevuld met de maatschappelijk-economische waarde van de verrichte werkzaamheden, mede rekening houdend met de omstandigheden van het geval, zoals enuntiatief opgesomd in lid 2 (waarover nader onder 3.20). Op die waarde heeft de schuldeiser een recht van verhaal. Te zijnen opzichte geldt de derde-beslagene als (niet indirekt, maar direkt) ongerechtvaardigd verrijkt (art. 6:212 BW)[9].

3.11 Deze dogmatische inbedding van art. 479a Rv geeft een eerste aanzet tot beantwoording van de door het middel aan de orde gestelde vraag. In de zojuist aangegeven constructie treft het beslag het gehele — ten opzichte van de schuldeiser aan te nemen — bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking en is er geen reden de vordering in abstracto te beperken op de door het middel bepleite wijze.

3.12 In aansluiting hierop is verder op te merken dat art. 479a Rv door de wetgever is geconstrueerd als een executoriaal beslag onder derden[10]. In de basisregel, art. 475 Rv, wordt de mogelijkheid om derdenbeslag te leggen wel in zekere mate naar de toekomst beperkt (beslag op toekomstige vorderingen is alleen mogelijk als de schuldenaar deze uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen), maar niet naar het verleden. Ten tijde van de beslaglegging reeds bestaande vorderingen worden (dus) in volle omvang door het derdenbeslag getroffen.

Voorzover het hof (door cursivering) de nadruk legt op het feit dat het derdenbeslag de geldvorderingen treft 'die de geëxecuteerde op de derde heeft of zal krijgen' is zijn overweging wellicht niet geheel concludent omdat het nu juist de vraag is in hoeverre de geëxecuteerde een vordering heeft op de derde. Maar die vraag is in beginsel voldoende beantwoord door de hiervoor gegeven analyse van de onderhavige bepaling.

3.13 Niet onvermeld mag blijven dat in Duitsland de lagere rechtspraak (een Entscheidung van het BGH is er voorzover ik kon nagaan over deze kwestie nog niet) aan § 850h Abs. 2 ZPO een uitleg heeft gegeven die strookt met die van rechtbank en hof: 'Die Pfändung kann sich eine Wirkung für die Vergangenheit beilegen'[11].

3.14 De bewoordingen waarin het artikel is gesteld, staan aan deze uitleg niet in de weg. De beperking die het middel aandraagt, vindt in deze bewoordingen geen steun.

3.15 Aan de andere kant van de balans is de enige gepubliceerde rechterlijke uitspraak over deze kwestie te plaatsen, waarin voor dat standpunt overigens geen motivering werd gegeven en onbekend is in hoeverre de onderhavige vraag onderwerp van partijdebat is geweest[12]. Ook Van Rossem/Cleveringa[13] is, in een tussenzin — zonder andere motivering dan een verwijzing naar de in noot (10) genoemde uitspraak van de rechtbank te Zwolle[14]— van oordeel dat de in het artikel bedoelde redelijke vergoeding verschuldigd is vanaf het moment dat onder de derde beslag is gelegd.

3.16

27

Het door het middel gedane beroep op doel en strekking van art. 479a Rv overtuigt niet. Zoals het middel juist weergeeft, strekt art. 479a ertoe te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk om niet verricht[15]. Over de periode waarop het artikel betrekking heeft, kan uit deze strekking echter niets worden afgeleid.

3.17 Wellicht bedoelt de steller van het middel mede aan te voeren dat indien een 'gewoon' loonbeslag wordt gelegd, daardoor over het algemeen geen opeisbare schuld wordt getroffen omdat het loon over de verstreken perioden reeds — per week of per maand — betaald pleegt te zijn. Dit is op zichzelf inderdaad het geval, maar het valt niet in te zien waarom dat van belang zou zijn. De onderhavige bepaling is nu juist geen gewoon loonbeslag, maar een buitengewoon geval. Ten opzichte van de beslaglegger geldt dat de derde-beslagene ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van zijn schuldenaar, terzake waarvan nog geen terugvordering heeft plaatsgevonden (en, voeg ik onder verwijzing naar nr. 3.9 van deze conclusie toe: ook nog niet kon plaatsvinden, nu deze verrijking tussen de handelende partijen wél gerechtvaardigd was).

3.18 Ten slotte is nog te bezien of het artikel in de uitleg van rechtbank en hof inderdaad, zoals door het middel aangevoerd, tot de onaanvaardbare consequentie leidt dat de derde-beslagene voor de tweede keer met haar pseudo-werknemer moet afrekenen en in het verlengde daarvan meer in het algemeen, of de tot dusver bereikte conclusie redelijk is. Op grond van art. 479a Rv kan een derde immers geconfronteerd worden met een beslag op een door de beslaglegger gestelde vergoeding die verschuldigd is wegens werkzaamheden die al (lang geleden) zijn verricht en waarvan de derde heeft aangenomen en in relatie tot zijn wederpartij ook mocht aannemen dat daarvoor niets verschuldigd was.

3.19 Het bezwaar van dubbel afrekenen lijkt ongegrond. Een redelijke uitleg van het artikel brengt mee eventueel reeds verrichte tegenprestaties ('de appel en het ei') in mindering te brengen op de door de derde-beslagene verschuldigde vergoeding. Voorzover hij al heeft betaald, is hij immers niet door de werkzaamheden verrijkt. Evenzo Duits recht: 'Eine bewirkte leistung muss auf die Vergütung angerechnet werden'[16].

Overigens is het bezwaar in het onderhavige geval louter theoretisch, nu is gesteld noch gebleken dat Wortelboer enige vergoeding voor de werkzaamheden van Meijer heeft betaald.

3.20 Wat laatstgenoemd bezwaar aangaat, dat overigens niet door de steller van het middel wordt aangevoerd, dient voorop te staan dat met de door de schuldenaar en derde gekozen constructie — al dan niet met het oog op de positie van derden — meestal beoogd wordt de werkelijke situatie anders voor te stellen dan zij is. Een uitleg ten gunste van de schuldenaar en de derde en ten nadele van de schuldeiser ligt in dat soort gevallen niet erg voor de hand.

Toch heeft de wetgever — terecht — een open oog gehad voor de moeilijke positie waarin de derde-beslagene door toepassing van het artikel kan komen te verkeren. Hij hoeft daarom niet zonder meer de gehele maatschappelijk-economische waarde van de verrichte werkzaamheden (het bedrag van zijn verrijking) af te staan. Het tweede lid van art. 479a Rv noopt immers zowel bij de beoordeling van de vraag of een vergoeding op zijn plaats is, als bij het bepalen van de omvang van die (eventuele) vergoeding, tot een afweging van alle omstandigheden van het geval. In dat verband worden in het bijzonder genoemd: i. De aard van de verrichte werkzaamheden of diensten. Aan te nemen valt dat hoe groter de maatschappelijk-economische noodzaak voor de derde-beslagene was dat de werkzaamheden werden verricht, des te eerder een vergoedingsplicht op zijn plaats is. Zo moet eerder een waardeverrekening plaatsvinden voor kosteloos verrichte boekhoudkundige werkzaamheden of bedrijfsvoering dan voor oppaswerkzaamheden opdat de derde regelmatig kan blijven uitgaan. ii. De betrekkingen van verwantschap of van andere aard tussen de schuldenaar en de derde. Dit gezichtspunt houdt met name het nakomen van een natuurlijke verbintenis — bijvoorbeeld ondersteuning van zijn behoeftige ouders — buiten het bereik van het artikel en kent wat de omvang van de te vergoeden kosten betreft ook betekenis toe aan overgangssituaties [17]. iii. De financiële draagkracht van de derde. Dit gezichtspunt kan soelaas bieden wanneer een volledige vergoeding een onredelijke belasting voor de derde-beslagene zou betekenen, maar kan ten nadele van een kapitaalkrachtige derde ook omgekeerd werken.

28

Samenvattend kan worden gezegd dat met behulp van het tweede lid kan worden voorkomen dat toepassing van het eerste lid tot onbillijke resultaten leidt.

3.21 Nu de indicatoren vrijwel alle in de richting van de door rechtbank en hof aanvaarde uitleg van het artikel wijzen en, naar mijn mening, nagenoeg geen in die van het middel, ligt de volgende conclusie voor de hand.

4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Wortelboer in de proceskosten.

Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5]

[6] [7] [8] [9]

[10] [11]

[12] [13] [14]

[15]

[16] [17]

Zie ook JAR 1997/185; red.

Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., 1992, p. 185 en voorts TK 1954–1955, 3838, nr. 3.

Alle citaten uit nr. 3.5 zijn ontleend aan het boek Wijzigingen Burgerlijke Rechtsvordering sedert 1952, Rutten, blz. 173.

Deze vergelijking is eerder gemaakt door Van Hees in zijn annotatie van het arrest van het hof, JOR 1996, nr. 60, nr. 6.

Evenzo Duits recht: 'Eine Absicht der Gläubigerbenachteilung ist (…) nicht erforderlich', Zivilprozessordnung, Baumbach/Lauterbach (1997) aant. 7 op genoemde bepaling, onder verwijzing naar BGH NJW 79, 1602.

Zie hierover Asser-Hartkamp III (1994) nr. 354 en Schoordijk, WPNR 5093–5095 (1970).

Evenzo Duits recht: 'Der Schuldner selbst hat kein Klagerecht', Baumbach/Lauterbach (1997) aant. 12 bij § 850h Abs. 2 ZPO. Zie Asser-Hartkamp II nrs. 490–491 (over partiële nietigheid) en 252 (over een nietig prijs- of kostenbeding).

Stein/Jonas, Zivilprozessordnung (21e druk), aant. 18 op § 850h ZPO drukt deze gedachte als volgt uit: 'Deshalb fingiert Abs. 2 eine angemessene Vergütung in Geld und kommerzialisiert so gleichsam die Arbeitskraft des Schuldners, allerdings nur zugunsten eines Pfändungsgläubigers'.

Ook Jansen, Executie- en beslagrecht (1990), p. 220 en Stein, Losbl. Burg. Rv, art. 479a, aant. 2, leggen dit verband.

Baumbach/Lauterbach, aant. 9 op § 850h Abs. 2 ZPO, onder aanhaling van onder meer uitspraken van twee Landesgerichte. Stein/Jonas, aantt. 35 en 42, werken dit aldus uit dat het een kwestie van uitleg is of in het verleden opengevallen termijnen mede worden getroffen: het desbetreffende tijdvak moet door de beslaglegger nauwkeurig worden omschreven. Blijft hij daarmee in gebreke, dan wordt aangenomen dat het beslag alleen voor de toekomst werkt. Overigens voegen laatstgenoemde schrijvers nog toe dat, voorzover het beslag ook reeds vervallen termijnen treft, 'der Eintritt einer Verjährung ebenso fingiert werden (muss) wie der Anspruch selbst'.

Rechtbank Zwolle 6 maart 1963, NJ 1963, 398.

Burg. Rv., art. 479a aant. 3.

Helemaal juist is dit niet, want hij verwijst ook nog naar Hof Amsterdam 30 december 1969, NJ 1971, 8. Deze uitspraak kan echter niet dienen ter motivering van Cleveringa's standpunt. In die zaak had de Rechtbank Amsterdam de derde-beslagene veroordeeld tot betaling aan de beslaglegger van de tijdens de beslaglegging reeds vervallen termijnen(!); het hof overweegt dienaangaande in r.o. 32:'dat tussen partijen (slechts) in geschil is of de Rechtbank had mogen veroordelen tot betaling (a) van termijnen, vervallende na de datum van het beslag en (b) zelfs van termijnen, vervallende na de uitspraak'.Het hof heeft zich over deze kwestie dus niet uitgesproken.

Zitting 1954–1955, 3838, nr. 3, memorie van toelichting. Evenzo Duits recht: '§ 850h soll es einem faulen Schuldner unmöglich machen, sich durch eine Lohnschiebung der Zwangsvollstreckung zu entziehen', BGH NJW 79, 1601.

Baumbach/Lauterbach, aant. 10 op § 850h Abs. 2 ZPO.

29

In dit verband verdient echter de waarschuwing van Stein/Jonas vermelding (aantt. 27 en 29 bij het onderhavige artikel) dat het feit dat in familieverband wordt samengewerkt de toepasselijkheid van deze bepaling niet uitsluit. Een dergelijke verhouding kan echter wel tot vermindering of zelfs vervallen van een in andere relaties wel aan te nemen vergoedingsplicht leiden. Als voorbeeld van een wÊl bestaande vergoedingsplicht wordt genoemd het geval dat 'der Schuldner im Geschäft der Ehefrau ohne Entgelt oder unterbezahlt arbeitet. Die Mitarbeitspflicht kann nur den Anspruch mindern'.

30

NJ 2002, 419: Derdenbeslag. Derde-beslagene vrij zijn verklaring te herroepen of te wijzigen? Onrechtmatige daad; rechtsverwerking. Geen analoge to...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 november 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr:

C00/041HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AD3953

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. van der Snijders

Rv (oud) art. 475; Rv (oud) art. 476a; Rv (oud) art. 476b; Rv (oud) art. 477; Rv (oud) art. 700; Rv (oud) art. 704; Rv (oud) art. 720; Rv (oud) art. 722; BW art. 3:33; BW art. 3:35; BW art.

3:36; BW art. 3:59; BW art. 6:2; BW art. 6:162 Essentie Derdenbeslag. Derde-beslagene vrij zijn verklaring te herroepen of te wijzigen? Onrechtmatige daad; rechtsverwerking. Geen analoge toepassing art. 3:35 en 3:36 BW. De enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, rechtvaardigt niet dat de derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring schuldig is, te voldoen; aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

Hetgeen in art. 3:35 en 3:36 BW is bepaald, komt niet voor overeenkomstige toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. in aanmerking.

Samenvatting De Jong B.V. heeft ten laste van één van haar debiteuren conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Carnifour. Carnifour heeft hierna een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, inhoudende dat zij op het moment van beslaglegging aan de beslagdebiteur een substantieel bedrag was verschuldigd. De Jong heeft vervolgens tegen de beslagdebiteur een executoriale titel verkregen, welke zij aan Carnifour heeft laten betekenen. Carnifour weigert echter de daarin genoemde bedragen aan de executerende deurwaarder af te dragen omdat zij zich bij het doen van haar verklaring heeft vergist en in werkelijkheid niets aan de beslagdebiteur verschuldigd was. In de onderhavige procedure vordert De Jong dat Carnifour zal worden veroordeeld tot betaling van de volgens de executoriale titel verschuldigde bedragen. In cassatie is — kort gezegd — de vraag aan de orde in hoeverre het de derde-beslagene vrijstaat zijn verklaring te herroepen of te wijzigen.

Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld. (a) In geval van derdenbeslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde. (b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. (c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven. Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derdebeslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derdebeslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen.

Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

31

Het betoog dat, kort gezegd, het bepaalde bij art. 3:35 dan wel 3:36 BW meebrengt dat een derde-beslagene zich na het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 476a niet erop kan beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was, faalt. De genoemde bepalingen dienen ingevolgeart. 3:59 BW ook buiten het vermogensrecht te worden toegepast, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Zoals is opgemerkt in de memorie van antwoord Ⅱ bij art. 3:59 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 251) is de toepassing van de bepalingen van titel 2 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek op procesrechtelijke handelingen niet zonder meer uitgesloten, maar zal de rechter bij toepassing van de bedoelde bepalingen op zodanige handelingen uitermate voorzichtig moeten zijn. De hiervoor in onder (a)-(c) vermelde omstandigheden brengen mee dat hetgeen in art. 3:35, en 3:36 is bepaald niet voor toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476aRv in aanmerking komen.[1] Partij(en) P. de Jong Vlees B.V., te Dongen, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Carnifour Company V.O.F., te Best, verweerster in cassatie, adv. mr. G.C. Makkink.

Uitspraak Hof (tussenarrest 20 okt. 1998): 4.De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1 In deze zaak gaat het om het volgende. Op 23 maart 1992 heeft De Jong conservatoir derdenbeslag gelegd onder Carnifour ten laste van United Meat Packers (Ballyhaunis) LTD (hierna: UMP Ballyhaunis), een vennootschap naar Iers recht, tot zekerheid van haar vordering op deze Ierse vennootschap. Op 7 april 1992 heeft Carnifour een schriftelijke verklaring als bedoeld in art.

476a Rv afgelegd, inhoudende dat zij een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis.

De Jong, die inmiddels een executoriale titel had verkregen voor haar vorderingen op UMP Ballyhaunis, vordert in deze procedure dat Carnifour aan haar dan wel aan de executerende deurwaarder een bedrag van ƒ 70 110,01, vermeerderd met rente en kosten zal betalen. Carnifour weigert tot uitbetaling over te gaan, omdat zij bij vergissing een onjuiste verklaring heeft afgelegd; zij was genoemd bedrag van ƒ 255 657,91 niet verschuldigd aan UMP Ballyhaunis maar aan United Meat Packers (Export) LTD (hierna: UMP Export). Desondanks heeft Carnifour, mede onder druk van de oplopende rente van 1,5% per maand, op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51 348,45 aan De Jong voldaan, maar zij vordert dit bedrag in reconventie als onverschuldigd betaald terug.

4.2 De grieven beslaan het oordeel van de rechtbank vanaf rechtsoverweging 12. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.3.1 De Jong stelt zich op het standpunt dat de door Carnifour afgelegde verklaring wel juist is.

4.3.2 Het hof begrijpt dat De Jong niet bedoelt te betwisten dat Carnifour een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was aan UMP Export, nu De Jong de door Carnifour terzake in het geding gebrachte facturen (prod. 3a, 3b en 3c concl. v. antw.) niet gemotiveerd heeft betwist.

4.3.3 De Jong stelt allereerst dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn. Het hof acht echter op grond van de inhoud van de bij het pleidooi door Carnifour overgelegde producties, in samenhang bezien met de producties 3, 6 en 8 van de conclusie van antwoord, voldoende aannemelijk geworden dat het hier wel om verschillende rechtspersonen gaat. Nu de Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling.

4.3.4 Voorts stelt de raadsman van De Jong, verwijzend naar zijn brief d.d. 21 augustus 1992 (prod. 4 akte in conv.): 'Volgens mij is het allemaal een club. Als er al een sluier overheen ligt, behoort die te worden opgetild.'.

Ook deze stelling, die erop neerkomt dat handelingen en vorderingen van UMP Export aan UMP Ballyhaunis zijn toe te rekenen, faalt. Daargelaten dat een dergelijke stelling niet zonder meer tegen een derde (Carnifour) kan worden ingeroepen, heeft De Jong niets aangevoerd dat een dergelijke conclusie zou kunnen onderbouwen.

4.3.5

32

Ook de stelling van De Jong dat niet vaststaat dat het hier gaat om een geval van een nietopzettelijke foutieve verklaring wordt bij gebreke van enige onderbouwing gepasseerd.

4.3.6 Het hof zal er derhalve van uit gaan dat Carnifour ten tijde van het derdenbeslag geen bedrag aan UMP Ballyhaunis verschuldigd was en dat Carnifour derhalve een onjuiste verklaring heeft afgelegd.

4.4 De stelling van De Jong, dat Carnifour desondanks aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht.

Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zich zelf staande verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven.

4.5 Nu vast is komen te staan dat Carnifour ten tijde van het conservatoire derdenbeslag geen bedrag verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis, kan de vordering van De Jong uit dien hoofde niet toegewezen worden.

4.6.1 Tenslotte baseert De Jong haar vordering op onzorgvuldig handelen van Carnifour door een onjuiste verklaring af te leggen en De Jong hier pas twee en een half jaar later van op de hoogte te stellen. De Jong wenst de door haar geleden schade van Carnifour vergoed te krijgen.

4.6.2 Het hof is van oordeel dat Carnifour onzorgvuldig jegens De Jong heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden. In beginsel mocht De Jong er van uit gaan dat de inhoud van de verklaring juist was. De omstandigheid dat deze verklaring op een voorgedrukt formulier werd afgelegd en niet voorzien was van een kopie van de bijbehorende facturen, doet hieraan niet af.

4.6.3 Carnifour voert echter als verweer aan dat De Jong in ieder geval al in augustus 1992 op de hoogte was of had moeten zijn van de omstandigheid dat Carnifour een onjuiste verklaring had afgelegd.

De Jong had derhalve tijdig maatregelen kunnen nemen om haar vordering op UMP Ballyhaunis op andere wijze veilig te stellen. Nu zij dit heeft nagelaten, kan zij de schade niet meer op Carnifour verhalen. Overigens betwist Carnifour dat De Jong ten tijde van het afleggen van de verklaring van Carnifour over andere verhaalsmogelijkheden beschikte.

4.6.4 Het hof zal De Jong toelaten tot het bewijs dat zij ten tijde van het afleggen van de buitengerechtelijke verklaring door Carnifour andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren.

4.6.5 Het hof is van oordeel dat Carnifour dient te bewijzen dat De Jong al in augustus 1992 er van op de hoogte was of in redelijkheid had behoren te zijn dat Carnifour een onjuiste verklaring had afgelegd. Het Hof ziet geen reden voor omkering van die bewijslast. De enkele omstandigheid, dat De Jong mogelijk in 1992 al wist dat er verschillende vennootschappen met de naam UMP bestonden, brengt niet zonder meer mee dat De Jong op die grond aan de juistheid van de verklaring van Carnifour had behoren te twijfelen.

4.6.6 Voor het geval Carnifour in dit bewijs slaagt, zal De Jong dienen te bewijzen dat de andere verhaalsmogelijkheden (zie 4.6.4) in augustus 1992 niet meer aanwezig waren.

4.6.7 Om proceseconomische redenen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen tegelijkertijd voornoemd bewijs te leveren. Partijen wordt verzocht in verband met de bewijslevering aan beide zijden in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen.

Vooralsnog zal ĂŠĂŠn dagdeel worden gereserveerd.

'4.7 Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden. (enz.)

Hof (eindarrest 12 okt. 1999): 8.De verdere beoordeling In conventie en reconventie 8.1. De Jong diende allereerst te bewijzen dat zij ten tijde van het afleggen van de buitengerechtelijke verklaring door Carnifour over andere mogelijkheden beschikte om haar

33

vordering op UMP Ballyhaunis zeker te stellen. Het hof is op de hierna te noemen gronden van oordeel dat De Jong niet in dit bewijs is geslaagd.

8.2. De bewijsopdracht aan De Jong kwam er op neer dat De Jong moest bewijzen dat er nog andere (rechts)personen waren die op 7 april 1992 een schuld hadden aan UMP Ballyhaunis, zodat De Jong onder deze bedrijven op die datum nog met succes derdenbeslag ten laste van UMP Ballyhaunis had kunnen leggen.

Hoewel De Jong niet expliciet aangeeft welke mogelijkheden haar ter beschikking stonden, begrijpt het hof uit de gedingstukken dat De Jong hierbij doelt op de bedrijven, genoemd in de fax d.d. 13 maart 1992 aan De Jong (prod. 5 bij akte d.d. 25 augustus 1998). Het gaat hier om de bedrijven And Imex NV, Marcel de Kroes BV, Chateau Briand BV en Eyckeler & Malt AG. 8.3. Vaststaat dat De Jong op 22 april 1992 onder And Imex NV derdenbeslag heeft doen leggen, waarna de raadsman bij brief van 24 april 1992 heeft verklaard dat And Imex aan 'de vennootschap UMP' een bedrag verschuldigd was van 3 643 095,95 B.fr.. Echter in diezelfde brief wordt ook melding gedaan van een eerder derdenbeslag onder And Imex door Jansen en Sonnenberg BV voor een bedrag van in totaal ƒ 382 079,37. Nu dit laatste bedrag duidelijk hoger is dan de hiervoor weergegeven schuld in Belgische francs aan de vennootschap UMP, is niet zonder meer aannemelijk dat het hier om een reële verhaalsmogelijkheid gaat.

Ook om een andere reden bestaat er twijfel aan de stelling van De Jong dat zij door dit beslag te laten verlopen een reële verhaalsmogelijkheid heeft prijsgegeven. De beide door de Jong gehoorde getuigen verklaren immers expliciet dat niet UMP Ballyhaunis maar een andere UMP vennootschap vlees heeft geleverd aan And Imex NV. Dan is niet duidelijk op welke grond And Imex NV een schuld aan UMP Ballyhaunis kan hebben gehad. Mogelijk is door de raadsman van And Imex NV dezelfde vergissing gemaakt als door Carnifour is gemaakt.

8.4. Wat betreft de eventuele schulden van Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV aan UMP Ballyhaunis geldt het volgende.

8.4.1. Uit de getuigenverklaringen valt niet met voldoende zekerheid af te leiden dat deze vennootschappen op 7 april 1992 nog schulden hadden aan UMP Ballyhaunis. De Ierse UMP bedrijven zijn in maart 1992 gesloten en hebben daarna geen vlees meer geleverd (zie onder andere: getuigenverklaring van Van Dijk). Dat dit voor 13 maart 1992 was, valt af te leiden uit de paragrafen 3, 4 en 5 van de pleitnota van De Jong, waarin staat vermeld dat kort na de levering van vlees door De Jong op 13 februari 1992 er bij de UMP bedrijven in Ierland betalingsmoeilijkheden bleken te zijn en dat het verkoopkantoor van UMP toen aan De Jong heeft gesuggereerd verhaal voor haar openstaande factuur te zoeken door middel van derdenbeslag onder de UMP-afnemers in Nederland, Duitsland en België, die nog niet betaald hadden. Bij eerdergenoemde fax van 13 maart 1992 heeft het verkoopkantoor van UMP in de persoon van Van Dijk namen en adressen van UMP afnemers aan De Jong doorgegeven. Ook uit de omstandigheid dat Jansen en Sonnenberg al op 12 maart 1992 derdenbeslag onder Carnifour had gelegd ten laste van onder andere UMP Ballyhaunis valt af te leiden dat de problemen bij de UMP vennootschappen dateerden van enkele dagen voor 12 maart 1992. Volgens getuige Van Dijk betaalden de afnemers ongeveer drie a vier weken na de factuur, die enkele dagen na de leverantie verstuurd werd. Dit betekent dat het niet zonder meer aannemelijk is dat facturen van UMP Ballyhaunis wegens leveranties begin maart 1992 aan Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV niet reeds betaald waren op 7 april 1992. Dergelijk bewijs is bepaald niet onmogelijk om te leveren en De Jong heeft nagelaten dit in voldoende mate bij de brengen.

8.4.2. Voorts bestaat bij het hof gerede twijfel of Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV wel debiteur waren van UMP Ballyhaunis. Weliswaar blijkt uit de beide getuigenverklaringen dat UMP Ballyhaunis aan deze twee vennootschappen vlees geleverd heeft, maar of dit ook heeft geleid tot facturen op naam van UMP Ballyhaunis en niet van UMP Export of een andere UMP vennootschap is niet zonder meer duidelijk.

Getuige Van Dijk verklaart dat de leveranties en de bijbehorende facturen van UMP Ballyhaunis en UMP Ballaghdreen door elkaar liepen. Voorts valt op grond van de faxberichten d.d. 12 augustus 1992, 19 augustus 1992, 20 augustus 1992 en 24 augustus 1992 van mr. Marco aan mr. Ruijgrok en de brief d.d. 19 augustus 1992 van mr. Kamp aan mr. Marco (producties bij de akte overlegging producties van Carnifour d.d. 23 februari 1999) op zijn minst redelijke twijfel te koesteren omtrent de vraag of Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV wel debiteur waren van IMP Ballyhaunis; uit de inhoud van deze brieven lijkt het eerder aannemelijk dat zij alleen debiteur waren van UMP Export. Gezien de inhoud van deze producties had het op de weg van De Jong gelegen om bij haar bewijslevering hier duidelijkheid over te verschaffen.

8.5. Tenslotte staat op de meergenoemde fax d.d. 13 maart 1992 nog de naam van Eyckeler &

34

Malt AG als mogelijke debiteur van UMP Ballyhaunis. Alleen uit de getuigenverklaring van Van Dijk valt af te leiden dat UMP Ballyhaunis aan deze vennootschap heeft geleverd. Ten aanzien van de vraag of dit dan ook tot een factuur ten name van UMP Ballyhaunis en niet van een andere UMP vennootschap heeft geleid en of deze factuur op 7 april 1992 nog openstond, geldt hetzelfde als hiervoor reeds is overwogen. Nu De Jong ten aanzien van een schuld van deze vennootschap aan UMP Ballyhaunis verder geen informatie heeft verschaft, is naar het oordeel van het hof niet in voldoende mate komen vast te staan dat deze vennootschap op 7 april 1992 een alternatieve verhaalsmogelijkheid voor De Jong bood.

8.6. De Jong is er derhalve niet in geslaagd voldoende bewijs bij te brengen dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis zeker te stellen. Zoals uit rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest van het hof volgt, is daarmee niet komen vast te staan dat De Jong schade heeft geleden ten gevolge van de onjuiste buitengerechtelijke verklaring van Carnifour. De rechtbank heeft derhalve de vordering van De Jong in conventie terecht afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie terecht toegewezen. Ook de in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering van De Jong dient afgewezen te worden. De grieven van De Jong kunnen geen doel treffen en het beroepen vonnis kan zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd worden.

Gelet op het voorgaande behoeft het hof niet meer in te gaan op de overige aan partijen verstrekte bewijsopdrachten, nu deze niet meer relevant zijn voor de uitkomst van deze procedure.

8.7. De Jong zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in hoger beroep voor zover aan de zijde van Carnifour gevallen. (enz.)'

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arresten onder rolnummer C9700582/HE gewezen en uitgesproken op 20 oktober 1998 en 12 oktober 1999, op het door eiseres tot cassatie (De Jong) tegen het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 25 april 1997 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arresten vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen-, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

Het gaat in de onderhavige zaak om het navolgende.

De Jong heeft, tot zekerstelling van haar vordering op een Ierse debiteur, op 23 maart 1992 conservatoir (derden)-beslag gelegd onder Carnifour. Carnifour heeft enkele weken na het leggen van het beslag aan De Jong een verklaring ingevolge art. 476a/bRv. doen toekomen, waarin zij opgaf zeer aanzienlijke bedragen (voldoende om de vordering van De Jong op de beslagdebiteur te verhalen) aan de beslagdebiteur verschuldigd te zijn.

Na enkele jaren vervolgt De Jong het gelegd beslag, inmiddels overgegaan in de executoriale fase.

Carnifour voldoet niet aan de destijds door haar afgelegde verklaring. In de daaropvolgende, door De Jong tegen haar aanhangig gemaakte, procedure ex art. 477 Rv. — later uitgebreid met een eis tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen — stelt Carnifour (onder meer) dat zij zich destijds, bij het afleggen van de verklaring ex art. 476a/b Rv., in de identiteit van haar crediteur heeft vergis en dat zij aan de beslagdebiteur niets verschuldigd was en is.

Het Hof oordeelt, dat Carnifour niet uit hoofde van (alleen) haar verklaring gehouden kan worden de vordering van De Jong op haar beslagdebiteur te voldoen. Evenmin schept, aldus het Hof, art.

477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om 'voornoemd bedrag' aan de executerende deurwaarder af te geven.

Wel oordeelt het Hof het jegens De Jong onzorgvuldig van Carnifour om een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden. De Jong mag van het Hof bewijzen dat zij ten tijde van het afleggen van de buitengerechtelijke verklaring andere mogelijkheden had om haar vorderingen op de beslagdebiteur te verzekeren. Nadat, en omdat, het Hof De Jong in het van haar verlangde bewijs niet geslaagd beschouwde, heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, waarbij de betreffende vorderingen aan De Jong zijn ontzegd en aan Carnifour haar reconventionele vorderingen zijn toegewezen.

1.1 Met zijn oordeel, dat Carnifour niet uit hoofde van (alleen) haar verklaring gehouden kan worden de vordering van De Jong op haar beslagdebiteur te voldoen en dat art. 477 Rv. — volgens het Hof — evenmin een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour schiep om ' voornoemd

35

bedrag' aan de executerende deurwaarder af te geven geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De derde-beslagene, die overeenkomstig art. 476a/bRv. verklaring heeft gedaan, is immers uit kracht van de wet, meer speciaal art. 477 lid 1 Rv., verplicht de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen en de verschuldigde goederen of af te geven zaken te zijner beschikking te stellen. Indien de derde-beslagene zijn in art. 477 Rv. bedoelde verplichting tot die betaling of afgifte niet nakomt, wordt hij, ingevolge art. 477a Rv., veroordeeld tot nakoming van deze verplichting, alsmede tot de vervangende schadevergoeding, die hij, ingeval van niet-nakoming daarvan verschuldigd zal zijn. Nu het in casu gaat om de verklaring van de derde-beslagene, dat zij (aanzienlijke) geldsommen aan de beslagdebiteur verschuldigd was, was er derhalve geen beletsel de derde-beslagene Carnifour aan haar verklaring te dezen te houden, en haar dienovereenkomstig te veroordelen en had het Hof — integendeel — Carnifour in die zin behoren te veroordelen.

'— onder geldend recht lijkt het niet (meer) geheel uitgesloten dat de omstandigheden zich — net name door het ontstaan van een tegenvordering — tussen beslag en de procedure ex art.

477a Rv. in relevante zin wijzigen. Aangezien dat te dezen niet aan de orde is, wordt dat hier verder buiten beschouwing gelaten.—' 1.2 Zo het sub 1.1 gestelde in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard, dan nog heeft, althans in beginsel, te gelden, dat de derde-beslagene in die positie in het algemeen aan de oorspronkelijk door hem afgelegde verklaring kan worden gehouden en dat het de derde-beslagene niet geoorloofd is op de eerst afgelegde verklaring, indien later onjuist gebleken, terug te komen en een wél juist verklaring af te leggen. Voorzover bijzondere omstandigheden dat al anders zouden kunnen doen zijn, heeft het Hof dergelijke bijzondere omstandigheden niet genoegzaam vastgesteld en evenmin naar de eis der wet gemotiveerd dat en waarom daarvan te dezen sprake was.

1.3 Althans zal het sub 1.1 resp. 1.2 gestelde zich voordoen, ingeval de beslaglegger, op grond van de door de derde-beslagene afgelegde verklaring, overeenkomstig de zin, die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan resp. bestaan van verplichtingen van de beslagdebiteur uit hoofde van art. 477 Rv. heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld (in casu veelal: niet naar verdere verhaalsmogelijkheden heeft gezocht): het gevolg is dan dat door de derde-beslagene op de onjuistheid van de bedoelde veronderstelling geen beroep kan worden gedaan.

1.4 Subsidiair is, gelijk ook het Hof overweegt, degene die ervaart, dat de (oorspronkelijk) door hem ex art. 476a/bRv. afgelegde verklaring onjuist is, rechtens verplicht daarvan onverwijld, althans zo spoedig mogelijk, althans binnen redelijke termijn, aan de beslaglegger mededeling te doen. De derde-beslagene zal dan tevens een verklaring dienen te doen, die wèl juist is. Het Hof heeft echter miskend, dat het gevolg van het tekortschieten in deze (mededelings-)plicht zal zijn, dat de derdebeslagene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de onjuistheid van zijn oorspronkelijke verklaring meer toekomt en (jegens de beslaglegger) gehouden is daaraan te voldoen.

1.5 Althans heeft het Hof miskend, dat het sub 1.4 gestelde het gevolg daarvan kàn zijn, terwijl het gevolg van een en ander (slechts) onder omstandigheden (Jong waartoe behoort de aard van de afwijking van de oorspronkelijke verklaring en de gevolgen van het niet-mededelen daarvan) beperkt blijft tot de verplichting van de derde-beslagene de door dit tekortschieten veroorzaakte schade geheel of ten dele te vergoeden.

2 In rov. 4.3.3 overweegt het Hof op grond van producties voldoende aannemelijk geworden, dat het hier om verschillende rechtspersonen gaat en overweegt vervolgens: 'Nu De Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling.'

Hier miskent het Hof evenwel, dat het te dezen gaat om tegenbewijs van zijde van De Jong, waartoe (resp. en dat) het Hof De Jong van rechtswege (tot het hier van De Jong verlangd tegenbewijs) had behoren toe te laten, zodat het Hof de betrokken eis niet aan De Jong had behoren te stellen.

3

36

Gegrondheid van één of meer van de vorenstaande klachten vitieert tevens het op het tussenarrest voortbouwend eindarrest.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: De Jong — heeft bij exploit van 14 februari 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: Carnifour — gedagvaard voor de Rechtbank te 'sHertogenbosch en gevorderd Carnifour te veroordelen om aan De Jong te betalen een bedrag van ƒ 70 110,01 vermeerderd met de rente ad 1,5% per maand over ƒ 51 348,45 met ingang van 5 maart 1992, en vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 18 761,36 met ingang van 4 januari 1995.

Carnifour heeft de vordering bestreden. In reconventie heeft zij het door haar betaalde bedrag van ƒ 51 348,45 teruggevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente.

De Jong heeft de reconventionele vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 1997 in conventie de vorderingen van De Jong afgewezen en in reconventie De Jong veroordeeld om tegen kwijting aan Carnifour te betalen de somma van ƒ 51 348,45, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 maart 1995 tot aan die der voldoening.

Tegen dit vonnis heeft De Jong hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Nadat het Hof bij tussenarrest van 20 oktober 1998 zowel De Jong als Carnifour tot bewijs had toegelaten, heeft het Hof bij eindarrest het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De advocaat van De Jong heeft bij brief van 5 oktober 2001 op de conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit geding om het volgende.

Op 23 maart 1992 heeft De Jong conservatoir beslag doen leggen onder Carnifour ten laste van United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd. (verder: UMP Ballyhaunis), een vennootschap naar Iers recht, tot zekerheid van de vordering van De Jong op deze Ierse vennootschap. Op 7 april 1992 heeft Carnifour een schriftelijke verklaring afgelegd zoals bedoeld in art. 476a Rv., inhoudende dat zij een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis.

De Jong heeft een executoriale titel verkregen tegen UMP Ballyhaunis en vordert in dit geding dat Carnifour aan haar, dan wel aan de executerende deurwaarder, ƒ 70 110,01 met rente en kosten zal betalen.

Carnifour weigert genoemd bedrag te betalen omdat zij zich bij het doen van voormelde verklaring heeft vergist. Zij was het genoemde bedrag van ƒ 255 657,91 niet schuldig aan UMP Ballyhaunis, maar aan United Meat Packers (Export) Ltd. (verder: UMP Export). Carnifour heeft, mede onder de druk van de oplopende rente van 1,5% per maand, op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51 348,45 — de hoofdsom van hetgeen De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen heeft — aan De Jong voldaan. In reconventie heeft zij dit bedrag, als onverschuldigd betaald, teruggevorderd.

3.2 De Rechtbank heeft in conventie de vordering van De Jong afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie toegewezen.

In hoger beroep heeft De Jong haar vordering in zoverre gewijzigd dat zij alsnog uitdrukkelijk onrechtmatig handelen van Carnifour aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daartoe heeft De Jong, samengevat, aangevoerd dat Carnifour jegens haar niet meer op de buitengerechtelijke verklaring is teruggekomen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat het beslag doel had getroffen. In het vertrouwen dat het verhaal aldus verzekerd was, heeft zij niet alleen de procedure tegen UMP Ballyhaunis voortgezet maar ook eventuele verhaalsmogelijkheden laten schieten.

Het Hof heeft in de rov. 4.3.6 en 4.5 van zijn tussenarrest vastgesteld dat Carnifour op het tijdstip waarop het derdenbeslag werd gelegd niets aan UMP Ballyhaunis was verschuldigd zodat de vordering van De Jong niet uit dien hoofde kan worden toegewezen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Het Hof heeft bij zijn tussenarrest onder meer De Jong toegelaten te bewijzen dat zij op 7 april 1992 andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren. In zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat De Jong niet erin was geslaagd te bewijzen dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis te

37

verzekeren. Daarom is, naar 's Hofs oordeel, niet komen vast te staan dat De Jong schade heeft geleden als gevolg van de onjuistheid van de verklaring van Carnifour.

Het middel keert zich in het bijzonder tegen 's Hofs tussenarrest. Wat 's Hofs eindarrest betreft volstaat het middel ermee in onderdeel 3 te betogen dat gegrondbevinding van tegen het tussenarrest gerichte klachten, meebrengt dat ook het eindarrest niet in stand kan blijven.

3.3.1 De onderdelen 1.1–1.5 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 4.4 van zijn tussenarrest, waar het overweegt: 'De stelling van De Jong dat Carnifour (…) aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong aan UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht.

Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven.'

3.3.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. (a) In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde. (b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. (c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.

Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art.

6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

3.3.3 Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven.

Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard.

3.3.4 Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring terug te komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt.

3.3.5 Onderdeel 1.3 strekt ten betoge, kort gezegd, dat het bepaalde bij art. 3:35 dan wel 3:36 BW meebrengt dat een derde-beslagene zich na het afleggen van een verklaring als bedoeld in art.

476a niet erop kan beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was.

De genoemde bepalingen dienen ingevolge art. 3:59 ook buiten het vermogensrecht te worden toegepast, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Zoals is opgemerkt in de memorie van antwoord II bij art. 3:59 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 251) is de toepassing van de bepalingen van titel 2 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek op procesrechtelijke handelingen niet zonder meer uitgesloten, maar zal de rechter bij toepassing van de bedoelde bepalingen op zodanige handelingen uitermate voorzichtig moeten zijn. De hiervoor in

38

3.3.2 onder (a)—(c) vermelde omstandigheden brengen mee dat hetgeen in art. 3:35, en 3:36 is bepaald niet voor toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476a in aanmerking komen.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.3.6 De onderdelen 1.4 en 1.5 strekken ten betoge dat Carnifour het recht heeft verwerkt zich alsnog op onjuistheid van haar oorspronkelijke verklaring te beroepen. Daartoe beroepen de onderdelen zich klaarblijkelijk erop aan dat het Hof in zijn rov. 4.6.1 en 4.6.2 heeft vastgesteld dat Carnifour onzorgvuldig heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking is in de feitelijke instanties niet gevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.3.3 van 's Hofs tussenarrest waar het de stelling van De Jong behandelt dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn. Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het hier gaat om tegenbewijs en dat het Hof niet de eis had mogen stellen dat een concreet aanbod tot het leveren van tegenbewijs had dienen te worden gedaan.

De bestreden rechtsoverweging moet aldus worden begrepen dat op grond van door Carnifour overgelegde stukken de hier bedoelde stelling van De Jong onaannemelijk is en dat op haar, volgens de hoofdregel van art. 177 Rv., de last rust de juistheid van deze stelling te bewijzen. De Jong heeft, naar het Hof oordeelt, geen concreet bewijs van deze stelling aangeboden en het Hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijs van deze stelling toe te laten.

Nu het hier gaat om bewijs van door De Jong gestelde feiten en niet om tegenbewijs, heeft het Hof met zijn het door onderdeel bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Het onderdeel faalt derhalve voor zover het al feitelijke grondslag heeft.

3.5 Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige onderdelen.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Jong in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Carnifour begroot op ƒ 1837,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent 1 Feiten en procesverloop [2] 1.1 In verband met de levering van vlees heeft eiseres tot cassatie, De Jong, aan de Ierse vennootschap United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd., UMP Ballyhaunis, op 13 februari 1992 een bedrag van ƒ 51 348,45 gefactureerd[3]. UMP Ballyhaunis is in gebreke gebleven deze factuur te voldoen. Tot zekerheid van haar vordering, vermeerderd met de reeds verschenen vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten heeft De Jong daarom op 23 maart 1992 ten laste van UMP Ballyhaunis conservatoir derdenbeslag doen leggen onder verweerster in cassatie, Carnifour.

1.2 Naar aanleiding van dit beslag heeft Carnifour op 7 april 1992 een verklaring als bedoeld in art.

476a Rv. afgelegd. Hierin heeft zij verklaard dat zij op het moment van de beslaglegging aan UMP Ballyhaunis een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was[4].

1.3 De Jong heeft UMP Ballyhaunis in rechte aangesproken tot betaling. In die procedure is UMP Ballyhaunis bij gerechtelijke uitspraken van 8 maart en 22 november 1994 veroordeeld aan De Jong een bedrag te betalen van ƒ 59 150,45, te vermeerderen met rente en proces- en beslagkosten[5]. Op 4 januari 1995 heeft De Jong deze executoriale titels aan Carnifour laten betekenen. Daarbij is Carnifour bevel gedaan de in dat exploot genoemde bedragen af te dragen [6].

1.4 Carnifour heeft dit echter geweigerd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij De Jong bericht dat zij op 7 april 1992 bij vergissing een onjuiste buitengerechtelijke verklaring heeft afgelegd, waaraan zij niet kan worden gehouden. Volgens Carnifour was zij het in haar verklaring

39

genoemde bedrag niet verschuldigd aan UMP Ballyhaunis maar aan een andere Ierse vennootschap, te weten United Meat Packers (Export) Ltd., UMP Export. Omdat zij niet betrokken is geweest bij de procedure tussen De Jong en UMP Ballyhaunis is deze vergissing volgens Carnifour eerst tweeëneenhalf jaar later aan het licht gekomen.

1.5 De Jong heeft hiermee geen genoegen genomen. Zij heeft Carnifour op 14 februari 1995 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, betaling aan haar dan wel de deurwaarder gevorderd van een bedrag van ƒ 70 110,01 met rente en kosten.

1.6 Mede onder druk van de oplopende rente heeft Carnifour (kennelijk: onder protest) op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51 348,45 (de hoofdsom van de vordering van De Jong op UMP Ballyhaunis) betaald. In rechte heeft zij de vordering van De Jong vervolgens gemotiveerd bestreden en in reconventie voornoemd bedrag op grond van onverschuldigde betaling teruggevorderd.

1.7 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 25 april 1997 de vordering van De Jong in conventie afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie toegewezen.

1.8 De Jong is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij alsnog uitdrukkelijk onrechtmatig handelen van Carnifour aan haar vordering ten grondslag gelegd. Daartoe heeft De Jong kort gezegd aangevoerd dat Carnifour jegens haar niet meer op de buitengerechtelijke verklaring is teruggekomen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat het beslag doel had getroffen. In het vertrouwen dat het verhaal van haar vordering aldus verzekerd was, heeft zij niet alleen de procedure tegen UMP Ballyhaunis voortgezet, maar ook eventuele verhaalsmogelijkheden laten schieten.

1.9 Carnifour heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij (tussen)arrest van 20 oktober 1998 De Jong en Carnifour gelijktijdig tot bewijslevering toegelaten. De Jong diende te bewijzen dat zij op 7 april 1992 andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren, Carnifour diende te bewijzen dat De Jong reeds in augustus 1992 op de hoogte was of in redelijkheid had behoren te zijn van de omstandigheid dat de buitengerechtelijke verklaring onjuist was. Voor het geval Carnifour in het bedoelde bewijs zou slagen, zou De Jong nog dienen te bewijzen dat de andere verhaalsmogelijkheden in augustus 1992 niet meer aanwezig waren.

1.10 Na bewijslevering[7] heeft het hof in zijn eindarrest van 12 oktober 1999 geoordeeld dat De Jong niet is geslaagd in het bewijs dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis zeker te stellen, zodat niet is komen vast te staan dat De Jong schade heeft gelden ten gevolge van de onjuiste buitengerechtelijke verklaring van Carnifour.

Gezien de verhouding tussen de verschillende probanda hoeven de overige bewijsopdrachten daarmee volgens het hof geen bespreking meer. Op deze gronden heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.11 De Jong heeft zowel tegen het tussenarrest als het eindarrest van het hof tijdig[8] beroep in cassatie ingesteld. Carnifour is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Hierna is nog gerepliceerd en gedupliceerd.

2 Bespreking van het middel 2.1 Namens De Jong is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit drie onderdelen.

Onderdeel 1, bestaande uit vijf subonderdelen, betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 van zijn tussenarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

In die rechtsoverweging heeft het hof als volgt geoordeeld: 'De stelling van De Jong dat Carnifour (…) aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht.

40

Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven.'

2.2 Dit oordeel van het hof is gegeven op de aan de vordering van De Jong als eerste ten grondslag gelegde stelling dat Carnifour aan haar moet betalen enkel op grond van de afgelegde verklaring.

Daarnaast heeft De Jong — in ieder geval in hoger beroep — gesteld dat Carnifour jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en de onjuistheid daarvan niet zo spoedig mogelijk aan haar te melden.

2.3 Deze tweede grondslag van de vordering is door het hof in zijn eindarrest van 12 oktober 1999 verworpen op de grond dat De Jong niet is geslaagd in het bewijs dat zij schade heeft geleden. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.4 In cassatie wordt eveneens niet bestreden hetgeen het hof in zijn overwegingen onder 4.3.6 en 4.5 van het tussenarrest heeft overwogen, te weten: dat Carnifour ten tijde van het derdenbeslag geen bedrag aan UMP Ballyhaunis verschuldigd was, zodat Carnifour een onjuiste verklaring heeft afgelegd, en dat, nu is komen vast te staan dat Carnifour ten tijde van het conservatoir derdenbeslag geen bedrag verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis, de vordering van De Jong uit dien hoofde niet kan worden toegewezen.

2.5 Subonderdeel 1 van het middel betoogt in zijn algemeenheid dat de derde-beslagene, die verklaart dat hij geldsommen aan de beslagdebiteur verschuldigd is, overeenkomstig die verklaring tot afgifte van die bedragen veroordeeld dient te worden.

Gelet op het hiervoor onder 2.4 vermelde, wordt dit betoog gevoerd niettegenstaande de vaststaande feiten dat Carnifour als derde-beslagene niets aan de beslagdebiteur verschuldigd was en dat de afgelegde verklaring onjuist was.

Zie ik het goed dan wordt de rechtsgrond voor afgifte dan wel betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger louter gezocht in het afleggen van de verklaring.

2.6 Het gaat in deze zaak om een conservatoir derdenbeslag (art. 700 in verbinding met 718 Rv.) dat na betekening van de in de hoofdzaak verkregen executoriale titel(s) is overgegaan in een executoriaal beslag (art. 704 in verbinding met art. 722 Rv.).

Ook in het geval van conservatoir derdenbeslag ontstaat met het leggen van het beslag voor de derde-beslagene de verplichting buiten rechte verklaring te doen (art. 720 in verbinding met 476a Rv.).

2.7 Conservatoir derdenbeslag kan op grond van art. 720 in verbinding met art. 475 Rv. onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft. Art. 475 e.v.

Rv. veronderstellen daarbij een rechtsverhouding tussen beiden. De derde-beslagene is op grond van art. 476a Rv. verplicht verklaring te doen van de vorderingen die door het beslag zijn getroffen. Deze verplichting lost de moeilijkheid op waarin de derde-beslagene verkeert indien zijn rechtsverhouding met de geëxecuteerde meebrengt dat hij ter zake tot geheimhouding verplicht is[9]. Waar vervolgens art. 477 lid 1 Rv. bepaalt dat de derde-beslagene verplicht is de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen[10], volgt m.i. uit het systeem van de wet dat in deze bepaling wordt gedoeld op geldsommen die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan. Wanneer de derde-beslagene niets verschuldigd blijkt te zijn, doet de enkele verklaring als bedoeld in art. 476a genoemd recht van de beslaglegger dan ook niet ontstaan.

2.8 Daarnaast geldt dat het derdenbeslag, dat zijn oorzaak vindt in moeilijkheden tussen de beslaglegger en de beslagdebiteur, er niet toe mag leiden dat de derde in een slechtere positie komt te verkeren dan wanneer hij door de beslagdebiteur zou zijn aangesproken[11]. Met dit uitgangspunt strookt niet aan te nemen dat de derde die aan zijn verklaringsplicht heeft voldaan, daaraan verder vastzit en aldus jegens de beslaglegger tot meer verplicht wordt dan hij aan zijn eigen schuldeiser dient te betalen, dan wel, zoals hier, onder alle omstandigheden aan de beslaglegger zou moeten betalen terwijl de beslagdebiteur niet zijn schuldeiser is.

2.9

41

Het onder 1.1 betoogde kan derhalve niet worden aanvaard.

2.10 Volgens subonderdeel 1.2 heeft, althans in beginsel, te gelden dat de derde-beslagene in het algemeen aan de door hem afgelegde verklaring kan worden gehouden, zodat het niet geoorloofd is op die verklaring terug te komen en een verbeterde verklaring af te leggen. Subonderdeel 1.3 betoogt vervolgens dat de derde-beslagene zich niet op de onjuistheid van zijn verklaring kan beroepen indien de beslaglegger in redelijk vertrouwen op de juistheid ervan heeft gehandeld en niet naar verdere verhaalsmogelijkheden heeft gezocht. Ik behandel beide subonderdelen tezamen.

2.11 De verklaring van art. 476a Rv. neemt een belangrijke plaats in bij de verdere afwikkeling van het beslag. Aan de huidige regeling van het derdenbeslag ligt de gedachte ten grondslag dat de derde vrijwillig aan de executie zal meewerken en, zonder dat daarvoor een gerechtelijke (verklarings)procedure nodig is, zal verklaren[12]. Deze onderhandse of buitengerechtelijke verklaring moet worden gedaan zodra vier weken zijn verstreken[13]. Deze termijn heeft een dubbele strekking. Allereerst heeft de wetgever hiermee beoogd de beslagschuldenaar voldoende tijd te gunnen opheffing van het beslag te vorderen en een verklaring te voorkomen. Daarnaast wordt de derde-beslagene aldus de gelegenheid geboden de af te leggen verklaring in alle rust en nauwkeurig voor te bereiden en zonodig deskundig advies te vragen[14].

2.12 Voor zover de beslaglegger zijn verklaring accepteert, dient de derde ingevolge art. 477 lid 1 Rv. hetgeen hij volgens die verklaring aan de debiteur is verschuldigd, af te dragen aan de deurwaarder die daarna voor de verdere executie zorg draagt (art. 477 lid 5 Rv.). Gaat het, zoals hier, om een verklaring die is afgelegd naar aanleiding van een conservatoir beslag, dan ontstaat deze verplichting niet onmiddellijk maar eerst vier weken nadat het beslag op de voet van art. 704 in verbinding met art. 722 Rv. is overgegaan in een executoriaal beslag (art. 723 Rv.).

Indien de derde deze verplichting tot afdracht niet nakomt, kan de beslaglegger hem volgens art.

477a lid 4 Rv. dagvaarden tot nakoming daarvan, alsmede tot het betalen van eventuele vervangende schadevergoeding.

2.13 Inschakeling van de rechter vindt daarnaast plaats in het geval de derde weigert te verklaren, bijvoorbeeld omdat hij er niet zeker van is of de geexecuteerde een ander standpunt dan hij zelf zal innemen en daarom geen verklaring doet[15]. Ook in het geval de beslaglegger goede gronden meent te hebben om aan te nemen dat de derde — al dan niet opzettelijk — onjuist heeft verklaard en in werkelijkheid meer aan de beslagdebiteur is verschuldigd, dient een procedure te volgen.

2.14 Ten aanzien van de door subonderdeel 1.2 aan de orde gestelde vraag of de derde naderhand op zijn verklaring kan terugkomen, indien hij bemerkt dat deze onjuist is, biedt de wet noch het aan de huidige regeling ten grondslag liggende rapport van de Staatscommissie voor Burgerlijke Wetgeving uitsluitsel[16].

Ook in de parlementaire geschiedenis is de kwestie niet besproken[17]. Uit de omstandigheid dat in de MvT wordt opgemerkt dat de derde de termijn van vier weken wordt gegund teneinde te voorkomen dat hij (uit onnadenkendheid) een verklaring aflegt die hem later wellicht in moeilijkheden brengt[18], mag m.i. dan ook niet worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid om op de verklaring terug te komen, heeft willen uitsluiten.

2.15 De vraag is nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Wel is onder het tot 1 januari 1992 geldende recht geoordeeld dat de derde-beslagene die uit eigen beweging — dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv. (oud) bedoelde verklaringsprocedure — tot betaling aan de beslaglegger is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij vervolgens ontdekt dat hij niets aan de beslagdebiteur was verschuldigd[19]. Is de derde-beslagene daarentegen op grond van een in de hiervoor verklaringsprocedure gewezen, onherroepelijk vonnis tot betaling overgegaan, dan stuit een vordering uit onverschuldigde betaling af op het gezag van gewijsde van dit vonnis [20].

2.16 Wat betreft de lagere rechtspraak kunnen naast de uitspraken van rechtbank en hof in deze zaak de volgende gepubliceerde uitspraken worden genoemd. * Bij vonnis van 2 augustus 1995, NJ 1999, 9 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring — in elk geval zolang hij nog niet tot betaling

42

is gehouden — kan rectificeren. Als zijn verklaring in de zin van art. 477 lid 1 Rv. heeft dan te gelden de verklaring zoals die na de rectificatie is komen te luiden[21]. Het ging in deze zaak waarin in de afgelegde verklaring per abuis geen melding was gemaakt van een recht op verrekening. * De rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 7 december 1995, VN 1996, 26 beslist dat de derde in ieder geval niet pas geruime tijd na het afleggen van zijn verklaring daarop kan terugkomen. Bij vonnis van 12 augustus 1999, NJ 2000, 449 werd door dezelfde rechtbank beslist dat indien rectificatie al mogelijk is, in elk geval voorwaarde daarvoor is dat deze plaatsvindt onmiddellijk nadat de derde met zijn vergissing of omissie bekend is geworden. Ook hier ging het in beide gevallen om verklaringen waarin de derde had verzuimd melding te maken van een verrekenbare tegenvordering op de beslagdebiteur. * De rechtbank Zwolle heeft in haar vonnis van 15 november 2000 (JOR 2000, 49) de vraag of de verklaring kan worden herroepen of gecorrigeerd in het midden gelaten. Naar haar oordeel was deze vraag een gepasseerd station nu de derde zonder voorbehoud conform zijn verklaring had afgedragen.

2.17 In de literatuur wordt aan de vraag aandacht besteed door Van Mierlo, De Knijff en Van Oven. Allen beantwoorden haar bevestigend.

Van Mierlo vermeldt dat de wet weliswaar niet voorziet in een rectificatiemogelijkheid, doch dat het onder omstandigheden voor mogelijk moet worden gehouden dat de derde terugkomt op zijn eerdere verklaring[22]. De Knijff stelt daarentegen zonder voorbehoud dat de derde later op zijn verklaring kan terugkomen[23].

Van Oven is dezelfde mening toegedaan, zij het dat de derde ten opzichte van de beslaglegger niet meer op zijn verklaring kan terugkomen vanaf het moment dat hij conform zijn verklaring heeft afgedragen. Bemerkt hij daarna dat zijn verklaring onjuist was, dan zal hij hetgeen hij heeft afgedragen als onverschuldigd betaald moeten terugvorderen van de beslagdebiteur [24]. Alle drie de schrijvers doen voor hun standpunt (mede) een beroep op het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 1995, NJ 1999, 9.

2.18 Ik meen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv. heeft plaatsgevonden. Daarbij valt niet alleen te denken aan het hier aan de orde zijnde geval dat de derde er achter komt dat hij zich (naar hij stelt) heeft vergist in de identiteit van de beslagdebiteur, maar bijvoorbeeld ook aan het geval dat hij ontdekt dat hij een voor verrekening vatbare tegenvordering[25] heeft, het geval dat hem ná de verklaring is medegedeeld dat de beslagdebiteur de vordering op hem al vóór het beslag (stil) heeft verpand of het geval dat hij er achter komt dat de vordering die de beslagdebiteur op hem pretendeerde, nooit heeft bestaan[26].

Ik zie daartoe de volgende grond.

2.19 Ingevolge art. 3:59 BW zijn de art. 3:32–3:58 BW buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Daarbij geldt dat de wetgever bij het redigeren van deze bepalingen geen rekening heeft gehouden met procesrechtelijke rechtshandelingen. Met overeenkomstige toepassing van deze bepalingen in het procesrecht zal men dan ook uitermate voorzichtig moeten zijn[27].

Ik meen dat genoemde bepalingen in beginsel van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op het doen van verklaring[28], omdat de verklaring niet is aan te merken als een procesrechtelijke rechtshandeling. De verklaring geschiedt — buiten rechte[29]— aan de deurwaarder of aan de advocaat die voor de beslaglegger optreedt, zo deze in het exploit is vermeld (art. 476b lid 1 Rv). De derde-beslagene mag — indien de deurwaarder of de advocaat die wijze van verklaren aanvaardt — de verklaring zelfs per gewone brief doen[30]. Als zodanig valt de verklaring van art. 476a Rv. onder het begrip rechtshandeling van art. 3:33 BW. Overigens wordt de verplichting verklaring te doen door de wetgever als een verbintenis aangemerkt [31].

2.20 De derde-beslagene die stelt dat hij zich heeft vergist bij het doen van zijn verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. omdat hij heeft verklaard dat hij iets aan de beslagdebiteur verschuldigd is, terwijl hij dat aan een ander verschuldigd is, kan een beroep doen op oneigenlijke dwaling [32]. Zijn wil en verklaring lopen uiteen: hij wil invullen dat hij de beslagdebiteur niets verschuldigd is, maar heeft

43

— door onnauwkeurig lezen van het hem uitgereikte formulier[33] en/of zijn administratie — op het formulier ingevuld dat hij de beslagdebiteur een bepaald bedrag schuldig is.

2.21 De beslaglegger zou dit beroep kunnen pareren met het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW[34]. De derde-beslagene wordt dan gebonden alsof bij hem wel degelijk een wil aanwezig was. Die gebondenheid leidt er evenwel niet zonder meer toe dat hij ook gehouden is af te dragen hetgeen hij heeft verklaard aan de beslagdebiteur schuldig te zijn. Een vergeefs beroep op discrepantie tussen wil en verklaring laat onverlet dat de derde beslagene onder omstandigheden op de verklaring kan terugkomen.

2.22 Er zijn echter wel grenzen.

Van de derde die ontdekt dat zijn verklaring niet juist is, mag worden verwacht dat hij de beslaglegger daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stelt. Laat hij dat na, dan kan, zoals het hof ook heeft geoordeeld, het afleggen van een onjuiste verklaring en het niet tijdig rectificeren daarvan onder omstandigheden jegens de beslaglegger onrechtmatig zijn, zodat de beslaglegger vergoeding kan vorderen van de schade die hij dientengevolge heeft geleden.[35] In dit geval staat in cassatie vast dat De Jong geen verhaalsmogelijkheden heeft laten lopen (zie hiervoor onder 2.2 en 2.3). In zoverre heeft De Jong dan ook geen belang bij subonderdeel 1.3.

2.23 In de tweede plaats kan het niet tijdig uitoefenen van de bevoegdheid de afgelegde verklaring te herroepen onder omstandigheden een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Voor een beroep op rechtsverwerking — dat niet meer is dan een bijzondere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid — is immers plaats in alle rechtsbetrekkingen die worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid, ook buiten het vermogensrecht[36].

2.24 De vraag of een partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid haar recht — hier het uitoefenen van de bevoegdheid de verklaring te herroepen — heeft verwerkt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Volgens vaste jurisprudentie is het enkele stilzitten daarvoor niet voldoende[37].

2.25 De subonderdelen 1.4 en 1.5 betogen dat het hof heeft miskend dat het gevolg van het niet tijdig rectificeren van de verklaring zal zijn dat de derde-beslagene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de onjuistheid van zijn oorspronkelijke verklaring meer toekomt.

2.26 In de feitelijke instanties heeft De Jong nergens met zoveel woorden een beroep gedaan op rechtsverwerking. Voor zover de klacht alsnog een beroep op rechtsverwerking beoogt te doen, faalt zij, omdat de vraag naar rechtsverwerking geen zuivere rechtsvraag — immers: afhankelijk van de omstandigheden van het geval — zodat daarop niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan. Wel kan er in cassatie over worden geklaagd dat het hof heeft verzuimd op basis van de gestelde feiten en omstandigheden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en had moeten onderzoeken of er sprake is van rechtsverwerking[38]. Voor zover de subonderdelen hierover bedoelen te klagen (hetgeen ik er overigens niet in kan lezen) voldoen zij niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv. aan een middel mogen worden gesteld. In dat geval had het immers op de weg van de steller van het middel gelegen aan te geven welke stellingen voor het hof aanleiding hadden moeten zijn op grond van art. 48 Rv. de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij te brengen.

2.27 De conclusie dient dan ook te zijn dat onderdeel 1 in al zijn subonderdelen faalt. De in subonderdeel 1.2 vervatte motiveringsklacht behoeft geen bespreking meer.

2.28 Onderdeel 2 is gericht tegen de volgende rechtsoverweging van het tussenarrest: '4.3.3 De Jong stelt allereerst dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn. Het hof acht echter op grond van de inhoud van de bij het pleidooi door Carnifour overgelegde producties, in samenhang bezien met de producties 3, 6 en 8 van de conclusie van antwoord, voldoende aannemelijk geworden dat het hier wel om verschillende rechtspersonen gaat. Nu De Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling.'

2.29

44

Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het hier gaat om tegenbewijs van de zijde van De Jong. Het hof had dan ook niet de eis mogen stellen dat De Jong dit tegenbewijs concreet had dienen aan te bieden. Waar het hof op basis van een aantal producties aannemelijk heeft geacht dat UMP Export en UMP Ballyhaunis verschillende rechtspersonen zijn, heeft het onderdeel hierbij kennelijk het oog op tegenbewijs in de zin van art. 178 lid 2 Rv. 2.30 Het onderdeel gaat aldus uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof gaat uit van de stelling van De Jong dat het bij UMP Export en UMP Ballyhaunis om dezelfde rechtspersoon gaat. De juistheid van deze stelling zal De Jong de conform de hoofdregel van art. 177 Rv. dienen te bewijzen, nu het tegendeel volgens het hof voldoende aannemelijk is. Het hof constateert dat De Jong geen concreet en voldoende gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Onder die omstandigheden was het hof niet gehouden haar (ambtshalve) tot dit bewijs toe te laten.

Onderdeel 2 faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.31 Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

3 Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep Met noot van H.J. van der Snijders Noot 1. Algemeen a. De Jong legt derdenbeslag onder Carnifour ten laste van UMP Ballyhaunis. Carnifour legt een schriftelijke verklaring af als bedoeld in art. 476a Rv dat zij ƒ 255 657,91 verschuldigd is aan UMP Ballyhaunis. Daarna bemerkt zij dat zij zich heeft vergist: genoemd bedrag was niet verschuldigd aan UMP Ballyhaunis maar aan UMP Export. Moet Carnifour dit bedrag nu toch voldoen aan de deurwaarder van beslaglegger of kan zij haar verklaring met vrucht herroepen en wijzigen? b. De Hoge Raad beslist het laatste, dit met een uitvoerige, beslagrechtelijk en algemeen vermogensrechtelijk georiënteerde motivering (r.o. 3.3, waarover nr. 2). Tevens vormt het arrest een mooie illustratie van de reikwijdte van het begrip tegenbewijs (r.o. 3.4, waarover nr.

3).

2. Mogelijkheden voor herroeping en wijziging van verklaring derde-beslagene; begrenzingen in geval van toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad, rechtsverwerking, afstand van recht, vertrouwensbescherming en dwaling? a. De lijn van het arrest is duidelijk. De derde-beslagene, die zonder enige aanleiding zijnerzijds in een conflict van anderen wordt betrokken, verdient bescherming, zonodig ten koste van die anderen in het bijzonder de beslaglegger; met name mag hij — kort gezegd — niet slechter worden van een beslag (r.o. 3.3.2, 1e al.). Herroeping en wijziging van een afgelegde verklaring omtrent het beslagene, staan hem dan ook in beginsel vrij (r.o. 3.3.2, 2e al.). Te bedenken valt wel dat een onjuiste verklaring een onrechtmatige daad kan vormen binnen de grenzen van art.

6:162 BW en dat de derde-beslagene zijn recht op herroeping en wijziging kan hebben verwerkt (r.o. 3.3.2, 2e al. i.f.). De beslaglegger komt echter geen beroep toe op de vertrouwensbescherming van de art. 3:35–36BW, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.3.5). b. Dat de derde-beslagene niet slechter mag worden van het beslag, omdat de incassoproblemen van de beslaglegger niet in zijn risicosfeer liggen maar in die van de beslaglegger zelf, vindt steun in de literatuur (vgl. A-G Wessseling-van Gent in haar conclusie sub 2.8). Voor het eerst poneert ook de Hoge Raad dit non-peiusbeginsel (de term is van L.P. Broekveldt, Preadvies KNB, Lelystad 1998, p. 131) uitdrukkelijk. c. De Hoge Raad spreekt van de mogelijkheid tot het herroepen ‗of‘ wijzigen van de verklaring (r.o.

3.3.2, 2e al.). Ik spreek maar van herroepen èn wijzigen in de veronderstelling dat de Hoge Raad dit ook bedoelt. Na herroeping zal de derde-beslagene immers, nu de aflegging van een verklaring ingevolge art. 476a Rv verplicht is, een nieuwe verklaring moeten afleggen en wijziging van een verklaring impliceert in essentie toch ook herroeping van die verklaring. d. Opmerkelijk is in de eerste plaats dat de Hoge Raad wel vermeldt dat een onjuiste verklaring een onrechtmatige daad kan zijn, maar niet vermeldt dat zij ook een (al of niet toerekenbare) tekortkoming ter zake van de wettelijke verbintenis van de derde-beslagene tot het afleggen van een juiste verklaring kan vormen. Dat het hier om een verbintenis gaat, wordt betoogd in de conclusie A-G sub 2.19 onder aanhaling van de nodige bronnen. Zie ook Van Hees in zijn kritiek op dit arrest(JOR 2002, 23 sub 5). Denkbaar is echter dat de Hoge Raad in de verklaringsverplichting geen verbintenis ziet, nu in het stelsel van ons Burgerlijk Wetboek

45

slechts een rechtsplicht waar een vermogensrecht tegenover staat als verbintenis valt aan te merken (zie Boek 6 BW, p. 38 en 615). Te bepleiten valt echter dat het onderhavige recht op een verklaring wel degelijk als een vermogensrecht kan worden aangemerkt, nu het (uiteindelijk) ertoe strekt de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen. Denkbaar is ook dat de Hoge Raad niet aan de grondslag van een tekortkoming in de verbintenis toekomt op de enkele grond dat deze in de (cassatie)procedure niet aan de orde is.

Neemt men een verbintenis tot aflegging van een verklaring aan, dan vormt wanprestatie een voor de hand liggender grondslag voor de vordering dan de onrechtmatige daad. In het stelsel van ons vermogensrecht vormt de onrechtmatige daad immers een figuur die in beginsel slechts onafhankelijk van tekortkomingen in de uitvoering van verbintenissen aan de orde komt. Vgl. bijv. Onrechtmatige daad (B.T.M. van der Wiel), II.2, aant. 2 en II.3, aant. 8, plus de daar aangehaalde bronnen.

Beoordeling van de aansprakelijkheid op grondslag van wanprestatie is des te interessanter, omdat de bewijslast van relevante feiten ter ontkoming aan aansprakelijkheid — feiten die duiden op overmacht (art. 6:74 jo. 75 BW) — dan in beginsel op de derde-beslagene komt te rusten (zie ook Van der Wiel t.a.p., II.3, aant. 10). Dit lijkt op het eerste oog ongelukkig in het licht van de gerechtvaardigde behoefte aan bescherming van de derde-beslagene, maar dat mag toch niet de doorslag geven. Men kan de eisen voor overmacht ten gunste van de derdebeslagene soepel hanteren — niet al te gauw toerekenbaarheid op grond van schuld of de verkeersopvatting aannemen (art. 6:75 BW) — en ook gauw een feitelijk vermoeden ter zake hanteren. e. Verder noemt de Hoge Raad de mogelijkheid van rechtsverwerking. Aan te nemen valt, conform de heersende leer over dit leerstuk, dat rechtsverwerking op grond van tijdsverloop sec niet aangenomen mag worden, maar dat hiervoor bijkomende omstandigheden vereist zijn, zoals bijv. nadeel voor de wederpartij ten gevolge van het dralen. Vgl. bijv. Verbintenissenrecht (W.L. Valk), art. 2, aant. 38 en de daar aangehaalde rechtspraak. De derde-beslagene die lang wacht met zijn herroeping en wijziging zal dus ook slechts onder bijkomende omstandigheden, zoals met name nadeel voor de wederpartij door zijn dralen, het slachtoffer kunnen worden van rechtsverwerking. De annotatoren Van Hees (JOR t.a.p. sub 4) en Van Mierlo (AA 2002, p.

276) zijn wat somber ten aanzien van de kans van slagen van een dergelijk verweer. Misschien is die toch wat reëler dan op het eerste oog lijkt, nu tijdsverloop met nadeel voor de beslaglegger al toereikend kan zijn en dergelijk nadeel zich vaak zal voordoen bijv. doordat beslaglegger andere verhaalsmogelijkheden achteraf ten onrechte onbenut heeft gelaten (vgl. r.o. 3.2). f. In plaats van rechtsverwerking kan er — al ligt dat praktisch niet voor de hand — ook sprake zijn van afstand van recht, ergo een ondubbelzinnige prijsgave van het recht tot herroeping en wijziging. De Hoge Raad zal dit ongetwijfeld ook vinden, waarmee onderstreept wordt dat de clausuleringen van de mogelijkheid tot herroeping en wijziging door de Hoge Raad niet limitatief bedoeld zullen zijn. g. Wel is het evident dat de Hoge Raad geen heil ziet in een beroep op vertrouwensbescherming door de beslaglegger overeenkomstig art. 3:35–36 BW. De Hoge Raad argumenteert dit aldus dat de rechter met toepasselijkverklaring van bepalingen uit titel 3.2 BW (waaronder art. 3:35– 36) op procesrechtelijke handelingen in het licht van de parlementaire geschiedenis van boek 3 BW ‗uitermate voorzichtig‘ moet zijn resp. dat in het licht van — kort gezegd — het nonpeiusbeginsel de art. 3:35–36 niet kunnen worden toegepast op de verklaring van de derdebeslagene ex art. 476aRv. Het eerste argument van de Hoge Raad kan mij niet overtuigen. Afwijkingen van het gemene burgerlijk recht kunnen nodig zijn maar behoeven dan ook legitimatie, zo heb ik althans met een beroep op de onder meer door Bloembergen ontwikkelde leer van de rechtseenheid verdedigd in Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht (afscheidsrede Rotterdam, Zwolle 1992). De met de woorden ‗uitermate voorzichtig‘ aangeduide aanpak oogt in dit licht bezien niet dadelijk doeltreffend. Bovendien heeft de wetgever met zoveel woorden de bepaling van art. 3:35 BW (art. 3.2.3 OBW) evenals die van art. 3:37 BW (art. 3.2.4 OBW) van toepassing geacht in de Memorie van Toelichting voor art. 476b Rv door te stellen dat in het eerste lid van deze bepaling tot uitdrukking is gebracht ‗dat het hier gaat om een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, zodat de artikelen 3.2.3 en 3.2.4 Nieuw BW daarop van toepassing zijn‘ (PG Wijz. Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 174). Deze passage vormt niet alleen een uitdrukkelijke aanwijzing van de toepasselijkheid van art. 3:35, maar geeft door het gebruik van het voegwoord ‗zodat‘ ook aan dat eenheid van recht voorop staat en differentiatie dus legitimatie vereist. Waar de Hoge Raad in zijn arrest aan de onrechtmatige daad en de rechtsverwerking refereert, bespeurt men trouwens ook geen terughoudendheid en bij de uitwerking van die leerstukken in (wetgeving) rechtspraak en literatuur is ongetwijfeld evenmin

46

speciaal aan het burgerlijk procesrecht gedacht. Ten slotte is het ook nog eens zo dat de verklaring van art. 476a geen procesrechtelijke handeling in de zin van een ten processe verrichte rechtshandeling vormt, maar juist een buitengerechtelijke rechtshandeling (waarmee toegegeven zij dat mijn zojuist aan het woordje ‗zodat‘ in laatstvermeld P-G-citaat ontleende argument op zichzelf minder sterk is).

Het gaat (dus) om het tweede argument van de Hoge Raad, dat men (inderdaad) zou kunnen beschouwen als de legitimatie voor differentiatie. Maar hoe sterk is dit argument? De vertrouwensleer, zoals die thans toepassing krijgt in de praktijk op grondslag van art. 3:35– 36 BW, laat ruimte voor bescherming van de derde-beslagene. Ik denk hier aan de inkleuring van de zin die geadresseerde ‗onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen‘ aan de verklaring en ook aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de mogelijkheid voor een beroep op vertrouwensbescherming (te bedenken valt hierbij dat het gaat om een verklaring om niet). Bovendien is niet duidelijk waarom de Hoge Raad de rechtsverwerking, die toch ook vaak met vertrouwensbescherming kan worden geassocieerd, wel als optie aanvaardt, maar de vertrouwensbescherming van art.

3:35–36 BW niet.

Dat de situatie van art. 3:36 in casus als deze nooit aan de orde zou zijn (vgl. in dit verband bijv. noot 33 van de conclusie AG en noot 17 van de AA-annotatie van Van Mierlo), waag ik te betwijfelen. De verklaring van de derde-beslagene betreft zijn rechtsverhouding met de beslagdebiteur. Ten opzichte van die rechtsbetrekking is de beslaglegger derde in de zin van art.

3:36 BW. Wellicht ten overvloede voeg ik hier aan toe dat het voor de toepassing van art. 3:36 BW niet nodig is dat beide partijen bij een rechtsbetrekking de in deze bepaling bedoelde schijn opwekken (vgl. PG Boek 3, p. 178). h. Iets anders is of het in deze zaak wel gaat om discrepantie tussen wil en verklaring. Denkbaar is nog dat wil en verklaring wel overeenstemmen, zodat de art. 3:35–36 BW reeds hierom niet aan de orde zijn, maar dat de verklaring is afgelegd onder invloed van een wilsgebrek. I.c. zou het dan om dwaling moeten gaan en zou men het dan moeten hebben van analoge toepassing van art. 6:228BW (waartoe de MvA II, PG Boek 3 BW, p. 222 op zichzelf wel aanknopingspunten biedt. Die analoge toepassing vraagt echter, gelet op de aard van de in art. 6:228 lid 1 omschreven dwalingsgronden, wel enig kunst- en vliegwerk. i. Dit arrest ziet op een buitengerechtelijke verklaring en herstel daarvan op een moment dat nog niet betaald is. Zie voor de situatie daarna de conclusie AG sub 2.15, W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, diss. Leiden, Deventer 1996, p. 234 e.v. en Vademecum executie en beslag (J.C. van Oven), Deventer 2001, p. 221 e.v.

3. Tegenbewijs a. De term tegenbewijs is niet zonder betekenis. Zo bepaalt art. 158 lid 1 Rv — overeenkomstig art. 178 Rv (oud) dat tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, in beginsel vrijstaat. Zo houdt art. 164 lid 2 Rv overeenkomstig art. 213 lid 1 Rv (oud) naar heersende rechtsopvatting in dat de beperkte bewijsstatus van een verklaring van een partij-getuige niet geldt ten aanzien van feiten waaromtrent zij met haar verklaring tegenbewijs beoogt te leveren. b. In beide gevallen gaat het om tegenbewijs in deze zin dat bewijs wordt geleverd tegen het bewijs dat de partij met de bewijslast heeft geleverd. Die bewijslast kan conform de hoofdregel van art. 150Rv — art. 178 (oud) Rv — aldus gealloceerd zijn dat de partij die bepaalde rechtsgevolgen van feiten of rechten wil inroepen, deze feiten of rechten dient te bewijzen (de codificatie van de zogenaamde objectieve leer). Denkbaar is echter ook op grond van hetzelfde artikel dat de bewijslast omgekeerd wordt en op de andere partij komt te rusten, dit vanwege enige bijzondere geschreven of ongeschreven regel dan wel op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid (conform de zogenaamde billijkheidsleer). In het geval van omkering van de bewijslast spreekt men ook wel van tegendeelbewijs (deze term is ontleend aan het cassatiemiddel van A.J. Swelheim en overgenomen door Hartkamp in zijn conclusie voor HR 7 april 2000 (M & B/Meijer), NJ 2001, 32m.nt. DA). c. Laatstgenoemd arrest vormt een illustratie van het onderscheid tussen tegenbewijs en tegendeelbewijs, dit bij de toepassing van de genoemde bepaling voor de waardering van een partij-getuigenis, die thans in art. 164 lid 2 Rv is neergelegd.

Ons arrest vormt een illustratie van het onderscheid tussen tegenbewijs en bewijslevering volgens de objectieve leer, dit bij de toepassing van de genoemde bepaling voor tegenbewijs, die thans in art. 150 lid 2 Rv is neergelegd, meer i.h.b. de subregel dat de rechter een aanbod tot tegenbewijs niet mag passeren op de grond dat het onvoldoende concreet is.

In beide zaken miste het desbetreffende cassatiemiddel feitelijke grondslag, maar dit — zo kan een annotator opmerken — terzijde.

HJS

47

Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9]

[10]

[11] [12] [13]

[14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24]

Zie ook NJB 2002, p. 33; JOR 2002/23 (m.nt. prof. mr. J.J. van Hees); NTBR 2002/6, p. 255 (H.C.F. Schoordijk); red.

Ontleend aan het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 25 april 1997.

Zie het vonnis van de rechtbank te Breda van 22 november 1994, prod. 4 bij de CvE. Prod. 2 bij de CvE. Zie het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 8 maart 1994, prod. 3 bij de CvE, en het vonnis van de rechtbank te Breda van 22 november 1994, prod. 4 bij de CvE. Prod. 7 bij de CvE. Ter voldoening aan de aan haar verstrekte bewijsopdracht heeft De Jong twee getuigen voorgebracht.

Carnifour heeft stukken in het geding gebracht.

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 januari 2000.

F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2e druk, blz. 66. Ook wanneer de derde-beslagene niets verschuldigd is, dient hij de verklaring af te leggen, zie Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2000, blz. 310.

In de memorie van toelichting tot art. 477 lid 1 Rv. wordt opgemerkt dat 'de geldsommen die de derde volgens zijn verklaring verschuldigd is (…) volgens het eerste lid in verbinding met het tweede lid zonder meer aan de deurwaarder (moeten) worden voldaan', doch deze passage moet in samenhang met de daaropvolgende passage worden gelezen. Daaruit blijkt dat de wetgever op het punt van de afdrachtverplichting een onderscheid maakt tussen aan de beslagdebiteur verschuldigde geldsommen en aan de beslagdebiteur toebehorende zaken. Geldsommen moeten zonder meer worden afgedragen.

Bij zaken is het voldoende dat deze ter beschikking van de deurwaarder worden gesteld, in die zin dat deze nog enige tijd onder de derde kunnen blijven berusten omdat de executant ze nog niet terstond voor de executie nodig heeft. (Parl. Gesch. Wijziging Rv.. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 175).

Oudelaar, Recht halen, 1995, blz. 103; Stein/Rueb, a.w., blz. 304; J.C. van Oven, Vademecum burgerlijk procesrecht (Executie en Beslag), 2001, blz. 222.

Parl. Gesch. Wijziging Rv.. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 153.

Zie over de vraag of de verklaring eerder mag worden afgelegd in ontkennende zin Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 476a en b, aant. 2; H. Stein, De verplichtingen van de derdebeslagene,Advocatenblad 1994, blz. 63 en D.J. van der Kwaak, Wanneer mag de derde-beslagene verklaring doen?,NJB 1994, blz. 1529–1531. In bevestigende zin Van Oven, a.w., blz. 219; M. Ynzonides, De verplichting tot het doen van verklaring en afgifte bij derdenbeslag naar NRv, Advocatenblad 1991, blz. 491. Carnifour heeft reeds na twee weken verklaring gedaan.

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 169; H. Stein, t.a.p., blz. 62.

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 180.

Zie ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 (HJS), nr. 24.

Vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152–154 en 169 e.v.

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 169.

HR 22 april 1983, NJ 1984, 726 (CJHB).

HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 en de noot van H.J. Snijders daaronder. Zie ook Ynzonides, Vrb 1991, blz. 58 e.v. naar aanleiding van het arrest van het hof in die zaak.

In dezelfde zin en in hetzelfde geschil President rechtbank Amsterdam 4 november 1993, KG 1993, 415, bekrachtigd door hof Amsterdam 23 juni 1994, KGK 1995, 1340.

Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 476a en b, aant. 3.

Wanneer weet de beslaglegger waar hij aan toe is?, Advocatenblad 2000, blz. 5 en 9.

A.w., blz. 221–222.

48

[25]

[26] [27] [28]

[29] [30] [31]

[32] [33] [34] [35] [36] [37] [38]

Zie art. 6:130 lid 2 BW. Verrekening is slechts mogelijk wanneer de vordering die de derde-beslagene op de beslagdebiteur heeft, voor de beslaglegging is ontstaan en opeisbaar geworden, Mijnssen, a.w., blz. 75. Zie voor het geval van contractuele compensatie Stein/Rueb, a.w., blz. 311.

Van Oven, a.w., blz. 220–221.

Parl. Gesch. Boek 3, blz. 250–251.

Zie ook H.J. Snijders in zijn noot onder HR 27 november 1992, NJ 1993, 570; impliciet Van Oven, a.w., blz. 221, waar hij zich de situatie voorstelt dat de beslaglegger, nadat de derde-beslagene zijn verklaring heeft gecorrigeerd of herroepen, een beroep doet op art. 3:337 lid 5 BW en eveneens impliciet, Jansen, Executie- en beslagrecht, blz. 210.

Van Oven, a.w., blz. 217.

Art. 2 sub d Besluit Verklaring derdenbeslag (KB van 22 augustus 1991, Stb. 436).

MvT op art. 477, PG blz. 175; vgl. ook rechtbank Arnhem 27 juni 1996, JOR 1996, 139; H. Stein,Advocatenblad 1994, blz. 62; J.J. van Hees in zijn noot onder rechtbank Amsterdam 5 juni 1996, JOR 1996, 90.

Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 118; W.L. Valk, in: Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, blz. 36 e.v.

Op het aan Carnifour betekende formulier is de schuldenaar 'United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd.' reeds (door de deurwaarder) ingevuld.

Anders dan Snijders in zijn noot onder NJ 1993, 570 meen ik dat de beslaglegger ten opzichte van de derde-beslagene die verklaring aflegt, geen derde is, zodat niet art. 3:36 van toepassing is.

Vgl. rechtbank Dordrecht 9 december 1998, V-N 1999, 5.22, blz. 455 e.v., die het doen van een onjuiste verklaring onder bijkomstige omstandigheden onrechtmatig acht.

R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A6b, blz. 13 en 19–20.

Tjittes, a.w., blz. 25 e.v; Brunner/De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 1999, blz. 255–256 en de daar vermelde jurisprudentie.

Tjittes, a.w., blz. 48–49.

49

NJ 2007, 540 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

24 november 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven

Zaaknr:

C05/197HR

Conclusie:

A-G Wesseling van Gent

LJN:

AY7922

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

Rv art. 476a, 476b, 477 Essentie Derdenbeslag. Afdracht door derde-beslagene overeenkomstig door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring: onverschuldigde betaling?

De enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, rechtvaardigt niet dat de derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Daarom kan niet als juist worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is. De omstandigheid dat de derde-beslagene overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen afdraagt, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond.

Samenvatting Van Lieshout hield als notaris een bedrag onder zich ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis in het gelijk zou worden gesteld. Nadat FIC, een crediteur van Sint Alexis, onder hem derdenbeslag had gelegd, heeft Van Lieshout de in art. 476a en 476b Rv bedoelde verklaring afgelegd en het gedeponeerde bedrag uitgekeerd. Nadien, bij vonnis van 30 december 1994, is evenwel niet Sint Alexis doch Van Os in het gelijk gesteld. In dit geding vordert Van Lieshout het bedrag als onverschuldigd betaald van FIC terug. Het hof heeft de vordering toegewezen. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen alsmede dat het hof niet heeft vastgesteld dat de afgelegde verklaring is herroepen of door een andere verklaring is vervangen.

In HR 30 november 2001, NJ 2002, 419, m.nt. HJS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is. Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat het hof het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv niet heeft miskend door te oordelen dat een rechtsgrond voor de betaling aan FIC heeft ontbroken. De omstandigheid dat, anders dan in de hiervoor bedoelde aan de Hoge Raad voorgelegde zaak, de derde-beslagene (Van Lieshout) overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Ook in de rechtsverhouding tussen Van Lieshout en Sint Alexis is die rechtsgrond niet te vinden, nu door het onherroepelijk worden van het vonnis van 30 december 1994 is komen vast te staan dat Van Lieshout niets aan Sint Alexis verschuldigd is geworden.

Partij(en)

50

Stichting Nederland FIC, te Schiedam, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.S. Kamminga, tegen S.A.H.M. van Lieshout te Veghel, verweerder in cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Uitspraak Hof: Verdere beoordeling van het hoger beroep 1 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof FIC toegelaten tot het doen horen van getuigen ten bewijze van haar stelling dat Van Lieshout vóór 15 juni 1995 kennis droeg van de inhoud van het vonnis van 30 december 1994. Nu FIC heeft afgezien van het getuigenverhoor, worden de door haar opgeworpen stellingen inzake verjaring, en daarmee de grieven III en IV, verworpen.

2 Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een eventuele vordering van Van Lieshout op FIC niet door subrogatie krachtens artikel 284 van het Wetboek van Koophandel is overgegaan op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, aangezien te dezen geen sprake is van door FIC aan Van Lieshout berokkende schade, doch van een door Van Lieshout gestelde onverschuldigde betaling aan FIC. Dit rechtsoordeel is juist. De in de toelichting op de grief gestelde ongerechtvaardigde verrijking kan daaraan niet afdoen, aangezien een gegrond beroep op onverschuldigde betaling meebrengt dat van een zodanige ongerechtvaardigde verrijking ten opzichte van FIC geen sprake kan zijn, en een eventuele verrijking van Van Lieshout ten detrimente van zijn verzekeraar FIC niet regardeert. De grief faalt derhalve.

3 Volgens grief V heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat Van Os en Sint Alexis als deelgenoten in een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166, lid 1 BW een voorwaardelijk recht op toedeling van de door Van Lieshout beheerde vordering op de bank hadden en dat op het moment waarop vaststaat wie van die partijen definitief gerechtigd is tot uitbetaling van het depot dit voorwaardelijke recht voor een van hen onvoorwaardelijk wordt, terwijl het recht van de andere partij ophoudt te bestaan.

4 Volgens de toelichting op de grief is het depot niet gestort op een algemene of specifieke kwaliteitsrekening, was er geen sprake van een gemeenschap als zojuist bedoeld, en was Van Lieshout ten tijde van de beslaglegging door FIC het bedrag aan Sint Alexis verschuldigd op basis van een stallingsovereenkomst Van Os had geen voorwaardelijk recht op toedeling. Derhalve kleefde het door FIC gelegde beslag, en is door Van Lieshout aan haar niet onverschuldigd betaald.

5 Vaststaat dat Van Lieshout ter opheffing van het door Van Os gelegde conservatoir beslag ƒ 75.000,-- onder zich heeft gehouden, zijnde een gedeelte van de koopsom voor de onroerende zaak waarop dat beslag was gelegd. Indien veronderstellenderwijs ervan zou worden uitgegaan dat de rekening van Van Lieshout waarop dat bedrag was gestort niet als kwaliteitsrekening zou kunnen worden aangemerkt, zou de storting op de rekening van Van Lieshout ertoe hebben geleid dat het bedrag in diens vermogen is gevallen. Alsdan zou Sint Alexis niet kunnen worden aangemerkt als degene die voor dat bedrag een vordering op de bank zou hebben. Uit de goederenrechtelijke verhoudingen die zouden voortvloeien uit de juistheid van de zienswijze van FIC dat geen sprake was van een kwaliteitsrekening en een deelgenootschap, valt de onvoorwaardelijke gerechtigdheid van Sint Alexis tot het banktegoed en daarmee de verschuldigdheid van de betaling door Van Lieshout niet af te leiden.

6 De vaststaande feiten laten geen andere conclusie toe dan dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk gesteld zou worden. Sint Alexis was vanaf de storting van het depot slechts voorwaardelijk gerechtigd tot terugbetaling van de gelden, en nadat Van Lieshout aan FIC had betaald is de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald ingetreden en het voorwaardelijke recht van Sint Alexis op betaling vervallen. De grief stuit hierop af.

7 Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout

51

nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis.

8 Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis.

9 De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derdebeslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.

10 Grief VII is gericht tegen de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente met ingang van 6 juni 1992, respectievelijk 9 juli 1992. Volgens de toelichting op de grief was FIC ten tijde van de ontvangst van de betalingen te goeder trouw, en is zij eerst bij brief van 13 april 2000 in gebreke gesteld. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte het door FIC gedane beroep op verjaring van de rentevordering niet gehonoreerd.

11 Terecht voert Van Lieshout hiertegen aan dat FIC wist dat de deurwaarder op haar verzoek conservatoir beslag ging leggen op een depot waarvan nog niet vaststond of Sint Alexis daarvan de rechthebbende was. Omstandigheden op grond waarvan niettemin zou kunnen worden aangenomen dat FIC de betaling niet te kwader trouw heeft aangenomen, zijn gesteld noch gebleken. Derhalve was FIC bij de ontvangst van de betaling zonder ingebrekestelling in verzuim.

12 Voor zover FIC voor haar beroep op verjaring verwijst naar de datum van de ingebrekestelling, stuit dit op het zojuist overwogene af. Voor het overige valt niet in te zien dat de vordering tot betaling van de wettelijke rente eerder zou verjaren dan die uit de onverschuldigde betaling, welke laatstbedoelde verjaring niet is ingetreden. De grief moet derhalve stranden.

13 Nu de gegrondheid van grief I niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden en de overige grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. FIC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Van Lieshout in hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in de bestreden arresten heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in die arresten vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte om één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: Inleiding 1 Als uitgangspunt kan gelden de vaststelling in het vonnis in eerste aanleg van 18 oktober 2001 in r.o. 2.4 (r.o. 1 arrest a quo van 18 februari 2004), te dezen van belang inhoudende: ‗F.I.C. had op 10.2.1992 onder Van Lieshout conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van Sint Alexis. Dat beslag is opgevolgd door een hoofdzaak, waarin de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 3.4.1992 Stichting Sint Alexis veroordeelde om aan F.I.C. te betalen NLG 100. 000, 00, te vermeerden met rente en kosten. Bij exploit d.d. 23.4.1992 is dit vonnis ten verzoeke van F.I.C. aan Van Lieshout betekend.,‘ ook te ontlenen aan het gestelde onder 6 in de inleidende dagvaarding en de in dat verband in het geding gebrachte stukken, te weten het exploit houdende conservatoir derdenbeslag onder Van Lieshout van 10 februari 1992 (productie 8) en het betekeningsexploit van 23 april 1992 (productie 9) houdende betekening aan Van Lieshout als derde van de grosse van het vonnis van 3 april 1992 tussen FIC en Stichting Sint Alexis.

52

Bij dat exploit houdende conservatoir derdenbeslag zoals gelegd onder Van Lieshout als derde is ook het formulier als bedoeld in art. 475 lid 2 Rv — van toepassing krachtens het bepaalde bij art.

720 Rv— (in tweevoud) achtergelaten.

2 Bij conclusie van antwoord heeft FIC onder 2 gesteld: „2 Op 24 maart 1992 heeft notaris Van Lieshout, gevolggevend aan zijn verplichting ex artikel 456a(lees kennelijk: 476a, PSK) wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een derdenverklaring afgelegd, houdende de verklaring dat de notaris ingevolge een tussen hem en de stichting Sint Alexis gesloten stallingsovereenkomst, een bedrag van fl. 76.563,80 van de stichting Sint Alexis onder zich houdt. Als productie 2 wordt overgelegd de verklaring derdenbeslag.‘ onder overlegging als productie 2 van de door Van Lieshout afgelegde verklaring derdenbeslag (te weten het formulier als bedoeld in art. 475 lid 2 Rv zoals door de deurwaarder met het conservatoir derdenbeslag betekend), door Van Lieshout ingevuld, ondertekend en afgegeven, ter uitvoering aan de verplichting krachtens art. 476a j o 720 Rv..

3 Bij conclusie van antwoord heeft FIC verder — te dezen van belang — onder 3 gesteld: ‗Op 6 juni 1992 heeft de notaris aan gedaagde een bedrag van fl. 78.020,36 voldaan en op 9 juli 1992 nog eens een bedrag van fl. 568,80, en zulks gevolggevend aan zijn wettelijke verplichting tot betaling ex artikel 477 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.‘ Deze stellingname is in appèl gehandhaafd bij memorie van grieven: ‗Appellante verzoekt uw Hof om al hetgeen zij in haar stukken in eerste aanleg heeft gesteld en aangevoerd hier als volledig herhaald en ingelast te beschouwen.‘ 4 Daarmee is een beroep gedaan op het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv.: ‗Artikel 477. — 1. De derde-beslagene die overeenkomstig het vorige artikel verklaring heeft gedaan, is verplicht de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen (cursivering toegevoegd, PSK) aan de deurwaarder te voldoen en de verschuldigde goederen of af te geven zaken te zijner beschikking te stellen.‘ 5 Van Lieshout heeft bij repliek onder 15 te dezen van belang gesteld: ‗De betaling door eiser geschiedde niet dan nadat de deurwaarder eiser daartoe schriftelijk had aangemaand bij brief van 21 mei 1992 (productie 11) ….‘ De daarbij als productie 11 overgelegde brief van de deurwaarder houdt te dezen van belang in: ‗Wilt U binnen 8 dagen na heden ter voldoening aan het bepaalde bij artikel 477 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het onder U berustende bedrag van f. 76.563,80 aan mij overmaken op een van mijn hierbovenstaande rekeningen, bij gebreke waarvan ik U, nu reeds voor alsdan in mora moet stellen voor alle door cliënte te lijden kosten, schaden en interesten.‘ met daarop geplaatst de handgeschreven opdracht: ‗Gerard svp vandaag telefonisch overmaken‘.

Van Lieshout heeft deze stelling, anders geformuleerd, herhaald bij memorie van antwoord onder 11: „11 Geïntimeerde heeft op aandringen van de deurwaarder op 6 juni 1992 een bedrag van NLG 78.020,36 aan appellante voldaan. Op 9 juli 1992 heeft geïntimeerde nog eens NLG 568,80 aan appellante voldaan.‘ Klachten Het Hof heeft miskend dat een en ander tot geen andere gevolgtrekking kan leiden dan dat Van Lieshout de betalingen die inzet zijn van het geding heeft verricht, op aanmaning van de deurwaarder, op grond en ter uitvoering van de op hem rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv, overeenkomstig de verklaring die hij heeft gedaan, en dat de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv als rechtsgrond voor de betaling gold. Het Hof heeft in de oordeelsvorming in de arresten a quo ten onrechte de gevolgen te verbinden aan het hierboven gestelde in samenhang met het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv in de oordeelsvorming niet betrokken, en ten onrechte niet toepassing gegeven aan het bepaalde bij art. 25 Rv, voor zover nodig (naast de desbetreffende stelling bij conclusie van antwoord). Aldus zijn de arresten, voor zover daarin door het Hof de verplichting te ontlenen aan het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv niet in de oordeelsvorming is betrokken, ondeugdelijk met redenen omkleed.

53

Gelet op de door Van Lieshout afgelegde verklaring op de voet van art. 476a Rv, dat hij krachtens stallingsovereenkomst aan Sint Alexis verschuldigd was een bedrag groot ƒ 76.563,80 exclusief verdere rente, was Van Lieshout krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv — behoudens nadere redengeving (in beslissende zin) die ontbreekt — (wettelijk) verplicht tot betaling van dat bedrag aan de deurwaarder en daarmee aan FIC. Voor de beoordeling van de vraag naar de rechtsgrond van de betalingen van 6 en 9 juni 1992 is niet van (beslissende) betekenis of deze verklaring al of niet juist was rechtens, dan wel of nadien is gebleken al of niet juist te zijn geweest rechtens, en/of dat — naar oordeel van het Hof in r.o. 6 in het arrest van 21 april 2005 — Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk gesteld zou worden.

In het geding is niet gesteld zijdens Van Lieshout dan wel vastgesteld door het Hof dat de verklaring van Van Lieshout is herroepen dan wel vervangen door een andere verklaring, in het bijzonder niet dat de verklaring zou zijn herroepen dan wel vervangen door een andere verklaring op een moment dat nog niet betaald was. Het Hof heeft in de oordeelsvorming niet betrokken de vraag, met bevestigende beantwoording, of Van Lieshout zich als derde beslagene na het afleggen van de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv met rechtsgevolg er op kon beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was (HR 30-11-2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS, JOR 2002, 23 m.nt. JJvH). Het Hof heeft evenmin in de oordeelsvorming de vraag betrokken of en in hoeverre in de gegeven omstandigheden herroeping —voor zover daarvan sprake was— nog mogelijk zou zijn geweest na betaling (op 6 en 9 juni 1992), vergelijk in ontkennende zin Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag (J.C. van Oven), Deventer 2001, pag. 221–222, alsmede Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga in het bijzonder na verloop van jaren leidende tot de het geding inleidende dagvaarding van 15 juni 2000.

Voor zover het Hof deze vraag wel in de oordeelsvorming zou hebben betrokken —hetgeen uit de oordeelsvorming niet valt af te leiden— en in bevestigende zin zou hebben beslist, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft dan ook ten onrechte, op onjuiste gronden, beslist dat Van Lieshout onverschuldigd heeft betaald aan FIC en het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd.

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: Inzet in dit geding is de vraag of verweerder in cassatie, Van Lieshout, als derde-beslagene, nadat hij verklaring heeft gedaan én nadat hij de volgens die verklaring verschuldigde geldsommen aan eiseres tot cassatie, FIC, als beslaglegger heeft voldaan, het aan FIC betaalde bedrag als onverschuldigd kan terugvorderen, nu de betaling is verricht ten laste van een onder hem rustend depot, waarvan nadien is komen vast te staan dat het depot niet aan een debiteur van FIC toekwam, zodat Van Lieshout, anders dan hij als derde-beslagene heeft verklaard en gehandeld, niets aan de debiteur van FIC verschuldigd bleek te zijn.

1. Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Van Lieshout is notaris te Veghel en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen P.A.J. van Os en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis.

1.2 Van Os had conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van Sint Alexis. Nadat er tussen Van Lieshout, Van Os en Sint Alexis was afgesproken dat Van Lieshout een bedrag van ƒ 75.000,onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak, heeft Van Os het beslag opgeheven.

1.3 Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,-- aan Van Os te betalen.

De advocaat van Van Os heeft Van Lieshout het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat Van Lieshout in depot had, aan hem te betalen.

1.4 Inmiddels was Sint Alexis echter — op 4 februari 1992 — in verzet gekomen van dit vonnis. Bij brief van 4 maart 1992 heeft de advocate van Sint Alexis Van Lieshout, onder meezending van de verzetdagvaarding, gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan.

1.5 Eveneens in de tussentijd — te weten op 10 februari 1992 — heeft eiseres tot cassatie, FIC, ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder Van Lieshout laten leggen.

54

1.6 Bij brief van 13 maart 1992 heeft Van Lieshout aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van Van Os en van FIC, meegedeeld niet eerder tot uitkering te zullen overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen.

1.7 In de op het door FIC gelegde derdenbeslag gevolgde hoofdzaak, heeft de rechtbank Den Bosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.

Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan Van Lieshout betekend.

1.8 Van Lieshout heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80.

1.9 Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank Den Bosch het verzet van Sint Alexis tegen het verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2000 heeft Van Lieshout FIC gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, FIC te veroordelen tot betaling aan hem van het bedrag van ƒ 78.589,16, vermeerderd met wettelijke rente.

1.11 Van Lieshout heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij het bedrag van ƒ 78.589,16 zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,- aan Van Os verschuldigd was en Van Lieshout het depot derhalve voor Van Os hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden.

1.12 FIC heeft de vordering gemotiveerd bestreden en, voorzover thans van belang, gesteld dat van onverschuldigde betaling geen sprake is omdat Van Lieshout op grond van zijn verklaring als bedoeld inart. 477 Rv heeft betaald, alsmede een beroep gedaan op verjaring van de vordering.

1.13 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank FIC bij vonnis van 18 oktober 2001 veroordeeld om aan Van Lieshout een bedrag van ƒ 78.589,16 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 78.020,36 van 6 juni 1992, alsmede over ƒ 568,80 van 9 juli 1992 tot aan de dag der betaling.

1.14 FIC is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van zeven grieven.

Van Lieshout heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

1.15 Na verdere aktewisseling heeft het hof bij (tussen)arrest van 18 februari 2004 geoordeeld dat een juiste vaststelling van de datum van betekening van het vonnis van 30 december 1994 aan Van Lieshout van belang kan zijn in verband met het beroep op verjaring door FIC. Het hof heeft daarom Van Lieshout in de gelegenheid gesteld bij akte ter rolle een afschrift van het exploot van betekening van het vonnis van 30 december 1994 in het geding te brengen, waarop FIC desgewenst kan reageren.

1.16 Van Lieshout heeft bij akte een brief van de deurwaarder van 17 maart 2004 in het geding gebracht en op basis van hetgeen de deurwaarder heeft verklaard zijn stelling dat het vonnis hem op 23 juni 1995 is betekend gewijzigd in: ontvangst van een afschrift van het op 30 december 1994 tussen Van Os en Sint Alexis gewezen vonnis op 30 juni 1995.

FIC heeft op deze akte gereageerd en gesteld dat Van Lieshout al vóór 30 juni 1995 op de hoogte is gesteld van voormeld vonnis, van welke stelling zij getuigenbewijs heeft aangeboden.

1.17 Bij (tussen)arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof FIC toegelaten te bewijzen dat Van Lieshout vóór 15 juni 1995 kennis droeg van de inhoud van het vonnis van 30 december 1994 en iedere verdere beslissing aangehouden.

55

1.18 FIC heeft van het getuigenverhoor afgezien[2.].

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 21 april 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.19 FIC heeft tegen de arresten van het hof van 18 februari 2004, 21 oktober 2004 en 21 april 2005 tijdig[3.]beroep in cassatie ingesteld.

Van Lieshout heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

FIC heeft gerepliceerd en Van Lieshout gedupliceerd[4.].

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep Hoewel het cassatieberoep, dat één middel bevat, niet aangeeft bijvoorbeeld door middel van een citaat, parafrase of het enkele noemen van de desbetreffende rechtsoverweging, welk oordeel van het hof het bestrijdt, waarmee zich de vraag voordoet of het middel wel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen[5.], zijn tegen de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 in elk geval geen (kenbare) klachten gericht, zodat FIC in haar cassatieberoep tegen deze arresten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Met verweerder in cassatie neem ik aan dat het cassatiemiddel uit twee klachten bestaat[6.], gericht tegen rechtsoverweging 9 van het eindarrest van 21 april 2005. Voor de leesbaarheid citeer ik deze en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 7 en 8: „7 Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis.

8 Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis.

9 De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.‘ 3.2 De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de betalingen verricht door Van Lieshout op grond en ter uitvoering van de op hem rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv, overeenkomstig zijn afgelegde verklaring, zijn gedaan en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden[7.].

3.3 De tweede klacht verwijt het hof dat het in zijn oordeelsvorming niet de vraag heeft betrokken of Van Lieshout als derde-beslagene na het afleggen van de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv zich met rechtsgevolg er op kon beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was en/of in hoeverre deze verklaring in de gegeven omstandigheden, na de betaling en na verloop van jaren, nog herroepen kon worden[8.].

3.4 In cassatie wordt de conclusie van het hof in rechtsoverweging 6 niet bestreden, te weten: dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, dat Sint Alexis vanaf de storting van het depot onder Van Lieshout slechts voorwaardelijk gerechtigd was tot terugbetaling van de gelden en dat, nadat Van Lieshout aan FIC had betaald, de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald is ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling is vervallen.

56

Evenmin wordt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 van het eindarrest bestreden, inhoudende dat Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os en te dier zake niets verschuldigd was aan Sint Alexis.

Rechtsgrond van de betaling door de derde-beslagene 3.5 Op grond van art. 476a Rv is de derde-beslagene verplicht (buiten rechte) verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Art. 477 Rv verplicht de derdebeslagene vervolgens de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen, die de derdebeslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaghebber verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan, aan de deurwaarder te voldoen en de aan de beslagene verschuldigde goederen of af te geven zaken aan deze ter beschikking te stellen. De derdebeslagene die aldus aan de executerende deurwaarder betaalt, wordt van zijn verplichtingen jegens de beslagene bevrijd, nu de betaling door de derde-beslagene overeenkomstig zijn buitengerechtelijke verklaring volgens art. 477b Rv als betaling aan de geëxecuteerde heeft te gelden. Leidend beginsel hierbij is dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag en zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen niet beter, maar ook niet slechter mag worden[9.].

3.6 In de wet noch in de parlementaire geschiedenis is voorzien in het geval de derde-beslagene na het afleggen van zijn buitengerechtelijke verklaring bemerkt dat hij deze onjuist heeft ingevuld. De vraag of de derde-beslagene in dat geval op zijn buitengerechtelijke verklaring kan terugkomen en zo ja, tot welk moment, is in de literatuur tot aan het arrest De Jong/Carnifour[10.] vrijwel onbesproken gebleven[11.].

3.7 In dat arrest ging het om de vraag in hoeverre de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring kan herroepen of wijzigen op een moment dat de ingevolge die afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen nog niet aan de deurwaarder zijn voldaan. Alvorens op deze rechtsvraag in te gaan, heeft de Hoge Raad de volgende drie uitgangspunten geformuleerd (rov.

3.3.2): „a) In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde; b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde; c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.‘ Vervolgens oordeelde de Raad: ‗Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art.

6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

3.3.3 Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven.

Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard.

3.3.4 Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring terug te

57

komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt.‘ 3.8 Het in de eerste klacht ingenomen standpunt dat de rechtsgrond voor de betaling door de derdebeslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen, is op grond van het arrest De Jong/Carnifour onjuist[12.].

Uit rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverweging en de daarin geformuleerde uitgangspunten kan worden afgeleid dat de enkele verklaring van de derde-beslagene dat hij een bedrag aan de beslagene schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens die (achteraf onjuist gebleken) verklaring aan de beslagene schuldig is, te voldoen aan de deurwaarder en dat een dergelijke verplichting niet uit het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv voortvloeit. Ook na eenmaal aan de afgelegde verklaring gevolg te hebben gegeven, kan art. 477 lid 1 Rv niet opeens wel als rechtsgrond voor die betaling fungeren. De verplichting tot afdracht (en daarmee de rechtsgrond) ziet op de geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij ten gevolge van het derdenbeslag verklaring heeft gedaan. Dit systeem brengt mee dat wanneer de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn, de enkele verklaring dan ook geen rechtsgrond voor betaling aan de beslaglegger schept. Daarbij moeten de uitgangspunten van het beslagrecht in het oog worden gehouden, te weten dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene en dat de derde-beslagene in beginsel aan de deurwaarder ook niet meer zal behoeven te voldoen dan hij aan de beslagene schuldig was[13.].

3.9 Het door FIC aangehaalde arrest van het hof Arnhem[14.], waarin het hof oordeelde dat de derdebeslagene wordt verplicht tot betaling, omdat art. 477 lid 1 Rv bepaalt dat hij overeenkomstig de inhoud van de afgelegde verklaring dient te betalen aan de beslaglegger, is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, aangezien dit oordeel, zoals annotator Damminga opmerkt, uitgaat van een invalshoek die tegengesteld is aan die van de Hoge Raad[15.].

Herroeping van de verklaring en vordering uit onverschuldigde betaling voor de derdebeslagene 3.10 Sinds het arrest De Jong/Carnifour staat buiten discussie dat een derde-beslagene zijn verklaring naderhand kan herroepen of wijzigen. Omdat in die zaak Carnifour op haar verklaring terugkwam voordat zij de volgens de onjuist gebleken verklaring verschuldigde geldsommen aan de executerende deurwaarder had afgegeven, heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken over de vraag tot welk moment de verklaring kan worden herzien.

Thans is de situatie aan de orde dat na het moment van betaling aan de deurwaarder blijkt dat de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn.

3.11 Uit de overweging dat het de derde-beslagene ‗in beginsel‘ vrijstaat op zijn verklaring terug te komen, valt af te leiden dat de Hoge Raad niet heeft gedoeld op een onbeperkt recht van de derdebeslagene zijn verklaring te herzien.

In mijn conclusie vóór het arrest De Jong/Carnifour heb ik, onder verwijzing naar enige literatuur, het standpunt ingenomen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv heeft plaatsgevonden.

3.12 Dit standpunt heeft in de annotaties onder het arrest instemming gevonden[16.]. Van der Kwaak is daarbij van mening dat rectificatie van de verklaring slechts zin heeft tot het moment waarop wordt betaald of afgegeven, nu zolang nog niet is betaald of afgegeven, de inhoud van de verklaring voor de omvang van de verplichting als grondslag fungeert. De buitengerechtelijke verklaring strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag zijn getroffen [17.]. Heeft de betaling eenmaal plaatsgevonden, dan is de verklaring in dat opzicht niet langer van belang en heeft het geen zin meer de verklaring te herstellen[18.].

58

Broekveldt gaat een stapje verder en meent dat een ruime mogelijkheid moet bestaan om een buitengerechtelijke verklaring, die feitelijk of juridisch onjuist is gebleken, te wijzigen of geheel te herroepen, zelfs wanneer reeds door betaling of afgifte aan de verklaring is voldaan[19.].

3.13 Na betaling of afgifte ingevolge de afgelegde verklaring dient m.i. voor de derde-beslagene, die ontdekt dat hij de verklaring foutief heeft ingevuld en die ten gevolge van het onder hem gelegde beslag noch beter noch slechter mag worden, de mogelijkheid te bestaan tot het instellen van een vordering tot terugbetaling van het (teveel) onverschuldigd afgedragen bedrag op de voet van art.

6:203 BW. Onder het oude beslagrecht is reeds door de Hoge Raad geoordeeld dat de derde-beslagene die uit eigen beweging — dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv (oud) bedoelde verklaringsprocedure — onder druk van de beslaglegger tot betaling is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij tot de ontdekking komt niets aan de beslagene verschuldigd te zijn[20.].

3.14 In de literatuur wordt de mogelijkheid tot terugvordering van de aan de deurwaarder afgedragen geldsommen wegens onverschuldigde betaling alom aanvaard, indien later blijkt dat de derdebeslagene minder of niets aan de beslagene verschuldigd is. Ook volgens Broekveldt lost wijziging of herroeping van de verklaring nadat de derde-beslagene daaraan heeft voldaan door betaling of afgifte aan de deurwaarder, zich op in een vordering uit onverschuldigde betaling.

3.15 De literatuur is echter verdeeld over de vraag tegen welke partij de derde-beslagene zijn vordering op de voet van art. 6:203 BW dient in te stellen. Genoemd worden de beslaglegger[21.], de deurwaarder[22.] of de beslagene[23.].

3.16 In de onderhavige zaak heeft Van Lieshout de vordering uit onverschuldigde betaling tegen FIC ingesteld, welke vordering door de rechtbank en het hof is toegewezen. In het bestreden arrest heeft het hof de (toelichting op de) grief dat een vordering (uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking) tegen Sint Alexis had moeten worden ingesteld, in rechtsoverweging 8 besproken en vervolgens in rechtsoverweging 9 verworpen.

Hiertegen komt het middel echter niet op.

Voor zover FIC in de s.t. onder 17 e.v. alsnog de klacht aanvoert dat Van Lieshout als derdebeslagene geen vordering uit onverschuldigde betaling jegens haar toekomt, maar een vordering wegens ongegronde verrijking jegens Sint Alexis als derde-beslagene, en FIC omtrent deze rechtsvraag alsnog een uitspraak van de Hoge Raad wenst te krijgen, is zij daarmee te laat. Zoals namens Van Lieshout bij dupliek terecht wordt gesteld, dient de tegen rechtsoverweging 8 en 9 gerichte klacht buiten beschouwing te worden gelaten. Klachten die voor het eerst in de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht en geen steun vinden in het middel komen immers niet voor behandeling in aanmerking, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard, hetgeen hier niet het geval blijkt te zijn[24.].

3.17 De eerste klacht faalt mitsdien.

3.18 Ook de tweede klacht, waarin het hof wordt verweten niet de vraag in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken en/of in hoeverre herroeping van de verklaring na betaling nog mogelijk was, kan niet tot cassatie leiden. Vast staat dat Van Lieshout de betalingen aan FIC heeft gedaan op 6 juni en 9 juli 1992. Vast staat eveneens dat eerst door het vonnis van 30 december 1994, waarin het door Sint Alexis ingestelde verzet tegen het veroordelende verstekvonnis ongegrond werd verklaard, is gebleken dat Van Lieshout het depot niet onder zich hield voor Sint Alexis, maar voor Van Os en derhalve niets verschuldigd was aan Sint Alexis.

Nu de verklaring niet als rechtsgrond voor de betaling geldt en herroeping van de verklaring na afdracht aan de beslaglegger overigens weinig zinvol is, kon het hof de vraag naar mogelijke herroeping van de afgelegde verklaring in het midden laten.

3.19 Voorzover in de cassatiedagvaarding nog de afzonderlijke klacht valt te lezen dat niet van (beslissende) betekenis is of de verklaring van Van Lieshout al of niet juist is geweest of gebleken en evenmin of Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die

59

in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, faalt deze op bovenstaande gronden.

4. Conclusie De conclusie strekt tot: — niet-ontvankelijkheid van FIC in haar cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 en — verwerping van haar cassatieberoep tegen het arrest van 21 april 2005.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Van Lieshout — heeft bij exploot van 15 juni 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: FIC — gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd FIC te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 78.589,16 te verhogen met wettelijke rente en kosten.

FIC heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 oktober 2001 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft FIC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij tussenarrest van 18 februari 2004 heeft het hof Van Lieshout in de gelegenheid gesteld bij akte stukken in het geding te brengen. Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 21 oktober 2004 FIC tot bewijs toegelaten. Bij eindarrest van 21 april 2005 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2. Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkheid van FIC in haar cassatieberoep tegen de arresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 en tot verwerping van het cassatieberoep tegen het arrest van 21 april 2005.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Van Lieshout is notaris te Veghel en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen Van Os en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis. (ii) Het door Van Os op een onroerende zaak van Sint Alexis gelegde conservatoir beslag is opgeheven nadat tussen Van Lieshout, Van Os en Sint Alexis was afgesproken dat Van Lieshout een bedrag van ƒ 75.000,-- onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak. (iii) Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,-- aan Van Os te betalen. (iv) De advocaat van Van Os heeft Van Lieshout het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat Van Lieshout in depot had, aan hem te betalen. De advocaat van Sint Alexis heeft echter, onder meezending van de op 4 februari 1992 uitgebrachte verzetdagvaarding, bij brief van 4 maart 1992 aan Van Lieshout gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan. Bij brief van 13 maart 1992 heeft Van Lieshout aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van Van Os en van FIC, meegedeeld dat inmiddels op 10 februari 1992 door FIC ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder hem was gelegd, en dat hij niet eerder tot uitkering zou overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen. (v)

In de hoofdzaak die is gevolgd op het door FIC onder Van Lieshout gelegde derdenbeslag heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,-- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.

Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan Van Lieshout betekend.

(vi) Van Lieshout heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80. (vii) Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch het verzet van Sint Alexis tegen het hiervoor onder (iii) vermelde verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan.

3.2

60

In de onderhavige procedure vordert Van Lieshout de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde bedragen, in totaal een bedrag van ƒ 78.589,16, stellende dat hij dat bedrag zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,-- aan Van Os verschuldigd was en Van Lieshout het depot derhalve voor Van Os hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden.

3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC heeft betaald, en heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4 Het middel bevat geen klacht tegen enige eindbeslissing in de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004. FIC kan derhalve niet worden ontvangen in haar beroep, voorzover dit gericht is tegen deze tussenarresten.

3.5 Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. „6 De vaststaande feiten laten geen andere conclusie toe dan dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk gesteld zou worden. Sint Alexis was vanaf de storting van het depot slechts voorwaardelijk gerechtigd tot terugbetaling van de gelden en, nadat Van Lieshout aan FIC had betaald is de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling vervallen. De [vijfde] grief stuit hierop af.

7 Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis.

8 Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis.

9 De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.‘ 3.6 Het middel keert zich niet tegen rov. 6, zodat het daarin overwogene in cassatie als uitgangspunt kan dienen: Sint Alexis had slechts een voorwaardelijk recht op terugbetaling van het depot en na de betaling door Van Lieshout aan FIC is dat voorwaardelijk recht vervallen doordat is gebleken dat het depot niet aan Sint Alexis maar aan Van Os toekomt. Het middel is kennelijk gericht tegen rov.

9 van het eindarrest, en houdt in de eerste plaats de klacht in dat het hof heeft miskend dat de door Van Lieshout op aanmaning van de deurwaarder verrichte betalingen zijn geschied op grond en ter uitvoering van de op Van Lieshout rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen te voldoen, en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden. In de tweede plaats wijst het middel erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat de afgelegde verklaring is herroepen of door een andere verklaring is vervangen op een moment dat nog niet betaald was. Betoogd wordt dat voorzover het hof in zijn oordeelsvorming de vraag heeft betrokken of en in hoeverre Van Lieshout als derdebeslagene de door hem afgelegde verklaring in de gegeven omstandigheden na betaling (op 6 en 9 juni 1992) en na verloop van jaren nog kon herroepen, en deze vraag in bevestigende zin zou hebben beslist, het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.7.1 Aan deze klachten ligt de opvatting ten grondslag dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene (Van Lieshout) aan de beslaglegger (FIC) is gelegen in de verplichting

61

krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen. Die rechtsopvatting is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2001, nr. C00/041, NJ 2002, 419. In dat arrest heeft de Hoge Raad, na vooropstelling van enige uitgangspunten in 3.3.2, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Voorts oordeelde de Hoge Raad (in 3.3.3), samengevat, dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is.

3.7.2 Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat het hof het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv niet heeft miskend door te oordelen dat een rechtsgrond voor de betaling aan FIC heeft ontbroken. De omstandigheid dat, anders dan in de in 3.7.1 bedoelde aan de Hoge Raad voorgelegde zaak, Van Lieshout overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Ook in de rechtsverhouding tussen Van Lieshout en Sint Alexis is die rechtsgrond niet te vinden, nu — naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld — door het onherroepelijk worden van het hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis van 30 december 1994 is komen vast te staan dat Van Lieshout niets aan Sint Alexis verschuldigd is geworden.

3.7.3 Het voorgaande brengt tevens mee dat het hof — anders dan de tweede klacht aanvoert — in de oordeelsvorming niet behoefde te betrekken of en in hoeverre Van Lieshout in de gegeven omstandigheden de door hem als derde-beslagene afgelegde verklaring kon herroepen.

Beantwoording van die vraag miste immers belang, nadat afdracht overeenkomstig die, achteraf onjuist gebleken verklaring had plaatsgevonden. Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat het tijdsverloop sedert het onherroepelijk worden van het aan het slot van 3.7.2 vermelde vonnis, waaruit volgde dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC had betaald, en de aanvang van het onderhavige geding in de feitelijke instanties wel aan de orde is geweest doordat FIC zich op verjaring beriep, maar dat dit beroep door de rechtbank en het hof, in cassatie niet bestreden, is verworpen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart FIC niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt FIC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Lieshout begroot op € 1.141,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Met noot van H.J. Snijders 1 Dit arrest gaat over de rechtsgrond van een betaling door een derde-beslagene (Van Lieshout) aan de beslaglegger (FIC), nadat hij een buitengerechtelijke verklaring heeft afgelegd omtrent hetgeen hij verschuldigd is aan de beslagdebiteur (Sint Alexis). Tevens gaat het om de status van die verklaring en de mogelijkheid en wenselijkheid van herroeping en wijziging daarvan. Ook biedt het arrest enige aanwijzingen omtrent de vraag van wie en uit welken hoofde de derde-beslagene het door hem betaalde beslagen bedrag kan terugkrijgen.

2 De Hoge Raad bevestigt zijn opvatting uit HR 30 november 2001 (De Jong/Carnifour), NJ 2002, 419m.nt. HJS dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene van het beslagen geld aan de beslaglegger niet gegeven is met de verklaring van de derde-beslagene dat hij dit bedrag aan de beslaglegger verschuldigd zou zijn, zoals afgeleid zou kunnen worden uit art. 477 Rv. Vereist is tevens dat het door de derde-beslagene betaalde of te betalen bedrag verschuldigd was aan de beslagdebiteur. Zie r.o. 3.7.1 van FIC/Van Lieshout jo. r.o. 3.3.2 van De Jong/Carnifour. In De Jong/Carnifour wordt t.a.p. tevens aangegeven dat het terugkomen op — herroepen en wijzigen

62

van — een afgelegde verklaring in beginsel mogelijk moet zijn met dien verstande dat dit een onrechtmatige daad kan vormen en ook af kan stuiten op rechtsverwerking.

De zaken FIC/Van Lieshout en de zaak De Jong/Carnifour verschillen wel. In de zaak FIC/Van Lieshout had de derdebeslagene het beslagen geld, na zijn buitengerechtelijke verklaring aan de deurwaarder, aan de beslaglegger afgedragen. Die afdracht zou in de zaak De Jong/Carnifour nog geschieden, althans aan de deurwaarder, zou ik daar overeenkomstig art. 477 Rv aan willen toevoegen (ik vrees dat na het op 10 februari 1992 gelegde derdenbeslag in de zaak FIC/Van Lieshout nog ten onrechte toepassing is gegeven aan art. 751 Rv (oud), dat afdracht aan de beslaglegger toestond; vgl. art. 18-19 van de betrokken overgangswet, PG Overgangsrecht (Inv. 3,5 en 6, p. 206 e.v.)

Ook in de casus van FIC/Van Lieshout ontbreekt echter een toereikende rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.7.2). Dit supplement op De Jong/Carnifour ligt voor de hand. Een andere opvatting zou betekenen dat de betaling rechtsgrond van zichzelf zou worden. Een dergelijke figuur doet denken aan baron Von Münchhausen, die zich aan zijn eigen haren en/of lussen van zijn laarzen uit een moeras kon trekken, maar dat is niet iedereen gegeven, laat staan een rechtsfiguur.

3 De Hoge Raad oordeelt in deze zaak ook dat de vraag of de derde-beslagene (Van Lieshout) i.c. zijn verklaring nog mocht herroepen, ieder belang ontbeert na de afdracht van het beslagene (r.o.

3.7.3). De verklaring vormt een van de elementen die (afgezien van een gerechtelijke verklaringsprocedure als bedoeld in art. 477a Rv) nodig zijn om een verplichting tot afdracht te creëren (ex art. 477 lid 1 Rv). Nodig is als gezegd ook dat het beslagen bedrag door de derdebeslagene aan de beslagdebiteur (St. Alexis) verschuldigd is. Bij gebreke daarvan ontstaat een vordering tot onverschuldigde betaling en bestaat er dus een rechtsgrond voor terugvordering. Een nieuwe buitengerechtelijke verklaring, waarin teruggekomen wordt op de eerdere, is hiervoor onnodig. Iets anders is dat bij de terugvordering alsnog op de oorspronkelijke aan de deurwaarder afgelegde verklaring teruggekomen dient te worden, waarover dadelijk meer.

Stel nu echter dat een terugkomen op de verklaring buiten rechte onrechtmatig geweest zou zijn of dat het recht daartoe van de derde-beslagene verwerkt was, zoals de Hoge Raad in De Jong/Carnifour, als gezegd, mogelijk achtte. Zou dit niet op de een of andere wijze in de tegen de beslaglegger of deurwaarder — ik kom hier sub 4 op terug — aanhangig te maken procedure tot terugvordering wegens onverschuldigde betaling dienen door te werken? Wat de onrechtmatige daad betreft, zie ik voor mij dat een vordering tot schadevergoeding (in reconventie) voor toewijzing in aanmerking komt en zelfs dat de procedure tot terugvordering wegens onverschuldigde betaling zelf onrechtmatig is. Wat de rechtsverwerking betreft, zou men kunnen stellen dat deze ook de vordering wegens onverschuldigde betaling betreft. Heeft men het recht op herroeping en wijziging van zijn verklaring inzake het aan de beslagdebiteur verschuldigde buiten rechte verwerkt, dan kan het ook niet zo zijn dat men een vordering wegens onverschuldigde betaling zou kunnen instellen; deze zou dan toch gebaseerd moeten zijn op de in rechte aan te voeren stelling — en dus een (nadere) verklaring — dat het betaalde niet aan de beslagdebiteur verschuldigd was. Anders gezegd: een buitengerechtelijke herroeping en wijziging van de verklaring mag zonder belang zijn, maar de voor de vordering wegens onverschuldigd betaling toch benodigde nadere verklaring kan afstuiten op onrechtmatigheid of rechtsverwerking en daarmee ook de vordering wegens onverschuldigde betaling illusoir maken.

Dat de derde-beslagene in beginsel een vordering wegens onverschuldigde betaling toekomt, staat echter buiten kijf, ook voor de Hoge Raad (zie r.o. 3.7.3, i.f.). Op deze vordering moet m.i. het Burgerlijk Wetboek en hiermee ook de regeling voor onverschuldigde betaling in art. 6:203 e.v.

BW, rechtstreeks toepasselijk geacht worden. Ik zie niet in dat de verhouding tussen betrokkenen van procesrechtelijke aard zou zijn, zodat hoogstens van overeenkomstige toepassing sprake zou kunnen zijn, zoals verwoord door Hof Arnhem 29 maart 2005 (in een kamer met mr. D.J. van der Kwaak), JBPr 2005, 71 m.nt. E. Loesberg en JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga. Het gaat om de figuur van de betaling zonder rechtsgrond van een persoon aan een schuldeiser van een ander, waardoor die ander, de schuldenaar, bevrijd zou worden. Deze figuur wordt in beginsel geregeerd door het burgerlijk recht (in het bijzonder het vermogensrecht). Zie ook Loesberg en Damminga t.a.p. Iets anders is dat regels en beginselen van beslagrecht in de weg kunnen staan aan onverkorte toepassing van de lex generalis van het Burgerlijk Wetboek. Ik kom ook hier nog op terug.

4

63

Kan het onverschuldigd betaalde echter wel van de beslaglegger teruggevorderd worden, zoals i.c. gebeurt, of dient deze vordering tegen de deurwaarder dan wel tegen de beslagdebiteur te worden ingesteld?

De rechtbank heeft in deze zaak de vordering wegens onverschuldigde betaling jegens de beslaglegger toegewezen. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd (nadat het een grief ter zake had verworpen). In cassatie is hierover niet geklaagd. De Hoge Raad kon deze kwestie dan ook niet behandelen. Toch lijkt het mij sterk dat hij zou oordelen dat de vordering wegens onverschuldigde betaling niet tegen de beslaglegger kan worden ingesteld voor zover, zoals in dit inmiddels buitenissige geval, het geld aan hem is betaald. Zou hij deze opvatting toegedaan zijn, dan had men daar tussen de regels door toch iets van kunnen lezen. Dat had bijv. gekund daar waar de Hoge Raad vooropstelt wat door de feitelijke rechter, in cassatie onbestreden, is vastgesteld (vgl. voor deze techniek bijv. r.o. 3.6 van dit arrest). Zie ook HR 22 april 1983 (Delta Lloyd/Ontvanger), NJ 1984, 726 m.nt. CJHB en de bronnen vermeld in noot 21 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent.

Gesteld nu echter dat de derde-beslagene aan de deurwaarder heeft betaald, kan de deurwaarder dan ten aanzien van de betaling van de vordering als vertegenwoordiger van de beslaglegger worden beschouwd? Op grond van art. 434 Rv kan gesteld worden dat executiemaatregelen door de deurwaarder in het algemeen namens de opdrachtgever worden verricht. Ook sommige handelingen die daarmee samenhangen kunnen krachtens vertegenwoordiging geschieden (zoals bijv. het treffen van een betalingsregeling ter voorkoming of opschorting van gedwongen ontruiming; zie HR 24 april 1992 (Kuyt/MEAS), NJ 1993, 190 m.nt. HJS. Toch voert het te ver om aan te nemen dat de deurwaarder bij zijn executiemaatregelen en maatregelen in verband met de executie steeds als vertegenwoordiger zou optreden van zijn opdrachtgever, i.c. de beslaglegger.

Ons geval vormt dunkt mij een uitzondering op de regel (zie ook A.J. Verdaas in zijn noot in JOR 2007, 26, Loesberg t.a.p.). De deurwaarder die in opdracht van beslaglegger de beslagen vordering incasseert, neemt de betaling daarvan niet namens beslaglegger in ontvangst maar uit eigen hoofde, dit in verband met de mogelijkheid dat ook anderen aanspraak maken op de opbrengst. Zie art. 477 lid 5 Rv, dat de deurwaarder niet machtigt het betaalde bedrag zonder meer door te geleiden naar de opdrachtgever, maar hem verplicht ter zake de gewone regels voor de executie toe te passen waaronder art. 480 e.v. Rv inzake de verdeling van de opbrengst onder de gerechtigden. De regels voor vorderingen wegens onverschuldigde betaling via een vertegenwoordiger aan een vertegenwoordigde, die voorzien in een vordering wegens onverschuldigde betaling tegen de vertegenwoordigde, zijn dus niet van toepassing (zie voor die regels m.n. Verbintenissenrecht (M.W. Scheltema), art. 203, aant. 9.1 in tegenstelling tot de regels voor betaling via een indirecte vertegenwoordiging, waarover aant. 10.1 t.a.p., met verdere bronvermelding). De derde-beslagene die het beslagen geld heeft afgedragen aan de deurwaarder, zal het dus van hem als onverschuldigd kunnen terugvorderen.

Wat nu indien de derde-beslagene het beslagen geld heeft afgedragen aan de deurwaarder en daarna een vordering wegens onverschuldigde betaling tegen hem wil instellen op een moment dat deze het geld niet meer onder zich heeft (ook niet door middel van de in zijn opdracht optredende bewaarder vanart. 480 lid 2 Rv), omdat de executieopbrengst inmiddels verdeeld is, hetzij met instemming van alle betrokkenen zonder rechterlijke inmenging (art. 480 lid 2 Rv), hetzij op grond van een rechterlijke rangregeling (zie m.nt. art. 485, 490 en 490d Rv)? Hier zou men kunnen aannemen dat de werking van het gemene burgerlijk recht afstuit op het beginsel van ons executierecht dat de executie, eenmaal afgewikkeld, onherroepelijk is, onverminderd de mogelijkheid dat deze onrechtmatig is geweest en een verplichting tot schadevergoeding oproept, maar daar gaat het hier niet om. Na de verdeling van de opbrengst zou een vordering wegens onverschuldigde betaling dan niet meer met vrucht tegen de deurwaarder kunnen worden ingesteld. Zie ook Damminga t.a.p. Een andere redenering is denkbaar. Aan te nemen valt dat de derde-beslagene zijn recht op terugvordering van de deurwaarder verwerkt heeft, zodra de executie onherroepelijk is afgewikkeld, gelet op het gerechtvaardigde vertrouwen van de deurwaarder in de oorspronkelijk door de derde-beslagene afgelegde verklaring en het nadeel dat hem in geval van terugvordering zou worden berokkend. Deze laatste weg doet recht aan het gemene burgerlijk recht en is ook iets subtieler. In het uitzonderlijke geval dat de deurwaarder niet had mogen vertrouwen op de afgelegde verklaring, kan de derde-beslagene toch nog een vordering wegens onverschuldigde betaling jegens hem instellen. Denkbaar maar minder praktisch kan ook de weg zijn van een actie wegens onrechtmatige daad jegens de derde-beslagene. Zie voor beide wegen hierboven sub 3.

64

.E. Bartels heeft (laatstelijk in NTBR 2007, p. 87) bepleit dat een vordering wegens onverschuldigde betaling jegens de beslagdebiteur kan worden ingesteld, dit met als argument dat art. 477b Rv de betaling door de derde-beslagene beschouwt als een betaling aan de beslagdebiteur. Zo ook J.C. van Oven, Vademecum burgerlijk procesrecht (Executie en beslag) 2001, p. 222-223 en E. Loesberg t.a.p. Zie ook Asser/Van der Grinten/Kortmann 2-II, nr. 143, p.

170-171. Dit argument stuit echter af op de wetshistorisch vast te stellen, beperkte strekking van deze bepaling, zoals Bartels ook zelf aangeeft: beoogd wordt slechts dat de betaling door de derdebeslagene bevrijdende werking heeft jegens de beslagdebiteur (PG Wijz. Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 181; zo ook Hof Arnhem in voormeld arrest en bijv. Damminga t.a.p.). Dat de Hoge Raad het beroep op art. 477b Rv in dit arrest verworpen zou hebben, omdat art. 477b Rv alleen een rol zou spelen bij verschuldigde betalingen, zoals Bartels t.a.p. schrijft, lees ik er overigens niet in.

Naar het zich laat aanzien, dient de derde-beslagene zijn vordering wegens onverschuldigde betaling dus in te stellen tegen degene aan wie hij het geld heeft afgedragen (zie ook Pb Boek 6, p.

807), dus aan de deurwaarder of de beslaglegger (al zou ik als advocaat, zo lang de Hoge Raad hierover niet heeft geoordeeld, voor beide ankers gaan liggen). Een en ander laat onverlet dat de derde-beslagene op de voet van art. 6:212 BW een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking kan instellen tegen de beslagdebiteur.

H.J. Snijders Voetnoot [1.]

Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 oktober 2001 onder 2.2 t/m 2.6. De vaststelling door de rechtbank van het onder rov. 2.7 genoemde feit is volgens het hof onjuist en de daartegen gerichte grief gegrond (zie het arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2004, rov. 5).

[2.]

Zie het arrest van het hof Den Haag van 21 april 2005 onder ‗Het verdere verloop van het geding‘ en rov. 1.

[3.]

[4.]

De cassatiedagvaarding is op 13 juli 2005 uitgebracht.

De repliek en dupliek bevinden zich over en weer niet in het procesdossier van de andere partij.

[5.]

A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79. Zie ook Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143, p. 304.

[6.]

Zie ook de s.t. van Van Lieshout onder 3.3, zodat in zoverre aan het kenbaarheidsvereiste van het middel is voldaan.

[7.]

Cassatiedagvaarding, p. 4–5 (laatste respectievelijk eerste alinea).

[8.]

Cassatiedagvaarding, p. 5–6 (laatste respectievelijk eerste alinea).

[9.]

Vgl. L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, prf., 2003, p. 420–421 en 439; H. Oudelaar, Executierecht, 2003, p. 62; Stein/ Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, p. 355.

[10.]

HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS. Zie ook de andere vindplaatsen en annotaties: JOR 2002, 23 m.nt.

J.J. van Hees; AA 2002, p. 276–282 m.nt. A.I.M van Mierlo; TvI 2002, p. 324–328 m.nt. D.J. van der Kwaak; NTBR 2002, p. 255–257 m.nt. H.C.F. Schoordijk.

[11.]

Zie mijn conclusie vóór HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS onder 2.14 en Broekveldt, a.w., p. 419.

[12.]

Zie ook S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijen verhoudingen, prf., 2004, p. 172. Anders: Hof Arnhem 29 maart 2005 (rov. 4.7–4.8), JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga (kritisch, zie onder 5) en JBPr2005, 71 m.nt. E. Loesberg (ook kritisch).

[13.]

Zie ook Van der Kwaak, t.a.p., p. 324–325 en Damminga onder Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133, onder 5–6.

[14.]

Hof Arnhem 29 maart 2005 (rov. 4.7), JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga (kritisch zie onder 5) en JBPr2005, 71 m.nt. E. Loesberg (ook kritisch).

[15.]

De vraag of de derde-beslagene een vordering uit onverschuldigde betaling toekwam antwoordde het hof ontkennend, omdat de grondslag van de betaling door de derde-beslagene in de afgelegde verklaring niet was komen te vervallen. Volgens het hof kon de derde-beslagene wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ex art.

6:212 BW jegens de beslagene instellen. Ook dit oordeel is kritisch ontvangen door de annotatoren.

[16.]

Zie Van Hees onder HR 30 november 2001, JOR 2002, 23 onder 9, Van Mierlo, t.a.p., p. 281 en Van der Kwaak, t.a.p., p. 325 onder 2 en p. 326 onder 2.3. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 476a, aant. 5; Bartels, a.w., p. 173. In dezelfde zin reeds J.C. van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, p. 221–223.

[17.]

Vgl. HR 21 januari 2005, NJ 2006, 310 m.nt. HJS (rov. 5.3.1) en JBPr 2005, 62 m.nt. E. Loesberg.

[18.]

Van der Kwaak, t.a.p., p. 325 onder 2. Zie ook Bartels, a.w., p. 173.

[19.]

65

A.w., p. 432 en 439.

[20.]

HR 22 april 1983, NJ 1984, 726 m.nt. CHJB (Delta Lloyd/Ontvanger). Volgens HR 27 november 1992, NJ1993, 570 m.nt. HJS (Aegon/Ontvanger) was dit, in verband met het gezag van gewijsde, niet het geval wanneer de derdebeslagene op grond van een in de verklaringsprocedure gewezen onherroepelijk vonnis tot betaling was overgegaan.

[21.]

Van der Kwaak, t.a.p., p. 327–328 met verdere verwijzingen; Broekveldt, a.w., p. 429 en 433; Stein/Rueb, a.w., p.

356.

[22.]

Damminga onder Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133 onder 8 en Loesberg onder JBPr 2005, 71 onder 3 met verwijzingen.

[23.]

Zie Van Oven, t.a.p., p. 222–223 (die zich ook kan vinden in een vordering tegen de beslaglegger); Van Hees onder HR 30 november 2001, JOR 2002, 23 onder 9; Bartels, a.w., p. 167 en 173.

[24.]

Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 143, p. 309.

66

NJ 2012/445: Buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtshandeling gerechtvaardigd?; rechtsgevolg berusting; stelplicht en bewijslast. Derden...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 april 2012

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, J.C. van Zaaknr: Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders

10/04270

Conclusie:

plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

LJN:

BV2629

Roepnaam:

X/Tiethoff q.q.

Noot:

A.I.M. van Mierlo

BW art. 6:58, art. 6:61, art. 6:119; BW (oud) art. 1286; Fw art. 42; Rv art. 241; Rv (oud) art. 57 Essentie Buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtshandeling gerechtvaardigd?; rechtsgevolg berusting; stelplicht en bewijslast. Derdenbeslag; wettelijke rente verschuldigd?; schuldeisersverzuim?; stelplicht en bewijslast. Proceskostenveroordeling; rechtskarakter; wettelijke rente; oud of nieuw recht?

Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg indien is voldaan aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden. Indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen.

Wordt onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd voordat hij in verzuim is gekomen, dan moet in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim. De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken, zodat hij ook geen wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd is. Dit is slechts anders indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) voor de betaling vormt, zoals bijvoorbeeld wanneer de schuldeiser en de beslaglegger gezamenlijk betaling verzoeken op een door hen beiden aangewezen rekening waarna het beslag zal worden opgeheven, en de schuldenaar desondanks niet tot betaling overgaat. De schuldeiser dient de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat het derdenbeslag geen beletsel (meer) vormt voor betaling door de schuldenaar. Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Dan dient de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan.

Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992, is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW met zijn art. 6:119 BW (samengestelde interessen) van toepassing.

Samenvatting Eiseres tot cassatie (hierna: Van Staalduinen) is jegens Ammerlaan op 13 december 2002 veroordeeld tot betaling van een bedrag van â‚Ź 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over â‚Ź 24.772,55 (hierna: hoofdsom A) vanaf 10 juni 1991. Zij is op 21 november 1995 (in een andere zaak) veroordeeld tot betaling van een bedrag van â‚Ź 4.468,20 (hierna: hoofdsom B) wegens proceskosten. Op 23 februari 1996 is ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. Op 28 september 2006 is Ammerlaan failliet verklaard ten gevolge waarvan het derdenbeslag is komen te vervallen. Na

67

sommaties van de curator (verweerder in cassatie) heeft Van Staalduinen onder meer de hoofdsommen A en B, alsmede de daarover verschuldigde contractuele rente van 10% over hoofdsom A en de wettelijke rente over hoofdsom B over de periode tot de datum van beslaglegging aan de curator betaald. In dit geding vordert de curator betaling door Van Staalduinen van de contractuele rente van 10% per jaar over hoofdsom A en van de wettelijke rente over hoofdsom B, in beide gevallen over de periode vanaf de datum van beslaglegging tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald, vermeerderd met de wettelijke rente hierover. De rechtbank en het hof hebben de vordering van de curator toegewezen en Van Staalduinen tot betaling veroordeeld.

Het hof heeft het verweer van Van Staalduinen dat Ammerlaan haar vordering op Van Staalduinen tot betaling van hoofdsom A met rente in maart 1996 had gecedeerd aan Ammerlaan Beheer verworpen, omdat Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de curator de cessie buitengerechtelijk heeft vernietigd met een beroep op art. 42 Fw en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer hierin heeft berust. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten stelt de Hoge Raad voorop dat een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden. Indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen. Het voorgaande brengt mee dat de curator, die zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept ten betoge dat de vordering tot betaling van hoofdsom A (weer) tot de boedel behoort, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg van Van Staalduinen om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen door daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen.

Het middel klaagt voorts over het oordeel van het hof dat de door Van Staalduinen wegens haar verzuim in de voldoening van de hoofdsommen A en B aan Ammerlaan verschuldigde contractuele en wettelijke rente is blijven doorlopen in de periode dat onder haar derdenbeslag ten laste van Ammerlaan was gelegd. Indien onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd wordt voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser. In deze situatie moet in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58BW). De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (art. 6:61 lid 2), zodat hij ook geen wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd is over de periode waarin hij ten gevolge van het derdenbeslag de door hem verschuldigde geldsom niet kan voldoen (art. 6:119 BW; vgl. ook HR 31 mei 1991, NJ 1992/261 m.nt. HJS). Het voorgaande is slechts anders indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) voor de betaling vormt, en daarom geen schuldeisersverzuim (meer) bestaat.

Wanneer bijvoorbeeld de schuldeiser en de beslaglegger gezamenlijk betaling verzoeken op een door hen beiden aangewezen rekening waarna het beslag zal worden opgeheven, en de schuldenaar desondanks niet tot betaling overgaat, zal alsnog verzuim van de schuldenaar kunnen intreden en wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd kunnen worden. Het ligt op de weg van de schuldeiser de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat het derdenbeslag, in afwijking van de wettelijke regeling, geen beletsel (meer) vormt voor betaling door de schuldenaar. Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de

68

verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. In de situatie waarin de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim was voordat het beslag werd gelegd, zal dan ook niet als uitgangspunt kunnen gelden dat hij wel bereid en in staat is te betalen maar daarin uitsluitend is verhinderd door de van de kant van de schuldeiser opgekomen belemmering in de vorm van het beslag.

Het oordeel van het hof dat op de wettelijke rente die is verschuldigd ter zake van hoofdsom B, niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is maar art. 6:119 BW en dat Van Staalduinen daarom ter zake deze rente geen enkelvoudig berekende rente is verschuldigd maar samengestelde rente, is juist. Een proceskostenveroordeling is niet een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, ook niet als de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken in een procedure ter zake van aansprakelijkheid voor schade als bedoeld in art. 173 lid 2 Overgangswet Nieuw BW of ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 182 Overgangswet Nieuw BW. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992, is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW van toepassing.

Partij(en) Kwekerij A.H. van Staalduinen en zonen beheer B.V., te ‘s-Gravelande, gemeente Westland, eiseres tot cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Mr. Frederik Hendrik Tiethof q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ammerlaan Installaties B.V., te Naaldwijk, gemeente Westland, verweerster in cassatie, adv.: mr.

D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.

Uitspraak Hof (tussenarrest 22 december 2009): 7.1.Cessie Volgens Van Staalduinen valt de vordering als gevolg van een cessie van maart 1996 in het vermogen van A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (hierna: Ammerlaan Beheer), thans geheten Alca Fortis BV (hierna: Alca) en dient de curator niet ontvankelijk te worden verklaard.

De curator heeft dit verweer gemotiveerd bestreden. Hij erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan Van Staalduinen, de nietigheid van deze cessie op grond van artikel 42 Faillissementswet heeft ingeroepen en dat Ammerlaan Beheer hierin heeft berust, welke berusting is bevestigd in een schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008.

Als gevolg hiervan is de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan teruggekeerd, aldus de curator.

Van Staalduinen heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat de heer Ammerlaan, die de verklaring van 28 augustus 2008 namens Alca heeft ondertekend, geen bestuurder van Alca was, zodat de berusting geen gevolg heeft gehad. Wat er zij van de formele bevoegdheid van de heer Ammerlaan, gesteld noch gebleken is dat Alca op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Er is dan ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Alca niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan en dus thans in de boedel valt. Voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd en dat, uitgaande van een geldige vernietiging, de reeds ingegane rente is doorgelopen is door haar niet gemotiveerd betwist.

Van Staalduinen heeft zich er nog wel op beroepen dat zij haar betalingsverplichting mag opschorten, omdat niet duidelijk is wie de crediteur is. Uit het vorenstaande volgt dat dit beroep faalt. Toegevoegd wordt nog dat het verweer bovendien tardief is. Van Staalduinen wist al in oktober 2006 — dat is een jaar voorafgaande aan de procedure — dat de curator de nietigheid van de cessie had ingeroepen en heeft vervolgens in november en december 2006 de hoofdsom vermeerderd met een deel van de rente aan de curator betaald. Dat zij nu in hoger beroep niet meer weet aan wie zij het restant van de rente moet betalen is niet geloofwaardig.

Van Staalduinen heeft ten slotte een beroep gedaan op artikel 51 Faillissementswet. Dit beroep faalt nu niet gebleken is van een door Van Staalduinen als gevolg van de cessie verkregen recht, dat eerbiediging behoeft.

69

7.2.Rente over de beslagperiode De kern van het geschil is de vraag of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. Van Staalduinen beantwoordt deze vraag ontkennend en beroept zich o.a. op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1992,261, waarin is geoordeeld, kort gezegd, dat de debiteur na beslaglegging door de derde niet meer bevrijdend kan betalen, dat deze omstandigheid voor rekening van de crediteur komt, dat de debiteur derhalve niet in verzuim geraakt en dat daarom de wettelijke rente niet is gaan lopen. Onder verwijzing naar deze uitspraak stelt Van Staalduinen dat Ammerlaan door het beslag in crediteursverzuim is geraakt en dat daardoor ingevolge artikel 6:61 BW haar eigen verzuim is geëindigd. De curator heeft dit gemotiveerd weersproken.

In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door Van Staalduinen is betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak.

Omdat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan Van Staalduinen om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder Van Staalduinen beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat Van Staalduinen bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen.

Vaststaat dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat Van Staalduinen op enig moment gedurende de periode van het beslag — anders dan daarvoor — wilde betalen. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat de beslaglegger Barendse werd bijgestaan door de advocaat van Van Staalduinen, hetgeen zich slecht verdraagt met het beeld van een debiteur (Van Staalduinen) die zich door het beslag opeens gedwarsboomd zag in zijn goede (betaal)bedoelingen. Indien Van Staalduinen tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken.

Gelet op het bovenstaande is er geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat Van Staalduinen dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. Van Staalduinen heeft echter geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan. Voor een bewijsopdracht aan Van Staalduinen is dan ook geen aanleiding. Van Staalduinen heeft nog aangevoerd dat de curator geen aanspraak kan maken op rente, omdat Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de curator heeft gesteld dat een regeling tussen Barendse en Ammerlaan niet mogelijk was en geen feiten zijn gesteld of gebleken waar het tegendeel uit blijkt.

Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzuim van Van Staalduinen niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Gelet op het voorgaande is dat resultaat niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep op die onaanvaardbaarheid is ook onvoldoende onderbouwd.

7.3. Samengestelde of enkelvoudige contractuele rente De contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 loopt vanaf 10 juni 1991. Van Staalduinen heeft terecht aangevoerd dat op deze rentevordering oud recht van toepassing is en dat op grond van artikel 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd, als dat tussen partijen is overeengekomen. Van Staalduinen betwist dat partijen dit zijn overeengekomen.

De curator heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Van Staalduinen geen samengestelde rente verschuldigd is. De curator zal bij akte een nieuwe berekening op basis van enkelvoudige rente in het geding dienen te brengen.

Uit de berekening op blz. 4 van de inleidende dagvaarding blijkt dat in het door Van Staalduinen betaalde bedrag begrepen is een post (n) van € 362,81, zijnde contractuele rente over het bedrag van € 28.175,90 over de periode van 28 september 2006 en 17 november 2006. Rente over deze periode lijkt echter ook te zijn begrepen in het gevorderde bedrag van € 44.201,34 (zie dagvaarding onder 10). Verder is in het overzicht onder c de wettelijke rente opgenomen over de

70

proceskostenveroordeling ad € 4.468,20 over de periode tot beslaglegging. Ook deze rente lijkt te zijn opgenomen in de vordering. Voorts is niet duidelijk hoe de rente over € 24.772,55 tot de datum van beslaglegging cijfermatig is verwerkt. Het hof merkt ten slotte op dat niet duidelijk is hoe de wettelijke rente over het gevorderde rentebedrag kan gaan lopen vanaf 25 oktober 2006, terwijl in het rentebedrag is begrepen de rente over de periode van 26 oktober 2006 tot 17 november 2006. De curator dient aan deze punten bij het maken van een nieuwe berekening aandacht te besteden.

7.4 Uit het bovenstaande vloeit voort dat de tweede grief slaagt voor zover de rechtbank samengestelde rente heeft toegewezen en overigens faalt.

8.

De derde grief richt zich tegen het dictum en mist zelfstandige betekenis.

9.

Het bewijsaanbod van Van Staalduinen wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd.

Hof (eindarrest 1 juni 2010): De verdere beoordeling van het hoger beroep 1.

De curator heeft zijn vordering bij akte berekend onder bijvoeging van reenteberekeningen met betrekking tot de verschillende vorderingen. Daarbij heeft hij, overeenkomstig de beslissing in het tussenarrest, de contractuele rente over de hoofdvordering enkelvoudig in plaats van samengesteld berekend.

2.

Van Staalduinen heeft de juistheid van de berekening betwist.

In de eerste plaats had de curator volgens haar. naar het hof begrijpt, over alle vorderingen de rente enkelvoudig dienen te berekenen. Van Staalduinen miskent niermee dat het hof slechts ten aanzien van de genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd. Het hof ziet in hetgeen hierover door Van Staalduinen thans is aangevoerd geen aanleiding van zijn eerdere beslissing terug te komen.

Van Staalduinen voert in de tweede plaats aan dat de curator verzuimd heeft de door haar gedane betaling van € 40.443.29 te verdisconteren. Dit verweer faalt. De curator heeft zijn totale vordering, inclusief rente, berekend tot en met 16 november 2006. Dit sluit op een bedrag van € 87.486.97. Het eerdergenoemde bedrag is door Van Staalduinen betaald na 16 november 2006. zodat deze betaling geen invloed heeft op de berekening van het bedrag van € 87.486.97.

Uiteraard dient het door Van Staalduinen betaalde wel in mindering te worden gebracht, maar dat heeft de curator ook gedaan.

3.

Met bovenstaande leidt tot het oordeel dat de nader berekende vordering van de curator dient te worden toegewezen. Het vonnis van de rechtbank van 9 april 2008 zal voor wat betreft het te betalen bedrag en de ingangsdatum van de rente worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd.

4.

Van Staalduinen heeft geen grieven geformuleerd tegen het vonnis van 23 januari 2008. Zij zal dan ook in haar beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.

Cassatiemiddel: Middel 1: Cessie Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.1 en 9 van het tussenarrest en in het dictum van de bestreden arresten onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat het ervoor gehouden moet worden dat de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan is teruggekeerd.

Inleiding 2)

71

Bij memorie van grieven heeft Van Staalduinen voor het eerst beroep in deze procedure gedaan op de niet ontvankelijkheid van de curator als gerechtigde tot de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen[2.] omdat Ammerlaan de vordering op Van Staalduinen — kort na het derden beslag door Barendse ten laste van Ammerlaan onder Van Staalduinen — bij akte van cessie van maart 1996 gecedeerd had aan haar moeder, welke cessie Ammerlaan bij brief van 26 maart 1996 heeft meegedeeld aan Van Staalduinen[3.]. De moedervennootschap van Ammerlaan heette in 1996 A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. B.V.[4.] In 2006 is die vennootschap door fusie opgehouden te bestaan en is zij opgegaan in Alca Fortis B.V. Bestuurders van Alca Fortis waren twee besloten vennootschappen[5.]. Hierna zal Van Staalduinen ook wel die moedervennootschap aanduiden als Ammerlaan Beheer. Bij memorie van antwoord heeft de curator, die cessie erkend en een beroep gedaan op het door hem bij brief van 13 oktober 2006 gedane beroep op de actio pauliana ten aanzien van die cessie van maart 1996[6.].

3) Van Staalduinen heeft bij de eerstvolgende procesgelegenheid — pleidooi hoger beroep — dit beroep van de curator op zijn in 2006 succesvol vernietigen van de 1996 verrichte rechtshandeling van de failliet en haar tegenpartij bestreden en wel met name in de §§ 2 en verder van haar pleidooi in hoger beroep als volgt (voor zover in cassatie van belang): 3) De curator heeft vervolgens bij memorie van antwoord aangegeven dat hij in 2006 \ 2007 de actio pauliana tegen die cessie uit 1996 heeft ingeroepen, waarin berust is, zodat die vernietiging derdenwerking heeft, hetgeen kennelijk de Rechtbank ook ten onrechte niet in de feiten zou hebben opgenomen. Van Staalduinen betwist het succes van die actio pauliana en de berusting ten zeerste en betwist ook dat die vernietiging ten opzichte van haar geldt: (...)  2) Die berustingsbrief ondertekend door de heer Ammerlaan bindt de oude BV Ammerlaan Beheer niet. De heer Ammerlaan vermeldt ‗Alca Fortis BV‘ . Al in § 11 van de memorie van grieven heb ik verwezen naar ‗het toenmalige A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V.‘ en in§ 16 dat die vennootschap thans een andere naam heeft. Die Ammerlaan Beheer was toen al twee jaren toenmalig want zij bestaat niet meer sinds 15 december 2006. Op die datum is Ammerlaan Beheer BV door fusie opgehouden te bestaan. Al haar rechten en plichten zijn van rechtswege overgegaan op Alca Fortis BV, kamer van koophandel handelsregister 12047158. Bestuurders van Alca Fortis BV waren in 2007 Lexam Investments, een Belgische entiteit, en Crosslane B.V., gevestigd te Meterik, Nederland. Bevoegdheid van de heer Ammerlaan namens Alca Fortis BV blijkt niet en wordt betwist.

3) Dat in 2007 de heer Ammerlaan, namens een BV, geen bezwaar maakt tegen die actio pauliana van de curator 11 jaar na dato maakt die actio pauliana niet succesvol. De actio pauliana is succesvol of niet en is niet ter vrije beschikking van partijen.

4) De wetenschap tussen debiteur en crediteur uit 1996 van benadeling van andere crediteuren van Ammerlaan moet door de curator ex artikel 42 FW bewezen worden nu de curator zich richt op een rechtshandeling van 10 jaar voor het faillissement; het bewijs van die wetenschap ten tijde van de rechtshandeling blijkt nergens. Ammerlaan heeft nog 10 jaar aan haar verplichtingen voldaan. Uit de faillissementverslagen van de curator blijkt, dat alleen Ammerlaan Beheer crediteur was toen, dan zijn er niet meerdere crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld, maar met name is dan geen wetenschap van benadeling van andere crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden in 1996, omdat die andere crediteuren er niet zijn.

Vergelijk het pluraliteitsvereiste bij het verzoekschrift om faillissement.

4) Voor al Van Staalduinen weet heeft de curator kort na ontvangst op 31 juli 2008 van de memorie van grieven van Van Staalduinen met de heer Ammerlaan een vaststellingsovereenkomst gesloten, die hij thans niet wil tonen om hem moverende redenen, waar die zogenaamde berusting onderdeel van is.

4) Voorts heeft Van Staalduinen bewijs respectievelijk tegenbewijs aangeboden van haar stellingen: „31) 0nder betwisting dat op haar een bewijslast rust, biedt Van Staalduinen aan haar stellingen te bewijzen, respectievelijk tegenbewijs te leveren, met alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, met name de volgende stellingen, door onder meer na te noemen getuigen (of deskundigen), die kunnen verklaren als volgt (voor zover van toepassing in aanvulling op hun eerdere verklaring): 1) De heer Van Staalduinen Sr., de heer Barendse, de heer Ammerlaan, de accountant van

72

Van Staalduinen, de medewerker van de Rabobank; i) Ammerlaan is niet gerechtigd tot enige aanspraak op Van Staalduinen sinds maart 1996; ii) De actio pauliana van de curator in 2006 met betrekking tot de cessie uit 1996 is ‗… niet … ‘[7.] geslaagd respectievelijk niet is aan de eisen voor een geldig beroep op de actio pauliana voldaan.‘ Klacht 5) Ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld in rechtsoverweging 7.1 van het tussenarrest dat Van Staalduinen als verweer slechts naar voren heeft gebracht dat de berusting geen gevolg heeft gehad in het licht van de bovenaangehaalde stellingen van Van Staalduinen bij pleidooi hoger beroep en de door Van Staalduinen gedane aanbieding van (tegen)bewijs.

6) Ten onrechte heeft het Hof gepasseerd althans ten onrechte heeft het Hof nagelaten een oordeel te geven over de weren van Van Staalduinen als aangeduid in pleidooi hoger beroep § 3, onder 3, waarin in essentie Van Staalduinen betoogd heeft dat berusting niet van belang is, omdat een actio pauliana succesvol is of niet (mede omdat dit dwingend recht is) namelijk alleen wanneer voldaan is aan de aan de actio pauliana verbonden eisen, en dat derhalve niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio pauliana berust kan worden, althans Hofs oordeel is onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het Hof zich niet heeft uitgelaten over deze weren van Van Staalduinen ten aanzien van het beroep van de curator op de actio pauliana in 2006 ten aanzien van de cessie uit 1996.

7) Ten onrechte heeft het Hof gepasseerd althans ten onrechte heeft het Hof nagelaten een oordeel te geven over de weren van Van Staalduinen als aangeduid in pleidooi hoger beroep § 3, onder 4, waarin Van Staalduinen onder andere betoogd heeft: 1) Dat het beroep door de curator op de actio pauliana ten aanzien van die cessie uit 1996 faalt omdat de curator ex artikel 42 FW moet bewijzen dat ten tijde van die rechtshandeling van 10 jaar voor het faillissement de beide partijen bij de rechtshandeling de wetenschap hadden dat de crediteuren van Ammerlaan in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden, en dat die wetenschap nergens blijkt (zodat het beroep van de curator in 2006 op de actio pauliana ten aanzien van een rechtshandeling uit 1996 niet succesvol is). Dit Is nog nader uitgewerkt door Van Staalduinen door erop te wijzen dat (1) Ammerlaan nadien nog 10 jaren aan haar verplichtingen heeft voldaan en (2) uit de faillissementverslagen blijkt alleen Ammerlaan Beheer als crediteur, zodat er niet voldaan is aan de eis van de wetenschap van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van meerdere crediteuren — in tegenstelling tot één crediteur (Ammerlaan Beheer zelf).

Althans Hofs oordeel is onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het Hof zich niet heeft uitgelaten over deze weren van Van Staalduinen ten aanzien van het beroep van de curator op de actio pauliana in 2006 ten aanzien van de cessie uit 1996.

8) Ten onrechte heeft het Hof gepasseerd althans ten onrechte heeft het Hof nagelaten een oordeel te geven over de weren van Van Staalduinen als aangeduid in pleidooi hoger beroep § 4, waarin in essentie Van Staalduinen, betoogd heeft dat er geen berusting is van de zijde van Ammerlaan Beheer, en dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen Ammerlaan Beheer en Ammerlaan, welke de curator niet wil tonen, althans, Hofs oordeel is onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het Hof zich niet heeft uitgelaten over deze weren van Van Staalduinen ten aanzien van het beroep van de curator op de actio pauliana in 2006 ten aanzien van de cessie uit 1996.

9) Ten onrechte heeft het Hof Van Staalduinen niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het beroep op de actio pauliana door de curator tegen de cessie uit 1996 [8.], en of heeft het Hof ten onrechte aan het aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs de eis gesteld dat dit gespecificeerd althans meer gespecificeerd moest zijn, en often onrechte heeft het Hof het aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs afgewezen om reden dat dit niet terzake doend zou zijn, waar het Hof miskend heeft dat een aanbod in hoger beroep tot het leveren van tegenbewijs tegen hier de actio pauliana van de curator in 2006 tegen een rechtshandeling uit 1996 niet gespecificeerd hoeft te zijn.

73

10) Zo het Hof dit niet miskend heeft is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het hierboven aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs. Zo de eis van specificatie aan het (tegen)bewijsaanbod van Van Staalduinen mocht worden gesteld, heeft het Hof miskend dat Van Staalduinen gespecificeerd (tegen)bewijs heeft aangeboden dat de actio Pauliana door de curator in 2006 tegen de cessie in 1996 niet slaagde respectievelijk dat niet aan de eisen voor de actio Pauliana is voldaan, althans heeft het Hof ten onrechte een prognose gemaakt ten aanzien van de uitkomst van te leveren (tegen)bewijs.

Toelichting 11).

Het verweer door de curator tegen de cessle Is door een beroep op een succesvolle actio pauliana tegen die cessie uit 1996, door zijn brief uit oktober 2006, is een bevrijdend verweer. Dit in tegenstelling tot een verweer. Zie onder andere Hoge Raad 25 november 1994 NJ1995,271 alsmede Hoge Raad 9 september 1994 NJ1995,113 aangaande verweer alsmede Hoge Raad 27 november 2009 NJ2009,599. Het belang is gelegen in de bewijslast: de bewijslast van het bevrijdend verweer rust op degene die het beroep doet op het bevrijdend verweer, hier de curator.[9.] Waar de bewijslast op de curator rust is het aan de curator om voldoende te stellen ter onderbouwing van zijn standpunt en is het aan Van Staalduinen om het voldoende te betwisten. De betwistingen door Van Staalduinen kunnen aanleiding zijn dat de curator aanvullende stellingen in dient te nemen. Indien voldoende gesteld is en terzake bewijs is aangeboden kan de rechter de curator tot bewijs toelaten. Voor Van Staalduinen als de tegenpartij van de curator die terzake de bewijslast heeft, is het aan haar om tegenbewijs te leveren. Een aanbod tot tegenbewijs hoeft niet te worden gespecificeerd.[10.]

12) De procedure tussen Ammerlaan en Van Staalduinen loopt al zeer lang. Het betreft een aanneemovereenkomst gesloten voor 1 januari 1992. Begin 1996 is derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen ten laste van Ammerlaan voor vorderingen welke Barendse had op Ammerlaan.

Kort na het beslag door Barendse op vorderingen van Ammerlaan op Van Staalduinen heeft Ammerlaan de vordering overgedragen aan haar moeder. Die cessie wordt onder meer beschreven in het arrest dat de curator heeft overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding waarin in rechtsoverweging 3.1 en 3.2 het Gerechtshof te 's-Gravenhage geoordeeld heeft dat die cessie geldig is en dat die cessie niet aan Barendse als beslaglegger kan worden tegengeworpen maar wel aan Van Staalduinen.[11.]

13) De firma Ammerlaan is nog 10 jaar actief geweest na die cessie uit 1996, die 10 jaar heeft zij geprocedeerd tegen onder andere Van Staalduinen.

Uiteindelijk in 2006 is Ammerlaan in staat van faillissement verklaard. De uitspraak van de rechtbank is gewezen op 28 september 2006. De curator heeft direct gesommeerd tot betaling.

Uiteindelijk is een deel betaald. Terzake is vervolgens een geschil ontstaan over de rente gedurende de periode dat het beslag van Barendse lag tot aan de datum van het faillissement.

Daarop is de curator de onderhavige procedure gestart. Bij memorie van grieven heeft Van Staalduinen In deze procedure voor het eerst beroep gedaan op de cessie uit 1996. De curator heeft bij memorie van grieven de geldigheid van die cessie erkend maar vervolgens aangegeven die cessie rechtsgeldig vernietigd te hebben door een beroep op de actio pauliana. Zoals hierboven uiteengezet is naar stelling van Van Staalduinen sprake van een zelfstandig verweer van de zijde van de curator en de curator heeft terzake bewijslast. Het Hof is hetzelfde van oordeel waar het Hof in paragraaf 7.1 in de tweede alinea van paragraaf 3 bijvoorbeeld spreekt van ‗Van Staalduinen heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken‘.

14) Het Hof bespreekt vervolgens echter alleen het verweer van Van Staalduinen dat de heer Ammerlaan niet bevoegd was om een berusting te verrichten namens Alca Fortis B.V. omdat de heer Van Staalduinen in het geheel niet bestuurder was van Alca Fortis B.V. 15) Het Hof heeft in het geheel geen aandacht besteed aan de argumenten welke Van Staalduinen op de volgende pagina van de pleitnotities opgesteld ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep had opgenomen zoals hierboven aangegeven in de middelen.

16)

74

De betreffende argumenten zijn essentiële argumenten, zijn relevant en zouden doeltreffend kunnen zijn (zijn ook doeltreffend naar stelling van Van Staalduinen). Het Hof had op zijn minst deze stellingen resp. weren van Van Staalduinen moeten bespreken. Ten aanzien van berusting welk door de curator gesteld werd heeft behalve het beroep op onbevoegde vertegenwoordiging van Ammerlaan Beheer/Alca Fortis B.V. Van Staalduinen tevens een beroep op gedaan: — De actio pauliana is dwingend recht en daarin kan niet worden berust. De actio pauliana slaagt of slaagt niet.

— De curator heeft het bewijs van een succesvolle actio pauliana niet geleverd, met name niet ten aanzien van de eis van wetenschap van benadeling van de beide partijen bij de rechtshandeling in 1996.

— Naar Van Staalduinen vermoedt is er ook in het geheel geen berusting maar is er een vaststellingsovereenkomst waar deze ogenschijnlijke berusting onderdeel van is.

17) Allen zijn dit verweren, die verweren zijn, niet zelfstandige (bevrijdende) verweren, en die bij gegronde vinding ertoe kunnen leiden dat het beroep door de curator op een succesvolle actio pauliana tegen een 10 jaar oude rechtshandeling faalt. Het enkele feit dat Van Staalduinen niet wist van handelingen van Alca Fortis B.V. maakt niet dat sprake kan zijn van berusting, er kan bijvoorbeeld een afspraak zijn of eenvoudigweg laksheid van de bevoegde directie van Alca Fortis BV om te reageren. Het zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat eerst de curator tracht een vordering in te stellen en Alca Fortis tijdelijk even niets doet.

18) Van verdergaande strekking is dat een berusting ten aanzien van een beroep op de actio pauliana niet mogelijk is. De actio pauliana is onderdeel van dwingend recht. Het beroep slaagt wel of het beroep slaagt niet. Het dwingendrechtelijke karakter van art. 47 en 51 (en ook 42 en 43) is onder andere door de Hoge Raad aangehaald in HR 18 januari 2008 NJ2008,335. Het belang van het wel of niet succesvol inroepen van de actio pauliana is uiteraard wie de eigenaar Is van het goed resp. wie de gerechtigde is tot de vordering, in wiens vermogen die vordering valt, wie elgenaar respectievelijk gerechtigde is volgens het vermogensrecht in het BW, en wiens crediteuren beslag kunnen leggen op de betreffende vordering. Dat hoeft niet alleen Van Staalduinen te zijn maar dat kunnen ook crediteuren zijn van Alca Fortis B.V., die wellicht beslag hadden willen leggen op de vordering welke Alca Fortis al 10 jaar meent te hebben op Van Staalduinen. Door een ‗briefje‘ als de brief van de curator in dezen van oktober 2006 zou middels een kunstgreep (uitgaande van het niet rechtsgeldig zijn van dat beroep) Alca Fortis B.V. een belangrijk actief (volgens de curator) uit het vermogen van Alca Fortis B.V. onttrekken en op die manier onttrekken aan het verhaal van haar crediteuren, die recht van verhaal hebben op het vermogen van Alca Fortis B.V. In de visie van het Hof zouden door die onttrekkingshandeling door de curator, niet eens kunnen worden aangetast met het beroep op de actio pauliana tegen het bestuur van Alca Fortis B.V. Het Hof lijkt in zijn uitspraak onderaan rechtsoverweging 7.1 van oordeel te zijn dat de enige derde, die in dezen een relevante positie zou kunnen innemen Van Staalduinen is, welk tekort doet aan onderhavige situatie waar het immers gaat om een vordering die onderdeel wordt van iemands vermogen als bedoeld in art. 3:276 BW, in dit geval van Alca Fortis B.V..

19) Gevolg van het geldig zijn van de cessie is overigens dat de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen niet onderdeel uitmaakte van het vermogen van Ammerlaan ten tijde van het faillissement van Van Staalduinen, welke ook (rechts)gevolgen heeft ten aanzien van het beslag van Barendse op de vordering van oorspronkelijk Ammerlaan op Van Staalduinen.

20) Het aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs was derhalve relevant en had niet gepasseerd mogen worden. Waar sprake is van tegenbewijs, heeft Van Staalduinen niet de eis om een gespecificeerd aanbod tot bewijs te doen. Overigens heeft Van Staalduinen dat wel gedaan, zo er derhalve al een eis tot specificatie van een bewijsaanbod zou zijn, is het (tegen)bewijsaanbod van Van Staalduinen voldoende gespecificeerd.

Middel 2: Verhouding schuldeisersvetrzuim tot schuldenaarsverzuim Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.2 van het tussenarrest en in het dictum van de bestreden arresten onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

75

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Van Staalduinen over de periode dat het beslag lag rente verschuldigd is aan Ammerlaan.

Inleiding 21) Bij memorie van grieven in § 17 en verder heeft Van Staalduinen betoogd dat niet althans niet meer sprake is van verzuim aan de zijde van de debiteur (Van Staalduinen) door het beslag ten laste van Ammerlaan: — § 17: gedurende het beslag door een crediteur van Ammerlaan onder Van Staalduinen was het Van Staalduinen verboden te betalen. Het beslag is een omstandigheid voor risico van Ammerlaan. Derhalve crediteursverzuim welke een einde maakt aan het debiteursverzuim van Van Staalduinen.

— § 17/18: voor de vraag of crediteursverzuim debiteursverzuim opheft is niet relevant, althans niet doorslaggevend, of de debiteur de subjectieve wil zou hebben gehad ten tijde van het opkomen van het crediteursverzuim, om de schuld te voldoen. Artikel 6:61 BW stelt deze eis niet De subjectieve wil van de debiteur is volstrekt irrelevant in de periode van het crediteursverzuim: het beslag door de deurwaarder van Barendse was helder: Van Staalduinen mocht niet betalen, of hij nu wilde of niet Verwezen zij naar het vonnis van de Voorzieningenrechter van 29 september 2006[12.], waarin de situatie bevroren bleef en Van Staalduinen het verboden bleef om te betalen en Ammerlaan niet mocht executeren.

— § 19: vanaf het beslag door een crediteur van de crediteur, derhalve het opkomen van het crediteursverzuim aan de zijde van Ammerlaan, is er geen oorzakelijk verband meer tussen enige schade van de crediteur Ammerlaan en enige aansprakelijkheid van de debiteur Van Staalduinen terzake het uitblijven van betaling door Van Staalduinen. Het was Ammerlaan die Barendse ertoe bracht resp. Barendse in de gelegenheid stelde beslag te leggen en die verzuimd heeft het beslag door Barendse op te laten heffen. Het crediteursverzuim heeft meer dan tien jaar geduurd.

— § 21: uitdrukkelijk beroep op art. 6:61 BW, welk artikel direct in werking is getreden op 1 januari 1992, ook voor zaken onder het oude BW. — § 22: Van Staalduinen heeft de subjectieve wil gehad te betalen, met name om van de beslagen door Ammerlaan af te komen, echter betaling was en bleef verboden.

Verwezen zij ook naar het pleidooi van Van Staalduinen in hoger beroep, met name § 11 t/m 18: — § 12: crediteursverzuim doet wanprestatie eindigen. Verwezen zij naar art. 6:61 BW. — § 12: de subjectieve wil van de debiteur Van Staalduinen is irrelevant voor de vraag of Ammerlaan wel of niet kon opeisen, omdat door het intreden van de omstandigheid die de aanleiding is voor het crediteursverzuim er geen band meer is tussen de schade van de eiser en de gestelde wanprestatie van de schadeplichtige: de eiser/crediteur leidt zijn schade immers door zijn eigen verlies van zijn incassobevoegdheid c.q. door zijn eigen verzuim.

— § 14/15/16: wellicht heeft Ammerlaan (of Ammerlaan Beheer) een vordering op de beslaglegger Barendse, maar niet op Van Staalduinen. Gedurende het crediteursverzuim geen oorzakelijk verband met welke schade dan ook, derhalve geen aansprakelijkheid Van Staalduinen als debiteur.

— § 17: Van Staalduinen probeerde te betalen aan Ammerlaan, echter tevergeefs. Onwil of wil van Van Staalduinen is irrelevant in het licht van het beslag.

— § 18: Ammerlaan (Ammerlaan Beheer) heeft verzuimd het beslag op te heffen, zo nodig door een depotovereenkomst en storting van hetgeen Van Staalduinen zou betalen onder een notaris, die het zou houden voor de uiteindelijk gerechtigde, Barendse danwel Ammerlaan. klacht 22) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken.

23) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat op de verhouding van crediteursverzuim ten opzichte van debiteursverzuim in dezen het huidig BW van toepassing is, ook al is op debiteursverzuim het oude recht van toepassing, waar debiteursverzuim voor 1 januari 1992 is aangevangen.

24) Ten onrechte heeft het Hof aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim vereist is dat debiteur bereid en gereed was te betalen en dat slechts als gevolg van in dit geval het beslag voor risico van de crediteur, debiteur niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen.

76

25) Zo het Hof dit niet heeft miskend is Hof's oordeel onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de inleiding van dit middel genoemde essentiële stellingen en bewijsaanbiedingen van Van Staalduinen.

26) Onbegrijpelijk is Hof's oordeel dat het Hof verwerpt het verweer van Van Staalduinen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente nu Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen terwijl dit wel tot haar mogelijkheden behoorde, en/of rechtens onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat niet gebleken is van feiten noch stellingen waaruit blijkt dat Ammerlaan wel het beslag door Barendse opgeheven had kunnen krijgen, met name in het licht van memorie van grieven § 22, dat Ammerlaan op ieder moment beslagopheffing had kunnen realiseren door een voorstel te doen om het geld dat Van Staalduinen zou moeten betalen te storten onder de notaris op een geblokkeerde rekening, zoals bijvoorbeeld aan de orde in de uitspraak van de Hoge Raad 12 januari 2002, NJ 2002, 371. Een dergelijk voorstel had Barendse niet kunnen weigeren resp. in geval van weigering had Ammerlaan de Voorzieningenrechter kunnen benaderen om Barendse te dwingen het beslag op te heffen onder de voorwaarden dat de beslagopbrengst (hetgeen Van Staalduinen zou moeten betalen) voor het begrote maximum van de vordering van Barendse zou worden gestort onder de notaris op een geblokkeerde rekening en voor het overige direct aan Ammerlaan zou worden uitgekeerd. Verwezen zij ook naar § 26van de memorie van grieven, dat dit Ammerlaan ongeveer een week zou hebben gekost Ammerlaan heeft het derhalve aan zichzelf te wijten dat zij niet geld van Van Staalduinen kon ontvangen.

Toelichting 27) Volgens de curator is op 10 juli 1991 het verzuim van Van Staalduinen aangevangen.[13.] Ook het Hof in de in dit middel bestreden rechtsoverwegingen gaat ervan uit dat het verzuim/de wanprestatie van Van Staalduinen is aangevangen voor 1 januari 1992.

28) Volgens de tussen Van Staalduinen en Ammerlaan gewezen uitspraken overgelegd door de curator in eerste aanleg bij dagvaarding was Van Staalduinen in verzuim ten opzichte van Ammerlaan voor 1 januari 1992, derhalve nog onder de werking van het voordien geldende BW. Volgens overgangsrecht blijft op het debiteursverzuim van Van Staalduinen het voor 1 januari 1992 geldende recht van toepassing.

29) Het beslag van de derde is hier de omstandigheid welke van belang is voor de vraag of er crediteursverzuim is. Dit beslag vond pas plaats in 1996.

30) Art. 6:61 BW is ingevoerd op 1 januari 1992 en had onmiddellijke werking.[14.] Van Staalduinen verwijst naar art. 6:68a lid 1 van de Overgangswet NBW. Zoals aangegeven in aantekening 1 van Tekst & Commentaar wordt vastgesteld door het eerste lid, dat het verzuim van de schuldenaar ook eindigt wanneer aan de crediteur toe te rekenen verhindering van blijvende aard is.

Zoals aangegeven in bedoelde aantekening 1 van Tekst & Commentaar kan tijdens het crediteursverzuim geen debiteursverzuim ontstaan. Art. 6:61 BW geeft niet de nuance die het Hof aanbrengt dat de debiteur de subjectieve wil moet hebben om na te komen ten tijde van het ontstaan van het crediteursverzuim, wil het crediteursverzuim ertoe leiden dat het debiteursverzuim wordt opgeheven. Een dergelijke eis is nadrukkelijk niet opgenomen in het huidige Burgerlijke Wetboek in 1992. Dat de Hoge Raad in het door het Hof aangehaalde arrest dat gewezen is onder het recht van voor 1 januari 1992 wel een dergelijke eis aanlegde, maakt het voorgaande niet anders.

31) Zoals ook uitgewerkt in de voorbeelden door Van Staalduinen aangehaald bij memorie van grieven en bij pleidooi in hoger beroep[15.] maakt het niet uit wat de subjectieve wil is van de debiteur: ex art. 6:75BW is de (subjectieve) wil bij overmacht als verschil tussen tekortkoming en verzuim nauwelijks relevant, waar art. 6:75 BW verwijst naar wat voor risico van een betreffende partij komt. Vergelijkbaar geldt het voorgaande hier eveneens: het is een vraag van risicoafweging. In de onderlinge relatie tussen de debiteur en de crediteur is die risicoverdeling ook terecht: het onttrekt zich aan de waarneming van de debiteur, om welke reden het crediteursverzuim ontstaan is.

32)

77

Het Hof lijkt hier ten onrechte relevantie te hebben toegekend aan het feit dat Barendse en Van Staalduinen vertegenwoordigd werden door dezelfde Advocaat. Zou Van Staalduinen vertegenwoordigd zijn geweest door mr. Jansen uit Lutjebroek en Barendse door mr. Pieterse uit Schaesberg, dan zou bovenstaande niet anders mogen zijn.

33) Ammerlaan had op ieder moment opheffing van het door Barendse gelegde beslag kunnen bewerkstelligen. Een reden voor opheffing van een conservatoir beslag in kort geding is dat voldoende zekerheid wordt gesteld: indien Ammerlaan zou hebben voorgesteld aan Barendse om de opbrengst van hetgeen Van Staalduinen schuldig was aan Ammerlaan op een geblokkeerde rekening te plaatsen op naam van de advocaten van ieder der twee partijen (Ammerlaan en Barendse) dan wel op naam van die partijen zelf, dan was dat voldoende zekerheid geweest en had Barendse aan opheffing van het conservatoire beslag moeten meewerken. In dat geval had Van Staalduinen moeten betalen en was hetgeen Van Staalduinen betaald zou hebben in een depot gestort totdat Ammerlaan en Barendse uitgeprocedeerd zouden hebben of Barendse wel of niet een vordering had op Ammerlaan. Barendse was gevrijwaard geweest tegen faillissement van Ammerlaan en Van Staalduinen had bevrijdend kunnen betalen al in 1996.

Middel 3: Niet rente op rente Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest en rechtsoverweging 2 en 3 van het eindarrest en in het dictum van de bestreden arresten onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen c.q. beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding 34) Bij de memorie van grieven in ยง 32 heeft Van Staalduinen een klacht gericht tegen de beslissing van de rechtbank om samengestelde rente te berekenen in plaats van enkelvoudig rente zoals bepaald in art. 12:86 BW zoals dat gold tot 1 januari 1992.

Klacht 35) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat het Burgerlijke Wetboek van voor 1992 van toepassing is op tekortkomingen uit de overeenkomst, welke tekortkomingen voor 1 januari 1992 zijn aangevangen en dat dit recht van toepassing blijft op alle onderdelen van de vordering van de crediteur in verband met voornoemde tekortkoming, waaronder eveneens begrepen aanspraken uit hoofde van een veroordeling tot het betalen van proceskosten, althans terzake procedures aangevangen voor 1 januari 1992.

36) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat het Burgerlijke Wetboek van voor 1992 van toepassing is op een veroordeling tot het betalen van proceskosten terzake procedures aangevangen voor 1 januari 1992.

37) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat een eindbeslissing is een beslissing van de rechter in zijn overwegingen waarin over enig deel van het geschil zonder voorbehoud een beslissing wordt gegeven en hier een einde aan wordt gemaakt, althans onbegrijpelijk is Hofs oordeel in rechtsoverweging 2 dat het Hof in het tussenarrest een eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de vraag of Van Staalduinen over een proceskostenvergoeding rente op rente verschuldigd is, waar het Hof naar eigen aangeven van het Hof slechts heeft beslist dat ten aanzien van de genoemde hoofdvordering niet samengestelde rente verschuldigd is.

38) Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft het Hof geoordeeld in rechtsoverweging 2 en 3 van het eindarrest dat het Hof niet terug kon komen op een oordeel in rechtsoverweging 7.3 in het tussenarrest aangaande rente over de kostenveroordelingen.

39) Het Hof heeft miskend dat de eis van een goede procesorde met zich meebrengt dat de rechter, aan wie gebleken is dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing, berust op een onjuist juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is, om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing (nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten) teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

78

Toelichting 40) De overeenkomst tussen Ammerlaan en Van Staalduinen is gesloten in 1988[16.]: Op 15 november 1988 is Ammerlaan partij geworden bij de overeenkomst met Van Staalduinen. Oplevering van de kas zou in 1989 plaatsvinden. Terzake is een geschil tussen Van Staalduinen en Ammerlaan geweest. Dit heeft geleid tot een schikking tijdens de comparitie bij de rechtbank van 10 juli 1991.[17.]

41) Volgens de curator is op 10 juli 1991 het verzuim van Van Staalduinen aangevangen.[18.] Ook het Hof in de in dit middel bestreden rechtsoverwegingen gaat ervan uit dat het verzuim/de wanprestatie van Van Staalduinen is aangevangen voor 1 januari 1992.

42) Ex art. 173 lid 2 ONBW wordt aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan of bekend geworden na het in werking treden van het huidige Burgerlijk Wetboek, ook met betrekking tot haar omvang, naar het voor 1 januari 1992 geldende BW beoordeeld, indien die schade voortvloeit uit dezelfde gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht van toepassing was. Vastgesteld is dat Van Staalduinen ten opzichte van Ammerlaan danwel de gerechtigde tot de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen aansprakelijk is vanaf 1991, zodat het recht van voor 1 januari 1992 van toepassing is. Dit recht is derhalve van toepassing op alle bestanddelen van de vordering van Ammerlaan terzake waarvan de curator thans de invordering vervolgt. Art. 1286 BW zoals dat gold tot 1 januari 1992 verbood rente op rente en ging juist uit van enkelvoudige rente. Art. 6:119 lid 2 van het huidige BW breekt daarmee.

43) Zie ook art. 182 van de Overgangswet Nieuw BW, waarin is bepaald dat in geval van tekortkomen van de debiteur voor 1 januari 1992 op de gevolgen van die tekortkoming het recht van na 1992 niet van toepassing is, ook niet indien de tekortkoming niet wordt voortgezet, alsmede art.

183 van de Overgangswet Nieuw BW, dat met art. 6:83 BW onder a niet van toepassing is op het verstrijken van een termijn die voortvloeit uit in rechtsverhouding welke voor 1 januari 1992 is ontstaan noch art. 6:83 onderdeel b BW van toepassing is op verbintenissen uit schadevergoeding over de onrechtmatige daad, voor zover die verbintenissen voor 1 januari 1992 zijn ontstaan.

44) Terecht heeft het Hof geoordeeld in het tussenarrest overeenkomstig de grief van Van Staalduinen dat de rechtbank uit had moeten gaan van enkelvoudige rente overeenkomstig het recht van voor 1 januari 1992, omdat in het BW tot 1 januari 1992 alle rente enkelvoudig berekend werd tenzij dit expliciet anders was afgesproken.[19.] Bij memorie van grieven heeft Van Staalduinen aangegeven de algemene regel dat alle rente enkelvoudig werd, tenzij uitdrukkelijk anders afgesproken.

45) In rechtsoverweging 7.3 heeft het Hof overeenkomstig de grief beslist dat oud recht van toepassing is. Rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest geeft geen beslissing over welke rente van toepassing is op de proceskostenveroordelingen uit eerdere uitspraken, welke de curator in de onderhavige zaak tracht te incasseren. In het tweede deel van rechtsoverweging 7.3 geeft het Hof aan de vordering van de curator terzake de proceskosten niet deugdelijk gespecificeerd te achten en wordt de curator opgedragen om de vordering deugdelijk in te richten.

46) Bij de betreffende akte van de curator werd duidelijk dat de curator over de proceskostenveroordelingen ook rente op rente heeft gerekend overeenkomstig art. 6:119 BW, reden waarom bij antwoordakte Van Staalduinen hiertegen bezwaar heeft gemaakt overeenkomstig haar grief bij memorie van grieven.[20.]

47) De bestreden rechtsoverweging van het Hof in het eindarrest gaat er ten onrechte van uit dat in rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest een eindbeslissing is gegeven terzake rente op rente over de proceskostenveroordelingen. Rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest geeft in het geheel geen beslissing over rente op rente terzake de proceskostenaanspraken die de curator in dezen tracht te vervolgen. Waar op dit vlak geen uitspraak wordt gegeven is ook niet sprake van een eindbeslissing. In de eerste helft van rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest geeft het Hof aan dat rente op rente niet geldt voor de vordering van Ammerlaan voor wat betreft de hoofdsom, maar is niet aangegeven dat sprake is van exclusiviteit. Over de andere bestanddelen van de vordering van curator wordt eenvoudigweg geen uitspraak gedaan in de eerste helft van

79

rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest. Daarmee is niet sprake van een eindbeslissing terzake rente op rente over de proceskostenveroordeling.

48) Zal wel sprake zijn van een dergelijke eindbeslissing, dan is de rechter — het Hof — bevoegd, en had de rechter in dezen dit ook moeten doen, om hierop terug te komen indien de rechter constateert dat hetgeen hij in eerdere tussenuitspraak heeft bepaald feitelijk of rechtens onjuist is, om te vermijden dat de rechter een einduitspraak doet die onjuist is.

49) Indien Ammerlaan vijf posten opvoert in haar berekening terzake hetgeen zij van Van Staalduinen te vorderen heeft uit hoofde van de veroordelingen in haar nadeel ten gunste van oorspronkelijk Ammerlaan, dan worden al die posten geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve het recht van voor 1 januari 1992. Ook indien het gaat om schadeposten welke na 1 januari 1992 zijn opgekomen, nu de eerste posten opgekomen zijn van voor 1 januari 1992 en de tekortkoming van Van Staalduinen van voor 1 januari 1992 aanving. Deze regel is ook van toepassing op de proceskostenveroordelingen terzake diezelfde vorderingen. Voorts gaat het voor een deel van de proceskostenveroordelingen om procedures welke opgestart zijn voor 1 januari 1992: de uitspraak van het Hof van 21 november 1995 (als eerste genoemd door de curator in zijn opsomming bij akte in hoger beroep) en uitspraak van het Hof van 13 december 2002 zijn gebaseerd op een dagvaarding in eerste aanleg van 1989 (zie het rolnummer van de Rechtbank 89–6538 vermeld op het betreffende arrest)[21.]

Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1.

In deze zaak strijden partijen (verder: Van Staalduinen en de curator) over drie kwesties. Het betreft ten eerste de in dit geding als kern van het geschil aangeduide vraag of Van Staalduinen ook over de periode dat zij de vorderingen van Ammerlaan B.V. niet kon voldoen vanwege het onder haar gelegde derdenbeslag ten laste van Ammerlaan, rente is verschuldigd, zoals Van Staalduinen betwist met een beroep op schuldeisersverzuim doch de curator verdedigt op de grond, kort gezegd, dat Van Staalduinen reeds lange tijd in verzuim was ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 (welk beslag is vervallen als gevolg van het faillissement van Ammerlaan op 28 september 2006). Het gaat om de contractueel overeengekomen rente van 10% over een vordering van ruim € 24.700 tot betaling waarvan Ammerlaan is veroordeeld bij arrest van 13 december 2002 en om de wettelijke rente over de proceskosten van ruim € 4.400 waarin Van Staalduinen in een andere procedure bij arrest van 21 november 1995 is veroordeeld. Partijen zijn ook verdeeld over de vraag of nieuw recht (en daarmee art. 6:119 BW met zijn bepaling over samengestelde interessen) van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, zoals de curator verdedigt. Partijen strijden voorts over de volgende, preliminaire, vraag. Moet de curator niet-ontvankelijk worden verklaard nu de vordering ter zake waarvan de contractuele rente is overeengekomen, is gecedeerd of slaagt het verweer van de curator dat hij de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen o.g.v. art. 42 Fw en dat de cessionaris in deze vernietiging heeft berust? Het hof heeft de curator op alle onderdelen in het gelijk gesteld.

Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

2.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2 van het in zoverre niet bestreden arrest van het hof van 22 december 2009 in verbinding met rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de rechtbank): i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het hof 's-Gravenhage is Van Staalduinen veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 vanaf 10 juni 1991. ii) In een andere zaak is Van Staalduinen bij onherroepelijk geworden arrest van het hof 'sGravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van een bedrag van ƒ 9.840 (€ 4.468,20) wegens proceskosten in hoger beroep. iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma Barendse ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. iv) Ammerlaan is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van mr. Tiethoff tot curator. v) Uitgaande van verval van het hiervoor genoemde derdenbeslag als gevolg van het faillissement

80

op 28 september 2006 en na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft Van Staalduinen tussen 17 november 2006 en 1 december 2006 een bedrag van in totaal € 40.443,29 aan de curator betaald. In dit bedrag is niet begrepen de rente over de hoofdsommen over de periode dat het beslag heeft gelegen.

3.

De curator heeft in de onderhavige zaak die is ingeleid bij dagvaarding van 30 oktober 2007, na wijziging van eis gevorderd — voor zover in cassatie van belang — Van Staalduinen te veroordelen tot betaling van de contractuele rente ad 10% per jaar over het bedrag van € 24.772,55 en de wettelijke rente over € 4.468,20, in beide gevallen over de periode van 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot betaling van de hoofdsommen op 17 november 2006, berekend op € 47.945,50 (vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 26 oktober 2006).

Van Staalduinen heeft de vordering gemotiveerd betwist.

4.

Bij eindvonnis van 9 april 2008 (JBPr 2008/47, m.nt. H.N. Schelhaas) heeft de rechtbank 'sGravenhage de vordering van de curator toegewezen en Van Staalduinen veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over de periode van 25 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening.

De rechtbank beantwoordde de vraag of de contractuele resp. de wettelijke rente ook verschuldigd is over de periode van ruim tien jaren waarin het conservatoire derdenbeslag onder Van Staalduinen heeft gelegen, bevestigend op de grond dat Van Staalduinen zich niet kan beroepen op crediteursverzuim gedurende de periode van het beslag nu haar eigen verzuim van eerdere datum was, zodat de overeengekomen vertragingsrente en de wettelijke rente doorliep ondanks het beslag en het daardoor voor Van Staalduinen opgekomen beletsel om de hoofdsom te voldoen.

De kwestie van de (niet-)ontvankelijkheid van de curator was in eerste aanleg nog niet aan de orde. De vraag of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, is evenmin aan de orde gekomen nu Van Staalduinen de juistheid van de berekening van de verschuldigde bedragen aan rente op zichzelf in eerste aanleg niet had betwist.

5.

Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft op het door Van Staalduinen ingestelde hoger beroep bij tussenarrest van 22 december 2009 (JOR 2010/284) geoordeeld als volgt.

Het hof verwierp het in appel gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer van Van Staalduinen dat deze grondde op de cessie van de vordering (naar ik begrijp: de vordering waarop de door de curator gevorderde contractuele rente ziet) door Ammerlaan aan A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (verder: Ammerlaan Beheer). Het hof overwoog daartoe — kort gezegd — dat Van Staalduinen het verweer van de curator dat hij de nietigheid van deze cessie heeft ingeroepen op grond van art. 42 Fw en dat Ammerlaan Beheer hierin heeft berust zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan is teruggekeerd, onvoldoende gemotiveerd heeft weerspoken.

Ten aanzien van de verschuldigdheid van rente over de beslagperiode overwoog het hof als volgt.

Omdat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan Van Staalduinen om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van de rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit van de beslaglegging onder Van Staalduinen, die ten tijde van de beslaglegging reeds vier jaar in verzuim was terwijl na het vervallen van het beslag nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Het verzuim van Van Staalduinen is derhalve niet geëindigd door het beslag. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen.

Wat betreft de rente — samengestelde of enkelvoudige contractuele rente — overwoog het hof dat op de rentevordering over de hoofdsom van € 24.772,55 oud recht van toepassing is en dat op grond van art. 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd als dat tussen partijen is overeengekomen. Nu de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat partijen geen samengestelde rente zijn overeengekomen, heeft het hof de curator opgedragen bij akte een nieuwe betekening op basis van enkelvoudige rente in het geding te brengen en heeft het hof de curator tevens in de gelegenheid gesteld bij het maken van een nieuwe berekening aan enkele nader genoemde punten aandacht te besteden.

6.

81

Na aktenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 1 juni 2010 de nader berekende vordering van de curator toegewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor wat betreft het te betalen bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Opnieuw recht doende heeft het hof Van Staalduinen veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van â‚Ź 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006 tot aan de dag der voldoening.

Het hof verwierp het betoog van Van Staalduinen dat de curator over alle vorderingen enkelvoudige rente had moeten berekenen. Het overwoog daartoe dat het hof slechts ten aanzien van de in zijn tussenarrest genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd en voorts dat het hof in hetgeen Van Staalduinen thans aanvoert geen aanleiding ziet van zijn eerdere beslissing terug te komen.

7.

Van Staalduinen heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van re- en dupliek is gediend.

De cassatiemiddelen Middel 1: cessie 8.

Middel 1 keert zich met een reeks klachten tegen rov. 7.1 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van Van Staalduinen verwierp en tegen rov. 9 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het bewijsaanbod van Van Staalduinen passeerde. Het hof overwoog als volgt: "7.1.Cessie Volgens Van Staalduinen valt de vordering als gevolg van een cessie van maart 1996 in het vermogen van A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (hierna: Ammerlaan Beheer), thans geheten Alca Fortis B.V. (hierna: Alca) en dient de curator niet ontvankelijk te worden verklaard.

De curator heeft dit verweer gemotiveerd weersproken. Hij erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan Van Staalduinen, de nietigheid van deze cessie op grond van artikel 42 Faillissementswet heeft ingeroepen en dat Ammerlaan Beheer hierin heeft berust, welke berusting is bevestigd in een schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008. Als gevolg hiervan is de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan teruggekeerd, aldus de curator.

Van Staalduinen heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat Ammerlaan, die de verklaring van 28 augustus 2006 namens Alca heeft ondertekend, geen bestuurder van Alca was, zodat de berusting geen gevolg heeft gehad. Wat er zij van de formele bevoegdheid van Ammerlaan, gesteld noch gebleken is dat Alca op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Er is dan ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Alca niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan en dus thans in de boedel valt. Voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd en dat, uitgaande van een geldige vernietiging, de reeds ingegane rente is doorgelopen is door haar niet gemotiveerd betwist. (...)

9.

Het bewijsaanbod van Van Staalduinen wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd."

9.

Het middel klaagt dat het hof in rov. 7.1 ten onrechte heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die Van Staalduinen heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van niet-ontvankelijkheid wegens cessie van de vordering aan Ammerlaan Beheer geen sprake is nu hij (de curator) op de voet van art. 42 Fw de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en Ammerlaan Beheer in die vernietiging heeft berust, althans dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het middel verwijst (onder 6) naar het betoog van Van Staalduinen dat berusting niet van belang is omdat een

82

actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Het middel verwijst (onder 7) naar de stelling van Van Staalduinen dat op de curator ex art. 42 Fw de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren. Het middel verwijst (onder 8) naar het betoog van Van Staalduinen dat er geen berusting is van de zijde van Ammerlaan Beheer maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen Ammerlaan Beheer en Ammerlaan, die de curator niet wil tonen. Verder klaagt het middel (onder 9 en 10) dat het hof in rov. 9 Van Staalduinen ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep op de actio Pauliana door de curator, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van Van Staalduinen. Het middel verwijst naar de desbetreffende passages in de pleitnotitie in hoger beroep. In dat verband is aangevoerd dat Van Staalduinen niet eerder op het verweer van de curator tegen de niet-ontvankelijkheid als verwoord in de memorie van antwoord kon reageren nu deze niet-ontvankelijkheid voor het eerst in appel aan de orde kwam. Het middel geeft (onder 1120) een nadere toelichting op de klachten.

10.

Deze klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.

Een rechtshandeling kan worden vernietigd door het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring (een eenzijdig gerichte wilsverklaring), aldus art. 3:50 BW. Deze buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft slechts effect indien een vernietigingsgrond — en daarmee een bevoegdheid tot vernietiging — bestaat, aldus Hijma in T&C Burgerlijk Wetboek, 2011, art.

3:50, aant. 2b. Ontstaat discussie omtrent de vraag of de verklaring ook vernietiging van de rechtshandeling ten gevolge heeft gehad (of anders gezegd: omtrent de vraag of aan de vereisten voor vernietiging was voldaan), dan kan een declaratoir worden uitgelokt.

Degene tot wie de vernietigingsverklaring is gericht, kan evenwel ook in de vernietiging berusten.

Het is de vraag wat rechtens is ingeval in de vernietiging is berust hoewel niet aan de vereisten voor vernietiging is voldaan. Zie hierover P.M. Verbeek, Losbl. Vermogensrecht, art. 49, aant.

15.1 onder 3 enart. 50, aant. 12. Hij verwijst naar de Parl. Gesch. Inv. Boek 3. In het VV II (Parl.

Gesch. Inv. Boek 3, p. 1159) wordt in verband met het tweede lid van art. 3:50 aangetekend dat vooralsnog de indruk bestond dat een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging ook ingeval geen deugdelijke vernietigingsgrond aanwezig is, volledige rechtskracht heeft indien alle partijen in de vernietiging berusten en de berustingen niet aantastbaar zijn op grond van bijvoorbeeld een wilsgebrek. (Bedoeld tweede lid van art. 3:50 bepaalt dat een buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte, slechts kan vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten.) In de MvA II (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1160) wordt geantwoord dat in afwijking van de mening van de commissie, een buitengerechtelijke vernietiging (d.w.z. een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging waarin alle partijen berusten) alleen haar rechtsgevolg heeft, indien de vernietigingsgrond waarop zij wordt gebaseerd, in werkelijkheid bestaat, zulks omdat partijen buiten de in de wet geregelde gevallen geen vernietiging met de daaraan gekoppelde terugwerkende kracht teweeg kunnen brengen.

11.

Hijma gaat in zijn dissertatie (Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1988, p. 151-153) nader in op de verhouding tussen vernietigingsbevoegdheid en berusting. Hij stelt voorop dat van berusting steeds kan worden gesproken als de wederpartij op enigerlei wijze doet blijken zich niet tegen de vernietiging te (zullen) verzetten. Hij gaat in op de hiervoor weergegeven "controverse" tussen de Kamercommissie en de Minister. Hij betoogt aan de hand van voorbeelden dat de aanwezigheid van een valide vernietigingsgrond in feite een relatief begrip is, dat de aanwezigheid van een deugdelijke vernietigingsgrond weliswaar in theorie objectief is vast te stellen, maar in de praktijk veelal afhangt van hetgeen door de partijen wordt aangevoerd.

Waar sommige gronden onbetwistbaar en daarmee objectief gegeven zijn, hangt het bij andere — aldus Hijma — niet alleen sterk van de concrete omstandigheden af, maar bovendien van de concrete opstelling van de betrokkenen en de wijze waarop zij die omstandigheden al dan niet in rechte presenteren. Hijma acht de visie van de Kamercommissie in zoverre meer reëel dan die van de Minister nu laatstgenoemde op het terrein van de buitengerechtelijke vernietiging een graad van zuiverheid voorstaat die al bij de gerechtelijke vernietiging niet meer kan worden gevonden. Hijma is van oordeel dat deze constatering gevolgen dient te hebben voor de visie op het verschijnsel van

83

de berusting nu de berusting immers de buitengerechtelijke pendant is van de procesrechtelijke niet-bestrijding. In dat verband merkt hij terzijde op dat vernietigingsverklaring en berusting tezamen naar zijn oordeel geen vaststellingsovereenkomst opleveren nu geen van de betrokkenen waarlijk handelt ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil.

Hijma komt tot de volgende slotsom. Ingeval een processuele niet-bestrijding tot honorering van het vernietigingsberoep zou leiden — ook al is de facto misschien een krachtig verweer mogelijk — behoort de berusting eveneens tot vernietiging te leiden, ongeacht de vraag of de grond daartoe in strikt objectieve zin bestaat. De grens is bereikt waar voor de vernietiging, ongeacht (het uitblijven van) de stellingen van de wederpartij, geen grond aanwezig is. Is op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden, dan behoeft geen minutieus feitenonderzoek meer te volgen.

Buiten rechte heeft de berusting van de wederpartij, die in rechte zou leiden tot honorering van het beroep op vernietigbaarheid, een soortgelijk effect: rechtskracht voor de buitengerechtelijke vernietiging. De hieruit te destilleren regel houdt in dat een berusting door de wederpartij steeds dan een verdergaand onderzoek naar de vernietigingsgrond buiten de orde stelt, wanneer de rechter, met de bewuste casuspositie geconfronteerd, een beroep op de vernietigingsgrond zou honoreren indien de wederpartij verstek laat gaan.

Dit betoog van Hijma overtuigt.

12.

In zijn gewraakte rov. 7.1 heeft het hof geoordeeld dat het beroep van de curator op de vernietigingsverklaring van 13 oktober 2006 (de mede aan Van Staalduinen gerichte brief waarbij de nietigheid van de cessie werd ingeroepen op grond van art. 42 Fw) slaagt, nu het ervoor moet worden gehouden dat de cessionaris Ammerlaan Beheer (thans Alca) in de vernietiging heeft berust, zoals de curator heeft gesteld en Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust, heeft het hof daarop gebaseerd dat Van Staalduinen slechts heeft aangevoerd dat de schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008 waarin Alca de berusting bevestigde, was ondertekend door Ammerlaan die geen bestuurder was, maar dat is gesteld noch gebleken dat Alca sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld of anderszins blijk ervan heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Tegen de achtergrond van de door het hof aangenomen berusting in de vernietiging komt het hof tot de slotsom dat voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, zij daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd.

13. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Is onvoldoende gemotiveerd betwist dat van berusting sprake is, dan moet deze als geldig worden aanvaard ingeval — om met Hijma te spreken — op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden is. Dat zulks niet het geval is, moet voldoende gemotiveerd worden gesteld door degene die de geldigheid van de berusting wil betwisten. Het middel ziet derhalve eraan voorbij dat het weliswaar aan de curator was zijn stelling te adstrueren — en zonodig te bewijzen — dat hij door middel van een buitengerechtelijke verklaring de nietigheid van de litigieuze cessie had ingeroepen en dat in deze buitengerechtelijke vernietiging was berust, doch dat het aan Van Staalduinen, die zich als debitor cessus op de niet-ontvankelijkheid van de curator beriep, is om de stellingen van de curator voldoende gemotiveerd te betwisten. Het hof heeft geoordeeld dat van een voldoende gemotiveerde betwisting geen sprake is geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen door Van Staalduinen is aangevoerd in de door het middel aangegeven passages in de gedingstukken De klacht van het middel dat het hof ten onrechte heeft gepasseerd althans heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die Van Staalduinen heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van nietontvankelijkheid geen sprake is nu hij op de voet van art. 42 Fw de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en Ammerlaan Beheer in die vernietiging heeft berust, ziet eraan voorbij dat het hof deze stellingen heeft verworpen in zijn gewraakte rechtsoverweging en dat deze rechtsoverweging — zoals gezegd — niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

Zo ligt in 's hofs overwegingen besloten de verwerping van het betoog van Van Staalduinen dat een beroep op de actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Hetzelfde geldt voor het betoog van Van

84

Staalduinen dat er geen berusting is van de zijde van Ammerlaan Beheer maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen Ammerlaan Beheer en Ammerlaan, die de curator niet wil tonen, alsmede voor de stelling van Van Staalduinen dat op de curator in het kader van art. 42 Fw de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren, welke stelling niet relevant is ingeval berust is in de door de curator ingeroepen nietigheid ex 42 Fw De in het middel vervatte klacht dat het hof in rov. 9 Van Staalduinen ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep van de curator op de actio Pauliana, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van Van Staalduinen, faalt daarom eveneens. Het hof heeft, zoals blijkt uit het hiervoor betoogde, Van Staalduinen niet tot het leveren van bewijs toegelaten op de grond dat Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat van berusting sprake is geweest en in dat kader niet aan haar stelplicht heeft voldaan voor zover zij de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten. Hierop stuiten de klachten met betrekking tot het door het hof gepasseerde aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs af, wat er ook verder zij van de gestelde specificatie-eis. Om aan (tegen)bewijslevering toe te komen, geldt immers dat voldoende moet zijn gesteld of stellingen voldoende gemotiveerd moeten zijn betwist. Indien een partij niet aan haar stelplicht voldoet of niet voldoende gemotiveerd betwist, kan zij reeds op die grond niet worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. (Zie HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54; HR 30 juni 2006, LJN AX3410; HR 3 december 2004, NJ 2005/160, m.nt. MMM; HR 8 oktober 2004, LJNAP1083, NJ 2006/478, m.nt. Hijma; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269; conclusie A-G Wissink voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876 onder 2.42. Zie verder Thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2011, p. 29, 31 en 157-158 en voorts Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 113.)

Middel 2: crediteursverzuim 14.

Middel 2 is gericht tegen rov. 7.2 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof overwoog dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen gedurende het derdenbeslag. Het hof overwoog als volgt: "7.2.Rente over de beslagperiode De kern van het geschil is de vraag of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. Van Staalduinen beantwoordt deze vraag ontkennend en beroept zich o.a. op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1992, 261, waarin is geoordeeld, kort gezegd, dat de debiteur na beslaglegging door de derde niet meer bevrijdend kan betalen, dat deze omstandigheid voor rekening van de crediteur komt, dat de debiteur derhalve niet in verzuim is geraakt en dat daarom de wettelijke rente niet is gaan lopen. Onder verwijzing naar deze uitspraak stelt Van Staalduinen dat Ammerlaan door het beslag in crediteursverzuim is geraakt en dat daardoor ingevolge artikel 6:61 BW haar eigen verzuim is geëindigd. De curator heeft dit gemotiveerd weersproken.

In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door Van Staalduinen is betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak.

Omdat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan Van Staalduinen om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder Van Staalduinen beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat Van Staalduinen bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen.

Vaststaat dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat Van Staalduinen op enig moment gedurende de periode van het beslag — anders dan daarvoor — wilde betalen. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat de beslaglegger Barendse werd bijgestaan door de advocaat van Van Staalduinen, hetgeen zich slecht verdraagt met het beeld van een debiteur (Van Staalduinen) die zich door het beslag opeens gedwarsboomd zag in zijn goede (betaal)bedoelingen. Indien Van

85

Staalduinen tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken.

Gelet op het bovenstaande is er geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat Van Staalduinen dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. Van Staalduinen heeft echter geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan. Voor een bewijsopdracht aan Van Staalduinen is dan ook geen aanleiding. Van Staalduinen heeft nog aangevoerd dat de curator geen aanspraak kan maken op rente, omdat Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de curator heeft gesteld dat een regeling tussen Barendse en Ammerlaan niet mogelijk was en geen feiten zijn gesteld of gebleken waar het tegendeel uit blijkt.

Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzuim van Van Staalduinen niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Gelet op het voorgaande is dat resultaat niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep op die onaanvaardbaarheid is ook onvoldoende onderbouwd."

15.

Het middel klaagt dat 's hofs oordeel dat de rente over beide vorderingen is blijven doorlopen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken (onder 22) en dat op de verhouding van crediteursverzuim ten opzichte van debiteursverzuim in dezen het huidige burgerlijk recht van toepassing is, ook al is op het vóór 1 januari 1992 aangevangen debiteursverzuim het oude recht van toepassing (onder 23). Daarnaast klaagt het middel (onder 24) dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim vereist is dat de debiteur bereid en gereed was te betalen en dat de debiteur in casu slechts als gevolg van het voor risico van de crediteur komende beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het middel klaagt voorts (onder 25) dat althans 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen en bewijsaanbiedingen van Van Staalduinen. Tot slot klaagt het middel (onder 26) dat onbegrijpelijk is dat het hof het verweer van Van Staalduinen heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente nu Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen terwijl dit wel tot haar mogelijkheden behoorde en/of dat het hof rechtens onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet is gebleken van feiten noch stellingen waaruit blijkt dat Ammerlaan wel het beslag door Barendse opgeheven had kunnen krijgen, met name in het licht vanpar. 22 van de memorie van grieven dat Ammerlaan op ieder moment beslagopheffing had kunnen realiseren door een voorstel te doen om het geld dat Van Staalduinen zou moeten betalen te storten onder de notaris op een geblokkeerde rekening. Het middel geeft (onder 27-33) een nadere toelichting op de klachten.

16.

Het gaat in de onderhavige zaak niet om de vraag of de debiteur rente verschuldigd is wegens vertraging in de betaling van de verschuldigde geldsom ingeval onder hem beslag is gelegd nog voordat de schuld opeisbaar was. Deze vraag is door uw Raad in het ook door het hof aangehaalde arrest van 31 mei 1991, LJN ZC0254, NJ 1992/261, m.nt. HJS, ontkennend beantwoord. Uw Raad overwoog daartoe dat een onder een derde gelegd beslag de derde verplicht het beslagene onder zich te houden, dus geen betaling of afgifte aan de geëxecuteerde te doen, zodat het beslag bewerkstelligt dat de niet-betaling van het verschuldigde door de derde aan de geëxecuteerde niet aan de derde kan worden toegerekend zolang het beslag voortduurt. Nu van vertraging in de uitvoering van een verbintenis tot betaling van een geldsom in de zin van art. 1286 lid 1 BW (oud) geen sprake is indien de niet-betaling niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is de schuldenaar over de periode waarin derdenbeslag op de vordering tot betaling van de door hem verschuldigde geldsom ligt, geen wettelijke rente verschuldigd. Aldus uw Raad. Deze vraag zou ook naar geldend recht ontkennend beantwoord moeten worden.

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of ook een derdenbeslag onder de debiteur die reeds in verzuim is met de betaling van de door hem verschuldigde geldsom en die op die grond reeds contractuele en wettelijke rente verbeurt, bewerkstelligt dat deze rente niet doorloopt gedurende de beslaglegging. Het gaat daarmee om de vraag of het derdenbeslag ook in dat geval crediteursverzuim oplevert, zodat op grond van art. 6:61 BW een einde komt aan het verzuim van de debiteur. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest gegeven oordeel niet zonder meer de uitkomst bepaalt in de onderhavige zaak.

86

17.

Van crediteursverzuim is eerst sprake indien de schuldenaar zijn verbintenis niet kan nakomen doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen. Zie TM bij art. 6:58 BW (Parl Gesch. Boek 6, p. 223-224), waar wordt opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat nakoming van de verbintenis uitblijft, doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de verschuldigde prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van de zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van verhindering werd belemmerd."

Streefkerk (Schuldeisersverzuim, Mon. Nieuw BW B32c, 2006, nr. 9) betoogt dat in het gecursiveerde woord "doordat" in het hier weergegeven citaat ligt besloten dat slechts indien de schuldeiser zijn verbintenis niet kan nakomen uitsluitend doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen, sprake is van crediteursverzuim. In wezen betreft het, aldus Streefkerk, steeds een vraag naar de oorzaak van de belemmering om te presteren. Zolang de oorzaak van de verhindering aan de kant van de schuldenaar ligt, zulks beoordeeld aan de hand van zijn verplichtingen, treedt het schuldeisersverzuim niet in. Het betreft dan een (al dan niet) toerekenbare tekortkoming van de schuldenaar, waarvoor afdeling 6.1.9 BW geldt. Ook indien de oorzaak van de verhindering der nakoming zelve zowel aan de zijde van de schuldenaar als aan de zijde van de schuldeiser is gelegen, blijft sprake van een tekortkoming van de schuldenaar, zij het dat de gevolgen daarvan gemitigeerd kunnen worden op grond van 'eigen schuld' (art. 6:101 BW) aan de zijde van de schuldeiser en op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Streefkerk (a.w., nr. 16) betoogt voorts dat debiteursverzuim en crediteurverzuim elkaar in één verbintenis wederzijds uitsluiten. Schuldenaar en schuldeiser van een verbintenis kunnen met andere woorden niet tegelijkertijd in 'verzuim' zijn, zoals ook is bepaald in art. 6:61 BW. Streefkerk is van oordeel dat het verzuim van de schuldenaar eindigt wanneer onder hem ten laste van de schuldeiser derdenbeslag wordt gelegd mits de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij zijn verzuim had willen en had kunnen zuiveren indien geen beslag was gelegd.

18.

Streefkerk sluit zich aldus aan bij Hartkamp die destijds in zijn conclusie voor het bovengenoemde arrest van 31 mei 1991 de hier te beantwoorden vraag of de wettelijke rente doorloopt gedurende de beslaglegging, als volgt beantwoordde: "Schuldeisersverzuim veronderstelt niet slechts een verhindering, opgekomen van de zijde van de schuldeiser en aan deze toerekenbaar (als hoedanig het derdenbeslag m.i. kan gelden), doch ook dat de schuldenaar gereed en bereid is om te presteren, hetgeen hij in geval van verzuim nu juist niet is. Uiteraard kan hij die bereidheid tijdens het beslag alsnog tonen (bijv. teneinde van zijn verplichting om de wettelijke rente te betalen, bevrijd te worden), doch dan ligt het ook op zijn weg om met de geëxecuteerde en — vooral — de beslaglegger contact op te nemen met het oog op een minnelijke regeling zoals hierboven bedoeld. Tevens valt te denken aan storting van het verschuldigde in de consignatiekas, na een aanbod aan de geëxecuteerde en de beslaglegger gezamenlijk."

19.

Snijders (NJ-annotatie onder het arrest van uw Raad van 31 mei 1991) stelt voorop dat ingeval debiteursverzuim van de derde-beslagene al voor de beslaglegging is ingetreden en de wettelijke rente eveneens daarvoor reeds is ingegaan, deze behoudens crediteursverzuim blijft doorlopen tijdens het beslag. Crediteursverzuim laat zich slechts aannemen indien de debiteur — kort gezegd — bereid en gereed is om na te komen. Anders dan Hartkamp, is Snijders van oordeel dat het enkele debiteursverzuim voorafgaande aan een derdenbeslag nog niet voldoende is om te veronderstellen dat die bereidheid en gereedheid ontbreken. Naar zijn oordeel gaat het zeker naar nieuw recht — dat verzuim veel eerder dan vroeger reeds zonder ingebrekestelling doet intreden — niet aan de toch al q.q. gedupeerde derde-beslagene "die iets te laat is met zijn betaling" daarom te belasten met grootscheepse initiatieven zoals ampele schikkingspogingen om die bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Veeleer ligt het in die situatie op de weg van de crediteur om gebrek aan bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Aldus Snijders, die zijn annotatie besluit met de verzuchting dat de destijds voorliggende casus de Hoge Raad geen aanleiding gaf zich uit te laten over deze kwestie.

20.

Anders dan Streefkerk oordeelt J.C. van Oven (Vademecum Executie en Beslag, 2001, nr. 8.1.5).

Hij betoogt dat de omstandigheid dat de derde-beslagene op het moment van de beslaglegging in

87

verzuim is, niet betekent dat hij ook over de periode ná het beslag wettelijke rente moet betalen.

Naar zijn oordeel valt het beslag in de verhouding tussen de derde-beslagene en de beslagdebiteur aan te merken als een beletsel dat van de zijde van de beslagdebiteur is opgekomen en (in beginsel) ook aan hem kan worden toegerekend, zodat sprake is van schuldeisersverzuim en aan het verzuim van de derde-beslagene een einde is gekomen. Van Oven (t.a.p.) tekent nog aan dat indien een vordering beslagen is ter zake waarvan vóór het beslag rente is bedongen (onafhankelijk van eventueel verzuim van de schuldenaar), die rente ook na de beslaglegging door de beslagdebiteur verschuldigd zal worden en onder het beslag zal vallen.

Broekveldt schaart zich achter de opvatting van Van Oven. Zie zijn dissertatie Derdenbeslag, Leiden, 2003, par. 5.2.3.2. Hij komt tot de slotsom dat in het licht van het wettelijk systeem lijkt te moeten worden aangenomen dat de wettelijke rente in de situatie dat deze reeds vóór het gelegde beslag verschuldigd was geworden, tijdens de beslagperiode niet blijft doorlopen. De opvatting van Van Oven en Snijders moet naar zijn oordeel dan ook — zij het met enige aarzeling, aangezien zijns inziens niet helemaal zeker is dat art. 6:58 en art. 6:61 BW ook op derdenbeslag van toepassing zijn — in beginsel als juist worden aangenomen.

21.

Schelhaas onderschrijft de opvatting van Streefkerk en Hartkamp. Zie haar annotatie onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak, JBPr 2008/47. Naar haar oordeel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien de debiteur ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim is met de betaling van een vordering, de reeds lopende wettelijke rente in beginsel doorloopt. De debiteur zal zich ter bevrijding van de aanspraak op wettelijke rente op mora creditoris moeten beroepen, en dus ook moeten aantonen dat aan de voorwaarden hiervoor is voldaan. Juist omdat de bereidheid om te betalen voorafgaande aan de beslaglegging niet bestond, is een enkele niet verifieerbare mededeling dat die bereidheid thans plots wel bestaat, naar haar oordeel onvoldoende. Schelhaas betoogt dat die bereidheid bijvoorbeeld kan blijken uit een aanbod aan crediteur en beslaglegger om het bedrag plus opgebouwde rente op een afzonderlijke rekening bij een ingevolge de Wet Financieel Toezicht geregistreerde kredietinstelling te doen storten (analoog aan art. 445 Rv bij executoriaal beslag) dan wel uit een aanbod van de derde-beslagene om het verschuldigde (vordering plus opgebouwde rente) in de consignatiekas te storten (analoog aan art. 6:67 BW en 858 Rv.). Zij wijst erop dat voor beide opties uiteraard de voorafgaande toestemming van beslagene en beslaglegger nodig zijn. Onthouden zij hun goedkeuring aan een dergelijk betalingsaanbod, dan kan naar haar mening zonder bezwaar worden gesproken van een situatie waarin betaling louter wordt verhinderd door een beletsel aan de zijde van de crediteur, zodat het verzuim van de debiteur op grond van art. 6:61 BW wordt beëindigd door mora creditoris in de zin van art. 6:58 BW en de vertragingsrente niet meer door loopt. Zij komt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank grosso modo deze uitgangspunten volgt en daarom instemming verdient.

22.

Het hof heeft in zijn door middel 2 gewraakte rov. 7.2, evenals de rechtbank, vooropgesteld dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim was zodat zij over beide hoofdsommen reeds rente verschuldigd was. Het hof heeft geoordeeld dat het in beginsel aan Van Staalduinen was om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast. Het is aan de debiteur die zich beroept op crediteursverzuim, om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij bereid en in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen en slechts als gevolg van een verhindering aan de zijde van de crediteur niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

Het hof is tot de slotsom gekomen dat Van Staalduinen niet heeft kunnen aantonen dat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt en dat Van Staalduinen terzake ook onvoldoende heeft gesteld. Het hof achtte het enkele feit dat onder Van Staalduinen beslag was gelegd, onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen nu daarvoor is vereist dat Van Staalduinen bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het hof heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was en dat na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof allerminst de conclusie dat Van Staalduinen op enig moment gedurende de periode van het beslag — anders dan daarvoor — wilde betalen. Indien Van Staalduinen tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het

88

op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken, aldus het Hof. Het hof oordeelde dat gelet op het bovenstaande geen reden is af te wijken van het uitgangspunt dat Van Staalduinen dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim, dat Van Staalduinen echter geen feiten heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan en dat voor een bewijsopdracht aan Van Staalduinen dan ook geen aanleiding is. Het hof kwam tot de slotsom dat het verzuim van Van Staalduinen niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Het hof voegde daaraan toe dat dat resultaat, gelet op het voorgaande, naar redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat het beroep op die onaanvaardbaarheid ook onvoldoende is onderbouwd.

Ook dit oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en ik acht het evenmin onbegrijpelijk. (Dat het hof met zijn overweging dat Van Staalduinen reeds ruim vier jaar in verzuim was, kennelijk slechts het oog heeft op de vordering van € 28.175,90, doet daaraan niet af.) Daarmee sluit ik mij aan bij de opvatting van Hartkamp, Streefkerk en Schelhaas. In het onderhavige geval is immers sprake van een debiteur die reeds vier jaar in verzuim is. De vraag rijst dan ook of ook Snijders in een dergelijk geval wellicht zou oordelen dat het enkele feit dat onder de debiteur beslag wordt gelegd, onvoldoende is om crediteursverzuim te kunnen aannemen.

23.

Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af. Het hof heeft niet miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken. Het hof is, anders dan het middel veronderstelt, uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 6:61 BW. Het hof heeft met recht aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim is vereist dat de debiteur bereid en gereed was te betalen. Het hof heeft niet miskend dat het onder Van Staalduinen gelegde derdenbeslag voor Van Staalduinen een beletsel vormde om de (reeds opeisbare) vordering aan Ammerlaan te voldoen, dat het beslag in de verhouding tussen Ammerlaan en Van Staalduinen in de risicosfeer van Ammerlaan lag en dat Van Staalduinen als gevolg daarvan niet bevrijdend aan Ammerlaan kon betalen. 's Hofs oordeel dat desondanks geen sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van Ammerlaan dat het debiteursverzuim van Van Staalduinen deed eindigen, zoals art. 6:61 BW bepaalt, geeft — zoals gezegd — niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dat oordeel van het hof onbegrijpelijk. Ook faalt de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden het verweer van Van Staalduinen heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente omdat Ammerlaan niets heeft ondernomen om het beslag opgeheven te krijgen. Het was immers aan Van Staalduinen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan haar zijde bereidheid en gereedheid bestond om de vordering te voldoen.

Middel 3: enkelvoudige of samengestelde rente 24.

Middel 3 keert zich tegen rov. 7.3 van 's hofs tussenarrest en tegen rov. 2 en 3 van 's hofs eindarrest en daarmee tegen 's hofs oordeel dat art. 6:119 BW en niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van € 4.468,20, zodat Van Staalduinen met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is, terwijl de contractuele rente over het door Van Staalduinen te betalen bedrag van € 24.772,55 niet samengesteld doch enkelvoudig moet worden berekend nu ter zake van deze rentevordering art. 1286 BW (oud) van toepassing is.

25.

Het hof overwoog in rov. 7.3 van zijn tussenarrest onder het kopje "Samengestelde of enkelvoudige contractuele rente": "De contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 loopt vanaf 10 juni 1991. Van Staalduinen heeft terecht aangevoerd dat op deze rentevordering oud recht van toepassing is en dat op grond van artikel 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd, als dat tussen partijen is overeengekomen. Van Staalduinen betwist dat partijen dit zijn overeengekomen.

De curator heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Van Staalduinen geen samengestelde rente verschuldigd is. De curator zal bij akte een nieuwe berekening op basis van enkelvoudige rente in het geding dienen te brengen. (...)"

89

Daarop heeft de curator zijn vordering bij akte opnieuw berekend onder bijvoeging van renteberekeningen met betrekking tot de verschillende vorderingen. Daarbij heeft hij, overeenkomstig de beslissing in het tussenarrest, de contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 enkelvoudig berekend.

Van Staalduinen heeft bij antwoordakte de juistheid van de berekening betwist, stellende dat de curator over alle vorderingen, dat wil zeggen ook over de vordering van € 4.468,20 ter zake van de proceskostenveroordeling, de rente enkelvoudig had moeten berekenen.

De curator heeft op zijn beurt bij akte betoogd dat de vordering van Ammerlaan uit hoofde van de ten voordele van haar bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling, is ontstaan na 1992, zodat daarop het renteregime van het huidig BW van toepassing is. De curator heeft in dat verband opgemerkt dat de vordering uit hoofde van een proceskostenveroordeling een separate vordering is.

Het hof verwierp het betoog van Van Staalduinen in rov. 2 van zijn eindarrest met de volgende overweging: "(...) Van Staalduinen miskent hiermee dat het hof slechts ten aanzien van de genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd. Het hof ziet in hetgeen hierover door Van Staalduinen thans is aangevoerd geen aanleiding van zijn eerdere beslissing terug te komen. (..)"

In rov. 3 van zijn eindarrest overwoog het hof dat het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de nader berekende vordering van de curator dient te worden toegewezen.

26.

Het middel klaagt (onder 35-36) dat het hof heeft miskend dat het oude burgerlijk recht van toepassing is op de vóór 1 januari 1992 aangevangen tekortkomingen en dat dit recht van toepassing blijft op alle onderdelen van de vordering in verband met de tekortkoming, waaronder ook aanspraken uit hoofde van een veroordeling tot het betalen van proceskosten, althans als het gaat om procedures aangevangen vóór 1 januari 1992. Het middel klaagt (onder 37-39) dat het hof in zijn eindarrest heeft miskend dat in zijn tussenarrest uitsluitend een oordeel is gegeven omtrent de rente over de hoofdsom ad € 24.772,55 en dat geen sprake was van een (eind)beslissing omtrent de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten, althans dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat het niet kon terugkomen van zijn in rov. 7.3 van het tussenarrest gegeven oordeel met betrekking tot de rente over de kostenveroordeling nu de eis van een goede procesorde meebrengt dat de rechter bevoegd is over te gaan tot heroverweging van een eindbeslissing teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Het middel geeft (onder 40-49) een nadere toelichting en beroept zich op art. 182 en art.

173Overgangswet nieuw BW. Betoogd wordt dat de overeenkomst tussen Ammerlaan en Van Staalduinen dateert van 15 november 1988, dat het verzuim van Van Staalduinen op 10 juli 1991 is aangevangen en dat ook het hof daarvan uitgaat. Betoogd wordt dat de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht van vóór januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, waaraan wordt toegevoegd dat de litigieuze uitspraak van het hof van 21 november 1995 houdende de proceskostenveroordeling is gebaseerd op een dagvaarding in eerste aanleg van 1989.

Aldus stelt het middel de vraag aan de orde of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling die is uitgesproken bij arrest van 21 november 1995.

27.

Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de hoofdsom van € 4.468,20, dat wil zeggen over de (vordering uit hoofde van de) proceskostenveroordeling, samengesteld moet worden berekend. Uit 's hofs overwegingen maak ik op dat het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd dat huidig recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de vordering uit hoofde van de proceskostenveroordeling en dat het hof niet, zoals het middel met zijn klachten in de onderdelen 37-39 veronderstelt, ervan is uitgegaan dat het niet meer kan terugkomen van een bindende eindbeslissing in zijn tussenarrest ter zake van de wettelijke rente over de litigieuze hoofdsom.

Naar mijn oordeel heeft het hof met juistheid geoordeeld dat huidig recht van toepassing is op de vraag of wettelijke rente is verschuldigd over de hoofdsom van € 4.468,20, zodat het middel in zijn geheel moet falen. Ik licht dit als volgt toe.

90

28.

In het arrest van 21 november 1995 waarbij de litigieuze veroordeling in de proceskosten werd uitgesproken en dat is overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en heeft het hof de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening. Uit het arrest blijkt dat ook die procedure betrekking heeft op het tussen partijen gerezen geschil inzake de tussen partijen in 1988 gesloten overeenkomst met betrekking tot de bouw van een kascomplex door Ammerlaan en voorts dat het geding in eerste aanleg aanhangig is gemaakt vóór 1992. Het middel betoogt dat nu het verzuim van Van Staalduinen in de nakoming van bedoelde overeenkomst op 10 juli 1991 is aangevangen, de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, in welk verband een beroep wordt gedaan op art. 182 en art. 173 lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Daarbij heeft het middel waar het spreekt over de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, kennelijk het oog op HR 10 juni 2011, LJN BP9867, NJ 2011/271 en HR 24 oktober 1997, LJN ZC2465, NJ 1998/490 m.nt.

JBMV onder NJ 1998/491 (in welke arresten het overigens niet ging om wettelijke rente over een vordering uit een proceskostenveroordeling).

29.

De proceskostenveroordeling kan, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet worden beschouwd als een toekenning van een schadepost. Ik verwijs in dit verband naar de M.v.T. Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) waar de toevoeging van een nieuw zesde lid aan art. 57Rv zoals dat destijds gold, wordt toegelicht. Dat nieuwe zesde lid is gelijk aan het thans geldende art. 241 Rv en houdt in dat ter zake van verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Daarmee wordt een regeling gegeven voor het geval van samenloop van de bepalingen betreffende proceskosten en de bepalingen betreffende de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke kosten in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW worden aangemerkt als kosten die als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen. In de M.v.T. Inv. wordt het volgende opgemerkt: "Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9 Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht; men zie Van Rossem-Cleveringa I, aantekening 2 bij artikel 56. Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. In verband daarmee pleegt men te zeggen dat niet alle proceskosten "liquidabel" zijn.

Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in "buitengewone omstandigheden" (...) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad."

Zie ook Sluijter, "Sturen met proceskosten", diss. Tilburg, 2011, p. 52 en p. 64-65, die onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis betoogt dat de grondslag van de tegemoetkoming in de proceskosten niet ligt in een onrechtmatigheid of een toerekenbare tekortkoming maar louter in overwegingen van procesrisico's en procesbeleid.

Zie tevens Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/132. Sprekend over de grondslag van het recht op wettelijke rente over de proceskosten, betoogt Van Schaick dat de rechter die bij zijn uitspraak een kostenveroordeling uitspreekt, een verbintenis creëert tot betaling van een geldsom. Hij wijst voorts erop dat de winnende partij een legitiem belang erbij heeft dat haar wederpartij bij voorbaat wordt veroordeeld om ook de wettelijke rente over de proceskosten te vergoeden. Zonder die veroordeling kan de winnende partij na kennisneming van het vonnis haar wederpartij wel op de voet van art. 6:82 lid 1BW aanmanen om de proceskostenveroordeling binnen een redelijke termijn

91

te voldoen en zal het verstrijken van die termijn ook leiden tot het verzuim van die wederpartij, maar daarmee is er nog geen titel voor de wettelijke rente over de proceskosten. Aldus Van Schaick.

Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 214, waar wordt betoogd dat art. 6:119 BW toepasselijk is als de niet-tijdig nagekomen verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, ongeacht op deze voortspruit uit een rechtshandeling, uit de wet of uit een rechterlijke uitspraak en dat als rechterlijke uitspraak die een geldverbintenis in het leven roept, bij voorbeeld kan worden genoemd de proceskostenveroordeling. Verwezen wordt in dat verband naar SpeekenBrink, Adv.bl. 1993, p. 315 e.v.

30.

Ik kom tot de slotsom dat in ons rechtssysteem heeft te gelden dat de rechter die een proceskostenveroordeling uitspreekt, een geldverbintenis in het leven roept. (De curator spreekt kennelijk met het oog daarop van "een separate verbintenis".) Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom. De slotsom moet dan ook zijn dat de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling moet worden beoordeeld naar huidig recht ingeval de rechterlijke uitspraak dateert van na de inwerkingtreding van het huidige recht aangezien dan logischerwijs ook eerst na de inwerkingtreding sprake kan zijn van het niet tijdig nakomen van die verbintenis.

Dat brengt mee dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat art. 6:119 BW en niet art.

1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van € 4.468,20, zodat Van Staalduinen met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is. Het middel faalt derhalve.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 298450/HA ZA 07-3462 van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 januari 2008 en 9 april 2008; b. de arresten in de zaak 200.004.985/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 december 2009 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Van Staalduinen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het gerechtshof te 'sGravenhage is Van Staalduinen veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan Installaties B.V. (hierna: Ammerlaan) van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 (hierna: hoofdsom A) vanaf 10 juni 1991. (ii) In een andere zaak is Van Staalduinen bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van een bedrag van ƒ 9.840 (€ 4.468,20) (hierna: hoofdsom B) wegens proceskosten in hoger beroep. (iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma Barendse (hierna: Barendse] ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. (iv) Ammerlaan is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

Ten gevolge van het faillissement is het derdenbeslag op grond van art. 33 Fw komen te vervallen. (v) Na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft Van Staalduinen een bedrag van in totaal € 40.443,29 aan de curator betaald. Dit bedrag omvat onder meer de hoofdsommen A

92

en B, alsmede de daarover verschuldigde rente (contractuele rente van 10% over hoofdsom A en wettelijke rente over hoofdsom B) over de periode tot aan 23 februari 1996 (datum beslaglegging).

3.2 In dit geding vordert de curator betaling door Van Staalduinen van de contractuele rente van 10% per jaar over hoofdsom A en van de wettelijke rente over hoofdsom B, in beide gevallen over de periode vanaf 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald, en vermeerderd met de wettelijke rente hierover.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal € 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf 25 oktober 2006. Het hof heeft in zijn eindarrest, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Van Staalduinen veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006.

Berusting in buitengerechtelijke vernietigingsverklaring 3.3.1 Van Staalduinen komt met middel 1 op tegen de verwerping van haar — eerst in hoger beroep aangevoerde — verweer dat Ammerlaan haar vordering op Van Staalduinen tot betaling van hoofdsom A met rente in maart 1996 had gecedeerd aan A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (hierna: Ammerlaan Beheer)en dat de curator daarom in zijn vordering niet-ontvankelijk is. Het hof oordeelde hierover in de rov. 7.1 en 9 van het tussenarrest als volgt.

De curator erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan Van Staalduinen, de cessie op grond van art. 42 Fw heeft vernietigd en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer hierin heeft berust, zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan is teruggekeerd. Van Staalduinen heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt, zodat geen enkele aanleiding bestaat om te veronderstellen dat zij niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan en dus thans in de boedel valt. Voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd.

Het bewijsaanbod van Van Staalduinen wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd.

3.3.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat de berusting in de vernietiging door (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer niet van belang is omdat de wettelijke regeling van de actio Pauliana van dwingend recht is en alleen met succes kan worden ingeroepen als aan de daaraan verbonden eisen is voldaan. Van Staalduinen betoogt verder dat de curator moet bewijzen dat aan die eisen is voldaan en dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verweer dat geen sprake is geweest van een echte berusting en ten onrechte haar aanbod heeft gepasseerd om te bewijzen dat niet aan de voorwaarden voor de actio Pauliana was voldaan.

3.3.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden; indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen (vgl. voor de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring HR 8 juli 2011, LJN BQ1684). Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen.

3.3.4

93

Het voorgaande brengt in het onderhavige geval mee dat de curator, die zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept ten betoge dat de vordering tot betaling van hoofdsom A (weer) tot de boedel behoort, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg van Van Staalduinen om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen door daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen.

3.3.5 Het hof heeft geoordeeld dat Van Staalduinen de berusting door (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer in de buitengerechtelijke vernietiging onvoldoende heeft weersproken, zodat die berusting vaststaat. Voorts heeft Van Staalduinen naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de gerechtvaardigdheid van de buitengerechtelijke vernietiging, en heeft het hof op die grond het daarop gerichte bewijsaanbod gepasseerd.

Op grond van het voorgaande kwam het hof tot de conclusie dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gehad en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan, en dus thans in de boedel valt. Deze oordelen geven gelet op het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent de stelplicht en bewijslast, en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

3.3.6 Het middel faalt derhalve in zijn geheel.

Derdenbeslag en schuldeisersverzuim 3.4.1 Middel 2 is gericht tegen rov. 7.2 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de door Van Staalduinen wegens haar verzuim in de voldoening van de hoofdsommen A en B aan Ammerlaan verschuldigde contractuele en wettelijke rente is blijven doorlopen in de periode dat onder haar door Barendse derdenbeslag ten laste van Ammerlaan was gelegd. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, dat het in beginsel aan Van Staalduinen is om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van de rente is bevrijd doordat Ammerlaan ten gevolge van het beslag in schuldeisersverzuim is geraakt. Het enkele feit van de beslaglegging onder Van Staalduinen, die ten tijde van de beslaglegging reeds vier jaar in verzuim was met de voldoening van haar schuld terwijl na het vervallen van het beslag nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen, is onvoldoende om schuldeisersverzuim te kunnen aannemen. Van Staalduinen heeft geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van het beslag bereid was te betalen en dat slechts het beslag daaraan in de weg heeft gestaan. Het verzuim van Van Staalduinen is derhalve niet geĂŤindigd door het beslag.

3.4.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat ingevolge het hier toepasselijke art. 6:61 BW verzuim van de schuldeiser een einde maakt aan het verzuim van de schuldenaar, en dat de schuldenaar niet in verzuim kan geraken zolang de schuldeiser in verzuim is. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte als vereiste voor een beroep op schuldeisersverzuim heeft aangenomen, dat de schuldenaar bereid en in staat moet zijn te betalen en dat de schuldenaar slechts als gevolg van het voor risico van de schuldeiser komende beslag niet aan zijn verplichtingen heeft kunnen voldoen. Ten slotte bevat het middel de motiveringsklacht dat het hof essentiĂŤle stellingen van Van Staalduinen heeft miskend, met name de stelling dat Ammerlaan op ieder moment de opheffing van het beslag had kunnen bewerkstelligen.

3.4.3 Indien onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd wordt voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; de schuldenaar is immers op grond van het derdenbeslag verplicht het beslagene onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv). Hoewel in beginsel de schuldenaar die zich op de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim beroept, de stelplicht en bewijslast ter zake van het schuldeisersverzuim heeft (vgl. HR 1 februari 2008, LJN BB8648, NJ 2008/83), moet in een situatie als deze in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar, gelet op de zojuist vermelde wettelijke regels, verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW).

94

De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (art. 6:61 lid 2), zodat hij ook geen wettelijke rente (of in voorkomend geval contractuele vertragingsrente) verschuldigd is over de periode waarin hij ten gevolge van het derdenbeslag de door hem verschuldigde geldsom niet kan voldoen (art. 6:119 BW; vgl. ook HR 31 mei 1991, NJ 1992/261). Het voorgaande is slechts anders indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) voor de betaling vormt, en daarom geen schuldeisersverzuim (meer) bestaat. Wanneer bijvoorbeeld de schuldeiser en de beslaglegger gezamenlijk betaling verzoeken op een door hen beiden aangewezen rekening waarna het beslag zal worden opgeheven, en de schuldenaar desondanks niet tot betaling overgaat, zal alsnog verzuim van de schuldenaar kunnen intreden en wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd kunnen worden. Het ligt op de weg van de schuldeiser de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat het derdenbeslag, in afwijking van de wettelijke regeling, geen beletsel (meer) vormt voor betaling door de schuldenaar.

Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of in voorkomend geval tot betaling van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan (overeenkomstig de hoofdregel vermeld in genoemd arrest van 1 februari 2008) op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. Met betrekking tot dit laatste is in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 223-224, opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat de nakoming van de verbintenis uitblijft doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van de verhindering werd belemmerd". Anders dan in de hiervoor als eerste bedoelde situatie, zal in de situatie waarin de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim was voordat het beslag werd gelegd, dan ook niet als uitgangspunt kunnen gelden dat hij wel bereid en in staat is te betalen maar daarin uitsluitend is verhinderd door de van de kant van de schuldeiser opgekomen belemmering in de vorm van het beslag.

3.4.4 In het licht van het bovenstaande heeft het hof terecht geoordeeld dat Van Staalduinen — die met betrekking tot de betaling van hoofdsom A al meer dan vier jaar in verzuim was toen onder haar het derdenbeslag ten laste van Ammerlaan werd gelegd — diende aan te tonen dat door het beslag schuldeisersverzuim aan de zijde van Ammerlaan is ontstaan. Zoals het hof overwoog, diende Van Staalduinen daartoe te stellen "dat zij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de weg heeft gestaan", hetgeen zij bij betwisting had moeten bewijzen. Pas indien dit een en ander was komen vast te staan, had aangenomen kunnen worden dat Ammerlaan door het ten laste van haar gelegde derdenbeslag in schuldeisersverzuim verkeerde en dat aan het verzuim van Van Staalduinen, mede gelet op art.

6:61 lid 1, een einde was gekomen.

3.4.5 Op het voorgaande stuiten de rechtsklachten van het middel af. De motiveringsklacht miskent dat het aan Van Staalduinen was om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij gedurende de periode dat het derdenbeslag gehandhaafd werd, in staat en bereid was te betalen.

Nu zij hieraan niet heeft voldaan faalt de motiveringsklacht.

Wettelijke rente over proceskostenveroordeling 3.5.1 Middel 3 is in de eerste plaats gericht tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat op de wettelijke rente die is verschuldigd ter zake van hoofdsom B, niet (zoals het geval is ten aanzien van de rente over hoofdsom A) art. 1286 (oud) BW van toepassing is maar art. 6:119 BW, en dat Van Staalduinen daarom ter zake van deze rente geen enkelvoudig berekende rente is verschuldigd maar samengestelde rente op de voet van art. 6:119 lid 2 BW. Volgens het middel heeft het hof miskend dat hoofdsom B een proceskostenveroordeling betreft die is uitgesproken in een procedure die voor 1992 was aangevangen en die betrekking had op de gevolgen van een tekortkoming (verzuim) van Van Staalduinen die eveneens voor 1 januari 1992 was aangevangen, zodat daarop de bepalingen uit het BW van voor 1 januari 1992 van toepassing

95

blijven. Het middel beroept zich daartoe op de art. 173 lid 2 en 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

3.5.2 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is een proceskostenveroordeling niet een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, ook niet als de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken in een procedure ter zake van aansprakelijkheid voor schade als bedoeld in art. 173 lid 2 of ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 182.

Dat blijkt mede uit de toelichting van de minister bij de invoering van art. 57 lid 6 (oud) Rv (het huidige art. 241 Rv), zoals geciteerd in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 29. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992 (zoals het geval is bij hoofdsom B, een proceskostenveroordeling die is opgelegd bij uitspraak van 21 november 1995), is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW van toepassing. Het hof heeft dus terecht art. 6:119 BW toegepast op de wegens het verzuim in de betaling van hoofdsom B verschuldigde rente.

3.5.3 De overige klachten van middel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Staalduinen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.481,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Met noot van A.I.M. van Mierlo 1.

In het onderhavige arrest komen drie vragen aan de orde, te weten (i) of in geval van een buitengerechtelijke vernietiging door de ene partij waarin door de andere partij wordt berust ten opzichte van een derde als vermoeden heeft te gelden dat aan de eisen voor vernietiging is voldaan (rov. 3.3.1-3.3.6), (ii) wat de consequenties van een derdenbeslag zijn voor de positie van de derde-beslagene, meer in het bijzonder of een dergelijk beslag onder een derde die op dát moment met de voldoening van zijn betalingsverbintenis jegens de beslagschuldenaar in verzuim is aan dit verzuim een einde maakt (rov. 3.4.1-3.4.5), en (iii) de grondslag van het recht op wettelijke rente over een proceskostenveroordeling (rov. 3.5.1-3.5.2). In deze annotatie staan de beide laatste vragen centraal.

2.

Van Staalduinen is op grond van twee onherroepelijke hof-arresten gehouden aan Ammerlaan twee bedragen – hoofdsom A resp. hoofdsom B - te voldoen. Op 23 februari 1996 wordt door Barendse op de voet van art. 718 e.v. Rv ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. In maart 2006 cedeert Ammerlaan de vorderingen op Van Staalduinen aan Ammerlaan Beheer. Op 26 september 2006 wordt Ammerlaan failliet verklaard, ten gevolge waarvan het derdenbeslag is vervallen (art. 33 lid 2 Fw). Bij brief van 13 oktober 2006, die tevens aan Van Staalduinen is gericht, roept de curator jegens Ammerlaan Beheer de nietigheid van de cessie in op grond van art. 42 Fw (Actio Pauliana). Ammerlaan Beheer heeft hierin berust, hetgeen zij ook schriftelijk aan de curator heeft bevestigd. Na daartoe te zijn gesommeerd, betaalt Van Staalduinen op 17 november 2006 aan de curator de beide hoofdsommen, alsmede de verschuldigde contractuele rente van 10% over hoofdsom A respectievelijk de wettelijke rente over hoofdsom B over de periode tot aan 23 februari 1996 (datum beslaglegging). In de onderhavige procedure vordert de curator betaling van de verschuldigde contractuele respectievelijk wettelijke rente vanaf 23 februari 1996 tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald (vermeerderd met de wettelijke rente hierover). Rechtbank (het vonnis is gepubliceerd in JBPr 2008/47) en hof wijzen de vordering toe. De Hoge Raad verwerpt het beroep, conform de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense.

3.

Waar het gaat om de vraag naar de consequenties van een derdenbeslag voor de positie van de derde-beslagene tegenover de beslagschuldenaar, vormt het onderhavige arrest in wezen een nadere uitwerking van HR 31 mei 1991 LJN ZC0254, NJ 1992/261, m.nt. H.J. Snijders (Willems

96

c.s./FMN). In dát arrest stond de vraag centraal of de derde-beslagene wettelijke rente is verschuldigd over de periode dat hij – ten gevolge van de beslaglegging – te laat is met de betaling van de door hem aan de beslagschuldenaar verschuldigde geldsom. Beslaglegging in die zaak vond plaats op een moment dat de derde-beslagene niet met de voldoening van zijn betalingsverbintenis in verzuim is. De Hoge Raad oordeelde toen (rov. 3.2) dat zolang het beslag duurt de niet-betaling van het verschuldigde niet aan de derde-beslagene kan worden toegerekend en in een dergelijk geval geen sprake is van een vertraging in de uitvoering van een verbintenis tot betaling van een geldsom, hetgeen meebrengt dat de derde-beslagene geen wettelijke rente is verschuldigd over de periode waarin het beslag op de vordering tot betaling van de verschuldigde geldsom ligt. Zie voorts in meer algemene bewoordingen: HR 15 april 1994, LJN ZC1336, NJ 1995/268, m.nt. H.J. Snijders (Roham/McGregor). In de eerste alinea van rov. 3.4.3 van het onderhavige arrest zien we een soortgelijke redenering als in het arrest uit 1991, met dien verstande dat de Hoge Raad thans met zoveel woorden verwijst naar de – ten tijde van het arrest Willems/FMN nog niet ingevoerde – regeling van het schuldeisersverzuim (art. 6:58 e.v. BW). Het derdenbeslag levert een aan de schuldeiser (beslagdebiteur) toerekenbaar beletsel voor nakoming door de schuldenaar (derdebeslagene) op. In dezelfde zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/298. Verzuim van de schuldenaar kan evenwel alsnog intreden, indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) vormt voor betaling. Hierbij valt te denken aan een gezamenlijk verzoek van schuldeiser en beslaglegger tot betaling en de schuldenaar (derde-beslagene) desondanks niet tot betaling overgaat. De schuldeiser zal dienaangaande feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen.

4.

Is de schuldenaar daarentegen, gelijk in het thans aan de Hoge Raad voorgelegde geval, vóórdat onder hem derdenbeslag werd gelegd reeds in verzuim met zijn betalingsverplichting jegens de schuldeiser, dan maakt het derdenbeslag daaraan niet zonder meer een einde (zie rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit betekent dan ook dat de schuldenaar in beginsel ook over de periode na het beslag wettelijke (of contractuele) rente moet betalen. In dezelfde zin reeds A-G Hartkamp in zijn conclusie (sub 2 d) voorafgaande aan het arrest Willems/FMN. Anders: Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden (2003), p. 376, met verdere literatuurverwijzing. In een dergelijk geval is het aan de schuldenaar om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de weg heeft gestaan. Eerst dan is sprake van schuldeisersverzuim en komt aan het verzuim van de derdebeslagene en daarmee aan de verplichting tot betalen van wettelijke rente een einde (vgl. art. 6:61 lid 1 BW). De bereidheid om te betalen kan bijvoorbeeld blijken uit een aanbod aan de schuldeiser en de beslaglegger om het verschuldigde plus reeds verschuldigde rente te storten op een afzonderlijke rekening bij een geregistreerde kredietinstelling. Wordt een dergelijk aanbod geweigerd, dan wordt de betaling louter verhinderd door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser en wordt het verzuim van de schuldenaar beëindigd op grond van art. 6:61 BW. In dezelfde zin Schelhaas in haar annotatie onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak in JBPr 2008/47.

5.

Wat betreft de vraag naar de grondslag van het recht op wettelijke rente over een proceskostenveroordeling overweegt de Hoge Raad (rov. 3.5.2) dat door de proceskostenveroordeling een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven wordt geroepen. Voldoet de wederpartij de proceskosten niet, dan kan zij worden aangemaand dit alsnog binnen een redelijke termijn te voldoen. Blijft nakoming binnen deze termijn uit, dan raakt de wederpartij in verzuim (art. 6:82 lid 1 BW) en ontstaat een verplichting tot het betalen van wettelijke rente. Teneinde de schuldeiser ook voor deze wettelijke rente een executoriale titel te verschaffen, dient in het petitum reeds een voorwaardelijke veroordeling tot het betalen van wettelijke rente over de proceskosten te worden opgenomen voor het geval dat de schuldenaar niet heeft voldaan aan de proceskostenveroordeling binnen een bepaalde in het dictum te bepalen termijn na dagtekening van het vonnis. Een dergelijke termijn is dan op de voet van art. 6:83, aanhef en onder a, BW fataal, zodat het verstrijken hiervan van rechtswege leidt tot verzuim van de wederpartij (aldus HR 7 april 2000, LJN AA5408, NJ 2000/499, m.nt. JBMV). Zie in dit verband ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/132.

Voetnoot [2.]

Memorie van grieven, § 9 tot en met 13

97

[3.]

Memorie van grieven, productie 3 — akte cessie en mededeling aan Van Staalduinen [4.]

Memorie van Grieven productie 3 mededeling cessie in 1996.

[5.]

Van Staalduinen, pleidooi hoger beroep, paragraaf 3 sub 2.

[6.]

Memorie van antwoord, § 4; actio pauliana brief is productie 7 bij de memorie van antwoord [7.]

In het pleidooi hoger beroep is in § 31, onder 1 onder ii het woord ‗niet‘ weggevallen, waar dit gelet op de overige van het pleidooi wel bedoeld is en een kennelijke verschrijving moet worden geacht.

[8.]

Pleidooi hoger beroep, § 31, met name sub § 1 onder ii [9.]

Onder andere HR 2 november 2007 NJ2007,587.

[10.]

HR 7 november 2007 NJ2007,587.

[11.]

[12.]

Curator dagvaarding in eerste aanleg, productie 1.

Memorie van grieven, prod. 1

[13.]

Zie bijvoorbeeld curator, dagvaarding in eerste aanleg, prod. 3.

[14.]

Tekst & Commentaar, aantekening 3 [15.]

Vindplaatsen in de inleiding hierboven bij dit middel [16.]

Zie de uiteenzetting van de feiten in prod. 1 van de curator bij zijn dagvaarding in eerste aanleg.

[17.]

Vermeld in de rechtsoverwegingen tot en met 11 in het arrest overgelegd door de curator als productie [18.]

18 Zie bijvoorbeeld curator, dagvaarding in eerste aanleg, prod. 3.

[19.]

Zie memorie van grieven § 32.

[20.]

Memorie van grieven § 32; antwoordakte § 1.

[21.]

Ammerlaan dagvaarding in eerste aanleg, productie 1 en 2

98

NJ 2012/458: Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derde-beslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

15 juni 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, F.B. Zaaknr: Bakels, W.D.H. Asser, M.A. Loth, C.E. Drion

11/01155

Conclusie:

A-G mr. F.F. Langemeijer

LJN:

BW1726

Roepnaam:

-

Noot:

A.I.M. van Mierlo

Rv art. 475, 476a Essentie Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derde-beslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening is gecrediteerd?; maatstaf.

Vervolg op HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76. De beantwoording van de vraag of de derde-beslagene de beschikking heeft verkregen over het bedrag dat wegens blokkering van de bankrekening van de derde-beslagene op een ‗verschillenrekening‘ is geboekt, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘ tussen de derdebeslagene en de bank gold. Het gaat erom of de schuldeiser de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. De omstandigheid dat de derde-beslagene niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door de geëxecuteerde gedane betaling noopt niet ertoe aan te nemen dat de derde-beslagene niet over het bedrag heeft beschikt. Het hof heeft geoordeeld dat de derde-beslagene in het onderhavige geval de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had in die zin dat het bedrag in haar opdracht door de bank op de ‗verschillenrekening‘ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van de geëxecuteerde, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de derde-beslagene over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de derde-beslagene en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting Eiseres tot cassatie (de Veiling) heeft aan Agri een bedrag overgemaakt uit hoofde van een tussen hen bestaande rechtsverhouding, waarna Agri haar bank opdracht heeft gegeven dit bedrag terug te storten. Verweerster in cassatie (de Ontvanger) heeft vervolgens, op 11 juli 1996, executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Kort nadien heeft de Veiling haar rekening doen blokkeren, als gevolg waarvan het door Agri teruggestorte bedrag niet bijgeschreven is op de rekening van de Veiling, maar op een ‗verschillenrekening‘ van de bank. Op 12 juli 1996 heeft de Veiling aan de bank te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd. Op 17 juli 1996 heeft de Ontvanger opnieuw derdenbeslag gelegd. Op diezelfde dag is het bedrag door de bank intern overgeboekt naar de rekening van Agri. In dit geding, waarin de Ontvanger het doen van een gerechtelijke verklaring vordert, heeft het hof (na verwijzing door de Hoge Raad in HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) in antwoord op de vraag of een van beide beslagen eerdergenoemd bedrag heeft getroffen, geoordeeld dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen. Hiertegen richt zich het middel.

De beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘ tussen de Veiling en de bank gold. Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl. Parl. Gesch.Boek 6, p. 463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de

99

zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‗verschillenrekening‘ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Partij(en) De Coöperatieve Groente- en Fruitveilingvereniging De Kerseboom B.A., te Mierlo, eiseres tot cassatie, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost Brabant, (v/h de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Eindhoven), te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. M.J. Schenck en mr. S. Halink (red.).

Uitspraak Hof (tussenarrest): 4.De beoordeling in hoger beroep na verwijzing 4.1 Het gaat in dit geding, een verklaringsprocedure op de voet van artikel 477a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), na verwijzing nog om de vraag of twee door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen een bedrag van ƒ 2.136.000 hebben getroffen.

Beslissend voor de beantwoording van die vraag is of de beslagschuldenaar op het moment van (één van) de beslagleggingen een vordering ter hoogte van dat bedrag op de Veiling had of uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding met de Veiling rechtstreeks zou verkrijgen (artikel 475 lid 1 Rv). De beslagen zijn gelegd op 11 juli 1996 om 14.30 uur (hierna ook te noemen: ‗de eerste beslaglegging‘) en op 17 juli 1996 om 11.00 uur (hierna ook te noemen: ‗de tweede beslaglegging‘), beide ten laste van de in Polen gevestigde onderneming Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: ‗Agri‘). Tussen de Veiling en Agri bestond een overeenkomst op grond waarvan de Veiling tuinbouwproducten van Agri veilde en de opbrengst ervan ten behoeve van Agri incasseerde en, na aftrek van 2% commissie, aan Agri afdroeg. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft de Veiling in de periode voorafgaand aan de beslagleggingen drie bedragen van tezamen in totaal ƒ 2.136.000 op een bankrekening ten name van Agri in Polen overgemaakt. Agri heeft vervolgens aan haar Poolse bank opdracht gegeven het bedrag van ƒ 2.136.000 terug te storten op de rekening ten name van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo. Op 12 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling in haar opdracht ‗geblokkeerd‘ zodat daarop geen bedragen konden worden bijgeschreven. De Rabobank te Mierlo heeft het vanuit Polen overgemaakte bedrag van ƒ 2.136.000 als gevolg van deze blokkering niet bijgeschreven op de bankrekening van de Veiling, maar op 12 juli 1996 geboekt op een zogenaamde ‗verschillenrekening‘. Op 17 juli 1996 om 11.30 uur is het bedrag van de verschillenrekening van de Rabobank te Mierlo overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel (hierna: ‗de Rabobank Nuenen‘). Op 18 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling gedeblokkeerd.

4.2 Nu het gerechtshof te ‘s Hertogenbosch in het arrest van 14 juni 2005 stilzwijgend is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vraag of Agri ten tijde van de beslagen een vordering op de Veiling had dan wel rechtstreeks zou verkrijgen uit een ten tijde van de beslagen met de Veiling bestaande rechtsverhouding, en tegen dat uitgangspunt in cassatie niet is opgekomen, zal het hof ook na verwijzing uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

4.3 De Ontvanger heeft, voorzover na verwijzing nog van belang, betoogd (conclusie van repliek onder 13 tot en met 15) dat moet worden aangenomen dat de Veiling het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode tussen de twee beslagdata aan Agri verschuldigd was of is geworden, zodat de Veiling dit bedrag ten onrechte niet in haar verklaring ex artikel 476a Rv heeft betrokken. De Ontvanger heeft gesteld dat de Veiling het bedoelde bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode na het beslag van 11 dan wel 17 juli 1996 ter beschikking heeft gehad, maar in strijd met de op haar rustende verplichting vanartikel 475h Rv niet onder zich heeft gehouden, doch ten gunste van Agri heeft laten komen, en wel door een daartoe aan de Rabobank te Mierlo verstrekte opdracht. De blokkering van de rekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo doet hieraan volgens de Ontvanger niet af, nu de Veiling het geldbedrag feitelijk in haar macht heeft gekregen en daarover

100

ook heeft beschikt door de Rabobank te Mierlo instructies te geven met betrekking tot de bestemming van het door die Rabobank ontvangen bedrag.

De Ontvanger heeft voorts gesteld (t.a.p.) dat het de bedoeling van Agri en de Veiling was dat het bedrag van de Poolse bankrekening van Agri naar de Veiling zou worden teruggestort, dat de Veiling wist van deze terugstorting gezien de door haar gegeven opdracht haar rekening te blokkeren, aan welke blokkade zij een einde heeft gemaakt toen het bedrag op de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen was bijgeschreven. Aan een en ander heeft de Ontvanger de conclusie verbonden dat de rechtsverhouding waaruit de verplichting van de Veiling om het geld aan Agri ten goede te laten komen voortvloeide, reeds voor het beslag van 11 juli 1996 bestond.

4.4 De Veiling heeft deze stellingen van de Ontvanger gemotiveerd betwist.

4.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis (van 4 juni 1999), voorzover na verwijzing van belang, geoordeeld (onder 5.8.7): ―Met betrekking tot het bedrag van ƒ 2.135.990,20 (ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 administratiekosten, hof) is in geschil tussen de ontvanger en de veiling of de veiling aan de Rabobank Mierlo heeft verzocht dat bedrag hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de gedaagde bank (de Rabobank te Nuenen, hof). Indien zou komen vast te staan dat de veiling inderdaad een dergelijk verzoek heeft gedaan, heeft zij over dat bedrag beschikt, en was zij in eigen visie derhalve bevoegd om daarover als rechthebbende ten gunste van haar cliënt Agri te beschikken. Dan valt dat bedrag onder het beslag. Op grond van datgene wat partijen over en weer terzake hebben gesteld, heeft het er vooralsnog de schijn van dat zij bedoeld verzoek aan de Rabobank Mierlo heeft gedaan. De Veiling zal in de gelegenheid gesteld worden te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan.‖ Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis (van 22 februari 2002) de Veiling niet in dat bewijs geslaagd geoordeeld.

4.6 De Veiling komt in hoger beroep, voorzover na verwijzing nog van belang, op tegen zowel de beslissing van de rechtbank dat het er de schijn van heeft dat de Veiling de Rabobank te Mierlo heeft verzocht het bedrag van ƒ 2.135.990,20 hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel en dat de Veiling dient te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan, als de beslissing dat de Veiling niet in dat bewijs is geslaagd.

4.7 Het hof neemt tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het verwijzingsarrest (r.o. 3.3), de beantwoording van de vraag of ten tijde van (één van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond, mede afhankelijk is van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de boeking op 12 juli 1996 van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‗verschillenrekening‘ op naam van de Rabobank te Mierlo en van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de overboeking van dat bedrag minus ƒ 9,80 aan kosten op 17 juli 1996 naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel.

Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad in het verwijzingsarrest voorts heeft overwogen (t.a.p.), de verhouding tussen de Veiling en de bank slechts verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of Agri een vordering had op de Veiling vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld.

4.8 Partijen verschillen van mening over de vraag of betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 aan de Veiling heeft plaatsgevonden en daarmee over de vraag of ten tijde van (één van de) de beslagleggingen een vordering tot terugbetaling van Agri jegens de Veiling bestond.

Artikel 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betaling dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt dat uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds voor het tijdstip van creditering ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 463). Dit betekent dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‗verschillenrekening‘ niet noodzakelijkerwijs tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Of het tot betaling aan de Veiling is

101

gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‗verschillenrekening‘ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd.

4.9 Het bewijsrisico ter zake van de stelling dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken zoals onder 4.8, slot bedoeld, rust op de Ontvanger. Het hof is evenwel op grond van de navolgende overwegingen van oordeel dat voorshands moet worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling en dat het aan de Veiling is om tegenbewijs te leveren: — De toenmalige directeur van de Rabobank te Mierlo, P.H.M. van der Linden, althans een medewerker van die Rabobank, heeft na ontvangst van het bedrag contact opgenomen met de directeur van de Veiling, Van Pol, over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als de Veiling geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank, zoals het bedrag van ƒ 2.136.000.

— De Rabobank te Mierlo heeft op dezelfde dag als die waarop de tweede beslaglegging plaatsvond (17 juli 1996), en wel een half uur na die beslaglegging, het bedrag overgemaakt naar de ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen. Het moment van deze overboeking wijst erop dat deze in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de ‗verschillenrekening‘ liet staan, om het vervolgens een half uur na het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde derdenbeslag over te maken naar een rekening bij een andere bank.

— Het bedrag is door de Rabobank te Mierlo niet geretourneerd naar de Poolse bankrekening waarvan het afkomstig was, maar overgemaakt naar een andere rekening van Agri bij een andere bank (de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel), terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank te Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag.

— Agri heeft voorafgaand aan de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen betalingsopdrachten verstrekt en kasopnames verricht met betrekking tot haar bankrekening bij die bank, tot een totaalbedrag van (circa) ƒ 2.136.000.

Dit wijst erop dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen, nu niet is gesteld of gebleken, noch uit de getuigenverklaringen volgt dat de Rabobank te Mierlo — uit de verklaring van Van der Linden lijkt eerder het tegendeel te volgen — dan wel de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht.

4.10 De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel. Van der Linden heeft als getuige heeft verklaard dat er contact is geweest met de Veiling, dat hij ervan uitgaat door hemzelf, maar dat hij daar niet zeker van is, dat Van Pol zei dat het geld niet van hun was, maar van Agri, en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren. Deze getuigenverklaring, die afwijkt van de schriftelijke verklaring van Van der Linden (productie 10 bij conclusie van dupliek zijdens de Veiling), is niet in tegenspraak met en doet derhalve niet af aan de getuigenverklaringen van P.A. De Koning en P. Middelkamp, ambtenaren bij de belastingdienst, die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact had gehad met Van Pol en dat laatstgenoemde Van der Linden opdracht had gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De op dit punt andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Linden leggen daartegenover, mede in het licht van het onder 4.9 overwogene, onvoldoende gewicht in de schaal, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat Van Pol als directeur van de Veiling, anders dan Van der Linden, rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van deze procedure.

4.11 Het hof zal de Veiling dan ook, conform haar bewijsaanbod, toelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te

102

Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had. Weliswaar zijn in eerste aanleg reeds getuigen gehoord, maar dat betrof een beperkter bewijsthema.

Ten aanzien van het op 17 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof in dit verband nog het volgende. Dit beslag heeft het bedrag van ƒ 2.136.000 getroffen indien de Veiling op het moment van de beslaglegging jegens de Rabobank te Mierlo (nog) bevoegd was de bestemming van dat bedrag te bepalen. Daarbij kan, in het kader van het tegenbewijs, mede een rol spelen of (de inhoud van) het contact tussen de Rabobank te Mierlo en de Veiling naar aanleiding van het op 12 juli 1996 bij de bank binnengekomen bedrag van ƒ 2.136.000 verandering heeft gebracht in een aanvankelijk jegens die bank bestaande zeggenschap van de Veiling over het bedrag. Indien komt vast te staan dat de Veiling op 17 juli 1996 om 11.00 uur (nog) de zeggenschap over het bedrag had, moet worden aangenomen dat de Veiling ten tijde van die (tweede) beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag, waarbij in het midden kan blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling.

4.12 Met betrekking tot het op 11 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof voorts het volgende.

Indien geen sprake is van een aan die beslaglegging voorafgegane overeenkomst tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000 verplicht zou worden tot betaling van dat bedrag aan Agri, kan het op 11 juli 1996 gelegde beslag niet het bedrag van ƒ 2.136.000 hebben geraakt. Dat bedrag was ten tijde van het op 11 juli 1996 gelegde beslag immers nog niet bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen.

Indien wel sprake was van een overeenkomst tussen de Veiling en Agri voorafgaand aan het op 11 juli 1996 gelegde beslag die de Veiling verplichtte tot (terug)betaling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000, dan heeft dat beslag doel getroffen indien en op het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door Agri aan de Veiling is betaald, nu in dat geval ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen.

4.13 Het bewijsrisico ter zake van het bestaan van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri ten tijde van de beslaglegging op 11 juli 1996 waaruit de vordering van Agri tot (terug)betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 rechtstreeks zou worden verkregen, rust op de Ontvanger. Het hof gaat op grond van het hiervoor onder 4.9 en 4.10 overwogene, gevoegd bij de navolgende omstandigheden voorshands uit van het bestaan van een dergelijke rechtsverhouding: — Directeur Van Pol heeft als getuige verklaard dat hij al eerder van Van Kampen van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen, al heeft hij tevens verklaard niet te hebben geweten dat dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) zou zijn en ook niet naar welke rekening dat bedrag zou terugkomen.

— J.G.L. van der Zanden (medewerkster in dienst van de Veiling) heeft als getuige verklaard dat zij op zeker moment heeft gehoord, zij denkt van Van Pol, dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) terug zou komen en dat zij daarover verbaasd was omdat het ongebruikelijk was.

— De Veiling heeft haar bankrekening bij de Rabobank te Mierlo daags na het beslag van 11 juli 1996 geblokkeerd (ook) voor binnenkomende betalingen. Weliswaar heeft de Veiling daarvoor als verklaring gegeven dat zij de consequenties van het beslag niet overzag en zich daarover wilde laten voorlichten, maar het hof acht voorshands, mede gezien de wetenschap van de Veiling dat er een bedrag onderweg was, meer aannemelijk dat het doel van de blokkering was om het bedrag van ƒ 2.136.000 buiten het beslag te houden.

— Daags na de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar de bankrekening van Agri aangehouden bij de Rabobank Nuenen heeft de Veiling haar bankrekening gedeblokkeerd.

4.14 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen.

Slotsom 4.15 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs als onder 4.11 en onder 4.14 bedoeld.

103

4.16 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Hof (eindarrest): 2.De verdere beoordeling in hoger beroep na verwijzing 2.1 Bij het tussenarrest van 7 oktober 2008 heeft het hof de Veiling toegelaten tot tegenbewijs tegen a. het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had; b. het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen.

2.2 De Veiling heeft daarop acht getuigen doen horen. De Ontvanger heeft geen gebruik gemaakt van het recht op tegengetuigenverhoor.

2.3 Het hof is van oordeel dat de Veiling in het haar opgedragen tegenbewijs niet is geslaagd.

2.4 Ad a.

De verklaring van Van Pol (proces-verbaal van 9 februari 2009), in de periode van de beslagleggingen directeur van de Veiling, dat hij in ‗die week‘, waarmee gelet op de context wordt bedoeld: in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging, door de directeur van de Rabobank te Mierlo, Van der Linden is gebeld met de mededeling dat er geld uit Polen was aangekomen en met de vraag wat hij ermee moest doen, ontzenuwt niet het hiervoor onder 2.1 onder a genoemde vermoeden, integendeel: dat Van der Linden aan Van Pol vroeg wat hij met het geld moest doen, wijst op zeggenschap van de Veiling daarover.

Verder acht het hof deze verklaring ongeloofwaardig voor zover deze inhoudt dat Van der Linden uitsluitend zou hebben gezegd dat het geld uit Polen kwam, maar niet de naam van Agri zou hebben genoemd, en derhalve niet zou hebben verteld wie de afzender was. Ook is daarmee niet te rijmen dat Van Pol, zonder te weten wie het bedrag had overgemaakt, en mogelijk ook zonder te weten om welk bedrag het ging (hij verklaart immers zich niet meer te herinneren of Van der Linden een bedrag heeft genoemd), kon weten dat de Veiling niets met dat bedrag te maken had.

Hierbij is mede van belang dat Van Pol eerder in dit geding, op 9 september 1999, als getuige heeft verklaard dat hij ‗eerder‘ van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen. Voorts boet de verklaring van Van Pol in aan overtuigingskracht doordat hij aanvankelijk verklaart dat hij in die week geen contact heeft gehad met de bank, maar na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog verklaart dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank te Mierlo, waarna hij naar aanleiding van vragen van mr. Linssen nog weer verklaart dat hij het zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Gelet op een en ander is ook de verklaring van Van Pol dat hij heeft geantwoord dat hij (Van Pol) niet wist wat hij (Van der Linden, hof) met dat geld moest doen, en dat hij zeker niet tegen Van der Linden heeft gezegd dat het geld naar de bankrekening van Agri moest worden overgemaakt, onvoldoende overtuigend om het eerder bedoelde vermoeden te ontzenuwen.

2.5 Ook de verklaring van J.G.L. de Vries-van der Zanden (proces-verbaal van 9 februari 2009), indertijd administratief medewerkster in dienst van de Veiling, kan niet bijdragen tot het te leveren tegenbewijs. Deze getuige heeft niet, althans onvoldoende specifiek, verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden vroeg wat hij met het geld moest doen (‗Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij‘). Het vermoeden dat Van Pol de Rabobank te Mierlo heeft geïnstrueerd ten aanzien van het geld wordt door haar verklaring dan ook niet aan het wankelen gebracht.

2.6 Van der Linden, indertijd directeur van de bank, heeft als getuige verklaard (proces-verbaal van 8 juni 2009) dat de Veiling hem, toen hij contact had opgenomen met de Veiling naar aanleiding van de ontvangst van het bedrag van Agri, heeft gezegd: dat bedrag is niet van ons maar van Agri. Dit

104

wijst erop dat de Rabobank te Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag, en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken. Van der Linden verklaart weliswaar niet te weten of de Rabobank te Mierlo het op de ‗verschillenrekening‘ geparkeerde bedrag ook op verzoek van de Veiling naar bijvoorbeeld een andere bankrekening van de Veiling zou hebben overgemaakt, maar de uitleg die hij daarvoor geeft, is niet aannemelijk, te weten dat het bedrag niet meer van de Veiling was, omdat de Veiling het immers had overgemaakt naar Agri. Op de vraag van mr. Tyms hoe Van der Linden wist dat het bedrag voorheen door de Veiling aan Agri was overgemaakt, heeft deze getuige immers geen antwoord gegeven, terwijl die wetenschap niet voor de hand ligt nu die betaling destijds in drie deelbedragen was gebeurd, zodat het bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen bedrag niet dadelijk viel te herleiden tot die drie eerdere door de Veiling aan Agri betaalde bedragen. Verder valt niet in te zien waarom Van der Linden de Veiling zou opbellen met de vraag wat er met het bedrag moest gebeuren als dat bedrag volgens de Rabobank te Mierlo niet meer van de Veiling was en naar Agri moest omdat de Veiling dat bedrag eerder aan Agri had overgemaakt. Ook houdt deze uitleg geen rekening met het feit dat het bedrag na de overmaking door de Veiling naar de Poolse bankrekening van Agri weer terug was overgemaakt naar de bankrekening van de Veiling, zoals blijkt uit productie 5 bij de conclusie van repliek, een micro-fiche waarop het rekeningnummer van De Veiling bij de Rabobank te Mierlo staat en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk.

Evenzo miskent deze uitleg dat de enige reden waarom het bedrag niet zonder meer op de rekening van de Veiling werd bijgeschreven, de blokkering van die rekening was; dit laatste erkent Van der Linden in zijn getuigenverklaring in feite ook waar hij verklaart dat als de bankrekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo niet geblokkeerd zou zijn geweest op het moment dat het bedrag uit Polen binnenkwam, dat bedrag gewoon zou zijn bijgeschreven bij de bankrekening van de Veiling volgens de normale procedure. Ook de getuige Van der Wallen verklaart dat hij denkt dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen naar de bankrekening van de Veiling zou zijn geboekt, ervan uitgaande dat (het bankrekeningnummer van) de Veiling was vermeld als begunstigde.

2.7 De verklaring van Van der Wallen, destijds medewerker in dienst van de Rabobank te Mierlo, (proces-verbaal van 8 juni 2009) dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de tussenrekening moest gebeuren en dat uiteindelijk de Rabobank te Mierlo beslist wat er met een bedrag op de tussenrekening gebeurt, doet evenmin (voldoende)afbreuk aan het vermoeden dat het in dit geval zo was dat de Rabobank te Mierlo zich richtte naar de instructies van de Veiling.

2.8 Het hof neemt verder in aanmerking dat geen van de getuigen een afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat Van der Linden van de Rabobank te Mierlo de Veiling heeft gebeld in verband met het binnengekomen bedrag, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag.

2.9 Evenmin is door de gehoorde getuigen een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar Polen is geboekt, maar naar de Nederlandse bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, terwijl geen overleg tussen de Rabobank te Mierlo en Agri heeft plaatsgevonden. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat de Rabobank te Mierlo op eigen houtje, dus zonder instructie daartoe van de afzender en eveneens zonder instructie daartoe van de geadresseerde, het bedrag naar een andere bankrekening heeft overgemaakt.

2.10 Ook de door Agri bij de Rabobank Nuenen verrichte betalingsopdrachten en kasopnames tot een totaalbedrag van circa /2,1 miljoen voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank te Mierlo naar de Rabobank Nuenen zijn — ook na de getuigenverhoren — niet anders te verklaren dan doordat Agri van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld door de Veiling.

Van der Linden noch Van der Wallen verklaart contact te hebben gehad met Agri. Van der Linden verklaart dat de Rabobank te Mierlo het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen kon achterhalen in de overmakingsgegevens van de Veiling, omdat de Veiling regelmatig bedragen overmaakte naar dat rekeningnummer. Dit wijst erop dat de Rabobank te Mierlo geen contact met Agri heeft gehad, anders had de Rabobank te Mierlo immers eenvoudig van Agri kunnen vernemen wat haar rekeningnummer was.

2.11

105

De verklaring van de getuige Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri (proces-verbaal van 9 februari 2009), dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen terug moest naar Agri in Nederland, en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, het terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling, omdat het daar vandaan kwam, vormt geen (afdoende) verklaring voor zijn wetenschap dat het bedrag bij de Rabobank Nuenen zou binnenkomen. Hij verklaart immers niet dat hij aan zijn Poolse bank opdracht heeft gegeven tot overboeking van het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, en zulks is ook onwaarschijnlijk nu het micro-fiche dat is overgelegd als productie 5 bij conclusie van repliek en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk, niet het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen vermeldt. Dat Van Kampen (namens Agri) die opdracht zou hebben gegeven aan de Poolse bank van Agri, is ook onwaarschijnlijk omdat dan onverklaard blijft waarom de Rabobank te Mierlo niet wist dat het bedrag daar naartoe moest en erachter moest komen of en zo ja, waar Agri in Nederland een bankrekening had. Het hof wijst verder nog op de brief van 6 juli 1996 van Van Kampen namens Agri aan de Poolse bank van Agri (productie 1 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 14 januari 1999, in welke brief expliciet staat dat het bedrag van ƒ 2.126.250 moet worden teruggestort op de rekening van de Veiling) en op het faxbericht aan Agri van 8 juli 1996 (productie 3 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 15 december 2000). Deze stukken wijzen op over- dan wel terugboeking van het bedrag naar de Veiling, en niet naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Het hof houdt derhalve vast aan het vermoeden dat Van Kampen van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam (in Nuenen). In zoverre acht het hof dan ook ongeloofwaardig de verklaring van Van Kampen, die volgens zijn getuigenverklaring daags na het beslag veel contact heeft gehad met de directeur van de Veiling en met de voorzitter, een soort crisisberaad waarbij de situatie werd besproken in de trant van ‗heeft het beslag iets getroffen en zo ja, hoeveel en kunnen we daar iets tegen doen?‘, dat hij daarbij niet met de Veiling zou hebben gesproken over het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen dat uit Polen was overgemaakt met als bestemming de bankrekening van de Veiling bij de bank, welk bedrag bij de Rabobank te Mierlo daags na de (eerste) beslaglegging op een tussenrekening was geplaatst.

2.12 Uit de getuigenverklaringen kan voorts geen tegenbewijs worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de gehele periode tussen de binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank te Mierlo en de tweede beslaglegging in haar relatie tot die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet het ervoor worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank te Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen (zoals zij later ook heeft gedaan) en daarmee het bedrag van ruim ƒ 2,1 miljoen op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken zolang de Rabobank te Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank te Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging, om 11.30 uur (zie productie 9 bij de conclusie van dupliek van de Veiling in eerste aanleg).

2.13 Nu de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het hiervoor onder 2.1 onder a. vermelde, voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had, is de conclusie dat het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het tweede beslag) doel heeft getroffen. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 oktober 2008 onder 4.11. Daarmee is niet meer van belang of het op 11 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het eerste beslag) doel heeft getroffen, en derhalve of de Veiling is geslaagd in het onder 2.1 onder b. vermelde tegenbewijs.

2.14 Het voorgaande (in verbinding met hetgeen reeds is overwogen in het tussenarrest van dit hof van 7 oktober 2008) brengt mee dat de grieven I en III falen en dat de Veiling geen belang heeft bij grief II. Grief IV is reeds verworpen in het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 14 juni 2005 (onder 4.2.1), tegen welke verwerping in cassatie niet is opgekomen. Grief V heeft, mede gezien de toelichting daarop, geen zelfstandige betekenis.

106

3.Slotsom De slotsom is dat de bestreden vonnissen, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, moeten worden bekrachtigd. De Veiling zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de arresten is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: 1.Klachten tegen het oordeel dat de Kerseboom[1.] over ruim ƒ 2,1 mio. op de tussenrekening kon beschikken 1.1.

Het gaat er bij de beoordeling van dit geschil om of de Kerseboom ten tijde van de tweede beslaglegging een vordering had op de Rabobank waarin het door Agri (terug)betaalde bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. was begrepen. In TA rov. 4.8 heeft het hof geoordeeld dat de betaling door Agri als aan de Kerseboom verricht dient te worden beschouwd als het in de verhouding tussen de Rabobank en de Kerseboom van de toestemming van de Kerseboom afhankelijk was of (i) het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel (ii) op de verschillenrekening zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel (iii) zou worden overgemaakt naar een derde.

Vervolgens heeft het hof in TA rov. 4.9–4.11 voorshands geoordeeld, zonder daarop in zijn eindarrest terug te komen, dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de Ontvanger dat de Kerseboom tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd kon beschikken over c.q. zeggenschap had over het door de Rabobank op haar verschillenrekening geboekte bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. dat zij van Agri had ontvangen in de door het hof in rov. 4.8 bedoelde zin. Daartoe heeft het hof — samengevat weergegeven — redengevendgeacht: (i) Het valt niet in te zien waarom de bank contact op zou nemen met de Kerseboom als de Kerseboom geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening, zoals het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. (TA rov. 4.9, 1egedachtestreepje). (ii) Het moment van overboeking door de bank naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel (‗de Nederlandse Agrirekening‘) (een half uur na de tweede beslaglegging) wijst erop dat die overboeking in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden, aangezien zonder nadere toelichting onduidelijk is waarom de bank het bedrag nog vijf dagen op de ‗verschillenrekening‘ liet staan (TA rov. 4.9, 2 e gedachtestreepje). (iii) Het bedrag is door de bank niet overgemaakt naar de Poolse bankrekening van Agri maar naar de Nederlandse Agrirekening, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag (TA rov. 4.9, 3e gedachtestreepje). (iv) De omstandigheid dat Agri voorafgaand aan de overboeking door de Rabobank Mierlo van haar verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening voor de litigieuze ruim ƒ 2,1 mio. betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames heeft verricht ter grootte van ongeveer dat bedrag, wijst erop dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag eraan kwam, nu niet is gesteld of gebleken dat Rabobank Mierlo of Rabobank Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht en uit de verklaring van Van der Linden eerder het tegendeel lijkt te volgen (TA rov. 4.9, 4e gedachtestreepje). (v) De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel (TA rov. 4.10).

Het hierboven weergegeven oordeel van het hof is onjuist in het licht van de in overleg tussen de bank en de Kerseboom na de eerste beslaglegging tot stand gebrachte ‗blokkering‘ van de bankrekening van de Kerseboom. Die bracht immers mee dat de (rekeningcourant)vordering van de Kerseboom op de bank vanaf het moment van de blokkering geen wijziging kon ondergaan en dus niet zou toe- of afnemen.[2.] Deze afspraak werd bevestigd doordat de bank het van Agri ontvangen bedrag, dat blijkens de betalingsopdracht van Agri als bestemming de bankrekening van de Kerseboom bij de bank had, niet ten gunste van de Kerseboom op haar bankrekening crediteerde, maar de bank met de Kerseboom contact opnam. De Kerseboom heeft daarop duidelijk gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam,[3.]zodat geen andere mogelijkheid resteerde dan dat het bedrag Agri toekwam. Een (betalings)opdracht of -instructie heeft de Kerseboom niet bedoeld te geven en zo heeft de bank het gesprek ook niet opgevat.[4.] Ook de bank ging daarvan uit zodat zij er dus voor diende te zorgen dat het bedrag van haar verschillenrekening conform

107

haar beleid zo snel mogelijk aan Agri werd geretourneerd, hetzij door overboeking naar haar Poolse bankrekening, hetzij naar een andere bankrekening van Agri.[5.]

Dienovereenkomstig heeft de bank eerst geprobeerd het bedrag naar Agri's Poolse rekening over te maken. Toen dat om technische redenen niet lukte[6.] en de bank zelf had achterhaald dat Agri ook een bankrekening bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel had,[7.] heeft de bank na overleg met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[8.] het bedrag overgemaakt naar die Nederlandse Agri-rekening.[9.] Een en ander brengt mee dat in de contractuele verhouding tussen de bank en de Kerseboom gold dat de vordering van de Kerseboom op de bank de omvang had die zij had op het moment van de ‗blokkering‘ en dat die omvang ongewijzigd gehandhaafd bleef nadat de bank naar aanleiding van de ontvangst van Agri van ruim ƒ 2,1 mio. contact op had genomen met de Kerseboom. (In elk geval) vanaf dat moment had de bank en niet de Kerseboom jegens Agri de verplichting (en Agri een daarmee corresponderende vordering) tot betaling van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. aan Agri, aan welke verplichting de bank vervolgens en met enige moeite (omdat de overboeking naar de Poolse rekening van Agri niet lukte en overleg met Rabobank Nederland en Rabobank Nuenen moest plaatsvinden) heeft voldaan zonder verdere bemoeienis van of contact met de Kerseboom.[10.]

Anders dan het hof (in TA rov. 4.8) heeft geoordeeld doet niet ter zake dat de Kerseboom toestemming kón geven om, in afwijking van de gemaakte blokkeringsafspraak, het bedrag wel te laten crediteren op haar rekening en aldus haar vordering op de bank met dat bedrag te laten toenemen. Door geen toestemming te geven heeft de Kerseboom niet beschikt over het bedrag.

Anders gezegd, iemand die een gift weigert beschikt daarmee niet over die gift; hij heeft juist geweigerd daarover te kunnen gaan beschikken. Het oordeel van het hof is daarom onjuist.

1.2. 's Hofs door subonderdeel 1.1 bestreden oordeel is, althans, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd aangezien hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 aan zijn oordeel ten grondslag legt onvoldoende is om het oordeel van het hof dat het bedrag aan de Kerseboom ter beschikking was gesteld te kunnen dragen, mede in aanmerking genomen de in subonderdeel 1.1 uiteengezette contractuele verhouding tussen de Kerseboom en de bank. De Kerseboom wijst daartoe op het volgende. a. Vooropgesteld zij dat het hof als feitenrechter bij de beoordeling van de stellingen van partijen en de uitleg en waardering van de bewijsmiddelen een grote vrijheid heeft, alsmede dat de omstandigheid dat een andere uitleg of waardering ook mogelijk is of zelfs beter verdedigbaar is nog geen grond voor cassatie is. Als algemene klacht geldt dat het hof, ook als deze vrijheid in aanmerking wordt genomen, de strekking van de stellingen van de Kerseboom en van de zowel bij de rechtbank als het hof afgelegde verklaringen van de verschillende getuigen miskent, in het bijzonder de verklaringen van de getuigen zijdens de beide banken en de Kerseboom. Die strekking kwam erop neer dat de Kerseboom door Agri aangeleverde producten veilde en regelmatig de opbrengst onder inhouding van de haar toekomende commissie betaalde aan Agri, onder meer op de Poolse of de Nederlandse Agrirekening.[11.] Met een beslaglegging zoals die op 11 juli 1996 plaatsvond door de Ontvanger was de Kerseboom onbekend. Zij wist daarom niet goed wat haar te doen stond.[12.] In overleg met de bank is haar bankrekening geblokkeerd.[13.] Toen zij van de bank het bericht kreeg dat van Agri een voor haar geblokkeerde rekening bestemd bedrag was binnengekomen, heeft de Kerseboom duidelijk gemaakt dat het bedrag haar niet toekwam (maar dus aan Agri) en dat het bedrag derhalve niet op haar bankrekening gecrediteerd moest worden.[14.] Daarmee was de kwestie voor de Kerseboom afgedaan. De bank heeft vervolgens de terugbetaling aan Agri ter hand genomen en afgewikkeld zonder bemoeienis van de Kerseboom en zonder de Kerseboom daarin te kennen.[15.] Op het moment van de tweede beslaglegging bestond voor de Kerseboom dan ook geen aanleiding te menen dat zij het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. verschuldigd was aan Agri. De Kerseboom heeft haar rekening een week na de eerste beslaglegging gedeblokkeerd om met het oog op de normale bedrijfsvoering het reguliere betalingsverkeer weer mogelijk te maken. Met de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening had dat niets te maken; de Kerseboom wist op dat moment niet eens of, en zo ja, wanneer die had plaatsgevonden of zou plaatsvinden.[16.] De Kerseboom kan maar niet begrijpen dat zij, hoewel zij niets te maken heeft met het fiscale geschil tussen de Ontvanger/belastingdienst en Agri/Van Kampen, een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. moet betalen waarom zij nooit heeft gevraagd, dat zij vanaf het begin heeft afgehouden en dat zij niet heeft ontvangen.

In het licht hiervan heeft het hof onvoldoende begrijpelijk zijn (in het eindarrest overeindgehouden) oordeel gemotiveerd dat erop neerkomt dat de Kerseboom haar rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri van ruim ƒ 2,1 mio. vanaf haar Poolse rekening, dat de Kerseboom de bank heeft geïnstrueerd het daardoor op de verschillenrekening van de bank ontvangen bedrag op de Nederlandse Agrirekening te betalen

108

en de bank gehouden was die instructie op te volgen, dat de Kerseboom Van Kampen/Agri op de hoogte heeft gesteld van die (aanstaande) overboeking zodat hij/Agri de Nederlandse Agrirekening meteen na die overboeking kon ‗leeghalen‘ en dat de Kerseboom bewust meteen na die overboeking haar rekening heeft gedeblokkeerd. b. De hierboven sub 1.1(i) weergegeven gedachtegang van het hof berust op een ontoelaatbare petitio principii. Het gaat er immers niet om of de bank (ongevraagd) de Kerseboom benaderde en de Kerseboom desgevraagd tegen de bank iets zei over het bedrag, maar of de Kerseboom iets te zeggen had over het bedrag, anders dan het — in afwijking van de gemaakte afspraken — accepteren van de ontvangst van dat bedrag door creditering van haar rekening.

Dat was niet het geval. De Kerseboom had met de bank immers de blokkeringsafspraak gemaakt. Daardoor was het de bank niet toegestaan de vordering van de Kerseboom op de bank met dat bedrag te laten toenemen. De Kerseboom hield na het telefoontje van Van der Linden vast aan de gemaakte afspraak en weigerde dus juist de beschikking te krijgen over het bedrag.

Dat de bank contact opnam met de Kerseboom is alleszins begrijpelijk; blijkens de betalingsopdracht was het bedrag immers voor haar (rekeningnummer) bestemd. c. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het moment van overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening (een half uur na de beslaglegging, vijf dagen na het telefoontje van Van der Linden met de Kerseboom op (vrijdag) 12 juli 1996) erop wijst dat die betaling in opdracht van de Kerseboom plaatsvond (het sub 1.1(ii) hierboven samengevatte oordeel). De Kerseboom heeft (terecht, zie subonderdeel 1.1 hierboven) gesteld dat zij nimmer zeggenschap heeft beoogd of uitgeoefend over de ruim ƒ 2,1 mio. en dat zij de bank geen opdracht heeft gegeven het geld over te boeken naar de rekening van Agri in Polen of bij de Rabobank Nuenen[17.] en dus verder niets te maken had met wat de bank deed met het bedrag na het telefoontje van 12 juli 1996. Dat de bank ten tijde van de overboeking naar de Nederlandse Agrirekening op de hoogte was van de tweede beslaglegging een half uur daarvóór, of dat zij zich daardoor heeft laten leiden, heeft het hof niet (voorshands) vastgesteld, laat staan dat de Kerseboom haar (binnen een half uur!) over die beslaglegging heeft geïnformeerd vóórdat de bank de overboeking deed. Dat valt ook niet in te zien; evenmin valt in te zien hoe de Kerseboom de hand zou kunnen hebben gehad in het tijdsverloop van vijf dagen dat het bedrag op de verschillenrekening bleef staan. Zoals gezegd had de Kerseboom na het telefoontje geen bemoeienis meer met wat de bank met het bedrag deed; de bank heeft ook geen contact opgenomen met de Kerseboom over de bestemming van het bedrag. Blijkens de verklaringen van Van der Linden en Van der Wallen is tussen het gesprek op 12 juli 1996 en de tweede beslaglegging op 17 juli 1996 geen contact geweest tussen de Kerseboom en de bank en wist de bank niets van de tweede beslaglegging ten tijde van de overmaking naar de Nederlandse Agrirekening.[18.] De bank heeft na het contact met de Kerseboom op 12 juli 1996 eerst (eigener beweging) geprobeerd het bedrag naar de Poolse rekening van Agri over te boeken, hetgeen om technische redenen niet lukte.[19.] Daarna heeft de bank nog overleg gehad met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[20.] en is de bank (in de persoon van haar directeur Van der Linden) vervolgens in overleg getreden met (de directeur van) de Rabobank Nuenen. Ten slotte heeft Van der Linden op woensdag 17 juli om 11.30 uur de opdracht tot overboeking vanaf de verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening gegeven. Daarmee is het tijdsverloop van vijf dagen (d.w.z. hooguit drie werkdagen) genoegzaam verklaard en valt het niet in te zien hoe het moment van de overboeking erop kan wijzen dat de overboeking door de bank op 17 juli 1996 in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden. d. 's Hofs hierboven sub 1.1(iii) samengevat weergegeven oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk in het licht van de stelling van de Kerseboom[21.] (daarin bevestigd door de verklaringen van getuigen)[22.] dat de bank het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eigener beweging en buiten de Kerseboom om, eerst heeft geprobeerd over te maken naar Polen en vervolgens, omdat dat om technische redenen[23.] niet lukte, naar de Nederlandse Agrirekening. Voorts heeft Van Pol verklaard[24.] dat hij de bank geen opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de Poolse of de Nederlandse Agrirekening (of zelfs een nog andere rekening) en heeft Van der Linden desgevraagd (naar aanleiding van de verklaringen van twee ambtenaren van de Belastingdienst, collega's van de Ontvanger die onderzoek verrichten naar Agri) expliciet ontkend[25.] dat Van Pol (of de Kerseboom) zo'n opdracht heeft gegeven. Dat niet is gesteld of gebleken dat de bank contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag, is niet relevant. Ten eerste zegt dat niets over de rol van de Kerseboom. Ten tweede had de bank zich ervan verzekerd dat het bedrag aan Agri werd overgemaakt naar een de bank bekende rekening van Agri bij de eveneens goed bekende collega-Rabobank,[26.] toen het niet lukte het bedrag over te maken naar de (Poolse) rekening waar het vandaan kwam. Het valt, daarom, niet (zonder meer) in te zien waarom de bank, die het bedrag op grond van haar beleid zo snel mogelijk van haar verschillenrekening ‗af‘ wilde hebben omdat het bedrag er al te lang op

109

stond,[27.] daarover nog contact moest opnemen met Agri. De bank heeft daartoe kennelijk in elk geval geen aanleiding gezien[28.] en het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien waarom dat nodig was. e. Het sub 1.1(iv) weergegeven oordeel dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eraan kwam, omdat niet gesteld of gebleken is dat de beide banken Agri hebben geïnformeerd, is onbegrijpelijk. Peeters (Rabobank Nuenen) heeft immers juist expliciet verklaard dat er een telefoontje naar Agri zal zijn gegaan door de administratie van zijn bank op het moment dat het bedrag binnen was.[29.] Bovendien, zelfs al zou geen van de beide banken Agri hebben geïnformeerd, dan betekent dat nog niet dat de Kerseboom Agri wel heeft geïnformeerd, temeer omdat de Kerseboom zulks expliciet heeft betwist.[30.] f. Het sub 1.1(v) bedoelde oordeel is eveneens onbegrijpelijk. Het komt erop neer dat de voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen het hof in zijn eindarrest niet tot een ander dan zijn voorshandse oordeel leiden omdat (I) de verklaringen van Van Pol en Van der Wallen onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover de verklaringen van De Koning en Middelkamp (van de belastingdienst) over wat zij van Van der Linden vernomen hebben dat hij op zijn beurt zou hebben vernomen van Van Pol, alsmede (II) dat Van Pol, anders dan Van der Linden, een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de zaak.

Het gaat om datgene wat is besproken tussen Van Pol enerzijds en Van der Linden c.q. Van der Wallen anderzijds; De Koning en Middelkamp waren daarbij niet aanwezig en verklaren dus ‗uit de tweede hand‘. Uit de bij de rechtbank afgelegde verklaring van Van der Linden blijkt (ook volgens de samenvatting in TA rov. 4.10) dat Van Pol hem geen opdracht heeft gegeven, terwijl Van Pol bovendien expliciet heeft betwist dat hij een dergelijke opdracht heeft gegeven. [31.] Ook uit de verklaring van Van der Wallen blijkt niet van een opdracht van Van Pol. Bovendien geldt dat De Koning en Middelkamp als collega's van de Ontvanger die nota bene belast zijn met het onderzoek naar Agri voor wier belastingschulden de Ontvanger beslag heeft gelegd, [32.] ten minste een even groot (althans evenzeer) belang hebben bij de uitkomst van de procedure, zodat ook daarom aan hun verklaring niet méér gewicht behoort te worden toegekend dan aan die van de rechtstreeks betrokkenen Van der Linden, Van der Wallen en Van Pol. Dit klemt temeer nu Van der Linden, desgevraagd en geconfronteerd met de verklaringen van De Koning en Middelkamp, de juistheid daarvan op dit punt heeft ontkend alsmede positief heeft verklaard dat Van Pol hem die opdracht niet heeft gegeven.[33.]

1.3.

Evenzeer onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is dat het hof in EA rov. 2.3 en 2.13 op basis van de tussenliggende rov. 2.4–2.12 niet is teruggekomen van zijn voorshandse oordeel, maar heeft geoordeeld dat de Kerseboom niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat zij in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank Mierlo jegens de bank tot aan het moment van de tweede beslaglegging zeggenschap had over de bestemming van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat het tweede beslag daarom doel heeft getroffen. Voorzover het hof zich daarbij (blijkens EA rov. 2.13) mede baseert op zijn tussenarrest verwijst de Kerseboom naar de subonderdelen 1.1 en 1.2 hierboven. Voorts wijst de Kerseboom op het volgende. a. In zijn eindarrest gaat het hof er (met name in rov. 2.4–2.8 en 2.12 en bij de beoordeling van de getuigenverklaringen) opnieuw en ten onrechte (zie subonderdeel 1.1) vanuit dat de omstandigheid dat de vraag van Van der Linden aan Van Pol wat hij met het geld moest doen wijst op zeggenschap van de Kerseboom. Zoals gezegd is sprake van een ontoelaatbare petitio principii en weigerde de Kerseboom juist zeggenschap over het bedrag (zie subonderdeel 1.2.b hierboven). Dat Van Pol wist dat het bedrag van Agri kwam, zoals EA rov. 2.4 veronderstelt, doet niet ter zake, maar versterkt in elk geval juist dat de Kerseboom niet wilde dat een van Agri afkomstig bedrag dat zij juist aan Agri terecht had betaald gecrediteerd zou moeten worden op haar rekening. Dat Van Pol 13 jaar na dato niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij één telefoongesprek met Van der Linden heeft gehad, is alleszins begrijpelijk. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan daarmee zijn verklaring niet als ongeloofwaardig worden uitgelegd, temeer omdat die op dit punt (‗geen opdracht verstrekt‘) door Van der Linden (wiens geloofwaardigheid niet ter discussie is gesteld door het hof) wordt bevestigd. b. De verklaringen van J.G.L. de Vries-van der Zanden (EA rov. 2.5), Van der Linden (rov. 2.6) en Van der Wallen (rov. 2.7) bevestigen juist dat de Kerseboom niet wilde dat haar (rekeningcourant)vordering op de bank verhoogd werd met het door de bank van Agri ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat de zaak daarmee was afgedaan. J.G.L. de Vriesvan der Zanden verklaart immers: ‗Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij‘. Van der Linden bevestigt dat de Kerseboom heeft gezegd dat het geld niet van haar is maar van Agri en daarom laat Van der Linden zich niet uit over de hypothetische situatie dat de

110

Kerseboom zou hebben gevraagd het bedrag naar een andere rekening van de Kerseboom te boeken. Ook Van der Wallen bevestigt dat het na het telefoontje van Van der Linden met Van Pol aan de bank was te bepalen wat met het geld moest gebeuren. c. Dat Van der Linden belde met Van Pol (EA rov. 2.8) is alleszins verklaarbaar doordat het bedrag blijkens het op de opdracht van Agri vermelde rekeningnummer bestemd was voor de Kerseboom en de bank de rekeningcourantvordering van de Kerseboom vanwege de blokkering niet zonder toestemming kon verhogen. Zeggenschap kan daarop niet worden gebaseerd (zie ook subonderdeel 1.2.b hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). d. Dat geen afdoende verklaring zou zijn gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar ‗Polen‘ is geboekt maar door de bank is overgemaakt op de Nederlandse Agrirekening (EA rov 2.9) is onbegrijpelijk in het licht van de door Van der Linden gegeven verklaring dat de bank dat wel probeerde maar die overboeking om technische redenen niet mogelijk was en de bank vervolgens, na overleg met Rabobank Nederland en daarna met Rabobank Nuenen het bedrag heeft overgemaakt naar Agri, en wel de Nederlandse Agrirekening (zie subonderdeel 1.2.c hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). e. Het oordeel (in EA rov. 2.10) dat de door Agri verrichte betalingsopdrachten en kasopnamens niet anders te verklaren zijn doordat de Kerseboom Agri over de aanstaande overboeking heeft ingelicht is onbegrijpelijk. Peeters heeft immers verklaard dat zijn administratie Agri zal hebben ingelicht. De getuigen namens de Kerseboom hebben bovendien verklaard Agri niet te hebben ingelicht. Dat ligt ook niet voor de hand omdat de Kerseboom van die aanstaande overboeking naar de Nederlandse Agrirekening niet op de hoogte was. Zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven en de daar genoemde vindplaatsen. f. Dat Van Kampen het bedrag niet vanuit Polen heeft teruggeboekt naar de Nederlandse Agrirekening (EA rov. 2.11) doet niet ter zake omdat de Kerseboom door de terugboekingsopdracht van Van Kampen/Agri vanwege de blokkering van haar bankrekening niet onmiddellijk een vordering ter grootte van dat bedrag kreeg op haar bank en de Kerseboom het ontstaan van zo'n vordering juist heeft tegengehouden (zie subonderdelen 1.1 en 1.2.b hierboven). g. Voorzover het hof met zijn overweging dat de bank de overboeking ‗pas‘ een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd (EA rov. 2.12, p. 5) zou hebben geoordeeld dat de Kerseboom een vrij lange tijd vanaf het telefoongesprek op 12 juli 1996 gelegenheid had de bank te instrueren het bedrag toch naar de rekening van de Kerseboom over te maken, miskent het hof (opnieuw) dat de Kerseboom op 12 juli 1996 tegen de bank had gezegd dat het bedrag haar niet toekwam en het aan de bank was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Kerseboom had daarmee geen bemoeienis. Zij had ook geen weet van de problemen die de bank daarbij ondervond en dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking (zie nader subonderdelen c-e hierboven). Voorzover al sprake zou kunnen zijn van een ‗instructie‘ van de Kerseboom (hetgeen zij ook in cassatie bestrijdt) wist zij dus niet eens welke tijd zij had om die ‗instructie‘ in te trekken. Als de Kerseboom al een instructie zou hebben gegeven, had zij er redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat die meteen was uitgevoerd en hoefde zij er dus niet vanuit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog (net) niet was overgeboekt. Het valt niet in te zien hoe haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat slechts een half uur tevoren was gelegd.

2.Klachten tegen het voorshandse oordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond 2.1.

In TA rov. 4.13 en 4.14 heeft het hof (voorshands) geoordeeld dat tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond op grond waarvan de Kerseboom verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. na ontvangst aan Agri terug te betalen zodat de vordering tot terugbetaling rechtstreeks uit die rechtsverhouding zou worden verkregen. Op grond daarvan heeft het hof de Kerseboom met het tegenbewijs tegen dat oordeel belast. Voorzover het oordeel (blijkens TA rov. 4.13, 2e volzin) is gebaseerd op hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 heeft overwogen, is het oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd op grond van hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd. Dat geldt in het bijzonder voor het oordeel dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. op enig moment na de eerste beslaglegging ter beschikking is gesteld van de Kerseboom (in de woorden van TA rov. 4.14: door haar is ontvangen). Voorzover derhalve al sprake was van een overeenkomst, is daaruit geen onvoorwaardelijke verbintenis tot betaling van een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. ontstaan.

2.2.

111

's Hofs oordeel dat sprake is van een overeenkomst is overigens onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd. a. De door het hof (in TA rov. 4.13, 1e gedachtestreepje) aan zijn oordeel ten grondslag gelegde verklaring van Van Pol inhoudende dat hij ‗al eerder had begrepen van Van Kampen van Agri dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen‘ is weinig concludent. Onduidelijk is waarop ‗al eerder‘ slaat. Het verband met de litigieuze terugbetaling van ruim ƒ 2,1 mio. is niet duidelijk.

Voorts betekent ‗terug naar Nederland‘ niet (zonder meer) terug naar de rekening van de Kerseboom. Dat Van Pol dat ook niet zo begrepen had volgt ook zijn verklaring. Daaruit volgt voorts geenszins dat hij begrepen had dat het ging om het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio.[34.] Bovendien heeft Van Pol tegenover Van der Linden verklaard dat hij niet wist wat met het geld moest gebeuren;[35.] ook daarmee is in strijd dat Van Pol namens de Kerseboom met Agri/Van Kampen was overeengekomen om het bedrag via de rekening van de Kerseboom naar een andere rekening van Agri te leiden. De enkele door Van Pol vernomen mededeling van Van Kampen dat geld terug naar Nederland zou komen is daarvoor onvoldoende, zelfs als Van Pol wel zou hebben geweten dat Van Kampen het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. wilde terugstorten naar de rekening van de Kerseboom. Het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien welk belang de Kerseboom zou hebben gehad bij een terugstortingsafspraak. De Kerseboom heeft die terugstorting juist geweigerd. De verklaring van J.G.L. de Vries-van der Zanden (TA rov. 4.13, 2e gedachtestreepje) voegt niets toe omdat het kennelijk gaat om dezelfde mededeling die Van Pol heeft gekregen. Ook hier geldt dat onduidelijk is op welk tijdstip zij doelt, zodat ook daarom het verband met de litigieuze terugbetaling niet duidelijk is. b. Het verband dat het hof (in TA rov. 4.13, 3e en 4e gedachtestreepje) legt tussen de blokkering en deblokkering enerzijds en de aanstaande terugboeking door Agri/Van Kampen resp. de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening is onbegrijpelijk en gezocht. Uit niets blijkt dat de Kerseboom wist wanneer Agri de litigieuze terugboeking zou doen (zie ook subonderdeel a hierboven) zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de Kerseboom de blokkering dáárop heeft afgestemd. Geen van de getuigen zijdens de Kerseboom heeft verklaard of zelfs maar gesuggereerd dat de blokkering plaatsvond vanwege de (eventuele) terugboeking, doch dat die alleen plaatsvond naar aanleiding van de beslaglegging. Bovendien hebben Van Pol en Dekkers verklaard dat zij niet wisten wat zij na de beslaglegging moesten doen, dat zij daarover in overleg zijn getreden met de bank en dat het resultaat daarvan was dat de bank de rekening blokkeerde zodat het oordeel dat de blokkering een vooropgezet doel zou zijn onbegrijpelijk is.[36.]Dat klemt temeer omdat ook het door het hof (TA rov. 4.13, 4e gedachtestreepje) gelegde verband met de deblokkering en de overboeking door de bank onbegrijpelijk is.

De getuigen namens de Kerseboom hebben verklaard dat de deblokkering een week na de blokkering plaatsvond omdat de normale bedrijfsvoering erdoor werd gehinderd.[37.] Bovendien wist de Kerseboom niet of en wanneer de bank het bedrag naar Agri zou overmaken (zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven). Het valt daarom niet in te zien dat de Kerseboom haar handelen daardoor liet of kon laten bepalen. Het valt haar daarom niet te verwijten[38.] dat het bedrag een half uur na de beslaglegging onder de Kerseboom is overgemaakt aan Agri.

Conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer: 1.De feiten en het procesverloop 1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007 onder 3.1 en in het bestreden tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 onder 4.1. Verkort weergegeven houden deze het volgende in: 1.1.1.

Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: Agri) is een in Polen gevestigde onderneming die in tuinbouwproducten handelt. Tussen Agri en de Veiling (thans eiseres tot cassatie) bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde.

1.1.2.

Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling drie bedragen van in totaal ƒ 2.136.000 overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling.

1.1.3.

De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het eerste beslag), uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ƒ 8.345.053, te vermeerderen met rente en kosten.

112

1.1.4.

Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder 1.1.2 vermelde rekening doen blokkeren.

Als gevolg van deze blokkering is het eerder genoemde in opdracht van Agri overgemaakte bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling, maar geboekt op een ‗verschillenrekening‘ op naam van de Rabobank Mierlo.

1.1.5.

De directeur van de Rabobank Mierlo heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd.

1.1.6.

De Ontvanger heeft bij exploot van 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het tweede beslag). Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000, minus ƒ 9,80 kosten, naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen/Son en Breugel. Daags na deze overboeking heeft de Veiling haar bankrekening laten deblokkeren.

1.1.7.

Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft de Veiling op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, waarin zij heeft opgegeven op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 een bedrag van ƒ 1.238.050,22 aan Agri verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28.

1.2.

De Ontvanger heeft de Veiling en de Rabobank Nuenen gedagvaard voor de rechtbank te 'sHertogenbosch. De vordering tegen de Veiling strekte in hoofdzaak tot het doen van een gerechtelijke verklaring, waarbij de Ontvanger zich op het standpunt stelde dat de Veiling, naast het door haar opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28, ten tijde van de beslagleggingen ook de som van ƒ 2.136.000 aan Agri verschuldigd was. De Veiling heeft deze vordering bestreden.

1.3.

Na een tussenvonnis van 4 juni 1999 waarbij de Veiling tot bewijslevering werd toegelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 februari 2002 de Veiling veroordeeld om aan de Ontvanger € 1.680.102,86 te betalen.[2.]

1.4.

Tegen deze vonnissen heeft de Veiling hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 'sHertogenbosch heeft op 14 juni 2005 een tussenarrest gewezen. Tegen dit tussenarrest heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld.

1.5.

Bij arrest van 26 januari 2007 heeft de Hoge Raad het tussenarrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen: ―Het gaat in dit geding, voorzover in cassatie van belang, om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger gelegde beslagen — zoals de Ontvanger heeft gesteld en de Veiling heeft betwist — het bedrag heeft getroffen. Ingevolge art. 475 lid 1 Rv. is dienaangaande beslissend of ten tijde van (een van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond.

De beantwoording van voormelde vraag is mede afhankelijk van een beoordeling van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) vermelde girale overmakingen (...)‖. (rov. 3.3) De Hoge Raad stelde vast dat na verwijzing alsnog moet worden onderzocht of Agri een vordering op de Veiling had ten tijde van een van de beslagleggingen.

1.6.

Na verwijzing heeft het gerechtshof te Arnhem op 7 oktober 2008 een tussenarrest gewezen. Het hof overwoog dat het antwoord op de vraag of het tot een betaling aan de Veiling is gekomen, afhangt van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘. Indien het, in die contractuele verhouding, van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in

113

afwachting van een nadere instructie, dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling te worden beschouwd als door Agri aan de Veiling verricht (rov. 4.8).

1.7.

Vervolgens heeft het hof hiernaar onderzoek ingesteld. Het hof achtte voorshands bewezen: (a) dat de Veiling (in haar contractuele relatie met de Rabobank Mierlo) vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank Mierlo was ontvangen althans op de ‗verschillenrekening‘ was geboekt, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank zeggenschap had over de bestemming van dat bedrag (rov. 4.9–4.11) en tevens (b) dat ten tijde van het eerste beslag een overeenkomst tussen Agri en de Veiling bestond, op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst (terug) te betalen aan Agri (rov. 4.12–4.14).

Volgens het hof brengt het onder (a) genoemde, voorshands bewezen geachte feit mee dat het tweede beslag (op 17 juli 1996) doel heeft getroffen. Het onder (b) genoemde, voorshands bewezen geachte feit brengt mee dat het eerste beslag (op 11 juli 1996) doel heeft getroffen, omdat ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen (rov. 4.12).

Op beide punten liet het hof de Veiling toe tot het leveren van tegenbewijs.

1.8.

Na verhoor van getuigen, heeft het hof in zijn arrest van 23 november 2010 beslist dat de Veiling, wat betreft het hiervoor onder (a) genoemde feit niet erin is geslaagd voldoende tegenbewijs te leveren. Het hof kwam dan ook tot het oordeel dat in ieder geval het tweede beslag onder de Veiling (op 17 juli 1996) het beoogde doel heeft getroffen. Het hof kwam om deze reden niet meer toe aan de vraag of hetzelfde geldt ten aanzien van het eerste beslag (rov. 2.13). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, bekrachtigd.

1.9.

De Veiling heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de Veiling kon beschikken over het bedrag van ƒ 2.136.000 op de zgn. ‗verschillenrekening‘ van de Rabobank Mierlo. Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht (subonderdeel 1.1), motiveringsklachten over het voorshands gegeven bewijsoordeel met betrekking tot de kwestie onder (a) in het tussenarrest (subonderdeel 1.2) en motiveringsklachten over het definitieve bewijsoordeel aangaande deze kwestie in het eindarrest (subonderdeel 1.3).

2.2.

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‗verschillenrekening‘ van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Het hof voegde hieraan toe: ―Of het tot betaling aan de Veiling is gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‗verschillenrekening‘ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd.‖ (rov. 4.8).

2.3.

Het middelonderdeel bestrijdt niet het uitgangspunt dat het antwoord afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en deze boeking in de ‗verschillenrekening‘ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Het middelonderdeel bestrijdt evenmin dat het in beginsel voor mogelijk moet worden gehouden dat de Veiling over het bedrag van ƒ 2.136.000 heeft beschikt hoewel dit bedrag (als gevolg van de blokkering) niet op haar bankrekening was bijgeschreven.[3.]Subonderdeel 1.1 geeft een samenvatting van overwegingen in het tussen- en het eindarrest en klaagt dat het aldus weergegeven oordeel van het hof onjuist is in

114

het licht van de blokkering van de bankrekening van de Veiling. Die blokkering bracht immers mee dat de vordering (in rekening-courant) van de Veiling op de bank vanaf het tijdstip van de blokkering geen wijziging kon ondergaan. De gerelateerde feiten brengen volgens de klacht mee dat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold dat de vordering van de Veiling op de bank de omvang behield die zij had op het tijdstip waarop de blokkering een aanvang nam. Nadat de bank contact had opgenomen met de Veiling over de vraag, wat te doen met het vanuit Polen overgemaakte bedrag, is hierin geen wijziging gekomen. Volgens het middelonderdeel doet niet ter zake dat de Veiling de bank toestemming kon geven om, in afwijking van de afgesproken blokkering, haar bankrekening te crediteren met het ontvangen bedrag. Door geen toestemming tot bijschrijving te geven heeft de Veiling niet over dit bedrag beschikt.

2.4.

Het blokkeren van een bankrekening voor inkomende betalingen is niet in de wet geregeld. Wat de blokkering in dit geval inhield, is door de feitenrechter onderzocht. De steller van het middel heeft kennelijk een situatie voor ogen waarin een bankrekening volledig is afgeschermd voor inkomende betalingen en aan die toestand slechts een einde kan komen door de blokkering te beĂŤindigen. De klacht gaat eraan voorbij dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en zijn bank) een blokkering ook kan inhouden dat de bank telkens aan de rekeninghouder toestemming moet vragen alvorens een voor de geblokkeerde rekening bestemd bedrag op die rekening te kunnen bijschrijven of aan dat bedrag een andere bestemming te geven. In zo'n geval kan de rechter tot de conclusie komen dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en de bank) de rekeninghouder degene is die de beschikking heeft over het desbetreffende bedrag; in de zin van: de beschikkingsmacht of zeggenschap. Wanneer niet de bank maar de rekeninghouder degene is die beslist of het litigieuze bedrag wordt bijgeschreven op zijn rekening dan wel een andere bestemming krijgt, kan de rechter de betaling beschouwen als verricht aan de rekeninghouder.

2.5.

Voor zover de rechtsklacht is gebaseerd op de stelling dat de Veiling, benaderd met de vraag wat er moest gebeuren met het door Agri overgemaakte bedrag, aan de bank duidelijk heeft gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam, waaruit het middelonderdeel afleidt dat de Veiling niet heeft bedoeld een betalingsopdracht of -instructie aan de bank te geven en dat dit ook door de bank niet zo is opgevat, gaat het om een interpretatie van de feiten waarover tussen partijen geschil bestond. Op grond van de feiten en omstandigheden die het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest heeft opgesomd, is het hof voorshands — behoudens door de Veiling te leveren tegenbewijs — uitgegaan van de juistheid van de aan het slot van rov. 4.8 genoemde stelling. Dat oordeel geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De slotsom is dat subonderdeel 1.1 niet tot cassatie leidt.

2.6.

Subonderdeel 1.2 richt een reeks klachten tegen rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest. Zij komen hierop neer dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, bedoeld in alinea 1.7 onder a, niet naar behoren is gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze klacht wijst het middel op een aantal omstandigheden. Alvorens op de afzonderlijke omstandigheden in te gaan, verdient opmerking dat al deze klachten betrekking hebben op een (voorlopige) waardering van bewijs. Uit art. 152 lid 2 Rv volgt dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is vrij om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, hij zich door de gepresenteerde bewijsmiddelen laat overtuigen van de waarheid van de met die bewijsmiddelen te bewijzen feiten.[4.] In het bijzonder ten aanzien van de waardering van getuigenbewijs geldt dat de rechter niet verplicht is om te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of aan diens verklaring minder gewicht toekent dan aan die van een of meer andere getuigen.[5.] Voor de motivering van een bewijsoordeel geldt wel de hoofdregel, te weten dat een rechterlijk oordeel zodanig wordt gemotiveerd dat het voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en voor anderen controleerbaar en aanvaardbaar te maken.[6.] De waardering van het bewijs kan in cassatie niet worden getoetst op juistheid [7.]. Zoals de Ontvanger in cassatie heeft aangevoerd, is daarnaast van belang dat subonderdeel 1.2 zich richt tegen overwegingen in een tussenarrest. Feiten en omstandigheden die zich eerst na het tussenarrest hebben voorgedaan, of die eerst nadien bekend zijn geworden, kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat het tussenarrest onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de klachten zijn gebaseerd op later bijgebracht tegenbewijs, falen zij om dezelfde reden.

115

2.7.

Onder a klaagt het subonderdeel dat het hof de strekking van de stellingen van de Veiling en van de getuigenverklaringen heeft miskend. De strekking daarvan was dat de Veiling, uit onbekendheid met de gevolgen van het derdenbeslag, in overleg met de bank is overgegaan tot het blokkeren van de rekening; zij heeft aan de bank duidelijk gemaakt dat het door Agri overgeboekte bedrag haar niet toekwam en niet gecrediteerd diende te worden. Vervolgens is de Rabobank Mierlo zonder enige bemoeienis van de Veiling overgegaan tot terugbetaling van het bedrag aan Agri. In het licht hiervan acht het middel de oordelen (i) dat de Veiling de rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri; (ii) dat de Veiling aan de bank opdracht heeft gegeven het op de ‗verschillenrekening‘ staande bedrag terug te boeken, welke instructie de bank diende op te volgen; (iii) dat de Veiling Agri op de hoogte heeft gesteld van die overboeking, zodat Agri die rekening meteen kon leeghalen en (iv) dat de Veiling haar rekening bewust meteen na die overboeking heeft gedeblokkeerd, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

2.8.

Mede gelet op de toelichting,[8.] dient deze klacht voornamelijk ter inleiding op de klachten onder b–f. De klacht onder a houdt niet in dat het hof aan bepaalde essentiële stellingen is voorbijgegaan, noch dat de motivering logische fouten bevat of anderszins niet voldoet aan een uit de wet of uit de rechtspraak voortvloeiende motiveringsregel. In wezen wordt met de klacht onder a getracht een andere uitleg van de stellingen of van de verklaringen van de getuigen ingang te doen vinden. De uitleg van de gedingstukken (waaronder de uitleg van stellingen van partijen en van de getuigenverklaringen) is echter voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft overwogen, kan logisch het voorshands gegeven bewijsoordeel dragen en het verschaft de lezer voldoende inzicht in de gronden waarop die beslissing berust. De klacht stuit hierop af. In rov. 4.10 van het tussenarrest is het hof ingegaan op de ten tijde van het wijzen van het tussenarrest beschikbare getuigenverklaringen. Het argument dat de Veiling niet kan begrijpen dat zij ingevolge de bestreden beslissing een bedrag van ƒ 1.236.000 moet betalen waarom zij niet heeft gevraagd en dat zij niet heeft ontvangen,[9.] is, ook als het juist is, geen geldige grond voor cassatie. De omstandigheid dat de Veiling, als degene onder wie het executoriaal derdenbeslag is gelegd, buiten haar wil betrokken is geraakt in de executie door de Ontvanger van een vordering op Agri, neemt niet weg dat het hof aan de in rov. 4.8–4.10 genoemde feiten en omstandigheden de gevolgtrekking heeft kunnen en mogen verbinden dat voorshands bewezen is dat de Veiling in de verbintenisrechtelijke relatie tussen haar en de Rabobank Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door die bank was ontvangen althans op de verschillenrekening was geboekt, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had.

2.9.

Onder b klaagt het subonderdeel over de overweging dat de directeur van de Rabobank Mierlo na de ontvangst van het bedrag contact heeft opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het overgemaakte bedrag. Volgens het hof valt niet zonder meer in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als deze laatste geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank (rov. 4.9, eerste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is sprake van een ontoelaatbare petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat zij met het geld moest doen, wijst niet op zeggenschap van de Veiling, juist omdat de Veiling, in antwoord op die vraag, heeft geweigerd daarover te beschikken.

2.10.

Van een cirkelredenering is m.i. geen sprake. Partijen verschilden van mening over wat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold. Het hof heeft een feitelijke gedraging van de bank (namelijk: het voorleggen aan de Veiling van de vraag wat er met het uit Polen ontvangen geld moest gebeuren) kunnen beschouwen als een aanwijzing die — niet op zichzelf, maar in samenhang met de overige in rov. 4.9 genoemde aanwijzingen — tot het voorshands gegeven oordeel bijdraagt. Aan de in rov. 4.8, derde volzin, bedoelde vervroegde terbeschikkingstelling van een overgemaakt bedrag aan de rekeninghouder zijn geen bijzondere vormvereisten gesteld. Indien de afgesproken blokkering inhoudt dat creditering van de bankrekening onvoorwaardelijk is uitgesloten totdat de blokkering wordt beëindigd, heeft het — behoudens aanwijzingen voor het tegendeel — weinig of geen zin om contact te zoeken met de rekeninghouder omtrent de bestemming die aan het overgemaakte bedrag moet worden gegeven.

Wanneer de blokkering daarentegen slechts inhield dat de bank telkens toestemming van de

116

Veiling behoefde om een overgemaakt bedrag bij te schrijven op deze bankrekening en/of hieraan een andere bestemming te geven, heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat in de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de bank en de Veiling, de Veiling beschikkingsmacht (zeggenschap) had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag. In de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo contact met de Veiling heeft opgenomen over de bestemming van het overgemaakte bedrag, heeft het hof een aanwijzing kunnen zien. De aangevoerde omstandigheid dat de Veiling vervolgens haar toestemming tot creditering heeft geweigerd, doet daaraan niet af.

2.11.

Onder c klaagt het subonderdeel over de vaststelling dat de Rabobank Mierlo een half uur na de tweede beslaglegging het bedrag heeft overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen en in het bijzonder over de overweging dat het moment van deze overboeking erop wijst dat deze overboeking in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu anders onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de ‗verschillenrekening‘ liet staan, om het vervolgens — een half uur na het tweede beslag — over te maken naar een rekening bij een andere bank (rov. 4.9, tweede gedachtenstreepje). Volgens de Veiling is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat het moment van overboeking erop wijst dat de betaling in opdracht van de Veiling plaatsvond: de Veiling heeft juist ontkend daartoe opdracht te hebben gegeven. Het subonderdeel herhaalt de klacht dat uit de blokkering volgt dat de Veiling geen zeggenschap had over het vanuit Polen overgemaakte bedrag. Daarbij komt, dat door personeel van de Rabobank Mierlo is verklaard[10.] dat na 12 juli 1996 er geen contact meer met de Veiling is geweest, dat een terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk bleek en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. Daarmee is volgens de klacht het tijdsverloop van vijf dagen genoegzaam verklaard.

2.12.

Ook deze klacht betreft in wezen de waardering van de feiten. Waar de Veiling stelt dat de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen enkele zeggenschap had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag, wordt miskend dat dit nu juist ter discussie stond. De feiten, genoemd achter het tweede gedachtenstreepje in rov. 4.9, staan niet op zichzelf, maar dragen samen met andere feiten omstandigheden bij aan het voorshands gegeven bewijsoordeel.

Het hof heeft mede in aanmerking genomen (i) dat het bedrag, zonder overleg met Agri, op diens rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt in plaats van op de Poolse tegenrekening en (ii) dat Agri reeds voor de ontvangst van het bedrag betalingsopdrachten tot ongeveer het beloop van het beoogde bedrag heeft verstrekt aan de Rabobank Nuenen en door de Veiling van de op handen zijnde overboeking op de hoogte moet zijn gebracht, nu niet is gebleken dat de Rabobank Mierlo of de Rabobank Nuenen hieromtrent mededelingen heeft gedaan. Ook hieraan heeft het hof een aanwijzing ontleend dat aan de overboeking een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. Het voorlopig bewijsoordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

2.13.

Voor zover de klacht berust op de verklaring van Van der Linden (de directeur van Rabobank Mierlo), dat de terugboeking naar de tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag na overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, miskent de klacht dat deze verklaring eerst na het tussenarrest is afgelegd; zie alinea 2.6 hiervoor.

2.14.

Onder d klaagt het subonderdeel dat de door het hof genoemde omstandigheid dat het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen is overgemaakt zonder dat daarover vooraf contact met Agri is geweest (rov. 4.9, derde gedachtenstreepje) niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Ter toelichting wijst de Veiling erop dat zijdens de Rabobank Mierlo is verklaard dat zij het bedrag heeft geprobeerd over te maken naar de Poolse tegenrekening van Agri en, toen dit om technische redenen niet mogelijk bleek, het bedrag in overleg met Rabobank Nederland naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen heeft overgeboekt.

2.15.

117

Het is juist dat deze omstandigheid, op zichzelf beschouwd, niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Maar uit de context is duidelijk dat het hof deze constatering heeft gedaan in combinatie met de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden. Zo beschouwd kan de omstandigheid dat het bedrag op Agri's rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt zonder dat daaraan overleg met Agri is voorafgegaan, wel mede een aanwijzing opleveren dat de overboeking heeft plaatsgevonden in opdracht van de Veiling. Verder gaat het om een bewijsoordeel van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover deze klacht mede is gegrond op de eerst na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaring van Van der Linden, faalt zij op grond van hetgeen in alinea 2.6 hiervoor is opgemerkt.

2.16.

Onder e klaagt dit subonderdeel over de overweging dat Agri, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen, betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames m.b.t. die bankrekening heeft verricht tot een totaalbedrag van (circa) ƒ 2.136.000, hetgeen volgens het hof erop wijst dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen (rov. 4.9, laatste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien directeur Peeters van de Rabobank Nuenen als getuige heeft verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen. Bovendien heeft de Veiling uitdrukkelijk betwist Agri over de ophanden zijnde overboeking te hebben geïnformeerd.

2.17.

Ook deze overweging is in het licht van de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk. De in het subonderdeel bedoelde getuigenverklaring van personeel van de Rabobank Nuenen dateert eerst van na het tussenarrest. Overigens volgt uit de verklaring van directeur Peeters slechts dat mogelijk telefonisch contact met Agri is opgenomen toen het bedrag binnen was.

2.18.

Onder ƒ is het subonderdeel gericht tegen 4.10 van het tussenarrest. In de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen heeft het hof geen argumenten gevonden tegen het voorshands gegeven oordeel. Volgens het hof is de verklaring van Van der Linden, dat Van Pol (directeur van de Veiling) heeft meegedeeld dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren, niet in tegenspraak met de getuigenverklaringen van De Koning en Middelkamp (medewerkers van de Belastingdienst), die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact met Van Pol heeft gehad en dat deze hem opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Wallen (destijds medewerker in dienst van de Rabobank Mierlo) leggen volgens het hof daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Het middelonderdeel klaagt dat deze bewijsoverweging onbegrijpelijk is, omdat De Koning en Middelkamp uit de tweede hand verklaren en omdat Van Pol heeft verklaard dat hij geen betalingsopdracht heeft, hetgeen door de verklaring van Van der Linden wordt bevestigd. Daarnaast valt volgens de klacht niet in te zien waarom aan de verklaringen van Van der Linden, Van Pol en Van der Wallen minder gewicht behoort toe te komen dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp, die als medewerkers van de belastingdienst evenzeer belang hebben bij de uitkomst van deze procedure.

2.19.

Hiervoor kwam al aan de orde dat de rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de ene getuigenverklaring minder gewicht toekent dan aan die van een andere getuige.[11.] De klacht stuit hierop af. De waardering van de verschillende verklaringen is overigens niet onbegrijpelijk. Anders dan de Veiling in cassatie aanvoert, heeft het hof niet overwogen dat aan de verklaring van Van der Linden minder gewicht toekomt dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp: het hof overweegt dat deze verklaring met de genoemde verklaringen niet in strijd is. Eerst na het tussenarrest heeft Van der Linden verklaard dat de Veiling geen opdracht heeft gegeven tot de overboeking. Aan deze verklaring van later datum komt geen betekenis toe voor de beoordeling van de motiveringsklacht over het tussenarrest. Geen nadere toelichting behoefde het oordeel dat het hof aan de verklaring van Van Pol — als partijgetuige — en aan de verklaring van Van der Wallen — die evenzeer als De Koning en Middelkamp van horen zeggen heeft verklaard — minder gewicht heeft toegekend dan aan de verklaringen van laatstgenoemden. De slotsom is dat onderdeel 1.2 niet tot cassatie leidt.

2.20.

118

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het eindarrest, waarin het hof op grond van de in rov. 2.4–2.13 besproken verklaringen en omstandigheden heeft geoordeeld dat de Veiling niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de kwestie, genoemd hiervoor in alinea 1.7 onder a.

Onder a klaagt het subonderdeel over rov. 2.4, waar het hof de verklaring van Van Pol heeft besproken. Volgens het hof ontzenuwt zijn verklaring, dat hij in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging van Van der Linden heeft vernomen dat er geld uit Polen was gekomen en hem is gevraagd wat daarmee moest gebeuren, niet het voorshands gegeven oordeel in het tussenarrest. Integendeel, het feit dat Van der Linden hem vroeg wat er met het bedrag moest gebeuren wijst volgens het hof op zeggenschap van de Veiling daarover. Zijn verklaring dat hij toen heeft geantwoord dat hij niet wist wat de Rabobank Mierlo met dat bedrag moest doen en dat hij zeker niet heeft gezegd dat het geld naar de rekening van Agri moest worden overgemaakt, acht het hof onvoldoende overtuigend. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht inboet, doordat hij aanvankelijk heeft verklaard dat hij in de relevante periode geen contact met de Rabobank Mierlo heeft gehad, na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog heeft verklaard dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank Mierlo en later heeft verklaard dat hij zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, klaagt de Veiling dat ook hier sprake is van een petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat hij met het geld moest doen, wijst volgens de klacht niet op zeggenschap van de Veiling. In antwoord op die vraag heeft de Veiling juist geweigerd zeggenschap over het bedrag uit te oefenen. Voorts acht de Veiling onbegrijpelijk waarom het hof de verklaring van Van Pol ongeloofwaardig acht: het is toch niet vreemd dat Van Pol 13 jaar na dato zich niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij een telefoongesprek met Van der Linden heeft gevoerd; bovendien werd zijn verklaring gesteund door die van Van der Linden.

2.21.

De klacht dat hier sprake is van een petitio principii, faalt. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor over dat onderwerp is opgemerkt. Anders dan het middel veronderstelt, is het in uitzonderingsgevallen mogelijk over een bedrag te beschikken, ook al is dat nog niet op de rekening bijgeschreven. Het oordeel, dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht heeft ingeboet door de wisselende inhoud van zijn verklaringen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

2.22.

Onder b klaagt het subonderdeel over rov. 2.5, 2.6 en 2.7 van het eindarrest. In die overwegingen heeft het hof achtereenvolgens geoordeeld: dat de verklaring van getuige J.G.L. de Vries-van der Zanden (administratief medewerkster in dienst van de Veiling) niet bijdraagt tot levering van tegenbewijs omdat zij niet, althans niet voldoende specifiek, heeft verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden hem vroeg wat de bank met het bedrag moest doen ("Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij") (rov. 2.5); dat de verklaring van Van der Linden, dat de Veiling desgevraagd heeft gezegd dat het bedrag niet voor haar was bestemd, erop wijst dat de Rabobank Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken (rov. 2.6); dat de verklaring van Van der Wallen, dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de ‗verschillenrekening‘ gebeurde, evenmin afbreuk doet aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling (rov. 2.7).

De klacht houdt in dat deze verklaringen juist bevestigen dat de Veiling niet wilde dat het door de Rabobank Mierlo van Agri ontvangen bedrag op haar rekening zou worden bijgeboekt.

2.23.

Voor zover de Veiling met deze klacht wil aanvoeren dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, faalt zij. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is rechtens mogelijk dat de Veiling al over het bedrag heeft beschikt voordat dit op haar rekening was bijgeschreven. De overweging van het hof dat de weergegeven verklaringen geen afbreuk doen aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling, is niet onbegrijpelijk en overigens naar de eisen der wet gemotiveerd. De inhoudelijke waardering van de verklaringen is, als gezegd, voorbehouden aan de feitenrechter.

2.24.

Onder c klaagt het subonderdeel over rov. 2.8 van het eindarrest. Daar heeft het hof in aanmerking genomen dat geen van de getuigen er een afdoende verklaring voor heeft gegeven dat Van der Linden (Rabobank Mierlo) in verband met het binnengekomen bedrag de Veiling heeft gebeld, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat

119

bedrag. Volgens het middelonderdeel is wel te verklaren waarom de (directeur van de) Rabobank Mierlo in verband met het binnengekomen bedrag contact heeft opgenomen met de Veiling: blijkens de betaalopdracht was het overgemaakte bedrag van Agri voor de Veiling bestemd.

Vanwege de blokkering kon de bank zonder toestemming van de Veiling het bedrag niet op de bankrekening van De Veiling bijschrijven. De Veiling stelt, onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij zeggenschap had over het op de verschillenrekening geboekte bedrag.

2.25.

Het gaat hier niet om een zelfstandig dragende grond, maar om één van de redenen die, in onderling verband en samenhang, het hof tot zijn bewijsoordeel hebben geleid. De vaststelling dat geen van de getuigen een verklaring voor het telefoongesprek van de directeur van de Rabobank Mierlo met de Veiling heeft gegeven, anders dan dat hij wilde informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag, is in het licht van de afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. In cassatie is ook niet aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen wel een afdoende andere verklaring hiervoor is gebleken.

2.26.

Onder d klaagt het subonderdeel dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is in het licht van de door Van der Linden afgelegde getuigenverklaring, die inhield dat terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. De Veiling verwijst naar onderdeel 1.2 onder c.

2.27.

Blijkens rov. 2.9 heeft het hof — ook na kennisname van de verklaring van Van der Linden — het niet waarschijnlijk geacht dat de Rabobank Mierlo zonder een instructie daartoe van Agri of van de Veiling, het geld heeft overgemaakt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Die gevolgtrekking is in het licht van rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest — waarin het hof omstandigheden heeft opgesomd die zijns inziens aanwijzingen opleveren dat aan de overboeking een opdracht ten grondslag heeft gelegen — niet onbegrijpelijk. Het oordeel is voldoende gemotiveerd.

2.28.

Onder e klaagt het subonderdeel over rov. 2.10. Daar heeft het hof overwogen dat de door Agri aan de Rabobank Nuenen gegeven betalingsopdrachten en bij die bank verrichte kasopnamen tot een totaalbedrag van circa ƒ 2,1 miljoen, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank Mierlo naar de Rabobank Nuenen, ook na de getuigenverhoren niet anders zijn te verklaren dan doordat Agri door de Veiling van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld.

Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder c — e, klaagt het middelonderdeel dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu zijdens de Rabobank Nuenen is verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen en nu door getuigen van de Veiling is verklaard dat deze geen contact met Agri heeft opgenomen over de ophanden zijnde overboeking.

2.29.

Het argument dat uit een of meer verklaringen van getuigen ook een andere gevolgtrekking had kunnen worden gemaakt, is niet toereikend om het bestreden oordeel van het hof aan te merken als onbegrijpelijk. Uit de verklaring van Peeters volgt slechts dat er mogelijk telefonisch contact is opgenomen met Agri op het moment waarop het bedrag binnen was. Het hof overweegt dat Agri, gezien de door haar verstrekte betalingsopdrachten, reeds vóór de ontvangst van het bedrag op de hoogte moet zijn geweest van de op handen zijnde overboeking. Het middelonderdeel noemt geen verklaringen die zouden inhouden dat de Veiling geen contact met Agri heeft opgenomen over de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen. Voor zover uit de processtukken kan worden opgemaakt, heeft geen van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch of — na verwijzing — door het hof gehoorde getuigen zulks verklaard.[12.] Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

2.30.

Onder f klaagt het subonderdeel over rov. 2.11. Daar heeft het hof overwogen dat de verklaring van Van Kampen (oprichter en aandeelhouder van Agri) dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag terug moest naar Agri in Nederland en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling omdat het daar vandaan kwam, niet een afdoende verklaring vormt voor zijn wetenschap dat het bedrag bij

120

de Rabobank Nuenen zou binnenkomen, zodat het hof vast houdt aan het vermoeden dat Agri van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam. De klacht houdt in dat niet van belang is of Van Kampen al dan niet van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam, aangezien de Veiling ten gevolge van de blokkering van haar rekening, ondanks de terugboeking door Agri, niet de beschikking over het bedrag heeft verkregen; de Veiling heeft deze beschikking uitdrukkelijk geweigerd.

2.31.

De klacht faalt, omdat zij miskent dat in de onderhavige procedure juist ter discussie stond of de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen zeggenschap over het bedrag op de ‗verschillenrekening‘ heeft verkregen. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen verdere bespreking.

2.32.

Onder g klaagt het subonderdeel over rov. 2.12. Daar heeft het hof overwogen dat uit de verklaringen van de getuigen geen tegenbewijs kan worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de periode van binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar contractuele relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Verder overwoog het hof dat het, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, ervoor moet worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen en daarmee het bedrag op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken, zolang de Rabobank Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging.

Voor zover het hof met zijn overweging dat de Rabobank Mierlo de overboeking pas een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd, van oordeel is dat de Veiling gelegenheid heeft gehad de Rabobank Mierlo na het telefoongesprek op 12 juli 1996 te instrueren het bedrag alsnog naar haar rekening over te maken, heeft het hof volgens de klacht miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Veiling had volgens de klacht geen weet van de problemen die de Rabobank Mierlo bij de terugboeking ondervond en wist dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking. Voor zover al sprake is geweest van een betalingsinstructie, kon de Veiling niet weten welke tijd zij had om die instructie in te trekken. Zij behoefde niet ervan uit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog niet was overgeboekt, zodat niet valt in te zien hoe en waarom haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat een half uur tevoren was gelegd.

2.33.

Uit het voorgaande volgt dat de Veiling niet met succes het oordeel bestrijdt dat zij de zeggenschap over het bedrag heeft verkregen en dat aan de overboeking van het bedrag naar de door Agri bij de Rabobank Nuenen aangehouden rekening een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. De klacht dat het hof heeft miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri, vormt niet meer dan een herhaling van het standpunt van de Veiling dat zij niet de zeggenschap over het bedrag had verkregen en dat zij geen opdracht tot overboeking heeft gegeven.

De klacht dat de Veiling niet kon weten welke tijd zij had om de opdracht in te trekken en dat niet valt in te zien hoe en waarom haar kan worden verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt, berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In de bestreden overweging heeft het hof de Veiling niet verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt. Het hof heeft slechts onderzocht of de Veiling gedurende de gehele periode vanaf binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren, zoals zij voorshands bewezen heeft geacht. Dat is niet het geval indien de opdracht tot overboeking reeds voor de datum van het tweede beslag is uitgevoerd. Het hof heeft vervolgens slechts geconstateerd dat de opdracht nog niet was uitgevoerd, zodat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging nog de mogelijkheid had om de opdracht in te trekken en derhalve nog de beschikkingsmacht of zeggenschap over het bedrag had. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.[13.] De slotsom is dat subonderdeel 1.3 niet tot cassatie leidt.

2.34.

121

Onderdeel 2 is gericht tegen het voorhands gegeven bewijsoordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging (11 juli 1996) tussen Agri en de Veiling een overeenkomst bestond op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar te ontvangen bedrag van Ć’ 2.136.000 aan Agri (terug) te betalen.[14.]Voor zover dit oordeel is gebaseerd op hetgeen in rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest is overwogen, klaagt subonderdeel 2.1 dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van al hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd als bezwaar tegen die overwegingen. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.

2.35.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, dat van zo'n overeenkomst sprake is, ook overigens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is: De klacht onder a heeft betrekking op rov. 4.13, achter het eerste en tweede gedachtenstreepje.

De klacht onder b heeft betrekking op hetgeen het hof achter het derde en vierde gedachtenstreepje heeft overwogen.

2.36.

Bij deze motiveringsklachten heeft de Veiling uitsluitend belang indien het bestreden eindarrest wordt vernietigd na gegrondbevinding van het eerste middelonderdeel. In die situatie kan alsnog van belang worden of het voorlopig bewijsoordeel in het tussenarrest met betrekking tot de kwestie, hiervoor in alinea 1.7 aangeduid onder b, kan worden omgezet in een definitief bewijsoordeel. Indien onderdeel 1 niet tot cassatie leidt, blijft het bewijsoordeel omtrent de kwestie, in alinea 1.7 aangeduid onder a, in stand. Aangezien dat oordeel de toewijzing van de vordering zelfstandig draagt, heeft de Veiling dan geen belang meer bij haar klachten in onderdeel 2. Nu deze conclusie ertoe strekt dat middelonderdeel 1 zal worden verworpen, kan middelonderdeel 2 bij gebrek aan belang worden verworpen en verder onbesproken blijven.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 11492/HA ZA 96-2434 van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002; b. het arrest in de zaak C0200491/HE van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 juni 2005; c. het arrest in de zaak C05/272HR, LJN AZ0614, van de Hoge Raad der Nederlanden van 26 januari 2007; d. de arresten in de zaak 104.004.273 van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 (tussenarrest) en 23 november 2010 (eindarrest).

Het tussenarrest en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof heeft de Veiling beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Veiling toegelicht door haar advocaat en mr. S. Houdijk, advocaat te Amsterdam.

Voor de Ontvanger is de zaak toegelicht door mr. M.J. Schenk en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Veiling heeft bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76: (i) Tussen Agri en de Veiling bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde. (ii) Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling een bedrag van in totaal Ć’ 2.136.000 (â‚Ź 969.274,54) overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling.

122

(iii) De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri, uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ruim acht miljoen gulden. (iv) Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder (ii) vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het onder (ii) bedoelde, in opdracht van Agri overgemaakte, bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling doch geboekt op een ‗verschillenrekening‘ op naam van de Rabobank Mierlo. (v)

De directeur van deze bank heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd.

(vi) De Ontvanger heeft op 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 kosten naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. (vii) De Veiling heeft op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. afgelegd, waarin zij opgaf op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 aan Agri een bedrag van ƒ 1.238.050,22 verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28.

3.2 Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bedrag heeft getroffen. Dienaangaande heeft het hof waarnaar de zaak is verwezen geoordeeld, dat de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het in het tussenarrest voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen.

3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen voormeld oordeel dat de Veiling kon beschikken over het door de bank van Agri ontvangen bedrag.

3.3.2 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 4.8 van het tussenarrest dat betaling door Agri aan de Veiling als verricht dient te worden beschouwd indien het van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde. Het onderdeel voert daartoe aan dat de in opdracht van de Veiling door de bank tot stand gebrachte blokkering van haar rekening (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) meebracht dat zij niet over het voor haar bestemde bedrag kon beschikken, en dat zij, toen de bank na ontvangst van het bedrag contact met haar opnam, door toestemming voor creditering te weigeren niet (alsnog) over het bedrag heeft beschikt nu zij immers heeft geweigerd over het bedrag te kunnen gaan beschikken.

3.3.3 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘ tussen de Veiling en de bank gold. Het hof heeft uit de in rov. 4.9 van het tussenarrest vermelde feiten en omstandigheden, waaronder het contact dat de bank na ontvangst van het bedrag met de Veiling heeft opgenomen, afgeleid dat de Veiling aan de bank heeft opgedragen wat er met het ontvangen bedrag diende te gebeuren en dat dit erop duidt dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag had. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het uitblijven van creditering verhindert dat de Veiling over het bedrag kon beschikken, miskent het dat creditering niet noodzakelijk is om over gelden te kunnen beschikken. Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat

123

de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‗verschillenrekening‘ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri in Nederland, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4 De overige klachten van onderdeel 1.1, alsmede de onderdelen 1.2, 1.3, 2.1 en 2.2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Veiling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 5965,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Met noot van A.I.M. van Mierlo 1.

Deze zaak kent een bijzonder lange doorlooptijd. De eerste schermutselingen die de aanleiding vormen voor deze procedure dateren van juli 1996. Op 11 respectievelijk 17 juli 1996 legt de Ontvanger ten laste van Agriculture International Sp.Z.O.O. te Polen (―Agri‖) onder eiseres tot cassatie de Coöperatieve groente-en fruitveilingvereniging ‗De Kerseboom‘ B.A. (‗de Veiling‘) twee derdenbeslagen. Naar aanleiding van de beide derdenbeslagen legt de Veiling verklaringen derdenbeslag af als bedoeld inart. 476a Rv. De Ontvanger betwist vervolgens deze verklaringen in een procedure op de voet van art. 477a lid 2 Rv (de gerechtelijke verklarings- of betwistingsprocedure). In deze procedure speelt de vraag of een bedrag van ruim 2 miljoen gulden dat de Veiling van haar bankrekening had overgemaakt naar die van Agri in Polen en dat Agri dit op haar beurt weer had teruggestort, werd getroffen door de derdenbeslagen van de Ontvanger gegeven het feit dat het teruggestorte bedrag niet is bijgeschreven op de rekening van de Veiling maar werd geadministreerd op een verschillenrekening op naam van Rabobank Mierlo.

2.

In een eerdere cassatie in deze zaak (HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) had de Hoge Raad al geoordeeld dat op de voet van art. 475 lid 1 Rv beslissend is of ten tijde van de beslagleggingen van de Ontvanger een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond. In dat arrest werd een eerder arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd, omdat dit Hof de diverse girale betalingen goederenrechtelijk had beoordeeld in plaats van verbintenisrechtelijk. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat na verwijzing alsnog moest worden onderzocht of Agri een vordering had op de Veiling ten tijde van een van de beslagleggingen.

3.

Ten aanzien van deze tweede cassatie merk ik op dat in het arrest van de Hoge Raad verder niet de vraag aan de orde komt of en, zo ja, in welk opzicht sprake was van een rechtsverhouding tussen Agri en de Veiling. De Hoge Raad herhaalt in rov. 3.1. onder (i) slechts dat er tussen Agri en Veiling een rechtsverhouding bestond op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst hiervan aan Agri betaalde. In het thans te annoteren arrest is slechts de vraag behandeld of de Veiling het op de verschillenrekening geboekte bedrag tot haar beschikking had gekregen. De Veiling betoogde in cassatie dat zij niet over het bedrag op de verschillenrekening kon beschikken. Zij had haar eigen rekening geblokkeerd vóórdat creditering van de door Agri teruggestorte bedragen kon plaatsvinden en zij heeft, aldus Veiling, niet beschikt over het bedrag toen de bank na ontvangst daarvan met haar contact opnam. De Hoge Raad maakt hiermee korte metten (rov. 3.3.3). Kort weergegeven komt het oordeel van de Hoge Raad hierop neer dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden had en dat creditering niet noodzakelijk is om over de gelden te kunnen beschikken. De Hoge Raad benadrukt dat het erom gaat of de schuldeiser (in casu de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. Dit oordeel is weinig verrassend.

124

Weliswaar bepaalt artikel 6:114 BW dat de hoofdregel is dat een betaling plaatsvindt op het moment van de bijschrijving/creditering, maar uit zowel de parlementaire geschiedenis bij art.

6:114 BW (zie Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 463) als de literatuur blijkt dat daarop uitzonderingen mogelijk zijn. In dit verband verwijs ik onder meer naar de uiteenzetting van Van Boom in zijn noot in Ars Aequi 2008/1, p. 44-49. Zie voorts Ruitenbeek-Bart, ―Kan een rekeninghouder creditering van een (onverschuldigde) betaling voorkomen?‖, MvV 2007/4, p. 84-87, met verdere verwijzingen. Of een bedrag al dan niet is gecrediteerd op een bankrekening is dus niet beslissend voor de hoogte van de vordering van de rekeninghouder op zijn bank of, zoals in dit geval, de omvang en het bestaan van een vordering van een derde (Agri) die gelden naar een rekening heeft overgemaakt, maar deze gelden ‗―niet aankomen‘ vanwege een blokkering door de rekeninghouder en boeking op een verschillenrekening. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook de rechtspraak ten aanzien van de stornering van betalingen die zijn gedaan via automatische incasso: dit betreffen voorwaardelijke crediteringen en de ongedaanmaking daarvan betreft niets anders dan een louter administratieve handeling. Zie HR 3 december 2004, LJN AR1943,NJ 2005/200 m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel q.q./ABN AMRO) en HR 16 september 2011, LJNBQ8732, NJ 2012/89 m.nt. P. van Schilfgaarde (SNS Bank/Pasman q.q.).

4.

In het arrest komt niet nader aan de orde wat nu precies de rechtsverhouding was tussen de Veiling en Agri, waaruit de vordering van Agri voortvloeide die getroffen werd door het executoriale derdenbeslag door de Ontvanger. In feitelijke instanties was door het Hof aangenomen dat zowel ten tijde van de eerste beslaglegging als de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri. Het Hof overwoog in dat verband dat, indien zou komen vast te staan dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging zeggenschap had over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden, aangenomen moet worden dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag. Daarbij kon volgens het Hof in het midden blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling. Door de Veiling is in cassatie alleen geklaagd over het aannemen van een rechtsverhouding ten tijde van de eerste beslaglegging. Nu het oordeel van het Hof dat de Veiling de beschikking heeft over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden in stand bleef en verder geen klachten waren gericht tegen de aanname van het Hof dat ten tijde van de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding, behoefde de Hoge Raad verder niet meer in te gaan op de vraag of ook ten tijde van de eerste beslaglegging een rechtsverhouding bestond. Er was immers een rechtsverhouding ten tijde van de tweede beslaglegging en dit omvatte de vordering van ruim 2 miljoen gulden. Het lijkt me niet vanzelfsprekend een uitgemaakte zaak dat de enkele beschikking over een bepaald bedrag dat van een partij is ontvangen ook noodzakelijk betekent dat tussen beide partijen sprake is van een rechtsverhouding uit overeenkomst of onverschuldigde betaling. In het voorliggende geval kan ik mij evenwel goed voorstellen dat het Hof tot het aannemen van een rechtsverhouding is gekomen. Agri en de Veiling hadden een contractuele relatie ten aanzien van de producten die de Veiling voor Agri veilde. Ook wanneer verder wordt gekeken naar de feitenvaststellingen van het Hof, rijst het beeld op dat Agri en de Veiling — tevergeefs — hebben geprobeerd te ontkomen aan de gevolgen van het derdenbeslag van de Ontvanger. Een andere verklaring voor het in korte tijd heen en weer boeken van bedragen tussen Agri en de Veiling valt moeilijk te bedenken. De uitkomst van deze zaak lijkt mij dan ook terecht. Het is wel opmerkelijk dat daarmee bijna 16 jaar gemoeid is geweest.

Voetnoot [1.]

De Kerseboom houdt de benaming aan zoals zij die in haar laatste processtukken heeft gehanteerd. Het hof en de Hoge Raad hebben de Kerseboom als ‗de Veiling‘ aangeduid.

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

CvR § 15; CvD § 8, 4e blad, bovenaan; verklaring Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 8–10; MnE § 27, r. 7/8.

Plta I p. 2/3, 1e al.; CnE § B; MvG § 3.3–3.5, 4.3, 5.3–5.5; Plta II § 13, 14 (in regel 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23; MnE § 17 (met verwijzing naar getuigenverklaringen Van Pol, Van der Linden en J.G.L. de Vries-van der Zanden), § 20.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, laatste volzin; Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; MnV § 30, 2e, 4e, 7e en laatste al.; MnE § 20.

Verklaring Van der Linden, CvD prod. 10 en p-v rb, 2e blad, 4e tekstblok en 3e blad 2e tekstblok; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok en 5e blad, 1e tekstblok; Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6 tot einde 1e al. alsmede r. 5–

125

3 van onderen, p. 3 r. 14, 21–25, p. 4, r. 7–11; Van der Wallen, p-v hof, p. 5, r. 8/7 van onderen; CnE p. 11 (tussenconclusie); MvG § 5.4 (p. 12)-5.7; Plta II § 17, 19–21 ; MnV § 29, 3e al.; MnE § 13–21.

[6.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6.

[7.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 10/11; Peeters, p-v hof, p. 2, r. 1–5.

[8.]

[9.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15; Van der Wallen, p-v rb, 5e blad, 3e tekstblok.

MnV § 25, 3e al.

[10.]

Zie voor dit betoog ook MvG § 5.8 en 5.9 en MnV § 18 e.v., met name § 28–30.

[11.]

[12.]

Verklaring Peeters, p-v rb, 10e blad, bovenaan en onderaan; Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 6/7; MnV § 10.

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e en 4e tekstblok en p-v. hof, p. 2, 1e al.; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1eal.; Dekkers, p-v rb, 14e blad, laatste al. en p-v hof p. 5, 1e al.; J.G.L. de Vries-van der Zanden, p-v rb, 8eblad, 5e al.

[13.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6–8; Van Gennip, p-v hof, p. 4, r. 7–14; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4–10; MnV § 8 en 29, 1e tekstblok; MnE § 8, 15, 27.

[14.]

Zie voetnoot 3.

[15.]

Zie voetnoot 5.

[16.]

[17.]

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, onderaan; Dekkers 14e blad, onderaan. Zie nadien ook Van Pol, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 10–17; Van Gennip, 1e al., r. 15–18; CnE § 28; MvE § 20.

Plta II § 13, 1e volzin, § 14 (in r. 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23–26; MnV § 30 (met verwijzing naar getuigenverklaringen van Van der Linden en Van Pol) en 31; verklaring Van Pol en Van der Linden voetnoten 6 en 18.

[18.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3 midden (over tijdstippen kan ik niets verklaren) en r. 11–7 van onderen, p.

4, laatste volzin; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, r. 6–3 van onderen en p-v hof, p. 6, r. 6/7.

[19.]

Zie voetnoot 6.

[20.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15.

[21.]

[22.]

MnV § 25, 3e al., § 29, laatste al. en § 30, 3e, 4e, 7e en laatste al.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p.2, r. 10–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 22–26, p.4, r. 7 (‗het bedrag moest eigenlijk terug naar Polen‘) en laatste volzin; Peeters, p-v hof, p. 2; Peeters p-v rb, 7e blad, laatste al.; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7–20.

[23.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6.

[24.]

[25.]

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; p-v hof, p. 3, 2e tekstblok, r. 7–4 van onderen.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan.

[26.]

[27.]

[28.]

[29.]

Verklaring Van der Linden, p-v rb, 2e blad, 3e al., 3e blad, 2e al.; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, onderaan; Peeters, p-v rb, 10e blad, laatste 15 regels; Van der Linden, p-v hof, p. 4, r. 5–11.

Verklaring Van der Linden, p-v rb, 3e blad, 2e al.; p-v hof, p. 2, r. 15–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 13–14; Van Eerdt, p-v rb, 11e blad, r. 31–33.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 13–16.

Verklaring Peeters, p-v hof, p. 2, laatste volzin.

[30.]

[31.]

[32.]

[33.]

MnE § 20, 1e volzin.

CvD § 8, 4e blad, 1e en 2e al. en prod. 10 (verklaring P.H.M. van der Linden) daarbij; verklaring Van Pol, p-v rb, p. 6, 3e tekstblok, r. 11–17; CnE § B; MvG § 3.4, 3.5 en 5.2–5.7.

Verklaring De Koning, p-v rb, 4e blad, met name r. 2–6, 8/9 en 18/19.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan.

[34.]

Verklaring Van Pol p-v rb, zevende blad, r. 1–3.

[35.]

[36.]

Verklaring Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7–10; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok.

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e tekstblok en onderaan; Dekkers, p-v rb, 14e blad, 4e al., r. 6–15. Zie nadien ook verklaring Van Pol, p-v hof, p.2, 1e al., p. 3, 2e al., r. 1–4; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1e al., r. 7–14, 2e al.; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4–10; CnE § 27.

[37.]

Zie voetnoot 16.

[38.]

Vgl. Plta I Ontvanger § 11 en 12.

[2.]

126

In guldens: ƒ 3.702.459,48: de optelsom van het door de Veiling als aan Agri verschuldigd opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28 en de litigieuze som van ƒ 2.135.990,20 (rov. 2.30 Rb.).

[3.]

Art. 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betalingen dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Zoals het hof in rov. 4.8 memoreert, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling dat uitzonderingen mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds vóór het tijdstip van creditering van de bankrekening ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl.

Gesch. Boek 6, blz. 463). Dit betekent volgens het hof dat de blokkering van de rekening van de Veiling en de daarop gevolgde boeking van het bedrag op de ‗verschillenrekening‘ van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat het bedrag geacht moet worden niet aan de Veiling te zijn betaald. Zie ook: W.H. van Boom, AA 2008/1, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 48; F.M. Ruitenbeek-Bart, MvV 2007/4, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 87.

[4.]

HR 5 december 2003 (LJN AN8478), NJ 2004/74; HR 6 december 1996 (LJN ZC2218), NJ 1997/207.

[5.]

HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS. [6.]

HR 16 oktober 1998 (LJN: ZC2743), NJ 1999/7. Zie ook: T. Hidma, Aspecten van bewijswaardering, in: Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 149 — 156 (i.h.b. blz. 152).

[7.]

HR 14 december 2001 (LJN: AD3967), NJ 2002/105

[8.]

S.t. namens de Veiling, p. 26–29.

[9.]

Cassatiedagvaarding blz. 6.

[10.]

De Veiling wijst in het bijzonder op de door het hof in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 juni 2009 opgenomen verklaring van Van der Linden.

[11.]

HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS.

[12.]

Wel heeft Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri, ter gelegenheid van een op 9 februari 2009 gehouden getuigenverhoor verklaard van de Rabobank Nuenen te hebben vernomen dat het bedrag was ontvangen. Zie over die verklaring rov. 2.11 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat er geen (afdoende) verklaring is gegeven voor zijn wetenschap dat het bedrag zou binnenkomen.

[13.]

De situatie moet worden onderscheiden van die waarin een derde-beslagene vóór het beslag een betalingsopdracht heeft gegeven, die pas na het beslag tot creditering bij de schuldeiser heeft geleid. Voor het antwoord op de vraag of het beslag ook dit bedrag heeft getroffen, is bepalend of de derde-beslagene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om betaling van zijn rekening te voorkomen. Zie over deze problematiek: HR 21 maart 1969, NJ 1969/304 m.nt. GJS en het huidige artikel 475h lid 1, tweede zin Rv. [14.]

Rov. 4.13 tussenarrest.

127

NJ 2012/482: Verklaringsprocedure. Incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde; gehoudenheid tot beslissing “eerst en vooraf”?; maatstaf art....

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 juli 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion

Zaaknr:

11/01988

Conclusie:

A-G mr. E.M. Wesselingvan Gent

LJN:

BW4008

Roepnaam:

-

Rv art. 118, 209, 477a, 477b Essentie Verklaringsprocedure. Incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde; gehoudenheid tot beslissing ―eerst en vooraf‖?; maatstaf art. 209 lid 1 Rv. Appelgrieven aangevoerd?; uitleg incidentele vordering.

Indien een bijzondere wettelijke regel op grond waarvan een incidentele vordering ―eerst en vooraf‖ dient te worden behandeld en beslist, ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering ―tot oproeping geëxecuteerde‖, geldt de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist "indien de zaak dat medebrengt". Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding. De aard van de onderhavige incidentele vordering die ertoe strekt dat het hof zou toestaan dat de geëxecuteerde tegen een nader te bepalen datum zou worden opgeroepen als partij in de verklaringsprocedure, brengt niet mee dat daarop eerst en vooraf moet worden beslist nu de slotzinsnede van art. 477b lid 3 Rv impliceert dat de derde-beslagene zonder meer bevoegd is de geëxecuteerde op te roepen als partij in de verklaringsprocedure, zodat de derde-beslagene geen verlof van de rechter behoeft.

De kritiek op de beslissing van de rechtbank in de ―memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‖ behoefde de rolraadsheer en het hof niet te brengen tot een uitleg van de memorie in die zin dat eiseres c.s. daarin niet slechts hun incidentele vordering om de geëxecuteerde in het geding te mogen roepen onderbouwden, maar ook alvast in de hoofdzaak hun appelgrieven aanvoerden.

Samenvatting Verweerder in cassatie (de executant) heeft uit kracht van dwangbevelen, uitgevaardigd tegen de geëxecuteerde, executoriaal derdenbeslag gelegd onder eiseressen tot cassatie (de derdebeslagenen). In een verklaringsprocedure ex art. 477a Rv heeft de rechtbank de vorderingen van de executant toegewezen. Nadat de derde-beslagenen hoger beroep hadden ingesteld, heeft de executant de derde-beslagenen voor het nemen van een memorie van grieven ―peremptoir en akte niet dienen‖ aangezegd tegen 27 juli 2010. Op 27 juli 2010 hebben de derde-beslagenen een ―memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‖ genomen. Bij arrest in het incident heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak verwezen voor een beslissing op het verzoek om akte van niet-dienen van grieven te verlenen, waarna de rolraadsheer bij beschikking akte van niet-dienen heeft verleend en het hof bij eindarrest de derde-beslagenen niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep.

Het middel richt zich allereerst tegen het arrest in het incident, waarin het hof overweegt dat de incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist. Indien een bijzondere wettelijke regel op grond waarvan een incidentele vordering eerst en vooraf dient te worden behandeld en beslist, ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist ―indien de zaak dat medebrengt‖. Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een

128

onredelijke vertraging van het geding (HR 2 maart 2012, LJN BU8176, NJ 2012/158, rov. 3.5.2).

De incidentele vordering van de derde-beslagenen strekte ertoe dat het hof zou toestaan dat de geëxecuteerde tegen een nader te bepalen datum zou worden opgeroepen als partij in de verklaringsprocedure. De slotzinsnede van art. 477b lid 3Rv impliceert evenwel dat de derdebeslagene zonder meer bevoegd is de geëxecuteerde op te roepen als partij in de verklaringsprocedure. Voor deze oproeping, die dient te geschieden met inachtneming van art.

118 Rv, behoeft de derde-beslagene derhalve geen verlof van de rechter. De aard van een incidentele vordering als door de derde-beslagenen ingesteld brengt dan ook niet mee dat daarop eerst en vooraf moet worden beslist.

Het middel richt zich voorts tegen de beschikking van de rolraadsheer en het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat de derde-beslagenen geen grieven tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd. Het hof heeft (aldus het middel) nagelaten ambtshalve te onderzoeken of en zo ja, welke grieven de derde-beslagenen tegen het vonnis van de rechtbank hebben opgeworpen. De kritiek op de beslissing van de rechtbank in de ―memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‖ behoefde de rolraadsheer en het hof niet te brengen tot een uitleg van de memorie in die zin dat de derde-beslagenen daarin niet slechts hun incidentele vordering om de geëxecuteerde in het geding te mogen roepen onderbouwden, maar ook alvast in de hoofdzaak hun appelgrieven aanvoerden.

Partij(en) 1. Van Meegen Holding B.V., 2. Athanto B.V., 3. Fortuna B.V., 4. Lamaxan B.V., 5. River Cruise Management B.V., 6. Van Meegen Trading B.V., alle te Nijmegen, eiseressen tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr.

R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. R.L.M. van Opstel en mr. J.W.A. Bieman (red.), tegen de Ontvanger van de Belastingdienst Rivierenland, te Nijmegen, verweerder in cassatie, adv.: mr.

J.W.H. van Wijk.

Uitspraak Hof in het incident: 2.De motivering van de beslissing 2.1.

Het hof stelt vast dat vooralsnog niet vaststaat dat Van Meegen Holding c.s. belang hebben bij hun thans ingestelde incidentele vordering ‗tot oproeping geëxecuteerde‘. Daarvoor zal eerst duidelijkheid moeten worden verkregen over de ontvankelijkheid van Van Meegen Holding c.s. in hun in de hoofdzaak ingestelde vordering in hoger beroep.

Die ontvankelijkheid zal afhankelijk zijn van de alsnog door de rolraadsheer te geven beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen Holding c.s. akte van niet-dienen van grieven te verlenen.

2.2.

Nu de behandeling van de hoofdzaak niet is geschorst door de thans ingestelde incidentele vordering en de aard van deze incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist, zal het hof in het incident iedere verdere beslissing aanhouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwijzen voor de hiervoor onder 2.1 genoemde beslissing.

Hof: 2.De motivering van de beslissing 2.1.

Van Meegen Holding c.s. hebben geen grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 geformuleerd. Dit betekent dat de vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed. Van Meegen Holding c.s. zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in het hoger beroep.

2.2.

Van Meegen Holding c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, die van de beide incidenten daaronder begrepen.

Cassatiemiddel: Onderdeel 1

129

13.

Het Hof heeft in r.ov. 2.2 van zijn arrest van 12 oktober 2010 geoordeeld dat nu de behandeling van de zaak niet is geschorst door de thans ingestelde incidentele vordering en de aard van deze incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist, het Hof in het incident iedere verdere beslissing zal aanhouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwijzen voor het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen c.s. akte van niet-dienen van grieven te verlenen. Het Hof heeft vervolgens in zijn arrest van 11 januari 2011 Van Meegen c.s. in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaard en Van Meegen c.s. veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder die van het incident tot oproeping geëxecuteerde.

14.

Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat artikel 209 Rv meebrengt dat op de incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst.

15.

Althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, nu, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de aard van het door Van Meegen c.s. opgeworpen incident tot oproeping geëxecuteerde niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf moet worden beslist. Van Meegen c.s. heeft in zijn Memorie uitgebreid uiteen gezet waarom het van belang is dat Masterfiex in het geding wordt opgeroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd. Zo heeft Van Meegen c.s. geschreven: ―Het wordt immers hoog tijd dat door Masterflex duidelijkheid kan worden gebracht in de vele vragen rond het — al dan niet — bestaan van vorderingen over en weer tussen haar en VHM (van Meegen c.s., advocaat). Dat zal niet alleen de positie van de Ontvanger als beslaglegger nader kunnen verduidelijken, maar ook en met name de bewijspositie van VMH. De ondoorzichtigheid van de rechtsverhoudingen tussen Masterflex en VMH — voornamelijk veroorzaakt door Masterflex — lijkt ten volle ten nadele van VMH te zijn uitgelegd. Juist de wijze waarop de Rechtbank in haar eindvonnis een en ander uitsluitend in het nadeel van VMH c.s. heeft laten uitpakken, rechtvaardigt om juist nu in appel Masterflex in het geding te (doen) roepen.‖ (zie alinea 5 op pagina 2) ―De geformuleerde bewijspositie door de Rechtbank en het feitenrelaas voor de Memorie van Grieven plaatst VMH (Van Meegen c.s., adv.) voor een dilemma. Van Meegen beschikt over vertrouwelijke informatie over Masterflex alsmede komt in de correspondentie tussen die partijen informatie voor die niet van belang zijn voor deze procedure.

Bovendien heeft VMH al in een vroeg stadium aan Masterflex verzocht om haar vermeende vordering te onderbouwen: waar zijn de inleencontracten, waar zijn de afgetekende urenstaten waaruit de werkzaamheden van de doorbelaste werknemers blijkt, etc. Er kan voor gekozen worden om de feiten en omstandigheden — er vanuit gaande dat Masterflex wordt geschaad door openbaring van de correspondentie tussen haar en VMH — als volgt te formuleren maar dat verdient niet de voorkeur omdat daarmee niet wordt bereikt dat inhoudelijk wordt gesproken over de rechtsverhoudingen tussen Masterflex en VMH.‖ (zie paragraaf 1.6 op pagina 5) ―Voorgaande overziend is het strikt noodzakelijk dat uw cliënt nader inzicht verschaft in de gestelde vordering vanwege Masterflex. Als administrateur (en daarbij voormalig administrateur van mijn cliënten) moet dat geen probleem zijn.‖ (paragraaf 1.4 op pagina 8) ―Uit het voorgaande volgt dat door VMH al in een vroeg stadium aan Masterflex diverse verweren zijn tegengeworpen, die de Rechtbank in haar vonnis ten onrechte terzijde schuift. Daarmee bewerkstelligend dat de onduidelijkheden ten volle ten laste van VMH komen. Dat terwijl de Ontvanger niet meer en minder dan dezelfde rechten en verplichtingen heeft als Masterflex. Met Masterflex in het geding kan in volle omvang het geding aan u worden voorgelegd. Masterflex kan bevestigen dan wel gemotiveerd ontkennen hetgeen VMH heeft gesteld. Masterflex kan dus licht scheppen in de duisternis die thans de Ontvanger en VMH omhult.

Een inhoudelijke discussie over de vermeende vorderingen van Masterflex is in eerste aanleg niet gevoerd door de Rechtbank. Daarbij heeft de Rechtbank uiteindelijk de bewijslastverdeling tussen de Ontvanger en VMH onjuist toegepast. Om te voorkomen dat straks ten onrechte de vordering van de Ontvanger wordt af dan wel toegewezen is het essentieel dat Masterflex in het geding worden opgeroepen.

130

Temeer daar dan nadien uw arrest tevens werkingskracht jegens Masterflex heeft. Immers artikel 477b, derde lid Rv bepaalt dat als de geëxecuteerde niet in het geding is geroepen hij/zij niet is gebonden door het arrest.‖ (paragraaf 1.7, 1.8 en 1.9 op pagina 8 en 9) En ―Zonder dat Masterflex participeert in deze procedure zal altijd de vraag blijven of hetgeen door de Rechtbank is geoordeeld de materiële werkelijkheid is tussen Masterflex en VMH.‖ (paragraaf 1.13 op pagina 10) 16.

Gelet op de voorgaande stellingen van Van Meegen c.s. is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de aard van de incidentele vordering niet meebrengt dat eerst en vooraf op het onderhavige incident moet worden beslist en dat de hoofdzaak daardoor niet is geschorst. Althans is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof op geen enkele wijze inzicht heeft verschaft waarom de aangehaalde stellingen van Van Meegen c.s. niet meebrengen dat eerst en vooraf het incident moet worden behandeld voordat de — als gevolg daarvan geschorste — hoofdzaak kan worden voortgezet.

Onderdeel 2 17.

Het Hof heeft in zijn als arrest kwalificerende rolbeschikking van 19 oktober 2010[10.] aan de Ontvanger akte verleend van het niet-dienen van grieven.

18.

In r.ov. 2.1 van het arrest van 11 januari 2011 heeft het Hof het volgende geoordeeld: ―Van Meegen Holding c.s. hebben geen grieven tegen het bestreden vonnis van de Rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 geformuleerd. Dit betekent dat de vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed. Van Meegen Holding c.s. zullen daarom niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in het hoger beroep.‖ 19.

In het dictum van het arrest van 11 januari 2011 heeft het Hof Van Meegen c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering in het hoger beroep.

20.

Dit oordeel van het Hof is om de volgende redenen rechtens onjuist althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

21.

De (appèl)rechter heeft tot taak ambtshalve te onderzoeken of en zo ja, welke grieven appellant heeft opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank.[11.] Door niet (ambtshalve) na te gaan of de Memorie van Van Meegen c.s. grieven bevatte tegen het vonnis van de Rechtbank, heeft het Hof zijn taak als appèlrechter miskend.

Uit het arrest van 11 januari 2011 lijkt te volgen dat het Hof in het geheel niet (ambtshalve) heeft onderzocht of de Memorie grieven tegen het vonnis bevatte. Dit volgt uit r.ov. 12 waarin het Hof heeft overwogen dat de beslissing in het incident wordt aangehouden en de hoofdzaak verwezen wordt naar de rol van 19 oktober 2010 voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen c.s. in de hoofdzaak akte van niet-dienen van grieven te verlenen.

Uit r.ov. 1.3 volgt tevens dat op 19 oktober 2010 de rolraadsheer aan de Ontvanger akte heeft verleend van niet-dienen van grieven.

22.

Mocht het Hof zijn taak als appèlrechter niet hebben miskend, dan geldt dat het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Elke motivering van het oordeel van het Hof dat geen grieven zijn aangevoerd, ontbreekt immers. Daardoor is het oordeel in zekere zin niet toetsbaar in cassatie.

23.

Mocht het oordeel van het Hof dat geen grieven zijn aangevoerd geen verdere motivering behoeven, dan geldt ten slotte dat dit oordeel in het licht van de inhoud van enerzijds het in appèl bestreden vonnis van de Rechtbank en anderzijds de inhoud van de Memorie als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Dit laat zich als volgt onderbouwen.

24.

Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.[12.] Grieven moeten voldoen aan het zogeheten ‗kenbaarheidsvereiste‘, dat wil zeggen dat de grieven behoorlijk in het geding naar voren moeten

131

zijn gebracht, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren.[13.] Het is niet noodzakelijk om het processtuk waarin de grieven zijn vervat als ‗memorie van grieven‘ aan te duiden of voor de grieven de daarvoor geldende bewoordingen te gebruiken.[14.] Voorts geldt dat het hoger beroep dient om eigen fouten en omissies te herstellen en om hetgeen in eerste aanleg door appellant is gedaan of nagelaten, aan te vullen.[15.]

25.

De door Van Meegen c.s. ingediende Memorie bevat onmiskenbaar grieven tegen het vonnis van de rechtbank. Zo schrijft Van Meegen c.s. in die Memorie: ―Het wordt immers hoog tijd dat door Masterflex duidelijkheid kan worden gebracht in de vele vragen rond het — al dan niet — bestaan van vorderingen over en weer tussen haar en VMH (Van Meegen c.s., advocaat). Dat zal niet alleen de positie van de Ontvanger als beslaglegger nader kunnen verduidelijken, maar ook en met name de bewijspositie van VMH. De ondoorzichtigheid van de rechtsverhoudingen tussen Masterflex en VMH — voornamelijk veroorzaakt door Masterflex — lijkt ten volle ten nadele van VMH te zijn uitgelegd. Juist de wijze waarop de Rechtbank in haar eindvonnis een en ander uitsluitend in het nadeel van VMH c.s. heeft laten uitpakken, rechtvaardigt om juist nu in appel Masterflex in het geding te (doen) roepen.‖ (zie alinea 5 op pagina 2): en: ―(...) Vervolgens verwerpt de Rechtbank (in de rov. 5.5 en 5.6) een aantal feitelijke verweren van VMH (Van Meegen c.s., advocaat), om dan (in rov. 5.7) te concluderen dat geen zodanig gemotiveerd verweer is gevoerd dat de Ontvanger in de positie stelt dat hij zijn stellingen dient te bewijzen.

De bewijslast ligt dus weliswaar bij de Ontvanger, maar nu zijn stellingen ‗onvoldoende betwist zijn‘, leidt een en ander niet tot een concrete bewijsopdracht aan hem. Vaststaat derhalve — aldus de Rechtbank — dat er tot een bedrag van EUR 826.762,20 facturen van Masterflex aan Van Meegen Holding c.s. liggen.

En daarmee meent de Rechtbank dat in rechte vaststaat dat in beginsel terecht ten laste van Masterflex onder elke (van de gedaagden door, adv.) de Ontvanger op een vordering in die orde van grootte beslag heeft gelegd. Ook de door de Van Meegen — zij het wellicht ook niet heel deugdelijk onderbouwd — in stelling gebrachte tegenvorderingen op Masterflex worden door de Rechtbank dan ook met een vergelijkbare redenering verworpen (rov. 5.9–5.12).‖ (zie nr. 1.5 op pagina 5) 26.

Vervolgens volgt in de Memorie een betoog waarin Van Meegen c.s. uitgebreid uiteenzet waarom Masterflex geen vordering heeft op Van Meegen c.s. Van Meegen c.s. verwijst hiervoor naar alinea 1.6 waarin onder meer staat vermeld: ―Er zijn door Masterflex facturen aan Van Meegen gezonden, welke niet zijn geaccepteerd.‖ (...) ―Op grond van hetgeen mijn cliënten mij meedeelde lijkt betwisting van die nog te factureren bedragen een logische stap. Dat staat uiteraard nog los van de vraag of het bedrag, dat ná eliminatie van de nog te factureren bedragen wordt geclaimd, wel in rekening zijn gebracht.‘ (...) ―Berekening van die bedragen blijkt uit uw opstelling geenszins. Verder blijkt niet dat de onderliggende bescheiden bij die factuur, zoals inleenovereenkomsten, geaccordeerde urenstaten of andere gegevens door mijn cliënte geaccordeerd zijn. Alvorens daarover met cliënte (Van Meegen c.s., adv.) nader te kunnen spreken, verzoek ik aan u om uw cliënte (Masterflex, adv.) te verzoeken alle onderliggende bescheiden met betrekking tot die facturen te verstrekken.‖ (...) ―Daarbij komt dat de heer A.A. van Meegen mij meedeelde dat in verband met problemen bij Masterflex Ltd. het regelmatig voorkwam dat door vennootschappen van de heer A.A. van Meegen betalingen werden verricht aan personeelsleden van Masterflex omdat die vennootschap niet aan haar verplichtingen jegens haar personeel kon voldoen. Uiteraard zijn die betalingen bekend bij uw cliënte, daar haar directeur de heer E. Blok, middels zijn vennootschap Drie B B.V., toentertijd de administratie van de vennootschappen van de heer A.A. van Meegen voerde.

Na overleg zal blijken dat geen vordering resteert.‖ (...)

132

―Indien een totale opstelling wordt gemaakt van de vermeende vordering van uw cliënte en de gedane betalingen in het verleden door mijn cliënten kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat daaruit zal blijken dat reeds teveel aan uw cliënte is betaald (...)‖ (...) ―Uit het grootboek 1222 RC Masterflex blijkt dat mijn cliënten een vordering op Masterflex hebben voor een bedrag van € 296.766,90. Een bedrag van € 17.349,23 meer dan uw cliënt aangeeft in zijn overzicht.

Op 3 december 2006 ontvangt Fortuna BV een factuur wegens personeel 2004 voor een bedrag € 125.938,34. In het eerste overzicht d.d. 10 november 2006 van uw cliënten is onder factuur (001) exact hetzelfde bedrag opgenomen voor personeel 2004. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat een bedrag van € 125.938,34 tweemaal in rekening is gebracht (...).

Met betrekking tot Athanto BV geeft het overzicht aan dat een bedrag van € 278.226,91 te declareren zou zijn voor diverse personeelsleden 2004. Uit facturen (002)/(003)/(004)/(005) blijkt dat voor personeel 2004 al gedeclareerd is een bedrag van € 146.187,51.

Voorgaande overziend is het strikt noodzakelijk dat uw cliënt nader inzicht verschaft in de gestelde vordering vanwege Masterflex. Als administrateur (en daarbij voormalig administrateur van mijn cliënten) moet dat geen probleem zijn.‖ (...) ―Masterflex wordt bestuurd door de heer E. Blok, tevens eigenaar van administratiekantoor Drie B B.V. en als zodanig administrateur geweest van VMH. Dat de heer E. Blok het als administrateur niet zo nauw nam met fiscale regels blijkt wel uit het onderzoek van de Inspecteur van augustus 2006. Uit het concept rapport van dat boekenonderzoek, waarvan de eerste drie pagina's als productie XX worden ingebracht in verband met de privacy van Masterflex, blijkt het volgende: (...)‖ 27.

In de daarop volgende alinea 1.7 en 1.8 van de Memorie schrijft Van Meegen c.s. dan ook: ―Uit het voorgaande volgt dat door VMH (Van Meegen c.s., advocaat) al in een vroeg stadium aan Masterflex diverse verweren zijn tegengeworpen, die de Rechtbank in haar vonnis ten onrechte terzijde schuift. Daarmee bewerkstelligend dat de onduidelijkheden ten volle ten laste van VMH komen. Dat terwijl de Ontvanger niet meer en minder dan dezelfde rechten en verplichtingen heeft als Masterflex (...).‖ ―Een inhoudelijke discussie over de vermeende vorderingen van Masterflex is in eerste aanleg niet gevoerd door de Rechtbank. Daarbij heeft de Rechtbank uiteindelijk de bewijslastverdeling tussen de Ontvanger en VMH onjuist toegepast (...).‖ 28.

Gelet op het voorgaande is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Van Meegen c.s. geen grieven tegen het bestreden vonnis van de Rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 heeft geformuleerd.

Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen blijkt immers dat Van Meegen c.s. op genoegzame wijze specifieke bezwaren heeft geuit tegen (onder meer) het oordeel van de Rechtbank dat (i) de facturen voldoende gespecificeerd zijn (r.ov. 5.4 van het vonnis), (ii) de onbetrouwbaarheid van Masterflex' directeur slechts een veronderstelling is die niet feitelijk wordt onderbouwd (r.ov. 5.5 van het vonnis), en (iii) niet gebleken is van het bestaan van tegenvorderingen van Van Meegen c.s. op Masterflex — onder meer de vorderingen van de verschillende B.V.'s Van Meegen c.s. op Masterflex en de vordering van Van Meegen c.s. uit hoofde van rechtstreeks door Van Meegen c.s. aan personeel van Masterflex gedane betalingen (r.ov. 5.9–5.13).

Conclusie A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent: 1.Feiten[1.] en procesverloop[2.]

1.1.

Bij exploten van 14 november 2007 heeft de Ontvanger ten laste van de vennootschap naar Engels recht Masterflex Ltd, kantoorhoudende te Huissen (hierna: Masterflex), executoriaal derdenbeslag onder eiseressen tot cassatie (hierna: Van Meegen Holding c.s.) laten leggen tot verhaal van hetgeen de Ontvanger uit hoofde van acht dwangbevelen van Masterflex te vorderen heeft.

1.2.

De vorderingen tot zekerheid waarvan de beslagen zijn gelegd, beliepen in totaal € 575.482, waarvan ten tijde van de dagvaarding nog een bedrag van € 562.953 open stond. De vorderingen betreffen vennootschapsbelasting, loonheffing, premie volksverzekeringen en omzetbelasting over de jaren 2005, 2006 en 2007.

1.3.

133

Tussen Van Meegen Holding c.s. en Masterflex bestaat een relatie. Directeur van Masterflex is E. Blok. Hij is ook directeur van Drie B B.V. die hem in de periode januari 2003 tot medio 2005 heeft uitgeleend aan enkele eiseressen tot cassatie om hun administratie te verzorgen. Hiertoe is besloten in overleg tussen E. Blok en A.A. van Meegen die directeur van Van Meegen Holding c.s. is. Tussen hen is ook overeenstemming bereikt om personeel van Van Meegen Holding c.s. in Masterflex onder te brengen en aan Van Meegen Holding c.s. uit te lenen. Een gedeelte van hun netto-lonen is door Van Meegen Holding c.s. rechtstreeks aan de desbetreffende personeelsleden betaald.

1.4.

De advocaat van Van Meegen Holding c.s. heeft op 10 augustus 2007 aan Indam incasso consult onder meer geschreven: ―Masterflex Limited Stelt diverse vorderingen te hebben wegens het uitlenen van personeel. Dat er sprake is van een relatie tussen Masterflex en vennootschappen van A.A. van Meegen is geen onderwerp van discussie. Tevens is niet aan de orde dat mijn cliënten rechtstreekse betalingen hebben gedaan aan personeel van Masterflex met instemming van Masterflex.

De omvang van die betalingen hebben partijen nog niet vastgesteld (...).

De facturen wegens uitlening bedragen in totaal een bedrag van € 829.536,21 (€ 830.993,20 minus € 1456,99). Deswege kunnen cliënten een aansprakelijkstelling verwachten van (...).‖ 1.5.

De advocaat van Van Meegen Holding c.s. heeft de Ontvanger een stuk gezonden dat deze heeft ontvangen op 1 april 2008. Uit dat stuk blijkt dat Van Meegen Holding c.s., namens wie de advocaat schrijft ("Ik ben u namens mijn cliënten de Van Meegen Groep nog een reactie verschuldigd vanwege de gelegde beslagen"), van mening is niets aan Masterflex verschuldigd te zijn. Het stuk geeft het resultaat van onderzoek in de administraties van Van Meegen Holding c.s. naar de verhouding tot onder meer Masterflex weer. Ten aanzien van Masterflex — in onderstaand citaat aangeduid als Masterflex BV — luidt het: ―Voor wat betreft de relatie met Masterflex BV ligt de situatie niet zo duidelijk (...). De Groep weet dat E. Blok van mening is dat (...) Masterflex BV een aanzienlijke vordering zou hebben op de Groep. Dat wordt betwist door de Groep. Meerdere besprekingen hebben daarover al plaatsgevonden. Helaas hebben die besprekingen niet geleid tot overeenstemming tussen partijen.

Uiteraard heeft de Ontvanger niets van doen met het dispuut tussen Masterflex BV en de Groep.

Maar zolang de Groep en Masterflex BV geen overeenstemming bereiken, zal de Groep zich op het standpunt stellen dat zij niets verschuldigd zijn aan Masterflex BV. Wellicht dat u in staat bent om E. Blok te bewegen om te zoeken naar een oplossing met de Groep. Een weg die te prevaleren is boven een gang naar de rechter door de Ontvanger jegens de Groep.‖ 1.6.

Bij inleidende dagvaardingen van 29 mei 2008 heeft de Ontvanger Van Meegen Holding c.s. gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. De Ontvanger heeft daarbij samengevat [3.] gevorderd om Van Meegen Holding c.s.[4.] te veroordelen tot het doen van een met bewijsstukken gestaafde aanvulling/verbetering van hun verklaringen in dier voege dat zij thans verklaren dat zij ten tijde van de beslaglegging aan Masterflex € 826.762,20 — althans een in goede justitie te bepalen bedrag — schuldig waren en Van Meegen Holding c.s. te veroordelen tot betaling en afgifte van dit bedrag aan de belastingdeurwaarder tot een maximum van € 562.953, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van Van Meegen Holding c.s. voor de schulden van Masterflex, althans, voor het geval Van Meegen Holding c.s. weigeren zulke verklaringen te doen,[5.] Van Meegen Holding c.s. te veroordelen tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag van € 562.953, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van Van Meegen Holding c.s. voor de schulden van Masterflex.

1.7.

De Ontvanger heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij de bij het door hem op 1 april 2008 ontvangen stuk gedane verklaring[6.] betwist, voor zover dat al een verklaring is, wat hij bestrijdt. Volgens de Ontvanger heeft Masterflex personeel uitgeleend aan Van Meegen Holding c.s. en uit dien hoofde facturen gestuurd tot een bedrag van € 826.762,20. Het geschil tussen Masterflex en Van Meegen Holding c.s. bestaat daarin dat Van Meegen Holding c.s. stellen dat zij

134

een vordering op Masterflex hebben. De Ontvanger kent de tegenvordering(en) niet en betwist daarom het bestaan van de verrekeningsmogelijkheid.[7.]

1.8.

Van Meegen Holding c.s. hebben verweer gevoerd.

1.9.

Na een bij vonnis van 7 januari 2009 gelaste comparitie van partijen, die op 11 maart 2009 heeft plaatsgehad en na verdere aktewisseling heeft de rechtbank — zakelijk weergegeven — de vorderingen van de Ontvanger bij vonnis van 8 juli 2009 uitvoerbaar bij voorraad toegewezen. [8.]

1.10.

Van Meegen Holding c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij hebben in het appelexploot aangekondigd op nader aan te voeren gronden te zullen concluderen dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat de vennootschappen op basis van het gelegde beslag onder de besloten vennootschappen niets aan de Ontvanger verschuldigd zijn. Zij hebben in dat exploot tevens aangekondigd een incident te zullen openen tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep.

1.11.

De zaak is vervolgens aangebracht op de rol van 29 september 2009.

Van Meegen Holding c.s. hebben op 19 januari 2010 een memorie tot incidentele vordering tot schorsing genomen en daarin gevorderd dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep zal schorsen met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het incident.

De Ontvanger heeft bij memorie van antwoord in het incident tot schorsing geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

Het hof Arnhem heeft de incidentele vordering bij arrest van 4 mei 2010 afgewezen en de zaak naar de rol van 1 juni 2010 verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door Van Meegen Holding c.s.

1.12.

De memorie van grieven is niet genomen op de roldatum 1 juni 2010 en evenmin op de nader bepaalde roldata 13 juli 2010 en 27 juli 2010.

1.13.

De Ontvanger heeft Van Meegen Holding c.s. voor het nemen van een memorie van grieven tegen de roldatum 27 juli 2010 ‗peremptoir en akte niet-dienen‘ aangezegd, als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Dit is neergelegd in een brief van 25 juni 2010 van de advocaat van de Ontvanger aan de advocaat van Van Meegen Holding c.s. Een kopie van die brief is op die dag aan het hof overgelegd. De inhoud van de brief luidt: ―In deze zaak verkreeg u ter rolle van 1 juni 2010 een uitstel tot 13 juli a.s. voor memorie van grieven. Ik verzoek u vriendelijk op die datum de memorie van grieven te nemen, bij gebreke waarvan ik nog slechts kan instemmen met een peremptoir uitstel van 2 weken, derhalve tot 27 juli a.s., op welke datum ik zo nodig akte niet dienen zal vragen.‖ 1.14.

Van Meegen Holding c.s. hebben op de rol van 27 juli 2010 een ‗memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‘ genomen en daarbij gevorderd dat het hof zal toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen roldatum wordt opgeroepen in dit geding en dat de Ontvanger zal worden veroordeeld in de proceskosten van dit incident.

1.15.

Bij ‗verzoek verlening akte niet-dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde‘ heeft de Ontvanger primair geconcludeerd dat het hof Van Meegen Holding c.s. (alsnog) akte niet-dienen zal verlenen en hen zowel in de hoofdzaak als in het incident nietontvankelijk zal verklaren en heeft de Ontvanger zich subsidiair gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft de inhoudelijke merites van de incidentele vordering.

1.16.

Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen Holding c.s. in de hoofdzaak akte van niet-dienen van grieven te verlenen.

1.17.

135

Op de rol van 19 oktober 2010 heeft de rolraadsheer — na kennisneming van het daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof gerichte bezwaar van Van Meegen Holding c.s. — aan de Ontvanger akte verleend van het niet dienen van grieven.

1.18.

Bij eindarrest van 11 januari 2011 heeft het hof Van Meegen Holding c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.

1.19.

Van Meegen Holding c.s. hebben tegen de arresten van 12 oktober 2010, 19 oktober 2010[9.] en 11 januari 2010 tijdig[10.] beroep in cassatie ingesteld.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.

Het cassatieberoep bevat twee onderdelen.

Onderdeel 2 is van de verste strekking omdat het in de kern betoogt dat geen akte van niet-dienen had mogen/kunnen worden verleend. Ik behandel dat onderdeel dan ook als eerste.

Het onderdeel, dat in drie klachten uiteenvalt, is gericht tegen rechtsoverweging 2.1 van het eindarrest van 11 januari 2011 (en de daarop volgende niet-ontvankelijkverklaring), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ―Van Meegen Holding c.s. hebben geen grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 geformuleerd. Dit betekent dat de vordering in hoger beroep niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Van Meegen Holding c.s. zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in het hoger beroep.‖ 2.2.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn taak als (appel)rechter heeft miskend door niet (ambtshalve) na te gaan of de memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde van Van Meegen Holding c.s. (hierna: memorie in het incident) grieven bevatte tegen het vonnis van de rechtbank. Indien het hof zijn taak als appelrechter niet heeft miskend, heeft het, aldus de tweede klacht, zijn oordeel dat geen grieven zijn aangevoerd niet naar de eis der wet met redenen omkleed nu elke motivering ontbreekt. Indien het oordeel geen nadere motivering behoeft, dan is het in het licht van het vonnis van de rechtbank enerzijds en de inhoud van de memorie in het incident anderzijds onbegrijpelijk. Uit de in de cassatiedagvaarding [11.] geciteerde stellingen uit de memorie in het incident blijkt volgens de derde klacht van het onderdeel immers dat Van Meegen Holding c.s. op genoegzame wijze specifieke bezwaren hebben geuit tegen het vonnis van de rechtbank.[12.]

2.3.

De klachten falen.

Zoals (de toelichting op) het onderdeel terecht vooropstelt, behoeven grieven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. De maatstaf is of voor de wederpartij en de appelrechter voldoende duidelijk blijkt op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Als een appellant geen expliciete, genummerde grieven formuleert, hetgeen niet noodzakelijk is, [13.] maar met een lopend betoog volstaat waarin hij uiteenzet welke bezwaren hij tegen de bestreden uitspraak heeft, ligt het op de weg van het hof zelf de grieven te formuleren die het daarin leest.

De door het hof aan dit betoog gegeven uitleg geldt in cassatie als feitelijk.[14.]

2.4.

Uit het hiervoor beschreven procesverloop blijkt dat Van Meegen Holding c.s. op 27 juli 2010 peremptoir stonden voor het nemen van grieven en dat hen op die roldatum akte niet dienen was aangezegd als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Van Meegen Holding c.s. hebben vervolgens op genoemde roldatum de memorie in het incident genomen met als motivering dat zij bij de voorbereiding van de memorie van grieven constateerden dat — zakelijk weergegeven — Masterflex tot nu toe in het geding ontbrak en dat Masterflex met name in appel duidelijkheid zou kunnen verschaffen over het bestaan van vorderingen tussen haar en Van Meegen Holding c.s. en daarmee over de positie van de Ontvanger als beslaglegger en de bewijspositie van Van Meegen Holding c.s..[15.] De nog op te stellen memorie van grieven komt op een aantal plaatsen ter sprake.[16.]

2.5.

136

Nadat de Ontvanger bij 'verzoek verlening akte niet dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde' op de memorie in het incident had geantwoord, heeft het hof de hoofdzaak bij arrest van 12 oktober 2010 naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op dit verzoek van de Ontvanger.

Van Meegen Holding c.s. hebben daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof bezwaar gemaakt, waarin zij primair het volgende hebben gesteld:[17.] ―(...) Verder blijkt uit de Memorie welke verweren appellanten hebben tegen het vonnis van de Rechtbank. Appellanten constateren dat zij nog meer verweren hebben tegen het vonnis, maar de aard en de inhoud van de verweren is mede afhankelijk van de oproeping van Masterflex Ltd. Vandaar ook dat appellanten een incidentele vordering hebben genomen tot oproeping van Masterflex Ltd. Een incident waarop eerst en vooraf op beslist moet worden, om in de hoofdzaak goed te kunnen doorprocederen. (...)

Uit het voorgaande vloeit volgens appellanten voort dat eerst op het incident zal moeten worden beslist en dat het geding in hoofdzaak is geschorst gedurende de behandeling van het incident. Na arrest in het incident zal de hoofdzaak op de rol geplaatst moeten worden voor de te nemen rolhandeling, in deze het dienen voor de conclusie van eis in hoger beroep in hoofdzaak.

Mocht u van oordeel zijn dat dit primaire standpunt niet juist is, zult u moeten beoordelen of gezien de onderhavige belangen akte niet-dienen verleend moet worden. Daarin hebt u een eigen afweging te maken. U kunt besluiten op 19 oktober de zaak op de rol te plaatsen voor het alsnog nemen van de conclusie van eis in hoger beroep.‖ Slechts voor het geval het hof mocht overwegen om akte niet-dienen te verlenen, zijn Van Meegen Holding c.s. ―- meer subsidiair — van oordeel dat de ‗Memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‘ moet worden aangemerkt als de conclusie van eis in hoger beroep‖ [18.]

2.6.

Uit de rolkaart blijkt dat de rolraadsheer kennis heeft genomen van de bezwaren van appellanten.

In het verlenen van de akte niet-dienen aan de Ontvanger[19.] ligt dan ook het oordeel van de rolraadsheer besloten dat in de memorie in het incident geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging blijkt dat ook het hof heeft geoordeeld dat geen grieven zijn geformuleerd. Het hof heeft zijn taak als appelrechter derhalve niet miskend. Het oordeel behoefde geen nadere motivering.

2.7.

De, aan het hof voorbehouden, uitleg is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de brief van Van Meegen Holding c.s. van 18 oktober 2010, waarin zij zich primair op het standpunt stellen dat zij nog geen memorie van grieven hebben genomen[20.] en zich er slechts meer subsidiair op beroepen dat de memorie in het incident als conclusie van eis in hoger beroep dient te worden aangemerkt.

Het hof heeft de memorie kennelijk en niet onbegrijpelijk evenals partijen[21.] slechts aldus gelezen dat hierin een onderbouwing wordt gegeven voor het belang van oproeping van de geëxecuteerde.

2.8.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.2 van het arrest van 12 oktober 2010 en de doorwerking daarvan in het arrest van 11 januari 2011. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging als volgt geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging): “2.1.

Het hof stelt vast dat vooralsnog niet vaststaat dat Van Meegen Holding c.s. belang hebben bij hun thans ingestelde incidentele vordering ‗tot oproeping geëxecuteerde‘.

Daarvoor zal eerst duidelijkheid moeten worden verkregen over de ontvankelijkheid van Van Meegen Holding c.s. in hun in de hoofdzaak ingestelde vordering in hoger beroep.

Die ontvankelijkheid zal afhankelijk zijn van de alsnog door de rolraadsheer te geven beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen Holding c.s. akte van niet-dienen van grieven te verlenen.

2.2.

Nu de behandeling van de hoofdzaak niet is geschorst door de thans ingestelde incidentele vordering en de aard van deze incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist, zal het hof in het incident iedere verdere beslissing aanhouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwijzen voor de hiervoor onder 2.1 genoemde beslissing.‖ 2.9.

137

Het onderdeel klaagt primair dat het hof heeft miskend dat art. 209 Rv meebrengt dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst.

Indien het hof dit niet heeft miskend is, aldus het onderdeel, zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat Van Meegen Holding c.s. in hun ‗memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde', gelet op de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, uitgebreid hebben uiteengezet waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt opgeroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de aard van het door Van Meegen Holding c.s. opgeworpen incident tot oproeping geëxecuteerde niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf dient te worden beslist en dat de hoofdzaak daardoor niet is geschorst. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu het hof op geen enkele wijze inzicht heeft verschaft waarom de aangehaalde stellingen van Van Meegen Holding c.s. niet meebrengen dat eerst en vooraf het incident moet worden behandeld.

2.10.

De algemene bepalingen van de wijze van instellen van incidentele vorderingen en de wijze van beslissen daarop zijn opgenomen in Boek I, titel 2 afdeling 10 § 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze algemene bepalingen zijn naar de bedoeling van de wetgever ook op incidentele vorderingen van toepassing die elders in het wetboek (buiten de tiende afdeling) zijn geregeld.[22.]

2.11.

Art. 209 Rv eerste volzin bepaalt dat op de incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist. De volgorde van behandeling ten opzichte van de hoofdzaak is dus dat op een incidentele vordering eerst en vooraf wordt beslist indien de aard van de incidentele vordering dat meebrengt. Het voorschrift laat onder omstandigheden echter ook ruimte om te beslissen dat het incident niet eerst en vooraf wordt uitgeprocedeerd. [23.] Bij de toepassing van de maatstaf ‗indien de zaak dat medebrengt‘ dient de rechter, aan de hand van de aard en de inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.[24.]

2.12.

Het gaat in deze zaak om een incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde in een verklaringsprocedure in het kader van een executoriaal derdenbeslag.[25.] Dergelijke beslagen kunnen onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft (art. 475 lid 1 Rv). De derde-beslagene is vervolgens op grond van art. 476a lid 1 Rv verplicht verklaring te doen van de vorderingen (en zaken) die door het beslag zijn getroffen. [26.]

2.13.

De beslaglegger is bevoegd deze onderhandse verklaring geheel of gedeeltelijk te betwisten, dan wel aanvulling daarvan te eisen in een verklaringsprocedure (art. 477a lid 2 Rv). Krachtens art.

477a lid 1 Rv kan de beslaglegger, indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen, vorderen dat de derde-beslagene wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij zelf schuldenaar daarvan. De derde-beslagene tegen wie deze vordering wordt ingesteld, wordt toegelaten alsnog een gerechtelijke verklaring te doen.

2.14.

Het derde lid van art. 476b Rv schrijft voor dat de advocaat of deurwaarder die een verklaring heeft ontvangen, binnen drie dagen een afschrift daarvan aan de geëxecuteerde zendt. Over de middelen die de geëxecuteerde vervolgens heeft, wordt in de parlementaire geschiedenis op art.

476b Rv het volgende opgemerkt[27.]: ―Een bijzonder rechtsmiddel om tegen de inhoud van de verklaring op te komen is aan de geëxecuteerdeniet toegekend. Hij kan, zodra het beslag hem bekend is geworden, daar tegen in verzet komen langs de weg van artikel 438 en voorts zal hij te allen tijde de executie kunnen voorkomen door aan de executant te voldoen wat deze volgens de executoriale titel toekomt. Heeft hij van deze bevoegdheden geen gebruik gemaakt, dan behoort hij de verdere afwikkeling van het derdenbeslag niet te kunnen verstoren door zijnerzijds de door de derde afgelegde verklaring, waaraan hij mede blijkens artikel 477b lid 3 niet gebonden is, te betwisten. Te bedenken valt daarbij dat het feit dat tegen hem een executoriale titel is verkregen meebrengt, dat de gehoudenheid van de geëxecuteerde tot voldoening in beginsel is komen vast te staan.‖

138

2.15.

Van Mierlo[28.] is van mening dat deze door de wetgever gegeven motivering niet erg overtuigend is. Desalniettemin zal de beslagschuldenaar, aldus Van Mierlo, genoegen moeten nemen met de bescherming van art. 477b lid 3 Rv. Dit voorschrift houdt in dat de derde-beslagene en de geëxecuteerde niet worden gebonden door hetgeen in een vonnis ingevolge artikel 477a omtrent hun onderlinge rechtsverhouding is beslist, tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen.

2.16.

Over de reden van toevoeging van de zinsnede ―tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen‖ vermeldt de memorie van toelichting het volgende[29.]: ―Intussen kan de derde er zijnerzijds belang bij hebben dat in de verklaringsprocedure ook de rechtsverhouding tussen hem en de geëxecuteerde komt vast te staan. Men denke aan het geval dat een door het beslag getroffen vordering voortspruit uit een overeenkomst die naar de mening van de derde door hem kan worden vernietigd. De derde dient zich in een zodanig geval te kunnen beveiligen tegen de onaangename situatie dat enerzijds zijn beroep op vernietigbaarheid jegens de executant op grond van artikel 3.2.17a lid 1 Nieuw B.W. slaagt, zodat hij bij voorbeeld niet de koopprijs behoeft te betalen, maar wel de reeds geleverde zaken aan de executant moet afgeven, terwijl anderzijds dit beroep tegen de geëxecuteerde faalt, zodat hij aan deze alsnog de koopprijs moet voldoen, maar dan de gekochte zaken niet meer terug kan krijgen. Met het oog op deze gevallen is aan dit lid een slotzinsnede toegevoegd (...).

De bepaling impliceert dat als bij voorbeeld de derde zich in de verklaringsprocedure beroept op vernietigbaarheid de vernietiging slechts in die procedure effect heeft, tenzij van de in de slotzinsnede toegekende bevoegdheid tot oproeping van de geëxecuteerde gebruik is gemaakt. (...)‖ 2.17.

Indien de derde-beslagene de geëxecuteerde derhalve tijdig in het geding roept, bindt de uitspraak hen wel in hun onderlinge rechtsverhouding. Hiermee wordt voorkomen dat de derde-beslagene eventueel tweemaal moet procederen, te weten tegen de beslaglegger en de geëxecuteerde[30.].

2.18.

Op de oproeping van de geëxecuteerde is art. 118 Rv van toepassing.[31.]

Dit artikel bevat geen bepaling die inhoudt dat een incident tot oproeping van derden als partij in het geding leidt tot schorsing van de hoofdzaak. Art. 118 Rv bevat evenmin een voorschrift omtrent het moment van oproeping.[32.]

De opgeroepene dient tijdig in het geding te worden geroepen, dat wil zeggen niet zo laat dat hij niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad.[33.] Dit betekent volgens Broekveldt met betrekking tot de tijdigheid van art. 477b lid 3 Rv het volgende:[34.] ―Tijdig wil hier zeggen op een zodanig tijdstip in de verklaringsprocedure, dat niet alleen de opgeroepen beslagdebiteur, maar óók de beslaglegger — die het geding tenslotte is begonnen — zich nog in het debat kan mengen, en zich gemotiveerd kan uitlaten over de gronden waarop de derde de beslagdebiteur in het geding heeft geroepen. Daarvan uitgaande zal moeten worden aangenomen — ook hier zwijgt de wetsgeschiedenis van de art. 12a (oud) en 118 in alle talen — dat de oproeping in beginsel vóór, maar in elk geval direct nádat de conclusie van antwoord door de derde is genomen, zal moeten geschieden.‖ 2.19.

Met betrekking tot de vraag of een oproeping van een derde voor het eerst in appel nog tijdig is, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 maart 2003[35.] (herhaald bij arrest van 28 januari 2005)[36.] geoordeeld dat zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep nog tijdig kan zijn, tenzij de opgeroepene een eigen standpunt inneemt omdat in dat geval de opgeroepene en/of de oorspronkelijk gedaagde of verweerder van een instantie wordt beroofd.

Of de oproep in het concrete geval tijdig is, hangt dus af van het standpunt dat de opgeroepene derde inneemt, en kan, aldus de Hoge Raad, derhalve pas na diens verschijnen worden beoordeeld.

Volgens Tjong Tjin Tai is aannemelijk dat het arrest ook geldt ten aanzien van andere oproepingen op grond van art. 118 Rv.[37.]

De onderhavige zaak 2.20.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 2.2 geoordeeld dat de aard van de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten

139

worden beslist. Hieruit volgt dat het hof de hoofdregel van art. 209 Rv dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist, niet heeft miskend.

De primaire klacht van het onderdeel faalt mitsdien.

2.21.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ik merk allereerst op dat de in de cassatiedagvaarding aangehaalde stellingen van Van Meegen Holding c.s. m.i. niet inhouden waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd, doch slechts waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen.

Hierop stuit de motiveringsklacht al af.

2.22.

De motiveringsklachten falen n.m.m. daarnaast op de gronden (i) dat als uitgangspunt geldt dat de geëxecuteerde niet in de verklaringsprocedure wordt betrokken en de oproeping van de geëxecuteerde (derhalve) slechts facultatief is, (ii) de wet geen bepaling bevat op grond waarvan de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' tot schorsing van de hoofdzaak leidt en (iii) de wet evenmin bepaalt op welk moment dit incident uiterlijk dient te worden opgeworpen. Ten slotte heeft het niet betrekken van de geëxecuteerde in de procedure de consequentie dat de uitkomst van de verklaringsprocedure de derde-beslagene en de geëxecuteerde in hun onderlinge rechtsverhouding niet bindt, hetgeen ertoe leidt dat door de derde-beslagene een aparte procedure tegen de geëxecuteerde kan worden geëntameerd, waarin beiden nog alle kansen hebben om hun standpunt naar voren te brengen.

2.23.

Ik meen evenwel dat het onderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

In zijn, ook door partijen genoemde, arrest van 24 september 2010 [38.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verzuim van de partij die peremptoir stond voor het nemen van een memorie van grieven en toen niet van grieven heeft gediend, waardoor haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, kwam te vervallen, niet werd gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van (verweerder) akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend.

2.24.

Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 maart 2012[39.] als volgt geoordeeld: “3.5.2. (...) Indien een bijzondere wettelijke regel ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt ter zake de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist 'indien de zaak dat medebrengt'. Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.

3.5.3.

Uit het vorenstaande volgt, opnieuw anders dan het middel betoogt, dat een partij die een proceshandeling in de hoofdzaak dient te verrichten, maar in plaats daarvan een incidentele vordering instelt ten aanzien waarvan de wet niet bepaalt dat daarover eerst en vooraf moet worden beslist, het risico loopt dat de rechter oordeelt dat voor dat laatste onvoldoende reden is.

In dat geval is de betrokken proceshandeling in de hoofdzaak dus ten onrechte niet verricht.

3.5.4.

In de rolbeslissing en het arrest van het hof ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in dit geval geen reden bestond om eerst en vooraf de incidentele vordering te behandelen en te beslissen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Bakker heeft feitelijk sinds eind 2006 uitstel gehad voor de memorie van grieven. (...)‖ 2.25.

Zelfs al zou het hof ten onrechte op de vordering in het incident tot oproeping geëxecuteerde niet eerst en vooraf hebben beslist, dan laat dit, op grond van de hiervoor besproken arresten van de

140

Hoge Raad, onverlet dat het recht van Van Meegen Holding c.s. om van grieven te dienen is komen te vervallen omdat zij de laatste mogelijkheid daartoe onbenut hebben gelaten.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 174095 / HA ZA 08-1416 van de Rechtbank Arnhem van 7 januari 2009 en 8 juli 2009; b. de arresten in de zaak 200.043.958 van het gerechtshof te Arnhem van 12 oktober 2010, 19 oktober 2010 en 11 januari 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof hebben Van Meegen Holding c.s. beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Van Meegen Holding c.s. schriftelijk toegelicht door mrs. R.L.M. van Opstal en J.W.A. Biemans, advocaten te Amsterdam. Voor de Ontvanger is de zaak schriftelijk toegelicht door zijn advocaat en mr. C.M. Bergman, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.18. Voor zover in cassatie van belang gaat het om het volgende. (i) De Ontvanger heeft uit kracht van dwangbevelen, uitgevaardigd tegen de vennootschap naar Engels recht Masterflex Ltd. (hierna: Masterflex), gevestigd te Limmen, executoriaal derdenbeslag gelegd onder Van Meegen Holding c.s. (ii)

Nadat Van Meegen Holding c.s. verklaard hadden dat zij niets aan Masterflex verschuldigd waren, heeft de Ontvanger een procedure als bedoeld in art. 477a Rv (verklaringsprocedure) tegen Van Meegen Holding c.s. aanhangig gemaakt.

(iii) In die procedure heeft de rechtbank Arnhem bij vonnis van 8 juli 2009, kort gezegd, de vorderingen van de Ontvanger toegewezen. (iv)

Nadat Van Meegen Holding c.s. hoger beroep hadden ingesteld, heeft de Ontvanger Van Meegen Holding c.s. voor het nemen van een memorie van grieven tegen de roldatum van 27 juli 2010 "peremptoir en akte niet dienen" aangezegd, als bedoeld in art. 2.14 van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven.

(v)

Op de rolzitting van het hof van 27 juli 2010 hebben Van Meegen Holding c.s. een "memorie tot incidentele vordering tot oproeping geĂŤxecuteerde" genomen, waarin zij vorderden dat het hof a) zal toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen roldatum wordt opgeroepen in dit geding en b) de Ontvanger in de kosten van dit incident zal veroordelen.

(vi)

De Ontvanger heeft vervolgens het hof verzocht akte niet-dienen te verlenen en Van Meegen Holding c.s. zowel in de hoofdzaak als in het incident niet-ontvankelijk te verklaren.

(vii) Bij arrest in het incident van 12 oktober 2010 heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om akte van niet-dienen van grieven te verlenen. (viii) Op de rolzitting van 19 oktober 2010 heeft de rolraadsheer aan de Ontvanger akte van nietdienen verleend. (ix)

Bij eindarrest van 11 januari 2011 heeft het hof Van Meegen Holding c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

3.2.

De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen rov. 2.2 van het arrest in het incident waarin het hof overweegt dat de incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist. Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien een bijzondere wettelijke regel op grond waarvan een incidentele vordering eerst en vooraf dient te worden behandeld en beslist, ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet

141

geregelde incidentele vordering, geldt de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist "indien de zaak dat medebrengt". Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding (HR 2 maart 2012, LJN BU8176, NJ 2012/158, rov. 3.5.2).

3.3.

Het onderdeel betoogt allereerst dat het hof heeft miskend dat volgens art. 209 Rv op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst. Deze klacht is ongegrond, omdat het hof de regel van art.

209 Rv niet heeft miskend. Het heeft immers onderzocht of de zaak meebrengt dat op de incidentele vordering van Van Meegen Holding c.s. eerst en vooraf zou worden beslist. Die vordering strekte ertoe dat het hof zou toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen datum zou worden opgeroepen als partij in de verklaringsprocedure. De slotzinsnede van art. 477b lid 3 Rv impliceert evenwel dat de derde-beslagene zonder meer bevoegd is de geëxecuteerde op te roepen als partij in de verklaringsprocedure. Voor deze oproeping, die dient te geschieden met inachtneming van art. 118 Rv, behoeft de derde-beslagene derhalve geen verlof van de rechter. De aard van een incidentele vordering als door Van Meegen Holding c.s. ingesteld brengt dan ook, zoals het hof terecht heeft beslist, niet mee dat daarop eerst en vooraf moet worden beslist.

Op het vorenstaande stuit ook de motiveringsklacht van het onderdeel af.

3.4.

Onderdeel 2 is gericht tegen de beschikking van de rolraadsheer van 19 oktober 2010 en het oordeel van het hof in rov. 2.1 van het eindarrest dat Van Meegen Holding c.s. geen grieven tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd. Dat oordeel is volgens het onderdeel rechtens onjuist, omdat het hof heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of en zo ja, welke grieven Van Meegen Holding c.s. tegen het vonnis van de rechtbank hebben opgeworpen.

Het onderdeel gaat ervan uit dat Van Meegen Holding c.s. hun appelgrieven in de op de rolzitting van 27 juli 2010 genomen "memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde" hebben aangevoerd. De strekking van dat processtuk is echter kennelijk, en begrijpelijk, door de rolraadsheer en het hof anders opgevat. De kritiek op de beslissing van de rechtbank in de in het onderdeel geciteerde passages uit de bedoelde memorie behoefde de rolraadsheer en het hof niet te brengen tot een uitleg van de memorie in die zin dat Van Meegen Holding c.s. daarin niet slechts hun incidentele vordering om Masterflex in het geding te mogen roepen onderbouwden, maar ook alvast in de hoofdzaak hun appelgrieven aanvoerden. Het onderdeel faalt.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep veroordeelt Van Meegen Holding c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 5965,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Voetnoot [10.]

Zie onder meer HR 1 mei 1998, NJ 1999/563.

[11.]

Deze rechtsopvatting vloeit (in appèl) voort uit artikel 24 jo. artikel 347 Rv. [12.]

Zie onder meer HR 20 juni 2008, NJ 2009/21; HR 12 december 2003, NJ 2004/341.

[13.]

[14.]

Zie onder meer HR 6 februari 2009, RvdW 2009/275; HR 3 februari 2006, NJ 2006/120; HR 5 december 2003, NJ 2004/76.

Zie onder meer HR 24 april 1981, NJ 1981/495; Hof Arnhem 5 oktober 1983, NJ 1984/498.

[15.]

Zie onder andere HR 1 maart 2002, NJ 2003/355; HR 11 december 1998, NJ 1999/341.

[1.]

Zie rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de Rb. Arnhem van 8 juli 2009. Het hof heeft geen feiten vastgesteld.

[2.]

Voor zover in cassatie van belang. Zie de arresten van het Hof Arnhem van 4 mei 2010 onder 2.1-2.6, van 12 oktober 2010 onder 1.1-1.6 en van 11 januari 2011 onder 1.1-1.5.

[3.]

Na vermeerdering van eis en voor zover in cassatie van belang.

[4.]

Ieder afzonderlijk.

[5.]

142

C.q. verstek laten gaan.

[6.]

Zie deze conclusie onder 1.5.

[7.]

Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rb. Arnhem van 8 juli 2009.

[8.]

[9.]

Met dien verstande dat Van Meegen Holding c.s. zijn veroordeeld tot het aanvullen/verbeteren van hun verklaringen conform het gevorderde. Voor het geval zij weigeren deze verklaringen te doen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, worden zij veroordeeld tot betaling conform het gevorderde.

Deze rolbeslissing valt, gelet op de aard van de daarin gegeven beslissing, aan te merken als een arrest. Vergelijk HR 2 maart, LJN BU8176 (NJ 2012/158) rov. 3.4.

[10.]

De cassatiedagvaarding is op 11 april 2011 uitgebracht.

[11.]

Nr. 25–27.

[12.]

Zie de cassatiedagvaarding, nr. 28.

[13.]

HR 9 september 1994, LJN ZC1439 (NJ 1995/6).

[14.]

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 117; Snijders/Wendels, 2009, nr. 167– 168.

[15.]

Memorie in het incident, p. 2, vierde en vijfde alinea.

[16.]

Memorie in het incident, § 1.5, 1.6 (p. 5) en 1.7.

[17.]

Brief van 18 oktober 2010, p. 2, vierde, vijfde en zesde alinea.

[18.]

Brief van 18 oktober 2010, p. 3, tweede alinea.

[19.]

Zie rov. 1.3 van het eindarrest.

[20.]

Zie ook § 1.12 (p. 10) van de memorie in het incident: ―Zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep — het(geen) hier geen geval is — kan nog tijdig zijn.‖ [21.]

Zie de hiervoor in de noten 15 en 16 genoemde vindplaatsen, alsmede de brief van Van Meegen Holding c.s. van 18 oktober 2010, p. 3, vierde alinea. In zijn s.t. heeft de Ontvanger onder 3.20 gemotiveerd gesteld dat en waarom hij de memorie in het incident niet heeft opgevat als een memorie die grieven bevat. Zie HR 6 februari 2009, LJN BG6231 over het belang hoe de wederpartij een passage opvat/behoeft op te vatten.

[22.]

Zie Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 1. onder verwijzing naar Parl.

Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 377 en A.L.H. Ernes en A.W. Jongbloed, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, 2011, p. 263.

[23.]

Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 2 en 6. Zie ook H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 179; zij merken op p. 207 op dat of een incident voorafgaande aan het materiële geschil wordt afgedaan, aan het beleid van de rechter is overgelaten, maar dat dit in de praktijk in veruit de meeste gevallen wel pleegt te geschieden. Zie voor voorbeelden van incidenten die wel of niet tegelijk met de hoofdzaak dienen te worden beslist o.a. Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 6 en Ernes en Jongbloed, a.w., p. 261.

[24.]

HR 2 maart 2012, LJN BU8176, rov. 3.5.2.

[25.]

Zie over derdenbeslag F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, hoofdstuk III; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003; A.W. Jongbloed, Executierecht, 2011, hoofdstuk 4B. Zie ook mijn conclusies vóór HR 21 januari 2005, LJN AR2776 (NJ 2006/310 m.nt. H.J. Snijders) onder 3.2 e.v. en vóór HR 30 november 2001, LJN AD3953 (NJ 2002/419 m.nt. H.J. Snijders) onder 2.6 e.v.

[26.]

Zie over het doen van verklaring Broekveldt, a.w., § 5.3.3.

[27.]

Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 174. Zie ook p. 179-180.

[28.]

Burgerlijke rechtsvordering, Van Mierlo, art. 475, aant. 14.

[29.]

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 181.

[30.]

Vergelijk Jongbloed, a.w., p. 72.

[31.]

Zie daarover Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 19; Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art.

118, aant. 2; [32.]

M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst, 2001, p. 48.

[33.]

Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 672. Zie ook T.A.W. Sterk, "Nieuwe gevallen van derden in het geding" in: J.P. Wijn & J.J. Stael, Met grond verbonden, 1991, p. 126.

[34.]

A.w., p. 459 en 460.

[35.]

LJN AF2159 (NJ 2003/244). Zie over dit arrest M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie, 2009, p. 203.

[36.]

143

LJN AR4035 (NJ 2005/297).

[37.]

Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118, aant. 3.

[38.]

LJN BM7671, rov. 3.6.

[39.]

LJN BU8176 (NJ 2012/158).

144

NJ 2012/363: Dwangsom. Internationale rechtshulp; verzoek rechtshulp Amerikaanse rechter tot horen getuige; Haags Bewijsverdrag 1970; toepasselijkh...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 april 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, Y. Buruma, J. Wortel

Zaaknr:

11/02985

Conclusie:

A-G mr. P. Vlas

LJN:

BV3403

Roepnaam:

-

Noot:

A.I.M. van Mierlo

Rv art. 164, 173; Haags Bewijsverdrag, art. 10 Essentie Dwangsom. Internationale rechtshulp; verzoek rechtshulp Amerikaanse rechter tot horen getuige; Haags Bewijsverdrag 1970; toepasselijkheid Nederlands recht. Weigerachtige partijgetuige; opleggen dwangsom mogelijk?

Op de uitvoering van het krachtens het Haags Bewijsverdrag 1970 gedane verzoek om rechtshulp strekkende tot het horen van de in Nederland gedetineerde partijgetuige aangaande de ―nature, location, status and extent of his assets‖, is het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk. Art. 173 lid 1 Rv strekt er onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen.

Samenvatting Verweerder in cassatie (hierna: betrokkene), die als verdachte terechtstaat voor het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) en op last van het ICTY is gedetineerd in de United Nations Detention Unit, is door de rechter te New York veroordeeld tot betaling van 745 miljoen US dollar schadevergoeding aan verzoekers in cassatie. In verband met de procedure waarin verzoekers verhaal zoeken voor deze schadevergoeding heeft de Amerikaanse rechter op basis van het HaagsBewijsverdrag verzocht betrokkene in Nederland als partijgetuige te doen horen aangaande de "nature, location, status and extent of his assets". Nadat betrokkene is verschenen voor het desbetreffende verhoor, heeft hij verklaard niets te zullen zeggen, omdat hij zichzelf zou kunnen belasten (non-selfincrimination principle). De rechtbank heeft daarop het getuigenverhoor gesloten, doch verzoekers hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft opnieuw het verhoor van betrokkene gelast, maar hij heeft geweigerd te verschijnen. Daarop heeft het hof geoordeeld dat geen dwangmiddelen (in het bijzonder de dwangsom) ter beschikking staan en is het getuigenverhoor gesloten. Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat betrokkene wel door een dwangsom kan worden bevolen te verschijnen en te spreken.

Bij beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat op de uitvoering van het krachtens hetVerdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38, hierna: het Haags Bewijsverdrag) gedane verzoek om rechtshulp het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk is. De in art. 173 lid 1 Rv opgenomen regel strekt er onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. Nu betrokkene in de onderhavige procedure als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv is aangemerkt, heeft het hof, in aanmerking genomen hetgeen in art. 10 van het Haags Bewijsverdrag is bepaald, terecht geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. Hieruit vloeit tevens voort dat verzoekers niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat in verband met de uitvoering van een verzoek om rechtshulp bij weigering een verklaring af te leggen eerder naar een dwangsom moet worden gegrepen omdat de met uitvoering van dat rechtshulpverzoek belaste rechter zelf niet in staat is om aan die weigering "geraden gevolgen" als bedoeld in art. 164 lid 3 Rv te verbinden. Verzoekers stellen nog dat de afwijzing van hun verzoek een schending oplevert van hun in

145

het EVRMgewaarborgde rechten. Niet valt echter in te zien waarom zij aan dit verdrag het recht zouden ontlenen om hun processuele wederpartij te dwingen tot het afleggen van een verklaring.

Hierop stuit het middel af.

Partij(en) 1. X. c.s., allen (laatstelijk) wonende dan wel gevestigd in het gebied van de voormalige republiek Joegoeslavië, verzoekers in cassatie, adv.: mr. W.E. Pors, tegen Y., thans in strafrechtelijke bewaring van het Joegoeslavië Tribunaal (ICTY) te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: Het geding Bij beschikking van dit hof van 8 december 2009 heeft het hof in hoger beroep opnieuw het getuigenverhoor van Y. bevolen, thans ten overstaan van de daartoe aangewezen raadsheercommissaris mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville, over de in de rogatoire commissie aangegeven onderwerpen (hierna ook: de civiele verhaalsprocedure), en wel bij voorkeur in het gebouw van het ICTY alwaar het hof voor dit getuigenverhoor zitting zal houden. Het getuigenverhoor van Y. is vervolgens bepaald op 6 januari 2011 om 10.00 uur in het gebouw van het ICTY. Omdat de raadsman van Y. (in diens strafproces voor het ICTY) te kennen had gegeven dat Y. niet bereid was als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafproces bij het ICTY duurt, heeft de raadsheer-commissaris bij beschikking van 17 december 2010 de medebrenging van Y. gelast voor genoemd getuigenverhoor van 6 januari 2011. Blijkens het proces-verbaal van dit getuigenverhoor, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is Y. echter op genoemde zitting niet verschenen. Hierna is de zitting geschorst tot de zitting van 2 maart 2011, alwaar de raadsvrouwe van X. c.s. de gelegenheid heeft gekregen haar standpunt nader toe te lichten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, waarnaar wordt verwezen.

Beoordeling 1.

Het gaat thans om het volgende.

(1.1) Ter uitvoering van het verzoek om internationale rechtsbijstand is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde de heer P. Robinson, op 5 juni 2009 na oproeping vrijwillig als getuige verschenen voor de rechtbank 's-Gravenhage. Hij heeft toen echter geweigerd om vragen van de rechtbank te beantwoorden, dit met een beroep op het non-selfincrimination principle. De rechtbank heeft hierop het verhoor beëindigd.

(1.2) Het hof heeft in hoger beroep bij eerdergenoemde beschikking van 8 december 2009 bepaald dat Y. opnieuw moest worden gehoord. Zoals uit het hiervoor beschreven ‗geding‘ blijkt, is het niet gelukt om Y. te horen omdat hij, ondanks het bevel medebrenging, geweigerd heeft mee te werken aan zijn transport vanuit United Nations Deetention Unit (UNDU), alwaar VN jurisdictie heeft. Het ICTY stelt zich blijkens zijn brief (e-mail) van 9 december 2010 op het standpunt dat het toepassen van fysieke maatregelen om Y. voor dit getuigenverhoor te doen verschijnen uitgesloten is. Het heeft zich hierbij gebaseerd op het Protocol on the transfer of a person detained in the UNDU who is required to attend a court proceeding of a domestic court of the Netherlands (hierna: het Protocol). De raadsheer-commissaris verwijst voor een en ander onder meer naar het procesverbaal van de zitting van 6 januari 2011.

2.

X. c.s. hebben de raadsheer-commissaris dringend verzocht om Y. opnieuw als getuige op te roepen/ te horen. Zij voeren hiertoe het volgende aan.

Het ICTY heeft op grond van het internationale recht de verplichting om aan het verhoor mee te werken. Het kan daaraan niet de voorwaarden stellen, die zijn opgenomen in het Protocol. Hiertoe wordt met name gewezen op de Overeenkomst tussen de Verenigde Naties en het Koninkrijk der Nederlanden ten aanzien van de zetel van het ICTY (Trb. 1994, 189), hierna de Zetelovereenkomst. . Het ICTY dient — zonodig door tussenkomst van de Centrale Autoriteit — op deze verplichtingen uit het internationale recht te worden gewezen, althans het zal nader moeten onderbouwen op welke rechtsgrond het zijn bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan het verhoor baseert. Voor zover Y. opnieuw zonder rechtsgrond weigert te verklaren dienen hem dwangsommen opgelegd te worden.

146

3.

X. c.s. verzoeken: primair: Y. opnieuw op te roepen teneinde te worden gehoord in het gebouw van het ICTY; subsidiair: Y. op te roepen teneinde te worden gehoord in UNDU; meer subsidiair: Y. te horen via video-conferentie.

Daarnaast verzoeken zij in alle gevallen dat Y. ongelegitimeerd blijft zwijgen dwangsommen op te leggen en hem te veroordelen in de tevergeefs aangewende kosten.

4.

De raadsheer-commissaris overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat op dit verhoor de regels van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn. Dit betekent dat Y. volgens de Nederlandse wet in beginsel verplicht is om als getuige te verschijnen, ongeacht de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt. Daarnaast is hij verplicht een verklaring af te leggen, tenzij de raadsheer-commissaris per — specifiek te toetsen — vraag oordeelt dat hem een verschoningsrecht toekomt. Verwezen wordt in dit verband naar de beschikking van dit hof van 8 december 2009, rechtsoverwegingen 3 tot en met 6.

Zoals hiervoor is aangegeven weigert Y., anders dan in de eerste aanleg, als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafzaak voor het ICTY loopt. Daarnaast weigert Y. inhoudelijk als getuige te verklaren.

Geoordeeld moet dan ook worden dat Y. niet aan zijn getuigplicht heeft voldaan. Nu Y. voorts niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de raadsheer-commissaris per vraag specifiek te laten toetsen of hem een verschoningsrecht toekomt, moet geoordeeld worden dat er geen wettelijk beletsel is gebleken voor de beantwoording van de in het rechtshulpverzoek gestelde vragen.

Dwangmiddelen?

5.

Nu Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot verklaren, dient te worden onderzocht of en zo ja welke dwangmiddelen kunnen worden toegepast om Y. tot spreken te bewegen.

Voorop wordt gesteld dat de Nederlandse wet het dwangmiddel van gijzeling uitsluit bij een partijgetuige waarmee Y. in deze verhaalszaak tegen zichzelf moet worden gelijkgesteld (artikel 173, eerste lid, Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna Rv).

6.

X. c.s. hebben bij ongelegitimeerd zwijgen van Y. — hiervan is thans sprake — gevraagd om oplegging van dwangsommen. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 heeft de Minister van Justitie op vragen over de positie van de partijgetuige onder meer geantwoord: „MvA II, Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, pag 258 en 259 (…). 'Is voor getuigen algemeen reeds bepaald, dat zij zich van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen verschonen, om zich zelf of de naaste familie niet aan strafvervolging bloot te stellen (artikel 188 —lees: 165; Bew.— laatste lid), ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren. Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden.‘ 7.

Als uitvloeisel van het beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zichzelf te getuigen heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de mogelijkheid tot gijzeling van een partijgetuige dus bewust niet gewild. Hiermee strookt niet dat een partij-getuige via een ander dwangmiddel, te weten dat van het opleggen van dwangsommen, tot spreken wordt gedwongen.

Dit wordt niet anders door de stelling van X. c.s., dat artikel 10 van het Bewijsverdrag de aangezochte staat opdraagt om passende dwangmiddelen op te leggen en dat een dwangsom het enige beschikbare dwangmiddel is om het effet utile van het bewijsverdrag te waarborgen.

Deze verdragsverplichting gaat niet zover dat de aangezochte staat wordt verplicht om dwangmiddelen te hanteren die binnen het Nederlandse recht — dit recht is, zoals gezegd, op het onderhavige getuigenverhoor van toepassing — niet zijn aanvaard. Dit wordt evenmin anders door de constatering dat in de gegeven omstandigheden toereikende sancties zijn uitgeput.

8.

147

Uitgangspunt dient dus te zijn dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is.

X. c.s. hebben in dit verband met een beroep op EHRM 2 december 2002, nr 2872/02, nog betoogd dat slachtoffers van inbreuken op fysiek en psychisch welzijn recht hebben op informatie van de inbreukmaker om hun schade vergoed te krijgen. Dit betoog wordt verworpen. Genoemde uitspraak betreft een ander geval, te weten het geval waarin de overheid naar het oordeel van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens onvoldoende bescherming had geboden aan een slachtoffer van kindermisbruik via internet doordat was nagelaten effectieve maatregelen te nemen om de dader te identificeren Aan deze uitspraak kan geen verplichting worden ontleend voor de rechter om in dit geval een dwangsom op te leggen om Y. tot spreken te bewegen.

9.

Ten overvloede wordt in dit verband nog overwogen dat in deze zaak het ‗effet utile‘ van een dwangsom niet inzichtelijk is gemaakt, nu juist de strekking van de vragen aan Y. is om te achterhalen waar zijn vermogensbestanddelen zich bevinden.

Slotsom 10.

De slotsom is dan ook dat thans geen middelen aanwezig zijn om Y. tot spreken te dwingen. X. c.s. hebben onder deze omstandigheden geen belang bij een verdere beoordeling van de kwesties die in rechtsoverweging 2 zijn aangesneden.

11.

Voor de volledigheid wordt ten overvloede in dit verband nog gewezen op de recente vaststelling vanRules 75bis en 75ter van de ICTY Rules of Procedure betreffende (kort gezegd) verzoeken tot de overbrenging van (onder de verantwoordelijkheid van het ICTY vallende) getuigen en verzoeken om hulp bij het verkrijgen van bewijs. In al die gevallen dient een speciaal benoemde Kamer van het ICTY dergelijke verzoeken tot medewerking te beoordelen, waarbij onder meer (i) een verzoek tot overbrenging van een getuige de instemming van de betrokken getuige vereist en (ii) een dergelijk verzoek niet mag preluderen op onderzoeken bij het ICTY. Het primaire verzoek van X. c.s. stuit ook hierom reeds af, terwijl het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek de instemming van deze speciale Kamer zou behoeven. Uit het voorgaande vloeit voort dat X. c.s. bij dergelijke verzoeken geen belang hebben.

12.

Anders dan verzocht, ziet de raadsheer-commissaris in de omstandigheden van het geval geen grond tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van artikel 178 Rv. 13.

Het getuigenverhoor zal daarom worden gesloten en beslist zal worden als na te melden. De Centrale Autoriteit zal worden verzocht mededeling te doen van de slechts gedeeltelijke uitvoering van de rogatoire commissie, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970.

Beslissing Het hof: — sluit het getuigenverhoor van Y.; — wijst af het door X. c.s. meer of anders verzochte; — stelt de stukken in handen van de Centrale Autoriteit met het verzoek om uitvoering te geven aanartikel 15, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970; Cassatiemiddel: Eerste middel Schending van het recht en/althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in art. 91 en art. 94 van de Grondwet; art. VI van de Zetelovereenkomst; art. 165, lid 1, art. 172 en art. 173, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.); art. 1, lid 1, art. 9, art. 10 en art. 12 van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970 (Haags Bewijsverdrag), enart. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, doordat het Hof in de Beschikking heeft overwogen en beslist als in de r.oo. 5 t/m 11 en 13 en het dictum.

Alvorens de vier klachtonderdelen, die afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang dit middel dragen, uit te werken, dient voorop te worden gesteld dat het Hof terecht heeft overwogen in r.o. 4 van de Beschikking dat:

148

— op dit verhoor de regels van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn; — dat Y. volgens de Nederlandse wet in beginsel verplicht is om als getuige te verschijnen, ongeacht de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt; — dat Y. daarnaast verplicht is een verklaring af te leggen, tenzij de raadsheer- commissaris per — specifiek te toetsen — vraag oordeelt dat hem een verschoningsrecht toekomt; — dat, nu Y. weigert (vrijwillig) te verschijnen, hij niet aan zijn getuigplicht heeft voldaan; en — dat, nu Y. voorts niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de raadsheer- commissaris per vraag specifiek te laten toetsen of hem een verschoningsrecht toekomt, er geen wettelijk beletsel is gebleken voor de beantwoording van de in het rechtshulpverzoek gestelde vragen.

Voorts dient voorop te worden gesteld dat het Hof ook terecht nergens in de Beschikking de stellingen van X. cs (samengevat in r.o. 2 van de Beschikking) heeft verworpen of weersproken dat: — het ICTY op grond van het internationale recht, waaronder de Zetelovereenkomst, de verplichting heeft om aan het verhoor mee te werken; — het ICTY niet de voorwaarden kan stellen die zijn opgenomen in het Protocol en met name niet de voorwaarde dat de getuige, in casu Y., niet onvrijwillig naar de plaats van verhoor kan worden gebracht; en — het ICTY daarom, zo nodig door tussenkomst van de Centrale Autoriteit, op zijn verplichtingen uit het internationale recht dient te worden gewezen, althans dat het nader zal moeten onderbouwen op welke (thans namelijk ontbrekende) rechtsgrond het zijn bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan het verhoor baseert.

Klachtonderdeel 1: T.a.v. het bevel tot medebrenging In het licht van de gestelde en door het Hof niet verworpen of tegengesproken verplichting van het ICTY om mee te werken aan het bevel tot medebrenging (dat uiteraard bedoeld is voor het geval dat de getuige niet vrijwillig meegaat) is zonder enige motivering, die immers geheel ontbreekt, niet te begrijpen waarom het Hof het getuigenverhoor heeft afgesloten in plaats van, zoals uitdrukkelijk was verzocht door X. cs, het ICTY te wijzen op het ontbreken van een deugdelijke grondslag in het recht voor de weigering om Y. te laten of doen medebrengen gelet op de kwestieuze rechtsgeldigheid en rechtskracht van het Protocol waarop het ICTY zich beriep om niet toe te staan dat Y. ook tegen zijn wil zou worden meegebracht, alsmede gelet op het feit dat genoemd Protocol geen verhoor van de getuige in het UNDU of via video-conferentie in de weg stond.

Dit gebrek aan motivering in de beschikking van het Hof klemt te meer nu (X. c.s. gesteld hebben dat): — in het geheel onduidelijk is door wie op grond van welke bevoegdheid het Protocol waar het ICTY zich op baseert in het leven is geroepen; — in het bijzonder niet uit het Tractatenblad of anderszins blijkt dat het Protocol met instemming van (de tot het sluiten van verdragen bevoegde autoriteiten van) het Koninkrijk der Nederlanden tot stand is gekomen (hetgeen het Hof zelf ook had moeten vaststellen op grond van art.

91 en 93 Gw juncto art. 25 Rv.); en — X. cs uitdrukkelijk hebben betoogd dat het Protocol in strijd is met de Zetelovereenkomst en het internationale recht (pagina's 4 en 5 van de Aantekeningen van mrs. A.E. Schluep en M.J. Heemskerk van 6 januari 2011 en pagina's 3 t/m 8 van ‗Standpunt en verzoeken‘ van X. cs van 2 maart 2011).

X. cs lichten in dit verband nog het volgende toe: — art. VI, lid 2, van de Zetelovereenkomst luidt: ‗Except as otherwise provided in this Agreement or in the General Convention, the laws and regulations of the host country shall apply on the premises of the Tribunal.‘ — art. VI, lid 3, van de Zetelovereenkomst verleent aan het ICTY de bevoegdheid nadere regelingen te treffen waarin voorwaarden worden gesteld voor zover die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn functies en dat, in dat geval, het ICTY onverwijld de Nederlandse autoriteiten zal inlichten over iedere aldus tot stand gekomen regeling.

— art. VI, lid 4, van de Zetelovereenkomst luidt:‗Any dispute between the Tribunal and the host country, as to whether a regulation of the Tribunal is authorised by this Article, or as to whether a law or regulation of the host country is inconsistent with any regulation of the Tribunal authorised by this Article, shall be promptly settled by the procedure set out in Article XXVIII, paragraph 2 of this Agreement. Pending such settlement, the regulation of the Tribunal shall

149

apply and the law or regulation of the host country shall be inapplicable on the premises of the Tribunal to the extent that the Tribunal claims it to be inconsistent with its regulation.‘ Hieruit volgt dat: — de Nederlandse wet onverminderd geldt in de zich op Nederlands grondgebied bevindende UNDU, behoudens het geval dat de Zetelovereenkomst dan wel een bevoegdelijk krachtens de Zetelovereenkomst tot stand gekomen en aan Nederland bekend gemaakte regeling van het ICTY uitdrukkelijk anders bepalen; — nergens uit blijkt dat het Protocol een bevoegdelijk tot stand gekomen en aan Nederland bekend gemaakte regeling is van het ICTY; — (de verwijzing van de brief van het ICTY, waaraan het Protocol gehecht was, naar) art. V van de Zetelovereenkomst dus (óók) geen grondslag kan bieden voor de bepalingen onder 4 en 5 van hetProtocol die meebrengen dat aan een bevel tot medebrenging van de Nederlandse rechter geen gevolg wordt gegeven als de gedetineerde in kwestie zulks niet wil, nu artikel V van de Zetelovereenkomst niet de toepasselijkheid van de Nederlandse wet uitsluit, maar alleen voorschrijft dat Nederlandse gezagsdragers in (onder andere) de UNDU hun gezag zullen uitoefenen met medeweten en instemming van het ICTY, zulks te meer nu X. cs bij het Hof hebben betoogd en het Hof niet (kenbaar) heeft verworpen de stelling dat art. V van de Zetelovereenkomst bij uitsluiting ziet op de immuniteit van het ICTY zelf als tribunaal en niet op bij het ICTY betrokken derden, waaronder medewerkers en ook gedetineerden, op wie andere bepalingen van toepassing zijn; — het ICTY zich op grond van art. V van de Zetelovereenkomst (ten onrechte) bevoegd acht om door middel van zijn eigen regelingen de toepassing van de Nederlandse wet in de UNDU te doorkruisen, waardoor een niet met het Koninkrijk der Nederlanden overeengekomen immuniteit van, in casu, gedetineerden met betrekking tot hun getuigplicht in civiele zaken is gecreëerd; — de Zetelovereenkomst uitdrukkelijk in art. XXI aan het ICTY voorschrijft dat het te allen tijde met het bevoegde Nederlandse gezag zal samenwerken ‗to facilitate the proper administration of justice‘; — de Zetelovereenkomst in art. VI, lid 4, juncto art. XXVIII, lid 2, bovendien voorziet in een regeling voor geschillen over de vraag of een reglement van het ICTY in strijd met de Zetelovereenkomst tot stand is gekomen dan wel of een reglement van het ICTY onverenigbaar is met een wet of regeling van Nederland; en — de Nederlandse rechter onder deze omstandigheden, voor zover het ICTY zou volharden in deze regeling, zo nodig zijn nadere beschikking dient op te schorten totdat de Nederlandse autoriteiten zich hebben verzekerd van de correcte samenwerking van het ICTY te goeder trouw en in goed overleg, dan wel, indien hier toch een geschil over zou ontstaan, het arbitrale tribunaal bedoeld inart. XXVIII, lid 2, van de Zetelovereenkomst, zich over de rechtsgeldigheid van een reglement als hetProtocol heeft uitgesproken.

Klachtonderdeel 2: T.a.v. het afwijzen van het opleggen van dwangsommen Ten onrechte heeft het Hof in de Beschikking beslist, op grond van de overweging in r.o. 7, dat naar Nederlands recht aan een partijgetuige in het geheel geen dwangmiddelen kunnen worden opgelegd en dus ook geen dwangsommen.

Art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. bepaalt dat het dwangmiddel van gijzeling niet kan worden toegepast op de partijgetuige. Ten onrechte leidt het Hof van het verbod van dit dwangmiddel af dat het toepassen van andere dwangmiddelen op de partijgetuige niet toegestaan is naar Nederlands recht. Het Hof miskent daarmee dat verschillende behandeling van getuigen, inclusief partijgetuigen, alleen dan is toegestaan, indien en voor zover de wet zelf voor een bepaalde categorie getuigen die verschillende behandeling voorschrijft. Dit blijkt uit het feit dat telkens wanneer de wet een uitzondering voor een bepaalde categorie geuigen, zoals partijgetuigen, maakt, dit uitdrukkelijk in de wet wordt vermeld, zoals in het geval van art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. Het feit dat de wet die uitzondering niet naar andere dwangmiddelen dan gijzeling uitstrekt, zoals (de tenuitvoerlegging van) het bevel tot medebrenging (art. 172 Rv.), brengt mee dat de uitzondering van art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. — precies andersom van wat het Hof wil — juist niet mag worden uitgestrekt naar andere dwangmiddelen.

Het oordeel van het Hof dat nu gijzeling van een partijgetuige naar Nederlands recht niet is toegestaan geen andere wettelijke dwangmiddelen aan een partijgetuige kunnen worden opgelegd is te absoluut en derhalve onjuist.

Uit de jurisprudentie, inclusief de beschikkingen van het Hof zelf in deze zaak, blijkt dat toepassing van druk- en/of dwangmiddelen op een partijgetuige wel degelijk mogelijk is en, onder omstandigheden, toegewezen moet worden. Het dwangmiddel van medebrenging, zo nodig met

150

behulp van de sterke arm, is ook ten aanzien van partijengetuigen toegestaan, zoals door het Hof zelf is onderkend met zijn beschikking van 17 december 2010. Ook verdergaande fysieke maatregelen tegen partijen bij civiele procedures zijn in de jurisprudentie toegestaan, zoals een bloedafname ten behoeve van een HlV-onderzoek, indien de betrokken belangen voldoende zwaar wegen om een dergelijke inmenging (‗interference‘) in de vrijheden en rechten van een persoon rechtvaardigen (zie arrest van 12 december 2003 van uw Raad, LJN: AL8442). Voor zover het Hof dit wel heeft onderkend, is dit geenszins kenbaar uit zijn beschikking en is ook, zonder nadere motivering, die ontbreekt, de belangenafweging onbegrijpelijk, gelet op de zwaarwegende belangen van verzoekers, mede in het licht van hun grondrechten tot een effectief rechtsmiddel (art. 6 EVRM) en de uitoefening van hun eigendomsrechten (art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM) in het kader van de aan hen toegewezen schadevergoeding ter zake van de buitengewoon ernstige inbreuk op hun mensenrechten als vastgesteld door de Amerikaanse rechter.

Het Hof miskent voorts het karakter van de dwangsom, een civielrechtelijke prikkel, die een getuige/wederpartij ertoe moet bewegen om aan zijn verplichting te verklaren te voldoen, en — anders dan gijzeling — geen straf en/of dwangmiddel met een strafrechtelijk karakter is.

Ten onrechte meent het Hof dan ook steun te kunnen ontlenen aan de wetsgeschiedenis voor zijn te extensieve uitleg van de wet. In de door het Hof aangehaalde passage van de Memorie van Toelichting wordt onder dwangmiddelen jegens een getuige slechts de sanctie van gijzeling en de strafsanctie genoemd, en uitdrukkelijk niet de civielrechtelijke dwangsom.

In dat verband heeft het Hof ook ten onrechte geen rekening gehouden met de zeer bijzondere omstandigheden van het onderhavige internationale geval. In een Nederlandse procedure zal de rechter aan het zwijgen van de partijgetuige conclusies (uiteraard veelal ten nadele van die partij) mogen verbinden (zie de door het Hof aangehaalde passage van de Memorie van Toelichting, het einde van alinea 6). Met andere woorden, de partijgetuige die weigert te getuigen, riskeert dat zijn vordering of verweer naar Nederlands recht zal worden afgewezen. Deze sanctie staat de rechter niet open in de uitvoering van een rechtshulpverzoek van een buitenlandse rechter. Zelfs als in een zuiver Nederlandse context de afweging van belangen zou meebrengen dat het opleggen van dwangsommen achterwege dient te blijven gelet op de zware gevolgen die de rechter aan het zwijgen van de partijgetuige kan verbinden (in zijn nadeel), gaat dat in casu niet op. Daarom brengen de verplichtingen die het HaagsBewijsverdrag aan Nederland heeft opgelegd, mee dat de Nederlandse rechter minder terughoudend dient te zijn in het opleggen van dwangsommen als de partijgetuige weigert te verschijnen en/of zwijgt op gronden die de Nederlandse rechter, zoals in casu, uitdrukkelijk niet rechtens acht.

Bovendien dient een zodanige prikkel als een dwangsom niet achterwege te blijven, in gevallen zoals het onderhavige waarin een partij voordeel heeft bij het zwijgen als partijgetuige en dat voordeel sowieso niet in de procedure kan worden rechtgezet. Het betreft in casu immers de verplichting van Y. te getuigen over het vermogen dat hij heeft vergaard.

Klachtonderdeel 3: T.a.v. van het overwogen gebrek aan „effet utile‟ Ten onrechte overweegt het Hof in zijn r.o. 9 dat het ‗effect utile‘ van een dwangsom niet inzichtelijk is gemaakt, nu juist de strekking van de vragen aan Y. is om te achterhalen waar zijn vermogensbestanddelen zich bevinden.

Deze overweging van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Onjuist is immers de in de overweging besloten rechtsopvatting dat er alleen dan belang bestaat bij een veroordeling tot het betalen van dwangsommen als de belanghebbende ook stelt dat hij die dwangsommen zal kunnen verhalen.

Een zodanige stelplicht bestaat niet voor de belanghebbende naar Nederlands recht, zodat aan het niet voldoen aan die stelplicht niet het door het Hof daaraan verbonden rechtsgevolg kan worden verbonden. De overweging van het Hof ontbeert dan ook grondslag in het Nederlandse recht.

Overigens, en ten overvloede, is de overweging onbegrijpelijk zonder nadere motivering, die ontbreekt, omdat uit het feit dat het getuigenverhoor tot doel heeft te achterhalen waar vermogensbestanddelen zich bevinden niet, althans niet zonder meer feiten en omstandigheden die het Hof niet noemt, kan worden afgeleid dat de dwangsom niet effectief zal kunnen zijn. Een veroordeling tot het betalen van dwangsommen door de Nederlandse rechter kan immers, mogelijkerwijs, in andere landen (gemakkelijker) ten uitvoer gelegd worden dan een veroordeling tot betaling van schadevergoeding door de Amerikaanse rechter. Aangezien niet gesteld of gebleken is in de procedure dat er geen vermogensbestanddelen zouden kunnen zijn in staten waar een Nederlands vonnis wel geëxecuteerd zou kunnen worden maar een Amerikaans vonnis niet, is

151

de overweging van het Hof reeds hierom te kort door de bocht en, derhalve, niet valide zonder nadere motivering, die ontbreekt.

Klachtonderdeel 4: T.a.v. het overwogen gebrek aan belang gelet op de Rules 75bis en 75ter van de ICTY Rules of Procedure.

Ten onrechte overweegt het Hof in zijn r.o. 11, dat X. cs geen belang hebben bij hun verzoeken gelet op de recent ingevoerde Rules 75 bis en 75 ter van de ICTY Rules of Procedure. Immers, geen van de omstandigheden die het Hof noemt en die uit deze Rules volgen( 1. beoordeling van een verzoek door een speciaal benoemde Kamer van het ICTY; 2. een verzoek tot overbrenging van een getuige vereist de instemming van de betrokken getuige; en 3. een dergelijk verzoek mag niet preluderen op onderzoeken bij het ICTY )kan, zonder nadere motivering (die ontbreekt), de beslissing dragen dat er gebrek aan belang is.

Voorop dient te worden gesteld dat het gegeven dat de bedoelde Kamer van het ICTY een verzoek kan inwilligen, reeds meebrengt dat op zichzelf een verzoek daartoe gedaan kan worden en dus zinvol kan zijn. Het is niet aan het Hof om, voordat de bedoelde Kamer van het ICTY zich over zo'n verzoek heeft uitgesproken, reeds op voorhand te beslissen dat X. cs geen belang hebben bij zo'n verzoek, omdat het ICTY dat zou kunnen afwijzen.

Ook indien het verzoek zou worden afgewezen, dan kan en behoort de Nederlandse rechter alsnog zelfstandig te toetsen of die afwijzingsbeslissing van het ICTY wordt gedragen door een reglementair voorschrift dat verenigbaar is met de Zetelovereenkomst en, voor zover het een materie betreft waarvan de regulering is voorbehouden aan Nederland volgens die Zetelovereenkomst, met de Nederlandse wet- en regelgeving. Indien de Nederlandse rechter immers van oordeel is dat dat reglementaire voorschrift, zoals toegepast door het ICTY, niet verenigbaar is met de Zetelovereenkomst en/of de Nederlandse wet- en regelgeving, dan dient de Nederlandse rechter, teneinde een effectieve rechtsgang te waarborgen, het verhoor niet af te sluiten, opdat er ofwel een oplossing wordt gevonden in goed overleg tussen ICTY en Nederland conform art. XXI van de Zetelovereenkomst ofwel een eventueel geschil hierover is beslecht overeenkomstig Art. VI, lid 4, juncto Art. XXVIII, lid 2, van de Zetelovereenkomst.

Voor zover het Hof bedoeld heeft dat, nu Y. geweigerd heeft vrijwillig te verschijnen op het getuigenverhoor, dus op voorhand vaststaat dat een verzoek aan het ICTY door de speciale Kamer zal worden afgewezen gelet op de Rules, is die overweging, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet dragend. Dit volgt hieruit. Volgens de bedoelde Rules zal een verzoek tot overbrenging (‗transfer‘) conform Rule 75 ter niet worden ingewilligd indien de persoon in kwestie niet met die overbrenging instemt (zie Rule 75 ter onder (A) aanhef en sub (ii)). Een dergelijke overbrenging (‗transfer‘) betreft een overbrenging vanuit (de ruimten van) het ICTY naar een staat (zie Rule 75 ter onder (A) sub (iv)). Deze Rule 75 ter is niet van toepassing in de gevallen dat het ICTY krachtens Rule 75 bis onder (E) bijstand verleent niet door middel van een overbrenging (‗transfer‘) maar door het mogelijk te maken de betrokken getuige te verhoren binnen de ruimtes van het ICTY, ofwel door middel van videoconferentie ofwel door het toelaten van de Verzoekende Autoriteit (‗Requesting Authority‘) tot de ruimtes van het ICTY. Aangezien de verzoeken van X. cs strekken tot het verhoren van Y. in het gebouw van het ICTY, subsidiair in het UNDU (dat ook tot de ruimtes van het ICTY behoort), meer subsidiair via video-conferentie, kan een verwijzing van het Hof naar de regel in de bedoelde Rules van het ICTY, n.l. dat een verzoek tot overbrenging van een getuige de instemming van de betrokken getuige vereist, wegens gebrek aan relevantie niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de overweging van het Hof dragen dat X. geen belang bij hun verzoeken hebben.

Ook de regel in de bedoelde Rules dat een verzoek niet mag preluderen op onderzoeken bij het ICTY, kan niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de overweging van het Hof dragen dat X. cs geen belang bij hun verzoek (meer) hebben. De speciale Kamer van het ICTY is niet tot dat oordeel gekomen, aangezien het Hof het verzoek niet heeft gedaan aan het ICTY, terwijl het Hof overigens nalaat enig feit of omstandigheid te overwegen op grond waarvan op voorhand dient te worden aangenomen dat de verzoeken van X. cs preluderen op onderzoeken bij het ICTY. Dat de verzoeken zouden preluderen ligt ook geenszins voor de hand, aangezien in de strafprocedure van Y. bij het ICTY een andere vraag centraal staat (namelijk de strafrechtelijke schuldvraag) dan in het door X. cs verzochte getuigenverhoor (namelijk het onderzoek naar verhaalsobjecten in verband met een civielrechtelijk vastgestelde aansprakelijkheid).

152

Kortom, ook r.o. 11 kan niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de beslissingen van het Hof dragen.

Nu de overwegingen van het Hof in zijn r.oo. 5 tot en met 11 en, bijgevolg, de beslissing in r.o. 13 geen stand kunnen houden in cassatie, dient de Beschikking te worden vernietigd met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt.

Tweede middel Schending van het recht en/althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder van art. 178 en 289 Rv., doordat het Hof in de Beschikking heeft overwogen en beslist als in r.o. 12 en het dictum.

In r.o. 12 overweegt het Hof dat ‗in de omstandigheden van het geval‘ het geen grond aanwezig acht tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van artikel 178 Rv. Deze overweging is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onvoldoende steekhoudend om deze beslissing te dragen. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt immers dat de reden waarom Y. niet op het door het Hof bevolen getuigenverhoor is verschenen, te wijten is aan het feit dat Y. zelf geweigerd heeft vrijwillig mee te gaan naar het verhoor. Ofschoon aan de rechter een zekere vrijheid toekomt om te bepalen welke gronden ertoe leiden dat een niet verschijnende getuige dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten, moet in beginsel worden aangenomen dat die gronden bestaan in het geval van een getuige van wie de plicht te verschijnen is vastgesteld en die uitsluitend om hem, niet door de wet erkende, redenen weigert te verschijnen. Als zich die omstandigheid voordoet, zal de rechter in beginsel onder verwijzing naar andere feiten en omstandigheden nader moeten motiveren waarom hij desalniettemin van oordeel is dat de weigerachtige getuige niet in de in art. 178 Rv. bedoelde kosten dient te worden veroordeeld.

Ook het afwijzen van het verzoek tot veroordeling van Y. in de kosten van de procedure kan, zonder enige nadere overweging die ontbreekt, niet begrepen worden, nu uit de Beschikking blijkt dat het getuigenverhoor is afgesloten niet omdat Y. cs daar geen recht toe hebben, maar omdat Y. zelf heeft besloten niet te verschijnen en het Hof (ten onrechte) van oordeel is niet over verdere dwangmiddelen te beschikken. De beslissing ter zake is ook inconsistent, aangezien het Hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 — terecht — Y. wel in de proceskosten heeft veroordeeld.

Nu geen van de overwegingen van het Hof de beslissing van het Hof kunnen dragen om Y. niet te veroordelen in de vergeefs aangewende kosten als bedoeld in art. 178 Rv. en de proceskosten als bedoeld in art. 289 Rv., dient de Beschikking te worden vernietigd met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt.

REDENEN WAAROM X. cs uw Raad verzoeken de Beschikking te vernietigen met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt en met veroordeling van Y. in de kosten van deze procedure.

Conclusie A-G mr. P. Vlas: Deze zaak heeft betrekking op een door de rechter te New York gedaan verzoek aan de Nederlandse rechter tot het doen horen van een (partij)getuige die zich in detentie van het Joegoslavië Tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, hierna: ICTY) bevindt. Het verzoek tot een rogatoire commissie is gedaan op basis van het Haagse Bewijsverdrag, waarbij Nederland en de Verenigde Staten partij zijn.[1.] In cassatie draait het om de vraag of aan de weigerachtige partijgetuige dwangsommen kunnen worden opgelegd.

1.Feiten[2.] en procesverloop 1.1 In december 2008 is bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoek om internationale rechtsbijstand ontvangen, waarin door de United States District Court, Southern District, te New York (Verenigde Staten) werd verzocht om Y. als getuige te doen horen in de tegen hem bij die rechtbank door X. c.s. aanhangig gemaakte civiele verhaalsprocedure. Meer in het bijzonder werd verzocht Y. te horen omtrent onderwerpen ten aanzien van de aard, plaats, status en omvang van zijn vermogen, dit om bewijs te vergaren over verhaalsmogelijkheden wegens een aan verzoekers ten laste van Y. toegewezen schadevergoeding van 745 miljoen US dollar.

1.2 Na een tussenbeschikking van 23 december 2008 heeft de rechtbank bij beschikking van 17 februari 2009 het getuigenverhoor van Y. bepaald op 5 juni 2009.

1.3

153

Op 5 juni 2009 is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde de heer P. Robinson, als getuige verschenen voor de verhorende rechter (verder de enquêterechter), zitting houdende in het gebouw van het ICTY te 's-Gravenhage. Eveneens zijn toen verschenen de toenmalige gemachtigden van verzoekers.

1.4 Y. heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van 5 juni 2009 in handen van de enquêterechter na het opgeven van zijn naam, voornaam, leeftijd, beroep en verblijfplaats, de belofte afgelegd. Vervolgens heeft Y. a priori geweigerd vragen van de enquêterechter te beantwoorden. Y. heeft zich daarbij beroepen op het zogenaamde nemo tenetur-beginsel (het nonselfincrimination principle).

1.5 Bij beschikking van 14 juli 2009 heeft de rechtbank verdere verzoeken van X. c.s. afgewezen om Y. opnieuw te horen en hem in het geval dat hij weigert te verklaren een dwangsom op te leggen van € 500 per dag (met een maximum van 1000 dagen) en het getuigenverhoor van Y. gesloten. De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat (a) het in het Nederlandse recht nog geen uitgemaakte zaak is of aan een weigerende partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd, (b) Y. met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal blijven weigeren om te verklaren en (c) geen aanleiding wordt gezien Y. te veroordelen in de tevergeefs door X. c.s. aangewende kosten.

1.6 X. c.s. zijn tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hoewel behoorlijk opgeroepen is Y. bij de mondelinge behandeling op 19 november 2009 niet verschenen. Bij beschikking van 8 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat ingevolge de in Nederland geldende regels iedere getuige, ook een partijgetuige, verplicht is getuigenis af te leggen. Het hof heeft overwogen dat uit het verhandelde ter zitting van 5 juni 2009 naar voren komt dat Y. heeft geweigerd te verklaren en zich heeft beroepen op een verschoningsrecht als getuige. Hij heeft zich daarbij aangesloten bij hetgeen zijn gemachtigde ter zitting naar voren heeft gebracht. De gemachtigde heeft betoogd dat hij zijn cliënt heeft geadviseerd geen vragen te beantwoorden, omdat hij daarmee zijn positie in de lopende strafzaak nadelig kan beïnvloeden en dat Y. geen nadere toelichting behoeft te geven op zijn weigering. Het hof heeft dit betoog onjuist geacht, omdat het ingeroepen verschoningsrecht slechts toekomt aan de verschenen getuige nadat hem een bepaalde vraag is gesteld en dan nog slechts met betrekking tot die specifieke vraag (HR 11 februari 1994, NJ 1994/336, LJN: ZC1265).

Volgens het hof staat vast dat de gang van zaken bij het getuigenverhoor van 5 juni 2009 een andere is geweest. Y. heeft immers nagelaten om zijn beroep op het verschoningsrecht deugdelijk per vraag toe te lichten, terwijl de rechtbank heeft nagelaten telkens per vraag specifiek te toetsen of het beroep van Y. op het nemo tenetur-beginsel ten aanzien van die vraag gegrond was.

1.7 Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd, het getuigenverhoor heropend en Y. in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

1.8 Bij beschikking van 21 september 2010 heeft het hof de raadslieden uitgenodigd voor het bespreken van de voortgang van de zaak, gelet op het uitblijven van een reactie van Y. dan wel zijn standby counsel.

1.9 Bij beschikking van 17 december 2010 heeft het hof het getuigenverhoor bepaald op 6 januari 2011 in het gebouw van ICTY en de medebrenging bevolen van Y., die verblijft in de United Nations Detention Unit (hierna: UNDU) te 's-Gravenhage.

1.10 Op 6 januari 2011 is Y. niet verschenen. In de eindbeschikking van 3 mei 2011 heeft het hof kort samengevat geoordeeld dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot verklaren, dat hem echter geen dwangsom kan worden opgelegd en dat thans geen middelen aanwezig zijn om hem tot spreken te dwingen, zodat het getuigenverhoor moet worden gesloten. Het hof heeft, anders dan verzocht, in de omstandigheden van het geval geen grond gezien Y. te veroordelen in tevergeefs aangewende kosten in de zin van art. 178 Rv. Het hof verzoekt de Centrale Autoriteit onder het Haagse Bewijsverdragmededeling te doen van de slechts gedeeltelijke uitvoering van de rogatoire commissie, als bedoeld inart. 15, lid 2, Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag.

1.11

154

Verzoekers hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Y. heeft in cassatie geen oproeping van de griffier gehad, nu hij niet in hoger beroep is verschenen (noch als getuige noch als partij) en in hoger beroep zich geen advocaat voor hem heeft gesteld.[3.]

2.Ontvankelijkheid 2.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van verzoekers merk ik ambtshalve het volgende op. Een rogatoire commissie op basis van het Haagse Bewijsverdrag moet in beginsel worden beschouwd als een incident in een voor de verzoekende buitenlandse rechter aanhangige procedure.[4.] Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat tegen de beslissing van de rechter die met de uitvoering van de rogatoire commissie is belast, hoger beroep en cassatie openstaat.[5.] Dit geldt daarom ook ten aanzien van de door deze rechter genomen beslissing het getuigenverhoor te sluiten, zodat daartegen cassatieberoep kan worden ingesteld.

2.2 Wat betreft de aanduiding van verzoekers wijs ik erop dat in het verzoekschrift in cassatie de werkelijke verblijfplaats van verzoekers niet is vermeld en enkele namen[6.] zijn geanonimiseerd uit vrees voor represailles (zie de verklaring op p. 2 van het verzoekschrift). In de voor de rechter te New York gevoerde procedure evenals in het van deze rechter uitgaande verzoek om rechtshulp op basis van het Haagse Bewijsverdrag, zijn dezelfde of nagenoeg dezelfde aanduidingen gebruikt.

Hoewel art. 3 Haags Bewijsverdrag bepaalt welke gegevens de rogatoire commissie moet bevatten, waaronder de namen en adressen van de partijen (art. 3 sub a), heeft de Centrale Autoriteit kennelijk in het (gedeeltelijk) ontbreken van deze gegevens geen aanleiding gezien het verzoek te weigeren (en dit vervolgens onder opgave van redenen aan de verzoekende autoriteit te retourneren, zie art. 5 Haags Bewijsverdrag jo. art. 3 Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag). Noch bij de rechtbank, noch bij het hof is deze kwestie aan de orde gekomen en zij wordt evenmin in cassatie aan de orde gesteld. Aan de inhoud van het verzoekschrift in cassatie worden door art. 426a Rv weinig eisen gesteld, maar anoniem procederen is echter niet mogelijk, hoe zeer het ook in de onderhavige procedure begrijpelijk is dat verschillende verzoekers zich niet of niet volledig bekend willen maken. De verzoekers onder 4, 7 en 9 zijn uitsluitend of nagenoeg uitsluitend aangeduid met initialen (nog daargelaten of deze initialen juist zijn) en zouden om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Ik laat deze kwestie thans verder rusten, omdat de eventuele niet-ontvankelijkheid van een deel van de verzoekers geen invloed heeft op de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak in cassatie.

3.Bespreking van het cassatieberoep 3.1 X. c.s. voeren tegen de beschikking van het hof van 3 mei 2011 twee middelen van cassatie aan, waarvan het eerste middel uiteenvalt in vier onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 5 t/m 11 en 13 van de beschikking en tegen het dictum. Het tweede klachtonderdeel is gericht tegen rov. 7 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat aan een partijgetuige in het geheel geen dwangmiddelen en dus ook geen dwangsommen kunnen worden opgelegd. Het onderdeel is naar mijn mening het meest verstrekkend en zal thans als eerste worden behandeld.

Voor zover in het kader van dit klachtonderdeel van belang, luidt rov. 7 als volgt: ‗Als uitvloeisel van het beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zichzelf te getuigen heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de mogelijkheid tot gijzeling van een partijgetuige dus bewust niet gewild. Hiermee strookt niet dat een partij-getuige via een ander dwangmiddel, te weten dat van het opleggen van dwangsommen, tot spreken wordt gedwongen.‘ 3.2 In de kern genomen voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof dat nu gijzeling van een partijgetuige niet is toegestaan geen andere wettelijke dwangmiddelen aan een partijgetuige kunnen worden opgelegd, te absoluut en derhalve onjuist is.

3.3 Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat in cassatie onbestreden vaststaat dat op het getuigenverhoor van Y. het Nederlandse procesrecht van toepassing is (zie rov. 4 van de bestreden beschikking).[7.] Op grond van art. 611a Rv is de rechter niet verplicht tot het opleggen van een dwangsom, maar bezit hij daartoe een discretionaire bevoegdheid.[8.] Zelfs wanneer zou komen vast te staan dat ook aan de weigerachtige partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd, kan de rechter toch besluiten dit niet te doen. Dat in de onderhavige zaak sprake is van een getuigenverhoor in het kader van de uitvoering van een rogatoire commissie, is van geen belang. Art. 10 Haags Bewijsverdrag bepaalt immers dat de rechter bij de uitvoering van de

155

rogatoire commissie ‗de daartoe passende dwangmiddelen‘ toepast die in zijn eigen wet zijn voorzien, ‗in de gevallen en in de gelijke mate als zij daartoe verplicht zou zijn (…) bij het gevolg geven aan een daartoe strekkend verzoek van een belanghebbende partij‘.[9.] Ook bij de uitvoering van een rogatoire commissie beschikt de aangezochte rechter over de discretionaire bevoegdheid in daarvoor in aanmerking komende gevallen een dwangsom al of niet op te leggen.

3.4 In het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 1979, NJ 1980/213, m.nt. WHH (Hulskorte/Van der Lek) is aangenomen dat de getuige in een (kort) geding op vordering van de partij die hem wil horen, kan worden veroordeeld te getuigen op straffe van een dwangsom. Annotator Heemskerk heeft op dit arrest stevige kritiek uitgeoefend en onder meer geschreven: ‗de getuigplicht is weliswaar een burgerplicht, maar waar een dwangsom in andere gevallen een effectief pressiemiddel is om iemand tot een prestatie te brengen, is zij een ondoelmatig middel om een getuige tot spreken te dwingen, laat staan hem de gehele waarheid en niets dan de waarheid te laten zeggen. Getuigenbewijs is toch al een gevoelig bewijsmiddel, waarvan de waarde afhangt van omstandigheden als karakter, ontwikkeling, geheugen van de getuigen, betrokkenheid bij de zaak. (…) Voor alles is van belang dat een getuigenis in vrijheid wordt afgelegd, zonder pressie van pp. en zonder dwangmiddelen, door de rechter opgelegd. Erkend zij dat deze dwangmiddelen niet de strekking hebben de getuige in een bepaalde zin te doen verklaren. (…) Het afleggen van een verklaring naar waarheid is een fatsoensplicht, die is versterkt tot een rechtsplicht. Alleen een eerlijk en fatsoenlijk persoon, die voor niemand bang is, zal die plicht goed vervullen. Maar eerlijkheid en fatsoen laten zich niet afdwingen met dwangsommen en evenmin met lijfsdwang.‘ 3.5 De vraag rijst of de in het arrest van 18 mei 1979 aanvaarde regel ook geldt ten aanzien van de partijgetuige.[10.] In de literatuur en (schaarse) lagere rechtspraak overheerst de opvatting dat aan de partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd, waarbij erop wordt gewezen dat de partijgetuige ook niet kan worden gegijzeld (zie art. 173, lid 1, Rv, laatste zin). Evenmin kan aan de weigerachtige partijgetuige de strafrechtelijke sanctie van gevangenisstraf worden opgelegd (art. 192 lid 2 Sr) wanneer niet wordt voldaan aan de civielrechtelijke getuigplicht.[11.] De weigering van een partij te getuigen kan naar Nederlands burgerlijk procesrecht op grond van art.

164 lid 3 Rv leiden tot de consequentie dat de rechter aan die weigering de conclusies kan verbinden die hij geraden zal achten. Ik zou mij daarom willen aansluiten bij de opvatting dat de partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd om hem tot spreken te dwingen. Het middel faalt derhalve.

3.6 De regeling van de dwangsom is, met uitzondering van art. 611i Rv, ontleend aan de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet inzake de dwangsom van 26 november 1973. [12.] Vragen van uitleg kunnen in daarvoor in aanmerking komende gevallen worden voorgelegd aan het Benelux-Gerechtshof krachtens art. 6 van het Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof van 31 maart 1965.[13.] Weliswaar bepaalt art. 6 lid 3 van dit Verdrag dat ‗een nationaal rechtscollege, tegen de uitspraken waarvan krachtens het nationale recht geen beroep kan worden ingesteld‘ verplicht is de vraag van uitleg aan het Benelux-Gerechtshof voor te leggen, maar deze verplichting geldt niet wanneer dat nationaal rechtscollege van oordeel is ‗dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de oplossing van de gerezen vraag van uitleg‘ (art. 6 lid 4, onder 1e).[14.]Behalve in de gevallen van ‗acte clair‘ en ‗acte éclairé‘ kan het stellen van een prejudiciële vraag achterwege blijven ‗indien de zaak wegens haar spoedeisend karakter geen uitstel gedoogt‘ (art. 6 lid 4, onder 2e). De onderhavige zaak betreft de uitvoering van een rogatoire commissie onder de gelding van het Haagse Bewijsverdrag. Art. 9 lid 3 van het Haagse Bewijsverdrag schrijft voor dat de rogatoire commissie ‗onverwijld‘ moet worden uitgevoerd. Art. 9 lid 3 verzet zich niet tegen het instellen van hogere voorzieningen tegen de beslissing van de met de rogatoire commissie belaste rechter[15.], maar het stellen van een prejudiciële vraag zal in de omstandigheden van het concrete geval — de rogatoire commissie is reeds in december 2008 verzocht — uitsluitend tot vertraging leiden en niet bijdragen aan de door het Bewijsverdrag gewenste ‗onverwijlde‘ uitvoering. Ik meen dan ook dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Benelux-Gerechtshof achterwege dient te blijven.

3.7 Los van de vraag of een partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd — de onderhavige zaak lijkt mij gelet op het uitzonderlijke karakter daarvan niet echt aangewezen om deze rechtsvraag definitief te beslissen — kan het middel naar mijn mening ook falen bij gebrek aan belang. De

156

dwangsom dient een effectief pressiemiddel te zijn om iemand tot een prestatie te dwingen, nog daargelaten de vraag of een partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd. Waar vaststaat dat effectiviteit ontbreekt of vermoedelijk zal ontbreken, is het opleggen van een dwangsom nutteloos.

In het onderhavige geval lijkt de effectiviteit met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te ontbreken: de dwangsom als prikkel tot nakoming van de prestatie zal deze partijgetuige niet aanzetten tot spreken.[16.] Ik veroorloof mij daarbij op te merken dat de financiële prikkel tot nakoming die van een dwangsom dient uit te gaan, in het onderhavige geval nauwelijks tot prikkelen aanleiding zal geven afgezet tegen de hoogte van de schadevergoeding van 745 miljoen US dollar waartoe de partijgetuige door de rechter te New York is veroordeeld.

3.8 Nu het tweede klachtonderdeel faalt, missen de verzoekers belang bij de in de overige onderdelen geformuleerde klachten, zodat ik bespreking daarvan achterwege laat. Voor zover het derde klachtonderdeel zich richt tegen rov. 9 van de bestreden beschikking, miskent het onderdeel dat het hier een rechtsoverweging ‗ten overvloede‘ betreft en dat de voorgaande overwegingen de beslissing dragen. Ook rov. 11, waartegen het vierde klachtonderdeel zich richt, betreft een overweging ten overvloede (beginnend met de woorden ‗Voor de volledigheid‘), terwijl de daaraan voorafgaande overwegingen 7, 8 en 10 de beslissing kunnen dragen.

3.9 Het tweede middel is gericht tegen rov. 12 en het dictum waarin het hof overweegt in de omstandigheden van het geval geen grond te zien tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van art. 178 Rv en geen proceskostenveroordeling uitspreekt. Het middel betoogt dat de rechter nader moet motiveren waarom hij van oordeel is dat de weigerachtige getuige niet in de in art. 178 Rv bedoelde kosten dient te worden veroordeeld.

Voorts acht het middel de beslissing inzake de kosten onbegrijpelijk, nu het getuigenverhoor niet is afgesloten omdat verzoekers[17.] daartoe geen recht hebben, maar omdat Y. niet is verschenen en het hof meent niet over verdere dwangmiddelen te beschikken. Ten slotte wijst het middel erop dat de beslissing inconsistent is, nu het hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 Y. wel in de proceskosten heeft veroordeeld.

3.10 Voor de goede orde zij vermeld dat het thans niet gaat om de kosten voor het oproepen van de getuige en het opmaken van het proces-verbaal, omdat deze kosten op grond van art. 13 van de Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag ten laste komen van de Staat, tenzij hij deze kosten overeenkomstig art. 26 lid 2 van het Haags Bewijsverdrag op de verzoekende Staat verhaalt. De verzoekende Staat kan deze kosten vervolgens in het kader van de proceskostenveroordeling bij de eiser of verzoeker neerleggen.[18.] Verzoekers hebben zich bereid verklaard de gerechtelijke instanties in Nederland te vergoeden voor de kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de rogatoire commissie (p. 6 verzoek om internationale rechtsbijstand Amerikaanse rechter). In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de Nederlandse Staat de gemaakte kosten bij de Verenigde Staten in rekening brengt. Over deze kosten wordt in cassatie niet geklaagd.

3.11 In verzoekschriftprocedures beschikt de rechter over een discretionaire bevoegdheid partijen al dan niet tot de vergoeding van proceskosten te veroordelen (in hoger beroep art. 362 jo. 289 Rv). De wetgever is ervan uitgegaan dat daarvoor dikwijls geen aanleiding zal bestaan.[19.] Het hof behoeft zijn beslissing een proceskostenveroordeling achterwege te laten in beginsel niet te motiveren. De omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen kunnen dit anders maken.[20.] In de onderhavige procedure heeft het hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 Y. wel in de proceskosten veroordeeld, terwijl het hof dit in de eindbeschikking zonder nadere motivering niet heeft gedaan. Dit lijkt mij echter onvoldoende grond om tot cassatie over te gaan, nu het hof over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt al dan niet een proceskostenveroordeling uit te spreken. Op grond van art. 178 Rv kan de weigerachtige getuige worden veroordeeld tot vergoeding van vergeefs aangewende kosten. Het betreft ook hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter.[21.] In lijn met art. 289 Rv zou ik menen dat de rechter de beslissing geen kostenveroordeling uit te spreken niet behoeft te motiveren. Nu het hof geen dwangmiddelen aanwezig heeft geacht om de partijgetuige tot spreken te dwingen, acht ik het oordeel van het hof — gezien zijn discretionaire bevoegdheid — niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt het tweede middel.

4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad:

157

1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaken 813961/08-84730 en 813996/08-84730 van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 december 2008, 17 februari 2009 en 14 juli 2009; b. de beschikkingen in de zaak 200.040.609/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 december 2009, 21 september 2010, 17 december 2010 en 3 mei 2011 (eindbeschikking).

De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof hebben X. c.s. beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Y. heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van de middelen 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Y. staat als verdachte terecht voor het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (hierna: ICTY), en is op last van het ICTY gedetineerd in de United Nations Detention Unit (hierna: UNDU). (ii) Een verzoek om internationale rechtshulp, uitgaande van het United States District Court, Southern District of New York, en bij de rechtbank binnengekomen in december 2008, strekt ertoe dat Y. als getuige zal worden gehoord aangaande de ‗nature, location, status and extent of his assets‘. (iii) Blijkens het verzoek om rechtshulp wordt deze informatie van Y. verlangd in verband met een procedure waarin X. c.s. verhaal zoeken voor een schadevergoeding van USD 745 miljoen die hun bij eerdere rechterlijke uitspraak ten laste van Y. is toegekend. (iv) Na de tussenbeschikking van 23 december 2008 heeft de rechtbank bij de beschikking van 17 februari 2009 het getuigenverhoor van Y. bepaald op een nader vast te stellen datum en tijdstip. (v) Op 5 juni 2009 is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde P.Robinson verschenen voor de rechtbank, zitting houdende in het gebouw van het ICTY. Blijkens het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal heeft Y., na zijn personalia te hebben opgegeven en als getuige de belofte te hebben afgelegd, kenbaar gemaakt dat hij geen enkele vraag zou beantwoorden, zich daarbij beroepend op het non-selfincrimination principle.

3.1.2 Bij de beschikking van 14 juli 2009 heeft de rechtbank verzoeken van X. c.s., er in hoofdzaak op neerkomend dat Y. nogmaals als getuige zou worden gehoord en dat hem een dwangsom zou worden opgelegd, te verbeuren bij weigering de door X. c.s. geformuleerde vragen te beantwoorden, afgewezen en het getuigenverhoor gesloten.

3.1.3 X. c.s. zijn tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. Bij de mondelinge behandeling daarvan, ter zitting van 19 november 2009, is Y. niet verschenen.

Bij beschikking van 8 december 2009 heeft het hof geoordeeld, samengevat, dat overeenkomstig het op het verzochte verhoor toepasselijke Nederlandse recht ook een partijgetuige verplicht is getuigenis af te leggen, en dat Y. zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen op de wijze waarop hij dat ter zitting van de rechtbank heeft gedaan, aangezien het beroep op dat recht alleen per vraag kan worden gedaan en door de verhorende rechter moet worden getoetst. Het hof heeft de in hoger beroep bestreden beschikking vernietigd, het getuigenverhoor van Y. heropend en bepaald, samengevat, dat Y. op een nader te bepalen datum door de aangewezen raadsheercommissaris zou worden gehoord.

3.1.4 Na een tussenbeschikking van 21 september 2010 heeft het hof bij beschikking van 17 december 2010 bepaald dat het verhoor van Y. zou plaatsvinden op 6 januari 2011 in het gebouw van het ICTY, en de medebrenging van Y. bevolen.

Blijkens het proces-verbaal van de op 6 januari 2011 gehouden zitting is Y. aldaar niet verschenen, en heeft de raadsheer-commissaris melding gemaakt van een kort tevoren ontvangen telefonische mededeling dat Y., niettegenstaande het bevel tot medebrenging, weigerde vanuit het UNDU naar de plaats van verhoor te komen.

158

3.1.5 Bij de beschikking van 3 mei 2011 heeft het hof — kort weergegeven — vastgesteld dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting als getuige een verklaring af te leggen, geoordeeld dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is, overwogen dat het ontbreken van mogelijkheden om Y. tot spreken te dwingen meebrengt dat X. c.s. geen belang hebben bij beoordeling van verdere verzoeken die zij met het oog op de uitvoering van het verzoek om rechtshulp hebben gedaan, voorts overwogen dat er geen grond is Y. in de vergeefs aangewende kosten als bedoeld in art. 178 Rv te veroordelen, en het getuigenverhoor gesloten.

3.2 Het eerste middel bevat klachten met betrekking tot het oordeel van het hof dat geen middelen voorhanden zijn om Y. ertoe te brengen diens verplichtingen als getuige na te komen.

De Hoge Raad zal eerst het tweede onderdeel van het middel behandelen, dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat het opleggen van een dwangsom aan Y. als weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is.

3.3 Bij beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat — zoals ook het hof heeft vastgesteld — op de uitvoering van het krachtens het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38, hierna: het HaagsBewijsverdrag) gedane verzoek om rechtshulp het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk is.

3.4 Art. 173 lid 1 Rv luidt, voor zover thans van belang: ‗Indien een getuige weigert zijn verklaring af te leggen, kan de rechter op verzoek van de belanghebbende partij bevelen, dat hij (…) in gijzeling zal worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting zal hebben voldaan (…). Deze bepaling is niet van toepassing als het een partij betreft die als getuige wordt gehoord.‘ 3.5 De in de laatste zin van deze bepaling opgenomen regel is, destijds in art. 195 Rv (oud), ingevoerd bij de Wet van 3 december 1987, Stb. 1987, 590 (Nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken).

In de memorie van antwoord betreffende het daaraan ten grondslag liggende wetsvoorstel is hieromtrent te vinden: ‗(…) Is voor getuigen algemeen reeds bepaald, dat zij zich van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen verschonen, om zich zelf of de naaste familie niet aan strafvervolging bloot te stellen (…), ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren. Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden.‘ (Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22) 3.6 Deze thans in art. 173 lid 1 Rv opgenomen regel strekt er derhalve onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen.

3.7 Nu Y. in de onderhavige procedure, erop gericht ter uitvoering van het hierboven genoemde rechtshulpverzoek diens verklaring op te nemen, als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv is aangemerkt, heeft het hof, in aanmerking genomen hetgeen in art. 10 van het Haags Bewijsverdrag is bepaald, terecht geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is.

3.8 Hieruit vloeit tevens voort dat X. c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat in verband met de uitvoering van een verzoek om rechtshulp bij weigering een verklaring af te leggen eerder

159

naar een dwangsom moet worden gegrepen omdat de met uitvoering van dat rechtshulpverzoek belaste rechter zelf niet in staat is om aan die weigering ‗geraden gevolgen‘ als bedoeld in art. 164 lid 3 Rv te verbinden.

3.9 X. c.s. stellen nog dat de afwijzing van hun verzoek een schending oplevert van hun in het EVRMgewaarborgde rechten. Niet valt echter in te zien waarom zij aan dit verdrag het recht zouden ontlenen om hun processuele wederpartij te dwingen tot het afleggen van een verklaring.

3.10 Op het hiervoor overwogene stuit het eerste middel in al zijn onderdelen af.

3.11 De in het tweede middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezienart. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Met noot van A.I.M. van Mierlo 1.

In zijn arrest van 18 mei 1979, LJN AC6585, NJ 1980, 213, m.nt. W.H. Heemskerk (Hulskorte/Van der Lek) oordeelde de Hoge Raad dat een dwangsom kan worden opgelegd aan een weigerachtige getuige. In de beschikking van de Hoge Raad van 6 april 2012 staat de vraag centraal of dit ook geldt ten aanzien van een weigerachtige partijgetuige in de zin van art. 164 Rv. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet het geval is (rov. 3.7). Deze beslissing sluit aan bij hetgeen reeds in de literatuur en (schaarse) lagere rechtspraak werd geleerd. Zie in dit verband de conclusie van A-G Vlas, met verdere verwijzingen (sub 3.5, noot 11). Waar ging het in deze zaak nou om?

2.

Verzoekers in cassatie (―X. c.s.‖) willen in het kader van een te New York aanhangige procedure bewijs vergaren over de mogelijkheden tot verhaal van een aan hen ten laste van verweerder in cassatie (―Y‖) in een eerdere procedure toegekende schadevergoeding van USD 745 miljoen. Y. bevindt zich in strafrechtelijke bewaring van het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) te Den Haag.

Nederland en de Verenigde Staten van Amerika zijn partij bij het Haags Bewijsverdrag (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38). De rechter te New York doet op basis van het Bewijsverdrag aan de rechtbank Den Haag een verzoek om rechtshulp. Deze zogeheten rogatoire commissie (zie voor de inhoud daarvan art. 3 Haags Bewijsverdrag) strekt ertoe Y. als partijgetuige te horen aangaande de ―nature, location, status and extent of his assets.‖ De Rechtbank Den Haag voert de rogatoire comissie uit en op de door haar voor het verhoor vastgestelde datum verschijnt Y. ter zitting en geeft hij aan, na opgave van zijn personalia en het afleggen van de belofte, geen enkele vraag te zullen beantwoorden. Hoewel daarom door X c.s. verzocht, weigert de rechtbank Y. een dwangsom op te leggen en gaat zij over tot sluiting van het getuigenverhoor. Het Haagse Hof vernietigt deze beschikking, heropent het getuigenverhoor, stelt een datum vast voor verhoor (6 januari 2011) en beveelt medebrenging van Y. Ondanks het laatste verschijnt Y. niet ter zitting. Bij beschikking van 3 mei 2011 stelt het Hof vast dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting als getuige een verklaring af te leggen. Verder oordeelt het, voor zover thans van belang, dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. Het hiertegen door X c.s. ingestelde beroep in cassatie wordt verworpen.

3.

Bij de uitvoering van de rogatoire commissie past de aangezochte autoriteit (i.e. rechtbank resp. hof) op grond van art. 10 Haags Bewijsverdrag de dwangmiddelen toe welke in haar eigen wet zijn voorzien. Hierbij geldt als dubbele beperking dat deze dwangmiddelen (i) ―passend‖ moeten zijn, en ook (ii) dezelfde als die welke onder dezelfde omstandigheden in de aangezochte verdragsstaat zouden kunnen worden toegepast in een intern geding (zie nader Burgerlijke Rechtsvordering, Vlas, Verdragen & Verordeningen, Hoofdstuk H, art. 10, aant. 1). Op de uitvoering van een aan de Nederlandse rechter krachtens het Haagse Bewijsverdrag gedaan verzoek om rechtshulp is het Nederlands burgerlijk procesrecht van toepassing (zie ook rov. 3.4 in fine).

4.

In het Nederlandse recht geldt als uitgangspunt dat een ieder, na daartoe conform het bepaalde in art. 170 Rv te zijn opgeroepen, verplicht is te verschijnen ter terechtzitting waar het verhoor wordt gehouden en daar een verklaring af te leggen (dat wil zeggen de eed of de belofte af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen en zijn verklaring te ondertekenen). Deze in art. 165

160

lid 1 Rv neergelegde algemene getuigplicht berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling (aldus rov. 3.3. in HR 19 september 2003, LJN AF8273,NJ 2005/454, m.nt. W.D.H. Asser (Van Hulst/Van Eeuwijk)).

De wet kent verschillende middelen om de getuigplicht af te dwingen. Weigert een – hetzij initieel, hetzij op de voet van art. 171 Rv – bij exploot opgeroepen getuige te verschijnen, dan kan zijn verschijning via reële executie worden afgedwongen (art. 172 Rv). Weigert een verschenen getuige een verklaring af te leggen, dan kan op verzoek van de belanghebbende partij lijfsdwang worden toegepast (art. 173 lid 1 Rv) dan wel op vordering van de belanghebbende partij een dwangsom worden opgelegd (op basis van het hierboven reeds genoemde Hulsekorte/Van der Lek-arrest uit 1979). Voor de weigerachtige partijgetuige daarentegen bepaalt de tweede volzin van art. 173 lid 1 Rv dat geen gijzeling mogelijk is. De redengeving hiervoor is dat ―ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruime omvang moest prevaleren‖ (zie MvA, Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22, geciteerd in rov. 3.5). Voor de dwangsom oordeelt de Hoge Raad thans hetzelfde; aan een weigerachtige partijgetuige kan geen dwangsom worden opgelegd. Verrassend is dit niet, aangezien de wetgever met de ter zijde stelling van de mogelijkheid van gijzeling (art. 173 lid 1, slotzin, Rv) en de in art. 192 Sr neergelegde strafsanctie heeft beoogd ―de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuigen tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten‖ (MvA,Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22). Hiermee is, zoals de Hoge Raad het uitdrukt (rov. 3.6), niet verenigbaar dat een weigerachtige partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. Zie in dit verband ook het fraaie kortgedingvonnis Vzr. Rb. Breda 9 november 2006, LJN AZ2084, JBPr 2007/53.

5.

Hoewel ook voor de partijgetuige gelijk voor de ―gewone‖ getuige een verschijnplicht geldt, staat sedert de beschikking van 6 april 2012 vast dat de rechter geen middelen heeft de partijgetuige te dwingen een verklaring af te leggen. Hiermee is evenwel niet gezegd dat de partijgetuige thans straffeloos kan weigeren ter terechtzitting te verschijnen of aldaar een verklaring af te leggen.

Voldoet de partijgetuige niet aan zijn getuigplicht, dan kan de rechter daaruit blijkens art. 164 lid 3 Rv de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. In de onderhavige casus zal deze ―sanctie‖ overigens geen soelaas bieden (vgl. ook rov. 3.8 in fine). Zie over ―geraden geachte gevolgtrekkingen‖ in het kader van informatieplichten in het burgerlijk procesrecht en een grondige analyse van rechtspraak dienaangaande: Wijnbergen,WPNR 2011/6908, p. 974 e.v.

Voetnoot [1.]

Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

[2.]

Zie rov. 1 van de tussenbeschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 8 december 2009 en de tussenbeschikkingen van het hof van 21 september en 17 december 2010, alsmede rov. 1 van de eindbeschikking van het hof van 3 mei 2011.

[3.]

Zie art. 426b Rv jo. Art. 5 Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 105.

[4.]

HR 21 februari 1986, NJ 1987/149, m.nt. WHH. [5.]

HR 21 februari 1986, NJ 1987/149, m.nt. WHH; HR 18 februari 2000, LJN: AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV. [6.]

De namen van verzoekers komen niet geheel overeen met de namen vermeld in het verzoek van de rechter te New York. In het verzoekschrift tot cassatie stemt de aanduiding van verzoekster sub 1 niet geheel overeen met de aanduiding in het Amerikaanse verzoek, doch ik neem aan dat in het verzoekschrift tot cassatie sprake is van een vergissing. De namen van de onder 4 en 5 genoemde verzoekers zijn niet vermeld in het door de rechter te New York gedane verzoek, maar worden wel vermeld in het vonnis van de rechtbank te New York van 16 augustus 2000, waarin Y. tot betaling van schadevergoeding is veroordeeld. Beiden worden in het cassatieverzoekschrift mede aangeduid met de woorden ‗als lid van Zena BiH‘, welke laatste eveneens optreedt als verzoeker en vermeld wordt in het vanwege de rechter te New York gedane verzoek.

[7.]

Zie ook art. 9 lid 1 Haags Bewijsverdrag: ‗De rechterlijke autoriteit die de rogatoire commissie uitvoert past, wat betreft de vormen waarin dit geschiedt, haar eigen landswet toe‘.

[8.]

Zie reeds HR 11 april 1958, NJ 1958/302 en verder HR 19 februari 1993, NJ 1993/624, m.nt. AHJS; HR 30 juni 2000, LJN: AA6343, NJ 2000/535; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a, aant. 1 (M.B. Beekhoven van den Boezem); Jongbloed 2010 (T&C Rv), art. 611a Rv, aant. 7.

[9.]

Zie ook Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Bewijsverdrag, art. 10,aant.

1 (P. Vlas).

161

[10.]

Zie Van Nispen 2010, (T&C Rv), art. 164 Rv, aant. 4 en art. 173 Rv, aant. 5, die de vraag stelt zonder daarop een antwoord te geven.

[11.]

Zie H.L.G. Wieten, Bewijs, 2008, nr. 5.8, p. 61 onder verwijzing naar Vzr. Rb. Breda 9 november 2006,LJN: AZ2084, JBPr 2007/53. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 1 maart 2005, LJN: AS9442, waarin het hof in navolging van de voorzieningenrechter van oordeel was dat een dwangsom niet aan de wederpartij kon worden opgelegd, omdat dit zich niet zou verdragen met de omstandigheid dat de wetgever voor een partijgetuige het dwangmiddel van gijzeling uitdrukkelijk buiten toepassing heeft gelaten. Zie ook W.J. van der Nat-Verhage, Handleiding Nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 54, die opmerkt dat de partijgetuige wel tot spreken verplicht is, maar daartoe niet kan worden gedwongen; A.I.M. van Mierlo, J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2011, p. 342, stellen in verband met art. 173 Rv en art. 192Sr, dat ‗het minst genomen twijfelachtig (lijkt) of de partij (via een kort geding) op straffe van een dwangsom gedwongen kan worden tot het afleggen van een verklaring als getuige‘.

[12.]

Trb. 1974, 6.

[13.]

Trb. 1965, 71, in werking getreden op 1 januari 1974. Zie over het verdrag: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen (P. Vlas).

[14.]

Vgl. BenGH 29 november 1993, NJ 1994/371, m.nt. HER (Tuypens/Van Hoorebeeke), waarin is beslist dat een dwangsom kan worden opgelegd aan een partij tot het afleggen van een eed op een notarieel verleden boedelbeschrijving in de zin van art. 1183, 11e, Belgisch Gerechtelijk Wetboek. Zie ook M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom, diss. RUG, 2007, p. 95.

[15.]

HR 21 februari 1986, NJ 1987/149, m.nt. WHH. [16.]

[17.]

Ook verzoekers wijzen erop dat de dwangsom een civielrechtelijke prikkel is, ‗die een getuige/wederpartij ertoe moet bewegen om aan zijn verplichting te verklaren te voldoen‘ (verzoekschrift tot cassatie, p. 10).

Het verzoekschrift tot cassatie (p. 15) noemt hier abusievelijk de naam van de partijgetuige.

[18.]

Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, art. 14 Haags Bewijsverdrag, aant.

3 (P. Vlas) en art. 18 Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag.

[19.]

Tweede Kamer 1963–1964, 7753, nr. 3, p. 7.

[20.]

HR 24 oktober 1997, LJN: ZC2474, NJ 1998/68; HR 5 oktober 2001, LJN: ZC3694, NJ 2001/651; HR 6 oktober 2006, LJN: AV9444, NJ 2006/656, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 1 april 2011, LJN: BP4339, NJ2011/156; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 220.

[21.]

Zie Tweede Kamer 1969–1970, 10377, nr. 3, p. 18 (ook in Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, p.

271.

162

RvdW 2012/909: Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; art. 3:324 lid 2 BW van toepassing op verjaring verbeurde dwangsommen?; ratio korte v...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 juni 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders

Zaaknr:

11/00923

Conclusie:

A-G mr. P. Vlas

LJN:

BW1260

Roepnaam:

-

BW art. 3:324; Rv art. 611g Essentie Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; art. 3:324 lid 2 BW van toepassing op verjaring verbeurde dwangsommen?; ratio korte verjaringstermijn art. 611g Rv. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 BW bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist. Toepassing van art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid. Met deze ratio valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.

Samenvatting Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep, Kratos, is bij vonnis van 20 december 2007 door de voorzieningenrechter veroordeeld tot het hervatten van de tussen haar en verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidenteel cassatieberoep, Gulf Oil, overeengekomen levering van biodiesel binnen veertien dagen na betekening van het vonnis. Aan de veroordeling is een dwangsom verbonden. Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend met het bevel aan het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de dwangsom. Kratos is in beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Bij brief van 18 augustus 2008 heeft Gulf Oil aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum verbeurde dwangsommen. Gulf Oil vordert in deze procedure veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen.

Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring ex art. 611g lid 1 Rv, dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. De rechtbank heeft het verjaringsberoep gehonoreerd en de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat op de onderhavige verjaring art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is, waarin is bepaald dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geĂŤindigd. De termijn van zes maanden van art.

611g lid 1 Rv is eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 zodat de verjaring niet is voltooid, aldus het hof. Daartegen richt zich het principale cassatiemiddel.

163

Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 BW bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 BW op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 BW ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist. Toepassing van art. 3:324 lid 2 BW op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid. Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen. De Hoge Raad doet de zaak zelf af door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

Partij(en) Krator Installatie B.V., (voorheen Sunoil Biodiesel B.V.), te Emmen, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig [behandelend adv.: mr. M. Ynzonides en mr. E.M. Rocha; red.] tegen Gulf Oil Nederland B.V., te Den Helder, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatiebroep, adv.: mr. N.T. Dempsey.

Uitspraak Hof: 5.

Grief I betreft de, door Sunoil bestreden, stelling van Gulf Oil dat het bepaalde in art. 3:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g, lid 1 RV een aanvang neemt, doet verschuiven.

6.

Partijen beroepen zich onder meer op de volgende wetsartikelen/bepalingen: 6.1.

Artikel 611, lid 1 Rv: ‗Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is.‘ 6.2.

Artikel 3:324 leden 1, 2 en 4 BW: „1. De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die van de uitspraak, of, indien voor tenuitvoerlegging daarvan vereisten zijn gesteld waarvan de vervulling niet afhankelijk is van de wil van degene die de uitspraak heeft verkregen, na de aanvang van de dag, volgende op die waarop deze vereisten zijn vervuld.

2. Wordt vóórdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd.

3. (…)

4. Voor wat betreft renten, boeten, dwangsommen en andere bijkomende veroordelingen, treedt de verjaring, behoudens stuiting of verlenging, niet later in dan de verjaring van de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de hoofdveroordeling.‘ 6.3.

De Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom: Artikel 1: ‗ Elk der Overeenkomstsluitende Partijen verbindt zich de eenvormige wet betreffende de dwangsom, vervat in de bijlage van deze Overeenkomst, in haar wetgeving op te nemen (…);‘ Artikel 2:

164

‗Elk der Overeenkomstsluitende Partijen heeft het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet strijdig zijn met de Overeenkomst en met voornoemde wet.‘ 6.4.

De bijlage bij de Benelux-overeenkomst, artikel 7: ‗Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is.

2. De verjaring wordt (…) (voor Nederland) geschorst/verlengd door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom.

3. De verjaring wordt ook (…) (voor Nederland) geschorst/verlengd zolang degene die de veroordeling verkreeg met het verbeuren van de dwangsom redelijkerwijs niet bekend kon zijn.‘ 7.

De inhoud van artikel 611g Rv, komt overeen met de inhoud van artikel 7 van voornoemde bijlage bij de Benelux-Overeenkomst.

7.1.

Uit de Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek (boek 3, blz 912 en 913), betreffende de totstandkoming van artikel 611g Rv blijkt dat in de Memorie van Antwoord onder meer is gesteld: ‗Het zou met de strekking van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zijn, indien de schuldeiser deze nog lange tijd na de overtreding zou kunnen vorderen en, ingeval zij per tijdseenheid of overtreding is vastgesteld, haar bovendien door stil te zitten tot een onevenredige hoogte zou kunnen doen oplopen. Het is daarom wenselijk ten aanzien van verbeurde dwangsommen een korte verjaringstermijn op te nemen, welke in het onderhavige artikel op zes maanden wordt gesteld. Het spreekt vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn.‘ 8.

Het hof is — anders dan Sunoil — van oordeel dat in voornoemde bijlage bij de BeneluxOvereenkomst, slechts voor specifieke gevallen een regeling is getroffen voor schorsen/verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden. In die bijlage is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen, de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen.

Ingevolge artikel 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. De wetgever heeft dat, blijkens de parlementaire geschiedenis, in dit geval ook beoogd door de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn.

9.

Het hof is voorts van oordeel dat de wetgever daarmee mede heeft beoogd om het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW op de in artikel 611g Rv genoemde dag waarop de verjaringstermijn van zes maanden een aanvang neemt, van toepassing te laten zijn.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

In deze procedure heeft Sunoil op 15 januari 2008 een rechtsmiddel ingesteld tegen het vonnis van 20 december 2007, derhalve vóórdat de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de bij dat vonnis aan Sunoil opgelegde dwangsommen was verjaard en voordat de opgelegde dwangsommen, die volgens beide partijen met ingang van 5 januari 2008 verschuldigd zijn geworden, op 29 januari 2008 tot het maximum waren verbeurd.

Voornoemd rechtsmiddel is op de wijze als bedoeld in artikel 3:324 lid 2 BW ingesteld ter aantasting van de in voornoemd vonnis gegeven veroordelingen, waaronder — naar onbestreden vaststaat — is begrepen de onderhavige nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom.

In artikel 611g Rv is geen specifieke regeling gegeven ter zake van de gevolgen die het instellen van een rechtsmiddel als voormeld heeft voor het moment waarop de verjaring van de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de opgelegde dwangsommen aanvangt.

Het hof is daarom en ook omdat de (overige) algemeen geldende regels terzake stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, van oordeel dat de inartikel 3:324 lid 2 BW gegeven regeling het in artikel 611g Rv genoemde tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt opnieuw vaststelt. Deze beslissing brengt mee dat in dit geval de nieuwe verjaringstermijn aanvangt de dag nadat de beroepsprocedure op 14 mei 2008 is

165

geëindigd. Daarbij merkt het hof op dat de in artikel 3:324 lid 1 BW genoemde duur van de verjaringstermijn van twintig jaar, waarnaar artikel 3:324 lid 2 BW verwijst, in dit geval blijft gehandhaafd op de in artikel 611g Rvgenoemde — specifiek voor dwangsommen bedoelde — termijn van zes maanden.

10.

Sunoil heeft nog gesteld dat indien artikel 3:324 lid 2 BW in deze van toepassing is, het bepaalde in lid 4 van dat artikel zinledig is en dat het verbeurd worden van een dwangsom, zeker wanneer daaraan geen maximum is gesteld, ongelimiteerd kan doorlopen.

11.

Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 3:324 lid 4 BW in voornoemde beslissing geen verandering kan brengen, omdat deze bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens een voltooide verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze geen sprake.

11.1.

Verder is juist dat, nu het hof artikel 3:324 lid 2 BW in deze van toepassing acht, een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever, gezien de hiervoor weergegeven toelichting, een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van een schuldeiser.

In dit geval is het echter de schuldenaar, Sunoil, die het rechtsmiddel heeft ingesteld en die niet tijdig heeft voldaan aan de uitvoerbaar bij voorraad gegeven veroordeling. Het hof is van oordeel dat in die omstandigheden het verbeuren van dwangsommen niet te wijten is aan het stilzitten van Gulf Oil, als schuldeiser, zodat de beslissing om in deze artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, niet strijdig is met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

Ook in het andere geval dat niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep zou hebben ingesteld, wordt dat naar het oordeel van het hof niet anders.

12.

Het hof passeert het door Sunoil gedane bewijsaanbod, als onvoldoende gespecificeerd.

13.

Grief 1 slaagt.

14.

Het hof laat grief 2 onbesproken, nu het belang daaraan door voornoemde beslissing is komen te ontvallen.

De vorderingen van Gulf Oil 15.

Tussen partijen is niet in geschil dat, indien het hof, zoals het hiervoor heeft gedaan, zou oordelen dat het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing is op het in artikel 611g Rv genoemde tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt, Sunoil de in het vonnis van 20 december 2007, zoals bekrachtigd bij arrest van 14 mei 2008, opgelegde dwangsommen tot het maximum van € 250.000 heeft verbeurd en dat de rechtsvordering van Gulf Oil om betaling daarvan te vorderen niet is verjaard.

16.

Het hof zal daarom, onder vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de door Gulf Oil gevorderde verklaring voor recht geven.

Voor toewijzing van het door Gulf Oil gevorderde gebod aan Sunoil om het bedrag van de verbeurde dwangsommen aan haar te voldoen is echter geen plaats, nu Gulf Oil daarvoor reeds een voor ten uitvoerlegging vatbare titel heeft verkregen in het vonnis van 20 december 2007, zoals bekrachtigd in het arrest van 14 mei 2008 en nu Gulf Oil zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet heeft onderbouwd waarom zij desondanks belang heeft bij toewijzing van het gevorderde.

Gulf Oil heeft voorts gevorderd om Sunoil te gebieden over het bedrag van € 250.000 wettelijke rente te voldoen vanaf 29 januari 2008, althans vanaf een ander tijdstip.

Het hof heeft acht geslagen op de brief van 18 augustus 2008, waarin Gulf Oil Sunoil verzoekt om binnen tien dagen na dagtekening van die brief het bedrag van de verbeurde dwangsommen te voldoen. Het hof ziet daarin aanleiding om Sunoil te veroordelen om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000.

De slotsom 17.

166

Het hof zal beslissen op de wijze als hiervoor weergegeven.

18.

Het hof zal tevens Sunoil, de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. (tarief VI, eerste aanleg 2 punten, hoger beroep 3 punten) De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Sunoil de dwangsommen (ad € 250.000) heeft verbeurd die de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen bij vonnis van 20 december 2007 heeft opgelegd, welk vonnis door het gerechtshof te Leeuwarden op 14 mei 2008 is bekrachtigd; veroordeelt Sunoil om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de datum van algehele voldoening, aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag groot € 250.000 dat zij aan verbeurde dwangsommen aan Gulf Oil verschuldigd is; veroordeelt Sunoil voorts in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gulf Oil: in eerste aanleg: op € 325,80 aan verschotten en € 2.000 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep: op € 385,25 aan verschotten en € 9. 789 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatie dagvaarding: Inleiding 1.

Deze zaak betreft de vraag of stuiting van de verjaring van dwangsommen door de crediteur (de rechthebbende op verbeurde dwangsommen) als gevolg van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW achterwege kan blijven indien de debiteur (degene die verbeurde dwangsommen verschuldigd is) tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling een rechtsmiddel (in dit geval hoger beroep) heeft ingesteld. Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar r.ov. 2 van het bestreden arrest.

2.

In deze procedure heeft Gulf Oil een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat Kratos dwangsommen heeft verbeurd op basis van een eerdere veroordeling van Kratos in kort geding en een gebod tot betaling van het maximaal verbeurde bedrag van EUR 250.000. De Rechtbank in eerste aanleg heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat de rechtsvordering van Gulf Oil tot betaling van dwangsommen is verjaard. De Rechtbank overweegt in dit kader dat (i) artikel 611g lid 1 Rv zowel de duur als de aanvang van de verjaringstermijn betreffende de dwangsom vaststelt (r.ov. 5.4), (ii) artikel 3:324 lid 2 BW op de aanvang van de verjaringstermijn genoemd in artikel 3:324 lid 1 BW ziet, ofwel de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak (r.ov. 5.4), (iii) niet in valt te zien waarom voorgenoemde bevoegdheid zonder meer gelijk gesteld dient te worden met de bevoegdheid om een reeds verbeurde dwangsom te innen (r.ov. 5.4) en (iv) artikel 3:324 lid 2 BW dan ook in samenhang met de strekking van artikel 611g lid 1 Rv geen toepassing vindt op (de aanvang van de verjaringstermijn van) artikel 611g lid 1 Rv, aldus de Rechtbank (r.ov. 5.5).

3.

Het Hof heeft de vorderingen van Gulf Oil alsnog toegewezen. Het oordeel van het Hof laat zich als volgt samenvatten: (i) In de bijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (de Eenvormige wet betreffende de dwangsom) is niet een algemene regeling getroffen voor stuiting/verlenging van de verjaringstermijn door de crediteur (r.ov.8). (ii) De Nederlandse wetgever heeft, gebruik makend van de mogelijkheid tot aanvulling ingevolgeartikel 2 Benelux-Overeenkomst, aanvulling beoogd door de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (r.ov. 8). (iii) Daarmee heeft de wetgever beoogd om het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW op de in artikel 611gRv genoemde dag waarop de verjaringstermijn van zes maanden een aanvang neemt,

167

van toepassing te laten zijn (r.ov. 9). (iv) De situatie van artikel 3:324 lid 2 BW doet zich hier voor, zodat de nieuwe verjaringstermijn aanvangt op de dag nadat de appelprocedure is geëindigd (r.ov. 9). (v) Het bepaalde in artikel 3:324 lid 4 BW brengt in het voorgaande geen verandering (r.ov. 11). (vi) In de gegeven omstandigheden van het geval is de beslissing om artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten niet strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan (r.ov. 11) Klachten 4.

Voornoemd oordeel van het Hof geeft primair blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 3:324 BW. Het Hof miskent immers dat het hier niet gaat om verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak, maar om verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling doet hier niet aan af. Tegen deze achtergrond is rechtens onjuist dat het Hof het beroep van Kratos op verjaring heeft laten afstuiten op toepassing van het bepaalde inartikel 3:324 lid 2 BW. 5.

Voornoemd oordeel van het Hof geeft subsidiair blijk van een onjuiste rechtopvatting omtrent het bepaalde in artikel 7 van de Eenvormige wet en artikel 611g Rv. Ingevolge beide laatstgenoemde bepalingen verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Deze verjaring kan weliswaar worden gestuit, maar dat vereist dan wel een voor ommekomst van de verjaringstermijn van zes maanden door de crediteur (lees: Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar — in dit geval — Nederlands recht en die zonodig telkenmale wordt herhaald om verjaring te voorkomen. Het eenmalig door de debiteur (lees: Kratos) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding houdende de dwangsomveroordeling kwalificeert niet als zodanig.

6.

Zouden de artikelen 611g Rv en 3:324 lid 2 BW onverhoopt aldus moeten worden uitgelegd dat het eenmalig instellen van hoger beroep door de debiteur tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, wel degelijk ertoe leidt dat — daargelaten of dat als stuiting van de verjaring kwalificeert — de termijn van zes maanden eerst begint na de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd (lees: het hoger beroep is geëindigd), dan geldt meer subsidiair dat de Nederlandse wetgever het bepaalde in artikel 2 BeneluxOvereenkomst heeft miskend, aangezien dat artikel geen ruimte biedt voor een dergelijke aanvullende regeling in het nationale recht. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door artikel 7 van de Eenvormige wet wordt geboden.

Toelichting 7.

De onderhavige kwestie is — als Kratos goed ziet — door Uw Raad nog niet beslist, terwijl ook het Benelux-Gerechtshof zich hierover nog niet (direct of indirect) heeft behoeven uit te laten. Vrij algemeen lijkt men het erover eens dat artikel 2 Benelux-Overeenkomst ruimte biedt voor aanvullende regels in het nationale recht inzake stuiting en verlenging van de verjaring van dwangsommen. In Nederland wordt voor stuiting en verlenging van de verjaring aangenomen dat dit dient te geschieden op basis van de regels uit titel 11 van Boek 3 BW.[1.] Dat leidt tot het bepaalde in artikel 3:316 BW e.v.

8.

Om te beginnen leidt het voorgaande tot de vraag die in paragraaf 4 wordt opgeworpen. Die vraag luidt of artikel 3:324 lid 2 BW überhaupt van toepassing is op verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Kratos meent dat dit niet het geval is omdat artikel 3:324 lid 2 BW ziet op verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak.

Een rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen dient hier niet mee gelijkgesteld te worden. In de lagere jurisprudentie en literatuur wordt daar echter anders over gedacht. [2.]

9.

Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van dwangsommen, dan rijzen vervolgens de vragen die in paragraaf 5 en 6 worden opgeworpen, namelijk of dat toelaatbaar is in het licht van artikel 611g Rv en het bepaalde

168

in artikel 2 Benelux-Overeenkomst en artikel 7 Eenvormige wet. Kratos meent dat dit niet het geval is.

10.

Ten eerste moet de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611g Rv aldus worden begrepen dat stuiting van de verjaring weliswaar mogelijk is, maar dat stuiting van die verjaring steevast een daad van rechtsvervolging van de kant van de crediteur vereist.[3.] Het door Kratos zelf ingestelde hoger beroep tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, kan dus niet kwalificeren als stuiting van de verjaring van de dwangsommen aangezien die afkomstig moet zijn van Gulf Oil.[4.]

11.

Ten tweede laat de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611g Rv zich niet verenigen met toepassing van een nationale regeling die inhoudt dat wanneer voordat de verjaring is voltooid, door één der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel wordt ingesteld, de (verjarings)termijn eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de strekking van de korte verjaringstermijn van zes maanden na de dag waarop de dwangsom is verbeurd en daarmee aan de bescherming die met die regeling aan de dwangsomdebiteur wordt geboden.[5.]

12.

Ter illustratie geeft Kratos het volgende voorbeeld. In eerste aanleg in een bodemprocedure wordt gedaagde veroordeeld tot een doen op straffe van een dwangsom, welk vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het vonnis wordt door eiser aanstonds aan gedaagde betekend.

Gedaagde komt desondanks de veroordeling niet na, dit op de grond dat hij geen bedrijfsgegevens wil prijsgeven en in de veronderstelling dat het recht in hoger beroep alsnog zal zegevieren.

Gedaagde stelt hoger beroep in en die procedure leidt na memoriewisseling, pleidooi, een tussenarrest en bewijslevering ruim drie jaar later tot een eindarrest in hoger beroep waarin het beroep wordt verworpen. Toepassing van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW zou ertoe leiden dat gedaagde wel al die tijd dwangsommen kan verbeuren, althans tot het opgelegde maximum, maar dat van verjaring van die dwangsommen geen sprake kan zijn omdat de verjaringstermijn van zes maanden pas weer gaat lopen vanaf de dag na het wijzen van eindarrest. Dat kan in het kader van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet niet de bedoeling zijn geweest. Artikel 2 Benelux-Overeenkomst en artikel 7 Eenvormige wet verzetten zich derhalve tegen een zodanige regeling.

Op grond van dit middel: vordert Kratos dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Incidenteel cassatiemiddel: Middel van Cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: Gulf Oil heeft o.m. gevorderd dat Kratos zal worden veroordeeld de wettelijke rente over het bedrag van € 250.000 aan verbeurde dwangsommen te betalen vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit [29 oktober 2008 –NTD] is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening. [1.] Door in rov. 16 van het arrest de wettelijke rente toe te wijzen pas vanaf 29 augustus 2008 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het hof art. 24 Rv geschonden. Zijdens Kratos is namelijk géén verweer gevoerd tegen de door Gulf Oil gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum. Nu het hiervoor vermelde petitum van Gulf Oil zich niet anders laat uitleggen dan dat zij primair wettelijke rente vanaf 29 januari 2008 vorderde, en pas subsidiair – naar aanleiding van een eventueel verweer van Sunoil (dat is uitgebleven) – vanaf een latere datum, had het hof de wettelijke rente vanaf 29 januari 2008 moeten toewijzen.

Conclusie Gulf Oil vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten.

Conclusie A-G mr. P. Vlas:

169

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de verjaring van verbeurde dwangsommen op grond van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis gedurende de appelprocedure doorloopt of dat hierop art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is.

1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen Sunoil Biodiesel B.V. (hierna: Sunoil) onder meer veroordeeld om de tussen partijen in cassatie overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Sunoil in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,- aan te verbeuren dwangsommen.

1.2 Gulf Oil Nederland B.V. (hierna: Gulf Oil) heeft het vonnis op de dag van de uitspraak, 20 december 2007, aan Sunoil betekend. Tevens heeft zij aan Sunoil het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsommen.

1.3 Sunoil heeft op 15 januari 2008 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het Hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 bekrachtigd.

1.4 Daarna heeft Gulf Oil bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000,- verbeurde dwangsommen. Op 29 oktober 2008 heeft Gulf Oil veroordeling van Sunoil gevorderd tot betaling van deze verbeurde dwangsommen. Tussen partijen is in geschil ofart. 2:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv een aanvang neemt, kan doen verschuiven.

1.5 Bij vonnis van 3 juni 2009 heeft de Rechtbank Assen, kort samengevat, overwogen dat mede in het licht van de strekking die de korte verjaringstermijn van art. 611g Rv heeft - het artikel beoogt te voorkomen dat een schuldeiser door slechts stil te zitten het bedrag van verbeurde dwangsommen al te zeer laat oplopen - art. 3:324 lid 2 BW niet de aanvang van de in art. 611g lid 1 Rv bedoelde termijn kan doen verschuiven (rov. 5.5).

1.6 Sunoil is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 november 2010 heeft het Hof Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat Sunoil de dwangsommen (ad € 250.000,-) heeft verbeurd en Sunoil veroordeeld om vanaf 29 augustus 2010 tot aan de datum van algehele voldoening aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag aan verbeurde dwangsommen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen: (i) In de bijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) is slechts voor specifieke gevallen een regeling getroffen voor schorsen of verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden (art. 7 van de Eenvormige wet) en is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen. Ingevolge art. 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever beoogd de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen van stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (rov. 8). (ii) De wetgever heeft daarmee mede beoogd het bepaalde in art. 3:324 lid 2 BW op de aanvangsdag van de verjaringstermijn van art. 611g Rv van toepassing te laten zijn (rov. 9). (iii) Sunoil heeft een rechtsmiddel ingesteld voordat de verjaringstermijn was verstreken en voordat de dwangsommen maximaal waren verbeurd. Het rechtsmiddel is ingesteld tegen de hoofdveroordeling en de nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom. Nu art. 611g Rv geen specifieke regeling geeft voor de gevolgen van het instellen van een rechtsmiddel en omdat de regels van stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, is art. 3:324 lid 2 BW van toepassing. Dit betekent dat de nieuwe verjaringstermijn is aangevangen de dag nadat de procedure in hoger beroep door het wijzen van het arrest van het Hof Leeuwarden op 14 mei 2008 is geëindigd (rov. 8). (iv) Het bepaalde in art. 3:324 lid 4 BW kan hierin geen verandering brengen, omdat deze

170

bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze zaak geen sprake (rov. 11). (v) Juist is dat bij toepassing van art. 3:324 lid 2 BW een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van de schuldeiser. In de onderhavige situatie waarin Sunoil een rechtsmiddel heeft ingesteld, is het verbeuren van de dwangsommen niet te wijten aan het stilzitten van Gulf Oil als schuldeiser. De beslissing art.

3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, acht het hof dan ook niet in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dat geldt ook indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep instelt (rov. 11.1).

1.7 Tegen dit arrest heeft de rechtsopvolgster van Sunoil, Kratos Installatie B.V. (hierna: Kratos) [2.], tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld en haar standpunten schriftelijk toegelicht. Kratos heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte.

2.Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Onderdelen 1 t/m 3 en 7 bevatten geen klachten. De overige onderdelen richten zich tegen rov. 8, 9 en 11 van het bestreden arrest.

2.2 Volgens de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 getuigt het oordeel van het hof over art.

3:324 BW van een onjuiste rechtsopvatting. Kratos betoogt dat art. 3:324 BW niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet niet af dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

2.3 Als subsidiaire klacht voert Kratos in de onderdelen 5, 9 en 10 aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv. Kratos meent dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW niet toelaatbaar is in het licht van voorgaande artikelen. Stuiting van de verjaringstermijn van zes maanden is slechts mogelijk door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Het eenmalig door de debiteur (in casu Sunoil) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding kwalificeert volgens Kratos niet als zodanig.

2.4 Meer subsidiair klaagt Kratos in de onderdelen 6, 9, 11 en 12 dat een uitleg van art. 611g Rv en art. 3:324 lid 2 BW in die zin dat het instellen van hoger beroep door de debiteur de verjaringstermijn eerst doet starten na beĂŤindiging van de procedure, in strijd is met art.

2 Benelux-Overeenkomst. Dit artikel biedt geen ruimte voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht. Volgens Kratos doet een dergelijke regeling op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden.

2.5 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De regeling betreffende de dwangsom vanart. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe.

2.6 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze

171

verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.[3.] De Eenvormige wet zelf geeft geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. [4.] In de Nederlandse wet is art. 7 van de Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv. De verjaringsregeling van art. 611g Rv strekt ertoe de dwangsomdebiteur te beschermen tegen excessieve risico's van het verbeuren van dwangsommen en (vooral) van verhaal van reeds verbeurde dwangsommen.[5.] Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij het tweede lid en derde lid van art. 7 blijkt overigens dat de Benelux-regelgever ook uitdrukkelijk de belangen van de dwangsomcrediteur voor ogen heeft gestaan.[6.]

2.7 Krachtens art. 611g Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Volgens de Nederlandse wetgever spreekt het vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn. [7.] Ook volgens de Hoge Raad zijn de bepalingen inzake stuiting van de bevrijdende verjaring van Boek 3 titel 11 BW van overeenkomstige toepassing op de verjaring van dwangsommen.[8.]

2.8 Dwangsommen worden bij rechterlijke uitspraak opgelegd. Indien tegen deze uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, schorst dit in beginsel de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling. Dwangsommen worden dan niet verbeurd.[9.] Ook de tenuitvoerlegging van de reeds verbeurde dwangsommen wordt geschorst en, zo moet worden aangenomen, tevens de verjaring daarvan.[10.]

2.9 In de onderhavige zaak is de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.[11.] In dat geval wordt de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling niet geschorst door het instellen van een rechtsmiddel. De dwangsomcrediteur (Gulf Oil) mag de reeds verbeurde dwangsommen tijdens de appelprocedure executeren. Gulf Oil heeft begrijpelijkerwijs met de executie van de dwangsommen gewacht, aangezien het vonnis waarin de dwangsommen waren aangezegd nog werd aangevochten. Indien het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd geen stand houdt, komt de mogelijke schade als gevolg van de tenuitvoerlegging immers voor haar rekening.[12.]

2.10 De vraag rijst of de verjaring van de verbeurde dwangsommen gedurende de procedure in hoger beroep doorloopt en dat Gulf Oil om verjaring te voorkomen stuitingsbrieven had moeten sturen (art. 3:317 BW) of dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is. Algemeen wordt aangenomen dat art.

3:316-319 BW van toepassing zijn op de verjaring van dwangsommen.[13.] Indien dit stuitingsregime van toepassing is, kan de verjaring slechts door een handeling door de dwangsomcrediteur worden gestuit. Het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur stuit de verjaring in dat geval niet (er is dan geen sprake van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW).[14.] Overigens kunnen de processtukken van de dwangsomcrediteur eventueel wel als stuitingshandelingen in de zin van art. 3:317 BW worden aangemerkt.[15.]

2.11 Art. 3:324 BW heeft betrekking op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak en kent een termijn van twintig jaar. Deze termijn begint in beginsel te lopen vanaf de dag volgend op die van de uitspraak. Het tweede lid van art. 3:324 BW bepaalt het volgende: 'Wordt v贸贸rdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is ge毛indigd.'

2.12 De vraag rijst of art. 3:324 lid 2 BW bij dwangsomveroordelingen kan worden toegepast. In rechtspraak en literatuur is steun voor deze toepassing te vinden.[16.] Daarbij geldt dan de verjaringstermijn van zes maanden zoals deze is opgenomen in art. 611g Rv als uitvloeisel van art.

7 van de Benelux-Overeenkomst en niet de verjaringstermijn van twintig jaar van art. 3:324 BW. In haar proefschrift wijst Beekhoven van den Boezem op de parlementaire geschiedenis van art.

3:324 BW waarin toepasselijkheid van dit artikel op dwangsomveroordelingen lijkt te worden

172

aangenomen.[17.] Ook de omstandigheid dat de dwangsomcrediteur met het vonnis waarbij de dwangsomveroordeling wordt uitgesproken al over een executoriale titel beschikt, vormt een indicatie voor toepasselijkheid van art. 3:324 en 3:325 BW.[18.] Naar aanleiding van het arrest Interpolis/[...][19.] waarin is bepaald dat het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur geen daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW oplevert die de verjaring stuit (art.

3:324 lid 2 BW was in die procedure niet aan de orde), schrijft Beekhoven van den Boezem: ' (...) Onbevredigend blijft echter dat een vordering kan verjaren gedurende een periode waarin deze materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is. Belangrijk bestaansrecht van de verjaringsregels is immers hierin gelegen, dat de debiteur er op een gegeven moment vanuit moet kunnen gaan dat hij afstand kan doen van zijn bewijsmateriaal en gegevens, omdat een debat over een gepretendeerde vordering niet meer zal worden gevoerd. Stuitingshandelingen beogen voorts de debiteur erop te wijzen dat hij dit debat omtrent een bepaalde vordering nog wel moet blijven verwachten en over zijn gegevens dus beschikking moet blijven houden. In het hier besproken geval heeft de debiteur echter aan een waarschuwing ter zake geen behoefte: hij heeft immers zelf besloten het debat omtrent het bestaan van de vordering in volle omvang aan de rechter voor te leggen.(...). Waar een waarschuwing geen doel dient, zou die door de wet ook niet moeten worden geĂŤist. Laatstgenoemde omstandigheid biedt naar mijn mening een overtuigend argument om de verjaringsregels zodanig aan te passen dat gedurende de periode waarin een vordering materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is, de verjaringstermijn met betrekking tot die vordering niet doorloopt'.[20.]

Het is juist in deze situatie dat art. 3:324 lid 2 BW uitkomst kan bieden bij de verjaring van verbeurde dwangsommen.

2.13 Ik ben dan ook van mening dat - anders dan de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 betoogt art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Zowel de Benelux-wetgever als de Nederlandse wetgever hebben gemeend dat de verjaring van de dwangsomvordering kan worden gestuit of geschorst.[21.] Nu verjaring van de dwangsom in de Eenvormige wet is geregeld, maar stuiting en schorsing niet (afgezien van de specifieke gevallen geregeld in art. 7 lid 2 en 3 Eenvormige wet), mag daarin door de nationale wetgever van de afzonderlijke Beneluxlanden worden voorzien (zie hierboven onder 2.5). Hoewel in art. 3:324 lid 2 BW niet van stuiting wordt gesproken, kan deze regeling wel als een vorm van stuiting worden aangemerkt: de lopende verjaring wordt afgebroken en de verjaring gaat opnieuw lopen.[22.]

2.14 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen heeft Sunoil bij vonnis van 20 december 2007 veroordeeld tot de levering van biodiesel onder aanzegging van dwangsommen. Tegen dit vonnis heeft Sunoil hoger beroep ingesteld. Daarmee heeft 'een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel (...) ingesteld' in de zin van art. 3:324 lid 2 BW. In het kader van dit artikel is het niet van belang welke partij beroep instelt.

2.15 Overigens behoudt het arrest Interpolis/[...][23.] zijn betekenis voor alle gevallen waarin art. 3:324 lid 2BW niet kan worden toegepast. Er blijven derhalve situaties bestaan waarin de crediteur gedurende een door de debiteur gestarte gerechtelijke procedure stuitingshandelingen zal moeten verrichten om zijn vordering niet te laten verjaren.

2.16 Anders dan Kratos in de subsidiaire klacht in de onderdelen 5, 9 en 10 stelt, kan naar mijn mening niet uit art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv worden afgeleid dat stuiting van deze verjaringstermijn slechts mogelijk is door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Evenmin levert toepassing van art. 3:324 lid 2BW in de onderhavige situatie strijd op met art. 2 van de BeneluxOvereenkomst. Ik deel het standpunt van Kratos dan ook niet dat dit artikel geen ruimte laat voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht en dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW op ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art.

7 van de Eenvormige wet wordt geboden (meer subsidiaire klacht in de onderdelen 6, 9, 11 en 12).

2.17 De ratio voor de verjaringstermijn van zes maanden is, zoals aangegeven in nr. 2.6, hierin gelegen dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet

173

voor. Maar ook indien de bescherming van de dwangsomdebiteur in bredere zin is beoogd[24.], zijn er goede gronden om een uitzondering te aanvaarden voor de situatie dat de dwangsomveroordeling nog onderwerp van een gerechtelijke procedure en nog niet onherroepelijk is.

2.18 Nu de stuiting van de verjaring van de dwangsom niet is geregeld in de Eenvormige wet en derhalve aan het nationale recht der Beneluxlanden is overgelaten, is van strijd met de Eenvormige wet dan ook geen sprake. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik geen reden.

2.19 Op grond van het bovenstaande falen alle klachten in het principaal cassatieberoep.

3.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1 Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Leeuwarden. In het middel richt Gulf Oil zich tegen rov. 16 waarin het hof Sunoil heeft veroordeeld om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000,-. Gulf Oil klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art.

24 Rv heeft geschonden door de wettelijke rente toe te kennen vanaf 29 augustus 2008 in plaats van de primair verzochte datum van 29 januari 2008. In dat kader stelt Gulf Oil dat Sunoil geen verweer had gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum.

3.2 Kratos heeft geconcludeerd tot referte.

3.3 Gulf Oil heeft een vordering ingesteld tot veroordeling van Sunoil tot betaling van wettelijke rente 'vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening'.[25.] Volgens Gulf Oil is deze vordering niet door Sunoil weersproken. Het hof kon echter slechts tot veroordeling van Sunoil tot betaling van de wettelijke rente overgaan, indien hetgeen Gulf Oil had aangevoerd, toewijzing van deze vordering op grond van art. 6:119 BW rechtvaardigde. Op grond van dit artikel is de wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is. Gulf Oil heeft in cassatie niet geklaagd dat het hof op dit punt haar essentiële stellingen heeft gepasseerd waaruit volgt dat Sunoil al vóór 29 augustus 2008 in verzuim was. Daarmee faalt deze klacht en dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Hoge Raad: Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kratos en Gulf Oil. 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 70053/HA ZA 08-722 van de rechtbank Assen van 14 januari 2009 en 3 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.121/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kratos beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Gulf Oil heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Kratos heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte.

De zaak is voor Gulf Oil toegelicht door haar advocaat en mr. A.W. van der Veen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

174

Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft namens Kratos bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Bij vonnis van 20 december 2007 is Kratos, toen nog Sunoil Biodiesel B.V., door de voorzieningenrechter veroordeeld om de tussen partijen overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat Kratos in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000 aan te verbeuren dwangsommen. (ii) Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend. Tevens heeft zij aan Kratos het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen. (iii) Kratos heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. (iv) Gulf Oil heeft hierna bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000 verbeurde dwangsommen.

3.2 Gulf Oil vordert in deze procedure een veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen. Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring op grond van art. 611g lid 1 Rv, dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Gulf Oil heeft volgens Kratos de verjaring niet tijdig gestuit.

De rechtbank heeft dit beroep op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van Gulf Oil daarom afgewezen.

3.3 Het hof heeft geoordeeld dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van art. 611g lid 1 Rv.Art. 3:324 lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Omdat Kratos hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de dwangsommen zijn opgelegd, is de termijn van zes maanden van art. 611g lid 1 eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 en is de verjaring niet voltooid, aldus het hof. Op deze grond heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Gulf Oil alsnog toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 augustus 2008.

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 3:324 lid 2BW. Het betoogt dat art. 3:324 BW hier niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet volgens het middel niet af dat verbeurde dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

4.2 Dit betoog is gegrond. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren.

Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist.

175

Toepassing van art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij deBenelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22; zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 913). De toelichting noemt in dit verband als concreet bezwaar dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie.

Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.

4.3 Het arrest van het hof kan dus niet in stand blijven.

5.Verdere behandeling 5.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de eerste grief van Gulf Oil in hoger beroep ongegrond is. Bij haar tweede grief heeft Gulf Oil aangevoerd de verjaring tijdig te hebben gestuit in haar processtukken in het hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007. Daarvoor heeft zij echter enkel verwezen naar het feit dat zij daarin heeft aangevoerd dat de dwangsommen terecht door de voorzieningenrechter zijn opgelegd.

Die enkele stelling kan niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW met betrekking tot de vordering tot betaling van de volgens haar verbeurde dwangsommen.

Ook de tweede grief van Gulf Oil is daarom ongegrond.

Het eindvonnis van de rechtbank dient derhalve alsnog te worden bekrachtigd.

5.2 Dit brengt mee dat Gulf Oil belang mist bij haar incidentele cassatieberoep, dat is gericht tegen de door het hof gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente over haar vordering.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 3 juni 2009; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot: - in hoger beroep op € 10.102 in totaal; - in cassatie op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Voetnoot [1.]

Dit volgt uit de parlementairs geschiedenis bij artikel 3.11.5f NBW. Zie PG Boek 3 BW, pag. 913. In gelijke zin A-G Huydecoper in en bij voetnoot 14 van zijn conclusie voor HR 9 april 2010, NJ 2010, 214.

[2.]

Hof Amsterdam 22 september 2005, NJF 2008,15; Vzr Rb Breda 10 april 2008, LJN BC9995; Burg. Rv. (Beekhoven van den Boezem), art. 611g, aant. 3; Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2006, pag. 309.

[3.]

176

In gelijke zin de Belgische en Luxemburgse rechtsleer, die er evenzeer van uitgaan dat — behoudens de erkenning van het recht van de crediteur door de debiteur — voor de stuiting van de verjaring van een dwangsom een daad aan de zijde van de crediteur benodigd is. Dit volgt onder meer uit artikel 2244 e.v. Burgerlijk Wetboek respectievelijk artikel 2244 e.v. Code Civil.

[4.]

De auteur genoemd in noot 2 meent in dit kader dat — hoewel zij dit weinig zinvol acht — de wet uitdrukkelijk halfjaarlijkse stuitingshandelingen van de crediteur verlangt en dat een wetswijziging is vereist om dit anders te maken. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2006, pag. 310–312. Jongbloed is eveneens van mening dat de crediteur verbeurde dwangsommen ofwel dient te incasseren ofwel halfjaarlijks stuitingshandelingen dient te verrichten, Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, p. 97.

[5.]

Kratos meent steun voor in elk geval een restrictieve toepassing van regels inzake verjaring van dwangsommen te kunnen vinden bij A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 9 april 2010, NJ 2010, 214en bij A-G Verkade in zijn conclusie voor HR 27 maart 2009, NJ 2009, 579. De in noot 2 genoemde lagere gerechten en auteur zien in het bepaalde in artikel 2 Benelux-Overeenkomst, artikel 7 Eenvormige wet enartikel 611g Rv geen belemmering voor toepassing van artikel 3:324 (lid 2) BW. [1.]

Inl. dgv. petitum sub II (p.10).

[1.]

Zie rov. 1 en 2 van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

[2.]

Dat Kratos de rechtsopvolgster van Sunoil is, blijkt uit de cassatiedagvaarding, doch is overigens niet met bewijzen gestaafd. Nu Gulf Oil te dien aanzien geen bezwaren heeft opgeworpen, ga ik van de juistheid daarvan uit.

[3.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[4.]

[5.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. Zie ook nr. 19-21 van de Conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 9 april 2010, LJN BL3866, NJ 2010/214.

[6.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[7.]

PG Boek 3 BW, 1981, p. 912.

[8.]

Dit kan worden afgeleid uit HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. [9.]

[10.]

HR 18 januari 1940, NJ 1940/1127 en BenGH 5 juli 1985, A84/3, Liesenborghs-Thielens/Van de Bril-Tielens.

M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. Groningen, 2007, p. 177-178 onder verwijzing naar art. 611g lid 2 en 350 Rv.

[11.]

Vzr. Rb. Assen 20 december 2007, als productie 5 bij de inleidende dagvaarding.

[12.]

Zie Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 7 (M.B. Beekhoven van den Boezem), met verdere verwijzingen.

[13.]

M.B. Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, p. 279; Jongbloed en Van den Heuvel 2012, (T&C Rv), art. 611g Rv, aant. 2.

[14.]

HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. [15.]

In feitelijke aanleg heeft Gulf Oil hierop subsidiair een beroep gedaan (zie onder meer punt 2.23-2.33 van de inleidende dagvaarding en grief 2 van de memorie van grieven). Zie ook Beekhoven van den Boezem, diss., p. 319320 en 335.

[16.]

Zie A.A. van Rossum, Dwangsom, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, nr. 66.12, p. 745: 'Art. 3:324 lid 2 BW is van belang in het geval de in eerste aanleg veroordeelde procespartij van het vonnis - dat met een dwangsom was versterkt - in hoger beroep is gegaan. De in eerste aanleg zegevierende partij hoeft geen schriftelijke aanmaningen te versturen teneinde verjaring van de dwangsommen tegen te gaan.'; Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309 e.v.; Th.B. ten Kate, Boekbespreking diss. Beekhoven van den Boezem, Trema 2007, p. 270; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3 (Beekhoven van den Boezem). Zie voorts Hof Amsterdam 22 september 2005, LJN: AU7785, NJF 2006/15; Vzr. Rb. Breda 10 april 2008, LJN: BC9995.

[17.]

[18.]

Beekhoven van den Boezem, diss., p. 305-306, 320; PG Boek 3 BW, 1981, p. 942.

Beekhoven van den Boezem, Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3.

[19.]

HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. [20.]

Beekhoven van den Boezem, diss., p. 313.

[21.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23 en PG Boek 3 BW, 1981, p. 912.

[22.]

Zie Stolker (T&C BW), art. 3:316, aant. 1 en 2. Ook Beekhoven van den Boezem behandelt art. 3:324 lid 2BW in het kader van stuiting (diss., p. 309 en Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3).

[23.]

HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. [24.]

Zie A-G Huydecoper onder nr. 19 en 21 en noot 19 voor HR 9 april 2010, LJN: BL3866, NJ 2010/214. Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst blijkt nog dat de Benelux-wetgever in

177

het kader van de verjaringsregeling ook uitdrukkelijk oog had voor de dwangsomcrediteur (Kamerstukken II 19751976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23).

[25.]

Petitum onder II van de inleidende dagvaarding (p. 10).

178

RvdW 2012/910: Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; schorsing verjaring?; schorsing van tenuitvoerlegging van dwangsom ex art. 438 lid 2 ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 juni 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders

Zaaknr:

11/03527

Conclusie:

A-G mr. P. Vlas

LJN:

BW1259

Roepnaam:

-

Rv art. 438, 611g Essentie Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; schorsing verjaring?; schorsing van tenuitvoerlegging van dwangsom ex art. 438 lid 2 Rv wettelijk beletsel in zin art. 611g lid 2 Rv? Nu in art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven ―desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist‖, vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 Rv dat de verjaring van de dwangsom schorst.

Samenvatting Op verzoek van verweerster in cassatie (ACD) heeft het hof bij beschikking van 7 november 2005 eiseres tot cassatie (De Wit) een dwangsom opgelegd. Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist. Op vordering van De Wit heeft de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist. In deze bodemprocedure heeft het hof in hoger beroep – anders dan de rechtbank – geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Hiertoe heeft het hof overwogen dat nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden ging lopen en dat het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 een beletsel vormde voor tenuitvoerlegging van de dwangsom.

In aanmerking genomen (aldus het hof) dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv gegeven bevoegdheid tot schorsing, is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, zodat dit vonnis de verjaring schorste. Hiertegen richt zich het middel.

Nu in art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven ―desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist‖, vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 Rv. Partij(en) De Wit Outdoor en Campingspecialist V.O.F., te Deurne, eiseres tot cassatie, adv.: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen Auto-Campingsport Deurne B.V., te Deurne, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1.

In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

4.2.1 Tussen partijen is een procedure aanhangig geweest over het voeren van een handelsnaam. Deze procedure heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 7 november 2005 (hierna: de beschikking). De beschikking is in kracht van gewijsde gegaan. In de beschikking worden partijen

179

―De Wit‖ en ―Brouwers‖ genoemd. Het dictum van de beschikking luidt, voor zover hier relevant, als volgt: ―(…) verbiedt De Wit de handelsnaam ‗De Wit auto/camping/sport‘ te voeren; veroordeelt De Wit om aan Brouwers een dwangsom van € 500 te betalen voor iedere dag dat De Wit, na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (…)‖ 4.2.2.

Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan De Wit betekend.

4.2.3.

Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van De Wit (De Wit Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

4.2.4.

De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en De Wit liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: ―De Wit auto-camping-sport‖. Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft De Wit aan Revis Verkeerstechniek B.V. (hierna: Revis) verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van bedoelde nieuwe handelsnaam.

4.2.5 Op de website www.detelefoongids.nl (hierna: de website) had De Wit de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: ―Auto Camping Sport De Wit‖ of ―Auto Camping Sport WIT de‖. De Wit heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. (hierna: De Telefoongids) doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

4.2.6.

Bij exploot van 1 februari 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 20 januari 2006, in totaal een bedrag van € 17.500.

4.2.7.

Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne opnieuw de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500.

4.2.8.

Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft De Wit een kort geding procedure jegens AutoCampingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500 per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

4.3.

In eerste aanleg vordert De Wit -kort weergegeven- een verklaring voor recht dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd.

4.4.

Auto-Campingsport Deurne heeft de vordering in conventie gemotiveerd betwist en in reconventie kort gezegd- een verklaring voor recht gevorderd dat Auto-Campingsport Deurne jegens De Wit dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord). De Wit heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.

4.5.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank -kort samengevat- geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of er daadwerkelijk dwangsommen verbeurd zijn. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat De Wit na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de

180

gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

4.6.

Tegen dit oordeel zijn de grieven van Auto-Campingsport Deurne gericht. De grieven I en II hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van verjaring en komen als eerste gezamenlijk aan de orde. Verderop wordt grief III behandeld.

4.7.

Krachtens artikel 611 g lid 1 Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met het in rechtsoverweging 4.2.7. genoemde exploot van 26 april 2006. Zoals de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, betekent dit dat op 27 april 2006 om 00:00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en dus niet, zoals Auto-Campingsport Deurne in grief II aanvoert, voor ĂŠĂŠn dwangsom van â‚Ź 500. Grief II faalt in zoverre.

4.8.

Auto-Campingsport Deurne stelt dat de nieuwe verjaringstermijn is geschorst door het vonnis in kort geding. Daartoe voert zij aan dat dit vonnis een wettelijk beletsel is voor tenuitvoerlegging van de dwangsom, zoals bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Auto-Campingsport Deurne beroept zich daarbij onder andere op jurisprudentie van dit hof (van 5 april 2005, LJN AT5749) en van het gerechtshof in Amsterdam (Hof Amsterdam 10 mei 2007, IEPT 20070510). Tevens wijst zij onder meer op het standpunt van M.B. Beekhoven van den Boezem (De dwangsom in het burgerlijk recht, serie Burgerlijk Recht Proces & Praktijk, p. 325) dat er, gelet op artikel 438 Rv, bij een schorsing door de executierechter wel sprake is van een wettelijk beletsel.

4.9.

De Wit betwist dat de genoemde jurisprudentie op de onderhavige zaak van toepassing is. Verder brengt zij onder andere naar voren dat artikel 438 Rv slechts betrekking heeft op schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordeling maar dat in het artikel niet expliciet is bepaald dat tenuitvoerlegging niet mogelijk is. Volgens De Wit is er voorts sprake van definitieve verjaring omdat Auto-Campingsport Deurne ook na 27 oktober 2006 geen stuitingshandelingen meer heeft verricht.

4.10.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou AutoCampingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan.

Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport Deurne), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport Deurne vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is er van verjaring geen sprake.

4.11.

Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.7., niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van De Wit in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van AutoCampingsport Deurne in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld.

4.12.

181

Gezien het voorgaande, dient de vraag beantwoord te worden of De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, over welke periode. Daarbij wordt overwogen dat een executiegeschil als het onderhavige niet dient om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak, die is geëindigd met de -in kracht van gewijsde gegane- beschikking, te heropenen. De in de dagvaarding in eerste aanleg door De Wit naar voren gebrachte stellingen, die inhouden dat het in de beschikking weergegeven oordeel onjuist is, zullen dan ook worden gepasseerd.

4.13.

Het geschil spitst zich toe op de vermelding van de handelsnaam van De Wit na 17 november 2005 op het bord (tot en met 10 januari 2006) en op de website (tot en met 30 januari 2006), nu AutoCampingsport Deurne haar vordering uitsluitend baseert op bedoelde vermelding.

4.14.

De Wit voert -kort weergegeven- aan dat het verbod om de handelsnaam ―De Wit auto/camping/sport te voeren, beperkt dient te worden uitgelegd en dat de bovengenoemde vermeldingen van de handelsnaam van De Wit op het bord en op de website derhalve niet binnen het verbod vallen.

De Wit brengt verder naar voren dat zij het verbod niet heeft overtreden door de omstandigheid dat de wijzigingen door haar hulppersonen (Revis en De Telefoongids) wellicht niet tijdig zijn doorgevoerd. De Wit stelt, samengevat, dat zij zich voldoende heeft ingespannen om de naamswijziging door Revis en De Telefoongids door te laten voeren. In dit verband wijst zij op de door genoemde bedrijven gehanteerde termijnen en op de omstandigheid dat de wijzigingen enige tijd in beslag namen vanwege de kerstperiode. Voorts doet zij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en voert zij aan dat Auto-Campingsport Deurne het in de periode voor het verstrijken van de cassatietermijn van de beschikking heeft doen voorkomen alsof zij de door De Wit genomen en te nemen maatregelen voldoende vond en pas daarna maatregelen heeft genomen.

Tenslotte voert zij nog aan dat Auto-Campingsport Deurne geen belang heeft bij haar claim terzake de volgens haar verbeurde dwangsommen.

4.15.

Auto-Campingsport Deurne brengt -kort weergegeven- naar voren dat de verschillen tussen het verbod en de vermeldingen van De Wit op het bord en op de website niet relevant zijn. Volgens haar blijkt uit de beschikking dat het hof een ruime uitleg voorstaat, zodat de vermeldingen op het bord en op de website onder het verbod vallen. Auto-Campingsport Deurne betwist voorts dat De Wit voldoende inspanningen heeft geleverd om de naamswijziging tijdig door Revis en de De Telefoongids te laten doorvoeren. In dat kader voert Auto-Campingsport Deurne aan dat De Wit, indien zij zich beroept op onmogelijkheid om tijdig aan de beschikking te voldoen, een procedure als bedoeld in artikel 611d Rv had dienen te starten bij de dwangsomrechter. Verder betwist AutoCampingsport Deurne dat zij in de periode totdat de cassatietermijn was verstreken, geen actie heeft ondernomen jegens De Wit. Auto-Campingsport Deurne wijst er op dat zij bij brief van 7 december 2005 De Wit er duidelijk op heeft gewezen dat het haar (Auto-Campingsport Deurne) met name ging om wijziging van de vermelding van de handelsnaam van De Wit op de bewegwijzeringsborden en op de website. Auto-Campingsport Deurne betwist tot slot dat zij geen belang had bij haar vordering inzake de dwangsommen.

4.16.

Het hof overweegt als volgt. Het in het dictum van de beschikking geformuleerde verbod ten aanzien van de door De Wit gevoerde handelsnaam moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. In de hierna genoemde rechtsoverwegingen van de beschikking heeft het hof als volgt overwogen: - 4.2.3. onder (1): ―Het gebruik van een verbindingsstreepje tussen auto en camping gevoegd bij het aan elkaar schrijven van de woorden camping en sport in de handelsnaam van Brouwers tegenover schuine streepjes tussen de woorden auto, camping en sport in de handelsnaam van De Wit leveren een rechtens zo weinig relevant onderscheid, temeer daar deze onderscheidingen (in, toevoeging hof) het spraakgebruik niet tot uiting komen, dat daarmee geen rekening kan worden gehouden.‖ - rechtsoverweging 4.2.3. onder (3): ―(…) De naam De Wit is een naam die niet ongebruikelijk is en hier zich niet manifesteert of in verbinding wordt gebracht met een merknaam, beeldmerk of een bij het publiek alom bekende handelsnaam, noch verband houdt met de woorden auto, camping of sport. Daarmee kan aan dit deel van de handelsnaam geen beslissende betekenis worden toegekend.‖

182

- rechtsoverweging 4.3.4.‖(…) en dan drie woorden tegelijk en dat in een bepaalde volgorde is, zoals ook blijkt uit het handelsregister zodanig uniek dat het gebruik door twee vrijwel naast elkaar gelegen ondernemingen tot verwarring bij het publiek aanleiding kan en zal geven.‖ - in rechtsoverweging 4.4.2.: ―(…) Het hof kan hier wel aan toevoegen dat een naam waarin een andere volgorde van de drie gewraakte woorden wordt gebruikt (bijvoorbeeld camping/sport/auto), niet toelaatbaar zal zijn.‖ Uit de hierboven aangehaalde overwegingen blijkt dat het hof in de beschikking de (combinatie van de) drie woorden auto, camping en sport van doorslaggevend belang heeft geacht. Verder blijkt het hof geen beslissende betekenis toe te kennen aan streepjes tussen de woorden, zeker nu die in het spraakgebruik niet tot uiting komen, of het gebruik van de naam De Wit. In de tot en met 30 januari 2006 op het bord vermelde handelsnaam (De Wit auto-camping-sport) en de tot en met 10 januari 2006 op de website vermelde handelsnamen van De Wit (―Auto Camping Sport De Wit‖ of ―Auto Camping Sport Wit De‖) komen de drie door het hof van doorslaggevend belang geachte woorden in de bewuste volgorde voor en bestaat het verschil met de in het dictum genoemde naam slechts uit streepjes, hoofdletters (die niet in het spraakgebruik tot uiting komen) en de plaats van ―De Wit‖. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat bovengenoemde vermeldingen van handelsnamen van De Wit op het bord en op de website onder het in de beschikking neergelegde verbod vielen. Dat het hof in de beschikking tevens heeft overwogen dat de gevorderde dwangsom alleen toewijsbaar is ten aanzien van eenduidig bepaalbare handelsnamen doet daaraan niet af, nu het ook in het onderhavige geding gaat om de vraag of de litigieuze, concreet bepaalbare handelsnamen vallen onder het door het hof uitgesproken verbod.

4.17.

Voor zover De Wit bedoelt te betogen dat niet zij maar Revis en De Telefoongids de bewuste handelsnamen hebben gevoerd, kan het hof De Wit hierin niet volgen. Het zijn immers handelsnamen van De Wit en het is derhalve ook De Wit die bepaalt welke naam op het bord respectievelijk op de website wordt opgenomen. Dit geldt ook voor wijzigingen in de vermeldingen.

4.18.

Aldus had De Wit er in beginsel voor dienen zorg te dragen dat de vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website vanaf 17 december 2005 zodanig gewijzigd waren, dat deze niet meer strijdig waren met het in de beschikking neergelegde verbod.

4.19.

Ten aanzien van de stelling van De Wit dat het haar niet kan worden verweten dat Revis en De Telefoongids de door De Wit verzochte wijzigingen mogelijk niet tijdig hebben doorgevoerd, wordt als volgt overwogen.

In het onderhavige executiegeschil staat niet ter beoordeling of De Wit in de onmogelijkheid verkeerde om te voldoen aan het in de beschikking uitgesproken verbod. Deze vraag kan -zoals Auto-Campingsport Deurne terecht aanvoert- slechts aan de orde komen in een procedure zoals bedoeld inartikel 611d Rv. Het standpunt van De Wit dat het aanhangig maken van laatstgenoemde procedure geen zin zou hebben gehad vanwege de kerstperiode, kan alleen al niet worden gevolgd omdat de data van de beschikking en de betekening ruim een maand vóór kerstmis lagen (7 respectievelijk 16 november 2005). De Wit had dus vóór de kerstperiode de bedoelde procedure aanhangig kunnen maken.

4.20.

Beoordeeld dient te worden of het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van De Wit te vergen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, dan De Wit heeft betracht (HR 21 mei 1999, LJN ZC2906). Daartoe worden de volgende aspecten in aanmerking genomen.

Zoals Auto-Campingsport Deurne ook aanvoert, had De Wit al vanaf de datum van de beschikking en in elk geval na betekening (16 november 2005) stappen kunnen ondernemen om haar handelsnaam op het bord en op de website te laten aanpassen. Zij heeft echter voor het eerst pas op 1 respectievelijk 6 december 2005 een dergelijk verzoek aan Revis en De Telefoongids gedaan.

Rappèlbrieven (faxberichten) heeft zij pas verstuurd op 13 december 2005 respectievelijk 10 januari 2006.

Uit de brief van Revis van 5 september 2007 (productie 2 bij akte overlegging producties van De Wit in eerste aanleg) blijkt dat de termijn waarbinnen zij een verzoek tot naamswijziging uitvoert, 2 tot 8 weken bedraagt en afhangt van verschillende factoren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Auto-Campingsport Deurne terecht aanvoert dat De Wit in het verzoek aan Revis niet heeft aangedrongen op spoed (De Wit formuleert het verzoek als volgt: ―Gaarne vernemen wij of deze wijziging mogelijk is op de bewegwijzeringsbord of borden‖) en ook niet heeft vermeld dat het

183

ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak. Gelet op genoemde tekst van de brief van Revis (―Daar wij ervan bewust zijn dat dit niet altijd wenselijk is proberen wij altijd op een zo kort mogelijke termijn een monteur op route te sturen‖) is het aannemelijk dat indien De Wit had aangedrongen op spoed, Revis hier rekening mee zou hebben gehouden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat geen provisorische maatregelen genomen hadden kunnen worden.

Uit het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van Auto-Campingsport Deurne van 7 februari 2006 (productie 8 bij de conclusie van antwoord) en het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van De Wit van 3 oktober 2007 (productie 3 bij akte overlegging producties van De Wit, na conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg), kan worden afgeleid dat van een wijzigingsverzoek een ontvangstbevestiging wordt verstuurd en dat de wijziging vervolgens binnen twee weken zichtbaar is op de website. Gesteld noch gebleken is, dat De Wit bij haar eerste verzoek aan De Telefoongids heeft aangedrongen op spoed en/of heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak.

Voorts kan, nog daargelaten de vraag of De Wit voldoende inspanning heeft verricht om haar handelsnaam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel tijdig te wijzigen, uit geen van de overgelegde brieven/emailberichten van Revis en De Telefoongids worden afgeleid dat voor uitvoering van een verzoek tot naamswijziging inschrijving van de nieuwe handelsnaam in het handelsregister vereist is.

Zoals hierboven onder 4.19. ook overwogen, kan voorts een beroep op de kerstperiode De Wit niet baten, gelet op de data van de beschikking en de betekening. Gelet op het bovenstaande, had De Wit haar verzoeken ruim vóór die periode kunnen en moeten indienen en hadden de op te dragen werkzaamheden ruim vóór kerstmis voltooid kunnen zijn.

Alles overziend, wordt geoordeeld dat De Wit niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om tijdige wijziging van de met het verbod strijdige vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website te bewerkstelligen. Aldus heeft zij in de periode vanaf 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 in strijd gehandeld met het in de beschikking neergelegde verbod en in beginsel over die periode dwangsommen verbeurd.

4.21.

De hierboven gehanteerde maatstaf bij de beoordeling van de door De Wit verrichte inspanningen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, wijkt niet af van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten aanzien van bedoelde inspanningen van De Wit kan het beroep van De Wit op de redelijkheid en billijkheid dan ook niet slagen.

Voor het overige begrijpt het hof de stellingen van De Wit over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in samenhang met haar stellingen over de houding van AutoCampingsport Deurne in de periode tot aan het verstrijken van de cassatietermijn aldus, dat De Wit zich er op beroept dat Auto-Campingsport Deurne haar recht heeft verwerkt om de dwangsommen op te eisen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien AutoCampingsport Deurne zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten is daartoe onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij De Wit het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat AutoCampingsport Deurne haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van De Wit onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval Auto-Campingsport Deurne haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Auto-Campingsport Deurne (waaronder haar verwijzing naar de in 4.15 genoemde, door De Wit niet betwiste brief van AutoCampingsport Deurne van 7 december 2005), had het op de weg van De Wit gelegen haar beroep op rechtsverwerking nader te onderbouwen. De enkele stelling van De Wit dat Auto-Campingsport Deurne het heeft doen voorkomen alsof de door De Wit genoemde maatregelen afdoende waren (conclusie van dupliek in reconventie, nr. 5), is daartoe niet voldoende. Zo heeft De Wit in het geheel niet concreet aangeduid op welke wijze en op welk tijdstip Auto-Campingsport Deurne de gestelde verwachting zou hebben gewekt. Ook overigens heeft De Wit geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die hebben geleid tot gerechtvaardigd vertrouwen of benadeling/verzwaring van haar positie zoals hierboven bedoeld. Aldus heeft De Wit niet voldaan aan haar stelplicht en wordt het beroep op rechtsverwerking gepasseerd.

4.22.

Voor zover De Wit bedoelt te betogen dat zij vóór 30 januari 2006 gedeeltelijk heeft voldaan aan de beschikking, zodat de verbeurde dwangsom dienovereenkomstig gematigd dient te worden, geldt het volgende. Op basis van vaste jurisprudentie (BenGH 9 maart 1987, LJN AB 7786) levert

184

gedeeltelijke nakoming van een dwangsomveroordeling geen grond op voor matiging van verbeurde dwangsommen, zodat het beroep van Auto-Campingsport Deurne op matiging faalt.

4.23.

Het beroep van De Wit op het ontbreken van belang van de kant van Auto-Campingsport Deurne kan slechts slagen indien de beschikking berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van De Wit een noodtoestand doet ontstaan. Nu De Wit geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die duiden op een feitelijke of juridische misslag in de beschikking en nu zij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de tenuitvoerlegging door Auto-Campingsport Deurne aan de zijde van De Wit leidt tot een noodtoestand, faalt het beroep van De Wit op het ontbreken van belang aan de kant van Auto-Campingsport Deurne.

4.24.

Gelet op al het bovenstaande, slaagt grief I, faalt grief II voor zover aan de orde gekomen in rechtsoverweging 4.7. en behoeft deze grief verder geen inhoudelijke behandeling. Grief III slaagt voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Hoewel de vordering van De Wit in eerste aanleg is afgewezen en ook in hoger beroep dient te worden afgewezen, zal het hof om praktische redenen het gehele bestreden vonnis van 20 februari 2008, voor zover in conventie en reconventie gewezen, vernietigen. Het hof zal voorts zelf rechtdoen en daarbij de vordering van De Wit afwijzen en, nu De Wit over de periode vanaf 17 november 2005 tot en met 30 januari 2006 dwangsommen heeft verbeurd, de primaire vordering van Auto-Campingsport Deurne toewijzen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Wit worden verwezen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel.

Cassatiemiddel: Middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in dat arrest vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: In r.o. 4.10 en 4.11 heeft het gerechtshof ten onrechte overwogen en beslist als volgt: „4.10 Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou AutoCampingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan.

Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport Deurne), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport Deurne vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is van verjaring geen sprake.

4.11 Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in r.o. 4.7, niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van De Wit in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van Auto-Campingsport Deurne in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld‘.

185

Aldus is het gerechtshof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‗wettelijk beletsel‘ als bedoeld in artikel 611g Rv. Het hof miskent aldus dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Hoewel gediscussieerd kan worden over de vraag of de in artikel 611g lid s Rv bedoelde schorsing daadwerkelijk een schorsing van de lopende verjaringstermijn inhoudt, dan wel een verlenging (waarbij dan aansluiting wordt gezocht bij de systematiek van artikel 3:321 BW)[1.], heeft voor beide figuren te gelden dat in het algemeen wordt aangenomen dat zonder expliciete wettelijke bepaling, van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn.[2.] Ook uit de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom blijkt dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing dan wel verlening van de verjaring in situaties waaruit rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is.

In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag of een vonnis van de voorzieningenrechter waarbij bij, met gebruikmaking van de hem in artikel 438 lid 2 gegeven bevoegdheid, de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin (ondermeer) gevorderde dwangsommen zijn toegewezen, schorst ook moet worden opgevat als een wettelijk beletsel als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Met Van Hees[3.] wordt dezerzijds betoogd dat een dergelijk vonnis geen wettelijk beletsel oplevert. Artikel 438a Rv bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie van een vonnis kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor artikel 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit artikel 438Rv, doch uit het vonnis van de voorzieningenrechter.[4.] Nu het hof dit heeft miskend, kan het arrest a quo niet in stand blijven Conclusie A-G mr. P. Vlas: In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor tenuitvoerlegging van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden eveneens concludeer.

1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1 De Wit en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid als 'De Wit' en 'Brouwers'): '(...) verbiedt De Wit de handelsnaam 'De Wit auto/camping/sport' te voeren; veroordeelt De Wit om aan Brouwers een dwangsom van € 500 te betalen voor iedere dag dat De Wit, na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'.

Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.

1.2 Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan De Wit betekend.

1.3 Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van De Wit (De Wit Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

1.4 De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en De Wit liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "De Wit auto/camping/sport". Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft De Wit aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam.

1.5

186

Op de website www.detelefoongids.nl had De Wit de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: 'Auto Camping Sport De Wit' of 'Auto Campging Sport Wit de'. De Wit heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

1.6 Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-.

1.7 Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft De Wit op de voet van art. 438 lid 2 Rv een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

1.8 In eerste aanleg vordert De Wit - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. Auto-Campingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne[2.]dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord).

1.9 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort samengevat geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd.

De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat De Wit na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

1.10 Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat AutoCampingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26 april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11).

1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.12-4.20). Het beroep van De Wit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de vordering van De Wit afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat De Wit dwangsommen heeft verbeurd.

1.12 Tegen dit arrest heeft De Wit (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog heeft gedupliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1

187

Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van 28 juni 2006. In rov.

4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: '4.10 (...) Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor AutoCampingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. (...).'

2.2 Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van deBenelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond van art.

438 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin vanart. 622g lid 2 Rv. Volgens het middel vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voorart. 3:321 BW, niet rechtstreeks voortvloeit uit art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.

2.3 De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de genoemdeBenelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.[3.]

2.4 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.[4.] De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. [5.]

2.5 Het tweede lid van art. 7 van de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor

188

tenuitvoerlegging van de dwangsom'.[6.] In de memorie van toelichting wordt over art. 7 lid 2 het volgende opgemerkt: 'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7 dat faillissement de verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te denken aan sursĂŠance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.[7.]

2.6 In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv, waarbij het tweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2 Eenvormige wet. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2 Rv tot de wettelijke beletselen van art. 611g Rv kan worden gerekend.

Gedurende de schorsing is de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde dwangsommen over te gaan.

2.7 Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een rechtsmiddel (art. 145 Rv voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor cassatie).[8.] In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2 Rv een 'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art. 438 Rv) is gebaseerd.[9.]Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing als een wettelijk beletsel in de zin vanart. 611g Rv wordt aangemerkt.[10.] Ik sluit mij bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op grond van art. 438 lid 2 Rv als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv kan worden aangemerkt.

Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft een wettelijke grondslag.

Dat art. 438 lid 2 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent, doet daaraan niet af.

Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen.

2.8 Art. 7 van de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Voor het stellen van een prejudiciĂŤle vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de onderhavige zaak geen reden.

2.9 Op grond van het bovenstaande faalt de klacht.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft De Wit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art. 438 lid 2 Rv een wettelijk

189

beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch De Wit op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "De Wit auto/camping/sport" te voeren, en haar veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500 voor iedere dag dat zij, na het verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (ii) Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006. (iii) Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op vordering van De Wit de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken, bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist.

De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van € 500 zou verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen.

3.2 In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte, procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv oplevert, en dat de dwangsomvordering van ACD is verjaard.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen.

Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv gegeven bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring.

Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10).

3.3.1 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin vanart. 611g lid 2 oplevert. Art. 438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel.

3.3.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Wit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACD begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Voetnoot [1.]

Zie hierover M.B. Beekhoven-van den Boezem in de Losbl. Rv, artikel 611g, aant. 4.

[2.]

190

Zie ondermeer M.B. Beekhoven-van den Boezem, Losbl. Rv, artikel 611g, aant. 4, v.nl. 2 op blz. artikel611g-11 (supl. 310, januari 2008), A.I.M. van Mierlo in de Losbl. Rv, artikel 611g Rv aant. 3 (ouder supplement), en meer in algemene zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr. 429 en 430 alsmede Asser/Hartkamp I, nr. 684.

[3.]

A. van Hees, dwangsomperikelen in JBPR 2003-1, blz. 5 tot 9.

[4.]

Anders M.B. Beekhoven-van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2007), pag. 325 en Losbl. Rv, artikel 611g, aant. 5.

[1.]

Zie rov. 4.1 tot en met 4.2.8 van het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

[2.]

Abusievelijk schrijft het hof in rov. 4.4 dat Auto-Campingsport Deurne een verklaring voor recht vordert dat AutoCampingsport Deurne jegens De Wit dwangsommen heeft verbeurd, doch dit laatste moet zijn De Wit jegens AutoCampingsport Deurne.

[3.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16.

[4.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[5.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS.

[6.]

[7.]

Ik wijs erop dat in de tekst van art. 7 leden 2 en 3 Eenvormige wet rekening is gehouden met de omstandigheid dat in het Nederlandse BW (art. 3:320 en 321 BW) de term 'schorsing van de verjaring' is vervangen door de term 'verlenging van de verjaring' (zie Gemeenschappelijke memorie van toelichting, kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23). In art. 611g lid 2 Rv wordt nog van schorsing van de verjaring gesproken, doch aangenomen wordt dat daarmee de verlenging van de verjaring in de zin van het BW wordt bedoeld (zie o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 4 (M.B. Beekhoven van den Boezem)).

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[8.]

M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. Groningen, 2007, p. 324; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (M.B. Beekhoven van den Boezem); K. Wagner, Dwangsom, 2003, p. 171. Zie ook HR 18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006/324, m.nt. H.J. Snijders (met betrekking tot een bestuursrechtelijke dwangsom); conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.7 v贸贸r HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. [9.]

Zie noot A.I.M. van Mierlo bij HR 27 maart 2009, LJN: BH1544, NJ 2009/579; Beekhoven van den Boezem, diss., 2007, p. 325; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (Beekhoven van den Boezem); A.W. Jongbloed in zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 19 april 2011, LJN: BQ4732, JBPr 2012/9. Anders: A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003, p. 6, die van mening is dat geen sprake is van een wettelijk beletsel, overigens zonder deze keuze toe te lichten.

[10.]

Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, LNJ: AT5749; Hof Amsterdam 10 mei 2007, rov. 4.6-4.7, kenbaar uit HR 27 maart 2009, LJN:BH1544, NJ 2009/579, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

191

NJ 1993, 449: Executoriale titel / bankhypotheek (m.nt. HJS) Instantie: Hoge Raad Datum: 26 juni 1992 Magistraten:

Martens, Roelvink, Davids, Neleman, Heemskerk, Asser

Zaaknr:

14649

Conclusie:

-

LJN:

ZC0646

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

Rv art. 430; Rv (oud) art. 436; BW art. 3:231; BW art. 3:260 Essentie Executoriale titel. Bankhypotheek.

Samenvatting Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De inhoud van de onderhavige akte — bevattende een zogenaamde bankhypotheek — laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. De grosse van deze akte levert geen executoriale titel op.

Partij(en) De coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank Vecht en Plassengebied B.A., te Breukelen, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen F. Visser, te Harmelen, verweerder in cassatie, adv. mr. A.G. Maris.

Uitspraak Hof: (…)

4.22 Met haar eerste grief komt de bank op tegen het oordeel van de president dat Visser terecht de opheffing van het executoriaal beslag vordert nu de litigieuze hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning van geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze constitueert.

4.23 De grief wordt vruchteloos voorgedragen.

Weliswaar behoeft uit de authentieke akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.

4.24 Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede 'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven.

4.25 Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.

4.26 De verwerping van de eerste grief betekent, mede gelet op 's hofs beslissing op het principaal appel, dat de president een juiste beslissing ten aanzien van de door Visser gevraagde voorzieningen genomen heeft.

192

In de omstandigheid dat krachtens de beslissing beide partijen deels in het ongelijk gesteld zijn, heeft de president terecht aanleiding gevonden de kosten te compenseren op de wijze zoals in het vonnis is omschreven. Mitsdien faalt ook de tweede grief.

4.27 Het beroepen vonnis, voor zover in dit appel aan 's hofs oordeel onderworpen, moet dan ook bekrachtigd worden met verwijzing van de bank in de op dit appel gevallen kosten.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, meer in het bijzonder van art. 436 Rv, en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen omdat het hof heeft overwogen en recht gedaan als is vermeld in 's hofs (hier als ingelast te beschouwen) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

1 In geschil is, voorzover in cassatie van belang, de vraag of eiseres tot cassatie (verder te noemen: 'Rabo') uit kracht van de grosse van de op 24 aug. 1979 verleden notariële akte, waarbij Visser hypotheek verleende aan Rabo tot zekerheid voor 'de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…)(Visser) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook (…)' en waarin tevens een bepaling is opgenomen luidende: 'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave gelden als volledig bewijs behoudens tegenbewijs.' executoriaal beslag mocht leggen op een Visser toebehorend erfpachtsrecht.

In eerste aanleg heeft de president de opheffing bevolen van het ten verzoeke van Rabo gelegde executoriale beslag nu (in 's hofs weergave) 'de litigieuze hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning van geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze constitueert.'

Het hof heeft de hiertegen gerichte incidentele appelgrief van Rabo ten onrechte verworpen.

Rechtens onjuist is het in 's hofs r.o. 4.24 neergelegde standpunt dat 'de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven' omdat terzake géén verdergaande eisen gelden dan dat de betreffende vordering (ook naar haar inhoud) in voldoende mate door de akte bepaald wordt, althans dat aan de hand van de akte en de daarin omschreven factoren (zo nodig in combinatie met de wet, in het bijzonder de art. 1374 en 1375 BW) moet kunnen worden vastgesteld voor welke vorderingen de akte executoriale kracht heeft.

2 Daarnaast heeft het hof, óók indien het ervoor moet worden gehouden dat het in r.o. 4.24 niet van een onjuist criterium is uitgegaan, in r.o. 4.25 ten onrechte althans onvoldoende naar de eis der wet met (begrijpelijke) redenen omkleed geoordeeld dat 'dit laatste in de onderhavige hypotheekakte (…) niet het geval is,' nu immers de onderhavige akte in voldoende mate de weg aangeeft waarlangs (op voor de schuldenaar bindende wijze) het (krachtens de akte) door middel van executie verhaalbare bedrag kan worden vastgesteld, althans nu de te executeren verbintenissen door de onderhavige akte voldoende (bepaalbaar zijn of) bepaald worden.

3 Ten onrechte heeft het hof in r.o. 4.24 bovendien nog de eis gesteld dat het bestaan van de schuld 'direct' uit de akte zou moeten blijken, althans heeft het hof ten onrechte (mede) uit de omstandigheid dat, naar 's hofs oordeel, het bestaan van de schuld niet direct uit de onderhavige akte blijkt, afgeleid dat (de president terecht heeft geoordeeld dat) de grosse van de onderhavige akte geen executoriale titel oplevert.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Visser — heeft bij exploit van 15 dec. 1989 eiseres tot cassatie — verder te noemen de bank — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Utrecht. Na wijziging van de eis heeft Visser gevorderd de bank te gelasten het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale beslag en het door haar op 18 dec. 1989 gelegde conservatoire beslag op het erfpachtsrecht van een perceel grond met o.a. de daarop gelegen 'Villa Nova' te Breukelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis op

193

te heffen en de bank te veroordelen medewerking te verlenen aan royement van de hypotheek op voornoemd erfpachtsrecht, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag.

Nadat de bank tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 25 jan. 1990 de bank bevolen het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale beslag op voormeld erfpachtsrecht op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna de bank incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 3 jan. 1991 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel telkens het bestreden vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Bij notariële akte van 24 aug. 1979 heeft Visser ten behoeve van de bank hypotheek verleend op een hem toebehorend erfpachtsrecht 'tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag'.

In de akte is voorts een bepaling opgenomen van de volgende inhoud: 'Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs, behoudens tegenbewijs'.

Uit hoofde van de grosse van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989 executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd.

Visser heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. De president heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

3.2. De geldigheid van de door Visser verleende hypotheek is in dit geding niet betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan.

Het geschil tussen partijen, voor zover in cassatie aan de orde, betreft de vraag of de grosse van de onderhavige notariële authentieke akte een executoriale titel als bedoeld in art. 436(oud) Rv oplevert. Het voor 1 jan. 1992 geldende recht is op dit geschil van toepassing.

De president heeft overwogen dat in de hypotheekakte niet een schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd, hetgeen meebrengt dat die akte geen executoriale kracht heeft voor de inning van geldvorderingen.

Het hof heeft evenals de president geoordeeld dat de grosse van de akte geen executoriale titel oplevert. Het heeft daartoe overwogen dat, wil de akte voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven, dat dit laatste in de onderhavige hypotheekakte niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt.

Het middel bestrijdt dit oordeel en de hier weergegeven overwegingen van het hof.

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet van de volgende regels worden uitgegaan.

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

194

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Visser begroot op ƒ 2875, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

Conclusie A-G mr. Asser: 1 Inleiding 1.1 In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, van het volgende worden uitgegaan.

1.1.1 Verweerder in cassatie — Visser — is (geweest) enig aandeelhouder en (enig) directeur van een aantal BV's.

1.1.2 Omstreeks 1979 kreeg Visser privé een lening van (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie — de bank. Bij akte van 24 aug. 1979, verleden voor notaris A.F. Bouten te Harmelen (De akte is in kopie door Visser overgelegd bij akte in eerste aanleg van 11 jan. 1990.), heeft Visser hypotheek verleend op een aan hem toebehorend erfpachtsrecht voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook.

1.1.3 In de akte was tevens een bepaling opgenomen (een zgn. boekenclausule) die luidde: 'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs behoudens tegenbewijs.'

1.1.4 Uit hoofde van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989 executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd.

1.2 Visser heeft bij inleidende dagvaarding de bank in kort geding gedaagd voor de president van de Rechtbank te Utrecht met o.m. een vordering tot opheffing van het executoriaal beslag.

1.3 Na verweer van de bank heeft de president bij vonnis van 25 jan. 1990 de bank bevolen dat beslag op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor iedere dag dat zij dit bevel niet zou nakomen.

1.4 Daartoe overwoog de president (Zie r.o. 5.1.): 'Met betrekking tot het executoriaal beslag wordt overwogen dat in de hypotheekakte van 24 aug.

1979 geen schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd. Dat brengt mee dat die akte derhalve geen executoriale kracht heeft voor de inning van geldvorderingen.'

1.5 Nadat Visser, die bij dat vonnis op andere, thans niet meer ter zake doende, punten in het ongelijk was gesteld, in appel was gekomen bij het Amsterdamse Hof, heeft de bank incidenteel appel ingesteld tegen de bovengenoemde beslissing. De eerste grief van de bank keerde zich tegen hetgeen de president had overwogen, zoals hierboven weergegeven. In de tweede incidentele grief bestreed de bank de kostencompensatie die de president had toegepast.

1.6 Na verweer daartegen van Visser heeft het hof bij zijn arrest van 3 jan. 1991 de incidentele grieven verworpen en het vonnis van de president bekrachtigd. Met betrekking tot de eerste appelgrief overwoog het hof o.m.: '4.23. De grief wordt vruchteloos voorgedragen. Weliswaar behoeft uit de authentieke akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze

195

het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.

4.24. Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede 'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven.

4.25. Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.'

1.7 Tegen dit arrest is de bank tijdig in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door Visser is bestreden.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De vraag die het middel aan de orde stelt is of een authentieke akte waarbij een hypotheek als de onderhavige — een 'bankhypotheek' — is verleend, een executoriale titel oplevert als bedoeld in het te dezen nog toepasselijke art. 436 (oud) Rv (Zie t.a.v. beslag art. 18 Overgangswet NBW II en t.a.v. de cassatieprocedure art. 74 lid 4 Overgangswet NBW I.) (zie thans art. 430 Rv).

2.2 De geldigheid van een bankhypotheek als vorm van een hypotheek voor toekomstige schulden staat in dit geding niet ter discussie en ik ga daarop dan ook verder niet in. Dat deze hypotheekvorm geldig is naar oud en nieuw recht (Zie thans art. 3:231 en 260 lid 1 BW.) is thans onomstreden. (Ik moge verwijzen naar hetgeen beide advocaten in hun schriftelijke toelichtingen hierover onder vermelding van literatuur en rechtspraak naar voren hebben gebracht en volsta hier met het noemen van de conclusie van mijn collega Biegman-Hartogh voor HR 16 sept.

1988, NJ 1989, 10, met veel gegevens op p. 44 l.k. waaronder Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 1986, p. 83–84; Asser/Van Velten, Zakenrecht III, 1986, nr. 240, p. 203 en voorts nrs.

241–243; Heuff, Monografieën NBW B-12b, Hypotheek, (1986), nr. 7, p. 16. Zie voorts nog Fesevur in NBW Kw. 1985/3, p. 72–73; Vriezendorp in WPNR 5876 (1988), p. 315; P.A. Stein, Praeadvies Ver. voor Burgerlijk recht, 1988, p. 33 e.v.; Van Everdingen c.s., Zekerheden en uitwinning, 1990, (Fesevur), p. 15, (Van Straaten), p. 22; Bos, Bestaat de scheepsbank/krediethypotheek? in: WPNR 5983 (1990), p. 794–795. Vgl. ook HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578(m.nt. Ph.A.N. Houwing) over de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank van de debiteur (…) uit welken hoofde ook te vorderen heeft of te eniger tijd zal hebben. Houwing in zijn noot achtte dit arrest ook beslissend voor pand en hypotheek, zie NJ p. 972, rechts; TM in Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.9.1.5, p. 737, bij en in noot 1; idem Asser/Van Velten, Zakenrecht III, nr. 241, p. 205. Zie over het huidige BW Parl. Gesch. 3, 5 en 6), p. 1350– 1351.)

2.3 De onder 2.1 genoemde vraag laat zich stellen wanneer men, gelijk president en hof hebben gedaan in deze zaak, een onderscheid maakt tussen enerzijds de hypotheekverlening die bij de akte heeft plaats gevonden en anderzijds de verbintenis (bijv. de verplichting van de geldlener tot terugbetaling van het geleende) waaruit de schuld spruit waarvoor de verleende hypotheek tot zekerheid strekt.

2.4 Dit onderscheid vindt men ook gemaakt in HR 1 april 1926, NJ 1926, 557 (m.nt. P. Scholten) en het lijkt dat uit de woorden 'het krachtens de akte verschuldigd bedrag' in HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498 (m.nt. P. Scholten) waarop het hof met name doelt in de hierboven geciteerde r.o. 4.23, dat onderscheid ook volgt.

2.5 In eerstgenoemd arrest ging het om een hypotheekakte voor een obligatielening, waarbij hypotheek werd verleend tot zekerheid voor de teruggave van het kapitaal dat tegen uitreiking van obligaties 'ter leen is of mocht worden verstrekt' tot en ten belope van de in die akte uitgedrukte som. Op grond daarvan oordeelde de Hoge Raad: 'dat, gelijk door het Hof op juiste gronden werd beslist, voor de schulden terzake waarvan door de eischers in cassatie beslag is gelegd, geen executorialen titel bestaat en in het bijzonder niet als zoodanig kan worden aangemerkt de bovenbesproken akte van hypotheekverleening, waardoor de eischers wel de zekerheid hebben verkregen, dat de bovenbedoelde vorderingen bij voorrang op de

196

verbonden goederen zullen kunnen worden verhaald, maar die niet is de titel der schuld, waarvoor de eischers in cassatie beslag op evenbedoelde goederen hebben gelegd.'

De hypotheekakte leverde dus niet de titel van de schuld, dat wil zeggen de verbintenis waarop de schuld berustte, op.

2.6 In het arrest van 1935 ging het om een hypotheekverlening 'tot zekerheid van al hetgeen (de crediteur) van (de debiteur-hypotheekverlener) te vorderen had en te eeniger tijd te vorderen mocht hebben'. Het hof besliste in die zaak dat de hypotheekakte geen titel was als bedoeld in art.

436 (oud) Rv — dus geen titel tot executie, executoriale titel — 'wijl uit die akte zelve de hoegrootheid van het verschuldigde bedrag niet kan blijken'. De Hoge Raad casseerde, overwegende: 'dat evenwel zoodanige beperking in de wet niet is gesteld, ook niet in art. 499 van het Wetboek (Vgl. thans art. 504a en art. 441 (oud en nieuw) Rv.), en voor ten uitvoerlegging vatbaar is ook de grosse eener akte, wanneer deze den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar (lees:) bindende wijze het krachtens de acte (Deze spelling in de NJ.) verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld; dat dit hier het geval is blijkens den bovenvermelden inhoud der akte en deze derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel.'

2.7 Paul Scholten vroeg zich in zijn noot onder het arrest van 1935 af of 'de leer' van het arrest van 1 april 1926 nog wel kon worden gehandhaafd. Hij betoogt: 'Volgens den adv.-gen. (De A-G Wijnveldt die concludeerde.) hebben beide partijen zich op het arrest beroepen en ik geef toe, dat de zaak hier eenigszins anders lag. Toch betwijfel ik of gezien de beslissing van 1935 die van 1926 nog wel juist kan heeten. Daar betrof het een trust-hypotheek voor een obligatieleening. Toen was de redeneering van het Hof (zie het arrest in W.11391): titel is de obligatie, niet de hypotheek-akte, die aan het uitgeven der obligatieleening voorafging. Niet de hypotheek-akte maar de obligatie wordt geëxecuteerd en dat kan niet. De vraag kan worden gesteld of het geval niet op de essentieele punten met het thans besliste overeenstemt. Ook bij de crediethypotheek blijkt uit de akte op zich zelf van de schuld niet, ook hier is zij later ontstaan; zij wordt bewezen op een door de akte aangegeven wijze, de boeken. Kan men dan niet zeggen dat bij de obligatieleening de obligaties geheel dezelfde functie kunnen vervullen? En is niet aan te nemen dat thans volgens de leer van den H.R. ook een tweede hypotheek voor een obligatieschuld in de akte van de trust-hypotheek executorialen titel heeft? (Hier refereert Scholten kennelijk aan zijn noot onder het arrest van 1926, waarin hij opmerkte dat dat arrest voor de praktijk van de krediethypotheek alleen van belang was voorzover zij niet een eerste hypotheek was. 'Is zij dit wel, dan steunt de executie niet op art. 436 Rv. maar op art. 1223 BW. Dat dàn optreden van den schuldeischer mogelijk is, ook al blijkt het bestaan der schuld niet uit de akte, is m.i. terecht aangenomen bij arrest Hof den Haag van 22 Dec. 1922, NJ 1923, 393', aldus Scholten.)

2.8 Scholten ziet dus (Anders dan de A-G Wijnveldt voor het arrest van 1935, die vond dat de casus van beide arresten nu juist verschillend lagen, reden waarom hij meende dat het arrest van 1926 niet als grondslag voor vergelijking kon dienen.) in de beide casus overeenkomst en leidt uit de verschillen in de beslissing af dat het arrest van 1926 door dat van 1935 is achterhaald.

2.9 In zijn noot onder het arrest in het Weekblad van het Recht (W 12884, p. 2.) merkt Star Busmann op: 'Terecht wijst de Hooge Raad er op, dat de wet zich tegen deze opvatting niet verzet. Het zou ook zonderling zijn indien het anders ware. Dan immers werd de schuldeischer gedwongen te procedeeren tot vaststelling in rechten van een verplichting van den schuldenaar, welke reeds bij voorbaat in den oorspronkelijken titel vastgesteld was. Aldus zou men noodeloos kosten, alsmede oponthoud in de executie veroorzaken.

De artt. 441 en 499 Rv. vormen geen beletsel, omdat zij slechts antwoord geven op de vraag hoe de executie verloopt indien het beslag is gelegd voor een niet in een geldsom uitgedrukte schuld.

Zij bepalen daarentegen niets hierover, wat het vonnis of de akte moeten inhouden om een executorialen titel te kunnen opleveren. Te dien aanzien mag m.i. geen andere eisch worden gesteld dan dat zij genoegzaam duidelijk de verschuldigde praestatie aanwijzen en dat tevens het geldelijk bedrag daarvan, zij het van elders, tusschen partijen vaststaat of volgens gegevens der akte kan worden vastgesteld. (…) En zoo is het ook als de in de notarieele akte vervatte aanspraak

197

een toekomstige schuld betreft waarvan het bedrag krachtens een in dezelfde akte opgenomen beding zal worden vastgesteld door een conform de boeken van den schuldeischer geteekende rekening. (…)

Het gaat ten slotte hierom, of een vonnis of notarieele akte de schuldplichtigheid voldoende duidelijk en volledig omschrijft.'

Star Busmann stelt dus wel de eis dat de verschuldigde prestatie uit de akte blijkt, in casu het betalen van een geldsbedrag, maar niet dat en tot welk bedrag de hypotheekverlener tot betaling gehouden is. De akte moet slechts aangeven waarvoor te zijner tijd kan worden geëxecuteerd en hoe dat kan worden vastgesteld, zo maak ik uit zijn woorden op.

2.10 Ik vraag mij af of het oordeel van de Hoge Raad in 1935 in feite niet de lijn doortrekt die is uitgezet in het arrest HR 22 dec. 1871, W.3414 (1872), waarin werd beslist (Het arrest werd genoemd in de conclusie van de P-G Noyon voor het arrest van 1 april 1926.): 'dat, naar art. 1208 BW, hypotheek strekt om op de daarbij verbonden onroerende goederen te verhalen de voldoening eener verbindtenis; dat zij, naar art. 1220, 1ste zinsnede, BW, alleen kan worden gevestigd op tegenwoordige goederen, maar dat nergens is bepaald, dat zij alleen mag strekken ter verzekering eener aanwezige verbindtenis en alzoo ter verzekering eener tijdens hare vestiging reeds bestaande schuld; dat het tegendeel volgt uit de voorschriften van de artt. 390, 428 en 506 BW omtrent de door den voogd, den toezienden voogd en den curator dadelijk bij den aanvang hunner betrekking te stellen hypotheek, tot zekerheid van hun toekomstig beheer of toezigt en ten waarborge van het later welligt verschuldigde; dat wel bij het aangehaald art. 491 BR voor de onteigening bij executie wordt gevorderd een vonnis of andere executoriale titel, doch dat bij het beklaagde arrest met juistheid is aangenomen, dat een crediet-hypotheek, in verband met het bewijs der schuld, ten opzigte der executie met eene gewone hypotheek gelijkstaat; en dat daardoor noch gezegd artikel, noch de beide andere aangehaalde (Art. 436 en 430 Rv.), niets ter zake afdoende, artikelen zijn geschonden.'

2.11 Hier wordt dus beslist dat de akte van krediethypotheek in verband met het bewijs der schuld met een 'gewone' hypotheekakte gelijk staat en daarom een executoriale titel oplevert. Het ging in deze zaak om een akte waarin de debiteur verklaarde 'tot meerdere zekerheid van zoodanig bedrag als hij de (creditrice) wegens aan hem door haar bereids geleverde of alsnog te leveren houtwaren, of bereids voorgeschotene of alsnog voor te schieten gelden mogt schuldig zijn of alsnog schuldig worden, doch niet hooger dan tot een bedrag en ten belope van ƒ 15 000, tot een speciaal onderpand te stellen en als zoodanig bij onderzetting of hypotheek te verbinden de (enz.) (Zie W 3414, p. 2 m.k. in de conclusie OM.)' 2.12 De toenmalige advocaat-generaal (later P-G) Karseboom vond (T.a.p. vorige noot.) dat niets verbood dat hypotheek strekt tot zekerheid van latere schulden, welke nog kunnen worden gemaakt 'krachtens eenige verbindtenis' en merkt voorts in een helder betoog op: 'Het regt tot dit bedrag (de in de akte vermelde som van ƒ 15 000) kan casu quo worden uitgeoefend op het onroerend goed door het leggen van executoriaal beslag, gelijk in deze is geschied, nadat bevel was gedaan. De grosse der hypotheekacte wordt alsdan geëxecuteerd.

Het bestreden arrest zegt dan ook in de zesde overweging q.j. teregt, dat de grosse van de notariële acte van hypotheekstelling, gevoegd bij het bewijs der schuld, hetwelk in de zevende overweging wordt aangenomen te bestaan, evenzeer als eene gewone hypotheek een executorialen titel oplevert, en dat alsdan niet eerst (…) een vonnis van veroordeling tot betaling wordt vereischt. Dit is de blijkbarte zin van de, ik erken het, welligt eenigszins minder gewenschte uitdrukking, dat eene crediet-hypotheek alleen en op zich zelve geen executoriale titel is. De geëerde pleiter voor den eischer beweerde wel, dat de erkentenis van schuld in de acte zelve moest staan. Maar in eene crediet-hypotheek is zulks uit haren aard niet mogelijk. Daarbij wordt alleen zekerheid verleend en zulks tot een bepaald bedrag; en de toestemming tot het verbinden der onroerende goederen tot zoodanig bepaald bedrag is in casu in de hypothecaire acte te vinden.

Het reële regt kan tot het bij de acte bepaalde en toegestemde bedrag worden verhaald, krachtens de notariële grosse, mits de hypotheekhouder tevens bewijze, dat hem geld verschuldigd is, ter zake waarvan de hypothecaire zekerheid is verleend; en waar dit verschuldigde bedrag in confesso is, gaat het niet aan te vergen, dat nog eene vordering tot betaling worde gedaan en de verschuldigdheid tot voldoening geregtelijk uitgemaakt (…).'

2.13

198

In de visie van de Hoge Raad in dit arrest en mijn verre ambtsvoorganger staat voor de executoriale kracht van de hypotheekakte uiteindelijk de vraag naar het bewijs van het bestaan van de schuld centraal, welk bestaan krachtens en dus niet: door de akte ten tijde van de executie kan — en natuurlijk ook: moet — worden geleverd. Ik lees niet dat de eis wordt gesteld dat de verbintenis — de schuldbekentenis — in de akte moet staan wil zij een executoriale titel kunnen opleveren. Die stond ook niet in de akte waarom het in die zaak ging.

2.14 In zijn zijn praeadvies over de executoriale kracht van grossen van notariële akten bespreekt Grosheide het arrest van 1935 (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1937, CorrespondentieBlad van de Broederschap der Notarissen in Nederland, 40, 1937, nrs. 14–18, p. 245–256.) in verband met de vraag 'in welke mate (…) nu de eisch (geldt), dat de praestatie, waarvan de voldoening verlangd wordt, geheel in den titel moet zijn omschreven en uit de titel zelven kenbaar' (Zie p. 245, nr. 14.). Na zich rekenschap te hebben gegeven van de bewijskracht van de notariële akte — de akte dient er in het algemeen niet toe de gehele rechtsverhouding tussen twee partijen te regelen en de akte houdt geen executeerbare verplichting in, die door de akte niet wordt bewezen (Zie p. 247 en 248) — komt hij op een gegeven moment te spreken over het arrest van 1935. Hij vindt weliswaar dat de beslissing van de Hoge Raad aan een praktijkbehoefte voldoet maar hij kan het arrest theoretisch moeilijk bewonderen (Op p. 254.). Zijn bezwaar lijkt vooral te zijn dat de aan de notariële akte verbonden formele waarborgen ontbreken voor één van de meest essentiële punten, de hoegrootheid van de schuld: 'Zonder tusschenkomst van den Rechter kan hij worden geëxecuteerd, terwijl de waarborgen, die in de plaats treden van des rechters tusschenkomst, te zijnen aanzien niet zijn in acht genomen.

Ook wanneer men zich wil stellen op het standpunt van de onderwerping van partijen, kan men toch niet ontkennen, dat de wet aan deze onderwerping slechts gevolgen verbindt, wanneer overigens aan de vormvoorschriften is voldaan (Zie p. 254.).'

Vervolgens vraagt hij zich af wat de gevolgen zullen zijn: 'Zal in de toekomst executabel zijn de grosse van een notarieele akte, die niet anders inhoudt, dan dat de comparant A. verklaart schuldig te zijn aan comparant B. een bedrag, ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A. zich onderwerpt aan de boeken van den comparant B., terwijl, wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, of waar dan ook gedeponeerd?

Ik geloof, dat, wanneer inderdaad deze consequentie uit 's Hoogen Raads arrest te trekken is, het aanzien van de notarieele acte niet zal toenemen.

Nu heb ik hierboven reeds uiteengezet, wat naar mijn meening het karakter van den titel (Dat is: de executoriale titel, A.) is. Natuurlijk kunnen niet alle omstandigheden, die bij de executie een rol spelen, uit den titel blijken. Dat aan bepaalde voorwaarden, in den titel gesteld, voldaan is, zal van elders moeten worden aangetoond.

Een beroep op compensatie gaat buiten den titel om, doch in het geval van de crediet-hypotheek blijkt niet, hoe groot de schuld onder bepaalde voorwaarden zijn zal, blijkt zelfs niet, of er ooit eenige schuld is geweest. Wanneer het arrest van den Hoogen Raad zoo ruim mag worden geïnterpreteerd, is het duidelijk, dat de vraag van Westerling (Zie nr. 17. Deze vroeg zich af of de belanghebbende ook van de akte waarnaar de titel (de te executeren notariële akte) verwijst, een grosse kan verkrijgen.) geen vraag meer is.

Het is dan toch in het geheel niet noodig, dat ten aanzien van de annexen een grosse van een notarieele akte wordt betekend (Zie p. 254–255.).'

Zich afvragend of er een bepaald criterium is te vinden meent hij (Zie p. 256.) dat de woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 voor de bepaling van het bedrag van de schuld geen betekenis hebben, maar dat zij wel het verschil met het arrest van 1926 illustreren: 'Toen ging de Hooge Raad er van uit, dat de notarieele acte niet was de titel van de schuld. Voor de inrichting van een trustacte met hypotheekstelling, kunnen de woorden krachtens de acte van belang zijn, ten aanzien van de vraag der verwijzingen en der annexen( D.w.z. de verwijzingen in de akte naar andere stukken waaruit de hoogte van de schuld kan blijken, zie p. 254 e.v.) geven zij naar mijn meening geen criterium.

Hij besluit dan met: Men zal de ontwikkeling moeten afwachten. Gaat de practijk zich te veel vrijheden veroorloven, dan zullen wellicht de woorden 'krachtens de acte' als rem kunnen dienen en worden uitgemaakt, dat in een bepaald aan het oordeel van den Hoogen Raad onderworpen geval het verschuldigd bedrag niet meer volgens de acte kon worden vastgesteld.'

199

2.15 Hieruit zou men moeten afleiden dat hij de woorden 'krachtens de acte' leest in verband met de vaststelling van de omvang van de schuld en niet in verband met de vraag of uit de akte de aan de schuld ten grondslag liggende verbintenis blijkt. In elk geval lijkt Grosheide het arrest van 1935 toch wel ruim op te vatten in die zin dat volgens het arrest ook een akte waaruit niet direct het bestaan van de verbintenis blijkt als executoriale titel voor de schuld kan gelden.

2.16 Een ruim standpunt neemt in Nauta in zijn praeadvies over hetzelfde onderwerp (Correspondentieblad cit., nrs. 13–15, p. 291–299.). De notariële akte is niet zoals een vonnis een stuk dat een veroordeling inhoudt, maar een bewijsstuk en kan bewijzen dat bijv. een verbintenis zal ontstaan na vervulling van een voorwaarde of een verbintenis tot betaling van hetgeen uit iemands boeken of uit in omloop zijnde schuldbekentenissen zal blijken (Zie p. 292.). Dat buiten de akte om van de vervulling van een voorwaarde of andere gebeurtenis moet blijken neemt de executoriale kracht niet weg. De akte kan nooit bewijzen dat ten tijde van de executie een verbintenis bestaat, aldus Nauta (Zie p. 293.), die opmerkt: 'Moet men nu principieel de executoriale kracht aan een titel ontzeggen, indien de daarin neergelegde prestatie bijv. afhankelijk is gesteld van een tijdsbepaling of een voorwaarde, terwijl niet wordt betwist, dat die tijdsbepaling verschenen of die voorwaarde vervuld is? Het ontkennend antwoord ligt voor de hand (P. 293.).'

Even verder betoogt hij: 'Verdere toepassingen vindt men in de beslissingen, waarin een schuldenaar zich bij notariële akte verbindt om datgene te betalen, wat hij op een toekomstig tijdstip blijkens de boeken van den schuldeischer zal schuldig zijn. Ook hier is een latere gebeurtenis, te weten de latere geldverstrekking, noodig om de verbintenis haar volle beteekenis te geven. Hetzelfde is het geval met de trustakte, waarin de schuldenaar zich verbindt zooveel te betalen als zijn schuld blijkens uit te geven obligatiën zal bestaan. Ook hier erkent de rechtspraak de mogelijkheid van executie van de grosse der akte (Zie p. 294.),' waarna hij o.m. verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1935. Nauta wijst er echter wel op dat de verplichting om te presteren door de akte moet worden bewezen (Zie p. 296, nr. 14.).

Daartoe is niet nodig dat de verplichting bij die akte wordt aangegaan. Ook behoeft volgens hem geen schuldbekentenis in de akte voor te komen, als maar uit wat met de akte wordt bewezen — bijv. het bestaan van de in de akte geconstateerde geldlening — de verbintenis tot presteren (in het voorbeeld: tot terugbetaling) voortvloeit (Zie nr. 15, p. 297–298.).

2.17 Dat aan de woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 niet al te veel betekenis moet worden gehecht is de opvatting van J. C. van Oven, die bij zijn bespreking van de genoemde praeadviezen (InWPNR 3531 (1937), p. 408.) de vraag bespreekt 'of de verplichting heel en al uit de akte moet blijken, dan wel of 't geoorloofd is te executeeren ofschoon er nog andere stukken moeten worden geraadpleegd? Dus bijv. of een verwijzing naar de boeken van den crediteur toegelaten is.'

Over de beide praeadviseurs zegt hij in dit verband dan: 'Ook hier zijn beide schrijvers zoo ruim als 't maar kan, terwijl zij zich bovendien in 't gezelschap van den HR bevinden, die immers uitmaakte (24 Januari 1935, NJ 1935 noot P.S., W.12884 noot S.B.) dat 't voldoende is wanneer de grosse 'den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld'.

Die formuleering is zeer ruim, want in de woorden 'krachtens de akte' is toch wel nauwelijks een beperking van eenig practisch belang gelegen (zoo ook Grosheide, p. (lees:) 255); immers hoe vaag men de akte ook formuleert, hoezeer men ook verwijst naar andere gegevens wat den omvang en den aard der verplichting betreft, steeds zal deze 'krachtens de akte' verschuldigd zijn en wijst de akte de weg aan, langs welken het verschuldigde kan worden vastgesteld. Zoo moet inderdaad Grosheide's op 't eerste gezicht paradoxale stelling aanvaard worden (p. 255), dat een akte als grondslag van executie dienen kan, waarbij A verklaart schuldig te zijn een bedrag 'ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A zich onderwerpt aan de boeken van comparant B, terwijl wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, waar dan ook gedeponeerd'.'

Dat de notariële akte aldus tot een karikatuur zou kunnen verworden vreest hij niet, dat zullen de notarissen weten te vermijden, gezien de hoge trap waarop het notariaat te onzent staat, aldus

200

Van Oven, die overigens in het aan Grosheide ontleende voorbeeld ervan uitgaat dat de hypotheekakte een schuldbekentenis bevat.

2.18 De nadruk op de boekenclausule als voldoende bepaling van de toekomstige vordering legt Russchen (Crediethypotheken, diss. 1955, p. 72 e.v.), die op grond van het arrest van 1935 van oordeel is dat een akte van 'crediet-(bank)-hypotheek, welke een boekenclausule bevat, een executoriale titel oplevert'. (P. 74.).

2.19 Zo ook m.i. Van Rossem/Cleveringa (II, 1972, art. 436, aant. 2, noot 5.) die, verwijzend naar het arrest van 1935, vindt dat de executoriale inhoud van een authentieke akte 'rechtstreeks of middellijk kan worden aangegeven, mits slechts in het laatste geval de akte aangeeft hoe hij moet worden vastgesteld (bijv. door verwijzing naar bepaalde boekingen)'.

2.20 Tot de hier bedoelde schrijvers behoort ook Molenaar (Mon. Nieuw BW B-11 (1984), nr. 20, p. 48 onderaan. Zie ook nr. 16, p. 36–37.) die zegt dat de hypotheekhouder in zijn hypotheekakte slechts dan geen executoriale titel bezit 'indien de hypotheekakte noch het bedrag der schuld bevat, noch de wijze waarop deze moet worden vastgesteld'.

2.21 Een aantal schrijvers stellen voor de executoriale kracht van de hypotheekakte de eis dat deze de verbintenis van de schuldenaar bevat. Sommigen verbinden daaraan de conclusie dat de akte van bankhypotheek, ook al bevat zij een boekenclausule zodat zij de wijze aangeeft waarop de hoogte van de schuld kan worden vastgesteld, geen executoriale titel oplevert.

2.22 Zo m.i. al Scheltema (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1934, in: Verspreide geschriften, 1953, p. 183–184.) die eiste dat 'wil een stuk executabel zijn, eenerzijds daaruit niet alle factoren van schuldplichtigheid behoeven te blijken, doch anderzijds het aantal factoren van schuldplichtigheid, die buiten het stuk zijn gelegen, niet, in omvang en beteekenis, overwegend mogen zijn,' en meende 'dat, zoo de akte den aard der schulden op voldoende wijze omschrijft — bijv. melding maakt van schulden, die zullen voortvloeien uit een crediet, door de eene partij aan de andere te verleenen —, de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt bepaald door een buiten de akte gelegen factor, nl. de boeken des schuldeischers, de executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit.'

Dit was nog geschreven vóór het arrest van 1935.

2.23 Van nadien dateert het betoog van A.R. de Bruijn (De notariële akte als executoriale titel, Ars notariatus X, 1960, p. 65.) die in de woorden 'krachtens de acte' in dat arrest een beperking leest en deze beperking ook op prijs stelt 'omdat daarmee te kennen wordt gegeven, dat de te executeren verbintenis, ondanks alle ruimheid van opvatting, in de notariële akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven, zodat men, ook al vult men de omschrijving der akte met daarbuiten liggende gegevens aan, niettemin de in de akte neergelegde verbintenis executeert.'

2.24 Expliciet ten aanzien van de bankhypotheek is Asser/Van Velten (Asser/Van Velten, Zakenrecht III, nr. 314, p. 272.), die stelt: 'De hypothecaire schuldeiser heeft in zijn hypotheekgrosse een executoriale titel (art. 436 Rv) mits uit de akte van het bestaan der schuld blijkt. Verg. HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498W 12884 inzake De Geldersche Credietvereeniging tegen Jonkers: 'blijken' is hier niet anders dan 'voorlopig aannemelijk zijn'. Aan dit criterium zal normaliter de krediethypotheek wèl doch de bank- en beheershypotheek niet voldoen. Dit laatste zal ook gelden voor de trusthypotheek (HR 1 april 1926, W 11490, NJ 1926, 557) (In de vorige drukken (bijv. de negende en tiende bewerkt door Van Oven) kwamen de laatste twee zinnen nog niet voor, zoals de advocaat van de bank, mr. Van Oven, in zijn schriftelijke toelichting (p. 16) terecht signaleert.).'

2.25 Zo lijkt ook P.A. Stein (Zekerheidsrechten en hypotheek, p. 170–171.) te oordelen, waar hij opmerkt:

201

'Ook in die gevallen waarin de hypotheek gevestigd wordt tot zekerheid voor toekomstige verbintenissen (zie daaromtrent p. 81 e.v.) levert de hypotheekakte soms een executoriale titel op.

De Hoge Raad heeft namelijk uitgemaakt dat de grosse van de notariële akte ook dan als een executoriale titel gebezigd kan worden, wanneer, al stelt de akte niet de schuldplichtigheid van de debiteur vast, deze toch de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze 'het krachtens de akte verschuldigde bedrag' vastgesteld kan worden (noot: HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884). Gewoonlijk is dit het geval bij de krediethypotheek. Daarbij zal immers in de notariële akte van hypotheekverlening de kredietrelatie geconstateerd worden, terwijl partijen zich, wat betreft de hoogte van de vordering van de hypotheekhouder, aan diens boekhouding refereren (boeken-clausule). (…)

Bij de beheershypotheek levert de grosse van de hypotheekakte daarentegen niet een executoriale titel op, omdat daarbij — althans gewoonlijk — niet in de akte (de) weg wordt aangegeven, langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Bij de bankhypotheek levert gewoonlijk de grosse van de hypotheekakte niet een executoriale titel op, omdat krachtens de akte niets verschuldigd is. De hypotheekgever verklaart alleen tot zekerheid van eventuele toekomstige verbintenissen hypotheek te vestigen, doch kan zich uiteraard nog in het geheel niet tot enige terugbetaling verplichten. Bij hypotheek, gevestigd ten behoeve van een nog te plaatsen obligatielening zal de grosse van de hypotheekakte om dezelfde reden niet een executoriale titel opleveren (noot: HR 1 april 1926, NJ 1926, 557, W 11 490).'

2.26 J.A. de Bruijn (De executoriale titel bij een bank- en krediethypotheek, in: De Notarisklerk 1984, p.

3.) noemt de woorden 'krachtens de acte' in het arrest 1935 weliswaar een onduidelijke toevoeging, maar hecht toch wel weer zoveel waarde daaraan dat hij uiteindelijk geneigd is met P.A. Stein, A.R. de Bruijn en Asser/Van Oven (M.i. niet helemaal terecht, zie boven noot 41.) te concluderen dat bij de bankhypotheek de grosse van de hypotheekakte in het algemeen niet een executoriale titel oplevert omdat 'in de akte (…) op geen enkele wijze een schuldverhouding (wordt) geconstateerd, hetzij geconstitueerd.'

Hij vindt de boekenclausule dan ook onvoldoende.

2.27 Als P.A. Stein vindt ook Van Straaten (In Van Everdingen c.s., Zekerheden en uitwinning, p. 87– 88.) met een beroep op het arrest van 1935 inzake de Geldersche Crediet-vereeniging dat de grosse van een akte van bankhypotheek geen executoriale titel oplevert.

2.28 Ook F.M.J. Jansen meent dat de titel een bepaalde schuld of vordering moet inhouden 'mitsdien een concrete en bepaaldelijk omschreven (gecauseerde) rechtsverhouding tussen executant en geëxecuteerde, waaruit de schuldplichtigheid van de laatste onweersproken voortvloeit (Executie- en beslagrecht 1990, p. 62 voorlaatste alinea. Zie ook zijn commentaar in losbl. Burg. Rechtsvordering op art. 436 (oud), aant. 2, p. II-36a (suppl. 196) bij en in noot 4.).'

2.29 Heemskerk tenslotte (Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 267, p. 302.) betoogt, verwijzend naar de arresten van 1935 en 1871: 'De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen. Meestal zal het bedrag der vordering in de akte worden vermeld. Niet in alle gevallen is dit mogelijk, zoals bij een notariële akte van geldlening met hypotheekstelling voor toekomstige vorderingen tot een bepaald plafond (krediethypotheek). Het verschuldigd bedrag staat dan ten tijde van het verlijden van de akte nog niet vast. In de akte kan dan worden bepaald dat de schuldenaar zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal gedragen naar de boekingen van de kredietbank (bewijsovereenkomst). De HR aanvaardt de akte als executoriale titel, als de akte de weg aangeeft waarlangs het krachtens de akte verschuldigde bedrag op voor de schuldenaar bindende wijze kan worden vastgesteld.'

Heemskerk verlangt dus enerzijds dat de akte een omschrijving van de verbintenis bevat, maar zegt anderzijds wel (mogelijk op het voetspoor van de casus van het arrest van 1935) dat de akte wat betreft de oorzaak van de schuld kan verwijzen naar de boeken van de bank. De rechtsverhouding waarop de toekomstige schuld is gebaseerd behoeft dus niet in de akte te staan.

2.30

202

Na hierboven de door mij bestudeerde meest relevante rechtspraak en literatuur te hebben vermeld, moet ik kleur bekennen. Laat ik eerst teruggaan naar het arrest van 1935.

2.31 Wij hebben gezien dat de Hoge Raad in de tweede hierboven onder 2.6 geciteerde alinea overweegt dat blijkens de in het arrest vermelde inhoud van de akte deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld en dat de akte derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbare titel.

2.32 Hieruit komt m.i. naar voren dat de Hoge Raad van oordeel was dat uit de hypotheekakte in kwestie niet alleen de hoogte van de schuld in voldoende mate kon worden bepaald maar ook het bestaan van de schuld — ten tijde van de executie — voldoende bleek en dat de akte daarom als executoriale titel kon gelden.

2.33 In dit verband merk ik op dat ik anders dan mr. Maris (Zie zijn schriftelijke toelichting sub 28.) noch in het arrest van 1935 noch in de conclusie van de A-G Wijnveldt voor dat arrest lees dat in die zaak in cassatie vaststond dat 'in de akte een schuldverhouding was vastgelegd' en in de hypotheekakte 'de kredietrelatie geconstateerd werd'. Integendeel in het arrest (Zie de weergave in de NJ, p. 500 links.) lees ik dat de debiteur (Jonkers) 'ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het bij de opeisching verschuldigde (…) zal genoegen nemen met, en zich gedragen aan de boekingen' van de kredietverleenster (de NV Geldersche Credietvereeniging) (Cursivering van mij; A.). Hieruit komt m.i. dus naar voren dat de 'oorzaak' van de schuld juist niet in de akte stond vermeld maar dat voor het bestaan daarvan de boeken ten tijde van de opeising, het instellen van de vordering, beslissend zouden zijn.

2.34 Ik zou menen dat de woorden 'het krachtens de acte verschuldigde bedrag' in het arrest van 1935 in elk geval niet betekenen dat de akte zelf de rechtsverhouding waarop de schuld berust moet bevatten. Ik denk eerder dat de Hoge Raad met die woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat hij van oordeel was dat uit de betrokken akte in elk geval opgemaakt kon worden dat de hypotheekverlener, door verhaal op de verhypothekeerde zaken toe te staan, bij voorbaat erkende schuldig te zijn wat te zijner tijd als zijn schuld uit de boeken van de bank zal blijken, behoudens tegenbewijs.

2.35 Het arrest acht, naar ik meen, dus voldoende dat de akte aangeeft om welke prestatie het gaat — krachtens de akte gaat het om een geldschuld — en dat eruit kan worden opgemaakt dat de hypotheekverlener zich bij voorbaat schuldig erkent wat hij ten tijde van de executie schuldig zal blijken te zijn, behoudens tegenbewijs en dat de akte de weg wijst hoe het bestaan van de schuld en de omvang daarvan ten tijde van de executie kan worden vastgesteld, hetgeen impliceert dat dan ook blijkt op grond waarvan de schuld bestaat, bijv. geldlening of borgtocht.

2.36 De Hoge Raad heeft m.i. in 1935 de akte van een bankhypotheek geldig geacht als executoriale titel, omdat zij aan die vereisten voldeed. En als ik het goed zie zette hij daarmee de met het arrest van 1871 ingeslagen weg voort, waarbij het arrest van 1926 achteraf bezien waarschijnlijk maar het beste als een Seitensprung kan worden beschouwd.

2.37 Doch ook afgezien van het voorgaande moet ik zeggen dat de door een aantal schrijvers en in casu door president en hof benadrukte scheiding tussen enerzijds de geldigheid van de bankhypotheek als zodanig en anderzijds het ontbreken van executoriale kracht van de akte van zo'n hypotheek, mij niet heeft kunnen overtuigen.

2.38 Met het verlenen van de hypotheek staat de schuldenaar-hypotheekverlener bij voorbaat verhaal op het verbonden goed door de hypothecaire crediteur toe voor een schuld die hij ten tijde van de executie (paraat of gerechtelijk) zal blijken te hebben (Zie thans art. 3:231 lid 2 en daarover Parl.

Gesch. Boek 3(Inv. 3, 5 en 6), p. 1351 Lijst van antwoorden II Inv.: 'De bepaalbaarheid van de vordering op het tijdstip van de executie kan door middel van de boekenclausule worden bereikt (…)'.).

2.39 Wanneer nu in de hypotheekakte de weg wordt aangegeven waarlangs de schuld op het tijdstip van verhaal kan worden vastgesteld, zoals het geval is met een boekenclausule in een

203

bankhypotheek, en daarmee de schuld (c.q. de vordering) waarvoor de hypotheek wordt verleend voldoende bepaalbaar is, dan moet men, zou ik denken, concluderen dat in elk geval ten tijde van de executie de titel voor verhaal — zij het op indirecte wijze — uit de akte blijkt, zoals destijds ook al door A.F. Visser (Crediet- en bankhypotheek, diss. 1922, p. 55.) is opgemerkt. De schuldplichtigheid die in de toekomst zal ontstaan zal, wat haar causa (bijv. geldlening of borgtocht) èn haar hoogte betreft, blijken uit de boeken van de bank.

2.40 Als zo de omschrijving van de toekomstige schuld in de akte voldoende is voor de geldigheid van de hypotheek, waarom zou men die omschrijving dan onvoldoende moeten achten voor het verhaal zelf, waartoe de hypotheekstelling nu juist dient? De wet stelt in art. 436 (oud) noch in het huidige art. 430 Rv te dien aanzien bijzondere eisen aan de authentieke akte. Het gaat er toch uiteindelijk om dat de akte voldoende bewijst dat de vordering die geëxecuteerd wordt, bestaat: bestaan en omvang van de schuld worden via de akte met boekenclausule door de boeken van de bank dwingend bewezen, behoudens tegenbewijs.

2.41 Dit brengt mij op het volgende dat ik in dit verband zou willen opperen. Als de hypotheekhouder krachtens beding (art. 1223 BW (oud)) of wet (art. 3:268 BW) het recht van parate executie heeft dan vraag ik mij af waarom de hypotheekakte bij het volgen van de normale executieweg van art.

430 e.v. Rv voor de verhaalsexecutie onvoldoende is.

2.42 Nu kan men mij tegenwerpen dat ook de pandhouder het recht van parate executie heeft (Vroeger art. 1201 BW (oud), thans art. 3:248 BW.) maar uit hoofde van de verpanding geen instrument bezit om langs gerechtelijke weg de vordering waarvoor het pand tot zekerheid strekt te verhalen.

Daaruit zou men dan kunnen afleiden dat de omstandigheid dat de hypotheekhouder het recht van parate executie bezit nog niet meebrengt dat hij op grond van de hypotheekakte kan executeren langs de gerechtelijke weg.

2.43 Deze tegenwerping zou ik willen weerleggen met er op te wijzen dat de hypotheekakte in zijn authenticiteit en het bestaansvereiste dat daarin de vordering op enigerlei wijze wordt aangegeven, nu juist een extra waarborg biedt dat de schuld waarvoor paraat wordt geëxecuteerd bestaat. Die waarborg ontbreekt bij pand en in verband met de daardoor bestaande risico's geeft art. 3:248 lid 2 BW, anders dan bij hypotheek art. 3:268, de mogelijkheid dat partijen bedingen dat eerst tot verkoop van het pand kan worden overgegaan, nadat de rechter op vordering van de pandhouder heeft vastgesteld dat de schuldenaar in verzuim is (Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 776. Molenaar, Mon. NBW B-11, p. 48.).

2.44 Ik ben overigens nergens in de literatuur tegengekomen dat de houder van een bankhypotheek dat recht niet heeft, ook niet bij de auteurs die van mening zijn dat een bankhypotheek geen executoriale titel oplevert.

2.45 Integendeel, Stein (Zekerheidsrechten cit., p. 171.) merkt zelfs op dat het in het algemeen geen aanbeveling verdient een bankhypotheek te vestigen als tweede of verdere hypotheek, omdat de hypotheekhouder 'alsdan geen executiebevoegdheid (heeft), omdat het beding van art. 1223 lid 2 BW niet gemaakt kan worden, terwijl de akte niet een executoriale titel oplevert'. Daaruit volgt dat hij meent dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 lid 2 BW (oud) wèl kon maken.

Dat blijkt ook uit wat hij even verder opmerkt (Op p. 172.): 'Krediet- en bankhypotheken worden gevestigd tot zekerheid van onbepaalde vorderingen van de hypotheekhouder (zie p. 82/3). Uitwinning door de hypotheekhouder zal alsdan alleen kunnen plaatsvinden als op eenvoudige wijze de verschuldigdheid der door hypotheek gewaarborgde vorderingen kan worden vastgesteld. Te dien einde wordt doorgaans bij de vestiging van een krediet- of bankhypotheek bepaald dat de verkoop overeenkomstig art. 1223 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek door de hypotheekhouder zal kunnen worden gehouden voor het saldo der schuld die door de hypotheek verzekerd is, zoals deze door de boekhouding van de hypotheekhouder wordt aangewezen (boekenclausule).'

2.46 Voorts geldt dat als men aanneemt dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 BW (oud) kon maken en thans krachtens art. 3:268 BW het recht van parate executie heeft, ten aanzien van hem ook de art. 508 en 509 (oud en nieuw) Rv gelden, die de executoriaal

204

beslaglegger verplichten het beslag aan de hypotheekhouder (onder oud recht: die het beding van art. 1223 BW (oud) gemaakt heeft) te doen betekenen en de hypotheekhouder de bevoegdheid geven de executie over te nemen.

2.47 Is dit juist dan is het ongerijmd dat de bankhypotheekhouder niet zelf het initiatief tot verhaal langs de gerechtelijke weg (dus door middel van executoriaal beslag) zou hebben.

2.48 Al het voorgaande leidt mij tenslotte tot de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat het middel daarover met name in de onderdelen 1 en 2 terecht klaagt. Ik bereik daarom de volgende conclusie.

3 Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling.

Met noot van H.J. Snijders Noot 1 Bankhypotheken blijven geldig, maar de executoriale kracht van (grossen van) bankhypotheekakten als titels voor beslag wordt in dit arrest toch fors aan banden gelegd door na te melden eisen. Gezien het recht van parate executie, dat van rechtswege aan de hypotheekhouder toekomt ex art. 3:268 BW, is de praktische betekenis van deze uitspraak voor de uitwinning van verhypothekeerde goederen overigens niet al te groot (zie wel nrs. 6–7).

2 Het voorwerp van onderzoek in deze zaak is een standaardbankhypotheekakte. Zij voldoet aan de gangbare omschrijving van bankhypotheken: hypotheken die strekken tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen de hypotheekgever uit welke hoofde dan ook aan de hypotheekverkrijger schuldig is of zal zijn. Zie bijv. (ook voor soortgelijke hypotheekvarianten) Asser/Van Velten, Zakenrecht III (1986), nr. 240, J.E. Fesevur, De zakelijke zekerheidsrechten naar tegenwoordig en toekomstig Nederlands recht, Alphen aan den Rijn 1979, p. 183–184, W. Heuff, Hypotheek, Mon. NBW B-12b, p. 15 e.v., P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, derde druk, Deventer 1986, p. 83 en A.R. de Bruijn/C.A. Kraan, De notariële akte als executoriale titel, tweede druk, Deventer 1992, p. 48 e.v.

Ook de zogenaamde boekenclausule ontbreekt niet in de litigieuze akte: ten aanzien van de hoogte van het op zeker moment door de debiteur aan de bank verschuldigde bedrag zal de administratie van de bank volledig bewijs bieden behoudens tegenbewijs.

De vordering waarvoor de Rabobank de bankhypotheekakte in dit geval wil executeren, is na het verlijden van de akte ontstaan uit een rechtsverhouding die zelf ook eerst is ontstaan na het verlijden van de akte en wel uit een borgtocht die Visser als borg is aangegaan ten behoeve van een van ‗zijn‘ besloten vennootschappen. Het gaat dus om een ten tijde van het verlijden der akte ‗dubbel (absoluut) toekomstige‘ vordering: een toekomstige vordering uit een toekomstige rechtsverhouding.

3 Hoewel op deze zaak nog het voor 1 jan. 1992 geldende recht toepasselijk is, zoals de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt, zou hetzelfde naar nieuw recht beslist kunnen zijn. Het gaat hier om een toepassing van de regeling van art. 436 Rv (oud), die voorziet in executabiliteit van authentieke akten, een bepaling die inhoudelijk ongewijzigd is gehandhaafd in art. 430 lid 1 Rv (nieuw). Nieuw is wel dat de wetgever thans duidelijk rekening houdt met de bankhypotheekpraktijk, die onder het oude recht zonder enige wettelijke grondslag was gevormd. Zie met name art. 3:231 en 260 lid 1 BW en L.v.Vr. IIInv./L.v.Antw. II Inv. Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1351. Zie ook J.G.A. Linssen en J.B.M. Vranken, WPNR 1992 (6068), p. 801, en A.A. van Velten, Ars Notarius LV (1992), p. 16 en 19 e.v. Ik annoteer de uitspraak dan ook mede in het licht van het nieuwe recht.

4 Welke eisen gelden nu voor de executoriale kracht van bankhypotheekakten?

Dezelfde eisen als voor andere authentieke akten, zo laat de Hoge Raad ons weten, nu zijn overwegingen op de grossen van authentieke akten in het algemeen zien.

Het moet gaan om executie ter incasso van — kort gezegd — op de aktedatum bestaande of ‗enkelvoudig (relatief) toekomstige‘ vorderingen. Zie r.o. 3.3, 1e alinea, waarover meer sub 6.

205

Voorts moet de akte hetzij het verschuldigde bedrag vermelden (hetgeen bij bankhypotheken praktisch is uitgesloten), hetzij de weg aangeven langs welke de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Zie r.o. 3.3, 2e alinea, waarover meer sub 5.

Volledigheidshalve voeg ik hier aan toe, dat de bankhypotheek uiteraard geldig gevestigd moet zijn en derhalve met name een maximumbedrag moet vermelden waarvoor de hypotheek wordt verleend. Zieart. 3:260 lid 1 BW, dat op straffe van ongeldigheid van de vestigingshandeling in acht moet worden genomen (TM, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 807) en art. 1221 (oud) BW. 5 Dat de akte, indien zij het verschuldigde bedrag niet vermeldt, de weg moet aangeven langs welke de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, had de Hoge Raad reeds beslist in de zaak GCV (Geldersche Credietvereeniging)/Jonkers (HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884 (m.nt. SB)). Ook toen ging het om een boekenclausule die de weg wees. Evenals toen acht de Hoge Raad thans zo'n boekenclausule een adequate wegwijzer. De boekenclausule — ik ga steeds uit van een boekenclausule als de onderhavige met de mogelijkheid van tegenbewijs — valt ook niet onder de zwarte lijst van art. 6:236, in het bijzonder niet onder de daarin sub k opgesomde bedingen (L.v.Vr. II en L.v.A. II Inv. Parl. Gesch. Boek 3 Inv. BW, p. 1351 onder verwijzing naar MvT Inv. en MvA II Inv., Parl. Gesch.Boek 6 Inv. BW, p. 1708 en 1711). Wel is zo'n boekenclausule onder huidig recht vernietigbaar, indien zij voor de hypotheekgever op grond van de omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is (art. 6:233 aanhef en sub a BW). Men bedenke hierbij, dat bankhypotheken ook door minder bonafide instellingen gevestigd kunnen worden.

6 Veel intrigerender is de andere eis die de Hoge Raad thans stelt: een bankhypotheekakte heeft slechts executoriale kracht voor vorderingen die op het moment van verlijden der akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven alsmede voor vorderingen uit rechtsverhoudingen die op het moment van verlijden der akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, derhalve slechts voor enkelvoudig toekomstige vorderingen.

Deze eis kent geen voorbode in de jurisprudentie. Integendeel, het arrest GCV/Jonkers lijkt nu juist de executoriale kracht van de bankhypotheek in het algemeen te erkennen (aldus eveneens A-G Asser sub 2.36), ook al zou de casus erop kunnen duiden dat het ging om een enkelvoudig toekomstige vordering.

Deze nieuwe eis roept vragen op. Waarom zou men de rechtsgeldigheid van bankhypotheken voor dubbel toekomstige vorderingen wel aanvaarden, maar de executoriale kracht van bankhypotheekakten niet? Welke overwegingen liggen aan de beslissing van de Hoge Raad ten grondslag, te meer nu A-G Asser die eis in zijn uitvoerig gemotiveerde conclusie niet stelt en bepaald ook geen materiaal aandraagt dat de eis zou kunnen funderen?

Er is wel literatuur die de opvatting ondersteunt dat de bankhypotheekakte in het algemeen geen executoriale titel vormt. Asser/Van Velten, nr. 314, vermeldt zonder enige motivering dat uit de akte het bestaan van de schuld moet blijken in de zin van ‗voorlopig aannemelijk zijn‘ en dat de krediethypotheek wel, doch de bankhypotheek normaliter niet aan dit criterium zal voldoen. De referte aan GCV/Jonkers t.a.p. is echter niet terecht, nu de hypotheekakte in die zaak als een bankhypotheek was geformuleerd en de Hoge Raad nu juist executoriale kracht van die akte mogelijk maakte (zie ook A-G Asser sub 2.36). Stein meent t.a.p., dat de bankhypotheekakte ‗gewoonlijk‘ geen executoriale titel oplevert, ‗omdat krachtens de akte niets verschuldigd is‘. Maar dat is toch ook niet nodig, zou ik willen repliceren, hierin ondersteund door de Hoge Raad, die de executoriale kracht duidelijk loskoppelt van de vraag naar de rechtsgrond van de schuld zelf. Deze literatuur biedt dus geen steun voor de opvatting van de Hoge Raad.

Het criterium van de Hoge Raad is ons niettemin zeer vertrouwd. Onder het oude recht werd het gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van (al dan niet fiduciaire) cessie van en beslag op toekomstige vorderingen. Onder het nieuwe recht wordt het gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van stil pandrecht en wederom beslag op toekomstige vorderingen. Zie art. 3:239 lid 1BW resp. art. 475 lid 1 en 718 Rv. Steeds zijn hier de vorderingen echter object van de handeling en niet — zoals in ons geval — het object waarvoor de handeling wordt verricht. De vraag in hoeverre men toekomstige vorderingen kan vervreemden, bezwaren of beslaan is een fundamenteel andere dan de vraag in hoeverre men voor toekomstige vorderingen goederen kan vervreemden, bezwaren of beslaan. Opmerkelijk is ook dat de Hoge Raad tegelijkertijd de verwantschap die bestaat tussen vervreemden, bezwaren en beslaan in zeker opzicht miskent.

Bezwaring (bankhypotheekverlening) voor een ten tijde van de akte dubbel toekomstige schuld

206

lijkt hij immers zonder meer te aanvaarden, maar beslag (executie van een bankhypotheekakte) voor een op het moment van passeren der bankhypotheekakte dubbel toekomstige schuld sluit hij daarentegen uit.

Of moeten wij het arrest zo lezen dat het preludeert op een toekomstige uitspraak waarbij de bankhypotheek zelf ongeldig wordt geacht voor zover deze dubbel toekomstige vorderingen betreft? Het lijkt mij vooralsnog onwaarschijnlijk, dat de Hoge Raad dit bedoeld zou hebben.

Weliswaar zouden de eisen van rechtsgeldigheid en executoriale kracht weer harmoniëren, maar daarmee is nog geen rechtsgrond gegeven voor de uitsluiting van dubbel toekomstige vorderingen als basis voor hypotheekverlening. Zo'n uitsluiting zou ook een breuk betekenen met het arrest Doyer en Kalff/Bouman q.q. (HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578 (m.nt. PhANH)), dat zekerheidsverlening voor een dubbel toekomstige vordering toestaat als debiteur en crediteur van die vordering maar bekend zijn (zie o.m. Asser/Van Velten t.a.p., nr. 242 en Van Velten t.a.p., p.

16 e.v.). Eveneens zou zo'n uitsluiting in strijd zijn met art. 3:231 BW, dat geïnspireerd is door Doyer en Kalff/Bouman (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 737).

Bovendien — en dit lijkt mij zeker zo belangrijk — is de bankhypotheek toch niet meer weg te denken uit ons kredietverkeer. Zouden wij eisen dat voor elke nieuwe rechtsverhouding — zoals in ons geval voor elke nieuwe borgtocht voor een besloten vennootschap — een nieuwe hypotheek gevestigd zou moeten worden, dan bewijzen wij wellicht het notariaat op korte termijn een goede dienst, maar maken wij het kredietverkeer onnodig lastig. Praktischer is het, de deur voor bankhypotheken wijd open te blijven zetten en uitwassen met executiegeschillen te bestrijden.

Te bedenken valt wel, dat het arrest niet slechts ziet op de executabiliteit van hypotheekakten maar ook op die van andere authentieke akten en dat het tevens ziet op executie buiten de hypothecaire dekking. Zo kan met een executabele, notariële (bankhypotheek)akte ook beslag gelegd worden op niet-registergoederen of op niet dan wel onvolledig door hypotheek bezwaarde registergoederen van de schuldenaar. Hierin kan de sleutel voor de oplossing gezocht worden. Het gaat niet aan om de executoriale kracht van authentieke akten een zo ruime actieradius te geven dat deze ook kan bestaan ter zake van al hetgeen een der partijen aan de ander uit welke hoofde dan ook verschuldigd is dan wel zal zijn volgens een door de akte te bepalen weg bijvoorbeeld op grond van een door de boekhouding van een der partijen te bepalen saldo. Men bedenke, dat hier elke begrenzing van de verhaalsobjecten ontbreekt, een begrenzing die bij het recht van parate executie van de hypotheekhouder wel is aangebracht, zowel de facto door de beperkte waarde van het verhypothekeerde goed als de iure door art. 3:260. Zou de Hoge Raad i.c. executoriale kracht hebben toegekend aan de bankhypotheekakte, dan zou het gelegde executoriale beslag ook geldig zijn voor zover het beslagen registergoed overwaarde ten opzichte van de hypothecaire dekking zou vertonen en zou de Rabobank bovendien met de akte beslagen op andere goederen van Visser hebben kunnen leggen.

7 De uitsluiting van executoriale kracht van bankhypotheekakten voor dubbel toekomstige vorderingen heeft geen consequenties voor de krediethypotheek voor zover deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de hypotheekakte bestaande, in de akte omschreven kredietverhouding. Te bepleiten valt hetzelfde voor een saldohypotheek voor zover deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de hypotheekakte bestaande, in de akte omschreven rekening-courantverhouding. Zie De Bruijn/Kraan, p. 48.

8 Concipiënten van bankhypotheekakten doen er goed aan, deze zo te formuleren, dat zij voor zover praktisch mogelijk in ieder geval een omschrijving inhouden van de reeds bestaande rechtsverhoudingen, opdat daarvoor tenminste een executoriale titel bestaat.

HJS

207

NJ 2008, 66 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

25 januari 2008

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/188HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

BB8653

Roepnaam:

-

FW art. 33; BW art. 3:80, 3:89; Rv art. 525, 570 Essentie Rechtsgeldigheid levering aan veilingkoper i.g.v. faillissement geëxecuteerde na gunning doch voor levering?

Art. 33 Fw staat eraan in de weg dat de executant de registergoederen die daags voor het faillissement van de geëxecuteerde aan de veilingkoper zijn gegund, na de faillietverklaring nog rechtsgeldig kan leveren. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging o.g.v. art. 3:80 lid 3 BW plaats door overdracht; deze vindt t.a.v. teboekgestelde schepen o.g.v. art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering, welke ingevolge art. 570 juncto art. 525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing.

Samenvatting Inzet van onderhavige procedure is de vordering van de curator in het faillissement van A. tot afgifte door thans eiseres tot cassatie sub 2, hierna: Brand, van twee motorjachten, die daags voor het faillissement van A. op verzoek van de Ontvanger op een executoriale veiling zijn gegund aan Brand. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de beide jachten na de faillietverklaring nog rechtsgeldig aan Brand geleverd konden worden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat, nu nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren, de executie op de dag van faillietverklaring op grond van art.

33 Fw dadelijk een einde nam en de Ontvanger daarmee de, uit zijn hoedanigheid van executant voortvloeiende, beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de jachten verloor. Hiertegen keert zich het middel.

Het middel bestrijdt de juistheid van het oordeel van het hof vergeefs. Art. 33 Fw staat eraan in de weg dat de jachten door de enkele gunning het 'uitwinbare vermogen' van de geëxecuteerde schuldenaar verlaten, doordat de executie door de gunning nog niet was voltooid — daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist — en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht. Onjuist is voorts de opvatting dat uit art. 570 Rv in verbinding met art. 525 Rv zou volgen dat de verkrijging van executoriaal verkochte schepen niet plaatsvindt door overdracht maar door een 'overige' in de wet aangegeven wijze van eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging op grond van art. 3:80 lid 3 plaats door overdracht. Deze vindt ten aanzien van teboekgestelde schepen op grond van art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering welke ingevolge art. 570 in verbinding met art. 525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing.

Partij(en) 1. De Ontvanger van de Belastingdienst Noord, te Leeuwarden, 2. Brand Holding B.V., te Sappemeer, 3. Mr. Y.R. Hoekstra, in zijn hoedanigheid van notaris, te Leeuwarden, eisers tot cassatie, adv. mr.

M. Ynzonides, tegen Mr. A.J. Brink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V., h.o.d.n. J.W.H., te Heerenveen, verweerder in cassatie, adv. mr. E.H. van Staden ten Brink.

Uitspraak Hof: De beoordeling In het principaal en het incidenteel appel Met betrekking tot de feiten 1

208

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.11 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang, staat het volgende vast.

2 Op 26 oktober 2005 heeft de notaris op verzoek van de Ontvanger twee in eigendom aan V. (hierna: V.) toebehorende motorjachten (beide registergoederen) executoriaal geveild. Brand heeft op deze jachten het hoogste bod uitgebracht. De motorjachten zijn op 26 oktober 2005 mondeling gegund aan Brand.

3 Bij vonnis van 27 oktober 2005 is V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr.

A.J. Brink tot curator.

4 Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor beide schepen akten van gunning gepasseerd.

5 Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin onder meer is vermeld, zakelijk weergegeven, dat gebleken is dat de Ontvanger al op 26 oktober 2005 tot gunning van de schepen is overgegaan.

6 Op 15 november 2005 is het faillissementsvonnis in het scheepsregister ingeschreven.

7 Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder schip afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd, waaruit blijkt dat Brand de koopsommen voor de belde schepen onder de notaris heeft gestort.

8 De schepen zijn vervolgens op 1 december 2005 aan Brand geleverd door inschrijving van de akten van (rectificatie) gunning, de processen-verbaal van inzet- en afveiling, de acten de command en de verklaringen van betaling.

9 Op 7 december 2005 heeft de curator conservatoire beslagen gelegd tot afgifte en levering van de jachten.

Korte omschrijving van het geschil 10 De curator stelt zich op het door Brand en de gevoegde partijen (tezamen: Brand c.s.) bestreden standpunt dat de levering van de schepen aan Brand lijdt aan nietigheid als gevolg van de faillietverklaring vanaf 27 oktober 2005 en dat Brand zich tegen de consequenties daarvan niet te goeder trouw kan verweren omdat hij de beschikkingsonbevoegdheid van de Ontvanger door raadpleging van zowel het faillissementsregister als het scheepsregister had kunnen kennen. De vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van de levering aan Brand.

Brand c.s. vorderen opheffing van de gelegde beslagen, doorhaling in het scheepsregister van die beslagen en van het faillissement, alsmede het doen van een mededeling aan de notaris dat de curator de resultaten van de veiling respecteert.

Met betrekking tot de grieven in het principaal appel 11 Door de inhoud van de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof overweegt het volgende.

12 Voor de uitkomst van deze procedure is bepalend of het faillissement al dan niet de schepen omvat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de Faillissementswet daaromtrent bepaalt.Artikel 33 eerste lid van deze wet, gelezen in verband met de artikelen 20 en verder, 23 en 35, brengt mee dat de levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van de faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Immers, voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, heeft hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon dergelijke levering niet meer geldig geschieden.

Voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke

209

tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren.

13 Onjuist is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van betaling van de koopprijs. Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogenverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW. Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.

14 Ten overvloede wordt omtrent de betaling van de koopprijs nog overwogen dat op grond van de vaststaande feiten voorshands aannemelijk is dat deze pas na de faillissementsdatum heeft plaatsgehad. Van een gerealiseerde executieopbrengst was dan ook ten tijde van de faillietverklaring geen sprake. Evenmin doet zich het geval voor dat de curator aanspraak maakt op (een deel van) de executieopbrengst. Hierin schuilt een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige casus en enkele casus uit de rechtspraak en literatuur waarop door Brand c.s. een beroep is gedaan. Ook de Ontvanger ziet daaraan voorbij, waar hij betoogt dat de curator gebruik kan maken van de rangregeling, en om die reden geen belang heeft bij zijn vordering. Het is de curator immers niet te doen om de verdeling van de executieopbrengst, maar om het inroepen van eigendomsrechten.

15 De conclusie luidt dat de grieven slagen.

16 Brand c.s. hebben bestreden dat de curator bij zijn vordering een spoedeisend belang heeft. Dat verweer treft geen doel, aangezien dat belang naar het oordeel van het hof in de aard van de vordering besloten ligt. Nu onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat Brand niet te goeder trouw heeft gehandeld, ligt de vordering van de curator voor toewijzing gereed. De vordering van Brand c.s. dient te stranden.

Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel 17 De grief is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie gevorderde dwangsom.

Aangezien de reconventionele vordering alsnog wordt afgewezen, behoeft deze grief geen nadere bespreking.

In het schorsingsincident 18 De incidentele vordering van de curator strekt tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in de grieven bestreden beslissing in reconventie in eerste aanleg. Reeds omdat die vordering alsnog wordt afgewezen, ontbreekt het de curator bij deze vordering aan belang.

De slotsom 19 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Behoudens met betrekking tot het incident zullen de vorderingen van de curator worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de aan Brand te stellen termijn te verlengen tot acht dagen. De vorderingen van Brand c.s. zullen worden afgewezen. Brand c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest aan de curator af te geven: — het motorjacht ‗Pandora‘, voorzien van brandmerk 10140 B G 2001 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, en — het motorjacht ‗Brandy‘, voorzien van brandmerk 9000 B G 1999 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, alsmede — alle sleutels en bescheiden die bij de beide jachten behoren; bepaalt dat Brand ingevolge deze uitspraak een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft;

210

bepaalt dat Brand niet meer aan dwangsommen zal kunnen verbeuren dan € 140.000,00; veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest een verklaring van waardeloosheid te laten opmaken bij notaris J.R. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden, en deze verklaring aan de curator af te geven; bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de verklaring van waardeloosheid indien Brand niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis de verklaring van waardeloosheid heeft laten opmaken en deze aan de curator heeft afgegeven; weigert de door Brand c.s. als oorspronkelijke eisers in reconventie gevraagde voorzieningen; veroordeelt Brand c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator: als eiser in conventie in eerste aanleg op € 726,64 aan verschotten en € 4263,00 aan salaris voor de procureur, als verweerder in reconventie in eerste aanleg op nihil aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het principaal appel op € 518,51 aan verschotten en € 2632,00 aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het incidenteel appel op € 1316,00 aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in eerste aanleg in reconventie gewezen vonnis; wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding 1 Deze zaak betreft de vraag of de eigendomsverkrijging in het kader van een executoriale verkoop van teboekgestelde schepen (‗schepen‘) al dan niet wordt doorkruist door het faillissement van de geëxecuteerde indien dat faillissement wordt uitgesproken ná de gunning van de schepen aan de veilingkoper (waarmee volgens de algemene veilingvoorwaarden de koopovereenkomst tussen executant en geëxecuteerde tot stand komt[1.]) doch vóór de betaling van de koopsom en de inschrijving van de akte van gunning. In casu heeft op 26 oktober 2005 executoriale verkoop plaatsgevonden door de Ontvanger ten laste van V. als geëxecuteerde, waarna de schepen nog op diezelfde dag aan veilingkoper Brand zijn gegund. Vervolgens is V. op 27 oktober 2005 failliet verklaard. Op 30 november 2005 heeft de Notaris verklaard dat de koopprijs voor beide schepen is betaald, waarna Brand op 1 december 2005 de eigendom van de schepen heeft verkregen door inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister.[2.]

2 De President van de Rechtbank Leeuwarden heeft zich in eerste aanleg aangesloten bij het standpunt van Brand c.s. en geoordeeld dat de schepen na gunning geen onderdeel meer uitmaken van het vermogen van de schuldenaar (V.) waarover het faillissement zich uitstrekt (r.ov. 6 van het vonnis in eerste aanleg).

3 Het Hof te Leeuwarden heeft zich daarentegen in beroep bij het standpunt van de Curator aangesloten en geoordeeld dat levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Voor dat oordeel voert het Hof twee gronden aan. De eerste grond luidt dat voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, hij door het faillissement van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover (lees: aangezien) op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon een dergelijke levering niet meer geldig geschieden. De tweede grond luidt dat voor zover V. de beschikking en het beheer ingevolge de executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, de faillietverklaring tot gevolg heeft gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan (lees: dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging als gevolg van de faillietverklaring dadelijk een einde nam) was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor levering aan Brand nodig

211

waren. Zie r.ov. 12 van het arrest. In het verlengde van de tweede grond oordeelt het Hof in r.ov.

13 dat onjuist is de opvatting dat aan de executie een einde kwam op het moment van gunning dan wel betaling van de koopsom, aangezien aan beide opvattingen de gedachte ten grondslag ligt dat de gunning c.q. betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, welke gedachte echter onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht en ook niet in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.

Klachten 4 Bovenstaande oordelen in r.ov. 12 en 13 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn zij onbegrijpelijk. In algemene zin miskent het Hof dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv). Het anders luidende oordeel van het Hof komt ook in strijd met de eisen van het rechtsverkeer, meer in het bijzonder de eisen van een behoorlijk werkend beslag- en executierecht, aangezien dat oordeel meebrengt dat bij elke executoriale verkoop een ontsnappingsroute zou moeten worden ingebouwd voor het geval de schuldenaar/geëxecuteerde na de gunning doch vóór de eigendomsverkrijging door de veilingkoper failliet wordt verklaard, hetgeen ernstig ten koste zou gaan van de rechtszekerheid die aan de gunning moet zijn verbonden en daarmee ook van de mogelijkheid om in het kader van een executoriale verkoop de hoogst mogelijke opbrengst te genereren.

5 Ten aanzien van de eerste grond geldt voorts dat het Hof miskent dat voor eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop niet is vereist dat de geëxecuteerde ten tijde van de eigendomsverkrijging van de schepen beschikkingsbevoegd moet zijn. De executant en de veilingkoper ontlenen aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) immers een eigen bevoegdheid om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. Anders gezegd, in het kader van de executoriale verkoop zijn levering door de geëxecuteerde en diens beschikkingsbevoegdheid niet aan de orde (artikel 23 en 35 Fw). Het Hof treedt met deze eerste grond bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, dan wel geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in artikel 24 Rv, aangezien de Curator zowel in eerste aanleg[3.]als in appel[4.]enkel een beroep heeft gedaan op het na faillietverklaring ontbreken van de bevoegdheid van de executant om eigendomsovergang te bewerkstelligen. In geen van de processtukken heeft de Curator zich erop beroepen dat overdracht niet rechtsgeldig kon plaatsvinden omdat na faillietverklaring de beschikkingsbevoegdheid aan de kant van de geëxecuteerde zou ontbreken.

6 Ten aanzien van de tweede grond geldt voorts dat het Hof miskent dat geen sprake is van een (eigenlijke) vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning[5.], welke vermogensverschuiving dan onverenigbaar zou zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Met de gunning verlaten de schepen het uitwinbaar vermogen van de schuldenaar, zodat na die gunning de schepen niet meer als gevolg van een nadien uitgesproken faillissement tot de boedel kunnen gaan behoren (artikel 20 Fw). Dat wordt niet anders doordat de eigenlijke vermogensverschuiving eerst plaatsvindt na de eigendomsverkrijging door de veilingkoper door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. Daar waar het Hof oordeelt dat de gedachte van een vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning evenmin in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft, ziet het Hof eraan voorbij dat ná de gunning de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van de executant onverlet laat. Anders gezegd, de faillietverklaring van de schuldenaar ná de gunning laat onverlet de bevoegdheid die de executant en de veilingkoper aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) ontlenen om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen.

7 In het voorgaande ligt het volgende besloten. Door de problematiek in r.ov. 12 en 13 in de sleutel van levering te plaatsen, geeft het Hof[6.]eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het

212

kader van de executoriale verkoop van schepen rept de wetgever niet van levering door de executant aan de veilingkoper[7.], zodat de eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van artikel 570 jo. artikel 525 Rv moet worden gekwalificeerd als een overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijze van rechtsverkrijging in de zin van artikel 3:80 lid 3 BW. Die eigendomsverkrijging komt erop neer dat na de akte van gunning en de voldoening van de koopsom in handen van de notaris, de veilingkoper de eigendom van de schepen verkrijgt door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister.

8 Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook de eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop levering vereist, dan blijft gelden hetgeen hiervoor in par. 4–6 is aangevoerd, met dien verstande dat dan daar waar wordt gesproken over eigendomsverkrijging door de veilingkoper (of woorden van gelijke strekking), dit telkens moet worden gelezen als levering door de executant aan de veilingkoper. Daarbij verdient dan vermelding dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de veilingkoper aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, omvat[8.], zodat de levering van de schepen ten tijde van de faillietverklaring enkel niet was voltooid omdat nog geen inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister had plaatsgevonden. Ook in dit geval blijft gelden dat het Hof heeft miskend dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning doch vóór de voltooiing van de levering niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv).

Conclusie A-G mr. Timmerman: 1. Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Op 26 oktober 2005 heeft de notaris (mr. Yntze Rieuwerd Hoekstra) onder toepasselijkheid van de algemene en bijzondere veilingvoorwaarden 1993 op verzoek van de Ontvanger ten laste van V. twee hem in eigendom toebehorende motorjachten (de ‗Pandora‘ en de ‗Brandy‘) executoriaal geveild[2.]. Brand heeft op deze veiling op beide motorjachten het hoogste bod uitgebracht.

1.2 Vervolgens is V. bij vonnis van 27 oktober 2005 van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J. Brink tot curator. Ook is op diezelfde dag op verzoek van de curator door de rechter-commissaris een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd.

1.3 Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris ter zake de veiling van de ‗Pandora‘ en de ‗Brandy‘ voor ieder schip een (afzonderlijke) akte van gunning gepasseerd. In deze akten is — voorzover hier van belang — het volgende vermeld: „Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens — na beraad — bij deze over te gaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld te hebben verkocht en te zullen leveren aan genoemde bieder of diens uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.‘ 1.4 Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin — onder meer — het navolgende is vermeld: „Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens dat verkoper — na beraad — op woensdag zesentwintig oktober tweeduizend vijf is overgegaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld heeft verkocht en zal leveren aan genoemde bieder of dienst uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.‘ 1.5 Het vonnis tot faillietverklaring is op 15 november 2005 in het scheepsregister te Groningen ingeschreven. Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder jacht afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd. De ‗Pandora‘ en de ‗Brandy‘ zijn op 1 december 2005 door de Ontvanger aan Brand geleverd.

213

1.6 De curator heeft op 7 december 2005 ten laste van Brand conservatoir beslag tot afgifte en levering op beide jachten doen leggen. Vervolgens heeft de curator Brand in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 22 december 2005. De curator heeft in conventie afgifte van de motorjachten gevorderd. Bij incidentele vordering hebben de Ontvanger en de notaris om voeging aan de zijde van Brand verzocht. Brand heeft in reconventie verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing en met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

1.7 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 januari 2006 in het incident de vordering tot voeging van de Ontvanger en de notaris toegewezen, in conventie de vorderingen van de curator afgewezen en in reconventie de vorderingen van Brand toegewezen.

1.8 Bij exploten van 12 en 13 januari 2006 is door de curator hoger beroep ingesteld van het vonnis van de voorzieningenrechter. De curator heeft in het incident de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 3 januari 2006 gevorderd. In de hoofdzaak heeft de curator de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter gevorderd. Brand heeft incidenteel appel ingesteld en het hof verzocht de curator te veroordelen tot de doorhaling van de inschrijving van het faillissementsvonnis in het scheepsregister en de curator te veroordelen tot de opheffing van de conservatoire beslagen op de jachten.

1.9 Het hof heeft bij arrest van 26 april 2006 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator toegewezen en de vorderingen van Brand afgewezen.

1.10 Naar het oordeel van het hof is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van de betaling van de koopprijs onjuist. De gedachte die ten grondslag aan beide opvattingen ligt, namelijk dat de gunning casu quo de betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, is, zo overwoog het hof, onverenigbaar met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW (rov. 13).

1.11 De Ontvanger c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof. [3.] De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatieberoep bestaat uit één cassatiemiddel dat zich met 5 rechtsklachten richt tegen de oordelen van het hof (in de rov. 12 en 13) dat de gunning aan c.q. de betaling door Brand geen vermogensverschuiving met betrekking tot de motorjachten teweegbrengt en de motorjachten op grond van art. 33 jo. 35 Fw in de faillissementsboedel vallen.

2.2 Het hof heeft in rov. 12 van het bestreden arrest als volgt overwogen: ‗Voor de uitkomst van deze procedure is bepalend of het faillissement al dan niet de schepen omvat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de Faillissementswet daaromtrent bepaalt. Artikel 33 eerste lid van deze wet, gelezen in verband met de artikelen 20 en verder, 23 en 35, brengt mee dat de levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van de faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Immers, voor zover [failliet] ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, heeft hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon dergelijke levering niet meer geldig geschieden. Voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren.‘ Het hof heeft vervolgens in rov. 13 als volgt overwogen:

214

‗Onjuist is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van betaling van de koopprijs. Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW. Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.‘ Naar mijn mening heeft het hof met de hiervoor weergegeven oordelen geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag of het faillissement al dan niet de twee motorjachten omvat. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof, naar mijn mening terecht, het bepaalde in deartikelen 33 lid 1 en 35 lid 1 Fw centraal gesteld.

Art. 33 lid 1 luidt: ‗Het vonnis van faillietverklaring heeft ten gevolge, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, vóór het faillissement aangevangen, dadelijk een einde neemt, en dat, ook van hetzelfde ogenblik af, geen vonnis bij lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd.‘ Art. 35 lid 1 luidt: ‗Indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, kan de levering niet meer geldig geschieden.‘ In casu moet beoordeeld worden of de motorjachten, als gevolg van de executoriale veiling op 26 oktober 2005, het vermogen van de schuldenaar voor de faillietverklaring (op 27 oktober 2005) hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel vallen. De (mondelinge) gunning aan Brand tijdens de executoriale veiling heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2005. De Ontvanger betoogt dat met de gunning een einde is gekomen aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging en de motorjachten vanaf dat moment het vermogen van de schuldenaar (V.) hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel zijn gevallen op 27 oktober 2005. Het hof heeft (in cassatie niet bestreden) vastgesteld dat de levering aan Brand pas heeft plaatsgevonden op 1 december 2005 door inschrijving van de akten van (rectificatie) gunning, de processen-verbaal van inzet- en af veiling, de akten de command en de verklaringen van betaling (rov. 8). Deze levering is, naar het oordeel van het hof, niet rechtsgeldig geschied omdat de Ontvanger op 1 december 2005 niet meer beschikkingsbevoegd was om de motorjachten te leveren aan Brand. De Ontvanger ontleende zijn beschikkingsbevoegdheid om de motorjachten te leveren aan het gelegde executoriale beslag. Nu aan dit beslag, naar het oordeel van het hof, op grond van art. 33 lid 1 Fw, op 27 oktober 2005 (datum faillietverklaring) een einde is gekomen, was de Ontvanger op 1 december 2005 niet meer bevoegd de motorjachten te leveren aan Brand. Dit betekent dat de motorjachten nooit het vermogen van V. hebben verlaten en op 27 oktober 2005 in de faillissementsboedel zijn gevallen. Naar mijn mening getuigt deze gedachtegang van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3 Klacht 1 betoogt dat de oordelen in de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk (gemotiveerd) zijn. Betoogd wordt dat het hof in algemene zin miskent dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van art. 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde na de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (art. 570 jo. 525 Rv).

Geklaagd wordt dat het anders luidende oordeel van het hof in strijd komt met de eisen van het rechtsverkeer, meer in het bijzonder de eisen van een behoorlijk werkend beslag- en executierecht, aangezien dat oordeel meebrengt dat bij elke executoriale verkoop een ontsnappingsroute zou moeten worden ingebouwd voor het geval de schuldenaar/geëxecuteerde na de gunning doch voor de eigendomsverkrijging door de veilingkoper failliet wordt verklaard, hetgeen ernstig ten koste zou gaan van de rechtszekerheid die aan de gunning moet zijn verbonden en daarmee ook van de mogelijkheid om in het kader van een executoriale verkoop de hoogst mogelijk opbrengst te genereren.

2.4 Naar mijn mening dient deze rechtsklacht te falen. Het hof heeft in rov. 12 overwogen dat de faillietverklaring (op 27 oktober 2005) tot gevolg heeft gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. De gerechtelijke tenuitvoerlegging ten aanzien van de

215

schepen was, naar het oordeel van het hof, nog niet ten einde ten tijde van de faillietverklaring omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren.

Het hof doelt hiermee op de inschrijving van de akte van gunning. Op grond van art. 525 lid 1 Rv verkrijgt een veilingkoper het recht op de verkochte zaken door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Deze bepaling is op grond van art. 570 lid 2 Rv ook van toepassing op de veiling van te boek gestelde schepen. De in art. 525 lid 1 Rv bedoelde inschrijving heeft in casu pas plaatsgevonden op 1 december 2005. Naar het oordeel van het hof was er dan ook geen reden om op grond van art. 35 lid 1 Fw een uitzondering te maken op de hoofdregel in art. 33 lid Fw dat het vonnis van faillietverklaring tot gevolg heeft, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, voor het faillissement aangevangen, dadelijk ten einde komt. De Ontvanger betoogt in cassatie dat het hof een uitzondering had moeten maken op het bepaalde in art. 33 lid 1 Fw omdat de eisen van een behoorlijk werkend beslag- en executierecht met zich meebrengen dat een faillietverklaring van de geëxecuteerde na de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging door de veilingkoper. Naar mijn mening bestaat geen wettelijke grondslag voor het maken van een dergelijke uitzondering. Het hof heeft in rov. 13, mijns inziens terecht, geoordeeld dat de gunning c.q. de betaling van de koopprijs geen goederenrechtelijk effect met betrekking tot de schepen teweegbrengt en dat het accepteren van deze door de Ontvanger voorgestelde uitzondering onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht.

2.5 Klacht 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop niet is vereist dat de geëxecuteerde ten tijde van de eigendomsverkrijging van de schepen beschikkingsbevoegd moet zijn omdat de executant en de veilingkoper over een eigen bevoegdheid beschikken om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen.

2.6 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in de rov. 12 en 13 niet tot uitgangspunt genomen dat de levering aan Brand niet rechtsgeldig heeft kunnen geschieden omdat V. ten tijde van de levering niet meer beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de schepen. Het hof heeft in rov. 12 overwogen dat voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de schepen, hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Het hof overwoog verder: voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam (waardoor de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ontleende aan het executoriale beslag verloor). Verder heeft het hof in rov. 13 ondermeer overwogen: ‗Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.‘ Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof is op te maken dat het hof niet heeft miskend dat in casu de beschikkingsbevoegdheid van de Ontvanger als executant ten tijde van de levering van doorslaggevend belang is en niet de beschikkingsbevoegd van de V. als geëxecuteerde.

2.7 Klacht 3 betoogt dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een eigenlijke vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning, welke vermogensverschuiving dan onverenigbaar zou zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Betoogd wordt dat met de gunning de schepen het uitwinbaar vermogen van de schuldenaar verlaten, zodat na die gunning de schepen niet meer als gevolg van een nadien uitgesproken faillissement tot de boedel kunnen gaan behoren. Verder wordt betoogd dat dit niet anders wordt doordat de eigenlijke vermogensverschuiving pas plaatsvindt na de eigendomsverkrijging door de veilingkoper door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. De faillietverklaring van de schuldenaar na de gunning laat onverlet de bevoegdheid die de executant en de veilingkoper aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontlenen om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen.

2.8 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn oordeel in rov. 13 niet miskend dat geen sprake is van een eigenlijke vermogensverschuiving bij de gunning. Het hof heeft in rov. 13

216

geoordeeld dat de opvatting die erop neerkomt dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning (26 oktober 2005) onjuist is. Naar het oordeel van het hof (in rov. 12) heeft de faillietverklaring (op 27 oktober 2005) (op grond van art. 33 lid 1 Fw) tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Dit heeft, zo overwoog het hof in rov. 12, tot gevolg gehad dat de Ontvanger op 1 december 2005 niet meer beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de schepen waardoor de inschrijving van de akte van gunning niet meer rechtsgeldig kon geschieden. Hieruit is op te maken dat het hof niet heeft miskend dat de eigenlijke vermogensverschuiving plaatsvindt op het moment van inschrijving van de akte van gunning (de leveringshandeling) in de registers en niet op het moment van gunning.

Met de overweging dat: ‗Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW.‘ verwijst het hof naar de uitzondering op het bepaalde in art. 33 lid 1 Fw die ligt besloten in art. 35 lid 1 Fw. De opvatting dat aan het gelegde executoriale beslag een einde kwam ten tijde van de gunning impliceert dat de levering van de schepen heeft plaatsgevonden ten tijde van de gunning en de schepen het vermogen van de schuldenaar voor faillietverklaring hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel vallen. Deze opvatting zou, zo heeft het hof naar mijn mening terecht geoordeeld, in strijd zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Ook heeft deze opvatting geen grondslag in het recht inzake de overdracht van eigendom van schepen bij een executoriale veiling. Op grond van art. 525 lid 1 jo. 570 lid 2 Rv verkrijgt de veilingkoper pas het recht op de verkochte zaken door inschrijving van het procesverbaal van toewijzing en niet al op het moment van gunning.

2.9 Klacht 4 betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de problematiek in de rov. 12 en 13 in de sleutel van levering te plaatsen. Betoogd wordt dat in het kader van de executoriale verkoop van schepen de wetgever niet van levering door de executant aan de veilingkoper rept, zodat de eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van art.

570 jo. 525 Rv moet worden gekwalificeerd als een overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijze van rechtsverkrijging in de zin van art. 3:80 lid 3 BW. Die eigendomsverkrijging, zo wordt betoogd, komt erop neer dat na de akte van gunning en de voldoening van de koopsom in handen van de notaris, de veilingkoper de eigendom van de schepen verkrijgt door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister.

2.10 Naar mijn mening dient ook deze rechtsklacht te falen. In rov. 2 van het bestreden arrest heeft het hof vastgesteld dat de twee motorjachten in kwestie aangemerkt kunnen worden als registergoederen. Deze vaststelling is cassatie niet bestreden. Art. 3:89 lid 1 BW bepaalt dat de voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariĂŤle akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Op grond van art. 3:89 lid 4 is het bepaalde in lid 1 van art. 3:89 BW van overeenkomstige toepassing op andere registergoederen, zoals teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen.[4.] De eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van art.

570 jo. 525 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van gunning in de openbare registers. Deze inschrijving kan mijns inziens worden gekwalificeerd als een leveringshandeling zoals bedoeld in art. 3:89 lid 1 BW, ook al wordt de term levering niet gebruikt in art. 525 Rv, en niet als een overige wijze van rechtsverkrijging zoals bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Het hof heeft naar mijn mening de problematiek in casu terecht in de sleutel van de levering geplaatst omdat op grond van art. 20 Fw het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, zodat in casu beoordeeld dient te worden of de motorjachten op het moment van gunning het vermogen van de schuldenaar hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel vallen. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de wettelijke regeling van de executoriale verkoop geen uitzondering omvat op de leveringsvereisten bij de overdracht van registergoederen en dat nu er geen sprake was van een geldige levering, vanwege de beschikkingsonbevoegdheid van de Ontvanger, de motorjachten het vermogen van de schuldenaar nooit verlaten hebben en dus in de faillissementsboedel vallen.

2.11 Klacht 5 betoogt dat, ook in het geval er van uit moeten worden gegaan dat de eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop levering vereist, blijft gelden dat het hof heeft miskend dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook)

217

in de zin van art. 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde na de gunning doch voor de voltooiing van de levering niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (art. 570 jo. 525 Rv). Betoogd wordt dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht, onder de opschortende voorwaarde dat de veilingkoper aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, omvat, zodat de levering van de schepen ten tijde van de faillietverklaring enkel niet was voltooid omdat nog geen inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister had plaatsgevonden.

2.12 Klacht 5 omvat deels een herhaling van klacht 1 en kan naar mijn mening ook niet slagen. Het vereiste van inschrijving van de akte van gunning in art. 525 lid 1 Rv is een leveringshandeling zoals bedoeld inart. 3:89 lid 1 BW. Art. 3:89 lid 1 BW bepaalt dat zowel de verkrijger als de vervreemder de akte kan doen inschrijven. Veranderingen in de persoonlijke omstandigheden van de vervreemder (bijv. handelingsonbekwaamheid of overlijden) sedert de akte kunnen de rechtsovergang door opvolgende inschrijving in beginsel niet meer tegenhouden, maar een verhindering welke voortvloeit uit gebeurtenissen die met een eigendomsovergang van deze vervreemder op de verkrijger strijdig zijn en waarbij rechten van derden zijn betrokken, zoals faillissement, kan dit wel. Dit laatste vloeit voort uit art. 35 lid Fw. Ook de curator zou in een dergelijk geval de levering niet kunnen voltooien.[5.] De gunning krijgt op grond van art. 525 lid 1 Rv pas na inschrijving van de akte goederenrechtelijke werking. In casu kon deze inschrijving van het faillissement op 27 oktober 2005 niet meer rechtsgeldig plaatsvinden omdat noch de Ontvanger noch Brand bevoegd was om de akte in te laten schrijven nu op 27 oktober 2005 de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten einde was gekomen. De opvatting dat met de mondelinge gunning op 26 oktober 2005 een einde was gekomen aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging gaat uit van de gedachte dat de mondelinge gunning op 26 oktober 2006 goederenrechtelijk effect heeft gehad, deze gedachte, zo heeft het hof in rov. 13 terecht geoordeeld, is in strijd met het gesloten systeem van het goederenrecht, en vindt geen steun in het in de wet bepaalde omtrent de executoriale verkoop van registergoederen (art. 570 jo. 525 Rv).

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 15 december 2005 Brand in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, onder meer Brand te veroordelen, op straffe van een dwangsom, aan de curator af te geven het motorjacht ‗Pandora‘, voorzien van brandmerk 10140 B G 2001 en onder dat nummer ingeschreven in het scheepsregister te Groningen, en het motorjacht ‗Pandora‘, voorzien van brandmerk 9000 B G 1999 en onder dat nummer ingeschreven in het scheepsregister te Groningen.

De Ontvanger en de notaris hebben een incidentele vordering ingesteld tot voeging aan de zijde van Brand.

Brand heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, na wijziging van eis, kort gezegd, onder meer de curator te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, binnen twee dagen na betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter de inschrijving van 15 november 2005 van het faillissementsvonnis in het scheepsregister door te halen, de op 7 december 2005 gelegde conservatoire beslagen tot afgifte en levering op de bovengenoemde jachten op te heffen en de inschrijving van genoemde beslagen in het scheepsregister (te doen) door (te) halen.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 januari 2006 in het incident de Ontvanger en de notaris toegestaan zich aan de zijde van Brand te voegen, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis van de voorzieningenrechter heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Brand heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 26 april 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van de curator toegewezen en in reconventie de vorderingen van Brand c.s. afgewezen. (…)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Brand c.s. beroep in cassatie ingesteld. (…)

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

218

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Brand c.s. mede door mr. E.D. van Geuns, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 19 oktober 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 26 oktober 2005 heeft de notaris onder toepasselijkheid van de algemene en bijzondere veilingvoorwaarden 1993 op verzoek van de Ontvanger ten laste van V. twee hem in eigendom toebehorende motorjachten, die registergoederen zijn, executoriaal geveild. Brand heeft op deze veiling op beide jachten het hoogste bod uitgebracht. (ii) Vervolgens is V. bij vonnis van 27 oktober 2005 van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. (iii) Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor elk van de geveilde motorjachten een akte van gunning gepasseerd. Deze akte is gerectificeerd bij akte van rectificatie gunning, welke door de notaris is gepasseerd op 3 november 2005, en, voor zover thans van belang, luidt: „Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens dat verkoper — na beraad — op woensdag zesentwintig oktober tweeduizend vijf is overgegaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld heeft verkocht en zal leveren aan genoemde bieder of diens uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.‘ (iv) Het vonnis tot faillietverklaring is op 15 november 2005 in het scheepsregister te Groningen ingeschreven. (v) Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder jacht afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd. (vi) De beide jachten zijn op 1 december 2005 door de Ontvanger aan Brand geleverd.

3.2.1 De vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt is of de beide jachten, die daags voor de faillietverklaring van V. aan de veilingkoper Brand waren gegund, na de faillietverklaring nog rechtsgeldig door de Ontvanger aan Brand konden worden geleverd.

3.2.2 Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. Het hof heeft in rov. 12 en 13 onder meer het volgende overwogen. Ten tijde van de faillietverklaring waren de beide jachten nog niet geleverd omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren. De gunning alleen bracht niet mee dat de jachten uit het vermogen van de failliet waren verdwenen. De executie van de jachten was op de dag van de faillietverklaring dus nog niet voltooid en nam op grond van art. 33 F. dadelijk een einde. Daarmee verloor de Ontvanger de, uit zijn hoedanigheid van executant voortvloeiende, beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de jachten.

3.3 Het middel bestrijdt de juistheid van deze oordelen met verschillende klachten, doch tevergeefs, want die oordelen zijn juist en dragen de beslissing zelfstandig. Daarom behoeven de klachten van de onderdelen 4 en 5 die zich richten tegen hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de beschikkings(on)bevoegdheid van de gefailleerde V., geen behandeling.

Voorts wordt nog het volgende opgemerkt. Onjuist is de opvatting van onderdeel 6 van het middel dat door de gunning de jachten het ‗uitwinbare vermogen‘ van de geëxecuteerde schuldenaar hebben verlaten. Art. 33 F. staat daaraan nu juist in de weg, doordat de executie door de gunning nog niet was voltooid — daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist — en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht.

Onjuist is voorts de opvatting van onderdeel 7 dat uit art. 570 Rv in verbinding met art. 525 Rv zou volgen dat de verkrijging van executoriaal verkochte schepen niet plaatsvindt door overdracht maar door een ‗overige‘ in de wet aangegeven wijze van eigendomsverkrijging als bedoeld in art.

3:80 lid 3 BW. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging op grond van art. 3:80 lid 3 plaats door overdracht. Deze vindt ten aanzien van teboekgestelde schepen op grond van art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering welke ingevolge art. 570 in verbinding met art.

219

525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Het onderdeel faalt daarom.

Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 8 af. Dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde van betaling door de veilingkoper behelst, zoals het onderdeel betoogt, baat de Ontvanger niet, omdat daarmee de door de wet voor eigendomsverkrijging vereiste overdracht nog niet had plaatsgevonden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Brand c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Voetnoot [1.]

Zie artikel 8 lid 1 van de Algemene Veilingvoorwaarden, overgelegd als productie 1 bij dagvaarding.

[2.]

Zie voor de vaststaande feiten r.ov 1 van het vonnis in eerste aanleg en r.ov 1–9 van het arrest in beroep.

[3.]

Zie inleidende dagvaarding, par. 12, 13 en 22 en pleitaantekeningen Mr Van Rongen, par. 28 en 35.

[4.]

[5.]

ie appeldagvaarding, par. 27, 44 en 51.

De Ontvanger en Brand laten de koppeling van het einde van de executie aan de betaling thans terzijde, aangezien vaststaat dat betaling eerst na faillietverklaring heeft plaatsgevonden. In het verlengde hiervan wordt ook r.ov. 14 in cassatie niet bestreden.

[6.]

Het zij toegegeven: mogelijk. De wetgever is op dit punt immers niet duidelijk geweest.

[7.]

Bij de executoriale verkoop van onroerende zaken kan men daar op grond van het bepaalde in artikel 526 lid 1 Rv jo. artikel 3:273 BW anders over denken. Die bepalingen zijn echter blijkens artikel 570 lid 2 Rv bij de executoriale verkoop van schepen niet van toepassing, hetgeen samenhangt met de geheel eigen regeling voor zuivering in artikel 578 Rv. [8.]

Zie artikel 8 lid 1 van de Algemene Veilingvoorwaarden, overgelegd als productie 1 bij dagvaarding.

[1.]

Zoals vastgesteld door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 3 januari 2006.

[2.]

De Ontvanger had op 15 december 2994 en 31 mei 2005 ten laste van V. executoriale beslagen gelegd op de beide boten voor onherroepelijk vaststaande belastingschulden tot een totaalbedrag van ruim EUR 94.000,--.

[3.]

Het bestreden arrest is van 26 april 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 juni 2006.

[4.]

Zie bijv. ‗Rank-Berenschot‘ 2007 (T&C BW), art. 3:89 BW, aant. 5 en Mon. Nieuw BW B6b (Reehuis), p. 15 e.v.

[5.]

Zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, (2006), nr. 210.

220

NJ 2009, 376: Beslag op roerende zaak. Positie beslaglegger in geval van vervreemding door schuldenaar gevolgd door faillissement van schuldenaar e...

Instantie: Hoge Raad (Civiele Datum: 20 februari 2009 kamer) Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

08/00554

Conclusie:

-

LJN:

BG7729

Roepnaam:

-

Noot:

A.I.M. van Mierlo

Essentie Beslag op roerende zaak. Positie beslaglegger in geval van vervreemding door schuldenaar gevolgd door faillissement van schuldenaar en van derde-verkrijger. Blokkerende werking beslag: art.

453a Rv Algemeen voorrecht geen 'ouder' recht in zin art. 3:90 lid 2 BW. De regel van art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn recht tot verhaal op de in beslag genomen zaak voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen. Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 1 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. De beslaglegger heeft geen aanspraak op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 e.v. Rv, maar zal het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst ontvangen. ‘s Hofs oordeel dat het beroep van de Ontvanger op art. 3:90 lid 2 BW moet worden verworpen op de grond dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht', is juist.

Samenvatting De Ontvanger, verzoeker tot cassatie, heeft i.v.m. een geldvordering executoriaal beslag gelegd op aan zijn schuldenaar toebehorende machines. Niet veel later heeft de schuldenaar de machines verkocht en door middel van constitutum possessorium geleverd aan een andere vennootschap (hierna: de derde-verkrijger). Op 23 december 1998 is de schuldenaar in staat van faillissement verklaard en op 30 december 1998 is de derde-verkrijger in staat van faillissement verklaard.

Verweerder in cassatie is in deze twee faillissementen benoemd tot curator. Op 30 december 1998 had de Ontvanger nog geen executieverkoop doen plaatsvinden van de machines. Op 18 maart 1999 zijn de machines in opdracht van de curator, handelend in zijn hoedanigheid van curator van de derde-verkrijger, openbaar verkocht. In deze procedure heeft de Ontvanger de voorzieningenrechter verzocht op de voet van art. 481 Rv een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-opbrengst van de machines met inachtneming van een rangregeling kan plaatsvinden, daaraan ten grondslag leggende dat uit art. 453a lid 1 Rv en art. 3:90 lid 2 BW voortvloeit dat de overdracht van de machines van de schuldenaar aan de derde-verkrijger niet aan hem kan worden tegengeworpen en tegenover hem geen werking heeft.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek afgewezen en in hoger beroep heeft het hof die beschikking bekrachtigd.

Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de

221

schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt. Indien de derdeverkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 1 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was.

Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 e.v.

Rv, maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen. Hierop stuiten alle klachten van het middelonderdeel af.

Het hof heeft het beroep van de Ontvanger op art. 3:90 lid 2 BW verworpen op de grond dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht' als in die bepaling bedoeld. Dat oordeel is juist.

Partij(en) De ontvanger van de Belastingdienst Utrecht-Gooi, te Amersfoort, verzoeker tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.J. Schenck en mr. F. Damsteegt, thans mr. R.A.A. Duk, tegen Mr. Cornelis de Jong, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Maico Motorcycles N.V., te Utrecht, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Uitspraak Hof: 2.Beoordeling van het verzoek 2.1.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal tussen partijen vaststaande feiten vastgesteld. Deze feiten zijn, op enkele onderdelen aangevuld door het hof, de volgende: (i) de Ontvanger heeft in 1996 en 1997 ten laste van De Biltse Instrumentenfabriek B.V. (hierna te noemen: DBI) executoriaal beslag gelegd op roerende zaken (hierna te noemen: de machines) die zich bevonden op het bedrijfsterrein aan de Utrechtseweg 364 te De Bilt. Het beslag is gelegd voor een vordering van € 689.536,38, waarvan thans nog openstaat € 232,348,05; (ii) DBI was de werkmaatschappij van Rodem Beheer B.V. (hierna te noemen: Rodem). De machines behoorden in eigendom toe aan Rodem en werden door DBI gebruikt bij de productie van motoronderdelen; (iii) Op 27 mei 1997 is aan DBI voorlopige surséance van betaling verleend. De bedrijfsactiviteiten zijn vervolgens voortgezet door Rodem; (iv) Op 5 maart 1998 heeft de Ontvanger ten laste van Rodem, voor een vordering van € 68.007,59, waarvan thans nog openstaat € 54.406,55, executoriaal beslag gelegd op (nagenoeg) dezelfde machines; (v)

Op 3 juni 1998 heeft Rodem de machines verkocht en door middel van constitutum possessorium geleverd aan Maico Motorcycles N.V. (hierna te noemen: Maico);

(vi) Op 23 december 1998 zijn de faillissementen van DBI en Rodem uitgesproken. Op 30 december 1998 is het faillissement van Maico uitgesproken. Mr. C. de Jong is in de drie faillissementen benoemd tot curator; (vii) Op 18 maart 1999 zijn de machines in opdracht van de Curator, handelend in zijn bevoegdheid van curator van Maico, openbaar verkocht. De opbrengst van de machines bedroeg € 417.780,24 exclusief BTW. 2.2.

De Ontvanger heeft zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek op grond van artikel 481 Rv een rechter-commissaris te benoemen. Hiertoe stelt de Ontvanger dat hij en de Curator geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de verdeling van de netto-executieopbrengst van de machines. In de bestreden beschikking heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de kern van het geschil tussen partijen niet de verdeling van de netto-opbrengst c.q. de rangorde van de verschillende vorderingen betreft maar de vraag of de executie-opbrengst van de machines al

222

dan niet in de faillissementsboedel van Maico dan wel Rodem valt. Deze vraag dient, aldus de voorzieningenrechter, niet beantwoord te worden door een op grond van artikel 481 Rv te benoemen rechter-commissaris. Op die grond wees de voorzieningenrechter het verzoek van de Ontvanger af, met zijn veroordeling in de kosten.

2.3.

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust is het hoger beroep gericht. Het geschil wordt in volle omvang aan het hof voorgelegd.

2.4.

In dit geschil staat de onder 3.1.(v) genoemde overdracht door Rodem aan Maico, welke overdracht derhalve vóór de faillissementen van DBI en Rodem plaatsvond, centraal. Volgens de Ontvanger kan deze overdracht hem niet worden tegengeworpen, met gevolg dat hij met (onder meer de uitdelingslijst in) het faillissement van Maico niets van doen heeft en dat de openbare verkoop door de Curator jegens hem beschouwd moet worden als een executie op de voet van artikel 480 Rv. Hiervoor beroept de Ontvanger zich op twee argumenten: 1. de overdracht van Rodem aan Maico sorteert jegens hem als beslaglegger geen effect (artikel 453a, lid 1, Rv.), 2. de levering heeft constitutum possessorium plaatsgevonden en werkt jegens hem, als een derde die een ouder recht op de zaak heeft, niet (artikel 3:90, lid 2, BW).

2.5.

Het hof zal in het midden laten of de door de Ontvanger gevolgde rechtsgang, gestoeld op artikel 481 Rv, een middel kan vormen om het tussen hem en de Curator bestaande geschil te doen beslissen. Het verzoek komt immers om andere (hierna te noemen) redenen niet voor toewijzing in aanmerking. het eerste argument: artikel 453a, lid 1, Rv. 2.6.

Het hof stelt vast dat de Ontvanger ten tijde van de overdracht door Rodem aan Maico de hoedanigheid had van beslaglegger als crediteur van DBI (en wel op de machines als bodemgoederen, toebehorende aan Rodem) en de hoedanigheid van beslaglegger als crediteur van Rodem (eveneens op de aan Rodem toebehorende machines). Het hof stelt tevens vast dat op de dag dat zowel DBI als Rodem failliet ging (23 december 1998) de Ontvanger zijn rechten als beslaglegger nog niet had uitgeoefend.

2.7.

Het hof deelt de op het arrest HR 13 mei 1988, NJ 1988,748 gebaseerde zienswijze van de Curator dat rechten, die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf de faillissementen van DBI en Rodem op 23 december 1998 slechts door de curator van DBI en Rodem (en niet door de beslaglegger, de Ontvanger) uitgeoefend kunnen worden. Daaraan doet, anders dan de Ontvanger verdedigt, niet af dat de machines op 23 december 1998 tegenover ieder behalve de Ontvanger het vermogen van Rodem reeds hadden verlaten. De beslagen zijn immers gelegd door de Ontvanger als crediteur/niet-separatist van DBI respectievelijk Rodem.

2.8.

De conclusie moet zijn dat de Ontvanger aan zijn hoedanigheid van beslaglegger niet de bevoegdheid kan ontlenen het onderhavige verzoek te doen. Aan beoordeling van de rechtsgevolgen van de ondanks de door de Ontvanger gelegde beslagen totstandgekomen overdracht en het daarna ingetreden faillissement van Maico komt het hof niet toe. het tweede argument: artikel 3:90, lid 2, BW 2.10.

Ook het tweede argument van de Ontvanger, het beroep op artikel 3:90, lid 2, BW, kan hem niet baten. Het algemene voorrecht, waarop de Ontvanger zich in deze zaak beroept, is niet aan te merken als een'ouder recht op de zaak' als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:90 BW. Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn ten deze bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. (‌) Onderdeel 1: artikel 453a Rv Inleiding

223

5.1 Het Hof overweegt ten aanzien van de werking van artikel 453a lid 1 Rv — na te hebben vastgesteld (in r.ov. 2.6) dat de Ontvanger beslag heeft gelegd op de Machines als crediteur van DBI en als crediteur van Rodem, en dat de Ontvanger zijn rechten als beslaglegger nog niet had uitgeoefend op de dag dat zowel DBI als Rodem failliet ging — (r.ovv. 2.7 en 2.8): '2.7 Het Hof deelt de op het arrest HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 gebaseerde zienswijze van de Curator dat rechten, die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf de faillissementen van DBI en Rodem op 23 december 1998 slechts door de curator van DBI en Rodem (en niet door de beslaglegger, de Ontvanger) uitgeoefend kunnen worden. Daaraan doet, anders dan de Ontvanger verdedigt, niet af dat de machines op 23 december 1998 tegenover leder behalve de Ontvanger het vermogen van Rodem reeds hadden verlaten. De beslagen zijn immers gelegd door de Ontvanger als crediteur/niet-separatist van DBI respectievelijk Rodem.

2.8 De conclusie moet zijn dat de Ontvanger aan zijn hoedanigheid van beslaglegger niet de bevoegdheid kan ontlenen het onderhavige verzoek te doen. Aan de beoordeling van de rechtsgevolgen van de ondanks de door de Ontvanger gelegde beslagen totstandgekomen overdracht en het daarna ingetreden faillissement van Maico komt het Hof niet toe.'

Klachten 5.2 Het hierboven, onder 5.1 geciteerde oordeel van het Hof en dan met name de overweging dat 'rechten, die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf de faillissementen van DBI en Rodem op 23 december 1998 slechts door de curator van DBI en Rodem (en niet door de beslaglegger, de Ontvanger) uitgeoefend kunnen worden' isrechtens onjuist. In een geval als het onderhavige, waarin door de Ontvanger beslag is gelegd op de Machines en deze Machines vervolgens in weerwil van dit beslag zijn doorverkocht aan een derde die niet wordt beschermd door artikel 453a lid 2 Rv, brengt artikel 453a lid 1 Rv mee, zoals het Hof terecht overweegt, dat deze Machines tegenover ieder behalve de Ontvanger het vermogen van Rodem hebben verlaten, zodat in het faillissement van Rodem (en DBI) (het door de Ontvanger gelegde beslag niet vervalt krachtens artikel 33 lid 2 Fw, zodat) de curator van Rodem (en DBI) geen rechten kan doen gelden ten aanzien van de Machines.

5.3 Althans is het Hof bij het hierboven, onder 5.1 genoemde oordeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige (zie sub 5.2), de werking van artikel 453a lid 1 Rv meebrengt dat de Machines in het vermogen van Maico vallen, zodat (niet de curator van DBI en Rodem, maar) de curator van Maico bevoegd is de rechten die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger gelegde beslagen uit te oefenen, in die zin dat de curator van Maico de Ontvanger volledig en buiten de boedel om moet voldoen uit de (netto)executieopbrengst van de Machines, althans dat de curator van Maico de Ontvanger onder aftrek van de omslag in de faillissementskosten (in de zin van artikel 182 Fw) volledig moet voldoen uit de (netto-)executieopbrengst van de Machines.

5.4 Voor zover het al de curator van DBI en Rodem zou zijn die de rechten die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger gelegde beslagen kan uitoefenen, is het oordeel van het Hof rechtens onjuist, voor zover het hierboven, onder 5.1 bedoelde oordeel van het Hof aldus begrepen moet worden, dat de curator van DBI en Rodem de Ontvanger onder aftrek van de faillissementskosten (in de zin van artikel 182 Fw) volledig moet voldoen uit de (netto)executieopbrengst van de Machines. Immers, door de werking van artikel 453a lid 1 Rv heeft de Ontvanger in een geval als het onderhavige (zie sub 5.2) (weliswaar formeel te maken met de curator als beheerder van de boedel van DBI en/of Rodem, maar) recht om, ongeacht de rang van de vordering van de Ontvanger, buiten de boedel om — waarbij artikel 182 Fw dus buiten toepassing blijft — te worden voldaan uit de (netto-)executieopbrengst van de Machines.

5.5 Althans is het Hof, voor zover het hierboven onder 5.1 genoemde oordeel er op neer zou komen dat het feit dat door de Ontvanger beslag is gelegd op de Machines voordat deze zijn overgedragen aan Maico, in combinatie met het feit dat Rodem na deze overdracht is gefailleerd, tot gevolg heeft

224

dat de executieopbrengst van de Machines verdeeld zou moeten worden tussen de gezamenlijke schuldeisers van Rodem, overeenkomstig hun rang, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het heeft miskend dat in een geval als het onderhavige (zie sub 5.2) de werking van artikel 453a lid 1 Rv meebrengt dat de Ontvanger recht heeft om volledig (althans (zie sub 5.4) onder aftrek van de omslag in de faillissementskosten) te worden voldaan uit de (netto)executieopbrengst van de Machines.

5.6 Voor zover het Hof zijn hiervóór, onder 5.1 besproken oordeel (mede) zou hebben gebaseerd op de omstandigheid dat de Ontvanger ten tijde van het faillissement van DBI en Rodem zijn rechten als beslaglegger nog niet had uitgeoefend — waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat de uitwinning van de Machines door de Ontvanger nog niet was voltooid — is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu dit niet een omstandigheid is die van belang kan zijn bij de beoordeling van de vraag wie de rechten kan uitoefenen die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger gelegde beslagen.

Toelichting 5.7 De klachten stellen — in onderlinge samenhang beschouwd — de vraag aan de orde wat rechtens is in een geval (zoals in casu aan de orde) waarin beslag is gelegd op een roerende zaak en vervolgens de zaak is vervreemd, waarna zowel de vervreemder als de verkrijger failliet gaat.

5.8 Artikel 453a lid 1 Rv bepaalt dat (onder meer) een vervreemding in weerwil van het beslag niet tegen de beslaglegger kan worden 'ingeroepen'. Achtergrond van dit voorschrift is het karakter van het recht om beslag te leggen, namelijk het recht om executie op de beslagen zaken veilig te stellen. Van der Kwaak merkt in dat verband op: 'Het rechtsgevolg van het beslag beoogt derhalve te waarborgen, dat het beslagene als object van reële executie voor de beslaglegger zeker wordt gesteld en dus niet — ook niet ten dele — verloren gaat, doch in volle omvang bewaard blijft.[3.]

5.9 Juist bezien vanuit het karakter van het recht van beslag is voldoende, dat deze blokkerende werking van het beslag alleen werkt ten gunste van de beslaglegger. Het beslagrecht wil het verhaalsrecht van de beslaglegger veiligstellen, waarvoor volstaat dat de beslaglegger kan handelen alsof de in artikel 453aRv bedoelde rechtshandelingen — welke handelingen er alle (in beginsel[4.], en zonder de blokkerende werking van het beslag) toe leiden dat de (waarde van de) zaak niet, althans niet volledig voor verhaal door de schuldeisers beschikbaar is — niet hebben plaatsgevonden.[5.] Daarom ook bepaalt het artikel dat deze rechtshandelingen niet tegen de beslaglegger kunnen worden ingeroepen. In dit verband wordt wel gesproken over de relatieve werking van de blokkeringsregel bij beslag: alleen de beslaglegger kan zich beroepen op de blokkerende werking van het beslag.

5.10 Een en ander brengt volgens de Ontvanger (in een situatie buiten faillissement) mee, dat een vervreemding in weerwil van een eerder gelegd beslag (in goederenrechtelijk opzicht tot stand komt en voorts) wel kan worden ingeroepen tegen alle andere schuldeisers van de beslagene, maar niet tegen de beslaglegger — en dus, dat ten opzichte van déze schuldeisers verhaal op de zaak niet langer mogelijk is. Aan de vereisten voor overdracht is immers op de 'gewone' wijze voldaan; het beslag heeft niet tot gevolg dat de beslagene (ten opzichte van een ieder) beschikkingsonbevoegd is in de zin vanartikel 3:84 BW. Omdat de zaak het vermogen van de schuldenaar heeft verlaten, is hierop verhaal door die (andere) schuldeisers niet langer mogelijk (vgl. artikel 3:276 BW) — uiteraard tenzij de vervreemding ten opzichte van die schuldeisers voldoet aan de voorwaarden van artikel 3:45 BW. Dit betekent, dat een beslag na vervreemding door die schuldeisers geen doel treft.[6.]

5.11 De beslaglegger daarentegen kan ondanks de vervreemding nog steeds zijn vordering verhalen op de beslagen zaak, ook al is deze inmiddels (ten opzichte van bijvoorbeeld andere schuldeisers van de vervreemder) eigendom van de verkrijger. Tegen de beslaglegger immers kan deze vervreemding niet worden ingeroepen. Dit geldt ook ten opzichte van schuldeisers van de verkrijger. Weliswaar behoort de zaak voor hén tot het vermogen van hun schuldenaar (de verkrijger); de verkrijging kan niet worden ingeroepen tegen de beslaglegger, en dat kan de

225

beslaglegger ook tegenwerpen aan schuldeisers van de verkrijger. De beslaglegger hoeft dan ook niet te concurreren met schuldeisers van de verkrijger.

5.12 Een en ander wordt niet anders in het geval de vervreemder failliet gaat. In dat geval behoort de zaak ten opzichte van de boedel (en de curator) niet tot het vermogen van de gefailleerde. De zaak valt dus niet in de boedel, terwijl op deze zaak (wel) nog steeds verhaal door de beslaglegger mogelijk is en wel buiten de boedel om, nu de vervreemding tegen de beslaglegger niet kan worden ingeroepen. Net zomin als buiten faillissement van de vervreemder door andere schuldeisers van de vervreemder nog beslag kan worden gelegd op de zaak, valt de zaak na faillissement van de vervreemder (als het ware 'alsnog') in de boedel van de vervreemder. Het beslag vervalt dan ook niet krachtens artikel 33 lid 2 Fw. Ten opzichte van de andere schuldeisers en de curator is immers geen sprake van een afzonderlijk beslag (van de beslaglegger) op een vermogensbestanddeel van de vervreemder/failliet; het vermogensbestanddeel is ten opzichte van hèn van de verkrijger.[7.]

'In zoverre is deze situatie dus vergelijkbaar met het geval de ontvanger bodembeslag heeft gelegd. Dan immers kan de ontvanger verhaal nemen op goederen van een derde, voor een vordering op de belastingschuldige. Zo de belastingschuldige failleert, vervalt het bodembeslag niet op de voet van artikel 33 lid 2 Fw — ook niet in die zin (zoals hierna nog zal worden besproken), dat het bodembeslag nu zou strekken ten voordele van de overige schuldeisers van de gefailleerde.[8.] Het verschil met de onderhavige situatie is natuurlijk dat bij bodembeslag ook ten opzichte van de ontvanger van aanvang af sprake is van beslag op het vermogen van een ander dan de (inmiddels) gefailleerde, terwijl dit bij een 'gewoon' beslag gevolgd door een vervreemding van de zaak niet het geval is; daar wordt beslag gelegd op het vermogen van de (inmiddels) gefailleerde, maar door de vervreemding verschuift de beslagen zaak (ten opzichte van ieder ander dan de beslaglegger) van het vermogen van de (inmiddels) gefailleerde naar het vermogen van een derde.'

5.13 Het wordt evenmin anders in faillissement van de verkrijger. Ook in dat geval kan de beslaglegger het beslag ondanks het faillissement van de verkrijger doorzetten. Het beslag vervalt niet krachtens artikel 33 lid 2 Fw, omdat de vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, en van een beslag op het vermogen van de gefailleerde dus geen sprake is. Net zomin als de beslaglegger buiten faillissement van de verkrijger hoeft te delen met schuldeisers van de verkrijger, hoeft hij in faillissement te delen met schuldeisers van de verkrijger.[9.]

5.14 In het geval zowel de vervreemder als de verkrijger failliet gaan, betekent dit dat de beslaglegger zijn vordering (op de vervreemder) buiten de beide boedels om kan verhalen op de door hem beslagen zaak. Een separatistenpositie is daarvoor niet nodig (zoals wellicht de gedachtegang is van het Hof in de onderhavige procedure, zie het slot van r.ov. 2.8); de beslaglegger ontleent de bevoegdheid om buiten de beide boedels om zijn vordering op de door hem beslagen zaak te verhalen, aan het feit dat hij (tijdig) beslag heeft gelegd, in combinatie met het feit dat de zaak voor het faillissement van de vervreemder is vervreemd aan een derde en het feit dat hij over een executoriale titel beschikt (zie deartikelen 430 e.v. Rv).

5.15 Deze consequentie lijkt — zoals de Curator in deze zaak ook heeft betoogd — zeer vergaand en zeer onredelijk[10.], maar bij nader inzien is dat niet het geval. Ten eerste is het (ook) voor de beslaglegger 'toeval' dat de zaak, nadat hij beslag heeft gelegd, is vervreemd, en dat vervolgens zowel de beslagene/vervreemder als de verkrijger zijn gefailleerd. Hij heeft zich dus niet in deze positie gemanoeuvreerd; hij is hier door omstandigheden die buiten zijn invloedsfeer liggen in terecht gekomen.[11.] Ten tweede wordt de 'feitelijke voorrangspositie' die de beslaglegger nu verkrijgt zowel aan de kant van (de schuldeisers van) de verkrijger als aan de kant van (de schuldeisers van) de vervreemder gerechtvaardigd door het beslagrecht en wel — bezien vanuit de positie van de (schuldeisers van de) vervreemder — omdat andere schuldeisers van de vervreemder de mogelijkheid hadden beslag te leggen, maar van deze mogelijkheid nu eenmaal geen (althans niet tijdig, dat wil zeggen: vóór de vervreemding) gebruik hebben gemaakt (waarbij moet worden bedacht dat zij alsnog (mede) verhaal op de zaak kunnen nemen voorzover de overdracht aan de verkrijger (jegens hen) voldoet aan de voorwaarden van artikel 3:45 BW, althans artikel 42 Fw), terwijl — bezien vanuit de positie van de (schuldeisers van de) verkrijger — niet uit het oog mag worden verloren dat de verkrijger wetenschap had van het beslag (zie

226

hierboven, voetnoot 1), zodat hij bij de verkrijging van het goed niet te goeder trouw was ten opzichte van de beslaglegger, en de gedachte dat de beslaglegger zou moeten delen met schuldeisers van de verkrijger er dus in feite op neer komt, dat de schuldeisers van de verkrijger profiteren van de kwade trouw van hun schuldenaar.[12.]

Dáárvoor ontbreekt volgens de Ontvanger wel een rechtvaardiging, maar niet voor het feit dat in faillissement van zowel de vervreemder als de verkrijger de beslaglegger zijn vordering buiten de beide boedels om op de door hem beslagen zaak (zaken) kan verhalen.

5.16 In het arrest Koot/Takken[13.] lijkt de Hoge Raad een ander oordeel te zijn toegedaan dan hierboven is bepleit. De Hoge Raad oordeelde dat: 'een vervreemding, als hier heeft plaatsgehad, ten aanzien van den beslaglegger geacht moet worden geen rechtsgevolg te hebben en evenmin bij later faillissement van den schuldenaar ten aanzien van den curator, waar ingevolge artikel 33 FW het afzonderlijk beslag in het algemeen faillissementsbeslag wordt opgelost.'

5.17 Een rechtvaardiging voor de 'oplossing' van het gelegde beslag in het algemeen faillissementsbeslag lijkt te ontbreken[14.]; zoals hierboven is betoogd, behoort het goed na de vervreemding (ten opzichte van ieder ander dan de beslaglegger) nu eenmaal niet meer tot het vermogen van de beslagene/vervreemder, zodat niet valt in te zien waarom dit door het faillissement van de beslagene/vervreemder anders zou worden.

5.18 Wezenlijk anders dan hetgeen hiervóór is besproken ten aanzien van de situatie beslag vervreemding - faillissement, ligt de situatie waarin de zaak nadat deze was beslagen (niet wordt vervreemd, maar) wordt bezwaard ten behoeve van een derde die niet wordt beschermd door artikel 453a lid 2 Rv. In dat geval immers (kan de bezwaring weliswaar niet worden ingeroepen tegen de beslaglegger, maar) behoort de zaak ten opzichte van een ieder (waaronder de beslaglegger) tot het vermogen van de beslagene; door een bezwaring verlaat de zaak niet het vermogen van de schuldenaar. Andere schuldeisers kunnen na de bezwaring dan ook nog steeds beslag leggen op de zaak, zij het alleen op een zaak in bezwaarde toestand.

5.19 De vraag is, welke gevolgen in dit geval een faillissement van de beslagene heeft voor de bestaande rechtsverhoudingen, dit in verband met de regeling van artikel 33 lid 2 Fw, welk artikel bepaalt dat in faillissement gelegde beslagen vervallen. Dit voorschrift zou tot gevolg kunnen hebben dat een faillissement van de beslagene in het voordeel is van degene aan wie in strijd met de in artikel 453a lid 1 Rv opgenomen verbodsbepaling een recht op de zaak is verleend na beslaglegging. Zou na beslaglegging de zaak bijvoorbeeld zijn verpand, waarna de schuldeiser failliet gaat, dan zou verval van het beslag immers betekenen, dat de verpanding alsnog tegen de beslaglegger werkt.

5.20 Deze vraag was aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk qq)[15.], waar het ging om een beslag gevolgd door de verlening van een hypotheekrecht aan de Bank, waarna de beslagene/hypotheekgever failleerde. De Hoge Raad oordeelde: 'Het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw, waarop de Bank zich beroept, heeft wel tot gevolg dat de beslaglegger het beslagen goed niet meer zelf kan uitwinnen, maar strekt niet ertoe elk rechtsgevolg van de beslaglegging teniet te doen gaan. Met name gaat doordoor de werking vanartikel 505 lid [2] niet teniet ten gunste van degene aan wie in strijd met het in die bepaling vervatte verbod een recht van hypotheek is verleend. Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen, en dat het tijdens faillissement de curator is die optreedt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de plaats van de afzonderlijke schuldeisers, wier bevoegdheid tot het nemen van maatregelen van executie op hem is overgegaan. Het strookt met dit stelsel en met de strekking van art. 505 lid [2] Rv aan te nemen dat na de faillietverklaring van de beslagdebiteur/hypotheekgever de curator zich ten behoeve van de boedel tegenover de hypotheekhouder kan beroepen op voormeld verbod en dat dit beroep tot gevolg heeft dat (…) de opbrengst bij verkoop van het goed in de boedel valt voor zover die opbrengst het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft, en dat voor de uitdeling van het in de boedel gevallen bedrag de vordering van de hypotheekhouder wordt achtergesteld bij

227

die van de beslaglegger zodat de hypotheekhouder met betrekking tot dat bedrag niet batig wordt gerangschikt.'

5.21 De Hoge Raad geeft dus een uitleg aan de rechtsgevolgen van artikel 33 Fw, die er kort gezegd op neerkomt dat het artikel wél tot gevolg heeft dat de beslaglegger niet meer zelf tot uitwinning kan overgaan (die bevoegdheid is overgegaan op de curator), maar dat het artikel niet meebrengt dat ook de aan het beslag verbonden blokkerende werking teniet gaat (vgl. thans artikel 57 lid 3 Fw).

Dat artikel 33Fw in déze situatie (en dus anders dan in de situatie waarin het beslag is gevolgd door een vervreemding) van toepassing is ligt voor de hand, nu hier wel degelijk sprake is van een beslag op een vermogensbestanddeel van de beslagene. Dat is de reden dat schuldeisers van de beslagene na de bezwaring nog steeds beslag kunnen leggen op de zaak (in bezwaarde toestand) én de reden dat het beslag in faillissement vervalt (met de door de Hoge Raad bedoelde 'beperkte' werking).

'Wat het gevolg van de door de Hoge Raad geformuleerde 'beperkte' werking van artikel 33 Fw is voor de betreffende beslaglegger, is niet geheel duidelijk. Uit het arrest van de Hoge Raad zou afgeleid kunnen worden (zie de laatste zin van de hierboven weergegeven overweging uit het arrest van de Hoge Raad) dat de beslaglegger, ongeacht zijn rang, zijn vordering als eerste krijgt voldaan uit de executieopbrengst van de door hem beslagen zaak (conform de regel uit HR 25 oktober 1985, NJ 1987, 18 (Ontvanger/Amro)). Een andere mogelijkheid is, dat uit het arrest moet worden afgeleid dat (in déze situatie) de blokkerende werking van het beslag nu in het voordeel werkt van de gezamenlijke schuldeisers, en zij dus alle het recht krijgen verhaal te nemen op de zaak in onbezwaarde toestand, overeenkomstig hun rang en tot het bedrag van de vordering waarvoor beslag was gelegd.[16.]

5.22 Het Hof overweegt met een beroep op Banque de Suez/Bijkerk qq dat het de curator van DBI en Rodem is die de rechten uit het door de Ontvanger gelegde beslag moet uitoefenen. Daarmee miskent het Hof het wezenlijke verschil tussen de situatie die in Banque de Suez/Bijkerk qq aan de orde was en de situatie die in deze casus speelt, namelijk dat in het eerste geval de zaak ten opzichte van een ieder,waaronder de beslaglegger, tot het vermogen van de beslagene/gefailleerde behoorde, omdat een bezwaring nu eenmaal niet tot gevolg heeft dat de zaak het vermogen van de beslagene verlaat, terwijl in casu sprake is van een vervreemding, waarbij de zaak wel degelijk het vermogen van de beslagene verlaat, behalve dan ten opzichte van degene die tijdig beslag heeft gelegd, zoals in casu de Ontvanger.

5.23 De Ontvanger bepleit primair (zie hierboven, sub 5.2) dan ook dat hij niets van doen heeft met de curator van Rodem, omdat de Machines (ten opzichte van de curator van Rodem) zich bevinden in het vermogen van Maico, terwijl de Ontvanger met het faillissement van Maico ook niets van doen heeft, en dus evenmin met de curator in dat faillissement, omdat de vervreemding aan Maico niet tegen de Ontvanger kan worden ingeroepen. Dat de curator van DBI rechten zou kunnen doen gelden met betrekking tot de Machines is uiteraard al helemaal niet aan de orde, nu de Machines nooit tot het vermogen van DBI hebben behoord (het door de Ontvanger voor de vordering op DBI gelegde beslag was dan ook een bodembeslag in de zin van artikel 22 Invorderingswet 1990).

5.24 Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat hetgeen hiervóór is betoogd niet opgaat, dan kan de uitkomst volgens de Ontvanger (subsidiair) niet anders zijn, dan dat de Machines dan in het vermogen van Maico vallen. Goederenrechtelijk bezien zijn de Machines immers door Rodem aan Maico verkocht en geleverd in de zin van artikel 3:84 BW. Daarmee vallen de Machines in het vermogen van Maico. Omdat de vervreemding krachtens artikel 453a lid 1 Rv jegens de Ontvanger niet kan worden ingeroepen, moet er in deze lezing (waarin dus, anders dan hiervoor is betoogd, niet wordt aangenomen dat de Ontvanger zonder de tussenkomst van de curator in het faillissement van DBI en Rodem én zonder de tussenkomst van de curator in het faillissement van Maico verhaal kan nemen op (de netto-executieopbrengst van) de Machines) van uit worden gegaan, dat de Ontvanger dan weliswaar formeel met de curator in het faillissement van Maico te maken heeft in die zin, dat het de curator is die de goederen te gelde moet maken vanwege het simpele feit dat Maico failliet is en de curator is aangesteld als beheerder van de boedel [17.], maar dat de curator de opbrengst vervolgens in zijn geheel (dat wil zeggen na inhouding van de kosten van executie, zie artikel 3:277 BW[18.] en tot het bedrag van de vorderingen waarvoor beslag is

228

gelegd) en dus afgezien van de (wettelijke) rang van de vordering van de Ontvanger, moet afstaan aan de Ontvanger, derhalve zonder omslag in de (algemene) faillissementskosten (artikel 182 Fw).

'De gedachte dat de Ontvanger zou moeten bijdragen in de faillissementskosten van Maico is ook onhoudbaar bezien vanuit de positie van de Ontvanger, die immers geen schuldeiser is van Maico, zodat van de Ontvanger niet kan worden verlangd dat hij bijdraagt in die kosten.'

5.25 In ieder geval kan het niet zo zijn (in deze subsidiair door de Ontvanger bepleite constructie) dat de Ontvanger bij de verdeling van de netto-executieopbrengst van de Machines zou moeten delen met schuldeisers van Maico, zodat de uitkomst hooguit kan zijn dat de Ontvanger moet meedelen in de faillissementskosten ex artikel 182 Fw. Eerstgenoemde opvatting zou immers, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, tot gevolg hebben dat schuldeisers van Maico profiteren van het feit dat hun schuldenaar in feite onrechtmatig (want in weerwil en in de volle wetenschap van het door de Ontvanger gelegde beslag) de beschikking heeft verkregen over de Machines, omdat deze onrechtmatig verkregen Machines daarmee verhaalsobject zouden zijn geworden.

5.26 Als de Hoge Raad deze (subsidiair door de Ontvanger bepleite) lezing zou volgen (betekent dit, net als ten gevolge van hetgeen hierboven (primair) is bepleit, dat het Hof ten onrechte het verzoek van de Ontvanger tot benoeming van een rechter-commissaris op grond van artikel 481 Rv heeft geweigerd, maar), staat open wat de Curator dan (vervolgens) zou moeten doen: (zoals de Ontvanger hierboven heeft bepleit:) (i) afdracht van de netto-executieopbrengst van de Machines (tot aan het bedrag van de vorderingen waarvoor beslag is gelegd) buiten de boedel om door de Curator aan de Ontvanger, (althans, zoals de Ontvanger hierboven subsidiair heeft bepleit:) (ii) afdracht van de netto-executieopbrengst van de Machines (tot aan het bedrag van de vorderingen waarvoor beslag is gelegd) door de Curator aan de Ontvanger, maar met aftrek van de omslag in de algemene faillissementskosten, of (iii) verdeling van de netto-executieopbrengst van de Machines tussen de gezamenlijke schuldeisers van Maico, overeenkomstig ieders rang (waarvan volgens de Ontvanger geen sprake kan zijn).

Om proceseconomische redenen verzoekt de Ontvanger de Hoge Raad bij vernietiging van de beschikking van het Hof op deze subsidiaire grond een oordeel te geven over de hier aan de orde gestelde vervolgvraag 5.27 Meer subsidiair, en dus voor het geval de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat de Ontvanger zijn vordering noch buiten de beide boedels om zou kunnen verhalen op de netto-executieopbrengst van de Machines, noch (formeel) via de curator in het faillissement van Maico, moet er van uit worden gegaan dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het de curator in het faillissement van Rodem[19.] is, die de rechten moet uitoefenen die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger gelegde beslagen. Dan is niet duidelijk wat het Hof bedoelt met het 'uitoefenen' van die rechten. Betekent dat, (i) dat de Ontvanger door het faillissement van Rodem weliswaar formeel met de curator te maken heeft, maar alleen in die zin, dat het de curator als beheerder van de boedel van Rodem is, die de Machines te gelde moet maken, maar vervolgens de netto-executieopbrengst tot het bedrag van de vorderingen waarvoor beslag is gelegd, onafhankelijk van de rang van de vordering van de Ontvanger, in handen moet geven aan de Ontvanger, (ii) idem, maar dan onder aftrek van de omslag in de faillissementskosten, of (iii) dat de Ontvanger nu zou moeten delen met de andere schuldeisers van Rodem, waarbij ieder overeenkomstig zijn rang wordt voldaan.

5.28 De oplossing kån dan volgens de Ontvanger alleen aldus zijn, dat de Ontvanger nu, als gevolg van het faillissement van de beslagene, weliswaar formeel met de curator in dat faillissement te maken heeft, in die zin, dat het de curator als beheerder van de boedel is die de beslagen zaken te gelde moet maken, maar dat de netto-executieopbrengst van die zaken — tot het bedrag van de vorderingen waarvoor beslag is gelegd — vervolgens aan de Ontvanger als beslaglegger moet worden afgedragen en wel buiten de boedel om. Alleen dan wordt recht gedaan aan de positie van de beslaglegger in een geval als het onderhavige. Hooguit zou dan van die beslaglegger nog een bijdrage in de faillissementskosten kunnen worden gevraagd, maar van een verdeling van de opbrengst van de beslagen zaken tussen de gezamenlijke schuldeisers (ieder overeenkomstig zijn

229

rang) kan volgens de Ontvanger geen sprake zijn. Dit zou tot het resultaat leiden dat voor de gezamenlijke schuldeisers een verhaalsobject beschikbaar zou komen, waarop zonder het faillissement van hun schuldenaar geen verhaal hadden, en dat, terwijl (door de curator) geen beroep is gedaan op artikel 42 Fw — laat staan dat vaststaat dat (ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers) aan de vereisten van dat artikel is voldaan (zie ook sub 5.11 hierboven).

'Zoals hierboven (sub 5.21) reeds is aangestipt kan uit het arrest Banque de Suez/Bijkerk qq mogelijk worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat in geval van een beslag, gevolgd door een bezwaring en vervolgens een faillissement van de beslagene, de blokkerende werking van het beslag alleen ten goede komt aan de beslaglegger. Als dat inderdaad uit dit arrest moet worden afgeleid, is duidelijk dat hetzelfde moet gelden in een geval waarin een beslag wordt gevolgd door een vervreemding en vervolgens een faillissement van de beslagene en dus, dat de opbrengst van de beslagen zaken alleen ten goede komt aan de beslaglegger, althans tot het bedrag van de vordering waarvoor hij beslag heeft gelegd.'

5.29 Voor zover het oordeel van het Hof gelezen moet worden als genoemd hierboven, sub 5.27 onder (ii) en (iii) richt de Ontvanger klachten tegen dit oordeel (zie hierboven, sub 5.4 en 5.5). Zo de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat het Hof omtrent de sub 5.27 bedoelde (drie mogelijke) gevolgen nog niets heeft vastgesteld, verzoekt de Ontvanger om proceseconomische redenen de Hoge Raad omtrent deze gevolgen een oordeel over te geven.

5.30 Voor zover het Hof het onder 5.1 besproken oordeel mede zou hebben gebaseerd op de omstandigheid dat de Ontvanger zijn rechten als beslaglegger nog niet had uitgeoefend, in die zin, dat de executie nog niet was afgerond op het moment dat DBI en Rodem failleerden, het volgende.

5.31 Een situatie als de onderhavige kán alleen maar aan de orde zijn voor zover de beslaglegger zijn rechten nog niet heeft uitgeoefend. Zodra hij immers zijn rechten uitoefent (door de zaak te executeren), komt een einde aan de (relatieve) werking van de blokkeringsregel en is de zaak ten opzichte van een ieder van de executiekoper. Per definitie dus gaat het bij de beantwoording van de vragen die hier aan de orde zijn om situaties waarin de beslaglegger zijn rechten nog niet heeft uitgeoefend in de hier bedoelde zin.

5.32 Zou dit anders zijn, dan zou een conservatoir beslag in een geval als het onderhavige zonder zin zijn. De blokkeringsregel is ook van toepassing op conservatoire beslagen (artikel 702 Rv). Daar kan vanuit de aard van het conservatoir beslag geen sprake zijn van het uitoefenen van rechten in de hier bedoelde zin. Bij een conservatoir beslag worden de zaken immers nog niet geëxecuteerd, maar worden deze zaken, in afwachting van de verkrijging van een executoriale titel (waarna de zaken door de beslaglegger kunnen worden geëxecuteerd) veiliggesteld voor verhaal door de schuldeiser. Dit bevestigt dat dit geen omstandigheid van belang kan zijn bij de beantwoording van de door de Ontvanger aan de orde gestelde rechtsvragen.

Onderdeel 2: artikel 3:90 lid 2 BW Inleiding 6.1 Ten aanzien van het beroep (door de Ontvanger) op de werking van artikel 3:90 lid 2 BW overweegt het Hof (in r.ov. 2.10): 'Het algemene voorrecht, waarop de Ontvanger zich in deze zaak beroept, is niet aan te merken als een 'ouder recht op de zaak' als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:90 lid 2 BW.' Klacht 6.2 Het Hof is met de overweging dat het voorrecht van de Ontvanger niet is een ouder recht in de zin vanartikel 3:90 lid 2 BW uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu voorrechten (waaronder het (algemene) voorrecht van de ontvanger) wel degelijk als ouder recht in de zin van dat artikel moeten worden aangemerkt.

Toelichting 6.3 Krachtens artikel 3:90 lid 2 BW werkt een levering c.p. niet tegen een derde met een ouder recht op de zaak. Ten opzichte van deze derde is dus niet voldaan aan de vereisten voor overdracht van artikel 3:84BW, nu daarvoor (ook) is vereist dat sprake is van een geldige levering. Aldus is ten opzichte van een derde met een ouder recht op de zaak, de zaak nog steeds eigendom van de

230

vervreemder. Ten opzichte van ieder ander dan de derde met een ouder recht op de zaak is — mits aan de overige vereisten van artikel 3:84 BW is voldaan — wel degelijk sprake van een geldige levering.

6.4 De derde met een ouder recht op de zaak is volgens de parlementaire geschiedenis ook de derde met een ouder voorrecht.[20.] De Ontvanger heeft — vanaf het moment van (materieel) ontstaan van de vordering[21.]— een algemeen voorrecht, zodat de levering aan Maico (welke plaatsvond per c.p.) niet werkt jegens de Ontvanger, en de Ontvanger zijn bevoorrechte vordering [22.] dus buiten de beide boedels om kan verhalen op de Machines. Het Hof dit miskend.

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: In de onderhavige zaak zijn beslagen gelegd op machines, die vervolgens zijn verkocht en geleverd. Zowel de vervreemder als de verkrijger gaat failliet. De Ontvanger heeft in zijn hoedanigheid van executoriaal beslaglegger op grond van art. 481 Rv verzocht om benoeming van een rechter-commissaris voor het treffen van een rangregeling. Het hof heeft dit verzoek verworpen omdat het van oordeel is dat de Ontvanger door het faillissement van de beslagenen aan zijn bevoegdheid van beslaglegger niet langer de bevoegdheid kan ontlenen om een rangregeling te verzoeken en eventuele rechten van de Ontvanger als crediteur van de beslagenen daarom nog slechts door de curator van de beslagenen kunnen worden uitgeoefend. In cassatie wordt dit oordeel bestreden met een beroep op de blokkeringsregel van art. 453a lid 1 Rv en een beroep op art. 3:90 lid 2 BW. 1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Verzoeker tot cassatie, de Ontvanger, heeft in 1996 en 1997 ten laste van De Biltse Instrumentenfabriek B.V., hierna: DBI, executoriaal beslag gelegd op roerende zaken, hierna: de machines, die zich op het bedrijfsterrein aan de Utrechtseweg 364 te De Bilt bevonden. Het beslag is gelegd voor een vordering van € 689.536,38, waarvan nog € 232.348,05 openstaat.

1.2 DBI was de werkmaatschappij van Rodem Beheer B.V., hierna: Rodem. De machines behoorden in eigendom toe aan Rodem en werden door DBI gebruikt bij de productie van motoronderdelen.

1.3 Op 27 mei 1997 is aan DBI voorlopige surséance van betaling verleend. De bedrijfsactiviteiten zijn vervolgens voortgezet door Rodem.

1.4 Op 5 maart 1998 heeft de Ontvanger ten laste van Rodem voor een vordering van € 68.007,59, waarvan nog € 54.406,55 openstaat, executoriaal beslag gelegd op (nagenoeg) dezelfde machines.

1.5 Op 3 juni 1998 heeft Rodem de machines verkocht en door middel van constitutum possessorium geleverd aan Maico Motorcycles N.V. (hierna: Maico).

Ten tijde van de overdracht door Rodem aan Maico had de Ontvanger de hoedanigheid van beslaglegger als crediteur van DBI (en wel op de machines als bodemgoederen, toebehorende aan Rodem) en de hoedanigheid van beslaglegger als crediteur van Rodem (eveneens op de aan Rodem toebehorende machines)[2.].

1.6 Op 23 december 1998 zijn de faillissementen van DBI en Rodem uitgesproken en op 30 december 1998 het faillissement van Maico.

Verweerder in cassatie, de curator, is in de drie faillissementen benoemd tot curator.

1.7 Op de dag dat zowel DBI als Rodem failliet ging (23 december 1998) had de Ontvanger zijn rechten als beslaglegger nog niet uitgeoefend[3.].

1.8 Op 18 maart 1999 zijn de machines in opdracht van de curator, handelend in zijn bevoegdheid van curator van Maico, openbaar verkocht. De opbrengst van de machines bedroeg € 417.780,24 exclusief BTW. 1.9 Bij inleidend verzoekschrift van 29 december 2005 heeft de Ontvanger de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verzocht op de voet van art. 481 Rv een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-executieopbrenst van de machines met inachtneming van een rangregeling kan plaatsvinden.

231

1.10 De Ontvanger heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat uit art. 453a lid 1 Rv en art. 3:90 lid 2 BW voortvloeit dat de overdracht van de machines van Rodem aan Maico niet aan hem kan worden tegengeworpen en tegenover hem geen werking heeft. Omdat de machines ten opzichte van hem niet tot het vermogen van Maico zijn gaan behoren, zijn de door hem, aldus de Ontvanger, gelegde beslagen door het faillissement van Maico niet vervallen en kan hij zich voor de vorderingen waarvoor hij vóór de overdracht beslag had gelegd, buiten het faillissement om, op de door de curator gerealiseerde netto-executieopbrengst van de machines verhalen.

1.11 De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd[4.].

1.12 Bij beschikking van 26 april 2006 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van de Ontvanger afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter (rov. 5.1) betreft de kern van het geschil tussen partijen niet de verdeling van de netto-opbrengst dan wel de rangorde van de verschillende vorderingen, maar de vraag of de executie-opbrengst van de machines al dan niet in de faillissementsboedel van Maico dan wel Rodem valt, welke vraag, gelet op het karakter van de rangregelingsprocedure, niet beantwoord dient te worden door een op grond van art. 481 Rv te benoemen rechter-commissaris.

1.13 De Ontvanger is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-executieopbrengst van de in het verzoekschrift vermelde roerende zaken met inachtneming van een rangregeling zal plaatsvinden, althans een zodanige regeling te treffen als het hof geraden acht.

1.14 De curator heeft de grief bestreden en heeft geconcludeerd tot — zakelijk weergegeven — bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.

1.15 Na pleidooi ter zitting van het hof op 14 november 2006 heeft het hof bij beschikking van 8 november 2007 de beschikking van de voorzieningenrechter — op andere gronden — bekrachtigd.

1.16 De Ontvanger heeft tegen de beschikking van het hof tijdig[5.] beroep in cassatie ingesteld.

De curator heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

2.2 De Ontvanger heeft allereerst uiteengezet dat hij heeft gekozen voor een verzoek op de voet van art. 481Rv omdat hij van mening is dat de door de curator gerealiseerde executieopbrengst van de machines buiten het faillissement van Maico om door de curator moet worden afgedragen.

Z.i. is de vraag of de door de curator gerealiseerde executieopbrengst in de boedel valt geen andere dan de vraag naar de verdeling van de executieopbrengst tussen de partijen die daarop aanspraak maken, in dit geval de Ontvanger en de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Maico.

De Ontvanger heeft verzocht, in het geval de Hoge Raad van oordeel is dat het onderhavige geschil niet kan worden beslist in het kader van een verzoek op grond van art. 481 Rv en de Ontvanger deswege geen belang heeft bij het cassatieberoep en/of niet-ontvankelijk zou zijn, om redenen van proceseconomie toch de door de Ontvanger naar voren gebrachte rechtsvragen te beantwoorden.

2.3 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: '2.7 Het hof deelt de op het arrest HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 gebaseerde zienswijze van de Curator dat rechten, die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf de faillissementen van DBI en Rodem op 23 december 1998 slechts door de curator van DBI en Rodem (en niet door de beslaglegger, de Ontvanger) uitgeoefend kunnen worden. Daaraan doet, anders dan de Ontvanger verdedigt, niet af

232

dat de machines op 23 december 1998 tegenover ieder behalve de Ontvanger het vermogen van Rodem reeds hadden verlaten. De beslagen zijn immers gelegd door de Ontvanger als crediteur/niet-separatist van DBI respectievelijk Rodem.

2.8 De conclusie moet zijn dat de Ontvanger aan zijn hoedanigheid van beslaglegger niet de bevoegdheid kan ontlenen het onderhavige verzoek te doen. Aan de beoordeling van de rechtsgevolgen van de ondanks de door de Ontvanger gelegde beslagen totstandgekomen overdracht en het daarna ingetreden faillissement van Maico komt het hof niet toe.'

2.4 Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat rechten die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf het moment dat deze bedrijven failleerden, uitsluitend door de curator van DBI en Rodem en niet langer door de beslaglegger (de Ontvanger) kunnen worden uitgeoefend, rechtens onjuist is, omdat: (i) op grond van artikel 453a lid 1 Rv geldt dat de beslagen machines tegenover iedereen behalve de Ontvanger het vermogen van Rodem hebben verlaten, zodat art. 33 lid 2 Fw geen gelding heeft en de curator in het faillissement van Rodem en DBI geen rechten kan doen gelden ten aanzien van de machines, (ii) althans art. 453a lid 1 Rv meebrengt dat de machines in het vermogen van Maico zijn gevallen, zodat de curator van Maico bevoegd is de rechten die ontleend kunnen worden aan het door de Ontvanger gelegde beslag uit te oefenen, in die zin dat de curator van Maico de Ontvanger volledig en buiten de boedel om moet voldoen uit de netto-executieopbrengst van de machines, althans dat de curator van Maico de Ontvanger onder aftrek van de omslag in de faillissementskosten (in de zin van art. 182 Fw) volledig moet voldoen uit de nettoexecutieopbrengst van de machines; (iii) voor zover geoordeeld moet worden dat de curator van DBI en Rodem de rechten ten aanzien van de machines zou kunnen uitoefenen, uit art. 453a Rv voortvloeit dat de curator de Ontvanger buiten de boedel — zonder aftrek van de faillissementskosten van art. 182 Fw — volledig moet voldoen uit de netto-executieopbrengst van de machines en (iv) dus geen verdeling kan plaatsvinden tussen de gezamenlijke schuldeisers overeenkomstig hun rang; (v) aan de omstandigheid dat de Ontvanger ten tijde van het faillissement van DBI en Rodem het beslag nog niet had uitgeoefend, geen betekenis kan worden gehecht, omdat die omstandigheid niet van belang is bij de beoordeling van de vraag wie de rechten kan uitoefenen die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger gelegde beslagen.

De wettelijke regeling van art. 453a lid 1 Rv. 2.5 Art. 453a Rv is bij wet van 7 mei 1986, Stb. 295 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen en op 1 januari 1992 in werking getreden (Stb. 1991, 602). Het eerste lid bepaalt dat een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak, tot stand gekomen nadat deze in beslag genomen is, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.

Volgens de Memorie van Toelichting[6.] bevat het een regel, 'die ook thans reeds uit de aard van de rechtsfiguur van beslag voortvloeit, maar in het huidige recht slechts bij enkele beslagen uitdrukking heeft gevonden; men zie met name de huidigeartikelen 474e en 505 lid 4. In het ontwerp is het niet alleen duidelijker geacht deze regel bij alle beslagen uitdrukkelijk op te nemen — men zie ook artikel 475b en de verwijzing daarnaar in artikel 479i lid 2 —, maar was het ook noodzakelijk deze regel voor iedere beslagvorm nader uit te werken.'

Hieruit kan worden afgeleid dat niet is beoogd wezenlijke verandering aan te brengen ten opzichte van het voordien geldende recht. De onder het oude recht ontwikkelde jurisprudentie — met betrekking tot de in onderhavige zaak opgeworpen vragen wordt in de vakliteratuur regelmatig teruggegrepen op rechtspraak op art. 505 lid 4 Rv oud — is derhalve nog steeds van belang.

2.6 Het tweede lid van art. 453a Rv schrijft voor dat rechten door een derde anders dan om niet verkregen, worden geëerbiedigd, mits de zaak in zijn handen is gekomen en hij toen te goeder trouw was. Op deze bepaling is in de onderhavige procedure geen beroep gedaan zodat in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden dat de verkrijger Maico, althans diens curator, niet de bescherming van het tweede lid van art. 453a Rv toekomt.

233

2.7 Art. 453a Rv is opgenomen in Boek II, Titel 2, Eerste Afdeling met het opschrift: Van executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn. Met het eerste lid vergelijkbare bepalingen voor anderssoortige beslagen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn onder meer art. 505 lid 2(voor het executoriaal beslag op onroerende zaken), art. 474e (voor het executoriaal beslag op aandelen op naam in NV en BV), art. 475h lid 1 (voor executoriaal derdenbeslag), art. 479kc (voor het executoriaal beslag op rechten uit sommenverzekering) en art.

566 lid 2 (voor het executoriaal beslag op schepen).

Via diverse schakelbepalingen geldt dezelfde regel ook voor de verschillende conservatoire beslagen (art. 712, art. 715 lid 1, art. 720, art. 724a lid 1, art. 726 lid 1 en art. 728a lid 1).

2.8 De beslagen in de onderhavige zaak betreffen ten laste van DBI en Rodem gelegde executoriale beslagen op roerende zaken (machines). De omstandigheid dat het ten laste van DBI gelegde beslag tevens geldt als een bodembeslag doet aan het karakter van het beslag op de machines niet af. Het gaat in de kern om een executoriaal beslag op roerende zaken die zich op de bodem van DBI bevinden.Art. 453a Rv vindt derhalve ook ten aanzien van het ten laste van DBI gelegde executoriale beslag toepassing (art. 3, 14 en 22 lid 3 Iw. 1990) .

Het blokkeringseffect van art. 453a lid 1 Rv en de werking ervan 2.9 Art. 453a lid 1 Rv bevat zoals gezegd voor het executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn, de regel dat ten gevolge van de beslaglegging beschikkings-handelingen — waaronder vervreemding — verricht na de beslaglegging niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen. Dit effect van de beslaglegging wordt wel aangeduid als het blokkeringseffect [7.].

2.10 In de literatuur bestaat verschil van inzicht over de werking van dit blokkeringseffect, waarbij overwegend twee standpunten worden aangehangen[8.]. Enerzijds wordt verdedigd dat de beslagene relatief, te weten ten opzichte van de beslaglegger, beschikkingsonbevoegd is om na en in weerwil van het beslag een beschikkingshandeling (vervreemding, bezwaring etc.) te verrichten, waarbij door sommigen de beschikkingshandeling wordt bestempeld als relatief nietig[9.]. De vervreemding werkt in deze opvatting niet ten opzichte van de beslaglegger omdat de beslagene door het beslag jegens de beslaglegger beschikkingsonbevoegd is geworden en het beslagen goed ten opzichte van de beslaglegger geacht wordt in het vermogen van de beslagene te zijn gebleven.

Een zodanige werking van art. 453a lid 1 Rv zou in de onderhavige zaak tot gevolg hebben dat de machines ten opzichte van de Ontvanger het vermogen van Rodem niet hebben verlaten, waarover de primaire klacht handelt.

2.11 Voorheen werd ook wel gesproken over (absolute) beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene, doch deze visie is achterhaald[10.]. Zo heeft Mijnssen in de derde druk van Materieel beslagrecht afstand genomen van zijn betoog in de eerste en tweede druk van dit boek dat men door het leggen van beslag de beslagene beschikkingsonbevoegd maakt en spreekt hij vervolgens over relatieve onbevoegdheid[11.]. M.i. is Mijnssen terecht van zijn eerdere standpunt teruggekomen. Zo is in de toelichting op art. 453a Rv opgemerkt[12.]: '(…) dat betwijfeld kan worden of in het geval van artikel 453a sprake is van een onbevoegde vervreemding. De eigenaar blijft immers tot vervreemding bevoegd. De vervreemding kan evenwel tegen de beslaglegger niet worden 'ingeroepen'.' en blijkt voorts uit de parlementaire geschiedenis op art. 3.10.3.1 (oorspronkelijk opgenomen in afdeling 3 over bevoorrechte vorderingen op bepaalde goederen, maar bij Gewijzigd Ontwerp vervallen verklaard) het volgende[13.]: 'Een zodanig voorrecht onderscheidt zich onder meer hierin van een zakelijk recht als een pandrecht, dat de schuldeiser het alleen kan realiseren, als hij bij het nemen van verhaal — ingeleid door conservatoir of executoriaal beslag — de zaak in het vermogen van de debiteur aantreft. Hij mag er nimmer op rekenen dat dit het geval zal zijn. De schuldenaar is immers — behoudens de pauliana — in geen enkel opzicht in zijn bevoegdheid om over de zaak te beschikken beperkt.'

2.12 In de andere opvatting wordt het blokkeringseffect verklaard vanuit het zaaksgevolg. In die opvatting wordt ervan uit gegaan dat na de vervreemding het beslagen goed weliswaar tot het

234

vermogen van de derdeverkrijger is gaan behoren, maar dat het beslag op dat goed is blijven rusten zodat de beslaglegger nog altijd verhaal kan nemen op het beslagen goed.

Deze visie betekent in concreto in deze zaak dat de machines in het vermogen van Maico vallen, hetgeen het uitgangspunt van de subsidiaire klacht van onderdeel 1 is.

2.13 Stein/Rueb zijn van mening dat de termen relatieve beschikkingsonbevoegdheid en relatieve nietigheid sinds de invoering van het nieuwe executie- en beslagrecht in 1992 zijn achterhaald[14.].

Ook Broekveldt is deze mening toegedaan en is van opvatting dat het juridisch karakter van de blokkeringsregeling bij beslag te kenschetsen valt als een rechtsfiguur 'sui generis', die, als verhaalscorrectie, de meeste verwantschap vertoont met de Pauliana[15.].

2.14 De meeste auteurs hebben in de bestaande rechtspraak geen duidelijke aanknopingspunten gevonden voor de ene of de andere opvatting[16.]. Volgens Van der Kwaak loopt er evenwel een rechte lijn van HR 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Ringel) naar HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.), inhoudende dat de beslaglegger de rechtshandelingen van vermogenrechtelijke aard die na het beslag door de debiteur- en/of derdebeslagene worden verricht met betrekking tot het beslagene mag negeren (de beslagene wordt niet — al dan niet relatief — beschikkingsonbevoegd)[17.].

Het arrest Landbouwersbank/Ringel betrof het geval dat een crediteur beslag legde op een onroerende zaak die eerder aan een derde was verkocht. Na overschrijving van het proces-verbaal van inbeslagname werd de zaak door de beslagene aan de derde geleverd. Daarna ging de beslagene failliet en ontstond een geschil over onder meer de vraag tot wiens vermogen de zaak behoorde. De Hoge Raad oordeelde als volgt: 'dat krachtens de artt. 20 en 33 Fw het faillissement omvat het gehele vermogen van den schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, terwijl het vonnis van faillietverklaring ten gevolge heeft, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op eenig deel van het vermogen van den schuldenaar, vóór het einde van het faillissement aangevangen, dadelijk een einde neemt en gelegde beslagen vervallen; dat derhalve een goed, hetwelk ten tijde der faillietverklaring niet meer aan den gefailleerde, doch aan een ander in eigendom toebehoort, buiten het faillissement blijft en een beslag tevoren op zoodanig goed gelegd niet vervalt; dat de bepaling van art. 505 l.l. Rv niet meebrengt dat [de koper, W-vG] door de overschrijving van de vroeger opgemaakte koopakte, na den dag der overschrijving van het proces-verbaal der inbeslagneming, geen eigenaar kon zijn geworden van het beslagen goed tegenover den beslaglegger, doch deze bepaling slechts de rechten van den beslaglegger uit het beslag ondanks den eigendomovergang handhaaft, aldus, dat voor den beslaglegger op het goed ook in handen van den nieuwen verkrijger verhaal mogelijk blijft voor de vordering tot zekerheid waarvan het beslag is gelegd; dat daarom het bedoelde onroerend goed ten tijde van de faillietverklaring van [beslagene, W-vG] niet meer aan deze (…) in eigendom toebehoorde, doch aan [de koper, W-vG] en derhalve door het faillissement het (…) op dit goed gelegde beslag niet verviel.'

Het arrest HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.) handelde over bezwaring van een goed. In die zaak werd na beslaglegging een hypotheek gevestigd op een onroerend goed, waarna de beslagdebiteur failleerde. De hypotheekhouder wilde vervolgens zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was, maar werd daarin gedwarsboomd door de curator die zich ten behoeve van de boedel beriep op het in art. 505 lid 4 Rv oud neergelegde verbod tot bezwaring na een eerder gelegd beslag. De Hoge Raad nam in deze zaak twee belangrijke beslissingen. In de eerste plaats oordeelde hij dat op grond van art. 33 lid 2 Fw de oorspronkelijk beslaglegger niet meer de bevoegdheid had om het beslag zelf uit te winnen, maar dat deze bevoegdheid door de curator was overgenomen. In de tweede plaats oordeelde hij dat art. 33 lid 2 Fw niet de uit art. 505 lid 4 Rv voortvloeiende verhaalsbevoegdheid teniet doet. Het recht van de curator om zich op art. 505 lid 4 Rv te beroepen, werd vervolgens boven het recht gesteld van de hypotheekhouder om conform art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uit te oefenen alsof er geen faillissement was.

2.15 Van der Kwaak betoogt dat in beide zaken het bijzonder beslag het vertrekpunt vormt voor de beslissing van de Hoge Raad. Bovendien geldt z.i. in beide zaken het uitgangspunt dat het bijzonder beslag tot gevolg heeft dat de beslaglegger bepaalde beschikkingshandelingen mag

235

negeren, maar niet dat de beslagene (relatief) beschikkingsonbevoegd wordt. De ondanks het beslag verrichte beschikkingshandelingen zijn derhalve rechtsgeldig. Wanneer de beslagene vervolgens failleert, moet voor de toepassing van art. 33 lid 2 Fw eerst worden beoordeeld of het goed zich na de beschikkingshandeling nog in het vermogen van de failliet bevindt. Dat is bij bezwaring, zoals in het Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.-arrest, wel het geval, maar bij overdracht van een goed, zoals in het Landbouwersbank/Ringel-arrest niet. In de zaak Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q leidde dat ertoe dat door het faillissement van de beslagene het bijzonder beslag op het zich in de failliete boedel bevindende goed werd opgenomen in het algemene faillissementsbeslag.

In het Landbouwersbank/Ringel-arrest daarentegen bevond het goed zich niet meer in het vermogen van de beslagene en miste art. 33 lid 2 Fw derhalve toepassing. Het bijzonder beslag bleef om die reden op het overgedragen goed rusten.

Het verschil in uitkomst tussen beide arresten wordt volgens Van der Kwaak derhalve niet bepaald doordat de Hoge Raad een ander standpunt inneemt over de werking van de blokkeringsregeling of de rechtsgevolgen van beslag, maar door de omstandigheid dat in de ene zaak sprake is van bezwaring en in de andere van overdracht van eigendom, waardoor na faillissement het blokkeringseffect tot een ander resultaat leidt. Deze andere uitkomst van het blokkeringseffect vormt derhalve geen, althans niet noodzakelijkerwijs een, afwijking van de eerdere uitspraak.

2.16 Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 september 2008, RvdW 2008, 801 [18.] kort en goed het volgende geoordeeld (rov. 3.3.2): 'Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar brengt wĂŠl mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, ingevolge art. 505 lid 2 Rv niet tegen tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.'

Daarmee lijkt mij het pleit ten gunste van de opvatting over het zaaksgevolg geslecht.

2.17 Beslag vestigt een rechtsband tussen een schuldeiser en de bestanddelen van het vermogen van de schuldenaar[19.]. Vanaf het moment van beslaglegging heeft de beslaglegger ten aanzien van het door hem in beslag genomen goed de bevoegdheid verkregen (a) tot uitwinning van de zaak (executiebevoegdheid) en (b) om op de opbrengst van het goed verhaal te nemen ten belope van zijn vordering (verhaalsbevoegdheid).

De uit het beslag voortvloeiende rechten zijn rechten die zijn verbonden aan de vordering van de schuldeiser (beslaglegger) op de schuldenaar (beslagene) en niet aan de oorspronkelijke rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar.

2.18 Als hoofdregel geldt dat de executie- en verhaalsbevoegdheid van de schuldeiser uitsluitend kan worden aangewend tegen goederen die zich in het vermogen van de schuldenaar bevinden[20.].

Deze hoofdregel is voor het verhaalsrecht vastgelegd in art. 3:276 BW. Op deze hoofdregel zijn echter op grond van de wet of op grond van een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar uitzonderingen mogelijk[21.]. Art. 453a Rv vormt naar mijn mening een dergelijke (wettelijke) uitzondering, omdat het de beslaglegger de mogelijkheid biedt om zijn door het beslag verkregen bevoegdheden ook aan te wenden tegen een derde, niet zijnde zijn debiteur[22.]. Art. 453a strekt derhalve tot bescherming van de beslaglegger[23.] en bewerkstelligt dat de beslaglegger ondanks eventuele beschikkingshandelingen van de beslagene zijn executiebevoegdheid en verhaalsbevoegdheid behoudt.

De werking van art. 453a in geval van faillissement van de beslagene 2.19 De vraag die hiervoor al kort is aangestipt en die zich thans ook in deze zaak voordoet, is wat na vervreemding in weerwil van het beslag de rechtspositie is van de beslaglegger in geval van faillissement van de beslagene en — want dat is de bijzonderheid die zich in deze zaak voordoet — wat zijn rechtspositie is in geval van faillissement van de derdeverkrijger.

2.20 Vanuit de gedachte dat de beslagene jegens de beslaglegger relatief beschikkingsonbevoegd is geworden of dat de rechtshandeling ten overstaan van de beslaglegger als relatief nietig moet worden beschouwd, is in de literatuur verdedigd dat een faillissement van de beslagene na vervreemding tot gevolg heeft dat het beslagen goed met toepassing van de blokkeringsregeling alsnog in de failliete boedel van de beslagene valt. Het idee is dan dat het beslagen goed ten

236

opzichte van de beslaglegger het vermogen van de beslagene niet heeft verlaten, zodat bij diens faillissement het beslag vervalt (33lid 2 Fw), de curator in de rechten van de beslaglegger treedt en uit hoofde van de blokkeringsregeling bevoegd wordt het beslagen goed uit te winnen ter hoogte van de vordering waarvoor beslag werd gelegd[24.].

2.21 In zijn hiervoor al geciteerde arrest van 5 september 2008, RvdW 2008, 801 heeft de Hoge Raad — in de aanloop naar een oordeel over de gevolgen van opheffing van het beslag — overwogen dat als het beslagen goed, zoals in de onderhavige zaak, na de beslaglegging aan een derde is overgedragen, het daardoor uit het vermogen van de beslagene is verdwenen (rov. 3.3.5).

2.22 Dit oordeel brengt mee dat een na de vervreemding uitgesproken faillissement van de beslagene het goed noch het beslag treft. Het faillissementsbeslag kan immers niet meer omvatten dan het vermogen van de beslagene (art. 20 Fw). En omdat het beslagen goed het vermogen van de beslagene heeft verlaten wordt het niet door het faillissement getroffen. Noch art. 33 lid 1 Fw noch art. 33 lid 2 Fw vindt toepassing. De curator van de beslagene treedt daardoor niet in de rechten van de beslaglegger en kan mitsdien geen rechten ontlenen aan art. 453a Rv. Art. 453a bewerkstelligt echter wel dat de beslaglegger jegens de derdeverkrijger nog altijd zijn rechten op het beslagen goed mag blijven uitoefenen; het beslag blijft rusten op het beslagen goed[25.].

Zou de curator van de beslagene alsnog aanspraak willen maken op dit vóór faillissement vervreemde goed, dan staat hem slechts de mogelijkheid open om een beroep in te stellen op grond van art. 43 Fw (Faillissementspauliana)[26.]. In de onderhavige procedure is gesteld noch gebleken dat de curator van Rodem op deze bepaling een beroep heeft gedaan, laat staan dat dit beroep tot een succesvolle aantasting van de vervreemding heeft geleid.

2.23 Gelet op het voorgaande valt het onderdeel terecht het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.7 aan dat de curator van Rodem en DBI bevoegd is geworden om uit hoofde van art. 453a te ageren jegens de derdeverkrijger Maico. Doordat het faillissement van DBI en Rodem is ingetreden nadat de beslagen machines uit het vermogen van Rodem zijn geraakt, heeft de curator van Rodem of DBI niet kunnen treden in de rechten die de beslaglegger ontleent aan art. 453a Rv. Het arrest waarnaar het hof verwijst, verschilt in zoverre van de onderhavige zaak dat daar sprake is van een bezwaring na en in weerwil van een beslag. De omstandigheid in die zaak dat ondanks de bezwaring het bloot eigendom zich nog bij de beslagene bevond ten tijde van het faillissement, laat een andere beoordeling toe en verklaart deze ook.

2.24 Geconcludeerd kan derhalve worden dat de machines in het vermogen van Maico zijn gevallen en de primaire klacht van middelonderdeel 1 mitsdien slaagt.

Het is echter de vraag of de Ontvanger belang heeft bij vernietiging en verwijzing. De Ontvanger heeft subsidiair betoogd dat als de machines in het vermogen van Maico vallen, de curator van Maico, met wie hij formeel te maken heeft, de opbrengst in zijn geheel en afgezien van de (wettelijke) rang van zijn vordering aan hem moet afstaan. Volgens de Ontvanger geeft art.

453a hem een exclusief recht tot uitwinning en verhaal, zodat ook in geval van faillissement van de derdeverkrijger het beslagen goed buiten faillissement om kan worden uitgewonnen. Dit betekent, aldus de Ontvanger, dat het hof ook dan ten onrechte het verzoek tot benoeming van een rechtercommissaris op de voet van art. 481 heeft geweigerd[27.].

De curator heeft daartegen aangevoerd dat in geval moet worden aangenomen dat het beslagen goed in het vermogen van derdeverkrijger Maico valt, hij vanaf de faillietverklaring van Maico als curator van Maico exclusief bevoegd is het beslagen goed te executeren, zodat in dat geval de Ontvanger niet langer de bevoegdheid heeft om als executant een rangregeling op grond van art.

481 in te roepen. Geschillen over de gegrondheid van een vordering en het daarmee samenhangende recht op de verkoopopbrengst moeten volgens hem vanaf de datum van faillietverklaring binnen het kader van de Faillissementswetworden beoordeeld[28.].

2.25 In de literatuur is het standpunt ingenomen dat het verschil tussen de hiervoor genoemde opvattingen over het blokkeringseffect — relatieve beschikkingsonbevoegdheid en zaaksgevolg — pas echt manifest wordt wanneer de derdeverkrijger failleert. Ingeval van zaaksgevolg, zo is verdedigd, vervalt het beslag met toepassing van art. 33 lid 2 Fw en heeft de beslaglegger, in het beste geval, nog slechts een concurrente vordering op de derdeverkrijger die ter verificatie bij de curator kan worden ingediend[29.].

237

2.26 M.i. gaat men in dit betoog voorbij aan hetgeen de Hoge Raad in het al eerder genoemde arrest van 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.) heeft geoordeeld, welk arrest, zoals hiervoor al opgemerkt weliswaar betrekking heeft op een bezwaring van een onroerend goed na beslaglegging waardoor er geen sprake van is dat dit beslagen goed het vermogen van de inmiddels failliete schuldenaar verlaten heeft, maar dat in zijn uitwerking van de gevolgen ook voor andere situaties van belang is nu de Hoge Raad die uitwerking in het kader van het stelsel van art.

505 lid 4 oud en van deFaillissementswet plaatst[30.].

De Hoge Raad oordeelde als volgt: '3.1 (‌) Het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw, waarop de Bank zich beroept, heeft wel tot gevolg dat de beslaglegger het beslagen goed niet meer zelf kan uitwinnen, maar strekt niet ertoe elk rechtsgevolg van de beslaglegging teniet te doen gaan. Met name gaat daardoor de werking vanart. 505 lid 4 Rv niet teniet ten gunste van degene aan wie in strijd met het in die bepaling vervatte verbod een recht van hypotheek is verleend. Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen, en dat het tijdens het faillissement de curator is die optreedt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de plaats van de afzonderlijke schuldeisers, wier bevoegdheid tot het nemen van maatregelen van executie op hem is overgegaan[31.]. Het strookt met dit stelsel en met de strekking van art. 505 lid 4 Rv aan te nemen dat na de faillietverklaring van de beslagdebiteur/hypotheekgever de curator zich ten behoeve van de boedel tegenover de hypotheekhouder kan beroepen op vermeld verbod en dat dit beroep tot gevolg heeft dat de hypotheekhouder de in art. 1223 lid 2 BW bedoelde bevoegdheid niet kan uitoefenen, dat de opbrengst bij verkoop van het goed in de boedel valt voor zover die opbrengst het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft, en dat voor de uitdeling van het in de boedel gevallen bedrag de vordering van de hypotheekhouder wordt achtergesteld bij die van de beslaglegger zodat de hypotheekhouder met betrekking tot dat bedrag niet batig wordt gerangschikt.'

2.27 M.i. moet de in dit arrest door de Hoge Raad ontwikkelde regel dat het faillissement niet elk rechtsgevolg van het beslag teniet doet gaan in gelijke zin worden toegepast op de situatie van faillissement van de derdeverkrijger[32.]. Doordat het beslagen goed na de overdracht deel is gaan uitmaken van het vermogen van de derdeverkrijger, heeft diens faillissement mede op dat goed betrekking. Dat impliceert, zoals de Hoge Raad ook in het Banque de Suez/Bijkerk q.q. arrest oordeelt, dat de executiebevoegdheid van de beslaglegger wordt overgenomen door de curator.

Dat volgt ook uitart. 33 lid 1 Fw, art. 34 Fw en impliciet uit art. 57 Fw: alleen de pand- en hypotheekhouder verliezen hun executiebevoegdheid niet, alle overige belanghebbenden wel [33.].

2.28 Uit het hiervoor geciteerde arrest blijkt tevens dat het verlies van executiebevoegdheid niet betekent dat de beslaglegger ook zijn verhaalsrecht is verloren. Uit HR 25 oktober 1985, NJ 1987, 18(Ontvanger/AMRO) wordt zelfs afgeleid dat art. 453a voorrang geeft: '3.4 (‌) De ontvangers hebben beslag gelegd op het toen met de hypotheek van de Bank bezwaarde goed en hadden derhalve slechts verhaal op het goed in bezwaarde toestand. AGO daarentegen kon op het goed verhaal nemen zonder dat de hypotheek tegen haar kon worden ingeroepen. Met een en ander strookt dat AGO, zo haar vordering niet reeds tevoren door de Bank zou zijn betaald, bij de verdeling van de opbrengst van het verkochte goed had moeten worden voldaan niet alleen met voorrang boven de Bank, maar, nu de vordering van de Bank de hare overtrof, ook voor het volle bedrag van haar vordering met voorrang boven de ontvangers.'

Volgens Heemskerk in zijn noot onder dit arrest berust de voorrang van AGO niet op een wettelijk voorrecht, maar op een feitelijke preferentie die voortvloeit uit art. 505 lid 4 oud en die vergelijkbaar is met de feitelijke preferentie van een schuldeiser die het recht van compensatie, retentie, reclame of ontbinding heeft[34.].

2.29 Hoe dit ook zij, het standpunt van de Ontvanger dat hij op grond van art. 453a als beslaglegger het beslagen goed buiten faillissement van de derdeverkrijger kan uitwinnen, dient m.i. te worden verworpen. Dat stemt ook overeen met de breed gedeelde visie dat beslag wel blokkering regelt maar geen zakelijk recht vestigt[35.]. De beslaglegger kan zich op grond van de blokkeringsregeling

238

niet als eigenaar gedragen. Ook doet het recht aan de omstandigheid dat in het faillissementsrecht uitsluitend aan de pand- en hypotheekhouder een separatistenpositie is verleend. Alleen zij behouden in geval van faillissement hun executiebevoegdheid. Alle overige gerechtigden (denk aan de retentor[36.] en beperkt gerechtigden) dienen zich te wenden tot de curator. Dat aspect ziet men vertaald in art. 57 lid 3 Fw waar de curator is aangewezen is om ten behoeve van de retentor, beperktgerechtigden en beslagleggers de rechten van deze ten aanzien van de pand- en hypotheekhouder te waarborgen.

2.30 Het voorgaande brengt mee dat de Ontvanger niet bevoegd is om als executant van het beslagen goed een rangregeling op de voet van art. 481 te verzoeken, zodat het bestreden oordeel in rechtsoverweging 2.8 dat de Ontvanger aan zijn hoedanigheid van beslaglegger niet de bevoegdheid kan ontlenen het onderhavige verzoek te doen, zij het op andere gronden, juist is.

Onderdeel 1 faalt derhalve in zoverre.

Gelet op mijn conclusie dat de machines in het vermogen van Maico zijn gevallen behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer.

2.31 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.10[37.], waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: 'Ook het tweede argument van de Ontvanger, het beroep op artikel 3:90, lid 2, BW, kan hem niet baten. Het algemene voorrecht, waarop de Ontvanger zich in deze zaak beroept, is niet aan te merken als een 'ouder recht op de zaak' als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:90 BW.' 2.32 Ook dit onderdeel behoeft geen bespreking nu het — verbeterde — oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.8 de beslissing zelfstandig kan dragen.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Met een op 2 januari 2006 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft de Ontvanger zich gewend tot de voorzieningenrechter van die rechtbank en, kort gezegd, op de voet van art. 481 verzocht een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-executieopbrengst van de in het verzoekschrift bedoelde roerende zaken met inachtneming van een rangregeling zal plaatsvinden.

De curator heeft het verzoek bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 26 april 2006 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 8 november 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 29 december 2008 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Ontvanger heeft in 1996 en 1997 ten laste van De Biltse Instrumentenfabriek B.V. (hierna: DBI) executoriaal beslag gelegd op roerende zaken die zich op het bedrijfsterrein aan de Utrechtseweg 364 te De Bilt bevonden (hierna: de machines). Het beslag is gelegd voor een vordering van € 689.536,38, waarvan ten tijde van de beschikking van het hof nog € 232.348,05 openstond. (ii)

DBI was de werkmaatschappij van Rodem Beheer B.V. (hierna: Rodem). De machines behoorden in eigendom toe aan Rodem en werden door DBI gebruikt bij de productie van motoronderdelen.

(iii) Op 27 mei 1997 is aan DBI voorlopige surséance van betaling verleend. De bedrijfsactiviteiten zijn vervolgens voortgezet door Rodem.

239

(iv)

Op 5 maart 1998 heeft de Ontvanger ten laste van Rodem voor een vordering van € 68.007,59, waarvan ten tijde van de beschikking van het hof nog € 54.406,55 openstaat, executoriaal beslag gelegd op (nagenoeg) dezelfde machines.

(v)

Op 3 juni 1998 heeft Rodem de machines verkocht en door middel van constitutum possessorium geleverd aan Maico Motorcycles N.V. (hierna: Maico).

(vi)

Op 23 december 1998 zijn DBI en Rodem in staat van faillissement verklaard en op 30 december 1998 is Maico in staat van faillissement verklaard. De curator is in de drie faillissementen benoemd tot curator.

(vii) Op 30 december 1998 had de Ontvanger nog geen executieverkoop doen plaatsvinden van de machines. (viii) Op 18 maart 1999 zijn de machines in opdracht van de curator, handelend in zijn hoedanigheid van curator van Maico, openbaar verkocht. De opbrengst van de machines bedroeg € 417.780,24 exclusief BTW. 3.2 De Ontvanger heeft de voorzieningenrechter verzocht op de voet van art. 481 een rechtercommissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-executieopbrengst van de machines met inachtneming van een rangregeling kan plaatsvinden. De Ontvanger heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat uit art. 453a lid 1 en art. 3:90 lid 2 BW voortvloeit dat de overdracht van de machines van Rodem aan Maico niet aan hem kan worden tegengeworpen en tegenover hem geen werking heeft. Omdat de machines ten opzichte van hem niet tot het vermogen van Maico zijn gaan behoren, zijn de door de Ontvanger gelegde beslagen door het faillissement van Maico niet vervallen en kan hij zich voor de vorderingen waarvoor hij vóór de overdracht beslag had gelegd, buiten het faillissement om, op de door de curator gerealiseerde netto-executieopbrengst van de machines verhalen, aldus de Ontvanger. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van de Ontvanger afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat de rechten die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf de faillissementen van DBI en Rodem op 23 december 1998 slechts door de curator van DBI en Rodem en niet door de Ontvanger als beslaglegger uitgeoefend kunnen worden.

3.3 De klachten van onderdeel 1 — die zich voor gezamenlijke behandeling lenen — stellen de juridische positie aan de orde van een schuldeiser die beslag heeft gelegd op een roerende zaak die vervolgens door de schuldenaar wordt vervreemd, waarna zowel de schuldenaar als de derdeverkrijger in staat van faillissement worden verklaard. Meer in het bijzonder stellen zij de vraag aan de orde of de beslaglegger aan de bepaling van art. 453a lid 1 de bevoegdheid ontleent om buiten de faillissementen van zowel de schuldenaar als de derde-verkrijger zijn beslag te vervolgen.

3.4 Dienaangaande geldt het volgende. Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt.

3.5 Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 1 zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de

240

opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 e.v. , maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen. Op het voorgaande stuiten, wat er zij van de door het hof voor zijn beslissing gegeven gronden, alle klachten van het onderdeel af.

3.6 Onderdeel 2 bestrijdt de verwerping door het hof van het beroep van de Ontvanger op art. 3:90 lid 2 BW. Het hof heeft dat beroep verworpen op de grond dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht' als in die bepaling bedoeld. De klacht faalt omdat het oordeel van het hof juist is.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 348,38 aan verschotten en € 1.800 voor salaris.

Met noot van A.I.M. van Mierlo 1.

Kort samengevat komt de casus neer op het volgende. De Ontvanger legt executoriaal beslag op een aantal aan Rodem toebehorende machines die zich op de bodem van DBI bevinden. Nadien verkoopt en levert Rodem de machines bij wege van constitutum possessorium aan Maico.

Vervolgens worden achtereenvolgens DBI, Rodem en Maico failliet verklaard. De curator in het faillissement van Maico verkoopt de machines in het openbaar op de voet van art. 176 Fw. De Ontvanger is van oordeel dat de machines ten opzichte van hem niet tot de boedel van Maico zijn gaan behoren en dat hij zich voor de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd, buiten de faillissementen van zowel de schuldenaren (DBI en Rodem) als de derde-verkrijger (Maico) om, kan verhalen op de door de curator gerealiseerde netto-opbrengst.

2.

Het onderhavige arrest sluit aan bij en borduurt voort op HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (m.nt. A.I.M. van Mierlo) (Forward/Huber). Ook nu oordeelt de Hoge Raad (rov. 3.4) dat een beslag als het onderhavige niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd en dus ook niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. Die overdracht laat evenwel onverlet de bevoegdheid van de beslaglegger zijn door de beslaglegging ingeleide uitoefening van zijn verhaalsrecht voort te zetten; de beslaglegger kan de zaak, die niet meer toebehoort aan de beslagschuldenaar maar aan de derdeverkrijger, uitwinnen en de opbrengst aanwenden tot verhaal van zijn vordering op de beslagschuldenaar. Het beslag heeft derhalve een met ‗droit de suite‘ of zaaksgevolg vergelijkbaar effect (zie in dit verband ook mijn noot onder het Forward-arrest (nr. 7)).

3.

Het onderhavige arrest betreft echter een enigszins andere situatie omdat de verkrijger failliet ging. Kan de beslaglegger in een dergelijk geval zijn verhaalsbevoegdheid ten aanzien van de machines nog uitoefenen? De Hoge Raad oordeelt dat de machines in de faillissementsboedel vallen waardoor de beslaglegger op grond van het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw de machines niet meer zelf kan uitwinnen (rov. 3.5, eerste volzin). Hij vervolgt dan dat de aan de beslaglegger toekomende verhaalsbevoegdheid weliswaar niet is tenietgegaan maar 'slechts door de curator kan worden uitgeoefend' (tweede volzin). De 'beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak' (derde volzin).

Nadat de zaak door de curator te gelde is gemaakt, ontvangt de beslaglegger 'het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst' (vierde volzin).

4.

De Hoge Raad scheert in rechtsoverweging 3.5 de beslaglegger/niet-schuldeiser van de gefailleerde met zijn verhaalsrecht op een goed van de gefailleerde in wezen over één kam met de schuldeisers van de gefailleerde. De beslaglegger moet 'in het faillissement opkomen voor zijn vordering'. De Hoge Raad oordeelde eerder in die zin in HR 29 juni 1928, NJ 1928, p. 1577 (m.nt. E.M. Meijers) (Faillissement Hendriks), waarin het in 1992 geschrapte voorrecht van de verhuurder van art.

1185 onder 2º BW (oud) centraal stond. Dit voorrecht rustte ook op bepaalde in art. 1186 lid 1 BW (oud) omschreven goederen die zich op de bodem van de huurder bevinden, ongeacht of zij aan de huurder of aan een derde toebehoren. Zie over dit bodemrecht Asser-Mijnssen Zakenrecht III

241

(1986), nr. 34. Het 'in het faillissement opkomen voor zijn vordering' moet aldus worden verstaan dat de beslaglegger zich in het faillissement van de derde ter verificatie moet aanmelden gelijk de schuldeisers van de gefailleerde dat moeten doen op de voet van art. 110 Fw. In termen van art.

26 Fw vordert de beslaglegger met zijn recht tot verhaal op goederen die door het faillissementsbeslag zijn getroffen, hoewel geen schuldeiser van de gefailleerde, 'voldoening eener verbintenis uit den boedel". De daarvoor door art. 26 Fw aangewezen weg is die van aanmelding van de vordering ter verificatie. Zie in die zin reeds Eggens, WPNR 3086(1929), p. 98. De aanmelding ter verificatie door de beslaglegger geschiedt naar het oordeel van de Hoge Raad (rov.

3.5, derde volzin) 'uitsluitend om in het faillissement naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak'.

5.

De vraag rijst wat de Hoge Raad in dit geval bedoelt met 'naar de hem toekomende rang'. Deze overweging moet naar mijn mening aldus worden begrepen dat de Hoge Raad met 'rang', gelijk in het hierboven genoemde arrest uit 1928, doelt op de voorrang die de Ontvanger ontleent aan het fiscaal voorrecht op de voet van art. 21 Invorderingswet 1990. In dezelfde zin Rijckenberg in zijn noot in JOR2009/120. Zie ook Van Swaaij en Oude Kempers, NJB 2009, p. 1022 e.v. en de reactie daarop van Van den Heuvel, NJB 2009,p. 1567 e.v., met een naschrift van eerstgenoemde auteurs.

Op deze wijze verstaan wordt de beslaglegger met zijn verhaalsrecht 'ingebed' in de rangorde die geldt tussen de verschillende schuldeisers van de gefailleerde. Dit laatste is, zo dunkt mij, opmerkelijk omdat de beslaglegger juist géén schuldeiser van de gefailleerde is maar aan hem wel een verhaalsbevoegdheid toekomt ten aanzien van een of meer door de derdeverkrijger/latere failliet in weerwil van het beslag verworven goederen.

6.

Inbedding van de beslaglegger in de rangorde die geldt tussen de verschillende schuldeisers van de gefailleerde derdeverkrijger leidt ertoe dat de beslaglegger in een casus waarin hij slechts een concurrente vordering op zijn schuldenaar heeft met lege handen zal komen te staan. Ik betwijfel of deze consequentie nu recht doet aan de fundamentele regel dat een latere vervreemding van het beslagen goed niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen. Juist vanwege het met ‗droit de suite‘ of zaaksgevolg vergelijkbaar effect van een beslag had mijns inziens een andere benadering dan wat ik maar noem 'inbedding in de rangorde der schuldeisers van de gefailleerde' in een geval als aan de Hoge Raad voorgelegd meer voor de hand gelegen. Ter toelichting het volgende. Overdracht van een goed in weerwil van een beslag, zo oordeelt de Hoge Raad, laat de verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger onverlet. Dit betekent dat de beslaglegger zijn recht tot verhaal op het beslagen goed kan voortzetten, ondanks het feit dat dit goed geen deel meer uitmaakt van het vermogen van zijn schuldenaar. De derdeverkrijger zal zich de uitoefening van het verhaalsrecht (uitwinning) door de beslaglegger van het in weerwil van het beslag aan hem overgedragen goed moeten laten welgevallen. Voor de schuldeisers van de derdeverkrijger geldt niet anders, omdat zij ten aanzien van het door hun schuldenaar (i.e. de derdeverkrijger) verworven goed niet méér rechten kunnen uitoefenen dan de schuldenaar zelf heeft. Eerst nadat de vordering waarvoor het beslag is gelegd volledig is voldaan, kunnen de schuldeisers hun verhaalsrechten op het goed dan wel de restant-executieopbrengst doen gelden. Het laten welgevallen van de verhaalsrechtuitoefening geldt evenzeer indien de derdeverkrijger failliet wordt verklaard, met dien verstande dat in dat geval de verhaalsbevoegdheid nog slechts door de curator kan worden uitgeoefend. In zijn arrest uit 1928 oordeelde de Hoge Raad dat de curator de boedel van de gefailleerde slechts liquideert ten behoeve van diens schuldeisers, maar 'dat hij dit doen moet met inachtneming van de rechten van derden'. Voor de hand ligt om bedoelde 'inachtneming' aldus te verstaan dat de curator uit de netto executieopbrengst eerst de vordering voldoet waarvoor de beslaglegger ten laste van zijn schuldenaar beslag had gelegd op het geëxecuteerde goed. Een eventueel restant van die opbrengst valt in de boedel, ter verdeling onder de schuldeisers. Op deze wijze geniet de oorspronkelijke beslaglegger een feitelijke voorrang die mijns inziens meer recht doet aan de fundamentele regel van de blokkerende werking van een beslag dan de door de Hoge Raad in het onderhavige arrest gekozen benadering. Zie in dit verband ook Biemans, TvI 2009, p. 78 e.v., in het bijzonder p. 87 e.v. en Van den Heuvel, WPNR 6808 (2009) p. 668 e.v. Staat de hoegrootheid van de vordering van de beslaglegger nog niet vast, zoals in geval van een conservatoir beslag, dan moet die vordering worden vastgesteld in een procedure tussen beslaglegger en beslagschuldenaar. Dit geldt evenzeer indien, gelijk in het onderhavige geval, laatstgenoemde failliet is. In dat geval gaat het om een procedure die buiten bezwaar van

242

de boedel en buiten het faillissement om wordt gevoerd. Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 24 maart 2009, JOR 2009, 153.

7.

Niet valt uit te sluiten dat een beslaglegger, die wordt geconfronteerd met een vervreemding van het door hem beslagen goed en een daarop volgend faillissement van de derdeverkrijger, de vervreemding met een beroep op de Actio Pauliana (art. 3:45 e.v. BW) met succes kan vernietigen.

In dat geval is de derdeverkrijger ten opzichte van een ieder, met uitzondering van de beslaglegger, rechthebbende van het in weerwil van het beslag verworven goed. De beslaglegger kan vervolgens op dit goed buiten het faillissement van de derdeverkrijger om verhaal zoeken en zich uit de opbrengst voldoen. In de onder 6. uiteengezette opvatting dat de beslaglegger in het faillissement van de derdeverkrijger feitelijke voorrang geniet, is de uitkomst voor de beslaglegger niet anders. Is de beslagschuldenaar zoals hier daarentegen ook failliet verklaard, dan kan de curator de Pauliana inroepen ten behoeve van de boedel (art. 42 e.v. Fw) en geldt voor de beslaglegger dat hij voor zijn vordering kan opkomen in het faillissement van zijn schuldenaar. Zie over Actio Pauliana en relatieve eigendom Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. EUR 2009), p. 67 e.v.

8.

De levering van de machines door Rodem aan Maico geschiedde door middel van een levering bij wege van constitutum possessorium. In art. 3:90 lid 2 BW wordt bepaald dat een dergelijke levering niet werkt 'tegenover een derde die een ouder recht op de zaak heeft'. De levering bij wege van constitutum possessorium wordt gerelativeerd; zij is weliswaar geldig, maar kan niet tegen de ouder gerechtigde worden ingeroepen. Zie nader Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. EUR 2009), p.7 e.v. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat onder 'ouder recht op de zaak' ook een voorrecht op de zaak is te begrijpen (zie MvA II Inv., Parl.

Gesch.Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 219; NvW 2 Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1236). In rov. 3.6 oordeelt de Hoge Raad dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht' als in art. 3:90 lid 2 BW bedoeld. Hier wordt een onderscheid gemaakt tussen een algemeen voorrecht en een voorrecht op een bepaalde zaak. Daarmee is mijns inziens niet gezegd dat een algemeen voorrecht nimmer als 'ouder recht' valt aan te merken. In de gevallen waarin de later bij wege van constitutum possessorium geleverde zaak door de schuldenaar is verkregen dankzij de prestatie van een schuldeiser aan wie een algemeen voorrecht toekomt, ligt voor de hand om aan te nemen dat die algemeen bevoorrechte schuldeiser wel een ouder recht als bedoeld in art. 3:90 lid 2 BW toekomt. Zie in dat verband HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91 (m.nt. Kleijn), AA XXIV, p. 619 (m.nt. Van der Grinten) (Van Gend & Loos) ten aanzien van het algemene voorrecht van de douane-expediteur van thans art. 1:12 Algemene douanewet. De Hoge Raad construeerde daar het aan art. 58 Algemene wet inzake douane en accijnzen ontleende algemeen voorrecht van de douane-expediteur als een voorrecht op een bepaalde zaak omdat de zaak in kwestie zonder het handelen van deze douane-expediteur niet door de opdrachtgever zou zijn verkregen. Aldus valt niet uit te sluiten dat in een bijzonder geval een algemeen voorrecht moet worden beschouwd als een voorrecht op een bepaalde zaak dat in zodanig geval als ouder recht in de zin van art. 3:90 lid 2 BW kan worden tegengeworpen aan degene aan wie de zaak weliswaar is geleverd maar in handen van de vervreemder is gebleven. Zie nader Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3窶的 (2006), nr. 266a en 266b.

Voetnoot [3.]

Van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, 1990. p. 167.'

[4.]

Zo zou een (na beslaglegging tot stand gekomen) verhuring van een zaak kunnen leiden tot waardevermeerdering van die zaak, in welk geval de beslaglegger zich niet op de blokkerende werking van het beslag zal (en mag, vgl. Van der Kwaak, a.w., p. 191) beroepen.

[5.]

Vgl. De Wet van 7 juli 1896 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke regtsvordering, toegelicht door Hartogh en Cosman, p. 158-163 en HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 (De Boer/ Haskerveenpolder).

[6.]

Vgl. in dit verband HR 25 oktober 1985, NJ 1987, 18 (Ontvanger/Amro), waar de Hoge Raad overweegt:'[Aangenomen moet worden] dat, indien op een reeds eerder inbeslaggenomen onroerend goed een volgend beslag wordt gelegd, dit opvolgend beslag slechts doel treft voor zover het goed op het tijdstip van dit laatste beslag nog eventueel in bezwaarde toestand tot het uitwinbare vermogen van de schuldenaar behoort.'[cursivering MJS en FD] Zie ook PG Boek 3, p. 109 (MvA I Inv.).

[7.]

243

Zie ook Van Galen, Faillissementswet (Losbl.), aam.nt. 8 bij artikel 33 Fw. Van de constructie dat een vervreemding in weerwil van het beslag tot gevolg heeft dat de verkrijger eigenaar wordt ten opzichte van een ieder, met uitzondering van de beslaglegger, gaan de meeste schrijvers uit. Zie bijvoorbeeld Snijders (Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, 1992, p. 11+12); Nieskens-Isphording, WPNR 6160 (1994), p. 846; Loesberg in zijn noot onder Rechtbank Almelo 1 maart 2000 en 1 november 2000, JOR. 2001, 14; Van Mierio, AA 2002 (51), p. 280, AA 2006 (4) en Burgerlijke rechtsvordering (Losbl.), Inleiding executie-en beslagrecht, aam.nt. 8 en J.J. van Hees, noot onder Rechtbank Amsterdam 5 juni 1996, JOR 1996, 90 en Notaris en faillissement, in: Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, preadvies KNB 1998, par. 4.2.2.

[8.]

Vgl. HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130.

[9.]

Zie ook Van Galen, Faillissemenstwet (Losbl.), aam.nt. 8 bij artikel 33 Fw. [10.]

Vgl. Bartels en Heyman, WPNR 6306 en 6307 (1998): '[De situatie ontstaat] dat het beslag resistent [wordt] tegen faillissementen. Noch in het faillissement van de beslagene, noch in dat van de nieuwe rechthebbende hoeft de beslaglegger de opbrengst van het goed te delen met andere crediteuren. Een dergelijke bescherming van de beslaglegger gaat verder dan het beslagrecht rechtvaardigt' (p. 209). Dit is voor hen reden te pleiten voor toepasselijkheid van de 'zaaksgevolg-constructie', waarin de beslaglegger moet delen met schuldeisers van de verkrijger, en waarin het beslag vervalt in faillissement van de verkrijger. Vgl. in dit verband ook Van der Kwaak, a.w., p. 169 e.v. en Oudelaar, WPNR 5887, p. 533.

[11.]

Vgl. in dit verband de noot van Van Hees onder Rechtbank Amsterdam 5 juni 1996, JOR 1996, 90: 'Deze zaak illustreert dat een beslaglegger profijt kan hebben van handelingen die de schuldenaar en/of een derdebeslagene in weerwil van het beslag verrichten.'

[12.]

Vgl. in dit verband HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm qq) en HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werff qq/BLG). Deze arresten, waarin sprake was van een onverschuldigde betaling aan de failliet als gevolg van een onmiskenbare vergissing, gaan uit van het tegengaan van een 'verrijkingspositie' van de gezamenlijke schuldeisers ten koste van degene die (in dit geval) bij vergissing aan de failliet heeft betaalt. Die gedachte speelt ook hier, en wellicht zelfs nog sterker: voorkomen moet worden dat de boedel van de verkrijger wordt 'verrijkt' met jegens de beslaglegger onrechtmatig verkregen zaken, en wel ten koste van de beslaglegger.

[13.]

HR 8 december 1922, NJ 1923, 152.

[14.]

Vgl. Van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, p. 163, voetnoot 2, die opmerkt dat de uitspraak achterhaald lijkt. Zie voorts p. 210. Snijders daarentegen meent dat de curator zich in een dergelijk geval ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers op het goed kan verhalen (a.w., p. 11+12) (tegen welke opvatting — voor het geval (ook) het Hof in de hier bestreden beschikking van die opvatting zou zijn uitgegaan — de meer subsidiaire klacht van de Ontvanger is gericht, zie sub 5.5). Zie ook Loesberg in zijn noot onder Rechtbank Almelo, 1 maart 2000 en 1 november 2000, JOR 2001, 14.

[15.]

Zie ook HR 22 april 2005, NJ 2006, 56 (Reuser qq/Postbank).

[16.]

Zie in dat verband de noot van Heemskerk onder Ontvanger/Amro, alsmede de conclusie van A.-G. Asser vóór Banque de Suez/Bijkerk qq, en de discussie die naar aanleiding van het arrest Ontvanger/Amro is ontstaan in de literatuur (De Groot, WPNR 5897 (1988); Heyman-Bartels, NTBR 1998 (7) en Albers-Dingemans, Hinderpalen bij executie, in: Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, Preadvies KNB 1998, p. 40 e.v.). Zie naar aanleiding van het arrest Banque de Suez/Bijkerk qq ook de noot van Van der Grinten onder het arrest; Oudelaar, WPNR 5887; Van Mierlo, AA 2006 (4), p. 367; Van der Kwaak, Banque de Suez/Mr Bijkerk q.q.; de Hoge Raad heeft zich niet vergist en is evenmin omgegaan, in: Brunner Bundel (1994), p. 234 e.v. en Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, p. 347, noot 425.'

[17.]

Omdat de Machines in casu al zijn geëxecuteerd door de Curator, is er wat resultaat betreft geen verschil tussen de hier primair bepleite constructie en deze constructie (vgl. in dit verband ook voetnoot 2).

[18.]

Deze kosten vormen hier de bijzondere faillissementskosten, waarin de Ontvanger in déze lezing — anders dan wat de algemene faillissementskosten betreft — natuurlijk wel moet bijdragen (terwijl deze in de hiervóór bepleite constructie uit de aard der zaak voor rekening van de Ontvanger komen, nu het in díe lezing de Ontvanger is die de Machines te gelde maakt, terwijl in casu de Machines door de Curator zijn geëxecuteerd, zodat een discussie over de bijdrage in de bijzondere faillissementskosten niet aan de orde is; de Ontvanger heeft ook niet voor niets gesteld dat de netto-executieopbrengst ten opzichte van hem niet in de beide boedels valt). Zie Polak-Pannevis, Faillissementsrecht, 2005, p. 245.

[19.]

Herhaald zij, dat de curator van DBI überhaupt niet in beeld kan komen, nu de Machines nooit tot het vermogen van DBI hebben behoord.

[20.]

PG Wijziging Rv, p. 219 (MVA II en VV II Inv.). Zie ook W. Snijders, NJB 1987 (41) en Schoordijk, NJB1988 (7), p.

228, waar Schoordijk zich alsnog bij de opvatting van Snijders aansluit.

[21.]

Zie HR 28 november 2003, NJ 2004, 81.

[22.]

De Ontvanger kan zich ook op het voorrecht van artikel 21 Invorderingswet 1990 beroepen bij verhaal op bodemzaken van derden (zie HR 5 oktober 1979, NJ 1980, 280 (Ontvanger/Ametagro), zodat het bovenstaande ook van toepassing is op de vordering van de Ontvanger op DBI. [1.]

Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007, rov. 2.1 onder i t/m vii.

[2.]

Zie rov. 2.6 van de bestreden beschikking.

[3.]

Zie de slotzin van rov. 2.6 van de bestreden beschikking.

[4.]

Zie voor een weergave van het verweer de beschikking van de voorzieningenrechter van 26 april 2006 onder 4.

244

[5.]

Het verzoekschrift tot cassatie is op 7 februari 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

[6.]

PG (Inv. boek 3,5 en 6), wijziging Rv, p. 118.

[7.]

Zie o.a. L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss., 2003, nr. 4.3.1 en 4.3.2; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 408; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 16.3.3.

[8.]

Zie voor een overzicht van de bestaande opvattingen: Broekveldt, a.w., p. 250–259; Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo (2002), Boek II, Inleiding, aam.nt. 8; S.E. Bartels en H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed, WPNR 6306 (1998), p. 192–196 en 6307 (1998), p. 207–210.

[9.]

J. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, 1988, nr. 520 acht deze term ongeschikt om aan te geven dat een rechtshandeling voor bepaalde derden geen nadelige gevolgen vermag te sorteren; zie ook Asser/Hartkamp (4-II), 2005, nr. 460.

[10.]

Zie daarover Van der Kwaak, a.w., p. 171–174.

[11.]

F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, p. 14. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo (2002), Boek II, Inleiding, aam.nt. 8; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (Deventer 2007), p. 585; Snijders/Klaassen/Meijer, a.w., nr. 408. Zie voorts: PG (Inv. boek 3,5 en 6), wijziging Rv, p. 119; T&C (Gieske), 2008, art. 453a Rv, aam.nt. 3; J.C. van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht: executie en beslag (Deventer 2001), p. 162.

[12.]

PG (Inv. boek 3,5 en 6), wijziging Rv, p. 119.

[13.]

PG Boek 3, p. 863. Zie p. 861 voor de oorspronkelijke tekst van art. 3.10.3.1.

[14.]

A.w., p. 346, noot 27.

[15.]

A.w., p. 257–259.

[16.]

Zie Bartels & Heyman (1998), p. 192, 194–196, met instemming aangehaald door Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo (2002), Boek II, Inleiding, aam.nt. 8. Zie ook Snijders/Rank-Berenschot, a.w., p. 585.

[17.]

D.J. van der Kwaak, Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.: de Hoge Raad heeft zich niet vergist en is evenmin omgegaan, in: CJHB Brunner Bundel (Deventer 1994), p. 233–244, met name p. 239–242, waarbij hij ook HR 10 april 1953, NJ 1953, 587 (Ede/Ontvanger) betrekt. Van der Kwaak keert zich in dit artikel tegen de opvatting van H.J. Snijders, Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, afscheidsrede EUR, 1992, p. 12, dat met het arrest van de HR van 13 mei 1988, NJ 1988, 748 zijn beslissing uit 1944 is achterhaald.

[18.]

LJN: BC9351.

[19.]

H. Kingma Boltjes, Enkele opmerkingen over het verhaalsrecht van een crediteur op goederen van derden in het Ontwerp Burgerlijk Wetboek, RMThemis 1961, p. 4.

[20.]

Kingma Boltjes (1961), p. 4; zie voorts A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk (2005), nr. 181.

[21.]

Hartkamp (2005), nr. 181 en T&C (Oosterveen), art. 3:276, aam.nt. 1.

[22.]

Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht (Deventer 2008), nr. 286.

[23.]

Dat wordt slechts anders in het geval van het in de onderhavige zaak niet toepasselijke tweede lid van art. 453a.

[24.]

Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 505 Rv, aam.nt. 4; E. Loesberg, annotatie bij Rb Almelo, 1 maart en 1 november 2000, JOR 2001, 14; E.M. Hemmen, Beslag en rechtsgevolg, in: B.W.M. Nieskens-Ipshording, E.M. Hemmen, T.H.D. Struycken, Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsonbevoegdheid, Deventer 1997, p. 27–35, m.n. p. 30; Snijders, afscheidsrede, p. 12. Zie ook het arrest HR 3 december 1922, NJ 1923, 152 (Koot/Takken qq).

[25.]

Zie ook Van Oven, t.a.p., p. 163; Van der Kwaak, a.w., p. 171–174 en 186; Stein/Rueb, a.w., nr.

16.3.3;Faillissementswet (Van Galen), art. 33, aam.nt. 8-2001. Zie voorts: Rb Almelo 1 maart en 1 november 2000, JOR 2001, 14 en HR 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Ringel).

[26.]

Zo ook Van Oven, t.a.p., p. 163.

[27.]

Cassatieverzoekschrift onder 5.3 en 5.24–5.27.

[28.]

Verweerschrift in cassatie onder 24 en 29.

[29.]

A.I.M. van Mierlo, Beslag en executierecht, TCR 2003, p. 41; zie van dezelfde schrijver a.w., p. 34–38, enAA 2006, p.

367; Bartels & Heyman, t.a.p. (1998), p. 208; Snijders/Klaassen/Meijer, a.w., p. 424; verg. voorts Van der Grinten in zijn noot onder HR NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk qq) onder 5.

[30.]

[31.]

Zie ook Van Oven, t.a.p., p. 211 en Broekveldt, a.w., p. 347.

Zie ook HR 8 november 1963, NJ 1964, 144.

[32.]

Waarbij ik er overigens op wijs dat art. 33 lid 2 Fw op beslagen ziet die zijn gelegd voor vorderingen op de schuldenaar, terwijl in deze zaak de derdeverkrijger niet de debiteur is van de executant van het beslagen goed, zie Faillissementswet (Van Galen), art. 33 Fw, aam.nt. 8-2002. Art. 33 lid 2 moet dus voor gevallen als de onderhavige per analogiam worden toegepast.

245

[33.]

Zie ook rb Almelo 1 maart en 1 november 2000, JOR 2001, 14: de executiebevoegdheid van de beslaglegger vervalt en wordt overgenomen door de curator. De rechtbank baseert dit oordeel op art. 33 lid 2 Fw. Zie ook H. Oudelaar, Gelegde beslagen vervallen of niet?, WPNR 5887 (1988), p. 530, waarin deze een interpretatie geeft van art. 33 lid 2 Fw waarin hetzelfde effect is neergelegd als hierboven beschreven, namelijk dat de executiebevoegdheid wordt overgenomen door de curator, maar dat de eerder gelegde beslagen voortleven in het algemene faillissementsbeslag.

[34.]

Zie ook Van der Kwaak, a.w., p. 236 en Van Oven, a.w., p. 211. Anders: A.I.M. Van Mierlo, Reuser q.q./Postbank, AA 2006, p. 367, Broekveldt, a.w., p. 348 en Van der Grinten in zijn noot onder het Banque de Suez/Bijkerk qq-arrest ( NJ 1988, 748), onder 5.

[35.]

Snijders/Rank-Berenschot, a.w., p. 584 en p. 587, Snijders/Klaassen/Meijer, a.w., p. 422 en Stein/Rueb, a.w., p.

347.

[36.]

Alleen wanneer de curator naar het oordeel van de retentor te lang stil zit, kan de retentor de executie overnemen en alsnog paraat executeren, zie art. 60 lid 3 Fw. In dat geval behoeft de retentor niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten (art. 182 lid 1 Fw).

[37.]

Kennelijk is bij vergissing doorgenummerd van 2.8 naar 2.10, waardoor 2.9 ontbreekt.

246

JOR 2009/273 Hoge Raad 12 juni 2009, C07/192HR; LJN BH3096. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Numann Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G Huydecoper ) Heembouw Roelofarendsveen BV te Roelofarendsveen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, tegen 1. Fortis Bank Nederland NV te Rotterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen, 2. mr. F. Kemp te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van D. Boer, verweerder in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Beslag- en executierecht, Verdeling opbrengst executoriale verkoop onroerende zaak, Redelijke toepassing van art. 551-553 Rv brengt mee dat geen rekening wordt gehouden met feit dat in casu opbrengst executoriale verkoop niet in handen van notaris maar aan executant ten goede is gekomen, Positie retentor onroerende zaak bij verdeling opbrengst [Rv - 482 t/m 490a; 490a t/m 524; 525 lid 2; 551 t/m 553]  Samenvatting De in de art. 551-553 Rv neergelegde regeling van de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van onroerende zaken gaat uit van de situatie dat de executiekoper de koopprijs in overeenstemming met art. 524 Rv heeft voldaan in handen van de notaris, die daaruit de kosten van de executie voldoet en, als een gerechtelijke rangregeling nodig blijkt, de nettoopbrengst stort bij de in art. 551 lid 2 Rv bedoelde bewaarder. De gerechtelijke rangregeling vindt ingevolge art. 552 Rv plaats ten overstaan van een rechter-commissaris die de taak heeft een staat van verdeling op te stellen met inachtneming van (onder meer) de art. 482-490a Rv. Zij mondt uit in een bevelschrift van de rechter-commissaris, waarin de houder van de netto-opbrengst gelast wordt de daaruit nog niet eerder voldane kosten te voldoen en aan de schuldeisers en de geÍxecuteerde uit te betalen hetgeen hun volgens de staat van verdeling toekomt (art. 485 en 489 Rv). Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt, dat de koopsom niet in handen van de notaris is gestort, maar aan de executant (Heembouw) ten goede is gekomen doordat de executiekoper (Van Berkel) de executoriaal verkochte zaak, nadat hij de eigendom daarvan had verworven, heeft doorverkocht en de opbrengst van die laatste verkoop aan de executant heeft doen toekomen. Dit heeft kunnen gebeuren doordat de notaris aan Van Berkel heeft toegestaan de koopprijs rechtstreeks aan Heembouw te betalen en vervolgens niettemin heeft verklaard dat de koopprijs in zijn handen was gestort, zodat Van Berkel, in verband met het bepaalde in art. 525 lid 2 Rv, in staat was de eigendom van het pand te verkrijgen. In verband met het stelsel van de wettelijke rangregeling brengt redelijke toepassing van de art. 551-553 in verbinding met de art. 482-490a Rv mee dat in een dergelijk geval bij de opstelling van de staat van verdeling geen rekening ermee wordt gehouden dat de koopprijs niet in handen van de notaris is gestort en dat ook geen rol speelt waar die koopprijs als gevolg van de onregelmatigheden na de executieverkoop mogelijk wèl terecht is gekomen. De omstandigheid dat er geen door de notaris aangewezen bewaarder is die de netto-opbrengst onder zich heeft, staat hieraan niet in de weg, reeds omdat een notaris die de ingevolge art. 551 Rv op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op de voet van lid 4 van dat artikel, naast de Staat, jegens de belanghebbenden aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade en dus (naast de Staat) moet instaan voor de aanwezigheid van de te verdelen netto-opbrengst. Het vorenstaande brengt mee dat het hof had behoren te beslissen in hoeverre Heembouw voor haar vorderingen, al dan niet met aan haar retentierecht ontleende voorrang, batig behoort te worden gerangschikt. De onregelmatige gang van zaken bij de afwikkeling van de executieverkoop behoort, uiteraard, niet ertoe te leiden dat de

247

rechter-commissaris op de voet van art. 489 Rv. een bevelschrift uitgeeft dat Heembouw aanspraak verleent op uitbetaling van geld dat zij in het kader van die onregelmatige gang van zaken reeds heeft ontvangen.

De wet heeft aan de schuldeiser met retentierecht geen recht van parate executie toegekend. Het verhaal door die schuldeiser dient dan ook volgens de normale regels plaats te hebben, dus door middel van beslag (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 889). Dat Heembouw zelf voor haar eerste vordering executeerde brengt, ongeacht of zij al of niet voorrang kan doen gelden in verband met haar retentierecht, niet mee dat zij ook voor haar tweede vordering belanghebbende is bij de executieopbrengst. Waar Heembouw als schuldeiser van failliet ook niet kan worden aangemerkt als beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen als bedoeld in art. 551 lid 1 Rv., behoort zij derhalve, met of zonder voorrang boven Fortis, slechts in de netto-opbrengst mee te delen voor de vordering waarvoor zij beslag op het pand heeft gelegd. Zij kan voor haar tweede vordering ook niet alsnog beslag leggen op de koopprijs en aldus daarvoor als belanghebbende aan de rangregeling deelnemen, omdat zodanig beslag slechts het na verdeling eventueel resterende surplus zou hebben kunnen treffen, ware het niet dat dat surplus aan failliet toekomt en dus onder het faillissementsbeslag valt. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop [noot:1] 1. In deze zaak is een omvangrijk feitencomplex aan de orde gesteld, en ook voor het overgrote deel onderzocht. [noot:2] De feiten waar het in cassatie om gaat zijn echter vrij eenvoudig en overzichtelijk. Ik meen er goed aan te doen, mij daartoe te beperken: Om te beginnen heeft D. Boer in 1991 aan (de rechtsvoorgangster van) de eerste verweerster in cassatie, Fortis, een hypotheek verleend op een onroerende zaak in Amsterdam voor een bedrag van ten hoogste ƒ 285.000,=.

2. Vervolgens, in 1994, heeft Boer een aannemingsovereenkomst gesloten met de eiseres tot cassatie, Heembouw, die ertoe strekte dat de bestaande bebouwing op de desbetreffende onroerende zaak zou worden gesloopt en dat daar vier nieuwe appartementen zouden worden gebouwd. [noot:3] Of dit is gebeurd met toestemming van de rechtsvoorgangster van Fortis of niet, is tussen partijen betwist, en is in de feitelijke instanties niet opgehelderd.

3. Heembouw heeft de overeengekomen sloopwerkzaamheden uitgevoerd en is met de nieuwbouw begonnen. Boer bleef in gebreke met betaling van de overeengekomen termijnen van de bouwsom.

Heembouw heeft toen in een (bouw)arbitrage (in kort geding) betaling van ruim ƒ 800.000,= gevorderd. Bij arbitraal vonnis van 4 augustus 1995 is deze vordering toegewezen. Op dat vonnis is exequatur verleend. Daarna volgden executoriaal beslag op het onroerend goed, en daadwerkelijke executie. Veiling en gunning vonden plaats op 22 november 1995. De koper was R. van Berkel, destijds (een) bestuurder van Heembouw. De op de veiling gerealiseerde koopprijs was ƒ 1.250.000,= exclusief kosten.

4. Op 29 november 1995 verkreeg Heembouw een tweede arbitraal vonnis waarbij Boer werd veroordeeld tot betaling van ca. ƒ 440.000,=. De onroerende zaak werd op 8 december 1995 aan Van Berkel geleverd, waarbij de instrumenterende notaris (conform art. 525 lid 2 Rv.) verklaarde dat de koopprijs in zijn handen was gestort. In werkelijkheid was Van Berkel die koopprijs, met instemming van de notaris, schuldig gebleven.

Op 12 december 1995 werd Boer failliet verklaard. De tweede verweerder in cassatie, Mr. Kemp, werd benoemd tot curator.

5. Van Berkel en Heembouw hebben vervolgens de koopprijs ―verrekend‖ [noot:4] – volgens Fortis en Mr. Kemp: zonder dat hieromtrent aan hen openheid van zaken is gegeven.

248

Deze ―verrekening‖ heeft zich naar de vaststellingen in rov. 3 van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis (die volgens mij vervolgens niet op feitelijke gronden zijn bestreden, al hebben partijen over de aan de verschillende gebeurtenissen te verbinden rechtsgevolgen uitvoerig getwist; en waar het hof bij zijn beoordeling ook niet van is afgeweken) aldus voltrokken, dat Heembouw in de gelegenheid is gesteld de in aanbouw zijnde appartementen die van de verkochte zaak deel uitmaakten af te bouwen; dat Van Berkel die aan derden heeft verkocht, en dat de uit deze verkopen verkregen koopprijs geheel aan Heembouw is ―doorbetaald‖.

Deze verschillende stappen hebben hun beslag gekregen in mei 1996 (in die maand is blijkens rov.

1 van het al genoemde eindvonnis de verkoopopbrengst van de voltooide appartementen door Van Berkel aan Heembouw betaald).

6. (Geruime tijd) daarna, in februari 1998, heeft Heembouw alsnog een bedrag van ƒ 381.000,= onder de veilingnotaris gestort, blijkbaar onder druk van de notaris. [noot:5] Nog weer later, in november 2001, heeft de notaris het restant van de veilingkoopsom aan het onder hem gevormde depot toegevoegd. [noot:6] 7. Inmiddels had Fortis in de zomer van 2000 de rechtbank verzocht om opening van een rangregeling op de voet van de art. 551a Rv., en had de rechtbank te dien einde een rechtercommissaris benoemd. Aangezien de drie huidige partijen in cassatie ten overstaan van de rechtercommissaris geen overeenstemming konden bereiken, heeft deze de zaak op de voet van art. 486 Rv. naar de rechtbank verwezen. De standpunten die partijen ten overstaan van de rechtbank hebben betrokken, laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten: – Heembouw stelde dat zij aanspraak kon maken op retentierecht ten aanzien van het onroerend goed waar het conflict om draait; en dat haar daarom, inzonderheid op de voet van art. 3:292 Rv., voorrang toekwam boven de andere betrokkenen; en wel voor haar gehele vordering op Boer, dus zowel de vordering uit het eerste arbitrale vonnis dat door executie was gevolgd alsook de vordering die was toegewezen bij het tweede arbitrale vonnis, waarbij geen verdere executie had plaatsgehad. Wat betreft Fortis beriep zij zich daartoe op door Fortis verleende toestemming, die aanleiding zou moeten geven tot toepassing van art. 3:291 lid 2 BW. – Fortis betwistte dat er toestemming was die tot toepassing van art. 3:291 lid 2 BW kon leiden en voerde subsidiair aan dat alleen de eerste bij arbitraal vonnis aan Heembouw toegewezen vordering in de rangregeling in aanmerking kon worden genomen (waarna van de executieopbrengst voldoende overbleef om de door de hypotheek van Fortis verzekerde vordering te voldoen).

– Van het standpunt van Mr. Kemp is vooral dit van belang: door de veilingkoopsom niet te storten onder de notaris maar daarentegen ―buiten de notaris om‖ met elkaar af te rekenen hadden Van Berkel en Heembouw bewerkstelligd dat Heembouws vordering op Boer was voldaan, en daarmee teniet gegaan. Ook de aanspraak op retentierecht was daarmee komen te vervallen. Heembouw kon dus niet tot de verzochte rangregeling worden toegelaten (en moest niet-ontvankelijk worden verklaard in haar desbetreffende vordering). Na betaling van het aan Fortis toekomende, moest het saldo daarom aan de boedel van Boer worden uitgekeerd.

8. In de eerste aanleg verwierp de rechtbank het standpunt dat de vordering van Heembouw op Boer door de tussen Van Berkel en Heembouw plaatsgevonden gesties teniet was gegaan; en volgde zij overigens, in essentie, het namens Fortis subsidiair verdedigde standpunt. Daarbij verwees de rechtbank ernaar, dat art. 551 Rv. verlangt dat de betrokkenen beslag hebben gelegd (de rechtbank spreekt hier overigens, volgens mij abusievelijk, van ―executiemaatregelen‖). [noot:7] In hoger beroep aanvaardde het hof daarentegen het zojuist summier weergegeven standpunt van Mr. Kemp; met als uitkomst dat Heembouw in haar vorderingen tot toelating tot de rangregeling niet-ontvankelijk werd verklaard.

9. Namens Heembouw is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Fortis is in cassatie niet verschenen, Mr. Kemp wel. Deze heeft laten concluderen tot verwerping. De verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

249

Bespreking van het cassatiemiddel 10. Ik meen er goed aan te doen, eerst de onderdelen 2 (a t/m c) van het middel te bespreken.

Deze zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat in essentie in rov. 4.13 van het bestreden arrest is neergelegd, en dat ertoe strekt dat – nu, zo begrijp ik het, Van Berkel en Heembouw de afwikkeling van de veiling zo hebben bewerkstelligd dat Van Berkel de uit de verkoop van de onroerende zaak (of zaken) verkregen opbrengst heeft aangewend om de vorderingen van Heembouw op Boer te voldoen – Heembouws vorderingen op Boer al vóór de verdere gesties terzake van de rangregeling teniet waren gegaan, zodat Heembouw in die rangregeling niet kon opkomen.

11. Het zicht op deze zaak wordt, denk ik, wat bemoeilijkt door het feit dat tussen Heembouw en Van Berkel nauwe betrekkingen, en ook bepaalde (niet in alle opzichten duidelijk geworden) afspraken bestonden (terwijl, naar men geredelijk kan denken, ook verschillende rechtshulpverleners van het desbetreffende kantoor van notarissen en advocaten opkwamen voor de belangen van de groep waartoe ook Van Berkel en Heembouw te rekenen zijn, en deze hun gedrag mede daardoor kunnen hebben laten bepalen). [noot:8] Anders dan in de schriftelijke toelichtingen af en toe wordt gesuggereerd, is in de feitelijke instanties omtrent de hier bedoelde betrekkingen en de (mogelijk) daaruit voortvloeiende gevolgen overigens vrijwel niets vast komen te staan.

Het lijkt mij dienstig om de rechtsverhouding in kwestie te onderzoeken vanuit het hypothetische perspectief van een veilingkoper en een executant die overigens ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de notaris ―vrij staan‖. Laten wij die, volgens ingesleten juridisch spraakgebruik, A (executant) en B (veilingkoper) noemen; en laten wij de geëxecuteerde aanduiden als C. 12. Stel dat executant A op plausibele gronden meent dat hij de enige is die uit de opbrengst van een executie voor betaling in aanmerking komt; en dat hij op die grond de koper, B, en de verdere betrokkenen (deurwaarder, notaris of griffier) [noot:9] weet te overtuigen dat de koopsom maar rechtstreeks (na aftrek van de executiekosten) door de koper aan hem, A, moet worden uitbetaald (en dat dat vervolgens ook wordt gedaan); en stel, dat er nu toch derden met aanspraken op de executie-opbrengst zijn, die zich (tijdig) melden.

Ik zou denken dat de betrokken derden dan van de veilingkoper B kunnen verlangen dat die de koopsom alsnog betaalt, zoals de wet dat voorschrijft: in geval van onroerend goed dus in handen van de veilingnotaris. [noot:10] Op art. 6:34 BW zal in het hier veronderstelde geval gewoonlijk geen beroep kunnen worden gedaan.

13. Veilingkoper B zal dan – denk ik, doorfilosoferend – wat hij aan A heeft betaald en nu nog eens aan de notaris moet betalen, van A kunnen terugvorderen. Dat vloeit voort uit art. 6:203 BW. Misschien komt ook (analogische) toepassing van art. 6:33 BW in aanmerking.

In bepaalde, uitzonderlijke omstandigheden kan het anders lopen. Dan biedt art. 6:36 BW een soort ―deus ex machina‖: de ware gerechtigde heeft verhaal op degene die zonder recht heeft ontvangen. Als veilingkoper B – bijvoorbeeld – wèl van art. 6:34 BW zou kunnen profiteren, brengt de in deze bepaling neergelegde gedachte mee dat de overige betrokkenen alsnog van executant A kunnen verlangen die de veilingopbrengst te hunnen gunste betaalt aan het betaaladres – deurwaarder, notaris of griffier – waar de betaling ―in the first place‖ had moeten gebeuren.

14. Het zal opvallen dat het laatstgenoemde correspondeert met wat er in dit geval is gebeurd: uiteindelijk – en ongetwijfeld na véél ―vijven en zessen‖ – is de partij die de veilingopbrengst ten onrechte had ontvangen, genoodzaakt geweest die opbrengst (of een wezenlijk bedrag daaruit) te storten waar de betaling aanvankelijk ook had moeten geschieden, namelijk: onder de notaris.

(Het is, gezien de verwevenheid tussen beide, overigens ook denkbaar dat men de betalingen die tenslotte onder de notaris zijn gedaan aanmerkt als: het alsnog (gedeeltelijk) betalen van de koopsom door Van Berkel, daartoe in staat gesteld door Heembouw (dus: de aan het begin van alinea 13 hiervóór veronderstelde variant)).

15. De vraag is nu, wat de zojuist besproken gang van zaken betekent voor de vordering van executant A op geëxecuteerde C, en met name: of die gang van zaken met zich mee kan brengen dat die vordering als teniet gegaan moet worden aangemerkt.

250

Als dat wèl het geval zou zijn, zal dat voor A meestal zéér nadelig uitpakken. Hij zou immers, in de door mij zojuist beschreven zienswijze, blootstaan aan vorderingen van de kant van veilingkoper B en/of de uiteindelijk rechthebbende(n) om het door hem ontvangene terug te betalen c.q. aan deze(n) af te staan.

16. Als de vordering van A op C desondanks (dus: ook als vorderingen zoals hiervóór bedoeld geldend worden gemaakt én daaraan gevolg wordt gegeven) als tenietgegaan zou moeten worden aangemerkt is A dus zowel de executieopbrengst als zijn oorspronkelijke vordering (onvoldaan gebleven) kwijt. [noot:11] Het springt niet meteen in het oog op welke grond A dan alsnog redres voor het alsdan voor hem ontstaande nadeel zou kunnen vinden.

Men is geneigd te denken aan een vordering op C uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

(De verrijking is als volgt te construeren: C heeft door de executie de waarde van het voorwerp daarvan verloren. Daartegenover heeft een opbrengst gestaan die aanvankelijk aan A is toegevloeid. Bij de hier gevolgde gedachtegang heeft dat geleid tot tenietgaan van A‘s vordering op C. Per saldo is C hier niet beter af of slechter af van geworden. Doordat A het door hem ontvangene alsnog moet afstaan ter bevrediging van (andere) crediteuren van C, zullen er per saldo ook andere vorderingen op C worden betaald. In zoverre is deze dan wel (ongerechtvaardigd) verrijkt; en wel ten laste van A.) 17. Voor de aanvankelijke vordering van A, waarvoor reeds met succes executie had plaatsgehad, komt als men deze zienswijze aanvaardt een onzekere en qua omvang discutabele nieuwe vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de plaats (waarvoor ook, in veel gevallen, geen verhaalsmogelijkheden beschikbaar zullen zijn). Ofschoon A misschien valt toe te rekenen, of zelfs te verwijten, dat hij in strijd met de wet heeft gehandeld, is dit een uitkomst die zich, wat mij betreft, niet dadelijk als bevredigend aandient.

[18. Het zal de lezer niet zijn ontgaan dat ik bij de voorafgaande beschouwingen geen gewag heb gemaakt van de mogelijkheid dat A, door achteraf alsnog te bewerkstelligen dat de koopsom aan de notaris wordt voldaan, (misschien) de consequenties die de daarvóór gevolgde handelwijze overigens zou hebben, zou kunnen ―terugdraaien‖. Dat punt is van belang, omdat het cassatiemiddel voor een aanzienlijk deel berust op het standpunt dat dit wèl zou kunnen.

Ik loop op de dingen vooruit door reeds nu aan te geven, dat dit mij onaannemelijk lijkt. Ik zal daarop in alinea‘s 32 en 33 hierna terugkomen.]

19. Na deze ―achtergrondbespiegelingen‖ dan nu de vraag waar het in deze zaak om gaat – de vraag of inderdaad moet worden aangenomen dat de vordering van A – dus van Heembouw – op C – dus: op Boer – door de gebeurtenissen die zich in deze zaak hebben afgespeeld teniet is gegaan.

Voor het oordeel of dat inderdaad is gebeurd is, denk ik, beslissend of aangenomen mag worden dat er een rechtsgeldige en daarmee bevrijdende voldoening van die vordering teweeg is gebracht door de rechtstreekse betaling van veilingkoper B aan A. 20. De betaling in kwestie zelf strekt in elk geval niet tot voldoening van de bedoelde vordering, dus: de vordering van A op C. Veilingkoper B betaalt omdat hij gehouden is, de koopprijs te betalen ten gunste van de betrokkenen bij de executie. Hij, veilingkoper, verricht niet een betaling die ertoe strekt, de schuld van geëxecuteerde C aan executant A te delgen. Hij betaalt de koopprijs aan degene die, denkt hij, die koopprijs namens de rechthebbenden in ontvangst mag nemen. (Met het oog op het in alinea‘s 12 en 13 hiervóór besprokene is deze betaling niet bevrijdend, omdat die gedaan wordt aan iemand die in werkelijkheid niet tot het in ontvangst nemen daarvan gerechtigd is; maar tenietdoening van de vordering van A op C is al daarom niet aan de orde, omdat deze betaling er niet toe strekt, die vordering te ―kwijten‖.)

21. Het hof heeft, naar ik aanneem: omdat het dezelfde gedachte die ik zojuist beschreef heeft aanvaard, dan ook gewag gemaakt van een tot tenietdoening van de vordering van Heembouw strekkende ―verrekening‖.

Ik denk dat het hof daarbij dit op het oog heeft gehad: Heembouw (A) heeft de vordering die zij op Boer (C) had, verrekend met een vordering van Boer op Heembouw tot afdracht van de door

251

Heembouw ontvangen koopsom. Aangenomen dat deze verrekening rechtens mogelijk was, leidt die inderdaad tot tenietgaan van de desbetreffende vorderingen.

22. Ik denk echter dat de verrekening die het hof volgens mij op het oog had, rechtens niet mogelijk is, en in elk geval niet mogelijk is ten opzichte van de partijen die aanspraak maken op de executieopbrengst.

Een eerste beletsel daarvoor is dat er niet is aangevoerd of vastgesteld dat de verrekeningsverklaring waardoor een verrekening blijkens art. 6:127 lid 1 BW tot stand komt, door Heembouw aan Boer zou zijn gedaan. [noot:12] Ik denk overigens dat hieraan voorbij moet worden gegaan, omdat in cassatie niet wordt geklaagd dat er op dit punt verkeerde rechtstoepassing zou hebben plaatsgehad.

23. En misschien meer terzake: wil rechtsgeldige en daarmee: rechtens werkzame verrekening mogelijk zijn, dan is een primerend vereiste dat de partijen in kwestie inderdaad over en weer elkaars crediteur/debiteur zijn van de voor verrekening vatbare prestaties, en dat zij tot voldoening aan elkaar bevoegd zijn.

Dat dit inderdaad vereist is, dringt zich als vanzelfsprekend op. Dat wordt dan ook algemeen aanvaard. [noot:13] 24. Ik denk dat in het geval dat hiervóór als voorbeeld werd gebruikt, niet kan worden gezegd dat executant A en geëxecuteerde C in de hier bedoelde zin als schuldeiser/schuldenaar tegenover elkaar staan en bevoegd zijn aan elkaar te presteren. A is namelijk de door hem (ten onrechte) ontvangen koopsom niet rechtstreeks aan C verschuldigd, en is ook niet bevoegd aan C rechtstreeks (bevrijdend) te betalen. [noot:14] In de hiervóór besproken beschouwingen ligt besloten dat A in dit geval de ten onrechte in ontvangst genomen koopsom zou moeten betalen, hetzij aan B (zie alinea 13 hiervóór), hetzij ten gunste van degenen die aanspraak hebben op de opbrengst van de executie – bij een executie van onroerend goed dus: aan de notaris.

25. Als A inderdaad niet bevrijdend aan C (rechtstreeks) kan betalen, staat het hem ook niet vrij de desbetreffende vordering met zijn vordering op C te verrekenen. Een handeling die, in weerwil van dit beletsel, er toch toe strekt verrekening te bewerkstelligen mist dan dat effect; en leidt dan niet tot het tenietgaan van de twee vorderingen in kwestie.

26. En wat het tweede (in alinea 21 hiervóór bedoelde) gegeven betreft: het namens Mr. Kemp verdedigde betoog strekte ertoe dat de betaling van Van Berkel aan Heembouw en de in verband daarmee plaatsgevonden hebbende verrekening jegens de rechthebbenden op de executieopbrengst geen effect hebben, nu niet volgens de regel van art. 524 Rv. aan de notaris is betaald.

27. Dit betoog – dat mij, zoals in alinea‘s 12 en 13 hiervóór al bleek, tot zover juist lijkt – komt erop neer dat de terzake van de vorderingen in kwestie aanvankelijk verrichte betalingen ten opzichte van (Fortis en) Mr. Kemp betekenis missen.

De hier verdedigde (en volgens mij door het hof aanvaarde, en ook juiste) gedachtegang sluit aan bij het leerstuk van de relatieve nietigheid zoals dat in het beslag- en executierecht opgeld doet: de gevolgen van beslag en executie staan er niet aan in de weg dat rechtshandelingen met betrekking tot de daaronder begrepen goederen plaatsvinden, maar in weerwil van beslag of executie gedane rechtshandelingen kunnen door de beslaglegger en door verdere rechthebbenden terzake van de executie worden genegeerd. De derde onder wie derdenbeslag gelegd is kan, bijvoorbeeld, ondanks het beslag aan de crediteur betalen. Zo‘n betaling is weliswaar in de verhouding tot de crediteur bevrijdend (en de vordering gaat in zoverre teniet); maar dat geldt niet ten opzichte van de beslaglegger (en eventuele anderen die op de executieopbrengst aanspraak kunnen maken).

28. Ook het uitgangspunt dat hier wordt ingenomen lijkt mij in beginsel juist; maar ik denk dat aan dat uitgangspunt vervolgens consequent moet worden vastgehouden. Wanneer Mr. Kemp c.s. het standpunt mogen innemen dat de betalingen tussen Van Berkel en Heembouw ten opzichte van

252

hun geen effect hebben, moet ook worden aanvaard dat het tenietgaan van de vordering van Heembouw – al aangenomen dat daar, anders dan ik in alinea‘s 15-25 hiervóór heb verdedigd, sprake van is – ten opzichte van Mr. Kemp c.s. als niet-bestaand wordt aangemerkt.

29. Van een iets andere invalshoek benaderd: men kan niet aan de ene kant verlangen dat de betaling van Van Berkel aan Heembouw als onrechtmatig wordt beoordeeld en dat de betrokkenen worden verplicht om de zaken ―terug te brengen‖ in de situatie alsof die betaling nooit had plaatsgehad, en aan de andere kant die betaling bejegenen als een legitiem rechtsfeit dat tot tenietgaan van Heembouws vordering heeft geleid – in beide varianten uiteraard: omdat dàt rechtsgevolg nu juist het belang van de betrokkene dient. De onevenwichtigheid van die benadering dringt zich op. Zelfs als het systeem van de wet, anders dan ik vooralsnog heb aangenomen, op zichzelf genomen dergelijke gevolgen met zich mee zou kunnen brengen zou er aanleiding zijn om te onderzoeken of hier niet een uitzondering moet worden aanvaard (en om daar inderdaad toe te besluiten).

30. In de middelen liggen klachten besloten die bij de zojuist verdedigde zienswijze(n) aansluiten, zie o.a. de onderdelen 2a en 3a. In zoverre beoordeel ik die klachten, om de hoger besproken redenen, als gegrond.

Aan de verdere klachten van het middel zou ik dan voorbij kunnen gaan. Ik bespreek die echter wel, mede met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad het eerder besprokene anders beoordeelt dan ik heb aanbevolen.

31. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan een stelling van Heembouw die ik aldus begrijp dat Heembouw, omdat er na bezwaren van de kant van Fortis en Mr. Kemp (althans: van de notaris) alsnog storting van de executieopbrengst onder de notaris heeft plaatsgehad, zou behoren te kunnen meedelen in die opbrengst (en wel op basis van Heembouws oorspronkelijk bestaande vordering op Boer).

32. Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Als, anders dan ik hiervóór heb bepleit, zou moeten worden aangenomen dat Heembouws vordering inderdaad als uitvloeisel van het tussen Heembouw en Van Berkel verhandelde teniet is gegaan, is aan te nemen dat de rechtsopvatting waarvan het bestreden arrest blijk geeft, juist is. Met die rechtsopvatting is niet te verenigen dat Heembouw, door alsnog te bewerkstelligen dat de executieopbrengst bij de notaris belandde, de eerder teweeg gebrachte rechtsgevolgen ongedaan kon maken (er zou dan, daarentegen, een situatie intreden zoals ik die in alinea 16 hiervóór heb onderzocht).

33. Ik merk terzijde op dat de hier door het middel verdedigde gedachte – ongeveer deze, dat men door het ―terugbrengen in vorige toestand‖ de gevolgen van een eerder plaatsgevonden handelen effectief ongedaan zou kunnen maken – mij in het algemeen niet aanvaardbaar lijkt. Zoals namens Heembouw bij schriftelijke toelichting (in alinea 2.3 ) wordt opgemerkt: een verrekening kan niet ―zomaar‖ ongedaan worden gemaakt. Zo is het inderdaad.

Handelingen kunnen rechtsgevolg teweeg brengen. Als dat zo is, ―verdwijnt‖ het rechtsgevolg gewoonlijk niet doordat men stappen neemt om de zaken alsnog te brengen in een toestand, alsof de handeling in kwestie niet had plaatsgehad. Daarmee voldoet men misschien aan een herstelverplichting die als uitvloeisel van de desbetreffende handeling is ingetreden – maar men maakt niet de rechtsgevolgen van de handeling ongedaan.

34. Of het hof Heembouws hier besproken argumenten nu wel of niet begrijpelijk heeft uitgelegd en gemotiveerd heeft beoordeeld (wat volgens mij overigens wèl is gebeurd) – die argumenten konden om de zojuist opgesomde redenen niet afdoen aan de consequenties van de rechtsopvatting van het hof die ik bij de bespreking van deze argumenten veronderstellenderwijs als juist heb aangemerkt.

Dan doet het niet terzake of die argumenten juist zijn beoordeeld en of de motivering van dat oordeel toereikend was.

35. Het in onderdeel 2b betoogde doet volgens mij (ook) niet ter zake. In de door mij voor juist gehouden opvatting is het niet het feit dat de aanvankelijk met de wet strijdige wijze van afrekening van de executieopbrengst gevolgd is door het alsnog storten van een daarmee

253

overeenkomend bedrag onder de notaris, dat legitimeert dat de vordering van Heembouw niet als tenietgegaan wordt beoordeeld. Ik kom langs een andere weg tot die uitkomst (en de hier door het middel aangewezen weg lijkt mij, zoals ik zojuist heb uitgelegd, niet aannemelijk).

Onderdeel 2c gaat uit van een lezing van het bestreden arrest die mij onjuist lijkt: volgens mij heeft het hof het betoog van Heembouw wel degelijk begrepen zoals het in de voorafgaande middelonderdelen wordt samengevat, en heeft het hof ook met inachtneming van dat betoog zijn oordeel gegeven.

36. Onderdeel 3b voert aan dat de betaling(en) e.a. die het hof heeft aangemerkt als oorzaak van het tenietgaan van Heembouws vordering, niet aan Heembouw zouden mogen worden toegerekend omdat Heembouw zich hierbij zou hebben verlaten op adviezen van de door haar daarover geraadpleegde (veiling)notaris.

Dat argument lijkt mij om verschillende redenen ondeugdelijk.

37. Ten eerste: voor het tenietgaan van Heembouws vordering (ook hier: in de veronderstelling dat er, anders dan ik eerder heb verdedigd, gronden waren om dat tenietgaan aan te nemen) is niet beslissend dat er sprake zou zijn van een aan Heembouw toerekenbaar miskennen van de relevante regels, maar is beslissend dat de op tenietgaan van de vordering gerichte stappen daadwerkelijk zijn gezet en voltooid. Of dat gebeurd is op een wijze die aan Heembouw toerekenbaar is, doet niet terzake.

En ten tweede: zelfs als ―toerekenbaarheid‖ hier wèl van belang zou zijn, lijkt mij evident dat het feit dat Heembouw zich heeft georiënteerd op wat een door haar geraadpleegde veilingnotaris adviseerde, aan Heembouw behoort te worden toegerekend.

38. Tot dusver ben ik uitgegaan van een uitleg van het bestreden arrest, ongeveer zoals aangegeven in alinea 21 hiervóór. Ik heb mij intussen afgevraagd of het arrest misschien anders moet worden uitgelegd.

Een andere uitleg die misschien in aanmerking komt is deze, dat het hof heeft geredeneerd dat Van Berkel en Heembouw – blijkens de door het hof genoemde getuigenverklaringen – beoogden dat de tussen hen plaatsvindende ―verrekening‖ zou strekken tot voldoening van de vordering van Heembouw op Boer; en dat daarom – omdat Van Berkel en Heembouw het zo bedoelden – mag worden aangenomen dat de vordering op Boer inderdaad teniet is gegaan.

39. Als het hof inderdaad langs (ongeveer) de zojuist veronderstelde lijnen heeft geredeneerd, lijkt mij dat ook hier van een onjuiste dan wel onvoldoende steekhoudende gedachtegang sprake is.

Ik neem immers aan dat (ook) het hof ervan uit zal zijn gegaan dat Van Berkel betaalde ter voldoening van zijn eigen schuld in verband met de executoriale koop, en niet om de schuld van Boer voor deze te betalen. (Mocht het hof het laatste wèl hebben aangenomen, dan zou ik dit oordeel als onbegrijpelijk kwalificeren.)

40. Als men dat uitgangspunt aanvaardt kunnen de bedoelingen van de betrokkenen, ook al zouden die erop gericht zijn geweest dat alle desbetreffende vorderingen gekweten zouden zijn, er niet aan afdoen dat dat resultaat nu eenmaal rechtens niet bereikbaar was. Zij wilden misschien wel dat hun gesties ―alles zouden gladstrijken‖; maar omdat zij dan een aantal met elkaar onverenigbare dingen wilden – zowel kwijting van Van Berkel zelf als debiteur van de koopprijs, alsook betaling (door Van Berkel?) van de schuld van Boer, in de hier veronderstelde gedachtegang – kon dat resultaat niet bereikt worden. Dan komt aan de bedoelingen van de betrokkenen niet de betekenis rechtens toe, die het hof bij deze uitleg van zijn arrest daar wel aan zou hebben toegekend.

41. Onderdeel 2a van het middel – met name de drie laatste volzinnen – kan volgens mij worden aangemerkt als mede klagend over de hier veronderstelde gedachtegang van het hof. Ook bij deze uitleg van het bestreden arrest zou het middel daarom als gegrond zijn aan te merken.

254

42. Onderdeel 4 van het middel – het enig overblijvende onderdeel – bevat geen zelfstandige klachten.

43. Van de kant van Heembouw wordt in de schriftelijke toelichting [noot:15] nog aandacht gevraagd voor een in de vorige instantie onbehandeld gebleven punt dat echter, wanneer de zaak overeenkomstig mijn eerder verdedigde opvatting zou worden verwezen, vermoedelijk alsnog van belang zal blijken te zijn.

Het gaat dan om de vraag of Heembouw, aangenomen dat haar vordering op Boer, althans in relatie tot Fortis en Mr. Kemp (de andere betrokkenen die aanspraken op de executieopbrengst geldend kunnen maken), niet als tenietgegaan mag worden aangemerkt, de aan art. 3:292 BW te ontlenen voorrang alleen mag inroepen voor dat deel van haar vordering waarvoor ten tijde van de executie (al) beslag was gelegd, of voor de gehele terzake van het onroerend goed in kwestie openstaande (en dus al potentieel als onder het retentierecht begrepen aan te merken) vordering.

44. Ik meen echter dat aan dit verlangen niet tegemoet kan worden gekomen. Het betreft hier een kwestie waarover het hof in het bestreden arrest niet heeft geoordeeld, en waarover in het cassatiemiddel dan ook – begrijpelijkerwijs – niet wordt geklaagd. De taak die de wet de Hoge Raad opdraagt laat geen ruimte voor oordelen over kwesties die geheel buiten het zojuist aangeduide kader vallen. Aan een ontwikkeling die wèl dergelijke ruimte zou bieden, zijn ook voor de hand liggende, en aanmerkelijke bezwaren verbonden.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Boer heeft als eigenaar van de onroerende zaak Vondelkerkstraat 27 te Amsterdam (hierna: het pand) bij akte van 11 april 1991 aan (de rechtsvoorganger van) Fortis een recht van hypotheek verleend tot een bedrag van € 285.000,=. ii. In 1994 heeft Boer met Heembouw overeenkomsten gesloten ter zake van het pand die strekten tot sloop van de bebouwing en bouw ter plaatse van vier appartementen voor een aanneemsom van € 1.069.874,=. Heembouw is op of omstreeks 10 oktober 1994 met de bouw van de appartementen begonnen. iii. Bij arbitraal vonnis van de Raad van arbitrage voor de bouwbedrijven van 4 augustus 1995 is Boer veroordeeld tot betaling aan Heembouw van € 822.500,=, te vermeerderen met de in de aannemingsovereenkomst bedongen rente, en met € 13.520,= aan kosten, omdat Boer een aantal termijnnota‘s met betrekking tot de aanneemsom niet had voldaan. Deze vordering van Heembouw zal hierna worden aangeduid als de eerste vordering van Heembouw. Op 10 augustus 1995 heeft de president van de rechtbank te Amsterdam verlof verleend tot tenuitvoerlegging van dit arbitrale vonnis. iv. Heembouw heeft op 28 augustus 1995 uit kracht van dit vonnis executoriaal beslag doen leggen op het pand en dat op 22 november 1995 ten overstaan van notaris Van Velten te Amsterdam (hierna: de notaris) executoriaal doen verkopen. Het pand is op de executieveiling voor € 1.250.000,= gekocht door R. van Berkel (hierna: Van Berkel), die een van de bestuurders van Heembouw was. De netto-opbrengst na aftrek van de executiekosten bedroeg volgens opgave van de notaris € 1.241.384,=. v. Bij arbitraal vonnis van de Raad van arbitrage voor de bouwbedrijven van 29 november 1995 is Boer veroordeeld tot betaling aan Heembouw van € 439.932,13 met rente en kosten, omdat Boer

255

ook zijn verdere verplichtingen jegens Heembouw niet was nagekomen. Deze vordering van Heembouw zal hierna worden aangeduid als haar tweede vordering. vi. Van Berkel heeft de eigendom van het pand op 8 december 1995 verkregen door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers. De notaris had verklaard dat de koopprijs in zijn handen was gestort (art. 525 lid 2 Rv.), maar in werkelijkheid had hij de koopprijs niet ontvangen. vii. Boer is op 12 december 1995 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Kemp tot curator. viii. De vier appartementen zijn, nadat die door Heembouw waren afgebouwd, omstreeks mei of juni 1996 aan derden verkocht voor een prijs van ongeveer € 1.900.000,=.

3.2. Met betrekking tot de verdeling van de executie-opbrengst hebben Heembouw, Fortis en de curator onderscheidenlijk, naar de kern genomen en voor zover in cassatie van belang, het navolgende betoogd: – Heembouw stelt dat de gehele netto-opbrengst haar toekomt omdat het totaal van haar beide vorderingen die opbrengst overtreft en zij als schuldeiser met retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW haar retentierecht tegen Fortis als hypotheekhouder kan en dus ingevolge art. 3:292 BW voorrang heeft boven Fortis.

– Fortis stelt dat Heembouw haar retentierecht niet tegen Fortis kan inroepen, omdat Boer niet bevoegd was de sloop- en aanneemovereenkomsten aan te gaan. Daarvoor zou volgens de bepalingen in de algemene voorwaarden van de hypotheekakte toestemming van Fortis nodig zijn geweest, en die toestemming is niet gegeven. Fortis meent dan ook dat haar vordering van € 218.969,14 (€ 99.363,86) als hypothecaire vordering als eerste uit de netto-opbrengst moet worden voldaan. Voor het geval dat Heembouw wel op grond van haar retentierecht voorgaat boven Fortis, stelt Fortis dat Heembouw aan dat retentierecht slechts voorrang kan ontlenen voor de vordering waarvoor zij een executoriale titel heeft gekregen, te weten haar eerste vordering.

Voor het overige is het retentierecht van Heembouw teniet gegaan, omdat het pand na de executieverkoop niet in haar macht is gebleven.

– De curator stelt primair dat Heembouw niet kan opkomen in de rangregeling omdat haar vordering waarvoor werd geëxecuteerd, en zelfs haar tweede vordering waarvoor niet werd geëxecuteerd, door Van Berkel na de veiling zijn voldaan. Daartoe wijst hij erop dat Heembouw zelf in haar tegenspraak tegen de door de rechter-commissaris opgemaakte staat van verdeling aangevoerd heeft dat Van Berkel de kooppenningen niet onder de notaris heeft gedeponeerd maar rechtstreeks aan Heembouw heeft voldaan, en betoogt hij dat die voldoening heeft plaatsgevonden doordat de omstreeks mei 1996 gerealiseerde opbrengst van de appartementen (ongeveer € 1.900.000,=) aan Heembouw is betaald als voldoening van het door Boer aan haar verschuldigde. Daarom komt het volledige executie-overschot na aftrek van het Fortis toekomende toe aan de faillissementsboedel van Boer. Subsidiair stelt de curator dat Heembouw slechts batig kan worden gerangschikt voor haar eerste vordering, nu haar retentierecht wat betreft haar tweede vordering is tenietgegaan doordat het pand met medewerking van Heembouw is doorverkocht en afgegeven aan derden.

3.3. Het hof heeft het primaire standpunt van de curator aanvaard. Uit de stellingen van Heembouw zelf in combinatie met getuigenverklaringen, afgelegd door Lammertink, directeur van Heembouw, en Van Berkel, heeft het hof afgeleid dat Van Berkel de door hem als veilingkoper verschuldigde koopsom, met goedvinden van de notaris, niet op de voet van art. 524 Rv. in diens handen heeft gestort maar aan Heembouw heeft doen toekomen doordat Heembouw de verkoopopbrengst van de appartementen in 1996 heeft ontvangen. ―Waar het om gaat,‖ aldus het hof (rov. 4.13), ―is dat de door Van Berkel verschuldigde koopsom (...) verrekend is met de opbrengst van de appartementen. Aangezien Heembouw niet heeft betwist dat die opbrengsten de vordering van Heembouw op Boer overtroffen, is de vordering van Heembouw teniet gegaan.‖ Op grond hiervan heeft het hof, onder vernietiging van de vonnissen van de rechtbank, Heembouw niet-ontvankelijk verklaard in het door haar gevorderde en voor recht verklaard dat de vordering van Fortis ten bedrage van € 99.363,86, vermeerderd met het pro rata deel van de op de

256

executieopbrengst sinds 22 november 1995 verschenen rente, wordt voldaan uit de executieopbrengst en dat het restant van de executieopbrengst wordt afgedragen aan de curator.

3.4. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het hierna volgende vooropgesteld.

3.5. De in de art. 551-553 Rv. neergelegde regeling van de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van onroerende zaken gaat uit van de situatie dat de executiekoper de koopprijs in overeenstemming met art. 524 Rv. heeft voldaan in handen van de notaris, die daaruit de kosten van de executie voldoet en, als een gerechtelijke rangregeling nodig blijkt, de nettoopbrengst stort bij de in art. 551 lid 2 bedoelde bewaarder. De gerechtelijke rangregeling vindt ingevolge art. 552 plaats ten overstaan van een rechter-commissaris, die de taak heeft een staat van verdeling op te stellen met inachtneming van (onder meer) de art. 482-490a Rv. Zij mondt, ook indien een renvooiprocedure op de voet van art. 486 gevolgd is, uit in een bevelschrift of bevelschriften van de rechter-commissaris, waarin de houder van de netto-opbrengst gelast wordt de daaruit nog niet eerder voldane kosten te voldoen en aan de schuldeisers en de geĂŤxecuteerde uit te betalen hetgeen hun volgens de staat van verdeling toekomt (art. 485 en 489).

3.6. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt, dat de koopsom niet in handen van de notaris is gestort, maar aan de executant (Heembouw) ten goede is gekomen doordat de executiekoper (Van Berkel) de executoriaal verkochte zaak, nadat hij de eigendom daarvan had verworven, heeft doorverkocht en de opbrengst van die laatste verkoop aan de executant heeft doen toekomen. Dit heeft kunnen gebeuren doordat de notaris aan Van Berkel heeft toegestaan de koopprijs rechtstreeks aan Heembouw te betalen, en vervolgens niettemin verklaard heeft dat de koopprijs in zijn handen was gestort, zodat Van Berkel, in verband met het bepaalde in art. 525 lid 2 Rv., in staat was de eigendom van het pand te verkrijgen.

3.7. In verband met het stelsel van de wettelijke rangregeling als hiervoor weergegeven brengt redelijke toepassing van de art. 551-553 in verbinding met de art. 482-490a Rv. mee dat in een dergelijk geval bij de opstelling van de staat van verdeling geen rekening ermee wordt gehouden dat de koopprijs niet in handen van de notaris is gestort, en dat ook geen rol speelt waar die koopprijs als gevolg van de onregelmatigheden na de executieverkoop mogelijk wèl terecht is gekomen. De omstandigheid dat er geen door de notaris aangewezen bewaarder is die de nettoopbrengst onder zich heeft, staat hieraan niet in de weg, reeds omdat een notaris, die de ingevolge art. 551 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op de voet van lid 4 van dat artikel, naast de Staat, jegens de belanghebbenden aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade en dus (naast de Staat) moet instaan voor de aanwezigheid van de te verdelen netto-opbrengst. Overigens houden de door de curator in feitelijke instanties aangevoerde stellingen in dat, nadat was gebleken dat Fortis geen genoegen nam met de onregelmatige afwikkeling van de executieverkoop, onder de notaris (op zijn derdenrekening) alsnog bedragen zijn gestort die als netto-opbrengst van de executie-verkoop kunnen worden uitgekeerd.

3.8. Het bovenstaande brengt mee dat het hof Heembouw niet in het door haar gevorderde nietontvankelijk had behoren te verklaren doch had behoren te beslissen in hoeverre Heembouw voor haar vorderingen, al dan niet met aan haar retentierecht ontleende voorrang, batig behoort te worden gerangschikt.

3.9. De hierop gerichte klachten van het middel slagen derhalve. De overige klachten behoeven geen behandeling.

3.10. Opmerking verdient dat het verwijzingshof, nadat het met inachtneming van het bovenstaande heeft vastgesteld hoe de netto-opbrengst verdeeld behoort te worden, dient te beoordelen in hoeverre Heembouw nog aanspraak heeft op enige uitkering. De onregelmatige gang van zaken bij de afwikkeling van de executieverkoop behoort, uiteraard, niet ertoe te leiden dat de rechter-commissaris op de voet van art. 489 Rv. een bevelschrift uitgeeft dat Heembouw aanspraak verleent op uitbetaling van geld dat zij in het kader van die onregelmatige gang van zaken reeds heeft ontvangen.

3.11. Hoewel de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen, kan hij wel reeds een van de nog resterende geschilpunten beslechten, te weten de door Heembouw in haar appelgrief 1 aan de orde gestelde vraag of zij batig kan worden gerangschikt voor haar tweede vordering. Te dien aanzien

257

heeft de rechtbank geoordeeld dat dat niet kan omdat Heembouw voor die vordering geen executiemaatregelen heeft getroffen. Dat oordeel is juist. De wet heeft aan de schuldeiser met retentierecht geen recht van parate executie toegekend. Het verhaal door die schuldeiser dient dan ook volgens de normale regels plaats te hebben, dus door middel van beslag (Parl.Gesch. Boek 3, blz. 889). Dat Heembouw zelf voor haar eerste vordering executeerde brengt, ongeacht of zij al of niet voorrang kan doen gelden in verband met haar retentierecht, niet mee dat zij ook voor haar tweede vordering belanghebbende is bij de executieopbrengst. Waar Heembouw als schuldeiser van Boer ook niet kan worden aangemerkt als beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen als bedoeld in art. 551 lid 1 Rv., behoort zij derhalve, met of zonder voorrang boven Fortis, slechts in de netto-opbrengst mee te delen voor de vordering waarvoor zij beslag op het pand heeft gelegd. Zij kan voor haar tweede vordering ook niet alsnog beslag leggen op de koopprijs en aldus daarvoor als belanghebbende aan de rangregeling deelnemen, omdat zodanig beslag slechts het na verdeling eventueel resterende surplus zou hebben kunnen treffen, ware het niet dat dat surplus aan Boer toekomt en dus onder het faillissementsbeslag valt.

3.12. Nu Fortis, anders dan de curator, de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt en in cassatie niet is verschenen, zal de Hoge Raad alleen de curator in de aan de zijde van Heembouw gevallen kosten van het geding in cassatie veroordelen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Door X is op een onroerende zaak in Amsterdam (hierna: de onroerende zaak) ten behoeve van Fortis een recht van hypotheek gevestigd. X heeft met Heembouw een overeenkomst gesloten tot sloop van de bestaande bebouwing en bouw van appartementen op de onroerende zaak. Bij arbitraal vonnis wordt X veroordeeld ƒ 822.500 aan Heembouw te betalen (de eerste vordering).

Nadat Heembouw een exequatur heeft verkregen, legt zij executoriaal beslag op de onroerende zaak en gaat tot executie over. R. van Berkel (hierna: Van Berkel), een bestuurder van Heembouw, koopt de onroerende zaak van Heembouw. De notaris verklaart dat de koopprijs in zijn handen is gestort, maar dat blijkt niet het geval te zijn. Voordat de eigendom van de onroerende zaak aan de veilingkoper is geleverd, wordt X bij een tweede arbitraal vonnis veroordeeld ƒ 439.932,13 aan Heembouw te betalen (de tweede vordering). Na de overdracht van de eigendom aan Van Berkel wordt X failliet verklaard met benoeming van mr. Kemp tot curator (hierna: de curator). Nadat Heembouw de appartementen heeft afgebouwd, verkoopt Van Berkel de appartementen aan derden. De koopprijs van de appartementen betaalt Van Berkel aan Heembouw. Fortis neemt geen genoegen met deze gang van zaken. Vervolgens worden op de derdenrekening van de notaris alsnog bedragen gestort die volgens de Hoge Raad “(...) als netto-opbrengst van de executieverkoop kunnen worden uitgekeerd.” Tussen Heembouw, Fortis en de curator ontstaat een geschil over de verdeling van de netto executieopbrengst (hierna: de executieopbrengst). Op verzoek van Fortis benoemt de voorzieningenrechter ex art. 551a Rv een rechter-commissaris. Omdat tegenspraak wordt gedaan en de rechter-commissaris partijen niet kan verenigen, vinden op grond van art. 552 lid 4 j° 486 Rv renvooiprocedures plaats. Vgl. E. Loesberg, ―Samenloop van verhaal‖, in: Knelpunten bij beslag en executie, Serie Onderneming en Recht deel 49, Deventer 2009, p. 480.

2. Heembouw betoogt dat zij een retentierecht had en de executieopbrengst haar toekomt omdat haar vorderingen de opbrengst overstijgen. Fortis betoogt dat Heembouw haar retentierecht niet tegen Fortis kan inroepen omdat X op grond van de algemene voorwaarden van de hypotheekakte niet bevoegd was zonder toestemming van Fortis een sloop en aannemingsovereenkomst met Heembouw aan te gaan. Volgens Fortis dient haar vordering als eerste uit de executieopbrengst te worden voldaan. De curator stelt dat Heembouw geen vordering (meer) heeft omdat haar vorderingen door Van Berkel zijn voldaan doordat de koopprijs voor de appartementen aan

258

Heembouw is betaald. Na betaling van Fortis komt volgens de curator de boedel het restant van de executieopbrengst toe. Fortis en de curator betogen dat Heembouw in ieder geval voor de tweede vordering geen verhaal heeft op de executieopbrengst omdat Heembouw voor die vordering geen beslag heeft gelegd. Het Hof gaat ervan uit dat Heembouw uit de verkoopprijs van de appartementen is voldaan en verklaart Heembouw niet ontvankelijk in het door haar gevorderde.

Het Hof verklaart voor recht dat Fortis uit de executieopbrengst moet worden voldaan en het restant aan de curator dient te worden afgedragen.

3. Omdat de koopprijs door Van Berkel niet in handen van de notaris is gestort, rijst de vraag of van een executieopbrengst sprake is en tussen Heembouw, Fortis en de curator wel een rangregeling kan plaatsvinden. De Hoge Raad schetst in r.o. 3.5 het wettelijk kader met betrekking tot de verdeling van de executieopbrengst van de verkoop van onroerende zaken. In r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad dat een “(...) redelijke toepassing van de art. 551-553 in verbinding met de art. 482-490a Rv mee[brengt] dat in een dergelijk geval bij de opstelling van de staat van verdeling geen rekening ermee wordt gehouden dat de koopprijs niet in handen van de notaris is gestort (...)”. Daarbij is voor de Hoge Raad van belang dat de notaris “(...) die de ingevolge art. 551 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op de voet van lid 4 van dat artikel, naast de Staat, jegens de belanghebbenden aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade en dus (naast de Staat) moet instaan voor de aanwezigheid van de te verdelen netto-opbrengst.” Heeft de notaris ten onrechte verklaard dat de koopprijs in zijn handen is gestort, dan zal hij zelf ervoor moeten zorgen dat een bedrag gelijk aan de koopprijs voor de belanghebbenden beschikbaar komt. De staat is met de notaris hoofdelijk aansprakelijk voor deze schuld van de notaris aan de belanghebbenden.

4. Volgens de Hoge Raad (r.o. 3.8) heeft het Hof Heembouw ten onrechte niet ontvankelijk verklaard. Impliciet neemt de Hoge Raad daarmee afstand van de stelling van de curator dat de vordering van Heemhorst op X door de betaling door Van Berkel teniet zou zijn gegaan. De A-G gaat uitgebreid op deze kwestie in. Hij komt tot de conclusie dat door de betaling door Van Berkel aan Heembouw de vordering van Heembouw op X niet teniet is gegaan. Het arrest van het Hof wordt vernietigd en het geding wordt door de Hoge Raad verwezen naar een ander Hof. Dit Hof zal dienen na te gaan in hoeverre Heembouw voor haar vorderingen batig gerangschikt kan worden op de executieopbrengst. In r.o. 3.10 overweegt de Hoge Raad dat op een eventuele uitkering aan Heembouw het bedrag dat zij al heeft ontvangen in mindering moet worden gebracht. Ik begrijp deze overweging zo dat het surplus van hetgeen Van Berkel aan Heembouw heeft betaald na aftrek van hetgeen Heembouw aan de notaris heeft ―doorbetaald‖ in mindering dient te komen op hetgeen Heembouw volgens de renvooiprocedures (in beginsel) zou moeten toekomen.

In r.o. 3.11 geeft de Hoge Raad – in afwijking van het standpunt van de A-G dat de Hoge Raad dat niet zou moeten doen – nog een aanwijzing aan het verwijzingshof. De Hoge Raad overweegt nl. dat de wet “(...) aan de schuldeiser met retentierecht geen recht van parate executie [heeft] toegekend. Het verhaal door die schuldeiser dient dan ook volgens de normale regels plaats te hebben, dus door middel van beslag (...).” Het beslag voor de eerste vordering kan niet dienen als ―hefboom‖ om ook de tweede vordering op de executie opbrengst te verhalen. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.11 tevens dat “(...) Heembouw als schuldeiser van X ook niet kan worden aangemerkt als beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen als bedoeld in art. 551 lid 1 Rv [en] behoort zij derhalve, met of zonder voorrang boven Fortis, slechts in de netto-opbrengst mee te delen voor de vordering waarvoor zij beslag op het pand heeft gelegd.” De Hoge Raad voegt daaraan toe dat Heembouw “(...) voor haar tweede vordering ook niet alsnog beslag [kan] leggen op de koopprijs (...) omdat zodanig beslag slechts het na verdeling eventueel resterende surplus zou hebben kunnen betreffen, ware het niet dat dat surplus X toekomt en dus onder het faillissementsbeslag valt.”

5. De Hoge Raad bevestigt in het hiervoor afgedrukte arrest dat een schuldeiser die geen beperkt gerechtigde was zich slechts kan verhalen op de executieopbrengst als hij tijdig beslag heeft gelegd. Vgl. art. 551 Rv. Beslag op roerende zaken kan worden gelegd tot de executoriale verkoop.

Vgl. art. 457 Rv. Beslag op vorderingen kan worden gelegd zolang de derde nog niet aan de pandhouder of de deurwaarder van de beslaglegger heeft betaald. Vgl. E. Loesberg (2009), p. 474 (noot 77). Wat mij betreft kan beslag op de onroerende zaak worden gelegd zolang de schuldenaar daarvan nog eigenaar is. Vgl. E. Loesberg (2009), p. 474 (noot 82). De Hoge Raad bevestigt tevens dat het door art. 551 Rv genoemde beslag op de koopprijs het beslag op de vordering van de geëxecuteerde op het surplus betreft. Vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6),

259

p. 197; E. Loesberg (2009), p. 478. Omdat X failliet is verklaard, valt de vordering tot uitbetaling van een surplus in de boedel.

Van Berkel heeft door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing de eigendom van de onroerende zaak verkregen. Vgl. art. 525 Rv. Inschrijving van het proces-verbaal was mogelijk omdat de notaris heeft verklaard dat de koopprijs in zijn handen is gestort. Vgl. r.o. 3.6. Betaalt de koper de koopprijs aan de notaris en wordt er vervolgens aan de koper geleverd, dan vindt op grond van art. 526 Rv j° 3:273 lid 1 BW zuivering plaats. Zuivering vindt niet plaats als niet aan de notaris wordt betaald. Art. 3:270 lid 1 BW bepaalt immers dat de koper gehouden is de koopprijs te voldoen in handen van de notaris, terwijl art. 3:273 lid 2 BW bepaalt dat de daargenoemde verklaring van waardeloosheid wordt afgegeven wanneer de koper de bewijsstukken overlegt “(...) dat de verkoop met inachtneming van de wettelijke voorschriften heeft plaatsgehad en de koopprijs in handen van de notaris is gestort (...).” Omdat Van Berkel de koopprijs niet in handen van de notaris heeft gestort, heeft zuivering niet plaatsgevonden. Mijn ervaring is dat de voorzieningenrechter afgaat op de verklaring van de notaris dat de koopprijs in zijn handen is gestort. Ik neem aan dat aan Van Berkel een verklaring van waardeloosheid is afgegeven. De verklaring van waardeloosheid machtigt de bewaarder tot doorhaling van de beslagen en de beperkte rechten die niet tegen de verkoper kunnen worden ingeroepen. Doorhaling is een zuivere administratieve maatregel die er niet toe leidt dat de beslagen vervallen en beperkte rechten teniet gaan. Vgl. Pitlo/Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer 2006, p. 55. Omdat van zuivering geen sprake is, hadden Heembouw en Fortis de onroerende zaak, die inmiddels eigendom was van Van Berkel, (nogmaals) kunnen executeren. Degenen die de appartementen van Van Berkel hebben verkregen kunnen zich mogelijk op art. 3:25 BW beroepen, hetgeen ertoe leidt dat het beslag van Heembouw en de hypotheek van Fortis (alsnog) vervallen dan wel teniet zijn gegaan.

Een retentor van een onroerende zaak kan voor zijn vordering beslag leggen en wordt dan met voorrang uit de executie opbrengst voldaan. Vgl. art. 3:292 BW. De retentor kan zijn retentierecht ook aan de verkrijger van de onroerende zaak tegenwerpen. Vgl. art. 3:291 lid 1 BW en Parl.

Gesch. Boek 3, p. 883. De vraag rijst of de retentor af kan zien van beslag en het retentierecht ook aan degene die de onroerende zaak krachtens executie heeft verkregen kan tegenwerpen. Van belang is dat art. 3:273 BW het retentierecht niet noemt en een retentierecht niet door zuivering teniet gaat. Mijns inziens heeft de Hoge Raad de hiervoor geformuleerde vraag (impliciet) bevestigend beantwoord in zijn arrest van 23 juni 2005, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). In dat arrest moest de Hoge Raad oordelen over de casus dat Kleen aan Deen de opdracht gaf zijn huis te verbouwen. Omdat Kleen Deen niet betaalt legt Deen het werk stil en beroept zich op een retentierecht. Na het faillissement van Kleen vervreemdt de curator de onroerende zaak aan Spitters Beheer BV (hierna: Spitters). Vgl. art. 188 Fw. Spitters vervreemdt de zaak vervolgens aan Van der Drift Beheer B.V. (hierna: Van der Drift). Deen beroept zich jegens Van der Drift op een retentierecht. De Hoge Raad overweegt niet dat Deen jegens Van der Drift geen beroep op een retentierecht toekomt maar overweegt wel dat “(...) een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts [zal] kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient evenwel mede rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij de ontruiming van de zaak vordert, verkreeg. Zulks strookt met de regel van art. 3:24 lid 1, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende.” Vgl. J.W.A. Biemans, Retentierecht en executiekoop, NTBR 2009, p. 158.

In het geval de retentor geen beslag legt, zullen de belanghebbenden bij de onroerende zaak dienen te bepalen hoe zij met het retentierecht omgaan. Stel bijvoorbeeld dat A gefinancierd wordt door C. A heeft ten gunste van C een hypotheek voor een maximum bedrag van € 1.000.000 gevestigd op haar woning. B, de echtgenoot van A, spreekt – met toestemming van A – met D af dat D de woning van A zal verbouwen. Omdat B de vordering van D op hem van € 200.000 niet betaalt, beroept D zich jegens A en B op een retentierecht. Omdat A B toestemming heeft gegeven met D een overeenkomst met betrekking tot het verbouwen van de woning van A te sluiten, kan D het retentierecht ex art. 3:291 lid 2 BW jegens A inroepen. D kan het retentierecht niet tegen C inroepen omdat B in zijn relatie tot C niet bevoegd was met betrekking tot de woning van A met D een overeenkomst te sluiten Vgl. Hoge Raad 16 juni 2000, NJ 2000, 733 (Derksen/Rabobank).

Omdat A C niet (tijdig) betaalt, gaat C tot executie van de woning van A over. C verkoopt de woning aan E. De netto-opbrengst van de executie is € 900.000, terwijl de vordering van C op A € 1.000.000 bedraagt. Vervreemdt C de woning van A, dan kan D zich jegens E op het

260

retentierecht beroepen. C zou, voordat zij tot executie overgaat, ten gunste van D een bankgarantie voor een bedrag van € 200.000 kunnen stellen met dien verstande dat D een beroep heeft op de bankgarantie voor het bedrag waarvoor hij in een rangregeling batig wordt gerangschikt. Het retentierecht van D vervalt doordat C ten gunste van D een bankgarantie heeft gesteld. Vgl. art. 6:57 j° 55 BW. Zo nodig zou C in kort geding de veroordeling van D kunnen vorderen de woning te ontruimen.

Na verwijzing zal onder andere moeten worden uitgemaakt of Heembouw haar retentierecht aan Fortis kan tegenwerpen. Is dat het geval, dat gaat Heembouw bij de verdeling van de executie opbrengst ex art. 3:292 BW voor Fortis. Heembouw kan het retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW aan Fortis tegenwerpen “(...) indien [haar] vordering voortspruit uit een overeenkomst die [X] bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of [zij] geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.” Het retentierecht kan aan een derde met een ouder recht worden tegengeworpen als de schuldenaar in zijn relatie tot de derde bevoegd was een overeenkomst met betrekking tot de zaak aan te gaan of de retentor die bevoegdheid niet hoefde te betwijfelen. Vgl. Hoge Raad 16 juni 2000, NJ 2000, 733 (Derksen/Rabobank). Kleijn betoogt in zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest inzake Derksen/Rabobank dat de aannemer het retentierecht ook aan een anterieure hypotheekhouder kan tegenwerpen in het geval de hypotheekhouder “(...) in de ingeschreven hypotheekakte zou hebben bepaald dat de hypotheekgever (obligatoir) niet bevoegd is tot dit soort overeenkomsten zonder toestemming van de hypotheekhouder. Zou men daarover anders denken (en daar voel ik veel voor) dan zou aan een bedenkelijke uitholling van het hypotheekrecht, die thans door het retentierecht plaatsheeft, op praktisch aantrekkelijke wijze paal en perk gesteld kunnen worden. Dit laatste uiteraard, mits tenminste deze beperking van de eigenaarsbevoegdheid in de registers is ingeschreven voordat de overeenkomst van de (dan nog toekomstige) retentor is tot stand gekomen.” Ik ben het met Kleijn niet eens. Blijkbaar kon Heembouw uit de openbare registers afleiden dat X niet bevoegd was zonder toestemming van Fortis met Heembouw met betrekking tot de onroerende zaak te contracteren. Wat mij betreft is daarmee niet voldaan aan het vereiste dat X bevoegd was met betrekking tot de onroerende zaak te contracteren en mocht Heembouw die bevoegdheid ook niet aannemen. In dit verband merk ik op dat de Hoge Raad ook van de huurder verwacht dat hij de openbare registers raadpleegt voordat hij met betrekking tot een onroerende zaak een huurovereenkomst sluit. Vgl. Hoge Raad 7 juni 1991, NJ 1992, 262 (Gay Association/Engelen).

Mijns inziens dient Fortis voor Heembouw uit de executie opbrengst te worden voldaan.

Het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad is door G.C. Verburg besproken in FIP 2009, p. 148-154.

E. Loesberg, vice-president van de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch » Voetnoten [1] Zie het tussenvonnis in de eerste aanleg van 9 april 2003, rov. 1.1-1.9 en het eindvonnis in de eerste aanleg van 7 april 2004, rov. 3; en rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest (van 8 maart 2007).

[2] Van sommige feiten is, meen ik, niet geheel duidelijk geworden hoe die in de appelinstantie zijn beoordeeld. Dat is ook daaraan zichtbaar, dat in de schriftelijke toelichtingen in cassatie de nodige feitelijke vertogen voorkomen, waarvan men kan betwijfelen of die in de stukken voldoende steun kunnen vinden. Voor de beoordeling in cassatie bestaat intussen volgens mij voldoende houvast.

[3] Naar verluidt staan de (inmiddels gerealiseerde) appartementen ter plaatse bekend als ―Villa Lila‖.

[4] Zoals in alinea‘s 21 en 38 hierna nader aan de orde zal komen, is aan enige twijfel onderhevig wat in dit verband precies met ―verrekenen‖ wordt bedoeld. Vandaar de aanhalingstekens.

[5]

261

Tegen, onder andere, de notaris was terzake van zijn handelen bij de executieveiling en de afrekening daarna een tuchtrechtelijke klacht ingediend door Fortis, Mr. Kemp en Boer. Deze klacht is bij beslissing van 27 april 1999 voor een belangrijk deel – in het bijzonder: wat betreft de betrokkenheid van de notaris bij het transporteren van de onroerende zaak zonder dat de koopsom daadwerkelijk onder hem was gestort – gegrond verklaard.

[6] Tot de onopgehelderde feiten behoort, dat Heembouw stelt dat de notaris de desbetreffende gelden bijwege van lening aan haar, Heembouw, voorschoot. (In onderdelen 1 en 2a van het middel wordt naar deze stelling verwezen.) Ik laat dit verder voor wat het is, omdat het in de zienswijze die ik hierna zal verdedigen niet terzake doet.

[7] Rov. 3.4 van het tussenvonnis van 9 april 2003.

[8] Vgl. in verband hiermee de overweging met nr. 3 van de in voetnoot 5 vermelde tuchtrechtelijke beslissing, zoals weergegeven in WPNR 6369, p. 650, middelste kolom.

[9] Ik verwijs naar de vindplaatsen in voetnoot 10 hierna.

[10] Conform art. 524 Rv. Zie voor roerende zaken art. 469 lid 1 Rv., en voor schepen en luchtvaartuigen art. 577 en art. 584n Rv. [11] In de schriftelijke toelichting namens Mr. Kemp, in alinea 2.2, wordt beredeneerd dat Heembouw in het onderhavige geval geen nadeel heeft geleden. De daar ontwikkelde gedachtegang moet echter worden gekwalificeerd als ―arithmétique Hollandaise‖.

Wie met een aanmerkelijke niet-betaalde vordering blijft zitten – daar komt het, ontdaan van franje, op neer – lijdt daardoor nadeel. De reken-bewerkingen die namens Mr. Kemp worden voorgedragen kunnen aan dat simpele feit niet afdoen.

[12] Zie over de plaats van die verklaring bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 530 en 537.

[13] De tekst van art. 6:127 lid 2 BW laat al nauwelijks ruimte voor een andere uitleg; zie ook Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 533 en nr. 535; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, Rank, 2007, art. 6:127, aant. 2; Faber, Verrekening, diss. 2005, p. 1718 en i.h.b. p. 66.

[14] De regels die ertoe strekken dat de executieopbrengst niet aan de executant mag worden betaald (maar, in het geval van art. 524 Rv., alleen aan de notaris), zijn er juist voor bedoeld te voorkomen dat de executant gebruik zou kunnen maken van de mogelijkheid om (niet-preferente) vorderingen met (een saldo van) de executieopbrengst te verrekenen, zie Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6 (Rv. e.a.), 1992, p. 404; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, Boek II, Inleiding aant. 4 en aant. 18, en art. 524, aant. 1; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Jongbloed, 2008, art. 524, aant. 1 sub a). (Ook) daarmee lijkt mij onverenigbaar dat de executant die in strijd met deze regels heeft gehandeld, tóch tot verrekening bevoegd zou (kunnen) zijn.Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 529, wijst er op dat de rechtsleer betreffende betaling aan een onbekwame in het leerstuk van de verrekening geen rol kan spelen; zie ook a.w. nr. 217.

[15] Schriftelijke toelichting namens Heembouw, alinea‘s 3.1 e.v.

262

NJ 2012/126: Executoriale verkoop onroerende zaken op voet art. 514-529 Rv; lossingsrecht art. 3:269 BW? Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 februari 2010 Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

08/02396

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

BK5999

Roepnaam:

-

Noot:

A.I.M. van Mierlo

BW 3:269, 3:273, 3:277, 3:279, 6:162; Rv art. 513-529 Essentie Executoriale verkoop onroerende zaken op voet art. 514-529 Rv; lossingsrecht art. 3:269 BW? In geval van executoriale verkoop van onroerende zaken geregeld in de art. 514-529 Rv, is het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar niet van overeenkomstige toepassing.

Samenvatting Het gaat in deze zaak om de vraag of het lossingsrecht van art. 3:269 BW — inhoudende dat tot het moment van verkoop door de hypotheekhouder, de verkoop kan worden voorkomen door betaling van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt en de executiekosten — analoog kan worden toegepast op de situatie dat de schuldenaar (eiser tot cassatie Willems) aan de executerende beslaglegger (verweerster in cassatie de ABN AMRO bank) het gehele bedrag voldoet waarvoor het executoriaal beslag tot waarborg strekt, alsmede de executiekosten, terwijl de bank als voorwaarde heeft gesteld dat alle aangemelde beslagschuldeisers moeten worden voldaan. Het arrest van het hof is evenals het cassatiemiddel gebaseerd op de veronderstelling dat in geval van executoriale verkoop van onroerende zaken, geregeld in de artikelen 514-529 Rv, het in art.

3:269 BW geregelde lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar overeenkomstig van toepassing is.

De Hoge Raad oordeelt dat deze veronderstelling op grond van het navolgende onjuist is. Aan het systeem van de wettelijke regeling van de executoriale verkoop van onroerende zaken kan al aanstonds een zwaarwegend argument worden ontleend tegen deze overeenkomstige toepassing.

In deze regeling is, in art. 526 lid 1 Rv, wat betreft afdeling 3.9.4 BW (recht van hypotheek) uitsluitend art. 3:273BW (zuivering) van toepassing verklaard. Klaarblijkelijk heeft de wetgever bij het redigeren van de onderhavige afdeling (2.3.2 Rv) dus mede de wettelijke regeling van het recht van hypotheek voor ogen gehad, zodat van belang is dat hij niet ook art. 3:269 BW op deze executoriale verkoop van toepassing heeft verklaard. De reden waarom de wetgever niet ook deze laatstgenoemde bepaling overeenkomstig van toepassing heeft verklaard, moet in het volgende worden gezocht. De hypotheekhouder kan de verhypothekeerde zaak uitwinnen met voorrang boven andere schuldeisers bij, kort gezegd, wanbetaling van de schuldenaar. De executieopbrengst komt aan hem toe tot het beloop van zijn vordering, tenzij andere schuldeisers een voorrecht van hogere rang kunnen doen gelden op die opbrengst (art. 3:279BW). Ter bescherming van de schuldenaar is aan deze echter in art. 3:269 BW een lossingsrecht toegekend. In het geval van executoriale verkoop van een onroerende zaak waarop meer beslagen zijn gelegd, vindt ingevolge art. 513 lid 1 Rv de executie plaats op de vervolging van degene die het eerst overeenkomstig art. 505 lid 1 Rv het proces-verbaal van beslag heeft doen inschrijven. Hieraan ontleent deze schuldeiser echter, gelet op het in art. 3:277 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel, geen voorrang boven de andere beslagleggers voor verhaal van zijn vordering op de executieopbrengst. Zijn positie verschilt in zoverre dus wezenlijk van die van de executerende hypotheekhouder die, behoudens het inart. 3:279 BW bedoelde geval van hoogpreferente voorrechten, de belangen van de beslagleggers op de verhypothekeerde zaak niet hoeft te respecteren. De executoriale beslaglegger echter handelt bij de executie mede in het belang van de overige beslagleggers. Daarom verkeert de executoriale beslaglegger die ook andere vorderingen op de beslagene heeft waarvoor geen beslag is gelegd, anders dan de hypotheekhouder, niet in de positie dat hij door met executie te dreigen, de schuldenaar onder omstandigheden ertoe kan bewegen niet alleen de vordering waarvoor het beslag is gelegd, maar ook die andere vorderingen te voldoen. Gezien dit alles is geen aanleiding voor overeenkomstige toepassing van het lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar in het geval van executoriale verkoop.

Partij(en)

263

A.G.M. Willems, te Ewijk, eiser tot cassatie, adv.: mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. mr. M.P.A.J. Poort, te Arnhem, verweerder in cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel (mede toegelicht door adv. mr. A.M. van Aerde, te Den Haag), 2. ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven (behandelend adv. mr. F.E. Vermeulen, te Amsterdam), 3. J.R.H.G.J. Heijsen, te Beuningen, verweerder in cassatie, adv.: mr. J.I. van Vlijmen.

Uitspraak Hof: 4.De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1.

In eerste aanleg vorderde Willems, kort gezegd een verbod voor Poort c.s. om mee te werken aan de levering van de woning van Willems aan Heijsen ter uitvoering op 30 maart 2007 tussen de bank en Heijsen gesloten overeenkomst van veilingkoop. Nadat deze vordering in het bestreden vonnis was afgewezen, heeft op 29 juni 2007 de levering plaatsgevonden. Het belang van Willems bij de door de grieven verlangde nieuwe beoordeling van voornoemde vordering is derhalve gelegen in de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling, hetgeen reeds volstaat voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

4.2.

Voorts heeft Willems in hoger beroep, naar aanleiding van het feit dat de levering inmiddels heeft plaatsgevonden en in anticipatie op de bodemprocedure, zijn eis gewijzigd en heeft hij de onder 2.2 vermelde vordering ingesteld. Hoewel reeds op voorhand moet worden vastgesteld dat de gevorderde verklaringen voor recht niet in kort geding kunnen worden gegeven, zou de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door Heijsen als voorlopige voorziening in kort geding — doch uitsluitend jegens Heijsen — kunnen worden toegewezen, zij het dat daarbij terughoudendheid op haar plaats is. Uit de stellingen van Willems volgt dat bij deze voorziening een voldoende spoedeisend belang bestaat.

4.3.

Voor de beoordeling van de hiervoor bedoelde vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep, dient in de eerste plaats te worden bezien of de gunning van de woning aan Heijsen op 30 maart 2007 om 17.03 uur ongeldig, althans jegens Willems onrechtmatig, is geweest. Willems voert daartoe aan dat hij (althans Van den Donk) vóór het verstrijken van de termijn voor beraad op 30 maart om 17.00 uur een bedrag van € 300.053,26 onder de notaris had gestort waaruit in elk geval de vordering van de bank en de reeds gemaakte executiekosten konden worden voldaan. Om die reden had de bank niet langer het recht tot het voortzetten van de executie door middel van het gunnen van de woning aan Heijsen, althans ontbrak het haar daarbij aan een gerechtvaardigd belang, aldus Willems die voor dit standpunt een beroep doet op (analogische toepassing van) het lossingsrecht van artikel 3:269 BW. Dit artikel bepaalt dat tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop, de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.

4.4.

Ook indien met Willems moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten en hij daarbij in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van artikel 513 jo 505 Rv aangewezen executant, gaat zijn standpunt niet op. In het onderhavige geval heeft de bank, nadat de veiling een hoogste bieder — Heijsen— had opgeleverd, aan wie de bank op grond van de veilingvoorwaarden direct had kunnen gunnen, ten behoeve van Willems onverplicht de termijn van beraad in acht genomen teneinde hem, althans Van den Donk, in staat te stellen om de schulden van Willems alsnog te voldoen. Aan deze ‗terme de grace‘ heeft de bank de voor Willems, althans Van den Donk, ook kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde overige beslagschuldeisers zouden worden voldaan. Anders dan Willems meent, kan het stellen van en het vasthouden aan deze voorwaarde in de gegeven omstandigheden niet in strijd met het lossingsrecht noch anderszins jegens Willems onrechtmatig worden genoemd. Op het moment dat de bank onder deze voorwaarde ten behoeve van Willems van onmiddellijke gunning afzag, had zij van Willems nog geen betaling ontvangen en was evenmin sprake van een voldoende concreet betalingsaanbod

264

zijdens Willems dat zij gelet op artikel 6:62 BW diende te accepteren. De door Van den Donk voorafgaand aan de veiling aan (een medewerker van) Poort gedane mededeling dat hij bereid was de schulden van Willems te herfinancieren, kan niet als zodanig worden beschouwd en behoefde de bank niet ervan te weerhouden om de veiling te laten doorgaan. Geen rechtsregel verbood de bank vervolgens om bij deze als gezegd onverplichte beslissing niet alleen het belang van Willems maar ook dat van de overige schuldeisers, wier vorderingen bij onmiddellijke gunning volledig zouden kunnen worden voldaan, mee te wegen. Uit de stellingen van Willems blijkt overigens ook niet dat hij, Van den Donk of de namens hem optredende notaris Van Delft destijds tegen het hanteren van deze voorwaarde als zodanig bezwaar heeft gemaakt, laat staan dat dit op deze grond is gebeurd.

Het bezwaar van de zijde van Willems betrof immers slechts het feit dat de vordering van Willems' broer bij de te betalen schulden was opgenomen.

4.5.

Gelet op deze gang van zaken kan Willems de door de bank gestelde voorwaarde thans niet met een beroep op het wettelijk lossingsrecht bestrijden en kan hij niet achteraf aanvoeren dat het onder de notaris gestorte bedrag van € 300.053,26 (meer dan) toereikend was om de vordering van de bank als executant alsmede de executiekosten te voldoen. Bij deze stand van zaken kan verder in het midden blijven of de bank deze storting van € 300.053,26 op de derdenrekening van de notaris ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft moeten opvatten als een bevrijdende betaling aan haar, althans een tot haar gericht betalingsaanbod, zoals voor de lossing vereist zou zijn geweest.

4.6.

Evenmin kan Willems de bank en de notaris verwijten dat zij na het verstrijken van de termijn van beraad op 30 maart 2007 om 17.00 uur de ontvangst van het, gezien meergenoemde voorwaarde nog ontbrekende, bedrag van € 25.485,71 niet hebben afgewacht. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat Willems en Van den Donk in elk geval op 29 maart 2007 — de datum van de e-mail van Poort aan notaris Van Delft met het volledige schuldenoverzicht waarin ook de vordering van de broer van Willems ad € 25.485,71 was opgenomen — bekend moeten zijn geweest met de omvang en samenstelling van de schuldenlast van Willems die de bank betaald wilde zien alvorens zij de executie zou staken. Gezien het stadium waarin de executie zich bevond en de voorwaarde die de bank had gesteld, heeft Willems geheel voor eigen risico gehandeld door deze vordering tegenover Poort te betwisten. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat Poort terecht betoogt dat een inhoudelijke beoordeling van de gegrondheid van een verhaalsvordering, voor noch na de verkoop (artikel 551 Rv), tot zijn taken behoort en dat het mede gelet op de door de bank gehanteerde voorwaarde in de gegeven omstandigheden evenmin op zijn weg lag om op grond van deze betwisting de executie te schorsen. Dat de betalingsopdracht voor het ontbrekende bedrag van € 25.485,71, mede als gevolg van de door de betwisting veroorzaakte vertraging, niet meer op tijd kon uitgevoerd, komt eveneens voor rekening Willems en niet voor die van de bank of de notaris. Met de enkele toezegging van Van den Donk of Van Delft dat het geld op de eerstvolgende werkdag binnen zou zijn, behoefden de bank en de notaris in dit stadium geen genoegen te nemen, terwijl de telefonische toezegging van Okhuizen van de ING Bank dat de betaling onderweg was reeds geen rol speelt omdat dit telefoongesprek, zo blijkt uit de verklaring van Okhuizen, plaatsvond rond 17.10 uur, dus nadat de termijn voor beraad was verstreken en de gunning had plaatsgevonden.

4.7.

Ook voor het overige moet de stelling dat de bank een jegens Willems onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige belangenafweging heeft gemaakt worden verworpen, reeds omdat aan Willems — mede met het onverplicht in acht nemen van de termijn van beraad — meer dan voldoende gelegenheid is geboden om de executoriale verkoop van zijn woning af te wenden, gezien ook de omstandigheid dat, zoals in grief 1 wordt gesteld, Willems zich reeds voor 27 maart 2007 had verzekerd van de bereidheid van Van den Donk om zijn schulden te herfinancieren. Ook het beroep van Willems op misbruik van bevoegdheid en de redelijkheid en billijkheid stuit hierop af.

4.8.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen, dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep ingestelde vordering tot ongedaanmaking/teruglevering ook jegens Heijsen moet worden afgewezen.

4.9.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Willems in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

265

De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Arnhem van 12 juni 2007, wijst het in hoger beroep gevorderde af, veroordeelt Willems in de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Poort c.s. voor ieder van hen begroot op € 894 voor salaris van de procureur en op € 300 voor griffierecht, verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordeling van Willems in de proceskosten van Poort en Heijsen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder art. 3:269 BW, en/of verzuim van het vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.3–4.8 van het bestreden arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1.

In rov. 4.3–4.4 oordeelt het Hof dat, ook indien met eiser tot cassatie, hierna: Willems, moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt, de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten en hij daarbij in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van art. 513 jo. 505 Rv aangewezen executant, zijn standpunt dat de verweerster in cassatie sub 2, hierna: de bank, niet langer het recht had de executie voort te zetten door de woning aan verweerder in cassatie sub 3, hierna: Heijsen, te gunnen, althans haar daarbij een gerechtvaardigd belang ontbrak, omdat hij (althans Van den Donk) een bedrag van € 300.053,26 onder verweerder in cassatie sub 1, hierna: de notaris, had gestort waaruit in elk geval de vordering van de bank en de reeds gemaakte executiekosten konden worden voldaan, niet opgaat. Het Hof oordeelt dat in het onderhavige geval de bank, nadat de veiling een hoogste bieder had opgeleverd aan wie de bank op grond van de veilingvoorwaarden direct had kunnen gunnen, ten behoeve van Willems onverplicht de termijn van beraad in acht heeft genomen, teneinde Willems, althans Van den Donk, in staat te stellen de schulden alsnog te voldoen. Aan deze ‗terme de grace‘ heeft de bank volgens het Hof de voor Willems, althans Van den Donk, kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde overige beslagschuldeisers zouden worden voldaan. Volgens het Hof is het stellen van en het vasthouden aan deze voorwaarde in de gegeven omstandigheden niet in strijd met het lossingsrecht noch anderszins jegens Willems onrechtmatig. Het Hof oordeelt hiertoe dat i) op het moment dat de bank onder deze voorwaarde ten behoeve van Willems van onmiddellijke gunning afzag, zij van Willems nog geen betaling had ontvangen en evenmin sprake was van een voldoende concreet betalingsaanbod aan de zijde van Willems dat de bank gelet op art.

6:62 BW diende te accepteren; ii) geen rechtsregel de bank verbood bij deze onverplichte beslissing niet alleen het belang van Willems maar ook dat van de overige schuldeisers, wier vorderingen bij onmiddellijke gunning volledig hadden kunnen worden voldaan, mee te wegen; en iii) uit de stellingen van Willems blijkt niet dat hij, Van den Donk of de namens hem optredende notaris Van Delft destijds tegen deze voorwaarde als zodanig bezwaar heeft gemaakt, laat staan op deze grond.

Aldus miskent het Hof dat Willems rechtsgeldig had kunnen lossen door betaling aan de executerende bank en voldoening van de reeds gemaakte kosten van executie, nu het naar analogie toepasselijke art. 3:269 BW dwingend voorschrijft dat tot op het tijdstip van toewijzing ter veiling de verkoop voorkomen kan worden door voldoening van hetgeen waarvoor het executoriaal beslag van de executerend beslaglegger tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie en, indien gelost wordt, de executant geen rechtens te eerbiedigen belang meer heeft bij de verkoop en ingevolge art. 6:62 BW niet gerechtigd is de executie voort te zetten.

De door de bank gestelde voorwaarde dat alle aangemelde beslagschuldeisers worden voldaan is rechtstreeks in strijd met art. 3:269 BW. De door het Hof in aanmerking genomen en hiervoor achter (i) tot en met (iii) vermelde omstandigheden kunnen het beroep van Willems op (analogische toepassing van) het lossingsrecht voorts niet terzijde stellen. Art. 3:269 BW voorziet in een geval als het onderhavige immers juist in het door de schuldenaar tot op het tijdstip van

266

toewijzing ter veiling voldoen van hetgeen waarvoor het executoriaal beslag van de executerend beslaglegger tot waarborg strekt, alsmede van de kosten van executie. Willems heeft hieraan (ruim) voldaan met het (doen) storten van het bedrag van € 300.053,26 op de derdenrekening van de notaris. Art. 3:269 BW staat in de weg aan het door de bank rekening houden met de belangen van de overige schuldeisers. De vraag of Willems, Van den Donk, of de namens hem optredende notaris Van Delft destijds tegen het hanteren van de voorwaarde bezwaar hebben gemaakt is ten slotte gezien art. 3:269 niet relevant. Het oordeel van het Hof is gelet hierop rechtens onjuist.

2.

Het oordeel van het Hof in rov. 4.4 dat op het moment dat de bank onder deze voorwaarde ten behoeve van Willems van onmiddellijke gunning afzag, zij van Willems nog geen betaling had ontvangen en evenmin sprake was van een voldoende concreet betalingsaanbod van Willems dat de bank gelet opart. 6:62 BW diende te accepteren, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu de storting door Willems, althans Van den Donk, onder de notaris van het bedrag van € 300.053,26, dat meer dan toereikend was om de vordering van de bank als executant alsmede de executiekosten te voldoen, onmiskenbaar dient te worden aangemerkt als betaling aan de bank, althans een tot de bank gericht betalingsaanbod, zoals vereist voor lossing op de voet van art. 3:269 BW. 3.

Indien 's Hofs oordeel in rov. 4.4 aldus moet worden verstaan dat het Hof van oordeel is dat de termijn voor lossing niet is verstreken op 30 maart 2007, maar reeds ten tijde van het uitbrengen van het hoogste bod op de veiling op 27 maart 2007, is zulks innerlijk tegenstrijdig, en daarmee onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. In deze lezing zou na het uitbrengen van het winnende bod op de veiling door Heijsen op 27 maart 2007 de schuld niet meer kunnen worden voldaan, aangezien de koopovereenkomst reeds op dat moment tot stand was gekomen. Het Hof oordeelt echter in rov. 4.4 tevens dat Willems alsnog kon lossen, evenwel met voldoening van alle schuldeisers.

4.

Uitgaande van de hiervoor achter 3 vermelde lezing van 's Hofs oordeel in rov. 4.4, gaat het Hof althans uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof geeft een onjuiste uitleg aan art. 3:269 BW en de veilingvoorwaarden. Ingevolge art. 3:269 BW kan worden gelost tot op het tijdstip van de verkoop.

De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning (zie: art. 8 lid 1 van de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006, hierna: AVVE). De verkoper heeft het recht zich omtrent het al of niet gunnen te beraden (art. 8 lid 2 AVVE). In afwijking van de AVVE bepalen de bijzondere veilingvoorwaarden onder 4f dat de termijn van beraad eindigt op de derde werkdag volgende op de afslag, zijnde dertig maart tweeduizend zeven om zeventien uur. De gunning vond plaats op 30 maart 2007 om 17.00 uur. Gelet hierop heeft het Hof niet kunnen oordelen dat de termijn voor lossing reeds is verstreken ten tijde van het uitbrengen van het hoogste bod op de veiling op 27 maart 2007.

5.

De voorgaande onderdelen vitiëren eveneens het voortbouwende oordeel van het Hof in rov. 4.5 dat Willems gelet op de gang zoals weergegeven in rov. 4.4 de door de bank gestelde voorwaarde thans niet met een beroep op het wettelijk lossingsrecht kan bestrijden en hij niet achteraf kan aanvoeren dat het onder de notaris gestorte bedrag van € 300.053,26 (meer dan) toereikend was om de vordering van de bank alsmede de executiekosten te voldoen.

6.

Indien het oordeel van Hof in rov. 4.4 aldus moet worden verstaan dat het Hof van oordeel is dat in de gegeven omstandigheden (analogische) toepassing van het lossingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep getreden, althans heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken, nu in feitelijke instanties geen voorwerp van debat is geweest dat het beroep van Willems op (analogische toepassing van) art. 3:269 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

7.

Indien het oordeel van Hof in rov. 4.4 aldus moet worden verstaan dat het Hof van oordeel is dat in de gegeven omstandigheden (analogische) toepassing van het lossingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, miskent het Hof voorts dat aan een beroep op toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van (de

267

analoge toepassing van) een dwingende wetsbepaling als het onderhavige art. 3:269 BW zware eisen moet worden gesteld en dat de rechter terzake een dienovereenkomstige terughoudendheid dient te betrachten (vgl. HR 13 november 1987, NJ 1988/254 (PAS), rov. 3.3). Het Hof miskent dat de omstandigheden die het Hof in dit verband aanmerking neemt hiervoor niet voldoende zijn. Art. 3:269 BW voorziet in een geval als het onderhavige in het door de schuldenaar tot op het tijdstip van toewijzing ter veiling voldoen van hetgeen waarvoor het executoriaal beslag van de executerend beslaglegger is gelegd, alsmede van de kosten van executie. Willems heeft hieraan (ruim) voldaan met het (doen) storten van het bedrag van € 300.053,26 op de derdenrekening van de notaris. Art. 3:269 BW staat in de weg aan het door de bank stellen van de voorwaarde dat alle overige schuldeisers worden voldaan en derhalve aan het in deze zin rekening houden met de belangen van de overige schuldeisers. De vraag of van de zijde van Willems destijds tegen het hanteren van de voorwaarde bezwaar is gemaakt is gezien art. 3:269 evenmin relevant. Het Hof is gelet hierop uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft zijn oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

8 Het vorenstaande vitieert eveneens de oordelen van het Hof in rov. 4.6 dat Willems de bank en de notaris evenmin kan verwijten dat zij na het verstrijken van de termijn van beraad de ontvangst van het gezien genoemde voorwaarde nog ontbrekende bedrag van € 25.485,71 niet hebben afgewacht, dat gezien het stadium van de executie en de voorwaarde die de bank had gesteld Willems geheel voor eigen risico heeft gehandeld door deze vordering te betwisten en dat het mede gelet op de door de bank gehanteerde voorwaarde in de gegeven omstandigheden niet op de weg van de notaris lag om op grond van deze betwisting de executie te schorsen. Hetzelfde geldt voor het oordeel in rov. 4.8 dat uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen, het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en de in hoger beroep ingestelde vordering tot ongedaanmaking/teruglevering ook jegens Heijsen moet worden afgewezen.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: Het gaat in deze zaak om de vraag of het lossingsrecht van art. 3:269 BW analoog kan worden toegepast op de situatie dat de schuldenaar aan de executerende beslaglegger (de bank) het gehele bedrag voldoet waarvoor het executoriaal beslag tot waarborg strekt, alsmede de executiekosten, terwijl de bank als voorwaarde heeft gesteld dat alle aangemelde beslagschuldeisers moeten worden voldaan.

1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1.

Eiser tot cassatie, Willems, is eigenaar van de woning met naastgelegen weiland aan de Wilheminalaan 172 te Beuningen (hierna gezamenlijk: de woning).

1.2.

Op de woning zijn diverse hypotheken gevestigd en beslagen gelegd, waaronder een hypotheekrecht ten behoeve van een broer van Willems en een conservatoir beslag ten behoeve van verweerster in cassatie onder 2, de bank.

1.3.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank Arnhem de vordering toegewezen tot zekerheid waarvan de bank conservatoir beslag had gelegd op de woning. Dit heeft ertoe geleid dat de bank aan verweerster in cassatie onder 1, de notaris, opdracht heeft gegeven tot executoriale verkoop van de woning. Ter uitvoering daarvan heeft op 27 maart 2007 ten overstaan van een waarnemer van de notaris de veiling van de woning plaatsgevonden. Op de veiling zijn van toepassing de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna: de AVVE) en de bijzondere veilingvoorwaarden die op 6 maart 2007 zijn vastgesteld bij akte verleden voor de notaris (hierna: de bijzondere veilingvoorwaarden).

1.4.

In de AVVE zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: „Artikel 3 1. De veiling vindt plaats in twee fasen: — de eerste, de inzet, bij opbod; — de tweede, de afslag, bij afmijning.

268

Dit gebeurt na elkaar in één zitting (…)

Artikel 8 1. De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning. De overdracht komt tot stand door de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers (…)

2. De verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden.

De termijn van beraad eindigt de eerste werkdag volgende op de afslag om vijf (5) uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund.



(…)

Artikel 17 1. Zodra de aan de gunning verbonden voorwaarde van algehele betaling is vervuld, kan de levering van het registergoed worden voltooid (…). Zowel de koper als de verkoper kan dit eenzijdig bewerkstelligen.

2. De levering geschiedt door de inschrijving in de openbare registers van de eventuele afzonderlijke akte van bijzondere veilingvoorwaarden, van het/de proces(sen)-verbaal van inzet en afslag, van de eventuele akte van gunning (…)



Artikel 24 (…)



4. Van eventuele aanvullingen op, of afwijkingen van deze voorwaarden dient uit de bijzondere veilingvoorwaarden te blijken. Ingeval van tegenstrijdigheid tussen deze algemene voorwaarden en de bijzondere veilingvoorwaarden gelden de laatste.‘ 1.5.

In de bijzondere veilingvoorwaarden, waarin de bank ook wel wordt aangeduid als ‗Schuldeiseres‘ en ‗verkoper‘, is onder andere opgenomen: „4.Uitdrukkelijke afwijkingen van AVVE In opdracht van de Schuldeiseres wordt in ieder geval op de volgende onderdelen afgeweken van de AVVE: (…) f. In afwijking van de in artikel 8, lid 2 AVVE genoemde termijn van beraad, eindigt de termijn van beraad op de derde werkdag volgende op de afslag, zijnde dertig maart tweeduizend zeven om zeventien uur of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund.‘ 1.6.

Blijkens het ‗procesverbaal akte van veiling bij inzet en afslag‘ van 27 maart 2007 heeft verweerder in cassatie onder 3, Heijsen, op de veiling het hoogste bod uitgebracht. De bank is op 27 maart 2007 nog niet overgegaan tot gunning. In cassatie is niet bestreden dat de bank ten behoeve van Willems onverplicht de termijn van beraad in acht heeft genomen, teneinde hem in staat te stellen de schulden te voldoen. Aan deze termijn van beraad heeft de bank de kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde overige beslagschuldeisers zouden worden voldaan. [2.]

1.7.

Willems heeft A.W.A.M. van den Donk te Beuningen (hierna: Van den Donk) bereid gevonden om schulden van Willems te herfinancieren. Een medewerker van de notaris heeft in dat kader op 29 maart 2007 per e-mail aan de adviseur van Van den Donk, notaris mr. W. van Delft te Nijmegen (hierna: Van Delft), een overzicht gestuurd van de schulden van Willems en de veilingkosten, met een totaalbedrag van € 325.538,97. In dat overzicht staat als vordering van de broer van Willems een bedrag vermeld van € 25.485,71.

1.8.

Van den Donk heeft in de middag van 30 maart 2007 door ING Bank een bedrag van € 300.053,26 laten overboeken naar een bankrekening van het kantoor van de notaris. Na ontvangst van dat bedrag heeft een medewerker van de notaris bij e-mail van 30 maart 2007 om 16.35 uur aan Van Delft geschreven: ‗Hierbij deel ik u mede dat ik van Van den Donk een bedrag heb ontvangen groot € 300.053,26.

Ik moet echter ontvangen voor 17.00 uur vandaag een bedrag groot € 325.538,97 zo dat er nog een bedrag voldaan dient te worden groot € 25.485,71.

269

Het is helaas niet aan mij om onderscheid te maken tussen schuldeisers/beslagleggers (wel of niet discutabel), aldus kan ik niet beslissen welke vorderingen van welke beslagleggers worden voldaan.‘ 1.9.

Naar aanleiding van de onder 1.8. vermelde e-mail heeft Van den Donk op 30 maart 2007 omstreeks 17.00 uur contact gehad met ING Bank om nog die middag een bedrag van € 25.485,71 telefonisch te laten overboeken naar de notaris. Hij heeft toen te horen gekregen dat dit niet eerder dan op maandag zou kunnen omdat het betalingsverkeer al was gesloten. Op verzoek van Van den Donk heeft ING Bank die middag hierover contact gehad met het kantoor van de notaris.

1.10.

Toen om 17.00 uur niet het volledige bedrag van € 325.538,97 op rekening van de notaris was ontvangen, is op 30 maart 2007 om 17.03 uur bij akte, verleden voor een waarnemer van de notaris, de woning gegund aan Heijsen.

1.11.

Op maandag 2 april 2007 heeft de notaris op zijn rekening € 25.485,71 ontvangen van Van den Donk. Dat bedrag is vervolgens met de reeds eerder ontvangen € 300.053,26 teruggestort op de rekening van Van den Donk.

1.12.

Willems heeft conservatoir beslag laten leggen op de woning ter verzekering van zijn rechten op de woning.

1.13.

Bij inleidende dagvaarding van 1 mei 2007 heeft Willems de bank, de notaris en Heijsen in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en daarbij — verkort weergegeven — een verbod voor gedaagden gevorderd om levering van de woning aan Heijsen te bewerkstelligen. Willems heeft daartoe aangevoerd dat gedaagden jegens hem onrechtmatig handelen als zij in de gegeven omstandigheden de levering aan Heijsen effectueren.

1.14.

De notaris, de bank en Heijsen hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie opheffing gevorderd van het door Willems gelegde beslag op de woning. Heijsen heeft voorts ontruiming en afgifte van de sleutels gevorderd. Volgens de notaris, de bank en Heijsen is het beslag ongeldig omdat er geen wettelijke basis voor is.

1.15.

Bij vonnis van 12 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen van Willems afgewezen en in reconventie het door Willems gelegde conservatoire beslag op de woning opgeheven. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gunning op vrijdag 30 maart 2007 als rechtmatig heeft te gelden, zodat met effectuering van de levering van de woning aan Heijsen niet onrechtmatig jegens Willems is gehandeld.

1.16.

Willems is onder aanvoering van tien grieven[3.] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Aangezien de woning inmiddels was geleverd aan Heijsen, heeft Willems zijn eis gewijzigd en (samengevat weergegeven en voor zover relevant) vernietiging van het bestreden vonnis en ongedaanmaking althans teruglevering van de woning gevorderd, op straffe van een dwangsom.

1.17.

De notaris, de bank en Heijsen hebben de grieven bestreden.

1.18.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningrechter bij arrest van 25 maart 2008 bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.

1.19.

Willems heeft tijdig[4.] beroep in cassatie ingesteld.

De notaris, de bank en Heijsen hebben geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Willems nog heeft gerepliceerd.

2.Ontvankelijkheid 2.1.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 als volgt geoordeeld: ‗Voorts heeft Willems in hoger beroep, naar aanleiding van het feit dat de levering inmiddels heeft plaatsgevonden en in anticipatie op de bodemprocedure, zijn eis gewijzigd en heeft hij de onder 2.2 vermelde vordering ingesteld. Hoewel reeds op voorhand moet worden vastgesteld dat de

270

gevorderde verklaringen voor recht niet in kort geding kunnen worden gegeven, zou de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door Heijsen als voorlopige voorziening in kort geding — doch uitsluitend jegens Heijsen — kunnen worden toegewezen, zij het dat daarbij terughoudendheid op haar plaats is. Uit de stellingen van Willems volgt dat bij deze voorziening een voldoende spoedeisend belang bestaat.‘ 2.2.

Er is in cassatie geen klacht is gericht tegen het oordeel dat de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door Heijsen als voorlopige voorziening in kort geding uitsluitend jegens Heijsen zou kunnen worden toegewezen. Aangezien dit oordeel de afwijzing van de vordering jegens de bank en de notaris zelfstandig draagt, dient Willems bij gebrek aan belang in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen de afwijzing van de vordering tegen de bank en de notaris niet-ontvankelijk te worden verklaard.[5.] Onder deze omstandigheden kan het belang niet zijn gelegen in de proceskostenveroordeling, nu het oordeel van het hof wat betreft de notaris en de bank stand zal houden ongeacht het al dan niet slagen van de cassatieklachten.[6.]

3.Bespreking van het cassatiemiddel Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 (voor een goed begrip citeer ik ook de eerste zin van rechtsoverweging 4.5), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: „4.3.

Voor de beoordeling van de hiervoor bedoelde vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep, dient in de eerste plaats te worden bezien of de gunning van de woning aan Heijsen op 30 maart 2007 om 17.03 uur ongeldig, althans jegens Willems onrechtmatig, is geweest. Willems voert daartoe aan dat hij (althans Van den Donk) vóór het verstrijken van de termijn voor beraad op 30 maart om 17.00 uur een bedrag van € 300.053,26 onder de notaris had gestort waaruit in elk geval de vordering van de bank en de reeds gemaakte executiekosten konden worden voldaan. Om die reden had de bank niet langer het recht tot het voortzetten van de executie door middel van het gunnen van de woning aan Heijsen, althans ontbrak het haar daarbij aan een gerechtvaardigd belang, aldus Willems die voor dit standpunt een beroep doet op (analogische toepassing van) het lossingsrecht van artikel 3:269 BW. Dit artikel bepaalt dat tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop, de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.

4.4.

Ook indien met Willems moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten en hij daarbij in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van artikel 513 jo 505 Rv aangewezen executant, gaat zijn standpunt niet op. In het onderhavige geval heeft de bank, nadat de veiling een hoogste bieder — Heijsen — had opgeleverd, aan wie de bank op grond van de veilingvoorwaarden direct had kunnen gunnen, ten behoeve van Willems onverplicht de termijn van beraad in acht genomen teneinde hem, althans Van den Donk, in staat te stellen om de schulden van Willems alsnog te voldoen. Aan deze ―terme de grace‖ heeft de bank de voor Willems, althans Van den Donk, ook kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde overige beslagschuldeisers zouden worden voldaan. Anders dan Willems meent, kan het stellen van en het vasthouden aan deze voorwaarde in de gegeven omstandigheden niet in strijd met het lossingsrecht noch anderszins jegens Willems onrechtmatig worden genoemd. Op het moment dat de bank onder deze voorwaarde ten behoeve van Willems van onmiddellijke gunning afzag, had zij van Willems nog geen betaling ontvangen en was evenmin sprake van een voldoende concreet betalingsaanbod zijdens Willems dat zij gelet op artikel 6:62 BW diende te accepteren. De door Van den Donk voorafgaand aan de veiling aan (een medewerker van) Poort gedane mededeling dat hij bereid was de schulden van Willems te herfinancieren, kan niet als zodanig worden beschouwd en behoefde de bank niet ervan te weerhouden om de veiling te laten doorgaan. Geen rechtsregel verbood de bank vervolgens om bij deze als gezegd onverplichte beslissing niet alleen het belang van Willems maar ook dat van de overige schuldeisers, wier vorderingen bij onmiddellijke gunning volledig zouden kunnen worden voldaan, mee te wegen. Uit de stellingen van Willems blijkt overigens ook niet dat hij, Van den Donk of de namens hem optredende notaris Van Delft destijds tegen het hanteren van deze voorwaarde als zodanig bezwaar heeft gemaakt, laat staan dat dit op deze grond is gebeurd.

271

Het bezwaar van de zijde van Willems betrof immers slechts het feit dat de vordering van Willems' broer bij de te betalen schulden was opgenomen.

4.5.

Gelet op deze gang van zaken kan Willems de door de bank gestelde voorwaarde thans niet met een beroep op het wettelijk lossingsrecht bestrijden en kan hij niet achteraf aanvoeren dat het onder de notaris gestorte bedrag van â‚Ź 300.053,26 (meer dan) toereikend was om de vordering van de bank als executant alsmede de executiekosten te voldoen.‘ 3.2.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat Willems rechtsgeldig had kunnen lossen door betaling aan de executerende bank en voldoening van de executiekosten. Volgens het onderdeel schrijft het naar analogie toepasselijke art. 3:269 BW dwingend voor dat tot het tijdstip van toewijzing ter veiling de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor het executoriaal beslag van de executerende beslaglegger tot waarborg strekt, alsmede van de executiekosten. Indien wordt gelost heeft de executant geen rechtens te eerbiedigen belang meer bij de verkoop en is deze ingevolge art. 6:62 BW niet gerechtigd de executie voort te zetten. De door de bank gestelde voorwaarde dat alle aangemelde beslagschuldeisers worden voldaan is rechtstreeks in strijd met art. 3:269 BW. Het onderdeel betoogt voorts dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden[7.] het beroep van Willems op (analogische toepassing van) het lossingsrecht niet terzijde kunnen stellen. Art. 3:269 BW voorziet immers, aldus het onderdeel, in het door de schuldenaar tot op het tijdstip van toewijzing ter veiling voldoen van hetgeen waarvoor het executoriaal beslag van de executerende beslaglegger tot waarborg strekt, alsmede van de kosten van executie. Willems heeft hieraan ruim voldaan door het storten van het bedrag van â‚Ź 300.053,26 op de derdenrekening van de notaris. De vraag of Willems, Van den Donk, of de namens hem optredende notaris Van Delft destijds tegen het hanteren van de voorwaarde bezwaar hebben gemaakt is gezien art. 3:269 BW niet relevant, aldus nog steeds onderdeel 1.

3.3 Ik begrijp het onderdeel aldus dat door het aflossen van de schuld aan de bank en het voldoen van de executiekosten, (slechts) het beslag van de bank is komen te vervallen met als gevolg dat de executie, nu deze op vervolging van de bank plaatsvond, diende te worden gestaakt.[8.] Voor zover het onderdeel zou uitgaan van de rechtsopvatting dat door het betalen van de schuld aan de bank (inclusief de executiekosten) alle gelegde beslagen en hypotheken zijn komen te vervallen, faalt het omdat die opvatting onjuist is.[9.]

3.4.

Kern van het onderdeel is dan dat ingeval van cumulatieve beslagen het naar analogie toepasselijke art. 3:269 BW in de weg staat aan het door de bank rekening houden met de belangen van de overige schuldeisers.

Lossingsrecht 3.5.

Art. 3:269 BW bepaalt dat tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop, de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Dit wordt wel aangeduid als lossing.

3.6.

Stein heeft met betrekking tot de betekenis opgemerkt dat deze bepaling een overbodige bepaling lijkt, omdat ten tijde van de uitwinning de hypothecaire schuld opeisbaar is, zodat voor de debiteur geen belemmering bestaat deze af te lossen. Volgens Stein is het logisch dat de debiteur daarmee de uitwinning van de hypotheekhouder voorkomt: de hypotheekhouder, die betaling van de hypothecaire schuld in ontvangst heeft genomen, heeft niet meer een rechtens te eerbiedigen belang bij het tot stand brengen van de verkoop. De hypotheekhouder die betaling weigert verkeert in schuldeisersverzuim en ingevolge art. 6:62 BW mag een schuldeiser die in verzuim is de executie niet voorzetten[10.].

Art. 3:269 BW heeft, aldus Stein, derhalve slechts een beperkte betekenis, hetgeen tot uitdrukking komt in een drieledig belang: het artikel (i) concretiseert het uiterste tijdstip waarop door lossing de executoriale verkoop kan worden voorkomen, (ii) geeft de omvang van het bedrag dat dient te worden voldaan om de executoriale verkoop tegen te houden en

272

(iii) is algemeen geredigeerd en geeft ook aan derden de bevoegdheid tot lossing. [11.]

Cumulatieve beslagen 3.7.

Indien meer schuldeisers op dezelfde zaak beslag hebben gelegd, vindt de executie plaats op vervolging van degene die het eerst overeenkomstig art. 505 lid 1 Rv het proces-verbaal van beslag heeft doen inschrijven (art. 513 Rv).

Volgens Jansen zijn de crediteuren, wier beslag later is ingeschreven, verplicht op te houden met de voortzetting van hun beslag en het bij de inschrijving ervan in het hypotheekregister te laten.

Jansen heeft deze verplichting zich van verdere executiehandelingen te onthouden getypeerd als een schorsing van het later ingeschreven beslag, welke verplichting zonodig door de eerste executant kan worden geëffectueerd door middel van een kort gedingprocedure.[12.]

3.8.

De ratio van de regel dat de eerste executant de executie doet plaatsvinden met uitsluiting van de anderen is een pragmatische. Door De Pinto is opgemerkt dat anders ‗de kosten noodeloos vermenigvuldigd [zouden] worden en daarenboven groote moeijelijkheden en verwarringen ontstaan. De wet moest echter beslissen aan wien der schuldeischers de voorkeur zou toekomen, en zij besliste overeenkomstig de regel: qui prior est tempore prior est jure (…)‘. [13.] In dezelfde zin heeft Jongbloed bij het huidige art. 513 Rv opgemerkt dat daarin een regeling wordt getroffen betreffende de verkoopbevoegdheid, zodat de executie doorgang kan vinden.[14.]

3.9.

Teneinde het belang van de overige beslagleggers te waarborgen is in lid 2 van art. 513 Rv een regeling opgenomen ingeval van arglist van de eerste executant of samenspanning met de geëxecuteerde dan wel indien de eerste executant onvoldoende voortvarend is met de executie. Op verzoek van een schuldeiser wiens proces-verbaal later is ingeschreven, kan de bevoegde voorzieningenrechter bepalen dat deze de executie overneemt. Lid 4 bepaalt dat de overneming bij exploit aan de geëxecuteerde dient te worden aangezegd. Daarmee wordt duidelijkheid gecreëerd voor de geëxecuteerde: deze moet weten wie tot executie zal overgaan[15.].

3.10 Jansen is van mening dat de nieuwe executant het beslag, daartoe gelegitimeerd door de beschikking tot overneming, op eigen naam zal voortzetten in de stand waarin het zich bevond toen het werd geschorst en dat aan te nemen is dat de nieuwe executant geheel de rechtspositie van de eerste executant overneemt[16.].

Hij acht de overnamemogelijkheid van art. 513 Rv echter ‗weinig belangrijk‘, omdat ingeval de executie door of ten aanzien van de eerste executant wordt opgeheven of beëindigd (bijv. bij gebleken arglist of formeel defect), het later ingeschreven beslag — dat was geschorst — herleeft zodat de in tijdsorde tweede executant zonder de in art. 513 lid 2 Rv bedoelde overname, zijn eigen beslag kan voortzetten.

3.11.

M.i. laat Jansen hierbij de oplossing van het tweede lid van art. 513 Rv ingeval de eerste executant de executie niet met redelijke spoed voortzet ten onrechte onbesproken. Daarvoor biedt het voorschrift uitkomst.

Ook bij het beslag op roerende zaken (art. 439–474 Rv) geeft de wet voor een dergelijke situatie een oplossing. Art. 459 lid 1 Rv bepaalt dat, indien de executant in gebreke blijft om binnen vier weken de verkoop tot stand te brengen, iedere beslaglegger die een executoriale titel heeft de executie kan overnemen door zulks bij exploit aan de executant en de geëxecuteerde aan te zeggen. Lid 3 van art. 459Rv regelt de situatie dat er meer beslagleggers zijn die de overneming verlangen: slechts degene die het oudste executoriale beslag heeft gelegd is daartoe bevoegd , tenzij de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van de meest gerede partij anders beslist.

3.12.

In de memorie van toelichting op art. 459 Rv is onder andere opgemerkt dat dit artikel een regeling bevat vergelijkbaar met de toen geldende artikelen 460 en 461 Rv met dien verstande dat geen behoefte is aan een bijzondere regel voor het geval van opheffing van het oudste beslag in de trant van art. 461 Rv, aanhef van het eerste lid.[17.] Wordt het oudste beslag opgeheven, dan wordt immers vanzelf het volgende beslag het oudste.[18.]

3.13.

Een vergelijkbare regel geldt volgens Stein ook bij betaling van de hypotheekschuld en beslag. In het geval

273

(a) dat de hypotheekhouder de uitwinning op de voet van art. 508 Rv heeft overgenomen, alsmede in het geval (b) dat de crediteur beslag heeft gelegd nadat de hypotheekhouder was aangevangen met uitwinning, terwijl (in beide gevallen) de uitwinning als gevolg van toepassing van art. 269 Rv is komen te vervallen — heeft te gelden dat de beslaglegger zijn eigen uitwinning kan voorzetten. Hij hoeft daartoe niet opnieuw beslag te leggen. Wil degene die de betaling verricht uitwinning tegenhouden, dan moet hij derhalve tevens de beslaglegger voldoen.[19.]

Afdoening onderdeel 1 3.14.

Anders dan onderdeel 1 tot uitgangspunt neemt is in het onderhavige geval niet (analoge toepassing van) het lossingsrecht van art. 3:269 BW beslissend, maar de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betreffende cumulatieve beslagen.

Art. 3:269 BW heeft een beperkte betekenis en dan nog slechts ten aanzien van de executerende hypotheekhouder. Uit art. 3:269 BW volgt niet dat ingeval de executerende hypotheekhouder wordt afgelost en de executiekosten worden voldaan, de verkoop door andere beslagleggers/hypotheekhouders wordt voorkomen. Analoge toepassing van art. 3:269 BW op de situatie dat op grond van een executoriaal beslag de woning wordt verkocht, leidt uiteraard niet tot een ander oordeel.

Uit de hier toepasselijke executieregels betreffende cumulatieve beslagen volgt dat overige gelegde executoriale beslagen/hypotheken blijven rusten op de onroerende zaak en dat de betreffende beslagleggers/hypotheekhouders derhalve alsnog kunnen executeren.

Het onderdeel gaat mitsdien uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt derhalve.

Dat het hof bij wijze van hypothese in rechtsoverweging 4.4 is uitgegaan van de juistheid van Willems standpunt te dezer zake doet hieraan niet af.[20.]

Bespreking van de overige onderdelen 3.15.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 dat op het moment dat de bank onder de voorwaarde dat alle aangemelde overige schuldeisers zouden worden voldaan van onmiddellijke gunning afzag, de bank van Willems nog geen betaling had ontvangen en evenmin sprake was van een voldoende concreet betalingsaanbod van Willems dat de bank gelet op art. 6:62 BW diende te accepteren. Het onderdeel klaagt dat dat oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd. De storting onder de notaris van het bedrag van â‚Ź 300.053,26, welke storting meer dan toereikend was om de vordering van de bank als executant en de executiekosten te voldoen, dient volgens het onderdeel te worden aangemerkt als betaling aan de bank, althans tot een aan de bank gericht betalingsaanbod.

3.16.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op het moment dat de bank afzag van onmiddellijke gunning op 27 maart 2007 was het bedrag van â‚Ź 300.053,26 nog niet gestort bij de notaris. Die storting vond immers pas plaats op 30 maart 2007.

3.17.

De onderdelen 3 en 4 gaan uit van de lezing dat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft geoordeeld dat de termijn voor lossing niet is verstreken op 30 maart 2007, maar reeds ten tijde van het uitbrengen van het hoogste bod op de veiling van 27 maart 2007.

De onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof dat niet heeft overwogen.

3.18.

Onderdeel 5 behelst slechts een voortbouwende klacht, zodat het het lot deelt van de daaraan voorafgaande onderdelen.

3.19.

De onderdelen 6 en 7 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden (analogische) toepassing van het lossingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof heeft dit niet geoordeeld, waarmee de onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.20.

Onderdeel 8 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en behelst geen zelfstandige klacht. Nu de overige onderdelen falen, leidt onderdeel 8 evenmin tot cassatie.

4.Conclusie

274

De conclusie strekt — tot niet-ontvankelijkverklaring van Willems in zijn cassatieberoep voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vordering tegen de bank en de notaris en voor het overige — tot verwerping.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Willems heeft bij exploot van 1 mei 2007 de notaris, de bank en Heijsen in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, de notaris, de bank en Heijsen te verbieden om levering van het huis aan de Wilheminalaan 172 te Beuningen (hierna: het huis) aan Heijsen te bewerkstelligen.

De notaris, de bank en Heijsen hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, opheffing van het beslag dat Willems op het huis heeft gelegd. Voorts vordert Heijsen Willems te veroordelen het huis te ontruimen en daarbij de sleutels aan Heijsen af te geven.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juni 2007 de vordering in conventie afgewezen en in reconventie het door Willems op het huis gelegde conservatoir beslag opgeheven.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Willems hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 maart 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Willems beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De notaris, de bank en Heijsen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Willems toegelicht door zijn advocaat; voor de notaris door zijn advocaat en mede door mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad; voor de bank namens zijn advocaat door mr.

F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam en voor Heijsen door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van Willems in zijn cassatieberoep voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vordering tegen de bank en de notaris en voor het overige tot verwerping.

3.Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Willems is eigenaar van het huis met naastgelegen weiland aan de Wilheminalaan 172 te Beuningen. Op het huis zijn diverse hypotheken gevestigd, waaronder een hypotheekrecht ten behoeve van een broer van Willems, en beslagen gelegd, waaronder een conservatoir beslag ten behoeve van de bank. (ii)

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank Arnhem de vordering toegewezen tot zekerheid waarvan de bank dit conservatoire beslag had gelegd.

Vervolgens heeft de bank aan de notaris opdracht gegeven tot executoriale verkoop van het huis. Op 27 maart 2007 heeft ten overstaan van een waarnemer van de notaris de veiling van het huis plaatsgevonden. Op de veiling zijn van toepassing de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna: de AVVE) en de bijzondere veilingvoorwaarden die op 6 maart 2007 zijn vastgesteld bij akte verleden voor de notaris (hierna: de bijzondere veilingvoorwaarden).

(iii) In de AVVE zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: „Artikel 3 1. De veiling vindt plaats in twee fasen: — de eerste, de inzet, bij opbod; — de tweede, de afslag, bij afmijning.

Dit gebeurt na elkaar in één zitting (…)

Artikel 8 1. De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning. De overdracht komt tot stand door de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers (…)

2. De verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te

275

beraden.

De termijn van beraad eindigt de eerste werkdag volgende op de afslag om vijf (5) uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund.



(…)

Artikel 17 1. Zodra de aan de gunning verbonden voorwaarde van algehele betaling is vervuld, kan de levering van het registergoed worden voltooid (…). Zowel de koper als de verkoper kan dit eenzijdig bewerkstelligen.



2. De levering geschiedt door de inschrijving in de openbare registers van de eventuele afzonderlijke akte van bijzondere veilingvoorwaarden, van het/de proces(sen)-verbaal van inzet en afslag, van de eventuele akte van gunning (…)

Artikel 24 (…)

4. Van eventuele aanvullingen op, of afwijkingen van deze voorwaarden dient uit de bijzondere veilingvoorwaarden te blijken. Ingeval van tegenstrijdigheid tussen deze algemene voorwaarden en de bijzondere veilingvoorwaarden gelden de laatste.‘

(iv)



In de bijzondere veilingvoorwaarden, waarin de bank ook wel wordt aangeduid als ‗Schuldeiseres‘ en ‗verkoper‘, is onder andere opgenomen: „4.Uitdrukkelijke afwijkingen van AVVE In opdracht van de Schuldeiseres wordt in ieder geval op de volgende onderdelen afgeweken van de AVVE: (…) f. In afwijking van de in artikel 8, lid 2 AVVE genoemde termijn van beraad, eindigt de termijn van beraad op de derde werkdag volgende op de afslag, zijnde dertig maart tweeduizend zeven om zeventien uur of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund.‘

(v)

Blijkens het ‗procesverbaal akte van veiling bij inzet en afslag‘ van 27 maart 2007 heeft Heijsen op de veiling het hoogste bod uitgebracht. De bank is toen echter nog niet overgegaan tot gunning. Zij heeft ten behoeve van Willems onverplicht de in de bijzondere veilingvoorwaarden genoemde termijn van beraad in acht genomen teneinde Willems in staat te stellen zijn schulden te voldoen. Aan deze termijn van beraad heeft de bank de kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde beslagschuldeisers zouden worden voldaan.

(vi)

Willems heeft Van den Donk bereid gevonden zijn schulden te herfinancieren. Een medewerker van de notaris heeft in dat kader op 29 maart 2007 per e-mail aan de adviseur van Van den Donk, notaris mr. W. van Delft te Nijmegen (hierna: Van Delft), een overzicht gestuurd van de schulden van Willems en de veilingkosten, in totaal belopende € 325.538,97. In dat overzicht staat mede een bedrag vermeld van € 25.485,71 als vordering van de broer van Willems.

(vii) Van den Donk heeft in de middag van 30 maart 2007 door ING Bank een bedrag van € 300.053,26 laten overboeken naar een bankrekening van het kantoor van de notaris. Na ontvangst van dat bedrag heeft een medewerker van de notaris diezelfde dag om 16.35 uur in een e-mail aan Van Delft geschreven: ‗Hierbij deel ik u mede dat ik van Van den Donk een bedrag heb ontvangen groot € 300.053,26.

Ik moet echter ontvangen voor 17.00 uur vandaag een bedrag groot € 325.538,97 zo dat er nog een bedrag voldaan dient te worden groot € 25.485,71.

Het is helaas niet aan mij om onderscheid te maken tussen schuldeisers/beslagleggers (wel of niet discutabel), aldus kan ik niet beslissen welke vorderingen van welke beslagleggers worden voldaan.‘ (viii) Naar aanleiding van deze e-mail heeft Van den Donk op 30 maart 2007 omstreeks 17.00 uur contact gehad met ING Bank om nog diezelfde middag een bedrag van € 25.485,71 telefonisch te laten overboeken naar de notaris. Hij heeft toen te horen gekregen dat dit niet eerder mogelijk was dan op maandag, omdat het betalingsverkeer al was gesloten. Op verzoek van Van den Donk heeft ING Bank die middag hierover contact gehad met het kantoor van de notaris.

276

(ix)

Toen om 17.00 uur niet het volledige bedrag van € 325.538,97 op rekening van de notaris was ontvangen, is het huis op 30 maart 2007 om 17.03 uur bij akte, verleden voor een waarnemer van de notaris, gegund aan Heijsen.

(x)

Op maandag 2 april 2007 heeft de notaris op zijn rekening € 25.485,71 ontvangen van Van den Donk. Dat bedrag is vervolgens samen met de reeds eerder ontvangen € 300.053,26 teruggestort.

(xi)

Willems heeft conservatoir beslag laten leggen op het huis ter verzekering van zijn rechten daarop.

3.2.

In dit kort geding heeft Willems in conventie gevorderd dat het de bank, de notaris en Heijsen zal worden verboden mee te werken aan levering van het huis aan laatstgenoemde. Hij baseerde deze vordering opart. 6:162 BW. Hij voerde daartoe aan dat het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de schuldenaar in geval van parate executie door de hypotheekhouder, in het onderhavige geval overeenkomstig van toepassing is, en dat het op 30 maart 2007 in opdracht van Van den Donk op de bankrekening van de notaris overgeboekte bedrag van € 300.053,26 ruimschoots volstond voor voldoening van de vordering van de hypotheekhouder waarvoor de hypotheek tot waarborg strekte, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. In reconventie vorderden de bank, de notaris en Heijsen opheffing van het in opdracht van Willems gelegde beslag. Zij voerden daartoe aan dat het beslag ongeldig is, of is vervallen.

De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering afgewezen en in reconventie het beslag opgeheven. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof gaat het standpunt van Willems niet op om de in zijn arrest vermelde redenen, ook indien met hem moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag, de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt, de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde, vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten, en hij dan in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van art. 513 in verbinding met art. 505 Rv aangewezen executant (rov. 4.4).

3.3.

Het arrest van het hof is evenals het cassatiemiddel gebaseerd op de veronderstelling dat in geval van executoriale verkoop van onroerende zaken, geregeld in de artikelen 514–529 Rv, het in art.

3:269 BW geregelde lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar overeenkomstig van toepassing is. Deze veronderstelling is op grond van het navolgende onjuist.

3.4.

Aan het systeem van de wettelijke regeling van de executoriale verkoop van onroerende zaken kan al aanstonds een zwaarwegend argument worden ontleend tegen deze overeenkomstige toepassing. In deze regeling is, in art. 526 lid 1 Rv, wat betreft afdeling 3.9.4 BW (recht van hypotheek) uitsluitend art. 3:273 BW (zuivering) van toepassing verklaard. Klaarblijkelijk heeft de wetgever bij het redigeren van de onderhavige afdeling (2.3.2 Rv) dus mede de wettelijke regeling van het recht van hypotheek voor ogen gehad, zodat van belang is dat hij niet ook art. 3:269 BW op deze executoriale verkoop van toepassing heeft verklaard.

3.5.

De — voor de beoordeling van het middel beslissende — reden waarom de wetgever niet ook deze laatstgenoemde bepaling overeenkomstig van toepassing heeft verklaard, moet in het volgende worden gezocht. De hypotheekhouder kan de verhypothekeerde zaak uitwinnen met voorrang boven andere schuldeisers bij, kort gezegd, wanbetaling van de schuldenaar. De executieopbrengst komt aan hem toe tot het beloop van zijn vordering, tenzij andere schuldeisers een voorrecht van hogere rang kunnen doen gelden op die opbrengst (art. 3:279 BW). Ter bescherming van de schuldenaar is aan deze echter in art. 3:269 BW een lossingsrecht toegekend. Deze bevoegdheid is in de T.M. onder meer als volgt toegelicht: ‗De schuldeiser, die toch niet meer dan het aangeboden bedrag [lees:] uit het goed kan verkrijgen, mag niet een voor de eigenaar nadelige verkoop doorzetten, alleen omdat hem misschien niet alles wat hij daarenboven nog van de schuldenaar te vorderen heeft, aangeboden wordt. Evenals in geval van executie van het goed, moet hij het niet door een hypotheek gedekt deel van de schuld op andere wijze trachten zich te verschaffen.‘ (Parl. Gesch. Boek 3, p. 828).

3.6.

In het geval van executoriale verkoop van een onroerende zaak waarop meer beslagen zijn gelegd, vindt ingevolge art. 513 lid 1 Rv de executie plaats op de vervolging van degene die het eerst

277

overeenkomstigart. 505 lid 1 Rv het proces-verbaal van beslag heeft doen inschrijven. Hieraan ontleent deze schuldeiser echter, gelet op het in art. 3:277 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel, geen voorrang boven de andere beslagleggers voor verhaal van zijn vordering op de executieopbrengst. Zijn positie verschilt in zoverre dus wezenlijk van die van de executerende hypotheekhouder die, behoudens het in art. 3:279BW bedoelde geval van hoogpreferente voorrechten, de belangen van de beslagleggers op de verhypothekeerde zaak niet hoeft te respecteren. De executoriale beslaglegger echter handelt bij de executie mede in het belang van de overige beslagleggers. Daarom verkeert de executoriale beslaglegger die ook andere vorderingen op de beslagene heeft waarvoor geen beslag is gelegd, anders dan de hypotheekhouder, niet in de positie — waarop in het hiervoor in 3.5 aangehaalde citaat wordt gedoeld — dat hij door met executie te dreigen, de schuldenaar onder omstandigheden ertoe kan bewegen niet alleen de vordering waarvoor het beslag is gelegd, maar ook die andere vorderingen te voldoen. Gezien dit alles is geen aanleiding voor overeenkomstige toepassing van het lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar in het geval van executoriale verkoop.

3.7.

Aangezien alle onderdelen van het middel op de veronderstelling zijn gebaseerd dat art. 3:269 BW overeenkomstig van toepassing is op de onderhavige executoriale verkoop, kan het middel niet tot cassatie leiden, en is afzonderlijke behandeling van de onderdelen overbodig.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Willems in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op: — aan de zijde van Poort op € 374,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris; — aan de zijde van ABN AMRO op € 374,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris, en — aan de zijde van Heijsen op € 374,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Met noot van A.I.M. van Mierlo 1.

Een schuldenaar wiens woning openbaar executoriaal is verkocht tracht de gunning aan de veilingkoper te voorkomen door aan de executerende beslaglegger diens vordering en de door deze gemaakte beslagkosten te voldoen. Zou sprake zijn geweest van een openbare executoriale verkoop door een hypotheekhouder, dan biedt art. 3:269 BW aan de geëxecuteerde schuldenaar (of derden) de mogelijkheid de verkoop te voorkomen door aan de executant tijdig — i.e. tot het tijdstip van de toewijzing (gunning) — te voldoen hetgeen waarvoor het hypotheekrecht tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Onder ‗hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt‘ moet worden verstaan het laagste bedrag van hetzij het ter veiling gedane bod, hetzij de vordering van de hypotheekhouder op de schuldenaar. In dezelfde zin Steneker, JBPr 2010/29, met een beroep op de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 3, p. 828) en met verwijzing naar verdere literatuur, waaraan toegevoegd Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 399. In de onderhavige zaak staat de vraag centraal of het lossingsrecht van art.

3:269 BW van overeenkomstige toepassing is op de executie door een beslaglegger. De Hoge Raad oordeelt van niet.

2.

Voor zover thans van belang is de casus als volgt. Op de woning van Willems zijn diverse hypotheken gevestigd en beslagen gelegd, waaronder een conservatoir beslag ten behoeve van ABN Amro Bank (hierna: de Bank) Bij vonnis van 27 april 2005 krijgt de Bank haar vordering op Willems toegewezen. Ingevolge art. 513 lid 1 Rv gaat de Bank als oudste beslaglegger over tot executoriale verkoop. De veiling vindt plaats op 27 maart 2007, waarbij Heijsen het hoogste bod uitbrengt. De Bank besluit de woning niet direct aan Heijsen te gunnen. Zij neemt een in de toepasselijke Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (AVVE) onverplicht opgenomen termijn van beraad van drie dagen in acht, teneinde Willems in staat te stellen zijn schulden alsnog te voldoen (i.e. het voldoen van alle aangemelde beslagschuldeisers). Deze termijn loopt af op vrijdag 30 maart 2007 om 17.00 uur. De totale schulden van Willems bedragen ongeveer € 325.000, waarvan een bedrag van (iets meer dan) € 25.000 betrekking heeft op een door Willems betwiste schuld aan zijn broer. Tot zekerheid voor de nakoming van laatstbedoelde schuld heeft Willems op de woning een hypotheekrecht gevestigd. Op 30 maart 2007 wordt een bedrag van € 300.000 overgeboekt naar de derdenrekening van de met de veiling belaste notaris.

Deze laat dezelfde dag (om 16.35 uur) weten dat ook het resterende bedrag van € 25.000 vóór

278

17.00 uur moet zijn ontvangen. Tijdige overmaking van dit bedrag blijft uit. Vervolgens wordt op diezelfde dag om 17.03 uur de woning bij akte gegund aan Heijsen, wat de veilingkoop tot stand brengt (art. 8 lid 2 AVVE). Op 2 april 2007 ontvangt de notaris het resterende bedrag van € 25.000. De notaris stort dit bedrag tezamen met de eerder ontvangen € 300.000 terug. Daarop legt Willems op 17 april 2007 conservatoir beslag op de woning en dagvaardt hij Heijsen, de Bank en de notaris in kort geding. Hij vordert — kort samengevat — een verbod van levering van de woning. Hiertoe voert hij aan dat het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht in het onderhavige geval van overeenkomstige toepassing is. Op 30 maart 2007 is vóór 17.00 uur onder de notaris een bedrag gestort waaruit in ieder geval de vordering van de Bank en de reeds gemaakte executiekosten konden worden voldaan. De Bank had dan ook volgens Willems niet langer het recht om de executie voort te zetten, dat wil zeggen de woning te gunnen aan Heijsen.

3.

De Hoge Raad oordeelt dat het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht niet van overeenkomstige toepassing is in geval van een executoriale verkoop door een beslaglegger op de voet van art. 514529Rv (rov. 3.3). Hij motiveert dit met een wetshistorisch argument. Bij het redigeren van de regeling van de executoriale verkoop van onroerende zaken in art. 514-529 Rv heeft de wetgever klaarblijkelijk de wettelijke regeling van het recht van hypotheek voor ogen gehad en naast art.

3:273 BW (zuivering) in art. 526 lid 1 Rv niet ook art. 3:269 BW op een dergelijke executoriale verkoop van toepassing verklaard (rov. 3.4). De reden hiervoor wordt in de daarop volgende rov.

3.5 en 3.6 uiteengezet. Deze overwegingen laten zich niet gemakkelijk samenvatten. Het standpunt van Willems — art. 3:269 BW is in dit geval van overeenkomstige toepassing — zou ertoe hebben geleid dat de Bank met voorrang boven de andere beslagleggers en hypotheekhouders zou worden voldaan en aldus een feitelijke preferentie zou genieten. Voor de hand ligt om aan te nemen dat de Hoge Raad dit niet wenselijk heeft geacht en om die reden heeft geoordeeld dat analogische toepassing van art. 3:269 BW in dit geval niet aan de orde is. Beslag schept immers geen preferentie. Het zou mogelijk kunnen verklaren waarom de Hoge Raad in rov.

3.5 en 3.6 voorrang als een onderscheidend kenmerk tussen de hypotheekhouder enerzijds en de beslaglegger anderzijds ten tonele voert. Zie in dit verband ook Bartels en Tweehuysen, NTBR2010/25.

4.

Uit de processtukken valt niet af te leiden welk bedrag Heijsen ter veiling heeft geboden. Zou Willems eenzelfde bedrag (verhoogd met de executiekosten) hebben gestort op de derdenrekening van de veilingnotaris, dan rijst de vraag of de Bank de executie had kunnen voortzetten. Ik zou menen van niet. Mij dunkt dat de Bank in een dergelijk geval niet meer een rechtens te eerbiedigen belang heeft bij het tot stand brengen van de verkoop, i.e. de gunning. Het aldus onder de notaris gestorte bedrag zou dan vervolgens, na voldoening van de kosten van executie, overeenkomstig de wettelijke rangorde-regels moeten worden verdeeld onder de beslagleggers (de Bank daaronder begrepen) en hypotheekhouders. Was het door Willems op 30 maart 2007 onder de notaris gestorte bedrag van € 300.000 groter of gelijk aan het bedrag dat Heijsen ter veiling had geboden, dan is de uitkomst van het arrest tamelijk onbevredigend. In dat geval lijkt mij de door de Bank gestelde voorwaarde ter voorkoming van gunning — te weten: voldoening van alle beslagleggers — niet redelijk, omdat Willems dan uiteindelijk meer betaalt dan ter veiling is geboden. Zie ook Spinath in punt 5 van zijn noot onder dit arrest in JOR2010/116.

5.

Het onderhavige geval betrof een executoriale verkoop van een onroerende zaak door een beslaglegger op de voet van art. 514 e.v. Rv. Evenzeer is denkbaar een executoriale verkoop van een of meer roerende zaken door een beslaglegger op de voet van art. 463 e.v. Rv. In een dergelijk geval rijst de vraag of het inart. 3:249 lid 2 BW geregelde lossingsrecht van overeenkomstige toepassing is. In lijn met het onderhavige arrest zou ik menen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, hoewel hiervoor een expliciet wetshistorisch argument gelijk door de Hoge Raad in het onderhavige arrest aangevoerd, ontbreekt.

6.

Het arrest is tevens gepubliceerd in JOR 2010/116 met een noot van Spinath, alsmede in JBPr 2010/29 met een noot van Steneker.

Voetnoot [1.]

279

Zie het vonnis van de Voorzieningenrechter Arnhem van 12 juni 2007 onder 2.1 t/m 2.12, van welke feiten ook het Hof Arnhem in het bestreden arrest van 25 maart 2008 is uitgegaan (rov. 3), behoudens de vaststelling in rov. 2.6 van het vonnis dat Willems op 27 maart 2007 nog doende was een financier te vinden voor de aflossing van zijn schulden. Tegen die feitenvaststelling is blijkens rov. 4.7 van het bestreden arrest terecht gegriefd.

[2.]

Zie rov. 4.4 van het arrest van het hof van 25 maart 2008.

[3.]

[4.]

Zoals volgt uit rov. 2.2 en 2.3 heeft Willems in het exploot van 5 juli 2007 zes grieven aangevoerd, terwijl hij bij een op de rol van 17 juli 2007 genomen akte nog vier grieven heeft voorgedragen.

De cassatiedagvaarding is op 20 mei 2008 aan alle verweerders uitgebracht.

[5.]

Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48.

[6.]

Ten overvloede wordt opgemerkt dat het hof, hoewel het heeft overwogen dat slechts de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door Heijsen als voorlopige voorziening in kort geding uitsluitend jegens Heijsen zou kunnen worden toegewezen, desalniettemin met name de vordering wat betreft de bank en de notaris inhoudelijk behandelt. Mogelijkerwijs omdat de verwijten van Willems zich richten jegens de bank en de notaris. Het hof overweegt echter niet waarom het gestelde verwijtbare handelen van de bank en/of de notaris met zich zou kunnen brengen dat Heijsen de woning dient terug te leveren.

[7.]

Te weten: (i) dat op het moment dat de bank onder de voorwaarde dat alle aangemelde schuldeisers zouden worden voldaan afzag van onmiddellijke gunning, zij van Willems nog geen betaling noch een concreet betalingsaanbod had ontvangen, (ii) geen rechtsregel verbood bij die beslissing niet alleen het belang van Willems maar ook dat van de overige schuldeisers, wier vorderingen bij onmiddellijke gunning volledig hadden worden voldaan, mee te wegen en (iii) uit de stellingen van Willems niet blijkt dat hij destijds tegen deze voorwaarde bezwaar heeft gemaakt, laat staan op deze grond.

[8.]

Zie het standpunt van Willems in zijn appeldagvaarding (p. 7, tweede alinea), alwaar hij bepleit dat de notaris met het gestorte bedrag van € 300.053,26 alle schulden behoudens de betwiste schuld aan de broer had kunnen voldoen.

Het hypotheekrecht/beslag van de broer zou volgens Willems dan op de onroerende zaak blijven rusten.

[9.]

Vermogensrecht (Stein), art. 269, aant. 20–22.

[10.]

Het artikel is volgens Valk, 2009, (T&C BW), art. 6:62, met name van belang wanneer het voor de schuldenaar erom gaat door het doen van een aan de verbintenis beantwoordend aanbod, de aanvang of voorzetting van een executie te voorkomen. Van een behoorlijk aanbod kan in deze omstandigheden overigens slechts sprake zijn als tevens vergoeding van de reeds gemaakte executiekosten worden aangeboden. Zie voorts Parl. Gesch., MvA II, p. 229 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 301.

[11.]

Vermogensrecht (Stein), art. 269, aant. 2. Zie tevens: Asser-Van Velten, Goederenrecht III, nr. 333.

[12.]

F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, 1990, p. 138.

[13.]

A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 1857, p. 647, over het toen geldende art.

513 Rv waarin diezelfde regel al was opgenomen.

[14.]

Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 513 Rv, aant. 1.

[15.]

Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 513 Rv, aant. 5.

[16.]

Jansen, a.w., p. 139. Zo ook Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 513 Rv, aant. 4.b.

[17.]

In art. 460 Rv (oud) was bepaald: ‗Indien de arrestant in gebreke blijft om binnen den termijn, bij artikel 462vermeld, den verkoop tot stand te brengen, kan ieder opposant, die eenen executorialen titel heeft, overgaan tot de vergelijking van de in beslag genomen goederen op het afschrift van het proces-verbaal van inbeslagneming, hetwelk de bewaarder gehouden is aan hem te vertoonen, mitsgaders tot de aanvulling der voorwerpen, welke niet bij de vroegere inbeslagneming mogten zijn opgeschreven, en dadelijk daarna tot den verkoop der goederen; alles na het doen van een bevel aan den arrestant beteekend, doch zonder dat er een eisch tot subrogatie zal gevorderd worden.‘ Art. 461 lid 1 Rv (oud)luidde: ‗Indien de arrestant het beslag opheft, of indien hetzelve te zijnen aanzien, uit welken hoofde ook, buiten het geval van nietigheid in de vorm, wordt opgeheven, blijft het beslag stand houden van elke opposant, die eenen executoriale titel heeft, en zoodanig opposant heeft het vermogen in vorige artikel gegeven.

Het regt van alle overige opposanten op de uitdeeling der kooppenningen blijft wijders, in de gevallen bij dit en het vorige artikel uitgedrukt, in zijn geheel.‘ Zie daarover Van Rossem/Cleveringa, 1972, p. 1077–1078 en A. Oudeman, Het Nederlandsch wetboek van burgerlijke rechtsvordering, 1863, p. 112.

[18.]

Kamerstukken II, 1980/81, 16 593, nr. 3, p. 42. Zie in gelijk zin: Gieske, 2008, (T&C Rv), art. 458, aant. 1.a.

[19.]

Vermogensrecht (Stein), art. 269, aant. 20–22.

[20.]

Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes Groen (2005), nr. 170, met verwijzing aldaar naar HR 12 april 1985, NJ 1985/867 (LJN AG4993) m.nt. W.C.L. van der Grinten.

280

NJ 2011/372: Faillissement. Beslagrecht. Valt restantexecutieopbrengst in boedel indien deze zich ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde no...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 april 2011 Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

09/03455

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BP4948

Roepnaam:

Belastingdienst Amsterdam

Noot:

A.I.M. van Mierlo

BW art. 3:166, 3:270, 3:271, 3:276; Fw art. 33, 57; Rv art.

445, 485, 490, 524, 525, 551, 551a 552; Wet op het Notarisambt art. 25 Essentie Faillissement. Beslagrecht. Valt restantexecutieopbrengst in boedel indien deze zich ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde nog op kwaliteitsrekening onder notaris bevindt?

Tussen de rechthebbenden met betrekking tot de op een kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst bestaat met betrekking tot de gestorte gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De restantexecutieopbrengst behoort niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Samenvatting Eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft ter zake van belastingschulden executoriaal beslag gelegd op een onroerende zaak die eigendom was van de failliet namens wie de curator als verzoeker in cassatie opkomt. Nadat een aantal andere schuldeisers ook beslag had gelegd is de zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder onderhands verkocht en geleverd. Nadat deze was voldaan is het restant van de kooppenningen na aftrek van de executiekosten op een notariële kwaliteitsrekening gestort; daarna is de beslagene failliet verklaard. De rechter-commissaris heeft over de verdeling van de resterende executieopbrengst bepaald dat deze geheel in de boedel valt.

De Ontvanger heeft zodanige opname in de rangregeling gevorderd, dat hem het gehele restant inclusief rente wordt uitbetaald. De rechtbank heeft die vordering afgewezen daartoe overwegende, dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de verkochte zaak nog niet was afgerond en daarom door het intreden van het faillissement van beslagene dadelijk werd opgeheven; omdat de restantopbrengst geen afgescheiden vermogen vormt maar nog deel uitmaakte van het vermogen van beslagene, valt dit bedrag door de faillietverklaring in de boedel. Tegen dit oordeel keert zich het middel.

De executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak is voltooid als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De executie strekt er toe door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.

Daarbij is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar aan de notaris die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. De notaris stort de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming over de verdeling daarvan bestaat, overeenkomstig art. 25 van de Wet op het Notarisambt op een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam. Rechthebbenden op het saldo van die rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die hun onderlinge verhouding nader bepalen; tussen deze rechthebbenden bestaat met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Gelet hierop behoort

281

de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Partij(en) De ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv.: mr.

J.W.H. van Wijk, tegen Mr. H.M. Eijking, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van X., te Laren, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Uitspraak Rechtbank: 2.De feiten 2.1.

Mr. Eijking is curator in het faillissement van X. X. was eigenaar van de onroerende zaak, plaatselijk bekend Y., kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie 1, nr. 0000 (hierna: de onroerende zaak).

2.2.

De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak voor een totale belastingschuld van € 94.262,61 inclusief kosten, exclusief invorderingsrente. Ook een aantal andere crediteuren van X. heeft beslag gelegd op de onroerende zaak.

2.3.

Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank NV te Amsterdam, onderhands verkocht voor een koopsom van € 325.000,00. De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd.

2.4.

Na voldoening uit de verkoopopbrengst van de vordering van de eerste hypotheekhouder en na aftrek van de veilingkosten, resteerde een bedrag van € 63.046,73 (hierna: de restantexecutieopbrengst) dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt.

2.5.

Op 19 september 2006 is X. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Eijking tot curator en benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechter-commissaris.

2.6.

Op 6 februari 2007 heeft de Ontvanger zich tot de Voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek om een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de verdeling van de opbrengst zal plaatsvinden. De bij beschikking van 12 maart 2007 benoemde rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst ex artikel 57 lid 4Faillissementswet (Fw) zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn.

2.7.

Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restantexecutieopbrengst in de boedel viel en heeft zij partijen naar de terechtzitting van 25 januari 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure.

3.Het geschil 3.1.

De Ontvanger vordert te bepalen, dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst van € 63.046,73, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald, met veroordeling van de Curator in de kosten van de procedure.

3.2.

282

De Ontvanger legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.

Ten tijde van het uitspreken van het faillissement maakte de restantexecutieopbrengt geen deel meer uit van het vermogen van X., zodat deze opbrengst buiten de faillissementsboedel valt. De restantexecutieopbrengst van de onroerende zaak vormt een afgescheiden vermogen, dat verdeeld moet worden onder de schuldeisers die tijdig, vóór de levering op 16 augustus 2006, daarop beslag hadden gelegd. Dit volgt uit het wettelijk systeem van het beslag- en executierecht en de daarop gebaseerde jurisprudentie en literatuur. De omstandigheid dat de verdeling van de restantexecutieopbrengst nog niet was afgerond en de omstandigheid dat de Ontvanger pas na faillissementsdatum om een rangregeling heeft verzocht, doen hier niet aan af.

3.3.

De Curator voert het volgende verweer.

Het vonnis tot faillietverklaring heeft tot gevolg dat op grond van artikel 20 juncto artikel 33 Fw alle gerechtelijke tenuitvoerleggingen op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, vóór faillissement aangevangen, dadelijk een einde nemen. De gerechtelijke tenuitvoerlegging was in dit geval nog niet voltooid, aangezien de gerechtelijke rangregeling en verdeling van de restantexecutieopbrengst nog niet hadden plaatsgevonden. De restantexecutieopbrengst valt om die reden binnen de faillissementsboedel.

3.4.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling 4.1.

De Ontvanger vordert — kort gezegd — te bepalen dat de Curator de gehele restantexecutieopbrengst aan hem betaalt, nadat deze opbrengst door de notaris aan de curator zal zijn betaald. Deze vordering zal worden afgewezen.

4.2.

Het gaat in deze zaak om de verdeling van de restantexecutieopbrengst van een onroerende zaak, die op initiatief van de eerste hypotheekhouder onderhands is verkocht. Ingevolge het bepaalde in artikel 551 lid 5 Rv is dan artikel 3:270 BW van toepassing op de verdeling van de opbrengst. De hypotheekhouder is voldaan, maar de beslagleggers, waaronder de Ontvanger, zijn er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, waarna de notaris deze opbrengst op een kwaliteitsrekening heeft gestort. Kort daarop volgde het faillissement van de schuldenaar en vervolgens het verzoek van de Ontvanger om een gerechtelijke rangregeling te openen.

4.3.

Artikel 33 Fw bepaalt, voor zover van belang, dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de faillietverklaarde debiteur van rechtswege dadelijk een einde neemt.

Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform artikel 3:270 lid 3 aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van het restant van de executieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder de notaris. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen.

4.4.

Dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken vindt ook steun in (de indeling van) het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Artikel 552 Rv, waarin de procedure voor de rangregeling wordt geregeld, valt immers onder de vijfde afdeling (‗Van de verdeling van de opbrengst van de executie‘) en de vijfde afdeling valt onder Titel 3 van Boek 2, genaamd ‗Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken‘. Die rangregeling eindigt met het sluiten van het proces-verbaal van verdeling (art. 490 Rv).

Uit het door beide partijen aangehaalde arrest van de Hoge Raad inzake Ontvanger/mr. Brink q.q.

(HR 25 januari 2008, NJ 2008/66) kan, anders dan de Ontvanger stelt, niet worden afgeleid dat de executie in dit geval al was geëindigd op de faillissementsdatum, aangezien in die zaak slechts sprake was van één schuldeiser en de executieopbrengst derhalve niet over verschillende

283

schuldeisers hoefde te worden verdeeld. De Hoge Raad heeft in die zaak niet beslist wat vereist is voor ‗voltooiing van de executie‘ indien er sprake is van meerdere beslagleggers die op de faillissementsdatum geen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst.

4.5.

De Ontvanger heeft gesteld dat in het wettelijk systeem van het beslag- en executierecht ligt besloten dat de Curator, die de plaats inneemt van de geëxecuteerde X., na de executieverkoop alleen aanspraak kan maken op een eventueel overschot van de executie, nadat degenen die beslag hadden gelegd op de onroerende zaak zijn voldaan (hierna: het overschot), maar nooit op de volledige restantexecutieopbrengt. Hiermee miskent de Ontvanger dat onder omstandigheden, die zich in dit geval voordoen, het overschot gelijk kan zijn aan het volledige restant van de executieopbrengst.

De restantexecutieopbrengst wordt op grond van de wet gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris die met de executie is belast. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van de beslagleggers om een rangregeling van de rechter-commissaris heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge artikel 485 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) reserveren tot de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris of het reserveren van een bedrag door de rechter-commissaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris.

Zij krijgen dit recht onder de opschortende voorwaarde dat uit een in artikel 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit de door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt vóórdat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen.

Vaststaat dat de Ontvanger en de overige beslagleggers in deze zaak geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen. Dit heeft tot gevolg dat onder de gegeven omstandigheden het overschot, dat de notaris op grond van artikel 3:270 lid 2 BW en artikel 551 Rv aan de in de plaats van X. gekomen Curator dient uit te keren, bestaat uit de volledige restantexecutieopbrengst.

4.6.

Anders dan de Ontvanger stelt, vormt de restantexecutieopbrengt geen afgescheiden vermogen. Artikel 3:276 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist voor een afgescheiden vermogen een wettelijke basis dan wel een overeenkomst. Daarvan is hier geen sprake. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na levering van de onroerende zaak het vermogen van X. heeft verlaten, maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van één van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een ‗zwevend vermogen‘. Dit is in strijd met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten zodat deze stelling van de Ontvanger reeds om die reden niet kan worden gevolgd.

4.7.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak nog niet was voltooid en de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van het vermogen van X.. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt.

De vordering van de Ontvanger zal dan ook worden afgewezen.

4.8.

De Ontvanger zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op: — vast recht € 254,00 — salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00) Totaal

€ 2.042,00

5.De beslissing De rechtbank

284

5.1. wijst de vordering van de Ontvanger af, 5.2. veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 2042, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: 2.Hoofdklachten 2.1 De rechtbank miskent dat in een geval als het onderhavige[6.] de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél is voltooid.

2.2 De rechtbank miskent voorts dat in een geval als het onderhavige[7.] de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van het vermogen van de geëxecuteerde. Althans miskent de rechtbank dat uitsluitend het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van het vermogen van de geëxecuteerde.[8.]

2.3 De rechtbank miskent tot slot dat in een geval als het onderhavige[9.] (het in de onderdelen 2.1 en/of 2.2 gestelde meebrengt dat) de restantexecutieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt.

Althans miskent de rechtbank dat uitsluitend het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat geëxecuteerde toekomt, in de faillissementsboedel valt.

3.Subklachten 3.1 Met haar oordelen in de drie laatste volzinnen van r.o. 4.3 miskent de rechtbank dat uit het feit dat de beslagleggers (ten tijde van de faillietverklaring) geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van het restant van de executieopbrengst (de restantexecutieopbrengst), de notaris dit restant nog niet had uitgekeerd en het restant zich derhalve nog onder de notaris bevond, niet volgt dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers ‗in zoverre‘ nog niet was geëindigd en de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in feite in een tussenstadium bevond. De rechtbank miskent dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten tijde van de faillietverklaring, ook ten opzichte van de beslagleggers, al wél was geëindigd. De gerechtelijke tenuitvoerlegging was immers door de levering van de onroerende zaak aan de executiekoper voltooid. Alleen de verdeling van de opbrengst van de executie was nog aan de orde. Voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging was niet vereist dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hadden gekregen.

3.2 Met haar oordelen in de eerste alinea van r.o. 4.4 miskent de rechtbank dat (de indeling van) hetWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen, althans geen doorslaggevende, steun biedt aan de (hoe dan ook onjuiste) rechtsopvatting dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken. De opbrengst van de executie (tenuitvoerlegging) is immers het resultaat van de executie en de verdeling van die opbrengst door middel van een rangregeling vindt dus plaats nadat de executie is voltooid.

Met haar oordelen in de tweede alinea van r.o. 4.4 miskent de rechtbank dat uit HR 25 januari 2008, NJ2006/66 (Ontvanger/mr Brink q.q.) wél kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum. Uit dit arrest volgt immers dat voor het voltooid zijn van de executie (tenuitvoerlegging)[10.] de levering van de geëxecuteerde zaak aan de executiekoper bepalend is. Daarbij doet niet terzake of al dan niet sprake is van meerdere schuldeisers/beslagleggers waarover de restantexecutieopbrengst moet worden verdeeld.

3.3 Met haar oordelen in r.o. 4.5 miskent de rechtbank het volgende.

Rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening[11.] waarop de notaris de restantexecutieopbrengst heeft gestort zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art 3:166 lid 1BW. De gezamenlijke rechthebbenden zijn dus deelgenoot in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een

285

voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

In een geval als het onderhavige hebben de beslagleggers een voorwaardelijk recht hebben op toedeling van (hun aandeel in) de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte van de restantexecutieopbrengst en heeft de geëxecuteerde een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (het overschot). Wordt de geëxecuteerde failliet verklaard, dan valt (slechts) het voorwaardelijke recht dat aan de geëxecuteerde toekwam in diens faillissement.

De rechtbank overweegt op zichzelf met juistheid dat de beslegleggers hun recht krijgen onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit de door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot hun aandeel in de executieopbrengst. Anders dan de rechtbank oordeelt, heeft het intreden van een faillissement (van de geëxecuteerde) vóórdat de vaststelling van de vorderingen (de verdeling) heeft kunnen plaatsvinden, evenwel niet tot gevolg dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen.

Die voorwaardelijke rechten komen immers niet toe aan de gefailleerde geëxecuteerde (die slechts een voorwaardelijk recht heeft op een eventueel surplus), maar aan de beslagleggers, en vallen dus niet in het faillissement van de geëxecuteerde. De faillietverklaring van de geëxecuteerde staat er niet aan in de weg dat de opschortende voorwaarde alsnog wordt vervuld, waarna de beslagleggers een onvoorwaardelijk recht op (hun aandeel in) de restantexecutieopbrengst verkrijgen. Anders dan de rechtbank oordeelt, bestaat het overschot, dat de notaris op grond van art 3:270 lid 2 BW en art. 551 Rv in de omstandigheden van dit geval aan de in de plaats van de geëxecuteerde (X.) gekomen curator (mr Eijking q.q.) dient uit te keren, dus niet uit de volledige restantexecutieopbrengst.

Met al dan niet ‗goederenrechtelijk effect‘ heeft het voorgaande, anders dan de rechtbank veronderstelt, niets te maken, althans doet het door de rechtbank aangenomen ontbreken van goederenrechtelijk effect in ieder geval niet af aan de onjuistheid van de hiervoor bedoelde oordelen van de rechtbank.

3.4 Met haar oordelen in r.o. 4.6 miskent de rechtbank dat de restantexecutieopbrengst wél een afgescheiden vermogen vormt en dat in een geval als het onderhavige wél sprake is van een wettelijke basis voor een afgescheiden vermogen.

Zoals hiervoor in onderdeel 3.3 uiteengezet, zijn rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening waarop de notaris de restantexecutieopbrengst heeft gestort degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:165 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden zijn dus deelgenoot in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte van de restantexecutieopbrengst behoort toe aan de beslagleggers gezamenlijk en, onder de voorwaarde dat (of: voor zover) na verdeling een surplus (overschot) resteert, tevens aan de geëxecuteerde.

Tussen de beslagleggers en (eventueel) de geëxecuteerde geldt met betrekking tot die vordering een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Die gemeenschap vormt naar haar aard een afgescheiden vermogen. De wettelijke basis daarvoor is te vinden in art. 3:166 lid 1 BW e.v.

Anders dan de rechtbank oordeelt, impliceert de door de rechtbank bedoelde stelling van de Ontvanger niet dat gedurende de verdeling sprake is van een ‗zwevend vermogen‘, althans impliceert die stelling slechts dat gedurende de verdeling sprake is van een afgescheiden vermogen. De beslagleggers (waaronder de Ontvanger) hebben een (voorwaardelijk) recht op een aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte van de restantexecutieopbrengst. De geëxecuteerde heeft een (voorwaardelijk) recht op het na verdeling eventueel resterende surplus (het overschot). Deze rechten van de beslagleggers en van de schuldenaar zijn vermogensrechten van eigen aard. Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is immers een vermogensrecht van andere aard dan de tot de gemeenschap behorende goederen zelf. De door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte

286

van de restantexecutieopbrengst, vormt een afgescheiden vermogen dat, zolang de gemeenschap niet is verdeeld, moet worden onderscheiden van het vermogen van de baslagleggers en van het vermogen van de geëxecuteerde.

Anders dan de rechtbank oordeelt, is het voorgaande niet in strijd met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten.

4.Motiveringsklacht tegen r.o. 4.1 In r.o. 4.1 oordeelt de rechtbank dat de Ontvanger — kort gezegd — vordert te bepalen dat de curator de gehele restantexecutieopbrengst aan hem betaalt, nadat deze opbrengst door de notaris aan de curator zal zijn betaald. Dit oordeel is onbegrijpelijk, aangezien de stukken van het geding[12.] geen anders conclusie toelaten dan dat de Ontvanger vordert te bepalen, dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele (netto-)executie-opbrengst ad EUR 63.046,73, als onder 1.2 van de conclusie van els tot verificatie bedoeld (dus: de gehele restantexecutieopbrengst), te vermeerderen met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. Het bestreden vonnis is op dit punt ook innerlijk tegenstrijdig, aangezien de rechtbank in r.o. 3.1 de vordering van de Ontvanger wél juist weergeeft.

Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop 1.

Het gaat in deze zaak om een betrekkelijk eenvoudig feitencomplex: — de eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft voor belastingschulden executoriaal beslag laten leggen op een onroerende zaak van de nadien gefailleerde X.. Er is ook door andere crediteuren beslag gelegd. X. werd in september 2006 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, Mr. Eijking, werd toen tot curator benoemd.

— in augustus 2006 was het beslagen object op initiatief van de eerste hypotheekhoudster (ING) ondershands (maar: executoriaal) verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst na aftrek van de kosten en na betaling van de vordering van de hypotheekhoudster, is gestort op een kwaliteitsrekening onder notaris Meppelink in Amsterdam.

— de Ontvanger heeft op de voet van art. 552 Rv benoeming van een rechter-commissaris verzocht. De ingevolge dit verzoek benoemde rechter-commissaris heeft beschikt dat de verdeling van de opbrengst op de voet van art. 57 lid 4 Fw zou plaatsvinden. Vervolgens is de zaak ter oplossing van een verschil van mening tussen de Ontvanger en Mr. Eijking, naar de rechtbank verwezen.

— het bedoelde meningsverschil komt, kort gezegd, hierop neer: de Ontvanger neemt het standpunt in dat de op de kwaliteitsrekening geplaatste executieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt, en op de voet van de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderingmoet worden verdeeld; terwijl Mr. Eijking verdedigt dat de resterende executieopbrengst wél in de faillissementsboedel valt.

— de rechtbank heeft geoordeeld in de namens Mr. Eijking verdedigde zin.[2.]

2.

De Ontvanger heeft bij wege van tijdig en regelmatig ingestelde ‗sprongcassatie‘[3.] het geschil aan de Hoge Raad voorgelegd. Namens Mr. Eijking is tot verwerping geconcludeerd. De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatieklachten 3.

De inzet van deze cassatiezaak kwam al even in alinea 1, voorlaatste ‗gedachtestreepje‘, aan de orde: het gaat (vooral) om de vraag of de opbrengst van een executoriale verkoop die op een zogenaamde ‗kwaliteitsrekening‘ is geplaatst in afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen toekomende uitkering, wel of niet deel uitmaakt van faillissementsboedel van de n deze gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde.[4.]

4. ‗Beslag schept geen privilege‘, — zo ongeveer luidt een onder juristen gangbare zegswijze; en zo is het ongetwijfeld ook. Door het nemen van maatregelen ter verwezenlijking van zijn recht, executiemaatregelen daar bepaaldelijk onder begrepen, behoort het recht dat men wil verwezenlijken immers niet van inhoud of karakter te veranderen.

5.

Nog zo'n ‗Binsenwahrheit‘: iedereen staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en verplichtingen; en daarbij worden, voor zover de wet niet anders bepaalt, alle crediteuren gelijk behandeld: het beginsel waarvoor de uitdrukking ‗paritas creditorum‘ ingeburgerd is.

287

6.

Met die twee beginselen voor ogen lijkt het antwoord op de vraag die deze zaak voorlegt, niet moeilijk: het feit dat een crediteur met succes invorderingsmaatregelen heeft aangevangen (maar nog niet geheel voltooid), behoort die crediteur geen beter recht te geven dan hij tevoren had, en mag ook niet leiden tot een verstoring van de principiële ‗gelijkbehandeling‘ van alle crediteuren.

Wat de Ontvanger in deze zaak verdedigt leidt ertoe dat crediteuren die zijn ‗doorgedrongen‘ tot de positie van belanghebbenden bij een executoriale rangregeling wél een bevoorrechte positie innemen ten opzichte van de (andere) crediteuren die die positie niet hebben, en dat de eerstgenoemde crediteuren daarmee meteen ook een ‗sterker‘ recht kunnen blijken te hebben dan zij tevoren hadden. Daar verzetten de twee zojuist aangehaalde vuistregels zich toch tegen?

7.

Maar jammer genoeg is er m r, dan alleen die twee aangehaalde vuistregels; en daardoor is de vraag die vandaag voorligt wél moeilijk te beantwoorden.

De kern van het probleem lijkt mij dan deze: inderdaad geeft beslag of executie overigens, geen betere rechtspositie dan men tevoren had; en inderdaad komt aan de ‗paritas creditorum‘ veel gewicht toe.[5.]Noch het een noch het ander (of beide tezamen) neemt/nemen echter weg, dat de crediteur die eenmaal voldaan is, wél een positie inneemt die men ten opzichte van niet-voldane crediteuren als ‗beter‘ of ‗bevoorrecht‘ kan kwalificeren. In aansluiting daarop geldt dat de ruimte die de wet biedt om niet-voldane crediteuren ‗gelijk op te laten delen‘ met crediteuren die al voldaan zijn, uiterst beperkt is (trefwoorden: ‗pauliana‘ en (andere) onrechtmatige daad, bestaand in zich onbehoorlijk bevoordelen ten opzichte van mede-crediteuren).

De crediteur die eenmaal voldaan is, staat dus bepaald niet gelijk aan zijn niet-voldane evenknie.

8.

De crediteur die geëxecuteerd heeft en daardoor het hem toekomende heeft verkregen, hoeft zich daarom, afgezien van de uitzonderingsgevallen waarop ik in de vorige alinea even zinspeelde (en die in de onderhavige zaak geen rol spelen), van de voormalige (en onvoldane) mede-crediteuren niets aan te trekken. De eenmaal voldane crediteur heeft een nagenoeg onaantastbare ‗voorsprong‘ boven die anderen, en daarmee althans in praktisch opzicht een inmiddels ingelost recht dat ‗beter‘ gehonoreerd is dan het recht van (ex-)medecrediteuren die geen voldoening van hun vorderingen zullen krijgen.[6.]

9.

Dus: beslag schept geen privilege en alle crediteuren zijn, behoudens wettelijke uitzonderingen, gelijk; maar de crediteur die kan worden aangemerkt als voldaan, valt buiten het bereik van deze vuistregels.

10.

Zoals de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk maakt, ontstaat er door de zojuist beschreven omslag een afgrenzingsprobleem. Men kan dat bijvoorbeeld in vragende vorm zo uitdrukken: waar bereiken executiemaatregelen het punt, dat een bij de executie betrokken crediteur het standpunt mag innemen dat het hem toekomende ten laste van de debiteur is gepresteerd — ook wanneer de prestatie nog niet ‗echt‘ aan die crediteur ten goede is gekomen? Of, meer concreet op de onderhavige zaak toegespitst: moeten wij ervan uitgaan dat de debiteur ten laste van wie executoriaal is verkocht, in zoverre heeft ‗betaald‘, en dat het feit dat de crediteuren ten gunste van wie de verkoop plaatsvond in verband met verdere verwikkelingen hun eigen aandeel in de opbrengst nog (lang) niet tegemoet kunnen zien, daaraan niet afdoet?

11.

Ik zie wel in dat de vraag in de stukken tot dusver niet precies in die termen is geformuleerd (en dat dat mij voor de vraag zou moeten plaatsen of ik niet een geheel verkeerde invalshoek kies).

Tot dusver is immers vooral gedebatteerd langs twee lijnen (die overigens wel de nodige raakvlakken vertonen met het probleem zoals ik dat zojuist heb omschreven): er is gedebatteerd over de vraag, wanneer een executie als ‗geëindigd‘ heeft te gelden voor de toepassing van art.

33 Fw; en over de vraag op welk punt executie ertoe leidt dat de daardoor betrokken waarden het vermogen verlaten van de debiteur (of beter: van de geëxecuteerde. Het is immers denkbaar dat ten laste van een ander dan de debiteur wordt geëxecuteerd.).

Ik zal vanzelfsprekend ook op die vragen ingaan; maar ik zal er daarbij op stuiten dat de antwoorden die wij vinden, althans volgens mij, geen erg sterke aanwijzingen opleveren voor de oplossing van het probleem dat in deze zaak centraal staat. (Ook) daarom meende ik er goed aan te doen, daarbij ook de hiervóór te berde gebrachte beginselen te betrekken.

12.

288

Mijn verdere gedachten wil ik proberen te ordenen in de volgende rubrieken: — de verdeling van de executieopbrengst — de vermogensrechtelijke status van een ‗kwaliteitsrekening‘ — executie en eigendomsovergang Verdeling van de executieopbrengst 13.

In deze rubriek tekent zich een probleem af dat hiervóór al even zichtbaar werd: namelijk de vraag of het in de wet neergelegde systeem van executie en verdeling van de opbrengst van executie, ten opzichte van het beginsel van de ‗paritas creditorum‘ spanning oproept; en zo ja, of de aan het wettelijke systeem ten grondslag liggende gedachten aangeven, hoe die spanning moet worden ‗opgelost‘.

14.

Beginnend bij het begin: ja, men kan in het wettelijke systeem inderdaad spanning signaleren ten opzichte van de ‗paritas-gedachte‘.

Als belangrijkste oorzaak daarvoor wijs ik het gegeven aan, dat de wet ervan uitgaat dat bij de verdeling van de opbrengst van een executie (in dit geval: van onroerend goed) alleen die crediteuren in aanmerking (kunnen) komen die op een beperkt recht in de zin van art. 551 Rv aanspraak kunnen maken, of die tijdig door (conservatoir dan wel executoriaal) beslag hun aanspraak op ‗meedelen‘ in de executie-opbrengst geldend hebben gemaakt.[7.]

15.

De spanning die zich hier kan voordoen is te illustreren aan de hand van een geval waarin executie op initiatief van een ‗separatist‘ (een houder van hypotheek- of pandrechten) plaatsvindt; en er naast de separatist ook beslagleggers, waaronder partijen die ‗slechts‘ conservatoir beslag legden voor ‗concurrente‘ vorderingen, aanspraak maken op een aandeel in de te verdelen opbrengst.

Als wij aannemen — conform de door de Ontvanger in deze zaak verdedigde opvatting — dat (ook) in zo'n geval de executieopbrengst nadat er executoriaal verkocht is, slechts toekomt aan de tot verdeling gerechtigde crediteuren (dus de crediteuren die op een beperkt recht aanspraak kunnen maken en de (conservatoire) beslagleggers), en dat dat zo blijft ook wanneer de debiteur failleert nog vóór de verdeling kon plaatshebben, tekent zich onmiskenbaar af dat het leggen van (conservatoir) beslag materieel een bevoorrechting van de desbetreffende crediteur(en) betekent.

Zij maken immers een reële kan op gehele of gedeeltelijke honorering van hun vordering ten laste van de executieopbrengst, terwijl andere crediteuren die aanspraak kwijt zijn. Het beginsel: beslag schept geen preferentie, wordt in dat geval zichtbaar ‗opgeofferd‘.[8.]

16.

Wij zijn in Nederland gewend dat conservatoir beslag verhoudingsgewijs gemakkelijk kan worden bewerkstelligd. Over de vraag of deze Nederlandse ‗habitus‘ heroverweging behoeft, wil ik het nu niet hebben,[9.] maar uitgaan van de vaststelling dat de Nederlandse realiteit vooralsnog zo is.

Het zal intussen opvallen dat wanneer het leggen van conservatoir beslag minder vanzelfsprekend is — zoals dat effectief in alle andere Europese landen het geval is — de in de vorige alinea gesignaleerde spanning nog klemmender wordt: de crediteuren die in de positie verkeren dat zij conservatoir beslag kunnen leggen, kunnen zo een geprivilegieerde verhaalspositie realiseren, terwijl andere crediteuren genoodzaakt zijn met een minder bevoorrechte positie genoegen te nemen.

17.

Ik ben het met de eerder (in alinea 14) aangehaalde rechtsbronnen eens, dat ons systeem van burgerlijke rechtsvordering er inderdaad toe strekt dat alleen crediteuren met aanspraak op een beperkt recht en beslagleggers er recht op hebben, mee te delen in de executieopbrengst; maar ik wil signaleren dat daarmee nog niet gezegd is dat de bevoorrechting die dit in bepaalde gevallen teweeg brengt, ook zou moeten worden aanvaard wanneer de debiteur vóór het daadwerkelijk realiseren van de verdeling failliet gaat (en er dus een effectieve ‗concursus creditorum‘ intreedt).

18.

De bron van de in alinea's 14 en 17 bedoelde regel lijkt mij namelijk niet te zijn, dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat ‗de brutalen de halve wereld hebben‘, en dat daarom crediteuren die zich tijdig van (conservatoir) beslag hebben voorzien in geval de executoriale verkoop vóór faillissement van de debiteur heeft plaatsgehad,[10.] de bevoorrechte positie die zij aldus blijken te hebben gekregen, ook verdienen. Het lijkt mij bepaald niet uitgesloten dat de wetgever, als hij zich van deze mogelijkheid rekenschap had gegeven, die zou hebben afgewezen.

289

19.

Ik denk ook niet dat de wetgever, toen de in alinea's 14 en 17 beschreven regel tot stand kwam, zich heeft laten leiden door gedachten over de gegevens ‗verlaten van het vermogen van de debiteur‘ of‗einde van de executie‘ — de twee thema's die het debat in dit geding tot dusverre hebben bepaald. Veeleer lijkt mij aannemelijk dat de wetgever in 1992 heeft voortgebouwd op de regel die de daarvóór geldende wettelijke regeling kende, en die inhield dat men om bij de verdeling van de executieopbrengst in aanmerking te komen, vóór de executoriale verkoping ‗oppositie‘ moest hebben gedaan.[11.],[12.]

20.

Deze (oude) regel lijkt te zijn ingegeven door heel andere motieven dan die, die in dit cassatiegeding de boventoon hebben gevoerd (ik bedoel dan: gedachten over het ‗verlaten van het vermogen van de debiteur‘ of over het ‗(uit)einde van de executie‘). Aan de oude regel, die dus op dit punt ongewijzigd in onze huidige wet voortleeft, lijkt vooral de gedachte ten grondslag te liggen dat het bij de uitwinning van belang is, de omvang van de gepretendeerde vorderingen te kennen.

Dat is daarom van belang, omdat de executoriale verkoping moet (of kan) worden gestaakt zodra een opbrengst is bereikt die voldoende is om de geldend gemaakte vorderingen (en kosten) te bestrijden.[13.]

21.

In die context is het inderdaad wezenlijk, dat alleen vorderingen waarop vóór (het einde van) de verkoping aanspraak is gemaakt, in de verdeling kunnen worden betrokken. Maar voor de vraag die ons in deze zaak bezig houdt — die ik voor dit geval parafraseer als: kan ook in geval van faillissement een door (conservatoir) beslag gecreëerde bijzondere verhaalspositie ten aanzien van een executieopbrengst worden gehandhaafd? — legt het destijds blijkbaar spelende motief geen beslissend gewicht in de schaal.

22.

Ik vat mijn voorafgaande beschouwingen dan zo samen: de wet gaat er van uit dat alleen houders van beperkte rechten en beslagleggers kunnen meedelen in de executieopbrengst. Dat dit (bij aanvaarding van de consequentie die de Ontvanger verdedigt) een materieel privilege teweeg kan brengen voor crediteuren die tijdig (conservatoir) beslag hebben gelegd, lijkt hierbij niet onder ogen te zijn gezien. De gedachte die aan deze regel ten oorsprong ligt is vermoedelijk deze, dat men er behoefte aan had, het bedrag te kunnen vaststellen waarvoor een executie werd uitgevoerd, en met het oog d rop voorschreef dat er alleen met tijdig aangemelde vorderingen rekening mocht worden gehouden.

Over de bedoelingen van de wetgever als het gaat om de regel die in dit cassatiegeding ter beoordeling staat, zeggen de hier besproken gegevens daarom niet zo veel. Hoogstens valt te signaleren dat er geen aanwijzingen zijn dat de ‗oneigenlijke‘ preferentie die in de hier besproken gevallen door (conservatoir) beslag kan worden bewerkstelligd, de bij de wetgeving betrokkenen als wenselijk zou zijn voorgekomen, hadden zij die mogelijkheid onder ogen gezien.

De vermogensrechtelijke status van de „kwaliteitsrekening‟ 23.

Dit gegeven is in de gedingstukken uitvoerig belicht, waarbij allicht de bedoeling voorzat, argumenten te bieden voor de oplossing van de vraag, of de executieopbrengst geacht moet worden (nog) deel uit te maken van het vermogen van de geëxecuteerde. Als dat niet het geval zou zijn zou het immers eerder in aanmerking komen, het daarna intredend faillissement van de betrokkene te beoordelen als niet van (beslissende) betekenis voor de verdere lotgevallen van de executieopbrengst. Of, in de termen die ik in alinea's 7 – 10 hiervóór heb geschetst: het komt dan eerder in aanmerking, te oordelen dat er een betaling ten gunste van de crediteur(en) in kwestie heeft plaatsgehad, en dat vragen van ‗beslagpreferentie‘ dan wel ‗paritas creditorum‘ daardoor — met het oog op de in de genoemde alinea's beschreven gegevens — zijn achterhaald.

Hier gaat het dan ook wel degelijk om een probleem dat voor de beoordeling van de vraag die deze cassatiezaak opwerpt, van aanzienlijk belang is.

24.

De Hoge Raad heeft drie ‗leading‘ arresten over dit onderwerp gewezen, HR 3 februari 1984, NJ1984/752 m.nt. WMK, HR 12 januari 2001, NJ 2002/371 m.nt. HJS, JOR 2001/50 m.ntn.

Kortmann en Steneker en HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 m.nt. WMK, JOR 2003/209 m.ntn.

Kortmann en Steneker.

In het eerste arrest werd het beginsel aanvaard van een door een notaris geopende ‗kwaliteitsrekening‘ voor een specifieke transactie, met het gevolg dat het saldo van die rekening

290

buiten het vermogen van de notaris viel. In het derde arrest werd geoordeeld dat een vergelijkbare mogelijkheid niet kan worden aanvaard voor het geval van een derdenrekening gesteld ten name van een ‗gewoon‘ incassobureau.

25.

Het gaat vooral om het tweede arrest, dat ook in de overwegingen van de rechtbank een rol heeft gespeeld, en dat in de stukken van uitvoerig commentaar is voorzien.

Het ging in dat arrest om een ten name van een notaris geopende derdenrekening. Daarop was het overschot van de opbrengst van de (‗willige‘) verkoop van een onroerende zaak (na voldoening van de houder van een hypotheek op die zaak) gestort. Dat was gebeurd als uitvloeisel van een overeenkomst tussen de notaris, de verkopers, en een crediteur van de verkopers die kort voor het voorgenomen transport beslag op de zaak had laten leggen. Tussen deze partijen was overeengekomen dat het beslag tijdig werd opgeheven (om ‗onbezwaard‘ transport mogelijk te maken) en dat de excedent-koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris werd ‗geblokkeerd‘.

Daarnaast was afgesproken dat alleen de notaris over de rekening kon beschikken en dat deze verplicht was het daarop gestorte bedrag uit te betalen, kort gezegd, overeenkomstig de rechterlijke beslissing of dading waaruit zou blijken wie van de betrokkenen op het depot (of een desbetreffend deel daarvan) recht kon doen gelden.

26.

Na de beschreven gebeurtenissen — en natuurlijk vóórdat het onder de notaris gedeponeerde bedrag overeenkomstig het tussen de betrokkenen afgesprokene was uitgekeerd (en dus: onder omstandigheden die de nodige punten van overeenstemming vertonen met de situatie in ‗onze‘ zaak) — ging de verkoper failliet. De curator maakte aanspraak op het op de kwaliteitsrekening van de notaris gedeponeerde saldo. De crediteur die beslag had gelegd, verzette zich daartegen.

27.

De kern van het oordeel van de Hoge Raad over het aldus ontstane geschil komt tot uitdrukking in rov. 3.3 van het arrest: ‗Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, 1984, 752, heeft de Hoge Raad — voor zover thans van belang — geoordeeld ‗(…) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een — wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris — daarmee gelijk te stellen weg.‘ Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening, geopend voor n transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3 BW ‗blijft (toegelaten) de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van n of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt‘, aldus Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.‘ 28.

Degenen die geldsbedragen onder een notaris storten doen dat in overgrote meerderheid ter voldoening aan contractuele plichten: depotbedragen ingevolge aankoop van (onroerende) zaken, betalingen ter voldoening van de koopprijs van zulke zaken e.d.; en soms een storting, zoals die in

291

de zaak uit het arrest van 12 januari 2001 plaatsvond (depot van een in geschil zijnde bedrag, in afwachting van de beslechting van het geschil). In zulke gevallen is er altijd een contractuele rechtsverhouding die tot betaling via de notariële derdenrekening verplicht, en die ook de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokkenen bepaalt.

Daarnaar verwijst, denk ik, de volzin in de zojuist in alinea 27 aangehaalde rechtsoverweging: ‗Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.‘ 29.

Bij de vorming van het recht inzake de (notariële) kwaliteitsrekening stond voorop, dat men wilde verzekeren dat de onder de notaris gestorte gelden niet in het vermogen van de notaris vielen, maar ten gunste van de bij het depot betrokkenen gereserveerd zouden blijven. De vraag of de desbetreffende gelden door de plaatsing op een kwaliteitsrekening ook aan verhaal van de crediteuren van de betrokkenen, en in het bijzonder: crediteuren van degene van wie het gedeponeerde geld afkomstig was, werden onttrokken, stond niet op de voorgrond.

30.1.

Het ligt op het eerste gezicht bepaald voor de hand om de regel die de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 2001 heeft aanvaard ook van toepassing te achten op niet-contractuele rechtsverhoudingen — bijvoorbeeld op de door de wet (art. 524 en 551 Rv; art. 3:270 BW) voorgeschreven plaatsing van de executieopbrengst onder de hoede van de notaris (of, bij executie van roerende zaken, de deurwaarder).

30.2.

Maar er zijn ook argumenten die daartegen pleiten. In de situaties waarop het arrest van 12 januari 2001 betrekking heeft — zoals ik in alinea 28 opmerkte: een contractuele regeling tussen de betrokkenen, ingevolge welke betaling op de kwaliteitsrekening plaatsvindt, en de verdere rechtsverhouding wordt bepaald door ‗de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden‘ —, heeft de partij van wie het geld afkomstig is inderdaad, ter voldoening aan bepaalde afspraken, betaald — soms: voorwaardelijk betaald, maar ook dan: betaald. Wat dat betreft is er gelijkenis met de in alinea's 7–10 hiervóór besproken situatie: er heeft een betaling ten laste van het vermogen van de debiteur plaatsgehad, ten gunste van de door de partijafspraken geregeerde kwaliteitsrekening; en daardoor is het betaalde bedrag verder aan verhaal van andere crediteuren onttrokken (behoudens voor zover hun debiteur tenslotte rechthebbende ten aanzien van het saldo van de rekening blijkt te zijn).

30.3.

Als het om de executieopbrengst gaat, is er niet van een betaling door de debiteur sprake, maar van een gedwongen liquidatie van diens vermogensbestanddelen, gevolgd door gedwongen plaatsing van de opbrengst op een rekening ten gunste van de executant(en), de houders van beperkte rechten n de overige crediteuren die beslag hadden gelegd.

De gelijkenis met het geval van de (vrijwillige) betaling lijkt mij hier bepaald zwakker; sommige van de crediteuren van de desbetreffende debiteur hebben zich in de nog niet geheel afgewikkelde executie een positie verworven (en andere dus niet); en over het bij de wet voorziene verloop van de afwikkeling van de executie en de plaats die de kwaliteitsrekening daarbij inneemt, hebben de betrokkenen verder geen zeggenschap.

Klemmende argumenten om ook in deze omstandigheden de andere crediteuren van de desbetreffende debiteur, ook na diens faillissement, toegang tot de executieopbrengst te ontzeggen, zie ik in deze omstandigheden niet werkelijk.

30.4.

Zoals in voetnoot 5 hiervóór al even ter sprake kwam, heeft A - G Bakels in alinea 2.1 van zijn conclusie voor het arrest van 12 januari 2001 gewezen op de overeenkomst die bestaat tussen een ten gunste van de uiteindelijke rechthebbende op een kwaliteitsrekening gedane storting, en een bankgarantie.

Wij worden er daardoor aan herinnerd dat deze rechtsfiguur met zich meebrengt dat het op een kwaliteitsrekening gestorte bedrag — behalve voor zover de partij die de storting deed, tenslotte de rechthebbende blijkt te zijn — ophoudt beschikbaar te zijn voor verhaal van de vorderingen van crediteuren van de ‗stortende‘ partij; en in materieel opzicht een ‗bevoorrecht‘ verhaalsobject wordt ten gunste van (alleen) de verdere rechthebbenden met betrekking tot het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag.

292

Dat een dergelijke bevoorrechte positie langs consensuele weg kan worden gecreëerd, laat zich zonder probleem denken. Dat de wet er — stilzwijgend — toe zou strekken dat een dergelijke bevoorrechte positie ‗van rechtswege‘ tot stand komt wanneer de opbrengst van een executie, overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling, op een kwaliteitsrekening wordt geplaatst, ligt bepaald minder voor de hand.

31.

Ik aarzel daarom, als het erom gaat of wat de Hoge Raad heeft overwogen met betrekking tot de vermogensrechtelijke positie van geld dat door de betrokkenen ‗consensueel‘ aan een zogenaamde kwaliteitsrekening is toevertrouwd, onverkort toegepast verdient te worden op het geval van de door de wet aangewezen gedwongen plaatsing van de executieopbrengst onder berusting van een notaris (of deurwaarder).

Executie en eigendomsovergang 32.

Zoals wij in alinea's 7 – 10 hiervóór zagen, speelt voldoening aan het verschuldigde in het leerstuk van beslag en executie, met inbegrip van faillissement, een cruciale rol. Voor de vordering die voldaan is, geldt de ‗paritas‘- gedachte niet meer. Voor die vordering is, in het verlengde daarvan, niet meer van belang of die, ware hij niet voldaan, op een bijzondere voorrang of andere geprivilegieerde positie in verband met verhaal aanspraak zou kunnen maken. Hij is, als er eenmaal betaald is, ‗binnen‘, in de letterlijke en de figuurlijke betekenissen van die uitdrukking.

33.

Daarom valt te begrijpen dat er de nodige aandacht is voor de vraag, wanneer een vordering als ‗voldaan‘ is aan te merken. Een van de varianten waarin die vraag zich voordoet is die, waarin de vordering strekt tot levering. Er is dan ‗voldaan‘ wanneer de levering voltooid is — en vóór die tijd (nog) niet.

De Faillissementswet houdt daarvoor de regel van art. 35 Fw in: een ten tijde van het intreden van de faillissementstoestand nog niet voltooide levering mag (uiteraard: behalve met medewerking van de curator)[14.] niet worden voltooid. De crediteur in kwestie is op het cruciale moment nog niet ‗binnen‘, en daaraan mag daarna niet meer worden getornd.

34.

Een enigszins vergelijkbaar, en destijds niet door de wet geregeld probleem heeft zich voorgedaan toen beoordeeld moest worden wanneer een bancaire of girale betaling als voltooid moest worden aangemerkt. Zoals bekend was dat blijkens HR 31 maart 1989, NJ 1990/1 m.nt. JBMV, rov. 3.2, het geval zodra de boekhoudkundige creditering van de rekening van de crediteur heeft plaatsgehad (zie inmiddels art. 6:114 lid 2 BW).

Tot dat moment — dus terwijl de betalingsopdracht nog ‗zweeft‘ en de uitvoering daarvan niet volledig is afgewikkeld — blijft het bedrag waarop de betalingsopdracht betrekking heeft (dus) beschikbaar voor verhaal van andere crediteuren dan de begunstigde.[15.] Dat de rekening van de debiteur al voor het desbetreffende bedrag is gedebiteerd, en het bedrag in kwestie in dat opzicht dus de invloedssfeer van de debiteur heeft verlaten, is hier niet beslissend.

35.

Van de kant van de Ontvanger is beklemtoond dat een executie met de ‗levering‘ van het voorwerp van de executie als voltooid mag worden aangemerkt; en dat vanaf dat ogenblik ook de opbrengst moet worden aangemerkt als niet langer begrepen onder het vermogen van de debiteur. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 januari 2008, NJ 2008/66, i.h.b. rov. 3.3. In die overweging is te lezen dat bij executie van registergoederen (in het betreffende geval: teboekgestelde schepen), het voorwerp van de executie — de schepen — het vermogen van de geëxecuteerde niet verlaten doordat dat voorwerp executoriaal verkocht wordt. De regel van art. 33 Fw — door faillissement vervallen beslagen en neemt elke ‗particuliere‘ executie een eind — verzet zich ertegen dat een aldus in gang gezette executie wordt voltooid doordat na het faillissement de leveringshandelingen alsnog worden afgerond.

(Datzelfde volgt, denk ik, overigens ook uit art. 35 Fw. Een nog niet voltooide levering wordt naar luid van die bepaling immers door het intreden van faillissement ‗geblokkeerd‘.)

36.

In het arrest van 25 januari 2008 stond de vraag, welke status in de gegeven omstandigheden toekwam aan de opbrengst van de executoriale verkoop, niet ter beoordeling.

Verschillende schrijvers (zie voetnoot 20 hierna) betogen, soms: als ware dit min of meer vanzelfsprekend, dat het oordeel van de Hoge Raad over de positie van de onvoltooide levering bij intreden van faillissement ‗dus‘ — a contrario — moet betekenen dat met de levering die wél

293

voltooid is, ook de executie voltooid is. Dat lijkt mij echter uit het bedoelde arrest niet op te maken. Dat een onvoltooide levering in faillissement niet (als betrof het een voltooide executie) gehonoreerd kan worden, zegt wat mij betreft maar weinig over de vraag wanneer, voor de toepassing van art. 33 Fw, een executie overigens als ‗gedane zaak‘ moet worden beoordeeld, en dan meebrengt dat aan de curator geen recht van spreken meer toekomt.

37.

Het arrest van 25 januari 2008 bevat volgens mij geen aanwijzingen dat de voltooiing van de executie niet, bijvoorbeeld, pas bij voltooide uitbetaling aan de executant c.s. mag worden aangenomen. Het arrest komt aan de vraag waar deze grens moet worden getrokken, niet toe.

De conclusies die de Ontvanger in deze zaak aan dit arrest wil verbinden, lijken mij daarom niet gerechtvaardigd, 38.

Ik vraag mij verder af of het geval waarop art. 6:114 lid 2 BW en het in alinea 34 hiervóór aangehaalde arrest van 31 maart 1989 betrekking hebben — het geval van bancaire betaling — niet marginaal bruikbaardere aanknopingspunten voor vergelijking biedt, dan het door de Ontvanger ingeroepen arrest van 25 januari 2008.

Evenals in het arrest van 31 maart 1989 het geval was, kenmerkt ‗ons‘ geval van executoriale verkoop gevolgd door storting van de opbrengst (of het saldo daarvan) onder een door de notaris aangewezen bewaarinstelling, zich erdoor dat de reeks van handelingen die nodig is om daadwerkelijke voldoening aan de verbintenis van de debiteur te verkrijgen, nog niet voltooid is.

Het gaat er immers, blijkens de hier beoogde bronnen, niet om of de vermogenswaarden in kwestie bij de debiteur zijn ‗afgeschreven‘, maar veeleer of zij bij de crediteur zijn ‗bijgeschreven‘.[16.]

Dat laatste is in de situatie die wij hier voor ons hebben, nog niet het geval.

39.

Men zou ook daarom kunnen menen dat aan het arrest van 31 maart 1989 de in de vorige alinea gesuggereerde — ruimere — betekenis toekomt, omdat de in dat arrest verkregen uitkomst aansluit op die die, voor het geval van de levering van een registergoed, in het arrest van 25 januari 2008 werd aanvaard.

In beide gevallen was die uitkomst — in mijn parafrase — dat alleen een werkelijk voltooide rechtshandeling aan de boedel kan worden tegengeworpen, en dat bij een rechtshandeling waaraan nog een wezenlijk element ontbreekt (dus) het omgekeerde geldt.

De te maken afweging 40.

Als ik de gegevens die hiervóór aan de orde kwamen de revue laat passeren, leveren die een reeks(je) aanwijzingen op die in verschillende richtingen tenderen, terwijl die aanwijzingen ieder voor zich niet als bijzonder sterk kunnen gelden.

Even recapitulerend: a) Wanneer de executieopbrengst — althans: zodra die op een kwaliteitsrekening is geplaatst — al vóór de verdeling wordt aangemerkt als, ook na intreden van het faillissement van de debiteur, onttrokken aan verhaal voor andere crediteuren dan de beperkt rechthebbenden en beslagleggers, levert dat een de facto versterking op van de positie van crediteuren die beslag hebben gelegd — iets wat slecht met het ‗paritas‘-beginsel te rijmen valt, en waarvan ook niet meteen in de rede ligt dat dat ooit met de op dit punt geldende regels beoogd is. b) De rechtsleer van de Hoge Raad met betrekking tot op een kwaliteitsrekening geplaatste gelden wijst in de richting, dat wél moet worden aangenomen dat zulke gelden aan verhaal van overige crediteuren zijn onttrokken (behalve voor zover er een saldo ten gunste van hun debiteur blijkt). Men kan zich echter afvragen of die rechtsleer ook opgeld doet buiten het geval van geld dat op consensuele basis op een kwaliteitsrekening gestort is; of althans: of die leer ook geldt voor het door de wet voorgeschreven instituut van het depot van de executieopbrengst op een bijzondere rekening, en nadat degene van wie de gelden afkomsttig waren, failliet is gegaan. c) Aan de rechtsleer over de voltooiing van een prestatie en het daarmee gepaard gaande tenietgaan van de desbetreffende verbintenis, kan een zwakke aanwijzing worden ontleend voor de uitkomst, dat pas een volledig afgewikkelde prestatie ertoe leidt dat het voorwerp van die prestatie niet langer als verhaalsobject voor crediteuren van de aanvankelijke rechthebbende kan dienen; en dat het omgekeerde dus geldt zolang de prestatie maar ten dele voltooid is. Die aanwijzing strekt er ook toe dat pas bij daadwerkelijke ontvangst door (c.q. ‗juridische levering‘aan) de crediteur, van een voltooide prestatie sprake is.

41.

294

Bij een weinig concludente stand van de rechtsleer zoals wij die hier zien speelt, denk ik, een belangrijke rol welke maatschappelijke consequenties de oplossing die men kiest blijkt te hebben, en welke doeleinden door de uiteindelijk gekozen oplossing worden bevorderd.

Van de kant van de Ontvanger is met een aansprekend betoog[17.] benadrukt, dat aanvaarding van de door de rechtbank gevonden uitkomst het vervolgen van verhaal langs de weg van beslag en executie aanzienlijk bemoeilijkt en minder aantrekkelijk maakt.

42.

Ik denk dat dat juist is. Als een debiteur het op executie laat aankomen is, naar ik verwacht, de kans dat er op termijn faillissement volgt vrij groot. Verdeling van een executieopbrengst kost de nodige tijd. De kans dat in de daarmee gemoeide tijd faillissement volgt, is dan allicht nog groter.

Wie, bij gelding van de door de rechtbank gevonden regel, voor executie kiest loopt dus een ongemakkelijke kans dat zijn moeite en inspanningen — en misschien ook de gemaakte kosten — voor niets zullen blijken te zijn, omdat tenslotte het verkregen resultaat ‗gewoon‘ in de faillissementsboedel valt.

43.

Aan de andere kant: faillissement is het instrument bij uitstek waardoor de wet een regelmatige en billijke afwikkeling van het vermogen van de debiteur ten behoeve van alle crediteuren verzekert.

Executie, op de door de Ontvanger verdedigde voet, doorkruist dat systeem in meer of minder sterke mate: er worden in het zicht van het faillissement (dat was immers de situatie die wij in de vorige alinea voor ogen hadden) activa aan de boedel onttrokken ten gunste van alleen die crediteuren die hun positie door een beperkt recht of door beslag hadden verzekerd.

44.

Zo wordt een premie gezet op het leggen van beslag als middel om zijn rechten niet slechts te verzekeren, maar ook: die rechten een streepje vóór te geven.[18.] Wie geen beslag laat leggen is ‗een dief van zijn eigen portemonnee‘; en advocaten die besluiten om van beslag af te zien, lopen de kans dat hun met recht wordt verweten, de belangen van de cliënt te hebben verwaarloosd. (Conservatoir) beslag schuift bij aanvaarding van deze leer misschien op van: middel tot bewaring van zijn recht, naar: welhaast onvermijdelijke stap om voor honorering van zijn recht in aanmerking te komen.

Dat lijkt mij, per saldo, geen wenselijke ontwikkeling.[19.]

45.

Ook de teleologische benadering van het probleem leidt daarmee niet tot een eenduidige aanwijzing: er zijn argumenten die voor de door de Ontvanger aanbevolen oplossing pleiten, en andere argumenten die het omgekeerde doen.

Wat mij betreft wegen echter in de beide chapiters — rechtsleer en wenselijkheid — de argumenten die tegen de door de Ontvanger verdedigde oplossing pleiten, juist iets zwaarder dan hun tegenvoeters.

46.

Ik denk niet dat dat na het voorafgaande veel nadere toelichting behoeft: rangschikking van de executie die nog niet tot verdeling van de opbrengst en uitbetaling aan de betrokkenen heeft geleid in de rubriek: nog niet voltooide prestatie, lijkt mij (nog juist) beter verdedigbaar, dan de door de Ontvanger aanbevolen gelijkstelling van het wettelijke instrument van de ‗verplichte‘ storting van de executieopbrengst op een kwaliteitsrekening, met het geval van een op consensuele basis geëffectueerde storting op zo'n rekening; en tegenover de geringere aantrekkelijkheid van beslag en executie die de Ontvanger als uitvloeisel van de door de rechtbank gekozen oplossing schetst, komt wat mij betreft juist iets meer gewicht toe aan de argumenten die ertoe strekken dat beslag en aansluitende voortvarende executie niet, doordat daarop een flinke premie wordt gesteld, behoren te worden aangemoedigd (zelfs in die mate dat het de vakbekwame rechtshulpverlener als een verzuim zou moeten worden aangerekend wanneer hij die stappen ‗zomaar‘ heeft ‗laten liggen‘).

47.

Vanzelfsprekend mag ik niet onvermeld laten, dat doctrine en rechtspraak de discussie over het onderwerp van deze zaak veelal langs andere lijnen hebben gevoerd, dan ik hiervóór heb gedaan; en dat deze rechtsbronnen in meerderheid het tegengestelde standpunt — dus het van de kant van de Ontvanger verdedigde standpunt — ondersteunen.[20.],[21.]

In het voorafgaande zal zijn gebleken dat ik de mening die de ‗meerderheidsbronnen‘ vertolken niet deel, en ook waarom dat het geval is. Het gaat veelal om een afweging waarin de

295

wegingsfactoren anders worden beoordeeld dan ik heb gedaan (en soms ook: waarin door mij relevant geachte wegingsfactoren buiten beschouwing worden gelaten).

48.

De opvatting die ik hiervóór heb verdedigd — en die erin uitmondt dat de opbrengst van een executie, zo lang niet daadwerkelijke betaling ten gunste van de desbetreffende crediteur(en) heeft plaatsgehad, valt in de boedel van een faillissement dat vóór dat ogenblik intreedt — brengt met zich mee dat de rechtbank in de omstandigheden die haar ter beoordeling werden voorgelegd, tot een juiste beslissing is gekomen (waarbij ik daar kan laten of alle argumenten die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, juist en overtuigend voorkomen).

Daarop stuiten alle klachten van het cassatiemiddel af.

49.

Dat geldt ook voor de klacht van Middel 4: in de door mij voor juist gehouden opvatting, komt aan de Ontvanger niet toe wat deze (volgens deze klacht) vorderde. Er bestaat dan geen belang bij, dat in cassatie wordt onderzocht of de rechtbank de vordering van de Ontvanger met recht zo heeft uitgelegd als zij, rechtbank, dat volgens deze klacht zou hebben gedaan. Bij een vordering die hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, zou dat vergeefse moeite zijn.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 402004/HA ZA 08-1860 van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Ontvanger sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de overeenkomst van sprongcassatie zijn aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3.Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een aan X. toebehorende onroerende zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in totaal ruim 94.000. (ii) Ook een aantal andere schuldeisers van X. heeft beslag op de onroerende zaak gelegd. (iii) Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom van 325.000.

De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd. (iv) Na voldoening van de eerste hypotheekhouder uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, resteerde een bedrag van ruim 63.000 (hierna: de restantexecutieopbrengst), dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. (v)

Op 19 september 2006 is X. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechter-commissaris.

(vi) Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van de executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst op grond van art. 57 lid 4 Fw zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn. (vii) Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restant-executieopbrengst in de boedel valt, en heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure.

3.2.

In deze procedure vordert de Ontvanger te bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken

296

rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Art. 33 Fw bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar van rechtswege dadelijk een einde neemt.

Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. (rov. 4.3) Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot de rangregeling — die geregeld is in art. 552 Rv, deel uitmakend van de vijfde afdeling (‗Van de verdeling van de opbrengst van de executie‘) van Titel 3 van Boek 2 (‗Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken‘) — volgt dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas eindigt met het sluiten van het proces-verbaal van verdeling (art. 490 Rv). Uit HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66(Ontvanger/mr. Brink q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. (rov. 4.4) Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator in het onderhavige geval niet slechts aanspraak op een eventueel overschot van de executieopbrengst nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en n van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge art. 485 Rvóóreserveren totdat de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris, onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art.

3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt voordat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst als overschot uit te keren aan de in de plaats van X. gekomen curator. (rov. 4.5) De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden vermogen, want daarvoor is gelet op art.

3:276BW een wettelijke basis of een overeenkomst vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de levering van de onroerende zaak het vermogen van X. heeft verlaten maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van een van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een‗zwevend vermogen‘, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt, zodat de vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. (rov. 4.7) 3.3 Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend (a) dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 2.1), (b) dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat slechts het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van zijn

297

vermogen (onderdeel 2.2), en (c) dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel valt (onderdeel 2.3).

Deze ‗hoofdklachten‘ worden in de onderdelen 3.1–3.4 uitgewerkt in een serie ‗subklachten‘ die achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort samengevat, (d) dat voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben gekregen (onderdeel 3.1), (e) dat de verdeling van de executieopbrengst plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), (f) dat de rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst is gestort, degenen zijn ten behoeve van wie de gelden op die rekening zijn bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) heeft en diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de executieopbrengst vervallen (onderdeel 3.3), en (g) dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, eventueel tezamen met de geëxecuteerde voor zover na verdeling nog een overschot resteert (onderdeel 3.4).

3.4.1 Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd.

De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de ge-executeerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.

3.4.2 Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de ge-executeerde, maar — bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is — ‗in handen van de notaris‘ (art. 524 Rv), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv (art. 551 Rv in verbinding met art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt).

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr.

Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

298

3.4.3 Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan.

De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 197).

3.5 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 408,18 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Met noot van A.I.M. van Mierlo 1.

Het onderhavige arrest sluit aan bij HR 25 januari 2008, LJN: BB8653, NJ 2008/66 (Ontvanger/Brink q.q.). Ook thans staat de vraag centraal of de gerechtelijke tenuitvoerlegging op een registergoed ten opzichte van de beslaglegger al dan niet is geëindigd op het moment dat de beslagschuldenaar wordt failliet verklaard. De relevantie hiervan is gelegen in art. 33 lid 1 Fw dat immers bepaalt dat (het vonnis van) faillietverklaring tot gevolg heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar dadelijk een einde neemt. Gevolg van deze regel — die overigens niet voor de separatisten geldt (art. 57 Fw) — is dat het desbetreffende goed in de boedel valt en door de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, te gelde wordt gemaakt. In het arrest van 25 januari 2008 (tevens gepubliceerd in JBPr 2008/20, m.nt. L.P. Broekveldt en JOR 2008/60, m.nt. A. Steneker) ging het om twee geregistreerde zeiljachten die door de Ontvanger in het openbaar executoriaal waren verkocht en gegund aan de veilingkoper, maar op het moment van faillietverklaring van de beslagschuldenaar nog niet aan de veilingkoper op de voet van art. 3:89 lid 4 BW waren geleverd.

De Hoge Raad overwoog toen dat (rov. 3.3) ‗de executie door de gunning nog niet was voltooid — daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist — en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht.‘ 2.

In het onderhavige arrest ligt de casus in zoverre anders dan in het arrest van 2008 dat levering aan de veilingkoper reeds vóór de faillietverklaring van de geëxecuteerde beslagschuldenaar (Bogosyan) heeft plaatsgevonden. Wat is het geval? De Ontvanger en enige andere schuldeisers leggen beslag op een aan Bogosyan toebehorende onroerende zaak. Op deze zaak rust reeds een hypotheekrecht ten behoeve van ING. Op verzoek van de hypotheekhouder vindt in augustus 2006 een onderhandse executie op de voet van art. 3:268 lid 2 BW plaats. Uit de nettoverkoopopbrengst wordt de hypotheekhouder voldaan. Het restant van de executieopbrengst (ten aanzien van de verdeling waarvan de Ontvanger en de andere beslagleggers kennelijk nog tot overeenstemming moesten komen) bevindt zich op de kwaliteitsrekening van de notaris als Bogosyan in september 2006 wordt failliet verklaard. De Ontvanger verzoekt vervolgens op de voet

299

van art. 57 lid 4 Fw jo. art. 552 Rv een gerechtelijke rangregeling. In een daarop gevolgde renvooiprocedure (art. 486 Rv) stelt de curator zich met een beroep op art. 33 Fw op het standpunt dat het restant van de executieopbrengst in de boedel valt. Anders dan de rechtbank in haar uitspraak in 2009 (Rb. Amsterdam 29 april 2009, JBPr 2009/33, m.nt. A. Steneker, JOR 2009/210, m.nt. C. Rijckenberg) en A-G Huydecoper in zijn conclusie voorafgaande aan het onderhavige arrest volgt de Hoge Raad dit standpunt niet.

3.

De Hoge Raad oordeelt in rov. 3.4.1 dat de executie is voltooid als de geëxecuteerde zaak is geleverd aan de executiekoper. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de geëxecuteerde. Hetzelfde geldt voor de koopsom (d.w.z. de executieopbrengst), die de executiekoper voldoet in handen van de notaris en waaruit de notaris op zijn beurt de executiekosten (art. 524 Rv) en – gelijk in de onderhavige zaak – de executerende eerste hypotheekhouder betaalt. Bestaat vervolgens tussen de andere rechthebbenden op de opbrengst (zoals hier de Ontvanger en de andere beslagleggers op de onroerende zaak) geen overeenstemming over de verdeling, dan stort de notaris het restant van de executieopbrengst te hunner behoeve bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv, daarbij gebruik makend van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (art. 25 Wet op het notarisambt). Ten aanzien van dit restant, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.2, onder verwijzing naar het systeem met betrekking tot de kwaliteitsrekening in art. 25 van de Wet op het notarisambt, heeft de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een – eventueel na verdeling onder de andere rechthebbenden op de restant executieopbrengst resterend – surplus. Slechts het voorwaardelijke recht op toedeling van dit surplus valt in de boedel en kan door de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, worden uitgeoefend. In het onderhavige geval levert dit de curator in het faillissement van Bogosyan niets op. Het restant van de executieopbrengst bedroeg ruim € 63.000, terwijl de Ontvanger beslag op de onroerende zaak had gelegd voor een vordering van ruim € 94.000 en, gelet op zijn bevoorrechte positie (vgl. art. 21 Invorderingswet 1990), aanspraak kon maken op toedeling van de volledige restantopbrengst.

4.

Het oordeel van de Hoge Raad is niet verrassend. Het is in overeenstemming met hetgeen in de literatuur door het merendeel van de schrijvers reeds werd aangenomen. Zie in dit verband voor literatuurverwijzingen voetnoot 20 bij de conclusie van de A-G. Zou in navolging van de A-G worden aangenomen dat een executie eerst is voltooid als verdeling van de executieopbrengst onder de belanghebbenden heeft plaatsgevonden, dan zou dit haaks staan op de gedachte dat een executie er op is gericht, zoals de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.4.1 overweegt, ‗de opbrengst van een geëxecuteerde zaak veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.‘ Zie voor kritiek op de opvatting van de A-G tevens J.J. van Hees in zijn noot (sub 7) inJOR 2011/208.

5.

In het onderhavige arrest stond de executie van een onroerende zaak centraal. Voor de hand ligt om aan te nemen dat de thans door de Hoge Raad geformuleerde regel — executie is voltooid met de levering van de zaak — evenzeer geldt in geval van executie van een roerende zaak door bijvoorbeeld een pandhouder of een beslaglegger. Bij verhaal op vorderingen tot betaling van een geldsom ligt het iets anders. Dergelijke vorderingen worden in de regel immers niet executoriaal verkocht, maar op de voet van art. 477 Rv voldaan aan de deurwaarder. Tegen de achtergrond van het onderhavige arrest valt in dergelijke gevallen aan te nemen dat de executie moet worden geacht te zijn voltooid op het moment dat de derde-beslagene de geldsom aan de deurwaarder heeft voldaan, hetgeen blijkens art. 477b Rv rechtens geldt als betaling aan de geëxecuteerde. Met de voldoening aan de deurwaarder is de vordering teniet gegaan en maakt deze vordering (dus) niet langer deel uit van het vermogen van de geëxecuteerde. Gaat de geëxecuteerde vervolgens failliet, dan valt het door de deurwaarder geïnde bedrag niet in de boedel. Derdenbeslag kan ook een vordering tot levering van een goed of afgifte van een roerende zaak van de geëxecuteerde onder de derde treffen. In een dergelijk geval dienen de verschuldigde goederen of af te geven zaken aan de deurwaarder ter beschikking te worden gesteld en geschiedt executie hiervan overeenkomstig de gewone regels (art. 477 lid 5 Rv). De levering uit hoofde van deze executoriale verkoop aan de veilingkoper geldt blijkens art. 477b lid 2 Rv als levering door de derde aan de geëxecuteerde. Mij dunkt, dat bij deze vorm van derdenbeslag eerst na de levering aan de veilingkoper sprake is van voltooiing van de executie. In deze opvatting leidt een voordien

300

uitgesproken faillissement van de geëxecuteerde ertoe dat het aan de deurwaarder ter beschikking gestelde goed in de failliete boedel valt.

6.

De Ontvanger en enige andere schuldeisers van Bogosyan hebben beslag gelegd op de nadien door de eerste hypotheekhouder geëxecuteerde onroerende zaak. Het latere faillissement van Bogosyan, zo volgt uit het onderhavige arrest, deerde hen niet; de executie was ten gevolge van de levering van de zaak aan de veilingkoper reeds vóór de faillietverklaring voltooid en de Ontvanger (als de hoogst bevoorrechte beslaglegger) kon — na voldoening van de executiekosten en de eerste hypotheekhouder — aanspraak maken op het restant van de executieopbrengst. Het door de Ontvanger en een aantal schuldeisers van Bogosyan op de onroerende zaak gelegde beslag wordt in de praktijk ook wel het meedelend cumulatief beslag genoemd. De vraag rijst tot welk moment andere schuldeisers van Bogosyan een dergelijk beslag op de onroerende zaak hadden kunnen leggen. Deze kwestie is nog altijd niet door de Hoge Raad beslist. In lijn met het onderhavige arrest zou ik menen dat meedelend cumulatief beslag mogelijk is tot het moment van de eigendomsverkrijging door de veilingkoper. Ter ondersteuning hiervan valt tevens te wijzen op art. 526 Rv dat art. 3:273 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. In de MvT Inv. bij art. 526 Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 244) wordt opgemerkt dat het in art. 3:273 lid 1 BW bepaalde ook behoort te gelden met betrekking tot de executie van een onroerende zaak door een schuldeiser die niet hypotheekhouder is. In art. 3:273 lid 1 BW wordt weliswaar niet met zoveel woorden gezegd dat beslag kan worden gelegd op een door de hypotheekhouder executoriaal verkocht goed, maar dit valt wel af te leiden uit de MvA II bij deze bepaling (Parl. Gesch. Boek 3, p. 838). Daar wordt tot uitgangspunt genomen dat ook na de executoriale veiling tot op de dag van de levering ingeschreven beslagen door die levering vervallen. Zie in dit verband in dezelfde zin onder meer: H.J. Snijders in zijn noot (sub 2 onder d.) onder HR 7 april 2000, NJ 2000/602(WUH/Ontvanger), Mijnssen/Van Mierlo, Materieel beslagrecht (2009), nr. 2.4, alsmede Steneker in zijn noot (sub 5) onder Rb. Amsterdam 29 april 2009, JBPr 2009, 33. Anders onder meer: J.J. van Hees,WPNR 6882 (2011), p. 326 r.k.

7.

Opgemerkt zij dat in geval van meedelend cumulatief beslag in het kader van executie van roerende zaken in art. 457 lid 1 Rv een ander stelsel wordt aanvaard. Volgens deze bepaling kunnen medeschuldeisers tot het tijdstip van de verkoop de zaak nogmaals in beslag nemen. Ik sluit niet uit dat het ontbreken van een deugdelijke wettelijke zuiveringsregeling debet is aan dit afwijkende stelsel. Voor een ‗consistent, duidelijk en daarmee in de praktijk goed hanteerbaar stelsel‘ (de bewoordingen zijn ontleend aan L.P. Broekveldt in zijn noot (sub 8) onder HR 25 januari 2008, JBPr 2008/20 (Ontvanger/Brink q.q.)) ware mijns inziens te prefereren dat art. 457 lid 1 Rv aldus wordt verstaan dat cumulatief meedelend beslag nog mogelijk is tot het tijdstip van levering van de zaak. Consequentie hiervan moet dan wel zijn dat de levering van de zaak aan de executiekoper leidt tot zuivering, dat wil zeggen verval van alle — ook na de verkoop — gelegde beslagen.

8.

In geval meedelend cumulatief beslag op het te executeren goed niet meer mogelijk is, heeft een verhaalzoekende schuldeiser nog de mogelijkheid tot het leggen van beslag op het surplus van de executieopbrengst, d.w.z. het bedrag dat overblijft na voldoening van (i) de executiekosten, en (ii) verdeling tussen - in voorkomend geval - de executerende eerste pand- of hypotheekhouder, beperkt gerechtigden (en andere gerechtigden wier rechten door de executie tenietgaan) en overige beslagleggers. Aan het slot van rov. 3.4.3 brengt de Hoge Raad deze mogelijkheid nog eens onder de aandacht, onder verwijzing naar HR 12 juni 2009, LJN: BH 3096, NJ 2010/663 (m.nt. A.I.M. van Mierlo) (Heembouw/Fortis). Vereist is dan natuurlijk wel, gelet op het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw, dat de beslagschuldenaar alsdan niet reeds in staat van faillissement verkeert. In een dergelijk geval valt het surplus immers, in de boedel.

9.

Het onderhavige arrest is tevens gepubliceerd in onder meer JOR 2011/208, m.nt. J.J. van Hees en JIN2011/492, m.nt. J.J. van Kampen. Zie voorts de bijdrage van L.P. Broekveldt in JBPr 2011, p. 229 e.v.

Voetnoot [6.]

Zie nietvoor sub 1.2.

301

[7.]

Zie hiervoor sub 1.2.

[8.]

Gegeven het saldo van de restantexecutieopbrengst (€ 63.046,73) en de hoogte van de (preferente) vordering van de Ontvanger (€ 94.262,61 excl. invorderingsrente) zal in casu van een zodanig surplus (overschot) geen sprake zijn.

Dat surplus (overschot) zal dus nihil zijn. Zie conclusie van els tot verificatie, sub 1.7. in casu maakt dus de gehele restantexecutieopbrengst geen deel uit van het vermogen van de geëxecuteerde (X.) en valt de gehele restantexecutieopbrengst buiten de faillissementsboedel.

[9.]

Zie hiervoor sub 1.2.

[10.]

De Hoge Raad hanteert in dit arrest de begrippen ‗executie‘ en ‗tenuitvoerlegging‘ als synoniemen.

[11.]

In deze cassatiedagvaarding wordt er van uitgegaan dat de notaris de restantexecutieopbrengst overeenkomstig art.

3:270 lid 3 BW jo. art 449 Rv op een bijzondere notariële kwaliteitsberekening heeft gestort, d.w.z. op een kwalieitsrekening die uitsluitend bestemd is voor de opbrengst van de onderhavige executie, en dat op die rekening dus geen andere gelden zijn gestort. Voor de vraag of de (volledige) restantexecutieopbrengst in de faillissementsboedel valt, maakt het echter niet uit of die opbrengst is gestort op een bijzondere notariële kwaliteitsrekening dan wel een algemene notariële kwaliteitsrekening in de zin van art. 25 Wet op het Notarisambt, Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001/371.

[12.]

Zie het petitum van de conclusie van els tot verificatie.

[1.]

Ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden (rechtbank)vonnis.

[2.]

Het vonnis van de rechtbank is — kritisch — besproken door Steneker, JBPr. 2009, nr. 33 en door Rijckenberg, JOR 2009, nr. 210; zie ook Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2.

[3.]

Het in cassatie bestreden vonnis is van 29 april 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 juli 2009 uitgebracht. De overeenkomst van sprongcassatie is onder meer bij de aanbiedingsbrief (in kopie) toegezonden. Er bevinden zich ook kopie n in de procesdossiers.

[4.]

Het gaat hier weer eens om zo'n vraag waarvan men maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat die, in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder heeft bereikt. Rijckenberg, in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p.513 – 515 toont volgens mij overtuigend aan dat HR 30 juni 1933, NJ 1933, p. 1309 e.v. m.nt.

P.S., geen voor de onderhavige zaak relevant precedent oplevert.

[5.]

Dat werd nog onlangs geaccentueerd in HR 28 januari 2011, rechtspraak.nl LJN BO4930 (NJ 2011/57;red.), rov.

3.4.2. In alinea 2.1 van de conclusie voor het in alinea's 25 – 27 hierna te bespreken arrest HR 12 januari 2001, NJ 2002/371 m.nt. HJS, wijst A-G Bakels op de overeenkomst die de figuur van de op een kwaliteitsrekening geplaatste ‗waarborgsom‘ vertoont met de bankgarantie waarover het arrest van 28 januari 2011 gaat.

[6.]

Illustratief: HR 18 december 1987, NJ 1988/340 m.nt. G, rov. 3.6.

[7.]

[8.]

HR 12 juni 2009, NJ 2010/663 m.nt. A.C. van Mierlo, JOR 2008/273 m.nt. Loesberg, JBPr 2010, 15 m.nt. Broekveldt, rov. 3.11; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 480 en 481, aant. 3; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderinge.a.), 1992, p. 130 en 197.

Zoals de President van de Rechtbank Den Haag in zijn vonnis van 22 juli 2005, JOR 2005/256 m.nt. Spinath, rov. 4.4 overwoog: ‗Dat twee conservatoire beslagleggers (mee)profiteren van het gelegde executoriale beslag ten opzichte van andere conservatoire beslagleggers (bedoeld zal zijn: andere crediteuren, nt. A - G) in het faillissement doet aan het voorgaande niet af‘. Het is inderdaad de vraag of dat gegeven aanleiding moet geven tot een andere uitkomst.

Zie ook Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996/256, rov. 4.3.

[9.]

Ik verwijs naar Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010; en naar mijn bijdrage in Hartkampvariaties (liber amicorum A.S. Hartkamp), 2006, p. 15 e.v.

[10.]

[11.]

Men moet zich realiseren dat met name als het om onroerend goed gaat, het hier gesuggereerde scenario geen zeldzame uitzondering hoeft te zijn. Een groot deel van het in aanmerking komend onroerend goed in Nederland is belast met hypotheken. In omstandigheden waarin crediteuren conservatoir beslag (gaan) leggen is vaak rekening te houden met executie door de (eerste) hypotheekhouder. Zodra deze tot executie overgaat treedt de door mij tot uitgangspunt genomen situatie in: een verdeling van de executieopbrengst die, zeker als er conservatoire beslagleggers in het spel zijn, lang kan duren; en waarbij die conservatoire beslagleggers in geval van faillissement (en bij aanvaarding van de namens de Ontvanger verdedigde rechtsopvatting) ten opzichte van andere crediteuren aanmerkelijk kunnen worden bevoordeeld.

Bij de totstandkoming van de (Invoeringswet) Boeken 3, 5 en 6 BW is de voordien geldende regeling voor de verdeling van de executieopbrengst als inadequaat aangemerkt en daarom ingrijpend herzien, zie Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p.

193.

[12.]

Art. 457 Rv. (oud); art. 536 Rv (oud).

[13.]

Van Rossem - Cleveringa, Verklaring van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Deel II, 1972, art. 457, aant.

1; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (etc.), tweede deel, 1875, p. 112. Zie art.

470 Rv (oud) en art. 528 Rv (oud).

[14.]

Met voltooiing van de levering met medewerking van de curator zijn nog wel enkele ‗haken en ogen‘ verbonden, zie Asser - Mijnssen - De Haan - Van Dam, 2006, nr. 210. Voor deze zaak kunnen die blijven rusten.

[15.]

Op deze regel bestaan uitzonderingen — o.a. onder ogen gezien in de noot onder het arrest van 31 maart 1989 — maar die laat ik, omdat zij in het kader van de onderhavige zaak niet van belang zijn, hier verder onbesproken.

302

[16.]

De ‗denkrichting‘ die ik hier volg ondervindt zijdelings steun van de overwegingen uit HR 14 januari 2011,RvdW 2011/131, i.h.b. rov. 4.14.

[17.]

Schriftelijke toelichting, alinea 8.5.

[18.]

Ik misken niet dat dat effect, bij aanvaarding van de door de Ontvanger verdedigde regel, alleen wordt verkregen als er ook vóór het intreden van faillissement executoriale verkoop plaatsvindt. Met beslag alleen ‗is men er dus niet‘; er moet ook op snelle afwikkeling worden aangestuurd. Ook daarvan kan men zich echter afvragen of dat aanmoediging verdient — of daarop een premie moet worden gezet.

[19.]

Zou die ontwikkeling wél in gang worden gezet, dan zet dat misschien ook de procedure van faillissementsaanvraag onder druk. Iedere week uitstel van het faillissement kan dan immers betekenen dat er activa uit de boedel ‗verdwijnen‘. (Dat kan overigens ook gebeuren bij aanvaarding van de andere leer: executie zonder meningsverschil over de executieopbrengst, waarbij dus meteen uitbetaling kan plaatsvinden, heeft dan immers, mits de uitbetaling vóór de faillissementsdatum heeft plaatsgehad, wél het door de Ontvanger nagestreefde effect. Het is geen kwestie van wel of niet, maar van meer of minder.).

[20.]

[21.]

In de door de Ontvanger verdedigde zin: de in voetnoot 2 hiervóór aangehaalde plaatsen;Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, 2009, nr. 2444; Rijckenberg in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 511 – 515; Broekveldt, noot 4 in JBPr 2008, 20 (annotatie bij het in alinea 35 hiervóór besproken arrest) en in Derdenbeslag, diss. 2003, nr. 4.5.2; A. van Hees, noot 6 bij JBPr 2006, 88; Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Fikkers, 2001, nr. 11.4; Albers-Dingemans, preadvies KNB ‗Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht‘, 1998, p. 47 – 49 (hier wordt een zeer uitgebreid overzicht van eerdere vindplaatsen over het vraagstuk gegeven); Vzr. Den Haag 22 juli 2005, JOR 2005/256 m.nt. Spinath (instemmend, zie al. 2 en 3), rov. 4.3 en 4.4; Pres. Rechtbank Utrecht 3 december 1997, JOR 1998/15 m.nt. J.J. van Hees (instemmend, zie al. 4) en TvI 1998, p. 83 e.v. m.nt. Ynzonides (instemmend, zie al. 5); Rechtbank Arnhem 1 mei 1997, J&F 1997, 70 m.nt. J.J. van Hees (zie al. 3), rov. 8.

In andere zin: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, 2010, art. 480 aant. 5 (waar opgemerkt wordt dat de executie pas door de uitbetaling van de verdeelde gelden een eind neemt); Van Ingen & Arends, Executief 2008, p.

108 e.v.; Vzr. Arnhem 16 mei 2007, NJF 2007/396, rov. 4.8 – 4.10; Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996/256, rov. 4.3; Rechtbank Den Haag 22 mei 1930, W. 12262.Aarzelend: AlbersDingemans, WPNR 6581, p. 455 (al. 8); waarbij ik aanteken dat mij niet helemaal duidelijk is geworden waar de daar uitgesproken bedenkingen op berusten.

303

NJ 2011/423: Parate executie door hypotheekhouder; onderhandse verkoop onder ontbindende voorwaarde niet-verkrijgen toestemming voorzieningenrechte...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 10 juni 2011 Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion

Zaaknr:

09/02453

Conclusie:

A-G Rank-Berenschot

LJN:

BP6163

Roepnaam:

-

Noot:

P.A. Stein

BW art. 3:268, 6:23 lid 2; Rv art. 24 Essentie Parate executie door hypotheekhouder; onderhandse verkoop onder ontbindende voorwaarde nietverkrijgen toestemming voorzieningenrechter; mogelijkheid tussentijdse zuivering verzuim door rechthebbende; voorwaarde ingevolge art. 6:23 lid 2 BW niet vervuld?; maatstaf art. 6:23 lid 2 BW. Grenzen rechtsstrijd; verboden aanvulling feitelijke grondslag.

Bij beantwoording vraag of een voorwaarde ingevolge art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Daartoe behoren in dit geval waarin het gaat om een onderhandse verkoop door een hypotheeknemer onder de ontbindende voorwaarde van niet-verkrijgen van toestemming voorzieningenrechter, in het bijzonder dat i) de bank gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld inart. 3:268 lid 2 BW en iii) de bank mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

Zo lang als de executie niet is voltooid, bestaat voor de rechthebbende op het verbonden goed de mogelijkheid zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed te voorkomen. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een onderhandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.

Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door de feitelijke grondslag van de vordering aan te vullen.

Samenvatting Kreuger c.s. (verweerders in cassatie) hebben van ING (eiseres tot cassatie) als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. De koopovereenkomst bevat de ontbindende voorwaarde dat ‗de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen‘. De voorzieningenrechter heeft ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot machtiging tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s., nu de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht — na een minnelijke regeling tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek — aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is. Evenals de rechtbank heeft het hof de vordering van Kreuger c.s. tot ontbinding van de koopovereenkomst afgewezen, doch de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. ING heeft zich er op beroepen dat de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen.

Kreuger c.s. hebben daartegen aangevoerd dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zoals bepaald in art. 6:23 lid 2 BW).

Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze

304

mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een onderhandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden. Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2 BW. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met de schuldenaar aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.

Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden met zijn oordeel dat de koopovereenkomst tussen ING en Kreuger c.s. van rechtswege is ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van Kreuger c.s. af te zien van de overeenkomst met de schuldenaar. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van Kreuger c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de sommatie van Kreuger c.s. was ontbonden.

Partij(en) ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv.: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. M.G.K. Kreuger, 2. A. Veluwenkamp, beiden te Amsterdam, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: 4.De behandeling van het hoger beroep 4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Kreuger c.s. heeft bij overeenkomst van 13 april 2006 van ING als executerend hypotheekhouder gekocht het appartementsrecht, plaatselijk bekend als Utrechtsedwarsstraat 120–huis te Amsterdam.

Deze overeenkomst houdt onder meer in: „Artikel 3:269 BW Indien een lossing door de hypotheekgever plaats vindt, zoals bedoeld in artikel 3:269 BW, (…) dan hebben beide partijen (hypotheekhouder en koper) de bevoegdheid de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, zonder dat deze ontbinding kan leiden tot financiële aanspraken over en weer.(…). (…)

Ontbinding Onderhavige koop/verkoop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 548 lid 2 Rv jo. artikel 268 lid 2 BW niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen. (…)‘ Artikel 22 lid 2 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen Amsterdam 2001 — hierna AVEA 2001— houdt in voor zover van belang: ‗Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (…) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (…) van de koopsom met een minimum van in

305

elk geval eenduizend gulden (…) of b. de koopovereenkomst te ontbinden met die verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst.

In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegenover de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (…) van de koopsom.‘ Op 13 april 2006 heeft ING een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter te Amsterdam ingediend, waarbij zij heeft verzocht — zakelijk weergegeven — machtiging te verlenen tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s.

De mondelinge behandeling van dit verzoekschrift heeft plaatsgehad op 2 mei 2006. Tijdens die behandeling is ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen ING en Lokhorst, de hypotheekgever en eigenaar van het appartementsrecht, overeengekomen dat Lokhorst binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en (executie)kosten zou voldoen, waarna ING de executie zou beëindigen.

Kreuger c.s. was bij die behandeling aanwezig, met zijn makelaar maar zonder advocaat.

Bij brief van 2 mei 2006 heeft de raadsman van Kreuger c.s. ING gesommeerd geen minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten, de voorzieningenrechter te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoekschrift en mede te werken aan levering van het appartementsrecht aan Kreuger c.s., alsmede aanspraak gemaakt op de contractuele boete conform artikel 22 lid van de AVEA 2001 en op schadevergoeding.

Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

4.2.

In dit geding vordert Kreuger c.s. — na wijziging van eis bij memorie van grieven — dat de overeenkomst van 13 april 2006 zal worden ontbonden, alsmede dat ING zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 48.907,50 terzake van de boete, van een bedrag van € 102.230,05 terzake van de daadwerkelijk geleden schade, te verminderen met het aan boete toegewezen bedrag, van een bedrag van € 1788 aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan boete en schade vanaf 27 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties.

Aan deze vordering heeft Kreuger c.s. ten grondslag gelegd dat ING tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen.

De betaling door Lokhorst kan niet geduid worden als lossing in de zin van artikel 3:269 BW. Dat betekent dat ING een minnelijke regeling met Lokhorst is aangegaan waardoor de — in de tussen partijen gesloten overeenkomst — opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het stond ING, aldus Kreuger c.s., niet vrij, gelet op de tussen partijen vigerende overeenkomst, deze regeling aan te gaan.

Door deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door ING heeft hij, Kreuger c.s., schade geleden.

Kreuger wenst gebruik te maken van de hem in artikel 22 lid 2 van de AVEA 2001 gegeven bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, met alle gevolgen van dien.

4.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van Kreuger c.s. afgewezen.

4.4.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen.

4.5.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst niet ‗eerst definitief‘ wordt door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring: het betreft een koopovereenkomst die is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de toestemming van de voorzieningenrechter niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.

4.6.

Tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3) dat door het opnemen van deze ontbindende voorwaarde ING jegens Kreuger c.s. de verplichting op zich heeft genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het

306

appartementsrecht aan Kreuger c.s. is geen grief gericht, zodat niet in geschil is dat op ING die verplichting rustte. Dat betekent dat ING jegens Kreuger c.s. verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming.

4.7.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit mee brengt dat het ING niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren.

4.8.

De stelling van ING (memorie van antwoord pag. 4 onder 16) dat Kreuger c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling heeft aanvaard, wordt verworpen.

4.9.

Door Kreuger c.s. is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat (inleidende dagvaarding pag. 4 onder 1.8.) desgevraagd door de voorzieningenrechter zowel de notaris als ING hebben aangegeven dat de koopovereenkomst een zodanig ruime ontbindende voorwaarde bevatte, dat dit geen probleem zou zijn en in verband daarmee hebben verwezen naar het artikel in de koopovereenkomst dat betrekking heeft op lossing. Daarmee is door ING het misverstand gecreëerd dat onder lossing ook betaling van slechts achterstand en rente werd bedoeld.

Kreuger c.s. was tijdens die zitting vergezeld van zijn makelaar, maar niet van zijn raadsman.

Diezelfde dag heeft Kreuger c.s. zijn raadsman geraadpleegd waarna deze ING bij aangetekende brief in gebreke heeft gesteld.

4.10.

Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Kreuger c.s. stilzwijgend de minnelijke regeling tussen ING en Lokhorst heeft aanvaard. Immers, Kreuger c.s. is tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift door ING verkeerd geïnformeerd over de inhoud van de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, werd op dat moment niet bijgestaan door een juridisch geschoolde en heeft nog diezelfde dag actie ondernomen die op het tegendeel van instemming wijst.

Het had op de weg van ING gelegen, niet alleen om Kreuger c.s. tijdens de zitting van de voorzieningenrechter een en ander uit te leggen, maar ook om uitdrukkelijk bij Kreuger c.s. te informeren of deze akkoord ging met de ten processe bedoelde minnelijke regeling en niet af te wachten of de voorzieningenrechter dat wellicht zou vragen.

4.11.

Dat ING in relatie stond met Lokhorst en deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen ING en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.

4.12.

Aan de stelling van ING (conclusie van antwoord, pag. 4 en 5 onder 24) dat de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid heeft waarop zij, ING, geen werkelijke invloed heeft en dat zij, ING, gedaan heeft waartoe de voorzieningenrechter aanspoorde, wordt eveneens voorbijgegaan, reeds omdat tussen partijen vaststaat dat de voorzieningenrechter ING gevraagd heeft of zij in het geval zij, ING, met Lokhorst een minnelijke regeling trof jegens Kreuger c.s. geen wanprestatie pleegde. Bovendien stond het ING vrij geen genoegen te nemen met iets anders dan lossing.

4.13.

Dat Kreuger c.s. het risico liep dat de voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het gaat er in deze immers niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend, maar om het feit dat ING niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Daar komt nog bij dat in casu het handelen van ING — het treffen van een minnelijke regeling met Lokhorst — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu Lokhorst de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard.

De grieven zijn dus gegrond en de vordering van Kreuger c.s. is toewijsbaar op de wijze als hierna zal worden vermeld.

4.14.

ING heeft nog betoogd dat Kreuger c.s. in zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet ontvankelijk is, omdat de overeenkomst van 13 april 2006 reeds is ontbonden doordat de voorzieningenrechter de vereiste toestemming weigerde te verlenen.

4.15.

307

Het betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden is juist, zij het op een andere grond (en op een ander tijdstip) dan ING meent. Daartoe geldt het volgende. De raadsman van Kreuger c.s. heeft ING bij brief van 2 mei 2006 gesommeerd om van de overeenkomst met Lokhorst af te zien, aan welke sommatie ING geen gevolg heeft gegeven. Daardoor is het artikel over TOEREKENBARE TEKORTKOMING (productie 1 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) in werking getreden. Dat betekent dat — nu Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING heeft verlangd — die overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden, derhalve al voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek.

Kreuger c.s. heeft in hoger beroep — onder 1 — gevorderd dat het hof de overeenkomst van 13 april 2006 zal ontbinden. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien — naar hiervoor bleek — die overeenkomst al ontbonden is.

4.16.

Aangezien het hof zich — wat de overige vorderingen betreft — op grond van de voorliggende stukken niet in staat acht de omvang van de door Kreuger c.s. geleden schade te begroten, zal zij de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure, waarin eveneens de boete en de buitengerechtelijke kosten aan de orde kunnen komen.

4.17.

ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de beide instanties worden verwezen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 613/07 (zgn. landelijk zaaknummer 106.006.705/01) gewezen en uitgesproken op 23 september 2008 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's-Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende —zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen. (…)

Klachten: 1) 's-Hofs arrest hinkt op twee benen. Grondslag van de vorderingen van Kreuger c.s. was (uiteraard) de door ING volgens Kreuger c.s. niet nagekomen koopovereenkomst, terwijl weliswaar de hiervoor sub b onder b) vermelde ontbindende voorwaarde was ingetreden, waaraan evenwel diende te worden voorbijgegaan op grond van het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW; vgl. b.v. inl. dgv. sub 2.2 t.m. 2.7, MvG grief 7 + §§ 9.1 t.m.9.4. In de row. 4.4 t.m. 4.13 van 's-Hofs arrest volgt het Hof redeneringen die op deze grondslag van het door Kreuger c.s. gestelde betrekking zouden kunnen hebben. In de rovv. 4.14 + 4.15 volgt het Hof evenwel een geheel andere redenering van eigen snit en makelij: de overeenkomst zou reeds van rechtswege ontbonden zijn doordat ING niet voldoen zou hebben aan de sommatie van Kreuger c.s. d.d. 2 mei 2006. Dit noopt ING beide grondslagen in het hiernavolgende te bespreken, met dien verstande dat daaraan de algemene klacht vooraf gaat, dat het Hof met deze in het arrest afwisselende, dubbele, grondslag, waarbij onduidelijk blijft welke grondslag precies betrekking heeft op welk gedeelte van 's-Hofs arrest, zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft gemaakt, terwijl het Hof met de tweede grondslag bovendien de feitelijke grondslag van de eis van Kreuger c.s. heeft aangevoerd en de grenzen van de rechtsstrijd overschreden heeft (vgl. hierna sub 7 a)).

2) ING behandelt nu eerst de grondslag van de vordering van Kreuger c.s., er vanuit gaande dat het Hof deze heeft gevolgd in zijn rovv. 4.4 t.m. 4.13. Aldus overwegende en beslissende heeft het Hof om de navolgende redenen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing op dit punt een onvoldoende motivering meegegeven. De centrale, klacht te dezen is, dat het Hof aan art. 6:23 lid 2BW niet in volle omvang toepassing heeft gegeven, althans en in ieder geval niet aan alle omstandigheden die het bij de beslissing conform dat artikellid in ogenschouw had behoren te nemen en die het daarbij had behoren te betrekken aandacht heeft besteed en daarvan in zijn motivering heeft doen blijken. Deze aldus zeer algemeen geformuleerde klacht zal in het navolgende nader worden gespecificeerd en uitgewerkt.

3) Het hier aan de orde zijnde art. 6:23 lid 2 BW bepaalt, dat wanneer de partij die bij de vervulling van de (ontbindende) voorwaarde belang had deze heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt,indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het betekent dus dat het niet

308

voldoende is om vast te stellen dat ING (zoals het Hof in rov. 4.13 overweegt) in de ogen van het Hof ‗niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om … goedkeuring te verkrijgen‘, resp. dat —alweer in de ogen van het Hof— het handelen van ING —het treffen van een minnelijke regeling met Lokhorst — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu Lokhorst de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard, maar dat het Hof ook en vooral te beslissen had of het door Kreuger c.s. daaraan verbonden gevolg (vgl. voor het standpunt van Kreuger c.s. inleidende dagvaarding sub 2.2; aantekeningen ter comparitie p. 2, MvG p. 17 etc.) gezien alle omstandigheden van het geval door de redelijkheid en de billijkheid werd verlangd. Door daaromtrent niets te overwegen geeft 's-Hofs arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zo het Hof van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan had het zijn arrest op dit punt althans breder behoren te motiveren.

4) Het Hof gaat er (kennelijk) vanuit dat het streven, het handelen en het nalaten van ING in de gegeven situatie erop gericht had behoren te zijn dat de overeenkomst met Kreuger c.s. zou (kunnen) worden nagekomen, en dat het ING In verband daarmede) in het geheel niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan, althans niet zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren (rov. 4.7 van 's-Hofs arrest). Het zou (rov. 4.10 van 's-Hofs arrest) op de weg van ING hebben gelegen, Kreuger c.s. niet alleen e.e.a. tijdens de zitting uit te leggen, maar ook naar zijn accoord te informeren. ING was immers gehouden de uit de tussen ING en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. Aldus heeft het Hof geheel buiten de beslissing gehouden de omstandigheid dat ING (ook) in relatie stond met Lokhorst en dat (ook) deze relatie door de redelijkheid en billijkheid beheerst werd. Dit evenwel ten onrechte; gelijk de Rechtbank (rov. 4.4 van haar vonnis) terecht overwoog diende het handelen van ING (althans mede) te worden bezien tegen de achtergrond van de — wat de Rechtbank noemde — driepartijenverhouding, hetgeen betekent dat ING niet alleen verplichtingen jegens Kreuger c.s. heeft maar ook in een mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding tot Lokhorst stond. In de aldus gegeven situatie kan niet — categorisch, resp. in zijn algemeenheid — worden gezegd dat het ING niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan (zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. overleg te voeren). Tenslotte hadden Lokhorst en Kreuger c.s. uiteenlopende belangen, waarbij het belang van Lokhorst (om niet ontruimd en geëxecuteerd te worden) zo op het oog aanmerkelijk zwaarder woog, dan dat van Kreuger c.s. (die wisten dat zij slechts onder voorwaarden hadden gekocht en ‗slechts‘ een kans aan zich voorbij zagen gaan). De door ING getroffen regeling heeft mogelijk, achteraf bezien, — en naar hun zeggen — nadeel voor Kreuger c.s. opgeleverd, maar dat is wijsheid achteraf; had ING, gelijk Kreuger c.s. en het Hof van haar vraagt, zich intransigeant betoond, dan had de Voorzieningenrechter mogelijk zijn toestemming onthouden, hetgeen zeker niet in het belang van Kreuger c.s. zou zijn geweest. Anderzijds was denkbaar geweest, dat een door ING met Lokhorst getroffen regeling desondanks niet of niet volledig door Lokhorst zou zijn nagekomen, waarmee het effectueren van de koopovereenkomst met Kreuger c.s. (praktisch) zeker zou zijn geworden. Het is dus niet eenvoudig te zeggen wat ING in de gegeven omstandigheden moest doen (zie ook hierna sub 4) en zeker valt in zijn algemeenheid niet te zeggen dat ING zich had moeten onthouden van iedere regeling buiten Kreuger c.s. om. Anders gezegd: dat ING door het voorstel van Lokhorst te aanvaarden het vervullen van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht, althans heeft mogelijk gemaakt, gelijk het Hof in rov. 4.13 overwoog, moge weliswaar zo zijn, maar dat is desondanks onvoldoende om de voorwaarde voor niet-vervuld te houden. Daarvoor is immers, naar luid van art. 6:23 lid 2 BW, òòk nog nodig dat redelijkheid en billijkheid het intreden van dat rechtsgevolg verlangen, en dà à romtrent heeft het Hof niets vastgesteld.

5) En het afwegen van de wederzijdse belangen is slechts één van de factoren, die hier een rol kunnen spelen. Een ander op dat moment in aanmerking te nemen factor was de houding van de Voorzieningenrechter en een inschatting nopens de beslissing die hij zou gaan nemen, ingeval ING nietzou zijn ingegaan op het aanbod van Lokhorst achterstand + kosten te voldoen (zie hiervoor sub 4). De Voorzieningenrechter zou in die positie òòk hebben kunnen besluiten het verzoek af te wijzen. Zoals gezegd kon ING redelijkerwijze menen dat een dergelijke uitkomst òòk geenszins in het belang van Kreuger c.s. zou zijn geweest. Dat ING op dat moment er voor koos op het aanbod van Lokhorst in te gaan, kon ook daarin zijn rechtvaardiging vinden. Het Hof gaat daaraan in rov. 4.13 ten onrechte voorbij. Het gaat er dus wel degelijk (mede) om dat Kreuger c.s. het risico liepen dat de Voorzieningenrechter het verzoek van ING … had kunnen afwijzen. Ook die

309

omstandigheid kan eraan in de weg staan te oordelen dat ING het aanbod van Lokhorst te dezen niet had mogen aanvaarden en kan mede bijdragen tot het oordeel dat redelijkheid en billijkheid te dezen niet verlangen dat de vervulde ontbindende voorwarde voor niet vervuld wordt gehouden.

6) En tenslotte heeft het Hof ten onrechte niet in aanmerking genomen, dat Kreuger c.s. ter zitting hun stem niet hebben laten horen. In rovv. 4.8 t.m. 4.10 heeft het Hof de stelling verworpen dat Kreuger c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling hebben aanvaard. Op zich staat die beslissing hier niet ter discussie. Dat neemt echter niet weg dat Kreuger c.s., die als belanghebbenden ter zitting waren opgeroepen (zie prod. 5 bij inl. dgv.) en ook waren verschenen, vergezeld van hun makelaar, terwijl hun advocaat was thuisgebleven, althans niet aanwezig was (niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien, waarom dat laatste voor risico van ING zou moeten zijn en waarom ING de taken ter zitting van de afwezige advocaat van Kreuger c.s. had moeten waarnemen!) ter zitting — terwijl eerst de mogelijkheid van een regeling, vervolgens die regeling zelf zich heeft ontvouwd — hebben gezwegen en pas na afloop hebben kenbaar gemaakt dat zij het met de gang van zaken niet eens waren. Als zij dat op de zitting hadden gezegd, resp. hadden laten zeggen, was de zitting wellicht heel anders verlopen.

Daarmee wil ING, als gezegd, niet wederom de vraag ter discussie stellen of Kreuger c.s. stilzwijgend met de regeling hebben ingestemd, maar het is wel degelijk een omstandigheid die had moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de door het Hof ten onrechte niet beantwoorde vraag of redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval verlangden dat de in vervulling gegane ontbindende voorwaarde voor niet vervuld werd gehouden.

7) In rovv. 4.14 + 4.15 heeft het Hof overwogen dat ING's betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden juist is, zij het op een andere grond en een ander tijdstip dan ING meent. Het Hof doet dan een beroep op de sommatie van de raadsman van Kreuger c.s. d.d. 2 mei 2006, overweegt dat ING aan die sommatie geen gevolg heeft gegeven, dat daardoor het artikel over toerekenbare tekortkoming in werking is getreden en dat de overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden nu Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van de overeenkomst hebben verlangd. Hiervoor is reeds benadrukt, dat ontoelaatbaar onduidelijk is in hoeverre deze zienswijze van het Hof ook betrekking heeft op de overige overwegingen van 's-Hofs arrest. Tegen de rovv. 4.14 + 4.15 en 's-Hofs overige overwegingen, voorzover daar de zienswijze van rovv. 4.14 + 4.15 wordt gevolgd, heeft ING de navolgende bezwaren: a) Het Hof is, aldus overwegende, de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gegaan en heeft de ten processe, resp. in appèl door de grieven, getrokken grenzen overschreden. Kreuger c.s. hebben het in rovv. 4.14 + 4.15 overwogene immers niet aan hun processueel standpunt ten grondslag gelegd. In tegendeel hebben Kreuger c.s. zich, zoals hiervoor al gesteld, op art. 6:23 lid 2 BW beroepen ten betoge dat de ontbindende voorwaarde voor onvervuld moest worden gehouden en pas bij dagvaarding in prima en daarna, in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderd dat de rechter de overeenkomst zou ontbinden. Door te oordelen dat der partijen overeenkomst al (van rechtswege) was ontbonden ingevolge de sommatie van 2 mei 2006 en het daaraan niet voldoen door ING, heeft het Hof derhalve de feiten, resp. de feitelijke grondslag van de eis, aangevuld en aldus zijn taak als appèlrechter miskend. b) Onbegrijpelijk is, dat het Hof in rov. 4.15 overweegt dat de raadsman van Kreuger c.s. ING bij brief van 2 mei 2006 heeft gesommeerd om van de overeenkomst met Lokhorst af te zien. In die sommatie (prod. 4 bij inl. dgv.) sommeert die raadsman immers ‗geen minnelijke overeenkomst met de Heer Lokhorst te sluiten …‘. Het één en het ander kan niet, althans niet zonder meer, op één lijn worden gesteld. Van het sluiten van een nog niet gesloten overeenkomst kan men immers (althans: doorgaans) afzien, maar niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien, dat aan de sommatie, zoals het Hof die leest, op straffe van wanprestatie door ING zou kunnen worden voldaan, en dat zij in verzuim zou raken bij gebreke van dien; het staat immers ten processe vast dat de betreffende minnelijke regeling ter zitting al gesloten was. c) In de sommatie wordt verwezen naar de AVEA 2001, art. 22 lid 2. In rov. 4.1 wordt overwogen dat die voorwaarden hier van toepassing zijn en worden de bedoelde bepalingen geciteerd. Art. 22 lid 2 sub b bepaalt dat een sommatie waaraan niet is voldaan de wederpartij van de partij die in verzuim is het recht geeft de koopovereenkomst te ontbinden met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst. Het is dus onbegrijpelijk dat het Hof de overeenkomst ontbonden acht zonder dat de koper daarom heeft gevraagd resp. dat heeft teweeggebracht en zonder rechterlijke tussenkomst (immers: van rechtswege).

310

d) De verhouding tussen voornoemde bepaling en het koopcontract zou nog moeilijkheden op kunnen leveren, ware het niet dat de ontbinding ook niet begrijpelijk op dat koopcontract kan worden gebaseerd. De dàà r bedoelde ontbinding geldt van rechtswege, ‗tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.‘ Kreuger c.s. hebben evenwel uitvoering van de overeenkomst verlangd. Bij de sommatie d.d. 2 mei 2006 hebben Kreuger c.s. ING uitdrukkelijk gesommeerd mee te werken aan levering en aangekondigd dat ING, mocht zij aan deze sommatie niet voldoen, in gebreke zal zijn en dat Kreuger c.s. in rechte levering zullen vorderen. Het is, in dit licht bezien, zonder nadere motivering, die ontbreekt, minstgenomen onbegrijpelijk dat het Hof in rov. 4.15 overweegt dat Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING hebben verlangd. e) Overigens: òòk indien 's-Hofs arrest geheel of goeddeels gebaseerd zou zijn op het oordeel als vervat in rovv. 4.14 + 4.15, dan nog had het Hof de evt. werking van art. 6:23 lid 2 BW niet buiten beschouwing mogen laten. De vraag of er enige schade is geleden en welke schade dat dan mag zijn, hangt immers ten nauwste samen met de vraag of de overeenkomst, ontbonden om reden en op de wijze als door het Hof geschetst in rov. 4.15, niet toch ontbonden zou zijn door het intreden van de ten processe bedoelde ontbindende voorwaarde.

Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Het gaat in deze zaak om een onderhandse executoriale verkoop door een hypotheekhouder op de voet van art. 3:268 lid 2 BW. De totstandkoming van een minnelijke regeling met de hypotheekgever heeft ertoe geleid dat de voorzieningenrechter de hypotheekhouder niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om goedkeuring van de koopovereenkomst. Als gevolg daarvan is een in die koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan. In cassatie wordt het hof verweten enerzijds op ontoereikende gronden te hebben geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden (art. 6:23 lid 2 BW) en anderzijds buiten de rechtsstrijd te hebben geoordeeld dat de overeenkomst op grond van een andere contractuele bepaling reeds eerder van rechtswege ontbonden was.

1.Feiten en procesverloop 1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:[1.] a. Verweerders in cassatie (hierna: Kreuger c.s.) hebben bij overeenkomst van 13 april 2006 van eiseres tot cassatie (hierna: ING) als executerend hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. b. Deze overeenkomst[2.] houdt onder meer in: „Levering De akte van levering zal worden gepasseerd ten overstaan van notaris (…) binnen dertig (…) dagen na de datum van onvoorwaardelijke rechterlijke goedkeuring van de overeenkomst als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. (…)

Toerekenbare tekortkoming Indien één der partijen na in gebreke te zijn gesteld gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.

In beide gevallen zal de nalatige partij [t]en behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete gelijk aan tien procent van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal. (…)

Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voornoemde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet tijdige nakoming te vergoeden. (…)

Artikel 3:269 bw Indien een lossing door de hypotheekgever plaats vindt, zoals bedoeld in artikel 3:269 BW, of de hypotheekhouder anderszins gedwongen wordt haar verkoopbevoegdheid niet uit te oefenen, dan hebben beide partijen (hypotheekhouder en koper) de bevoegdheid de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, zonder dat deze ontbinding kan leiden tot financiële aanspraken over en weer. (…). (…)

Ontbinding Onderhavige koop/verkoop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op grond van artikel

311

548 lid 2 Rv jo. artikel 268 lid 2 BW niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.‘ Dit laatste beding zal hierna worden aangeduid als ‗de ontbindende voorwaarde‘. c. Artikel 22 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen Amsterdam 2001 (hierna: AVEA 2001)[3.] houdt voor zover hier van belang in: „Niet nakoming 1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst, anders dan door een niet aan één van partijen toe te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (…) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (…) van de koopsom met een minimum van in elk geval eenduizend gulden (…) of b. de koopovereenkomst te ontbinden met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst.

In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegenover de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (…) van de koopsom.



(…)

6. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering van verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.‘

d. Op 14 april 2006[4.] heeft ING een verzoekschrift ex art. 548 Rv bij de voorzieningenrechter te Amsterdam ingediend, waarbij zij heeft verzocht — zakelijk weergegeven — machtiging te verlenen tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. als bedoeld in art. 3:268 lid 2BW. e. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoekschrift op 2 mei 2006 is ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen ING en Lokhorst (hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht) overeengekomen dat Lokhorst binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en (executie)kosten zou voldoen, waarna ING de executie zou beëindigen. Kreuger c.s. was bij die behandeling aanwezig, met zijn makelaar maar zonder advocaat. De zaak is hierna pro forma aangehouden tot 9 mei 2006. f. Bij brief van 2 mei 2006 (betreffende ‗Sommatie ingevolge artikel 22 AVEA 2001‘)[5.] heeft de raadsman van Kreuger c.s. ING gesommeerd geen minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten, de voorzieningenrechter te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoekschrift en mede te werken aan levering van het appartementsrecht aan Kreuger c.s.; voor het geval niet aan de sommatie wordt voldaan, zal in rechte aanspraak worden gemaakt op levering, een contractuele boete conform art. 22 lid 2 (sub a, toevoeging A-G) AVEA 2001 en op schadevergoeding, aldus de brief. g. De procureur van ING heeft vervolgens bij faxbericht van 9 mei 2006 aan de voorzieningenrechter onder meer het volgende geschreven: ‗Inmiddels hebben de kopers zich gewend tot een advocaat die zich op het standpunt stelt dat het aanbod van Lokhorst tot het accepteren van een regeling, inhoudende dat hij de achterstand met kosten voldoet ter voorkoming van de executie geen lossing is als bedoeld inartikel 3:269 BW en eveneens niet zoals gesteld en bedoeld in de koopovereenkomst onder het kopje artikel 3:269 BW. Hoewel Lokhorst inmiddels de achterstand met kosten voldaan heeft, wenst cliënte toch een beslissing op het verzoek ex artikel 548 Rv, zoals dat aan u is voorgelegd.‘ h. Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW. De voorzieningenrechter oordeelde dat nu Lokhorst conform de afspraak met ING de achterstand met kosten heeft voldaan, executie van het pand en daarmee een eventuele onderhandse verkoop niet meer aan de orde is. i. Nadat Kreuger c.s. bij brief van 28 juni 2006 opnieuw aanspraak had gemaakt op contractuele boete, heeft ING aangegeven niet vrijwillig aan de vordering van Kreuger c.s. te voldoen omdat

312

de overeenkomst als gevolg van de beschikking van de voorzieningenrechter ontbonden is. [6.]

1.2.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 27 juli 2006 heeft Kreuger c.s. — onder meer en voor zover in cassatie van belang — op grond van art. 22 lid 2 (sub b, toevoeging A-G) AVEA 2001 gevorderd a) ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006, en b) veroordeling van ING tot betaling van een bedrag van € 48.907,50 (zijnde 15% van de koopsom) terzake van contractuele boete.

Kreuger c.s. heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat ING door het overeenkomen van de minnelijke regeling met Lokhorst is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om al het nodige te doen om de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gestand te doen, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld heeft te gelden (art.

6:23 lid 2 BW).

Bij vonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat ING niet is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.6) en dat zij zich kan beroepen op vervulling van de ontbindende voorwaarde (rov. 4.4, slot). De rechtbank heeft de vorderingen van Kreuger c.s. dan ook afgewezen.

1.3.

Kreuger c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende — voor zover in cassatie van belang —, a) de koopovereenkomst van 13 april 2006 ontbindt, b) ING veroordeelt tot betaling van € 48.907,50 ter zake van boete en c) ING veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 102.230,05 ter zake van daadwerkelijk geleden schade, te verminderen met het aan boete toegewezen bedrag (art. 22 leden 1, 2 en 6 AVEA 2001).

1.4.

Bij arrest van 23 september 2008 heeft het hof omtrent de grondslag van het gevorderde overwogen: „4.2. (…) Aan deze vordering heeft Kreuger c.s. ten grondslag gelegd dat ING tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen. De betaling door Lokhorst kan niet geduid worden als lossing in de zin van artikel 3:269 BW. Dat betekent dat ING een minnelijke regeling met Lokhorst is aangegaan waardoor de — in de tussen partijen gesloten overeenkomst — opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het stond ING, aldus Kreuger c.s., niet vrij, gelet op de tussen partijen vigerende overeenkomst, deze regeling aan te gaan. (…)‘ Het hof heeft vervolgens het voorliggende geschil als volgt omschreven: „4.4.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen.‘ en daarop geoordeeld: „4.5.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst niet ‗eerst definitief‘ wordt door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring: het betreft een koopovereenkomst die is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de toestemming van de voorzieningenrechter niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.

4.6.

Tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3) dat door het opnemen van deze ontbindende voorwaarde ING jegens Kreuger c.s. de verplichting op zich heeft genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. is geen grief gericht, zodat niet in geschil is dat op ING die verplichting rustte. Dat betekent dat ING jegens Kreuger c.s. verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming.

4.7.

313

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit mee brengt dat het ING niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren.

4.8.

De stelling van ING (memorie van antwoord pag. 4 onder 16) dat Kreuger c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling heeft aanvaard, wordt verworpen. (…)

4.11.

Dat ING in relatie stond met Lokhorst en deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen ING en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.

4.12.

Aan de stelling van ING (conclusie van antwoord, pag. 4 en 5 onder 24) dat de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid heeft waarop zij, ING, geen werkelijke invloed heeft en dat zij, ING, gedaan heeft waartoe de voorzieningenrechter aanspoorde, wordt eveneens voorbijgegaan, reeds omdat tussen partijen vaststaat dat de voorzieningenrechter ING gevraagd heeft of zij in het geval zij, ING, met Lokhorst een minnelijke regeling trof jegens Kreuger c.s. geen wanprestatie pleegde. Bovendien stond het ING vrij geen genoegen te nemen met iets anders dan lossing.

4.13.

Dat Kreuger c.s. het risico liep dat de voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het gaat er in deze immers niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend, maar om het feit dat ING niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Daar komt nog bij dat in casu het handelen van ING — het treffen van een minnelijke regeling met Lokhorst — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu Lokhorst de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard.

De grieven zijn dus gegrond en de vordering van Kreuger c.s. is toewijsbaar op de wijze als hierna zal worden vermeld.‘ Voorts heeft het hof overwogen: „4.14.

ING heeft nog betoogd dat Kreuger c.s. in zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet ontvankelijk is, omdat de overeenkomst van 13 april 2006 reeds is ontbonden doordat de voorzieningenrechter de vereiste toestemming weigerde te verlenen.

4.15.

Het betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden is juist, zij het op een andere grond (en op een ander tijdstip) dan ING meent. Daartoe geldt het volgende. De raadsman van Kreuger c.s. heeft ING bij brief van 2 mei 2006 gesommeerd om van de overeenkomst met Lokhorst af te zien, aan welke sommatie ING geen gevolg heeft gegeven. Daardoor is het artikel over TOEREKENBARE TEKORTKOMING (productie 1 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) in werking getreden. Dat betekent dat — nu Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING heeft verlangd — die overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden, derhalve al voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek.

Kreuger c.s. heeft in hoger beroep — onder 1 — gevorderd dat het hof de overeenkomst van 13 april 2006 zal ontbinden. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien — naar hiervoor bleek — die overeenkomst al ontbonden is.‘ Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd, ING veroordeeld tot vergoeding van door Kreuger c.s. geleden schade en de zaak daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure, met afwijzing van de vordering tot ontbinding.

1.5.

ING is tijdig[7.] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Kreuger c.s. is in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. ING heeft haar klachten nog schriftelijk doen toelichten.

2.Beoordeling van het cassatieberoep 2.1.

Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen (‗klachten‘).

2.2.

314

Onderdeel 1 bevat de algemene klacht dat het arrest onvoldoende begrijpelijk is omdat het hof afwisselend twee grondslagen hanteert, waarbij onduidelijk blijft welke grondslag precies betrekking heeft op welk gedeelte van het arrest. Het onderdeel onderscheidt daartoe (i) de door Kreuger c.s. aangevoerde (mogelijkerwijs in rov. 4.4 t/m 4.13 besproken) grondslag van het gevorderde bestaande in de niet nagekomen koopovereenkomst welke op grond van art. 6:23 lid 2 BW als niet ontbonden heeft te gelden,[8.] en (ii) de door het hof in rov. 4.14–4.15 gevolgde ‗redenering van eigen snit en makelij‘ dat de overeenkomst reeds van rechtswege ontbonden is doordat ING niet heeft voldaan aan de sommatie van 2 mei 2006.

Tevens wordt geklaagd dat het hof met grondslag (ii) de feitelijke grondslag van de eis van Kreuger c.s. heeft aangevuld, waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 7.

2.3.

De algemene klacht faalt. Anders dan het onderdeel betoogt, is niet onduidelijk welke grondslag op welk gedeelte van de beoordeling betrekking heeft. Zoals ook in het middel wordt opgemerkt (cassatiedagvaarding sub d), heeft Kreuger c.s. aan zijn vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding (inclusief boete) ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende inspanningsverbintenis. Naar hieronder bij de bespreking van de onderdelen 2 t/m 6 zal worden betoogd, heeft het hof in zijn rov. 4.4 t/m 4.13 kennelijk (uitsluitend) de vraag beantwoord of van een dergelijke tekortkoming sprake is, op welke vraag 's hofs antwoord bevestigend is komen te luiden. Voor de vordering tot schadevergoeding betekent dit dat deze voor toewijzing vatbaar is, hetgeen heeft geleid tot de veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat (rov. 4.16 en dictum). Wat betreft de vordering tot ontbinding is het hof vervolgens in rov. 4.14–4.15 ingegaan op het verweer van ING dat Kreuger c.s. in deze vordering niet ontvankelijk is omdat de overeenkomst reeds ontbonden is (MvA onder 14) en is het hof, zij het op een andere grondslag dan door ING aangevoerd, tot het oordeel gekomen dat dit verweer slaagt, zodat de vordering tot ontbinding niet toewijsbaar is.

2.4.

Onderdeel 2 klaagt primair dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het aan art. 6:23 lid 2 BW niet in volle omvang toepassing heeft gegeven.

In art. 6:23 lid 2 BW wordt bepaald dat, wanneer de partij die bij de vervulling van een voorwaarde belang had, deze heeft teweeggebracht, die voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Mede blijkens de toelichting strekt de klacht tot betoog dat het hof wel in rov. 4.11–4.13 heeft geoordeeld dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht, maar ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als niet vervuld geldt.[9.] Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. Deze klachten worden nader gespecificeerd en uitgewerkt in de onderdelen 3 t/m 6.

Onderdeel 3 betoogt in dit verband dat het hof met zijn enkele vaststellingen in de tweede en derde volzin van rov. 4.13 — er op neer komend dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht[10.] — heeft miskend dat het ook en vooral diende te beoordelen of het als niet vervuld gelden van de voorwaarde gelet op alle omstandigheden van het geval door de redelijkheid en billijkheid werd verlangd. Door daaromtrent niets te overwegen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting; als het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 4.7 en 4.10, tweede alinea, het bestaan van de overeenkomst met Kreuger c.s. doorslaggevend acht en ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat ING (ook) in een door redelijkheid en billijkheid beheerste relatie tot Lokhorst stond, hetgeen haar noopte tot een afweging van wederzijdse belangen.[11.] Onderdeel 5 klaagt dat het hof er in rov. 4.13 ten onrechte aan voorbij gaat dat de handelwijze van ING haar rechtvaardiging kon vinden in het risico dat de voorzieningenrechter het verzoek ook zou kunnen afwijzen indien ING niet op het aanbod van Lokhorst zou ingaan, hetgeen evenmin in het belang van Kreuger c.s. zou zijn. Ook die omstandigheid kan bijdragen tot het oordeel dat redelijkheid en billijkheid in casu niet verlangen dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld wordt gehouden, aldus het onderdeel. Ten slotte klaagt onderdeel 6 dat het hof ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat Kreuger c.s. ter zitting bij de voorzieningenrechter zijn stem niet heeft laten horen. Ook deze omstandigheid had moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de door het hof ten onrechte niet beantwoorde vraag of de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval verlangden

315

dat de in vervulling gegane ontbindende voorwaarde voor niet vervuld werd gehouden, aldus het onderdeel. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5.

De klachten berusten kennelijk alle op de lezing dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 heeft gerespondeerd op het beroep van Kreuger c.s. op art. 6:23 lid 2 BW en in dat verband tot het oordeel is gekomen dat de (vervulde) ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden.[12.] Naar mijn mening is het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 echter niet ingegaan op art. 6:23 lid 2 BW, maar heeft het in die overwegingen uitsluitend beoordeeld of ING al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting uit de overeenkomst met Kreuger c.s. Ik verwijs daarvoor naar de door het hof vastgestelde grondslag van het gevorderde (rov. 4.2) en naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de ter beantwoording voorliggende vraag, te weten of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen (rov. 4.4), welke vraag kennelijk in de daarop volgende overwegingen 4.5 t/m 4.13 is beantwoord.

In het kader van die vraag is niet relevant of de overeenkomst later alsnog (zonder terugwerkende kracht, art. 3:38 lid 2 BW) blijkt te worden ontbonden. Het hof refereert in bedoelde overwegingen dan ook op geen enkele wijze aan het vraagstuk van art. 6:23 lid 2 BW, noch aan de op toepasselijkheid van die bepaling gerichte grief 7. De door het hof in rov. 4.5 t/m 4.13 besproken stellingen zijn kennelijk alle ontleend aan de grieven 1–6 en de daartegen gevoerde verweren.[13.] De ontbinding — of het uitblijven daarvan ingevolge een geslaagd beroep op art.

6:23 lid 2 BW — is echter wel relevant bij de beoordeling van de vordering tot ontbinding. Het hof zou derhalve in dat kader (rov. 4.14) het beroep van Kreuger c.s. op art. 6:23 lid 2 BW hebben moeten beoordelen, ware het niet dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst reeds op andere grond ontbonden was toen de voorzieningenrechter ING op 19 mei 2006 niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW. Het hof is derhalve aan een beoordeling van het beroep op art. 6:23 lid 2 BW niet toegekomen, zodat de onderdelen 2 tot en met 6 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6.

Onderdeel 7 is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.14 en 4.15 dat de overeenkomst op grond van de bepaling in de koopovereenkomst onder het kopje ‗Toerekenbare tekortkoming‘ reeds acht dagen na de sommatie d.d. 2 mei 2006 van rechtswege ontbonden is geraakt; het is tevens gericht tegen de overige overwegingen in het arrest, voor zover daarin de zienswijze van rov. 4.14 en 4.15 wordt gevolgd. Het onderdeel valt na een (herhaalde) motiveringsklacht uiteen in een aantal subonderdelen (‗bezwaren‘), genummerd a tot en met e.

2.7.

De klacht dat ontoelaatbaar onduidelijk is in hoeverre de zienswijze van het hof ook betrekking heeft op de overige overwegingen van het arrest, is hiervoor (onder 2.3) reeds verworpen. Naar uit het aldaar betoogde volgt, regardeert de in rov. 4.14–4.15 besproken vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering tot ontbinding niet de in de overige overwegingen (4.4 t/m 4.13) besproken (voor)vraag naar de gestelde wanprestatie, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.8.

Subonderdeel a klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd te buiten is gegaan en zich schuldig heeft gemaakt ongeoorloofde aanvulling van de feiten respectievelijk de feitelijke grondslag van de eis van Kreuger c.s.. Daartoe wordt aangevoerd dat Kreuger c.s. het in rov. 4.14 en 4.15 overwogene niet aan zijn processueel standpunt ten grondslag heeft gelegd, maar zich integendeel heeft beroepen opart. 6:23 lid 2 BW ten betoge dat de ontbindende voorwaarde voor onvervuld moest worden gehouden.

2.9.

Als gezegd gaat het hof in rov. 4.14 in op het verweer van ING (MvA onder 14) dat Kreuger c.s. in zijn vordering tot ontbinding niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de overeenkomst reeds ontbonden is op het moment dat de voorzieningenrechter bij beschikking d.d. 19 mei 2006 zijn toestemming onthield. De klacht mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag dat het hof, anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, met zijn rov. 4.14 en 4.15 geen (al dan niet geoorloofde) grondslag voor de vordering van Kreuger c.s. ten tonele voert, maar het oog heeft op een grondslag voor het verweer van ING dat de overeenkomst reeds ontbonden is.

2.10.

316

Het subonderdeel is echter in zoverre terecht voorgesteld, dat het hof door toepassing van de contractsbepaling betreffende ‗Toerekenbare tekortkoming‘ de feitelijke grondslag van het verweer van ING heeft aangevuld en daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden.

2.11.

Hiermee behoeven de subonderdelen b tot en met d geen bespreking meer.

2.12.

De gegrondbevinding van subonderdeel a kan evenwel niet tot cassatie leiden, nu niet valt in te zien welk belang ING bij haar klacht heeft. Ook indien, zoals subonderdeel e voorstaat, met verwerping van het beroep van Kreuger c.s. op art. 6:23 lid 2 BW zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst ontbonden is geraakt (niet per 11 mei 2006 maar) door vervulling van de ontbindende voorwaarde op 19 mei 2006, zodat de vordering tot ontbinding op die grond moet worden afgewezen, is, anders dan eveneens in het subonderdeel lijkt te worden betoogd, niet duidelijk dat het hiermee gemoeide zeer geringe tijdsverloop bepalend is voor de vraag of er enige schade is geleden en welke schade dat zou zijn. Kreuger c.s. stelt deze schade immers op het verschil tussen de overeengekomen koopprijs en de marktprijs van het appartementsrecht per 1 juni 2006.[14.]

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 349003/HA ZA 06-2710 van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007; b. het arrest in de zaak 106.006.705/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Kreuger c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1.1. Samengevat gaat het om het volgende. (i) Kreuger c.s. hebben op 13 april 2006 van ING als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. (ii) De desbetreffende koopovereenkomst hield als ontbindende voorwaarde in dat ‗de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (…) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen‘. (iii) ING heeft op 14 april 2006 aan de voorzieningenrechter machtiging verzocht tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek is overeengekomen dat Lokhorst, de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht, binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en kosten zou voldoen, waarmee ING de executie zou beëindigen. Kreuger c.s. waren daarbij aanwezig met hun makelaar. (iv) Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, nu Lokhorst aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is. (v) Kreuger c.s. hebben aanspraak gemaakt op de in de koopovereenkomst met ING voorziene boete bij niet-nakoming.

3.2.

Kreuger c.s. hebben ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006 en betaling van de boete van € 48.907,50 gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vordering tot ontbinding afgewezen en de in hoger beroep, na wijziging van de eis, gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

317

(a) Kreuger c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om deze overeenkomst gestand te doen. De betaling door Lokhorst kan niet worden geduid als lossing in de zin van art. 3:269 BW. Het stond ING niet vrij met Lokhorst een regeling aan te gaan. (rov. 4.2) (b) Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen. (rov. 4.4) (c) De door partijen gesloten overeenkomst wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet ‗eerst definitief‘ door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring. (d) Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ING de verplichting op zich had genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. ING was verplicht zich in te spannen voor het verkrijgen van deze toestemming. (rov. 4.6) (e) Het stond ING niet vrij met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren. (rov. 4.7) (f) De stelling van ING dat Kreuger c.s. stilzwijgend het tot stand komen van een minnelijke regeling hebben aanvaard, wordt verworpen. (rov. 4.8) (g) Dat de relatie tussen ING en Lokhorst wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen haar en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. (rov. 4.11) (h) Aan de stelling van ING dat de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid heeft en dat ING de aansporing van de voorzieningenrechter heeft gevolgd, wordt voorbijgegaan. ING had geen genoegen behoeven te nemen met lossing. (rov. 4.12) (i) Het gaat er niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend. ING heeft niet gedaan wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Het feit dat ING een minnelijke regeling heeft getroffen, heeft tot de niet-ontvankelijkheid van ING in haar verzoek tot machtiging geleid. (rov. 4.13) (j) De koopovereenkomst tussen ING en Kreuger c.s. is van rechtswege ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming, nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van Kreuger c.s. af te zien van de overeenkomst met Lokhorst. (rov. 4.14 en 4.15) 3.3.

Met zijn hiervoor in 3.2 onder j vermelde oordeel is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van Kreuger c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de in 3.2 onder (j) bedoelde sommatie was ontbonden. Onderdeel 7a is dus terecht voorgesteld.

3.4.1.

Bij de beoordeling van de overige klachten van het middel dient het navolgende tot uitgangspunt.

3.4.2.

ING heeft zich erop beroepen dat de in de koopovereenkomst van 13 april 2006 opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. Kreuger c.s. hebben daartegen aangevoerd — klaarblijkelijk (zie de inleidende dagvaarding onder 2.2) met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW voor ogen — dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.4.3.

Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar Lokhorst die

318

rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

3.4.4.

In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.

3.5.

Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art.

6:23 lid 2. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is (zoals blijkt uit zijn rov. 4.11) ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen.

Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.

3.6.

De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel slagen mitsdien. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt Kreuger c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 465,98 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Met noot van P.A. Stein Uitwinning door onderhandse verkoop Bij de uitwinning van de verbonden zaak door de hypotheekhouder zijn twee belangen met name betrokken: dat van de hypothecaire debiteur, die niet zonder noodzaak uit zijn pand verdreven mag worden en dat van de koper bij de executie, die ongestoord in bezit en eigendom van het betrokken pand moet worden gesteld. Vele andere belangen die eveneens bij de uitwinning betrokken zijn, zoals dat van de hypotheekhouder en dat van zijn medecrediteuren, zijn daarvan weer afhankelijk: hoe beter de positie van de koper, hoe hoger zal de executieopbrengst zijn. Zo zal het zich meermalen voordoen dat de twee genoemde belangen – van de hypothecaire debiteur en de koper – tegenstrijdig zijn; met name wanneer door de hypotheekgever alsnog betaling wordt aangeboden terwijl de koper op nakoming van de koop dringt.

De wetgever heeft ervoor gezorgd dat in het algemeen het belang van de hypothecaire debiteur niet met dat van de koper in botsing kan komen. In art. 269 van boek 3 BW wordt het tijdstip bepaald waarop door de hypothecaire debiteur uitwinning kan worden voorkomen door betaling van het bedrag waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt inclusief de betaling van de reeds gemaakte kosten van uitwinning; het artikel ontleent daaraan juist zijn betekenis dat het dit tijdstip aangeeft; aldus S.E. Bartels en V. Tweehuysen in WPNR 2010 (6864) p. 829. Betreft het een verkoop in het openbaar dan is het moment van toewijzing op de veiling beslissend: na dat tijdstip kan de hypothecaire debiteur de veiling niet meer tegenhouden door betaling van het verschuldigde bedrag. Betreft het een onderhandse verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter, dan is het tijdstip waarop de toestemming wordt gegeven het beslissende moment. Het komt dus aan op de totstandkoming van de koop: heeft dat plaatsgevonden, dan vist de hypothecaire debiteur die alsnog wil betalen achter het net.

Voor de toestemming in onderhandse verkoop is vereist dat de koop al gesloten is wanneer het verzoek tot goedkeuring wordt gedaan. Er is in dat stadium wat het koopcontract betreft een schemertoestand ingetreden. Men neemt aan dat de koper nu aan zijn bod gebonden is; de

319

hypotheekhouder als verkoper daarentegen niet, want zijn bereidheid om te verkopen kan immers door betaling van het verschuldigde bedrag alsnog worden weggenomen; de koper heeft dan het nakijken. Hetzelfde gebeurt trouwens als een ander een beter bod uitbrengt voordat de voorzieningenrechter toestemming heeft verleend (art. 3:268 lid 2 BW). Men kan dus niet zeggen dat de koop in dat stadium al definitief is, zoals het Hof had geoordeeld. Men zie aant. 18.9 op art.

3:268 in Groene Serie Privaatrecht.

In de bovenstaande zaak was er een additionele complicatie, doordat de hypotheekhouder na aanzegging van de uitwinning en indiening van het verzoek aan de voorzieningrechter om de koop goed te keuren geenszins volledige betaling verkreeg: alleen de achterstand werd ter voorkoming van de uitwinning door de hypotheekgever aangezuiverd. De voorzieningrechter had bij het mondeling overleg over de aanvraag tot verlening van zijn toestemming een dergelijke regeling voorgesteld. De hypotheekhouder was daarmee akkoord gegaan, maar de koper niet. Hij verweet de hypotheekhouder, met zijn akkoordverklaring zijn belangen als koper te hebben verwaarloosd en eiste o.m. de boete die op niet-nakoming van de overeenkomst was gesteld. De vraag was dus of het de hypotheekhouder vrijstaat om een regeling te aanvaarden waardoor het belang van zijn koper aan dat van de hypothecaire debiteur wordt opgeofferd (r.o. 3.4.3 en 3.4.4).

De koop die tot de bovenstaande aanleiding gaf, was aangegaan onder voorwaarde van toestemming van de voorzieningenrechter. Het is een oud beginsel dat een voorwaarde geacht wordt vervuld te zijn zodra degene in wiens voordeel deze strekt de vervulling ervan verhinderd heeft. In de gedachtegang van de koper had de hypotheekhouder dat hier gedaan; en op die grond werd zijn eis door het Hof toegewezen. Daarbij ging het Hof uit van de veronderstelling dat de eenmaal tot stand gekomen overeenkomst definitief was, ook al moest de toestemming van de voorzieningenrechter nog worden verkregen.

De hypotheekhouder stelde beroep in cassatie in. Het arrest van de Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat het hier vooral de kwestie was: kan door de koper met succes worden betoogd dat de voorwaarde was vervuld omdat de verkoper, d.w.z. de hypotheekhouder, zich onvoldoende had ingespannen om de eigendomsverkrijging van de koper te realiseren. In het arrest van de Hoge Raad wordt die vraag ontkennend beantwoord: de hypotheekhouder kon niet anders handelen dan met de voorgestelde regeling in te stemmen en de koper moet daarmee genoegen nemen.

In art. 1296 van het oude BW was bepaald dat een voorwaarde voor vervuld wordt gehouden indien de schuldenaar, die zich daaronder verbonden heeft, de vervulling van de voorwaarde heeft verhinderd. Inart. 6:23 van het huidige BW wordt de bepaling herhaald, evenwel met de toevoeging: ‗indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen‘. Deze toevoeging was in overeenstemming met hetgeen de rechtspraak al eerder met betrekking tot art. 1296 had beslist (HR 11 december 1942, NJ 1943/36; 27 februari 1953, NJ 1953/586). Dat gaf de Hoge Raad aanleiding om te beslissen dat men de hypotheekhouder voor het aangaan van een regeling met de hypotheekgever niet een het verwijt kan maken daarmee in strijd met redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de koper te hebben gehandeld: de hypotheekhouder mag de hypotheekgever niet de mogelijkheid onthouden om verlies van zijn eigendom te voorkomen.

Opmerkelijk is dat het arrest blijkens de bewoordingen in r.o. 3.5 kennelijk nog op een andere gedachte berust. Het past in het systeem van ons hypotheekrecht dat de hypotheekhouder bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de gerechtvaardigde belangen van met name de hypothecaire debiteur moet ontzien. Het Hof heeft deze belangen, zo vindt de Hoge Raad, onvoldoende tot gelding gebracht. De Hoge Raad baseert zich hier dus op een rechtssystematisch argument: onze wetgeving inzake het hypotheekrecht is er primair op gericht dat het belang van de hypothecaire debiteur door de hypotheekhouder niet mag worden veronachtzaamd. Een dergelijke oplossing prevaleert boven de toepassing van wat in het Duits recht als ‗Einzelfallgerechtigkeit‘ wordt betiteld; dan zou zich immers niet zelden de situatie voordoen waarbij uit het oogpunt van billijkheid evenveel te zeggen is voor het standpunt van de ene als voor dat van de andere partij — zoals zich hier heeft voorgedaan met betrekking tot de positie van hypothecaire debiteur en die van de koper.

Het is ten slotte niet vreemd dat het door de hypotheekhouder te respecteren belang van de hypothecaire debiteur ook door de executiekoper moet worden ontzien, omdat hij immers een recht heeft dat hij aan de hypotheekhouder ontleent.

Voetnoot

320

[1.]

Ontleend aan rov. 3 en 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam d.d. 23 september 2008 in samenhang met rov.

2.1 t/m 2.7 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 9 mei 2007, tenzij anders aangegeven.

[2.]

Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.

[3.]

Gepubliceerd in Eerste Amsterdamse Onroerend Goed Veiling, 2001, p. 25 e.v.

[4.]

[5.]

Het hof (rov. 4.1) vermeldt abusievelijk 13 april 2006.

Prod. 4 bij inleidende dagvaarding.

[6.]

Inl. dagvaarding sub 1.13 en 2.1; MvG sub 2.13 (onbetwist).

[7.]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 december 2008.

[8.]

Verwezen wordt naar inleidende dagvaarding sub 2.2 t/m 2.7 en MvG grief 7 sub 9.1 t/m 9.4.

[9.]

[10.]

S.t. onder 2.5–2.6, 2.15 en 2.18.

Zie ook cassatiedagvaarding p. 8, 4e regel e.v.

[11.]

In rov. 4.11 wordt wel op deze omstandigheid ingegaan, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

[12.]

Vgl. s.t. onder 1.7, waar gesteld wordt dat het hof heeft beslist dat ING ‗gebonden bleef‘ aan de overeenkomst met Kreuger c.s. Ook s.t. onder 2.18 gaat kennelijk uit van 's hofs oordeel tot blijvende gebondenheid als (niet bevredigend) resultaat.

[13.]

Het in rov. 4.12 aan CvA sub 24 ontleende verweer (discretionaire bevoegdheid van de voorzieningenrechter) wordt in hoger beroep op verschillende plaatsen herhaald, zie o.m. MvA sub 26, 32, 39 en 53.

[14.]

MvG onder 10.2–10.4.

321

NJ 1984, 145 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

22 april 1983

Magistraten:

Drion, Snijders, Royer, Van Den Blink, Verburgh, Biegman-Hartogh

Zaaknr:

12017

Conclusie:

A-G Biegman-Hartogh

LJN:

AG4575

Roepnaam:

-

Noot:

W.H. Heemskerk

Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 290; Rv (oud) art. 291; Rv (oud) art. 292; Rv (oud) art. 293; Rv (oud) art. 294; Rv (oud) art. 295; Rv (oud) art. 296; Rv (oud) art. 297; Rv (oud) art. 438 Essentie K.g. Taak van rechter in geschil over executie van voorlopig uitvoerbaar ontruimingsvonnis.

Misbruik van executiebevoegdheid.

Samenvatting In een dergelijk executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geĂŤxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geĂŤxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. De middelen gaan alle van een andere opvatting uit en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Partij(en) 1. Charles Hubert Jozef Ritzen en 2. Anna Clementina Vandeberg, beiden te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. Mr. J.W. Lely, tegen Philippus Antonius Hoekstra, te Heerlen, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak 1 Het geding in feitelijke instanties: Ritzen en Vandeberg hebben bij exploot van 18 aug. 1981 Hoekstra gedagvaard voor de Pres. Rb. Maastricht en gevorderd dat Hoekstra zal worden bevolen te staken de ontruiming van het pand Huyn van Rodenbroeckstraat nr. 35 te Heerlen als tenuitvoerlegging van het vonnis van de Ktr. Heerlen van 12 juni 1981.

Nadat Hoekstra tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 31 aug.

1981 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Ritzen en Vandeberg hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 22 dec. 1981 heeft het Hof het vonnis van de Pres. bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie: Tegen het arrest van het Hof hebben Ritzen en Vandeberg beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De zaak is voor Ritzen en Vandeberg bepleit door hun advocaat.

De concl. van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot verwerping van het beroep en is aan dit arrest gehecht.

3 Beoordeling van de middelen: 3.1 Het gaat in dit k.g. om een door Ritzen en Vandeberg gevraagd bevel om de executie door Hoekstra van een tussen pp. gewezen, voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar vonnis van de Ktr. Heerlen, voorzover strekkende tot ontruiming van het ten processe bedoelde pand, te staken totdat op het door Ritzen en Vandeberg tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep zal zijn beslist.

3.2

322

In een dergelijk executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geexecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geexecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

3.3 De middelen gaan alle van een andere opvatting uit en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Voorzover onderdeel 8 van middel I mede de klacht inhoudt dat het Hof ten onrechte een noodtoestand in voormelde zin niet aannemelijk heeft geacht, stuit het af op hetgeen het Hof daaromtrent in r.o. 10 van het bestreden arrest heeft geoordeeld. Dat oordeel is zozeer verweven met de waardering van feiten dat het in cassatie niet kan worden getoetst; het is ook niet onbegrijpelijk.

4 Beslissing: De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Ritzen en Vandeberg in de kosten van het geding in cassatie, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hoekstra worden begroot op nihil. 's Hofs arrest in bovenstaande zaak bevat de volgende r.o. (Red.): 1. De eerste grief houdt in dat de Pres. heeft voorbijgezien dat het vonnis van de Ktr. Heerlen, krachtens hetwelk de geintimeerde een bij voorraad uitvoerbare titel tot ontruiming verkreeg tegen de appellanten, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vernietigd zal worden.

2. Ter motivering van deze grief hebben appellanten verwezen naar de, in de dagvaarding die dit k.g. inleidde opgesomde, 'formele fouten' die tot vernietiging van het vonnis van de Ktr. zouden moeten leiden en hebben zij voorts het volgende aangevoerd.

De wetgever omgeeft de huurder met tal van bepalingen die hem beschermen tegen de verhuurder; daarmede is onverenigbaar dat, indien pp. verschil van mening hebben of huur al dan niet betaald is, de Ktr., constaterende dat naar zijn — in hoger beroep te corrigeren — mening dat meningsverschil moet worden opgelost in het voordeel van de verhuurder, de overeenkomst zonder meer bij voorraad ontbindt. Immers ontbinding is slechts mogelijk als de huurder zich niet gedraagt als een goed huurder; hij doet dat i.c. pas indien hij, na de constatering dat hij in verzuim is, niet binnen redelijke tijd dat verzuim goed maakt; er is dus eerst dan sprake van wanprestatie indien het geconstateerde verzuim niet binnen redelijke tijd wordt goed gemaakt; eerst dan kan de Ktr. tot ontbinding overgaan.

3. De door appellanten bedoelde formele fouten waar aan het vonnis van de Ktr. mank zou gaan zijn: Anders dan de Ktr. heeft aangenomen heeft Hoekstra de woning slechts aan Ritzen en niet mede aan Vandeberg verhuurd.

Ten onrechte nam de Ktr. aan dat appellanten tezamen in het gehuurde pand wonen, immers Ritzen heeft daarin nimmer gewoond.

Vandeberg heeft met toestemming van Hoekstra de woning ondergehuurd van Ritzen en heeft als zodanig het recht de huur van Ritzen over te nemen. Om die reden had de uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege moeten blijven.

Het dwangmiddel van ontruiming is niet bedoeld voor het geval dat de huurachterstand uitsluitend is ontstaan op grond dat de rechter de tegenvordering van de huurder niet compensabel acht met diens huurschuld.

4. De Pres. heeft deze argumenten terecht als ondeugdelijk ter zijde gesteld. Weliswaar is het schriftelijke huurcontract van 3 april 1979 aangegaan tussen Hoekstra als verhuurder en Ritzen als huurder, doch ingevolge art. 1623g BW is zijn echtgenote, Vandeberg, sedert 1 juli 1979 medehuurder. De bewering dat Vandeberg met goedvinden van Hoekstra de woning zou hebben onderverhuurd aan Vandeberg is door Hoekstra weersproken en wordt door niets gestaafd. De omstandigheid, dat Ritzen de gehuurde woning niet bewoont en nimmer zou hebben bewoond, staat aan de door de Ktr. tegen hem uitgesproken veroordeling niet in de weg.

Dat de huurachterstand zou zijn ontstaan doordat de Ktr. de tegenvordering van Ritzen niet compensabel achtte is een misvatting. Die achterstand is ontstaan doordat de appellanten

323

verzuimden de overeengekomen huurprijs te betalen. De Ktr. oordeelde dat hetgeen appellanten ter rechtvaardiging daarvan in de procedure hebben aangevoerd, het bestaan van een tegenvordering van Ritzen op Hoekstra, geen steek houdt en stelde daarmede vast dat appellanten van de aanvang af jegens geintimeerde wanprestatie hebben gepleegd door geen huur te betalen. Niet is in te zien waarom die wanprestatie geen grond zou kunnen zijn voor een bevel tot ontruiming van het gehuurde pand.

5 Om dezelfde reden gaat ook hetgeen appellanten voorts nog in hun toelichting bij de eerste grief hebben aangevoerd niet op. Appellanten zijn er niet in geslaagd het bestaan van de beweerde tegenvordering aan te tonen of zelfs maar aannemelijk te maken. In de opvatting van de appellanten zou het enkele beroep van de huurder op een tegenvordering hem vrijwaren voor een gedwongen ontruiming van het gehuurde wegens wanbetaling van de huurprijs; een opvatting die in de wet geen steun vindt.

6 De Ktr. heeft in dit geval geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid de appellanten een termijn van ten hoogste een maand toe te staan om alsnog aan hun verplichtingen te voldoen. Appellanten hebben daarom echter niet gevraagd en hebben ook niet te kennen gegeven alsnog binnen een maand na het vonnis van de Ktr. aan hun verplichtingen te zullen voldoen. In feite hadden appellanten drie maanden na de uitspraak van de Ktr. aan hun verplichtingen nog niet voldaan.

Uit hetgeen omtrent de betalingen over en weer is gesteld in verband met de inhoud van de door appellanten bij akte ter rolle in het geding gebrachte brieven van hun raadsman blijkt dat op 1 sept. 1981 de eerste betaling plaats had: een bedrag van ƒ 5000 in mindering van 'de bestaande achterstand', derhalve die van ƒ 5978,58 per 1 mei 1981; dat op 16 sept. ƒ 1700 is betaald wegens de over die achterstand verschuldigde rente en dat de raadsman van appellanten bij brief van 14 sept. 1981 aan de Algemene Bank Nederland opdracht heeft gegeven op de voorlaatste dag van de maanden september tot en met december 1981 telkens ƒ 477 aan Hoekstra te betalen ten behoeve van Vandeberg.

Aangenomen moet dan ook worden dat van 'de bestaande achterstand' ten minste het restant van de hoofdsom ad ƒ 978,58 onbetaald is gebleven en dat evenmin zijn betaald de op 1 mei, 1 juni, 1 juli, 1 aug. en 1 sept. vervallen termijnen van telkens ƒ 477 of in totaal ƒ 2385.

7 Dit alles in aanmerking genomen is te vrezen dat, indien de huur in stand zou blijven, appellanten ook in de toekomst niet of niet tijdig aan hun verplichtingen als huurders zullen voldoen en is het mede daarom niet waarschijnlijk dat het vonnis van de Ktr. in hoger beroep vernietigd zal worden.

De eerste grief faalt derhalve.

8 De tweede grief houdt in dat de Pres. ten onrechte heeft geoordeeld dat van een noodtoestand niet is gebleken.

9 In dit verband hebben appellanten aangevoerd: Het vonnis a quo constateert dat aan de onderhuurster gratis admissie is verleend; dat betekent dat haar inkomen zodanig is dat zij niet zo maar elke woning kan huren maar, — een feit van algemene bekendheid — aangewezen is op woningen die via een vergunningensysteem door de bureaus voor huisvesting verdeeld worden en dat het derhalve voor haar onmogelijk is op korte termijn een andere woning te verkrijgen.

Bovendien is het bekend dat de gem. Heerlen zich op het zakelijke standpunt stelt dat wie zijn huur niet betaalt de consequenties moet dragen en derhalve niet in aanmerking komt voor een urgentieverklaring of een voorkeursbehandeling; daarbij laat de gemeente zich leiden door de vaststelling sec van het vonnis tot ontruiming, zonder op de nuances en de finesses te letten.

10 Ook dit betoog faalt.

Appellanten konden voorzien dat het gedurende lange tijd onbetaald laten van de huurprijs tot de gedwongen ontruiming van het gehuurde zou leiden en dat het in dat geval moeilijk zou zijn een andere passende woning te vinden. Doch al zal het vinden van zulk een woning mogelijk meer tijd vergen dan wanneer Vandeberg voor een urgentieverklaring of een voorkeursbehandeling in aanmerking zou komen, dan betekent dit niet, dat zij, zoals zij stelt, met haar 18-jarige zoon op straat zal komen te staan, doch mogelijk wel dat zij tijdelijk op inwoning bij anderen zal zijn

324

aangewezen. Het Hof is van oordeel dat een dergelijk risico niet op de verhuurder mag worden afgewenteld.

11 Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bekrachtigd met de veroordeling van appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep.

De cassatiemiddelen tegen 's Hofs arrest luiden (Red.): I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet- inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende.

1. In r.o. 4 oordeelt het Hof, dat niet is in te zien waarom de volgens de Ktr. door eisers tot cassatie van de aanvang af gepleegde wanprestatie geen grond zou kunnen zijn voor een bevel tot ontruiming. In aansluiting daarop stelt het Hof vervolgens in r.o. 5 vast, dat eisers er niet in zijn geslaagd het bestaan van de beweerde tegenvordering aan te tonen of zelfs maar aannemelijk te maken.

2. In strijd met het recht heeft het Hof bij zijn oordeel omtrent de ontbinding althans bij zijn daarop aansluitend oordeel omtrent de ontruiming zijn beslissing alleen afhankelijk gesteld van deze door het Hof geconstateerde wanprestatie als zodanig.

3. Naar zin, doel, aard, strekking en onderlinge samenhang van de art. 1623a, 1623b, 1623c, 1623d, 1623e, 1623g, 1623n BW en daarmede verband houdende voorschriften, zal een ontruiming van een voor onbepaalde tijd gehuurde woning, zoals i.c., slechts mogen worden uitgesproken wegens niet-nakoming door een huurder van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst indien tevens voldaan is aan de regels omtrent opzegging en beeindiging van art. 1623b, 1623c, 1623d en 1623e voormeld en daarmede samenhangende voorschriften.

4. In ieder geval zal tot een ontbinding van de huurovereenkomst in verband met een eventuele ontruiming slechts kunnen worden besloten althans een ontruiming als zodanig slechts kunnen worden bevolen indien is komen vast te staan dat de huurder(s) zich niet heeft/hebben gedragen als goede huurder(s) betaamt alsmede indien in aanmerking is genomen het woonbelang van de huurder(s) en is komen vast te staan, dat dit woonbelang zich niet verzet tegen een ontruiming.

5. Voorts zal voor de vraag of ontbinding in verband met ontruiming althans ontruiming als zodanig gerechtvaardigd is, zowel in verband met de hierboven sub 4. bedoelde omstandigheden als ook overigens, gelet moeten worden op aard, karakter en hoedanigheid van de wanprestatie alsmede op de bijzondere zich voordoende omstandigheden.

6. Van enige toetsing of enig onderzoek door het Hof als hierboven sub 3., 4. en 5. omschreven blijkt evenwel niet. 's Hofs arrest is derhalve ook om die reden in strijd met het recht en in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Indien al het Hof wel een onderzoek als even omschreven heeft ingesteld, is onduidelijk en onbegrijpelijk hoe het Hof de ten deze in aanmerking komende omstandigheden heeft gewaardeerd. Als ten deze relevante omstandigheden komen in aanmerking onder meer, zowel elk op zichzelf als in onderling verband, de factoren die hieronder sub 7., 8. en 9. worden weergegeven.

7. Ten processe staat vast, dat de niet-betaling verband houdt met een beroep op compensatie hetwelk ten processe is gedaan in verband met een door de eiser Ritzen gepretendeerde tegenvordering op Hoekstra. Deze omstandigheid, welke van belang is en/of kan zijn voor het oordeel omtrent onder meer aard en karakter van de niet-betaling van huurpenningen, is aldus a fortiori een factor die van betekenis is en/of kan zijn voor de vraag of de wanprestatie zodanig is, dat ontbinding van de overeenkomst dient plaats te vinden althans ontruiming moet worden bevolen.

8. In cassatie kan voorts als vaststaand worden aangenomen, dat eiseresse Vandeberg aangewezen is op een woning via het vergunningensysteem en het voor haar onmogelijk is op korte termijn een andere woning te verkrijgen zonder dat zij in aanmerking komt voor een urgentieverklaring of een voorkeursbehandeling. Verwezen wordt ten deze naar de r.o.

9 weergegeven posita van eisers welke door het Hof niet onjuist of ongegrond zijn bevonden.

9. Verder staat vast dat de huurovereenkomst is aangegaan met Hoekstra alleen door de eiser Ritzen, terwijl de mede-aansprakelijkheid van eiseresse Vandeberg voor de huurbetaling haar oorzaak vindt in de door het Hof in r.o. 5 bedoelde nadien van kracht

325

geworden wetswijziging zonder dat overigens blijkt dat de niet-betaling aan haar (Vandeberg) zou zijn te wijten of zou zijn toe te rekenen of door haar zou zijn bevorderd of uitgelokt.

II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet- inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende.

1. In r.o. 4 neemt het Hof aan in verband met het daar omschreven oordeel van de Ktr., dat daarmede vaststaat dat eisers van de aanvang af jegens Hoekstra wanprestatie hebben gepleegd door geen huur te betalen.

2. Bedoelde passage impliceert, dat volgens het Hof ook eiseresse Vandeberg van de aanvang af — waarmede kennelijk is bedoeld vanaf het begin van de huur op 1 april 1979 — wanprestatie heeft gepleegd door geen huur te betalen. Dit oordeel is onduidelijk en onbegrijpelijk aangezien door het Hof in het begin van r.o. 4 was vastgesteld dat Vandeberg (eerst) sedert 1 juli 1979 medehuurder is, zodat een eventuele wanprestatie van Vandeberg slechts vanaf laatstgemelde datum aan de orde kon zijn.

III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet- inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende.

1. In r.o. 6 oordeelt het Hof, dat uit hetgeen over en weer is gesteld in verband met de inhoud van de door eisers in het geding gebrachte brieven o.m. blijkt dat op 16 sept.

(1981) ƒ 1700 is betaald wegens de over de daar bedoelde achterstand verschuldigde rente.

2. Dit oordeel is onduidelijk en onbegrijpelijk, aangezien door eisers bij akte van 13 okt. 1981 was gesteld dat het het daar vermelde bedrag 'van ƒ 1646,38 en een symbolisch bedrag aan interest betaald werd met de door geintimeerde erkende ƒ 1700'. Ondoorzichtig is derhalve hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat het bedrag ad ƒ 1700 (in zijn geheel) betrekking heeft op rente over de achterstand.

3. Het voorgaande brengt met zich, dat eveneens onduidelijk is hoe het Hof vervolgens heeft kunnen oordelen in r.o. 6 dat van 'de bestaande achterstand' tenminste het restant van de hoofdsom ad ƒ 978,58 onbetaald is gebleven.

4. Onduidelijk en onbegrijpelijk is overigens hoe voor een eventuele achterstand tot zodanig bedrag ook de eiseresse Vandeberg aansprakelijk zou zijn, aangezien zij immers, zoals opgemerkt onder middel II, eerst sedert 1 juli 1979 mede aansprakelijk is geworden voor de huurbetaling, terwijl het bedrag ad ƒ 978,58 — indien als zodanig al juist — betrekking heeft over de gehele achterstand, derhalve ook over de periode voorafgaande aan evenbedoelde datum.

Conclusie A-G Mr. Biegman-Hartogh 1 Verweerder in cassatie Hoekstra heeft ontbinding gevorderd van de overeenkomst tussen hem als verhuurder en eisers tot cassatie, de echtelieden Ritzen en Vandeberg, als huurders, met veroordeling tot ontruiming, betaling van achterstallige huurpenningen ten bedrage van ƒ 5978,58, vermeerderd met wettelijke rente en voorts van een bedrag van ƒ 477 per maand vanaf 1 mei 1981 tot het tijdstip van ontruiming. De Ktr. heeft deze vorderingen, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen. Toen Hoekstra tot ontruiming krachtens dit vonnis wilde overgaan, vorderden thans eisers tot cassatie van de Pres. in k.g. staking van de executie totdat bij gewijsde in de hoofdzaak — inmiddels was door hen hoger beroep ingesteld — zou zijn beslist. De Pres. weigerde deze voorziening bij vonnis van 31 aug. 1981, welk vonnis in hoger beroep is bekrachtigd; en tegen laatstgenoemde beslissing van het Hof voorzien Ritzen en Vandeberg zich thans van beroep in cassatie.

2 Als ik goed zie, worden in middel I twee hoofdvragen aan de orde gesteld: in de onderdelen 2 t/m 4 (onderdeel 1 wijst slechts als de bestreden beslissingen van het Hof aan r.o. 4 en r.o. 5) de vraag of voor toewijzing van een vordering tot ontbinding van een overeenkomst, behalve aan de algemene regels betreffende wanprestatie, tevens voldaan moet zijn aan de wettelijke vereisten voor opzegging van een huurovereenkomst m.b.t. woonruimte; en in de onderdelen 5 t/m 9 de vraag of het Hof onder de omstandigheden van het onderhavige geval wel tot het oordeel kon komen dat de ernst van de wanprestatie ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde.

326

3 De eerste vraag (over de tweede zie hieronder sub 9 e.v.) wordt in onderdeel 2 van het middel aldus geformuleerd, dat het Hof zijn beslissing omtrent de ontbinding met ontruiming niet uitsluitend had mogen afhankelijk stellen van de geconstateerde wanprestatie, maar daarbij tevens (onderdeel 3) de regels omtrent opzegging en beeindiging neergelegd in de art. 1623b t/m 1623e BW in acht had moeten nemen, althans (onderdeel 4) had behoren vast te stellen dat de huurders zich niet hebben gedragen zoals een goed huurder betaamt, alsmede dat het woonbelang van de huurders zich niet tegen ontruiming verzet.

4 Het komt mij voor dat de door eisers in onderdeel 2 en 3 neergelegde stelling geen steun vindt in het recht.

5 In HR 24 sept. 1976, NJ 1977, 115 m.nt. PZ heeft Uw Raad, zowel op grond van de wetsgeschiedenis als op grond van de tekst van de art. 1623b e.v. BW beslist dat de regeling van deze artikelen er zich niet tegen verzet de geldigheid aan te nemen van een beding, inhoudend dat onder meer niet tijdige betaling van de huurpenningen de verhuurder het recht geven de huurovereenkomst als ontbonden te beschouwen. Dit arrest heeft na het van kracht worden van art. 1623n in zoverre zijn geldigheid verloren, dat ontbinding van een huurcontract wegens wanprestatie niet meer mogelijk is enkel op grond van een desbetreffend beding, maar dat daartoe steeds rechterlijke tussenkomst is vereist; de regel echter dat de art. 1623b e.v. zich niet verzetten tegen ontbinding wegens wanprestatie — zij het dan wel door de rechter — is in stand gebleven, zie de conclusie van de A-G Ten Kate voor HR 21 mei 1982, NJ 1982, 404 op p. 1398, Bock-winkel, Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte, 1982 p. 277 en Contractenrecht VI (H. C. Grootveld) nrs. 1037 en 1078. Zie over de wetsgeschiedenis van art.

1623e BW (weliswaar met name betreffende het in lid 1 sub 2e gestelde vereiste, maar m.i. geldt het evenzeer voor dat sub 1e) nog: HR 4 juli 1978, NJ 1978, 645 op p. 2166 l.k. met de conclusie van de A-G Ten Kate op p. 2167 l.k., terwijl recentelijk in HR 17 dec. 1982, (NJ 1983, 511 m.nt.

PAS; Red.) sub 3.4 werd overwogen: 'Ernstige schending van een zodanige verplichting' (namelijk het aan omwonenden last, hinder of schade veroorzaken) 'kan grond opleveren voor ontbinding van de huurovereenkomst'; en zie over de geschiedenis van art. 1623n BW kamerstukken Tweede Kamer 1978–1979 - 14249 nr. 11 p. 3, tweede alinea, ook te vinden in Van den Heuvel, Huurrecht in het BW, aant. 2 ad art. 1623n: '... Vooropgesteld moet worden dat ontbinding van een huurovereenkomst wegens wanprestatie van de huurder gevorderd kan worden ...', en Eerste Kamer 1978–1979 nr. 113a p. 11 ad art. 1623n: 'Dat in het eerste lid een andere formulering is gekozen dan in art. 1623e eerste lid onder 1e, vindt zijn oorzaak in het feit dat het in het eerste lid gaat om een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie'.

6 De in art. 1623n neergelegde regeling van de wanprestatie bij huur staat derhalve naast, en los van de in de art. 1623b e.v. BW geregelde opzegging. Weliswaar zal een gedraging, die voldoende ernstig is om als wanprestatie te worden aangemerkt, tevens kunnen komen onder het bereik van art. 1623e lid 1 aanhef en sub 1e, op grond waarvan de rechter een verzoek tot beeindiging van de huur kan toewijzen omdat de huurder zich niet gedraagt zoals een goed huurder betaamt, maar het omgekeerde: aanwezigheid van deze beeindigingsgrond behoeft niet zonder meer de vordering van art. 1623n voor toewijzing vatbaar te doen zijn (zie Bockwinkel, Verkenningen p. 110/111, De Mol, Huurrecht, 1980, p. 200/201, Asser-Abas-Van Andel 5, II 1981 p. 105 en 137 e.v.).

7 De door de raadsman van eisers in zijn pleitnota geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis tonen inderdaad aan dat art. 1623e lid 1 sub 1e BW een vervolg is op art. 18 tweede lid onder a Huurwet, maar zij behelzen niets over de vraag die ons thans bezig houdt: of ook bij toepasselijkheid van art. 1623n BW aan de in art. 1623e neergelegde voorwaarden voor opzegging moet zijn voldaan.

8 Ook de door eisers uit de MvT op de Huurwet (zitting 1949–1950 - 1529 p. 3 en p. 9) geciteerde gedeelten betreffen slechts de in art. 18 Huurwet neergelegde wanbetaling en zijn voor de thans omstreden vraag niet relevant. Voorzover eisers ermee willen aantonen dat wanbetaling eerst mag worden aangenomen indien aan de betrokkene daarvan een verwijt kan worden gemaakt, zijn zij hierin m.i. niet geslaagd. Immers om te voorkomen dat men reeds bij een geschil over de hoogte van de betalingsverplichting 'wanbetaling' in de zin van art. 11 lid 1 ontwerp Huurwet aanwezig zou

327

achten, noemde men een dergelijke niet-betaling: 'niet-laakbare wanbetaling' (m.i. een contradictio in terminis), en werd in lid 2 van dit artikel een uitzondering gemaakt op het in lid 1 bepaalde als het betrof 'wanbetaling, uitsluitend' (de onderstreping heb ik aangebracht) 'te wijten aan een geschil over de betalingsverplichting'. In de MvA (p. 25 ad art. 11 lid 2, d.i. art. 23 lid 2 gewijzigd ontwerp) achtte men het echter voldoende als de huurder in een dergelijk geval een recht op uitstel van tenminste een maand zou krijgen om alsnog aan zijn — alsdan door de rechter vastgestelde — betalingsverplichtingen te voldoen. En zo geschiedde, zie art. 23 lid 2 Huurwet (waarover De Mol a.w. p. 98/99). Thans bestaat nog slechts de discretionaire 'terme de grace' in art. 1623e lid 8 en in art. 1623n lid 2 BW. 9 Nu naar mijn mening moet worden verworpen de in onderdeel 3 van middel I neergelegde stelling dat ontbinding van een huurcontract eerst mag worden uitgesproken indien tevens aan de in art.

1623e neergelegde voorwaarden is voldaan, kan ik over onderdeel 4 kort zijn: met de vaststelling dat de huurder wanprestatie heeft gepleegd, is weliswaar tevens beslist dat hij zich niet heeft gedragen zoals een goed huurder betaamt, maar het beroep op het derde lid van art. 1623e, inhoudend dat de rechter het woonbelang van de huurder mede in aanmerking moet nemen bij zijn beslissing, heeft de wanpresterende huurder verspeeld.

10 In de onderdelen 5 t/m 9 van middel I meen ik als tweede (hoofd)vraag te mogen lezen (zie boven sub 2) of 'aard, karakter en hoedanigheid', kortom de ernst van de wanprestatie, mede gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, ontbinding van het huurcontract wel kon rechtvaardigen (onderdeel 5), terwijl, nu van toetsing van een en ander door het Hof niet, althans onvoldoende duidelijk, blijkt, het Hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd (onderdeel 6). De bijzondere omstandigheden worden in de onderdelen 7, 8 en 9 nader gepreciseerd.

11 In het algemeen kan, hoewel in beginsel wanprestatie voldoende is om een vordering tot ontbinding van een overeenkomst toe te wijzen, niettemin de rechter een wanprestatie van geringe betekenis daartoe ongenoegzaam achten, zie Contractenrecht VI (Grootveld) nrs. 1090–1099, met name nr. 1095. En het past in het huurbeschermingsrecht (evenals in het arbeidsrecht) om bij ontbinding van huur- (en arbeids-)contracten strengere maatstaven aan te leggen dan bij andere contracten vereist is, nu immers de gevolgen van contractsbeeindiging in dergelijke gevallen voor de minst weerbare van de pp. zo ernstig kunnen zijn (zie Asser-Abas-Van Andel a.w. p. 43, Van Wijngaarden-Van Zeben (de Wijkerslooth-Vinke), Compendium bijzondere overeenkomsten 1982 p. 104/5, D. Hartkamp c.s. Recht voor de huurder, 1981 p. 56 e.v.).

12 In het onderhavige geval echter was vastgesteld dat de huurders van de aanvang (van de huurovereenkomst) af geen enkele huurpenning hebben betaald, en het schijnt mij toe dat een zo volstrekt niet-nakomen van een van de hoofdverplichtingen van de huurder op zichzelf genomen voldoende reden kan vormen om het huurcontract te ontbinden.

13 De bijzondere omstandigheden van dit geval kunnen, naar mijn mening, hieraan niet afdoen. De in onderdeel 7 genoemde omstandigheid dat een beroep was gedaan op compensatie van de te betalen huurpenningen met een tegenvordering op de verhuurder, kan niet van invloed zijn gezien 's Hofs vaststelling dat de huurders het bestaan van de beweerde tegenvordering niet konden aantonen of zelfs maar aannemelijk maken.

14 De in onderdeel 8 vermelde omstandigheid dat het voor Vandeberg onmogelijk was op korte termijn een andere (zelfstandige) woning te verkrijgen, heeft het Hof blijkens r.o. 9 en 10 bij het geven van zijn beslissing in aanmerking genomen, maar bij afweging van de wederzijdse belangen van onvoldoende gewicht geacht. Dit oordeel lijkt mij feitelijk van aard en niet voor toetsing in cassatie vatbaar, zie Grootveld, a.w. nr. 1098 met de door hem vermelde rechtspraak; vgl. ook HR 4 juli 1978, NJ 1978, 645.

15 In onderdeel 9 tenslotte wordt er op gewezen dat Vandeberg slechts door het in werking treden van art. 1623g na het sluiten van het huurcontract mede-aansprakelijk is geworden voor de huurbetaling, maar dat de niet-betaling aan haar niet kan worden verweten of toegerekend.

Blijkens de pleitnota bedoelen eisers hiermee dat de huur niet betaald is vanaf 1 april 1979, terwijl Vandeberg volgens de wet slechts mede-aansprakelijk was sinds 1 juli 1979.

328

16 Ik meen echter dat het Hof een verschil van drie maanden huur op de totale achterstand van bijna ƒ 6000 van onvoldoende gewicht kon achten om zijn oordeel omtrent de wanbetaling te wijzigen.

17 De stelling dat het Hof had behoren te onderzoeken of de niet-betaling van Vandeberg verwijtbaar of laakbaar was, vindt m.i. geen steun in het recht, mede gelet op de boven sub 8 vermelde wetsgeschiedenis van de regels omtrent huurbescherming.

18 Voorts schijnt het mij toe dat eisers aan de motivering van een uitspraak in k.g. als de onderhavige wel wat overtrokken eisen stellen; m.i. heeft het Hof zijn beslissing genoegzaam met redenen omkleed.

19 Middel I acht ik derhalve ongegrond.

20 Voor de beantwoording van middel II en onderdeel 4 van middel III moge ik verwijzen naar het boven sub 15, 16, 17 en 18 vermelde, waaruit volgt dat geen van beide klachten m.i. tot cassatie kunnen leiden.

21 Bij het in middel III betoogde hebben eisers, dunkt mij, geen belang. Immers, ongeacht of het op 16 sept. 1981 gedeponeerde bedrag was bestemd ter voldoening van de verschuldigde rente, dan wel van de hoofdsom plus een symbolisch bedrag aan rente, aan het feit dat op de dag van de uitspraak van de Ktr. (12 juni 1981) en op die van de Pres. in k.g. (31 aug. 1981) nog in het geheel niets was betaald, kon dit toch niet meer afdoen. En de vraag in hoeverre de na betaling van bedoeld bedrag nog resterende schuld bestond uit hoofdsom, en in hoeverre uit rente, maakt hierbij m.i., mede gelet op de door het Hof genoemde onbetaald gebleven termijnen ad ƒ 2385, heel weinig verschil.

22 Daar ik geen van de aangevoerde middelen gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eisers tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

Met noot van W.H. Heemskerk Noot In een executiegeschil kan bij een of meer pp. de neiging bestaan om opnieuw voor de rechter te twisten over aspecten van de hoofdzaak en reeds daarin door de rechter gegeven beslissingen. De taak van de rechter in een executiegeschil is echter naar zijn aard beperkt. Jansen, Executie- en beslagrecht (1980), p. 29, schrijft: ‗Het executiegeschil kan slechts handelen over de wijze van executie, alsmede over de rechtmatigheid en opportuniteit daarvan; doch het laat het geexecuteerde of te executeren vonnis intact; het is dan ook niet te beschouwen als een verkapt appel‘.

In deze zaak werd een executiegeschil in k.g. gehanteerd als een verkapt appel. De executie van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis tot ontruiming werd daardoor ruim een half jaar opgehouden.

Tegen dit vonnis werd tevens hoger beroep ingesteld.

Met voorbijgaan van de cassatiemiddelen, die in wezen de hoofdzaak betreffen, geeft de HR een belangrijke beschouwing over de taak van de rechter in een geschil over de executie van een voorlopig uitvoerbaar ontruimingsvonnis, waarvan hoger beroep is ingesteld. Uitgangspunt is de bevoegdheid van de executant tot tenuitvoerlegging. De kern van de beslissing is dat de rechter slechts staking daarvan mag bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid. Men zie de overeenkomsten en verschillen tussen de formulering van de HR en die van art. 3.1.1.14 lid 2 NBW, ingevoegd bij de Invoeringswet Boeken 3–6, vierde gedeelte (17496), betreffende misbruik van bevoegdheid. Vervolgens geeft de HR enige voorbeelden van gevallen waarin van misbruik van executiebevoegdheid sprake zal kunnen zijn.

Daarmee zijn stringente voorwaarden gesteld voor het ingrijpen van de rechter in de executie van een ontruimingsvonnis. Tot nu toe werd de bevoegdheid tot ingrijpen door vele rechters, met name in k.g., ruimer opgevat. Een overzicht van de opvattingen en de rechtspraak vindt men bij MeijersVermeulen, Het kort geding (1967), p. 136–143; Schenk, Het kort geding en zijn toepassing in Nederland (1982), p. 89–95, die ook misbruik van recht als grond voor verzet tegen executie noemt. Vgl. ook HR 16 dec. 1960,NJ 1962, 174 m.nt. LEHR; Pres. Rb. 's-Gravenhage 25 juli 1980, Prg. 1980, p. 470 m.nt. S.R. Mellema; Pres. Rb. Amsterdam 24 febr. 1983, KG 1983, 100.

329

De mogelijkheid of waarschijnlijkheid van vernietiging van de executoriale titel in appel is op zichzelf niet voldoende grond.

Van een te ruime opvatting ging nog uit Pres. Rb. Amsterdam 7 okt. 1982, RvdW/ KG 1982, 176, vernietigd door Hof Amsterdam 16 dec. 1982, NJ 1983, 330. Sindsdien is gewezen HR 14 jan.

1983, NJ1983, 267 Schuring/Sweelinck Conservatorium, eveneens in een executiegeschil in k.g., echter betreffende executie tegen een derde. Ook daarin is misbruik van executiebevoegdheid het richtinggevend criterium. Het wordt daar uitgewerkt met het oog op de positie van de derde. Het element ‗noodtoestand‘ is daarin impliciet terug te vinden. Vgl. Schenk, a.w., p. 94.

De rechter in het executiegeschil, al of niet in k.g., is gebonden aan de beslissingen gegeven door de rechter in het bodemgeschil, ongeacht of daartegen nog een rechtsmiddel openstaat. Hij moet die beslissingen dus eerbiedigen en mag ze niet terzijde stellen, omdat hij een andere mening heeft. Op grond van feiten en omstandigheden, die de rechter in het bodemgeschil reeds in zijn vonnis heeft betrokken, mag de executierechter geen misbruik van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging aannemen. Dit mag hij slechts op grond van na dat vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, afgezien van het geval dat het vonnis op een klaarblijkelijke vergissing berust.

WHH

330

NJ 2007, 173: Executiegeschil; misbruik van bevoegdheid? Onbegrijpelijk oordeel.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 december 2006 Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C05/279HR

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

AY9224

Roepnaam:

-

Noot:

A.I.M. van Mierlo

Rv art. 438; BW art. 3:13; BW art. 3:15 Essentie Executiegeschil; misbruik van bevoegdheid? Onbegrijpelijk oordeel.

Nu tussen partijen niet in debat was dat thans verweerder in cassatie reeds vóór de uitspraak van het arrest waarbij thans eiser tot cassatie is veroordeeld om aan verweerder een bedrag van ƒ 25 000 te betalen, dit bedrag heeft ontvangen, had het hof tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat verweerder, betaling van de reeds voldane geldsom afdwingend door middel van de tenuitvoerlegging van genoemd arrest, misbruik van bevoegdheid maakt.

Samenvatting In het kader van de verkoop van een onroerende zaak, heeft verweerder in cassatie in 1998 aan eiser in cassatie een aantal bijbehorende roerende zaken verkocht waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van ƒ 25 000 betaald diende te worden. Bij onherroepelijk geworden arrest van het hof Den Bosch van 1 juni 2004 is eiser veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag. Verweerder heeft dit arrest aan eiser betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan te zullen overgaan.

Vervolgens heeft verweerder executoriaal beslag doen leggen. In het onderhavige executiegeschil heeft eiser onder meer staking van de executie gevorderd, op de primaire grondslag dat verweerder zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid en de subsidiaire grondslag dat de beslissing van het hof berust op een feitelijke misslag. Hij heeft daartoe onweersproken gesteld dat het bedrag van ƒ 25 000 reeds bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak in 1999 door hem is voldaan, hetgeen blijkt uit de door hem in het geding gebrachte eindafrekening van de notaris. Die eindafrekening was in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 1 juni 2004 niet in het geding gebracht. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen; het hof heeft dat vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

Kennelijk en terecht heeft het hof, door te overwegen dat eiser ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid door verweerder kunnen onderbouwen, zodanig misbruik van bevoegdheid niet uitgesloten geacht buiten het naar zijn oordeel zich niet voordoende geval dat het arrest van 1 juni 2004 berust op een kennelijke misslag. Evenwel onbegrijpelijk is zijn oordeel dat eiser daartoe geen feiten en omstandigheden heeft gesteld. Uit het, in zoverre door verweerder in hoger beroep niet bestreden, vonnis van de voorzieningenrechter blijkt immers dat niet in debat was dat verweerder die koopsom inderdaad reeds toen heeft ontvangen, zodat het hof daarvan had uit te gaan. Het hof had bij die stand van zaken tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat verweerder, betaling van de reeds voldane koopsom afdwingend door middel van de tenuitvoerlegging van het arrest van 1 juni 2004, misbruik van bevoegdheid maakt.

Partij(en) M.H. Schmidt, te Heeze, gemeente Heeze-Leende, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen F.T. Thunnissen, te Eindhoven, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. a. Thunnissen heeft in 1998 aan Schmidt een perceel met bedrijfsloods verkocht, alsmede een aantal bijbehorende roerende zaken waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van ƒ 25 000 betaald diende te worden. b. Tussen partijen zijn met betrekking tot deze koopovereenkomst verschillende procedures gevoerd, die onder meer hebben geleid tot een arrest van dit hof van 1 juni 2004. Bij dit arrest

331

is de vordering van Thunnissen tot betaling van het bedrag van Ć’ 25 000 voor de meegeleverde roerende zaken, met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1999, toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. c. Thunnissen heeft dit arrest op 30 juni 2004 aan Schmidt betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan over te zullen gaan. Op 14 juli 2004 heeft Thunnissen executoriaal beslag doen leggen op het perceel.

4.2 In dit kort geding vordert Schmidt, kort samengevat, staking althans schorsing van de aangevangen executie en opheffing van het executoriaal beslag, op verbeurte van een dwangsom.

Schmidt baseert zijn vorderingen op de stelling dat Thunnissen met de executie van het arrest van 1 juni 2004 misbruik maakt van bevoegdheid, omdat bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak op 9 april 1999 het bedrag van Ć’ 25 000 voor de roerende zaken reeds is voldaan. Dit blijkt volgens Schmidt uit de eindafrekening van de notaris die in de bodemprocedure niet in het geding is gebracht. Deze eindafrekening is gericht aan Schmidt en eerst in dit kort geding door hem overgelegd (prod. 4 inl.dagv.). In het vonnis waarvan beroep is geoordeeld dat er gezien dit bewijs van betaling met betrekking tot de executie van het arrest sprake is van misbruik van bevoegdheid. Op grond daarvan zijn de vorderingen van Schmidt in grote lijnen toegewezen.

4.3 Thunnissen stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid zoals dit in de rechtspraak is omschreven en dat wat Schmidt met dit kortgeding wil bereiken in feite neerkomt op een soort hoger beroep op het hoger beroep dat de wet niet kent.

4.4 Het bezwaar dat Schmidt tegen het arrest van 1 juni 2004 naar voren brengt, betreft een inhoudelijke kwestie. Het hof heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat het bedrag van Ć’ 25 000 betaald was en heeft daarom de vordering van Thunnissen tot betaling ervan toegewezen, terwijl volgens Schmidt dit bedrag al op 9 april 1999 is voldaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake in geval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door Schmidt ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen.

4.5 Volgens Schmidt staat inmiddels vast dat er sprake is van een feitelijke misslag in het arrest van 1 juni 2004 omdat Thunnissen geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt. In dit standpunt kan het hof zich niet vinden. De desbetreffende overweging van de voorzieningenrechter luidt: 'Hoewel ten deze bepaald niet gesproken kan worden van een misslag van het Hof, aan hetwelk immers de kennisneming van de van doorslaggevende betekenis zijnde afrekening van de notaris was onthouden, kan het arrest en de daarin vervatte veroordeling objectief als onjuist en in zoverre als een vorm van misslag worden gekwalificeerd.' Allereerst is het niet duidelijk welke betekenis precies moet worden toegekend aan de kwalificatie 'een vorm van misslag' en hoever in dit verband 'in zoverre' precies strekt. Afgezien daarvan gaat het er bij de vraag of er sprake is van een feitelijke misslag nu juist wel om een misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan. Het gaat er hierbij immers om of die uitspraak klaarblijkelijk berust op een, gezien de ter beschikking staande feiten en omstandigheden, vergissing en niet om de vraag of bij kennisneming van andere feiten of omstandigheden een ander oordeel zou zijn geveld. Bovendien is de tweede grief van Thunnissen gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, welke grief gezien de daarop gegeven toelichting niet alleen betrekking heeft op die conclusie maar tevens op de daaraan ten grondslag liggende argumentatie. Daartoe behoort ook het antwoord op de vraag of er sprake is van een kennelijke misslag.

4.6 Van een feitelijke misslag in de hiervoor bedoelde zin is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Het stuk waarop Schmidt zich beroept heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat tussen partijen. Dat debat is inmiddels afgesloten en kan niet door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil worden heropend. Welke consequenties kennisneming van dit stuk zou hebben gehad staat overigens niet zonder meer vast, nu het debat tussen partijen daar niet mede betrekking op heeft gehad. Buiten deze afrekening heeft Schmidt geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het arrest klaarblijkelijk op een

332

feitelijke misslag berust. Het arrest geeft op zichzelf bezien in ieder geval geen aanleiding voor een dergelijke conclusie.

4.7 Nu er gezien het vorenstaande niet van uitgegaan kan worden dat het arrest van 1 juni 2004 berust op een feitelijke misslag dient de slotsom te zijn dat grief 2 van Thunnissen die hierop betrekking heeft slaagt. Door Schmidt zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid bij de tenuitvoerlegging van dit arrest aan de zijde van Thunnissen kunnen onderbouwen, zodat aan de vorderingen van Schmidt de grondslag is komen te ontvallen. In het bijzonder zij opgemerkt, daar waar Schmidt in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vast stond dat de ƒ 25 000 reeds betaald was. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling, het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en de vorderingen van Schmidt worden afgewezen. Schmidt wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van beide instanties. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 In r.o. 4.4, slot. overweegt het Hof: 'Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake ingeval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door Schmidt ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen.'

Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. a. 's Hofs beslissing gaat uit van een onbegrijpelijke lezing van de door Schmidt aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen. Door Schmidt is immers primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid van Thunnissen door tot executie van het arrest van 1 juni 2004 van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch over te gaan, ondanks het feit dat — naar inmiddels feitelijk uitgangspunt kan zijn nu tegen de betreffende vaststelling van de Voorzieningenrechter in zijn vonnis van 26 oktober 2004 in r.o. 2.1.4, slot door Thunnissen in hoger beroep geen grief is gericht — het bedrag tot de betaling waarvan Schmidt bij arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld (ƒ 25 000, zijnde € 11 344,51), op 9 april 1999, althans in het verleden, door Schmidt reeds aan Thunnissen is betaald (zie voor deze stellingen al de inleidende dagvaarding van 14 juli 2004 sub 13 en 14, en de pleitnota van 12 oktober 2004 (voortzetting) zijdens Schmidt sub 8). Eerst als subsidiaire grond voor de ingestelde vordering is aangevoerd dat de beslissing van het Hof (in het arrest van 1 juni 2004) berust op een vergissing, een feitelijke misslag (aldus de inleidende dagvaarding sub 14). Na het voor Schmidt (grotendeels) gunstige vonnis van de Voorzieningenrechter, in die zin dat Thunnissen is veroordeeld om — kort gezegd — de executie van het op 1 juni 2004 door het Gerechtshof te 'sHertogenbosch gewezen arrest te staken, heeft Thunnissen hoger beroep ingesteld, waartegen Schmidt zich heeft verweerd. Uit het door Schmidt in hoger beroep ingenomen standpunt blijkt geenszins dat Schmidt zijn primaire stelling heeft prijsgegeven, respectievelijk heeft prijsgegeven de grondslag van zijn vordering dat Thunnissen zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid door over te gaan tot executie van het arrest van 1 juni 2004, derhalve onafhankelijk van de vraag of de beslissing van het Hof nu al dan niet berust op een vergissing, een feitelijke misslag. Voor zover het Hof een en ander bij de lezing van de grondslag(en) heeft miskend, is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Op grond van een en ander kan ook de in r.o. 4.7 opgenomen beslissing ('Door Schmidt zijn ook overigens ...') niet in stand blijven. b. Voor zover het Hof heeft gemeend dat in hoger beroep slechts aan de orde was de stelling van Schmidt dat de beslissing van het Hof berust op een vergissing, een feitelijke misslag, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu de devolutieve werking van het hoger beroep met zich bracht dat het Hof — na het in de r.o. 4.5 tot en met 4.7 vervatte oordeel dat geen sprake was van een feitelijke misslag — alsnog onder ogen had te zien of niettemin (overigens) sprake

333

was van de situatie dat Thunnissen zich schuldig maakte aan misbruik van bevoegdheid door het arrest van 1 juni 2004 van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch te executeren, ondanks het (feitelijk vaststaande, in ieder geval in cassatie uitgangspunt zijnde) feit dat het bedrag waarop de veroordeling in het arrest van 1 juni 2004 zag door Schmidt reeds was betaald aan Thunnissen. Ook deze klacht raakt r.o. 4.7.

2 's Hofs lezing van de stellingen van Schmidt is ook daarom onbegrijpelijk omdat uit de r.o. 4.5 tot en met 4.7 van 's Hofs arrest blijkt dat het Hof het betoog van Schmidt dat sprake is van een feitelijke misslag aldus heeft geïnterpreteerd dat (slechts) onderzocht dient te worden of het gaat om een feitelijke misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan, terwijl het betoog van Schmidt onmiskenbaar daarop ziet, althans mede daarop ziet, dat sprake is van een beslissing die naar objectieve maatstaven als onjuist moet worden aangemerkt, omdat de betalingsverplichting waartoe Schmidt is veroordeeld reeds in het verleden door hem was nagekomen. Dat zulks de feitelijke grondslag was van de vordering van Schmidt blijkt al uit de inleidende dagvaarding sub 9 tot en met 13 en de pleitnota zijdens Schmidt van 12 oktober 2004 (voortzetting) sub 8. De omstandigheid dat de rechter die in zijn arrest van 1 juni 2004 de betreffende veroordeling heeft uitgesproken, gezien het procesverloop, geen verwijt valt te maken van die beslissing doet niet af aan de omstandigheid dat de — hiervoor aangeduide — objectieve onjuistheid (als door Schmidt bedoeld) van de veroordeling daartoe leidt, althans kan leiden, dat de executie van zodanige uitspraak misbruik van bevoegdheid oplevert. Door dan ook in de r.o. 4.5 tot en met 4.7 het debat te beperken tot de vraag of sprake is van een feitelijke misslag (van de rechter), geeft het Hof blijk van een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van Schmidt, nu dat betoog evident is gericht op de stelling dat sprake is van misbruik van bevoegdheid van Schmidt door (een poging te doen) een bedrag te incasseren, dat hij in het verleden reeds heeft ontvangen, in die zin is dan ook onbegrijpelijk dat het gebruik door Schmidt van de woorden 'vergissing' en 'feitelijke misslag' slechts wordt bezien in het licht van de vraag of de rechter een fout heeft gemaakt, nu Schmidt meerdere malen uiteen heeft gezet hoe een en ander moet worden begrepen (bijvoorbeeld mva sub 1.1 '... omdat uw gerechtshof bij vergissing (hoe die vergissing ook moge zijn ontstaan)...'; mva sub 1.5: '..., ook al bevat dat arrest van 1 juni 2004 een veroordeling die objectief als onjuist en in zoverre als een vorm van misslag, moet worden gekwalificeerd'; mva sub 2.1: '... dat het arrest van uw hof van 1 juni 2004 objectief een onjuiste veroordeling bevat en in zoverre als een vorm van misslag moet worden gekwalificeerd hoewel — aldus de Voorzieningenrechter — niet gesproken kan worden van een misslag van het hof; mva sub 2.3: '...; daar waar het arrest van het hof een veroordeling bevat die als objectief onjuist en in zoverre als een vorm van misslag moet worden gekwalificeerd, heeft de Voorzieningenrechter in de lijn van de vaste jurisprudentie op juiste gronden overwogen dat is komen vast te staan dat het arrest van het hof niet aan de werkelijkheid beantwoordt (Ro. 2.2) en dat onder omstandigheden de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest misbruik van omstandigheid kan opleveren';). In het licht van al die stellingen is de enkele bespreking van het standpunt van Schmidt in de r.o, 4.4 tot en met 4.7, als beperkt tot de stelling dat sprake is van een feitelijke misslag als bedoeld door het Hof in r.o. 4.5, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

3 Het Hof miskent, en in zoverre is de beslissing van het Hof onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat het executeren van een rechterlijke uitspraak, strekkende tot betaling door de wederpartij van een bepaald bedrag, misbruik van bevoegdheid oplevert, althans kan opleveren, indien feitelijk vaststaat, althans als vaststaand moet worden aangemerkt, dat een en ander zou neerkomen op het ten tweede male ontvangen van dat bedrag, zonder dat sprake is van feiten en omstandigheden, anders dan het in kracht van gewijsde zijn van de te executeren uitspraak, die een ander oordeel rechtvaardigen. Althans is 's Hofs beslissing niet naar d eeisen der wet met redenen omkleed nu niet, althans onvoldoende, blijkt van feiten en omstandigheden als bedoeld die 's Hofs beslissing rechtvaardigen.

4 In r.o. 4.7 overweegt het Hof onder meer: 'in het bijzonder zij opgemerkt, daar waar Schmldt in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij In feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had. zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de ƒ 25 000 reeds betaald was.'

334

Een en ander komt neer op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van Schmidt, althans kan een en ander 's Hofs beslissing dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door Thunnissen niet dragen. Zijdens Schmidt is betoogd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat het bedrag, waartoe de veroordeling strekt, reeds op 9 april 1999, althans eerder, is betaald en dat in zoverre — achteraf gezien — sprake is van eerdere voldoening aan de veroordeling (waaraan niet afdoet dat het Hof in zijn arrest van 1 juni 2004 nu juist de veroordeling heeft uitgesproken omdat op dat moment in de visie van het Hof 'niet vaststond dat de ƒ 25 000 reeds betaald was'). De omstandigheid dat achteraf blijkt dat betaling van het bedrag waartoe de veroordeling strekt reeds in het verleden is geschied (en zulks — op welke grond dan ook — in de procedure die heeft geleid tot de veroordeling door partijen niet voldoende duidelijk is aangevoerd en/of door de rechter niet is vastgesteld) leidt, althans kan leiden, tot de conclusie dat sprake is van misbruik van bevoegdheid bij de executie van de betreffende veroordeling, indien daarmede de executerende partij ten tweede male het betreffende bedrag zou ontvangen (zonder dat sprake is van feiten en omstandigheden die zulks rechtvaardigen). In zoverre het Hof de stellingen van Schmidt In de met deze klacht aangevallen passage van r.o. 4.7 beperkter heeft opgevat, is de beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Schmidt — heeft bij exploot van 14 juli 2004 verweerder in cassatie — verder te noemen: Thunnissen — in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, kort gezegd en voorzover in cassatie van belang, gevorderd Thunnissen te veroordelen de door hem bij exploot van 30 juni 2004 aangekondigde executie te staken en het op 14 juli 2004 gelegde executoriaal beslag op de onroerende zaak van Schmidt op te heffen, op verbeurte van een dwangsom.

Thunnissen heeft de vordering bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 26 oktober 2004 Thunnissen veroordeeld de tenuitvoerlegging van het arrest van 1 juni 2004 van het hof te 'sHertogenbosch te staken en het executoriaal beslag binnen drie dagen na betekening van dit vonnis op te heffen, alsmede Thunnissen verboden om enige verdere daad van tenuitvoerlegging van dat arrest uit te voeren of te doen uitvoeren, alles op straffe van in het vonnis nader omschreven dwangsommen.

Tegen dit vonnis heeft Thunnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 2 augustus 2005 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Schmidt afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als in de conclusie onder 17 aangegeven.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Thunnissen heeft in 1998 aan Schmidt een perceel met bedrijfsloods verkocht, alsmede een aantal bijbehorende roerende zaken waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van ƒ 25 000 betaald diende te worden. ii. Tussen partijen zijn met betrekking tot deze koopovereenkomst verschillende procedures gevoerd, die onder meer hebben geleid tot een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004. Bij dit arrest is de vordering van Thunnissen tot betaling van het bedrag van ƒ 25 000 voor de meegeleverde roerende zaken toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. iii. Thunnissen heeft dit arrest op 30 juni 2004 aan Schmidt betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan te zullen overgaan. Op 14 juli 2004 heeft Thunnissen executoriaal beslag doen leggen op voormeld perceel.

3.2 In dit executiegeschil gaat het om de vraag of Thunnissen misbruik van bevoegdheid maakt door het arrest van het hof van 1 juni 2004 ten uitvoer te leggen. Schmidt heeft daartoe, onder meer, aangevoerd dat bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak op 9 april 1999 het

335

bedrag van ƒ 25 000 als koopsom voor de roerende zaken al is voldaan, hetgeen volgens Schmidt blijkt uit de door hem in het geding gebrachte eindafrekening van de met het transport belaste notaris. Die eindafrekening was in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 1 juni 2004 niet in het geding gebracht.

3.3 De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat Thunnissen misbruik van bevoegdheid maakt omdat hij desgevraagd niet heeft weersproken hetgeen uit de eindafrekening van de notaris blijkt, te weten dat Thunnissen, toen hij de bedoelde ƒ 25 000 op 20 april 2001 in rechte vorderde, dit bedrag reeds twee jaren eerder, op 9 april 1999, van Schmidt had ontvangen.

3.4 Het hof heeft anders geoordeeld. Het overwoog daartoe, naar de kern genomen, dat het arrest van 1 juni 2004 niet berust op een feitelijke misslag, nu het stuk waarop Schmidt zich thans beroept, geen deel heeft uitgemaakt van het processuele debat van partijen en dat dat inmiddels afgesloten debat niet kan worden heropend door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil. Daarbij overwoog het hof dat Schmidt ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid door Thunnissen kunnen onderbouwen. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt dit oordeel met en rechts- en een motiveringsklacht.

3.5 Kennelijk en terecht heeft het hof, door te overwegen dat Schmidt ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid door Thunnissen kunnen onderbouwen, zodanig misbruik van bevoegdheid niet uitgesloten geacht buiten het naar zijn oordeel zich niet voordoende geval dat het arrest van 1 juni 2004 berust op een kennelijke misslag. In het licht van het hiervoor in 3.2 overwogene is evenwel onbegrijpelijk zijn oordeel dat Schmidt daartoe geen feiten en omstandigheden heeft gesteld. Uit het, in zoverre door Thunnissen in hoger beroep niet bestreden, vonnis van de voorzieningenrechter blijkt immers het volgende.

Thunnissen is niet verschenen op de beide zittingen waarop de voorzieningenrechter de zaak heeft behandeld. Op die zittingen heeft de rechter aan de procureur van Thunnissen de vraag gesteld of Thunnissen de ƒ 25 000 nu wel of niet had ontvangen. De antwoorden van de procureur op die kennelijk voorziene vraag luidden: 'Thunnissen wil daarop geen antwoord geven', respectievelijk: 'Ik heb hem dat andermaal gevraagd, maar hij wil daarop nog steeds geen antwoord geven.'

Thunnissen heeft, naar uit de gedingstukken blijkt, ook in hoger beroep niet betwist dat hij de koopsom van ƒ 25 000 voor de roerende zaken reeds op 9 april 1999 van Schmidt had ontvangen.

Derhalve was niet in debat dat Thunnissen die koopsom inderdaad reeds toen heeft ontvangen, zodat het hof daarvan had uit te gaan.

3.6 De motiveringsklacht treft derhalve doel. Het hof had bij deze stand van zaken tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat Thunnissen, betaling van de reeds voldane koopsom afdwingend door middel van de tenuitvoerlegging van het arrest van 1 juni 2004, misbruik van bevoegdheid maakt. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 augustus 2005; bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2004; veroordeelt Thunnissen in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schmidt in hoger beroep begroot op € 1182 (salaris € 894) en in cassatie op € 457,78 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 In dit kort geding gaat het om de vraag of thans verweerder in cassatie, hierna: Thunnissen, zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid door over te gaan tot tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak waarbij thans eiser tot cassatie, hierna: Schmidt, is veroordeeld tot betaling aan Thunnissen van een geldsom, die — naar Schmidt onweersproken heeft gesteld — reeds vóór die uitspraak was betaald.

2 De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 van het arrest van het hof):

336

i.

Thunnissen heeft in 1998 aan Schmidt een perceel met bedrijfsloods verkocht, alsmede een aantal bijbehorende roerende zaken waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van ƒ 25 000 betaald diende te worden.

ii. Tussen partijen zijn met betrekking tot deze koopovereenkomst verschillende procedures gevoerd, die onder meer hebben geleid tot een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004. Bij dit arrest is de vordering van Thunnissen tot betaling van het bedrag van ƒ 25 000 voor de meegeleverde roerende zaken, met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1999, toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. iii. Thunnissen heeft dit arrest op 30 juni 2004 aan Schmidt betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan over te zullen gaan. Op 14 juli 2004 heeft Thunnissen executoriaal beslag doen leggen op voormeld perceel.

3 Bij exploit van 14 juli 2004 heeft Schmidt Thunnissen in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch met een vordering tot — kort gezegd — staking althans schorsing van de aangevangen executie en opheffing van het executoriaal beslag op verbeurte van een dwangsom. Als grondslag voor zijn vorderingen heeft Schmidt primair aangevoerd dat Thunnissen zich met de executie van het arrest van 1 juni 2004 schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, aangezien Schmidt al geruime tijd geleden aan de veroordeling heeft voldaan; het bedrag van ƒ 25 000 voor de roerende goederen zou reeds op 9 april 1999 bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak reeds is voldaan, zoals blijkt uit de afrekening d.d. 9 april 1999 van de met het transport belaste notaris. Als subsidiaire grondslag heeft Schmidt aangevoerd dat de beslissing van het hof berust op een vergissing (feitelijke misslag), nu Schmidt de ƒ 25 000 immers reeds had betaald.

4 Nadat Thunnissen de vorderingen van Schmidt had bestreden, heeft de voorzieningenrechter, die vaststelde dat Thunnissen niet heeft weersproken hetgeen uit de afrekening van de notaris blijkt, namelijk dat hij de ƒ 25 000 al in april 1999 heeft ontvangen (r.o. 2.1.8 en r.o. 2.3.2 onder a), bij vonnis van 26 oktober 2004 Thunnissen veroordeeld de tenuitvoerlegging te staken en het beslag op te heffen.

5 Thunnissen is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en had succes: bij arrest van 2 augustus 2005 (gepubliceerd in JIN 2005, nr. 476 met noot van F.M. Ruitenbeek-Bart) heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Schmidt afgewezen.

6 Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4): 'Het bezwaar dat Schmidt tegen het arrest van 1 juni 2004 naar voren brengt, betreft een inhoudelijke kwestie. Het hof heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat het bedrag van ƒ 25 000 betaald was en heeft daarom de vordering van Thunnissen tot betaling ervan toegewezen, terwijl volgens Schmidt dit bedrag al op 9 april 1999 is voldaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake in geval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door Schmidt ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen.'

Naar het oordeel van het hof gaat het bij de vraag of er sprake is van een feitelijke misslag om een misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan (r.o. 4.5). Van een feitelijke misslag in deze zin, is naar het oordeel van het hof echter geen sprake (r.o. 4.6): 'Het stuk waarop Schmidt zich beroept (de eindafrekening van de notaris, A-G) heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat van partijen. Dat debat is inmiddels afgesloten en kan niet door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil worden heropend.'

Voorts overwoog het hof (r.o. 4.7): 'Door Schmidt zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid bij de tenuitvoerlegging van dit arrest aan de zijde van Thunnissen kunnen onderbouwen, zodat aan de vorderingen van Schmidt de grondslag is komen te ontvallen.

In het bijzonder zij opgemerkt, (dat) daar waar Schmidt in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had,

337

zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de ƒ 25 000 reeds betaald was.'

7 Schmidt is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Thunnissen is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

8 De onderdelen 1 en 2 van het middel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat het hof hetzij door een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van Schmidt (onderdeel 1 onder a en onderdeel 2) hetzij door miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep (onderdeel 1 onder b) ten onrechte is voorbijgegaan aan de primair door Schmidt aan zijn vorderingen meegegeven grondslag, te weten dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van Thunnissen door tot executie van het arrest van 1 juni 2004 over te gaan, ondanks het feit dat Schmidt het bedrag tot betaling waarvan hij bij dat arrest is veroordeeld reeds op 9 april 1999 aan Thunnissen heeft betaald.

9 De onderdelen falen naar mijn oordeel wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In hetgeen het hof heeft overwogen in de hierboven aangehaalde r.o. 4.7 ligt besloten dat en waarom naar het oordeel van het hof de primair door Schmidt aangevoerde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen: de stelling van Schmidt dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, gaat niet op in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de ƒ 25 000 reeds betaald was.

10 Onderdeel 3 van het middel berust op de opvatting dat het executeren van een rechterlijke uitspraak, strekkende tot betaling door de wederpartij van een bepaald bedrag, misbruik van bevoegdheid oplevert, althans kan opleveren, indien feitelijk vaststaat dat zulks zou neerkomen op het ten tweede male ontvangen van dat bedrag en betoogt dat het hof dit heeft miskend.

Onderdeel 4 voegt hieraan toe dat het hof, voor zover het, in r.o. 4.7, de in onderdeel 3 vertolkte opvatting niet in de primaire stellingen van Schmidt heeft gelezen, een onbegrijpelijke lezing aan die stellingen heeft gegeven.

11 Het laatstbedoelde onderdeel mist m.i. feitelijk grondslag. Het hof overweegt in r.o. 4.7 dat door Schmidt ook overigens, dat wil zeggen naast zijn stelling dat het arrest van 1 juni 2004 op een feitelijke misslag berust, geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid aan de zijde van Thunnissen kunnen onderbouwen. Vervolgens geeft het hof te kennen dat naar zijn oordeel in het bijzonder de primaire stellingen van Schmidt, die het hof aldus samenvat dat Schmidt in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest had voldaan, niet kunnen worden aangemerkt als zodanige feiten en omstandigheden. Hieruit blijkt dat het hof de primaire stellingen van Schmidt wel degelijk heeft opgevat als een beroep op misbruik van bevoegdheid en heeft onderkend dat dit berust op het betoog dat executie ertoe zal leiden dat Thunnissen tweemaal het bedrag zal ontvangen waartoe Schmidt bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld. Onderdeel 4 faalt derhalve.

12 Onderdeel 3 treft naar mijn oordeel evenwel doel.

13 Bij de beoordeling van het onderdeel dient vooropgesteld te worden dat, zoals het onderdeel ook tot uitgangspunt neemt, de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft vastgesteld dat Thunnissen niet heeft weersproken hetgeen uit de afrekening van de notaris blijkt, namelijk dat hij de ƒ 25 000 al in april 1999 heeft ontvangen. Blijkens de gedingstukken is deze vaststelling niet door Thunnissen met een grief bestreden en heeft hij ook in hoger beroep niet weersproken dat Schmidt de ƒ 25 000 reeds in april 1999 had voldaan. In cassatie heeft derhalve als vaststaand te gelden dat Thunnissen het bedrag tot betaling waartoe Schmidt bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld, reeds heeft ontvangen.

14 De executierechter heeft een beperkte taak. In het algemeen zal hij slechts in de executie mogen ingrijpen (a) indien door de geëxecuteerde wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of (b) indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of

338

feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Zie o.m. HR 14 januari 1983,NJ 1983, 267 nt. WHH, HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, HR 29 november 1985, NJ 1986, 276 nt. PAS, HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6, HR 30 oktober 1992,NJ 1993, 4, HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 en HR 19 december 1997, NJ1998, 286. Zie voorts H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en beslag, 2001, blz. 83 e.v., H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 3e dr. 2002, blz. 382 e.v., en P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 15e dr. verzorgd door A.S. Rueb, 2005, blz.

312 e.v. Overigens laat zich verdedigen dat geval (a) een bijzondere vorm van misbruik van bevoegdheid is, zodat de grond voor ingrijpen door de executierechter steeds misbruik van recht is. Vgl. Oudelaar, a.w., blz. 87.

15 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat vaststaat dat de geëxecuteerde, Schmidt, aan de verbintenis tot nakoming waartoe hij bij het te executeren arrest is veroordeeld, reeds had voldaan (de veroordeling tot betaling van de ƒ 25 000 ging niet gepaard met een proceskostenveroordeling; zie het als productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde arrest van 1 juni 2004). Het doel van het arrest is derhalve bereikt, zij het, naar achteraf pas is komen vast te staan, reeds vóór het arrest was totstandgekomen, en niet eerst daarna. Strikt genomen vertoont deze situatie dus niet de kenmerken van geval (a) en evenmin de kenmerken van de van geval (b) genoemde voorbeelden. Moet dit betekenen dat geen plaats is om in te grijpen in de executie?

16 Ik zou menen van niet. Nu vaststaat dat de verbintenis tot nakoming waartoe Schmidt bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld, is tenietgegaan door betaling, is, ongeacht of het tenietgaan van de verbintenis vóór of na de totstandkoming van het arrest heeft plaatsgevonden, het arrest, wat deze veroordeling betreft, materieelrechtelijk uitgewerkt en is het onderhavige geval in dit opzicht derhalve op één lijn te stellen met geval (a). De regel dat het executiegeschil geen plaats biedt om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak te heropenen, staat hieraan niet in de weg. Nu Thunnissen niet heeft weersproken dat Schmidt de ƒ 25 000 reeds had voldaan, is immers van een heropening in het executiegeschil van het inhoudelijk debat van de hoofdzaak geen sprake (dit aspect wordt m.i. miskend in de genoemde noot van Ruitenbeek-Bart in JIN). In ieder geval zou ik menen dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het arrest zijn geldigheid als executoriale titel alleen kan verliezen door het na het arrest voldoen aan de veroordeling, executie van het arrest, terwijl vaststaat dat de verbintenis tot nakoming waartoe de geëxecuteerde is veroordeeld, reeds door betaling is tenietgegaan, misbruik van recht oplevert. De executie kan immers niet (meer) leiden tot het doel waartoe de bevoegdheid krachtens de executoriale titel aan Thunnissen is verleend.

17 Na vernietiging kan de Hoge Raad de zaak m.i. zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep de door Thunnissen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerde grieven te verwerpen en dit vonnis met verbetering van gronden en met aanpassing van de termijnen gesteld aan de daarbij uitgesproken veroordelingen te bekrachtigen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als hierboven onder 17 aangegeven.

Met noot van A.I.M. van Mierlo Noot 1 De onderhavige zaak betreft een executiegeschil (art. 438 Rv). Schmidt is bij arrest van 1 juni 2004 veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 25 000 aan Thunnissen. Het bedrag houdt verband met de verkoop van een aantal roerende zaken bij een onroerend goed-transactie in 1998.

Tegen het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. Thunnissen legt op 14 juli 2004 ten laste van Schmidt executoriaal beslag. Schmidt vordert daarop in kort geding staking van de executie en opheffing van het beslag. Hij stelt daarbij dat Thunnissen misbruik van zijn (executie)bevoegdheid maakt omdat het litigieuze bedrag al bij gelegenheid van de overdracht van het stuk grond in april 1999 zou zijn voldaan. Dit blijkt volgens Schmidt uit een door hem — eerst in het kort geding — overgelegde eindafrekening van de met de overdracht van het onroerend goed belaste notaris.

Thunnissen weerspreekt de stellingen van Schmidt niet. De voorzieningenrechter oordeelt dat

339

sprake is van misbruik van bevoegdheid en wijst de vorderingen van Schmidt in grote lijnen toe.

Het hof komt tot een ander oordeel. Het vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter en wijst, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Schmidt af bij arrest van 2 augustus 2005 (JIN 2005/476, m.nt. F.M. Ruitenbeek-Bart).

2 Het executiegeschil is voor een geëxecuteerde het uiterste middel zich te verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een tegen hem gewezen rechterlijke uitspraak (hierna: de veroordelende uitspraak). De kans dat de geëxecuteerde in zo een geschil daadwerkelijk een staking van de tenuitvoerlegging weet te bewerkstelligen, is — afgezien van het geval waarin de geëxecuteerde ná de veroordelende uitspraak volledig aan het dictum voldoet — evenwel gering. Als uitgangspunt geldt de rechtsgeldigheid van de bodemuitspraak, waarbij onverschillig is of tegen de uitspraak nog een rechtsmiddel openstaat. De rechter in het executiegeschil (de executierechter) is aan de bodemuitspraak gebonden. Hij moet die uitspraak eerbiedigen en mag daarvan geen staking van de tenuitvoerlegging bevelen omdat hij een andere mening over de zaak heeft. De executierechter kan blijkens het standaardarrest HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, m.nt. WHH (Ritzen/Hoekstra) slechts staking bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant — geparafraseerd — misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt. Dat zal, aldus de Hoge Raad toen (rov. 3.2), het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard en daarmee de bevoegdheid van de executant tot tenuitvoerlegging van die uitspraak. In latere jurisprudentie is het Ritzen/Hoekstracriterium (misbruik van executiebevoegdheid) gehandhaafd gebleven. Zie de door A-G Strikwerda in zijn conclusie onder nr. 14 opgesomde rechtspraak.

3 De tenuitvoerlegging van een executoriale titel moet zo min mogelijk worden belemmerd (aldus ook in iets ander verband dan thans aan de orde: HR 6 januari 1989, NJ 1989, 387, m.nt. WHH (Doopsgezind Verzorgingstehuis/Leerentveld)). Een executant is bevoegd tot tenuitvoerlegging.

Slechts in uitzonderlijke gevallen mag de executierechter in de executie ingrijpen. Zie ook H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, diss. Leiden 1992, p. 273–274. Vraag is of in de onderhavige zaak ook sprake was van een uitzonderlijk geval waarin de executierechter mocht ingrijpen. Mij dunkt dat daarover in het onderhavige geval nauwelijks verschil van mening kan zijn.

Ruitenbeek-Bart merkt in haar noot onder het Hof-arrest (JIN 2005/476, sub 5) terecht op dat een executiegeschil zich bevindt op het snijvlak van twee principes, te weten rechtszekerheid en rechtvaardigheid. Het hof kiest in het arrest van 2 augustus 2005 voor de rechtszekerheid. Het vernietigt de beslissing van de voorzieningenrechter op basis van een strikte toepassing van het Ritzen/Hoekstra-criterium. Het meende — m.i. terecht — dat geen sprake was van een feitelijke misslag in het arrest van 1 juni 2004. Dié uitspraak berustte niet op een, gezien de ter beschikking staande feiten en omstandigheden, vergissing van de rechter. Immers, het stuk waarop Schmidt zich in het executiegeschil beroept — de eindafrekening van de instrumenterende notaris — heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat tussen partijen. Dat debat is afgesloten met het arrest van 1 juni 2004 en kan niet alsnog in het executiegeschil worden heropend (vgl. rov. 4.5 en 4. 6). De benadering van het hof vindt geen genade in de ogen van de Hoge Raad. Ook als geen sprake is van een misslag moet, aldus begrijp ik rov. 3.5, misbruik van bevoegdheid niet uitgesloten worden geacht. Dat in de onderhavige kwestie misbruik wordt aangenomen acht ik juist, om reden dat in het executiegeding door Thunnissen de ontvangst van het verschuldigde bedrag van ƒ 25 000 nimmer is bestreden. Of daarnaast nog andere voorbeelden denkbaar zijn van gevallen waarin weliswaar geen sprake is van een misslag in de te executeren bodemuitspraak maar niettemin sprake is van misbruik van executiebevoegdheid laat zich moeilijk in algemene zin beantwoorden. Gelet op de grondgedachte dat de executierechter slechts in uitzonderlijke gevallen mag ingrijpen in een executie, zou ik menen dat de van de thans door de Hoge Raad gegeven ‗uitbreiding‘ aan het Ritzen/Hoekstra-criterium zo spaarzaam mogelijk gebruik moet kunnen worden gemaakt.

4 Gelet op de processuele houding van Thunnissen in het executiegeschil bevredigt de uitkomst van het onderhavige arrest het rechtsgevoel in hoge mate. De processuele houding van Thunnissen bracht mee dat het ervoor mocht worden gehouden dat de verbintenis tot betaling van ƒ 25 000 waartoe Schmidt bij arrest van 1 juni 2004 was veroordeeld reeds vóór het wijzen van het arrest

340

door betaling was tenietgegaan. In dat geval kan de door Thunnissen aangezegde executie — in de woorden van A-G Strikwerda (onder nr. 16 in fine) — niet meer leiden tot het doel waartoe de bevoegdheid krachtens de executoriale titel aan Thunnissen is verleend. Had Thunnissen daarentegen in het executiegeschil de ontvangst van de betaling — naar alle waarschijnlijkheid tegen beter weten in — ontkend, dan sluit ik niet uit dat het arrest van 2 augustus 2005 in stand was gebleven. Het executiegeschil dient er niet toe processuele onvolkomenheden in de hoofdzaak — de eindafrekening was daar niet in het geding gebracht! — via de executierechter recht te zetten. Nog altijd geldt dat een executiegeschil niet een verkapt appel is.

5 De Hoge Raad doet de zaak zelf af. Hij vernietigt het Hof-arrest van 2 augustus 2005 en bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. In eerste aanleg had Schmidt een veroordeling van Thunnissen gevorderd tot opheffing van het door deze gelegde beslag op een van zijn registergoederen. Voor de hand ligt dat het door Thunnissen gelegde beslag nog altijd ligt ten tijde van de uitspraak van de Hoge Raad. In dat geval is Schmidt voor de opheffing van het beslag aangewezen op de medewerking van Thunnissen. Thunissen dient aan Schmidt mededeling te doen dat het beslag is opgeheven. Vervolgens dienen de openbare registers weer in overeenstemming te worden gebracht met de werkelijkheid. Thunnissen dient zorg te dragen voor de doorhaling van het ingeschreven beslag in de openbare registers op de voet van art. 513a Rv jo. art. 3:28 en 29 BW. Deze ‗route‘ valt in de praktijk aanmerkelijk te vergemakkelijken door in kort geding aan te sturen op een constitutief vonnis waarbij in het petitum wordt gevorderd dat de voorzieningenrechter zelf bij vonnis het gelegde beslag opheft. In zo een geval komt aan het beslag in de regel een einde indien de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Dit is anders, indien de rechter de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaart, hetgeen bij kort geding — vrijwel — standaard het geval is. Dán komt de opheffing tot stand met en door de uitspraak van de rechter en kan het vonnis betrekkelijk eenvoudig leiden tot aanpassing van de openbare registers, gelet op art. 513a, aanhef en onder 2, Rv. Zie over de werking van constitutieve opheffingsvonnissen HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, m.nt. HER (Smokehouse/Culimer). Dat in de praktijk desondanks frequent de ‗route‘ van een condemnatoir vonnis wordt gekozen, wordt vaak ingegeven door de gedachte dat niet tijdige nakoming door de beslaglegger leidt tot het verbeuren van dwangsommen ten gunste van de beslagdebiteur.

A.I.M. van Mierlo

341

NJ 1999, 717: Merk- en auteursrecht; kort geding / beslag; is kort geding „hoofdzaak‟ in zin 700 lid 3 Rv? / 50 lid 6 TRIP's-verdrag Instantie: Hoge Raad Datum: 26 februari 1999 Magistraten:

Roelvink, Neleman, Heemskerk, Van der PuttLauwers, Fleers

Zaaknr:

16840 C97/319

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

ZC2861

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

Rv (oud) art. 700; Rv (oud) art. 704; BMW art. 13A; TRIPS-Overeenkomst art. 50 Essentie Merk- en auteursrecht; kort geding. Beslag; is kort geding ‗hoofdzaak‘ in zin art. 700 lid 3 Rv? Art. 50 lid 6 TRIP's-verdrag.

Inbreuk op merk- en auteursrecht Ajax. Een kort geding dat strekt tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 Rv als ‗hoofdzaak‘ worden aangemerkt. Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat aantal zaken zonder toestemming van Ajax in verkeer is gebracht — gezien aard kort geding — niet van voldoende gewicht is om ingrijpende nevenvorderingen als gevraagd te rechtvaardigen. Zaak aangehouden in afwachting antwoord Hof van Justitie op eerder gestelde vraag of aan art. 50 (lid 6) TRIP's-Verdrag rechtstreekse werking toekomt.

Rechterlijke samenwerking.

Samenvatting Ajax c.s. hebben onder Reule beslag doen leggen op een partij caps, sjaals en mutsen, die waren voorzien van het Ajax-logo en het woordmerk AJAX, maar niet van licentiestickers. In het door Ajax c.s. aangespannen kort geding vorderen Reule c.s. in revoncentie opheffing van het beslag.

Het hof bekrachtigt de beslissing van de president tot opheffing van het beslag omdat naar zijn oordeel een kort geding niet is een eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 Rv, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder de beslaglegging was toegestaan, namelijk dat binnen zes weken een eis in de hoofdzaak is ingesteld.

Ook een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 als ‗hoofdzaak‘ worden aangemerkt.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat een aantal van de in beslag genomen zaken zonder toestemming van Ajax of haar (sub)licentienemers in het verkeer is gebracht, niet van voldoende gewicht is om ingrijpende nevenvoorzieningen als gevraagd (waaronder een bevel de afnemers te verzoeken de geleverde inbreukmakende producten terug te zenden en een voorschot op af te dragen winst) te rechtvaardigen, waarbij het hof kennelijk de aard van het kort geding in aanmerking heeft genomen en de wederzijdse belangen heeft afgewogen.

De vraag of aan art. 50 TRIP's-verdrag, in het bijzonder aan lid 6 van dit artikel, rechtstreekse werking toekomt, is door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 84, voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De Hoge Raad houdt de beslissing aan totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan over deze vraag.

Rechterlijke samenwerking tussen kortgedingrechters (zie o.m. noot sub 5).

Partij(en) 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Amsterdamsche Football Club ‗Ajax‘, te Amsterdam, 2. Langenberg Participaties B.V., mede handelende onder de naam Fan Promotions, te Ouderkerk aan de Amstel, eiseressen tot cassatie, adv. mrs. J.C.H. van Manen en T. Cohen Jehoram, tegen 1. Sandra Caroline Reule, wonende te Rotterdam, 2. Steven Johannes Reule, wonende te Capelle aan den IJssel, 3. Fan Image B.V., gevestigd te Rotterdam, verweerders in cassatie, adv. mr. H.A. Groen.

Uitspraak Hof (NJkort 1998, 43; red.): 7

342

In deze procedure is door Ajax voldoende aannemelijk gemaakt dat in ieder geval een aantal van de in beslag genomen en van haar merken en logo voorziene zaken (de caps en de zwarte mutsen) zonder haar toestemming of de toestemming van de sublicentienemers van haar licentienemer in het verkeer zijn gebracht. Ter zitting heeft Ajax in voldoende mate weerlegd dat de door Reule c.s. in dit verband relevant geachte productie 23 (facturen waaruit zou moeten blijken dat die artikelen door Reule c.s. van sublicentienemers waren gekocht) op deze artikelen betrekking heeft.

8 Het onder 7 overwogene vormt, mede gelet op het verweer van Reule c.s., voldoende rechtvaardiging voor toewijzing van het gevorderde inbreukverbod. Het hof voegt hieraan toe dat eventuele goede trouw van Reule c.s. aan toewijzing van het inbreukverbod niet in de weg staat.

9 Toewijzing van de ingrijpende nevenvorderingen van Ajax en van Langenberg Participaties BV — voorzover laatstgenoemde ontvankelijk is in die vorderingen — acht het hof niet gerechtvaardigd op grond van hetgeen over het onrechtmatig handelen van Reule c.s. voldoende aannemelijk is geoordeeld. Gerechtvaardigd zou die toewijzing — althans ten dele — wel kunnen zijn indien de stelling van Ajax c.s. aannemelijk zou zijn dat Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax hebben schuldig gemaakt. Hoewel daarvoor zeker aanwijzingen bestaan, staat dit thans in onvoldoende mate vast. Gelet op het verweer van Reule c.s. over contacten met de heer Jaring van de licentienemer Langenberg Participaties BV en haar sublicentienemers, zou het horen van getuigen noodzakelijk zijn. Voor een uitvoerig getuigenverhoor leent het kort geding zich echter niet. Bij deze stand van zaken moeten de nevenvorderingen worden afgewezen. Het hof wijst er in dit verband op dat het feit dat op Reule c.s. de bewijslast rust, in dit opzicht geen factor van belang is. Het hof verwijst hiervoor naar HR 21 april 1978, NJ 1979, 194.

10 Grief IX is gericht tegen de opheffing van het beslag.

Het verzoek tot beslaglegging was toegestaan onder voorwaarde dat het instellen van de eis in de hoofdzaak diende te geschieden binnen een termijn van zes weken na beslaglegging. Desgevraagd heeft de advocaat van Ajax ter zitting verklaard dat geen bodemprocedure binnen bedoelde termijn was begonnen. Zijns inziens was met het binnen de termijn beginnen van een kort geding aan de voorwaarde voldaan.

Naar het oordeel van het hof is het entameren van een kort geding procedure niet aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. De consequentie hiervan is dat het beslag al was vervallen na ommekomst van de termijn van zes weken. Bij de behandeling van de grief heeft Ajax daarom geen belang meer.

11 De slotsom is dat het vonnis niet in stand kan blijven. Langenberg Participaties BV zal in haar verbodsvordering niet ontvankelijk worden verklaard, het door Ajax gevorderde inbreukverbod zal als na te melden worden toegewezen en het door Ajax c.s. meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. De beslissing inhoudende de opheffing van het beslag, zal worden bekrachtigd. In verband met artikel 50, lid 6 van het TRIP's-verdrag zal na te melden termijn worden bepaald.

Reule c.s. zullen als de ten opzichte van Ajax grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Ajax worden veroordeeld. Langenberg Participaties BV zal als de ten opzichte van Reule c.s. in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Reule c.s. (enz.)

Cassatiemiddel: Inleiding Hieronder wordt eiseres tot cassatie sub 1) o.a. aangeduid als 'Ajax'. Eiseres tot cassatie sub 2) wordt hieronder o.a. aangeduid als: 'Langenberg Participaties'. Aan geïntimeerden zal hieronder o.a. gerefereerd worden als 'Fan Image'. Het gaat in deze zaak om — door Ajax en Langenberg Participaties gestelde — inbreuk op merkrechten en auteursrechten. Ter zake heeft de President van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam in zijn vonnis van 16 januari 1997, en in appel onbestreden, overwogen: 'Ajax heeft de exclusieve merkrechten verkregen met betrekking tot het in de aan dit vonnis gehechte dagvaarding afgebeeld Ajax-logo en het woordmerk Ajax. Tevens is Ajax exclusief rechthebbende op het auteursrecht met betrekking tot de portrettekening die deel uitmaakt van het voornoemd logo en met betrekking tot dit logo als geheel.' (r.o. 2.1)

343

Met betrekking tot Langenberg Participaties (Fan Promotions) heeft de President — in appel onbestreden — nog vastgesteld: 'Ajax heeft haar merchandising uitbesteed aan het bedrijf Fan Promotions, die hiertoe sub-licentieovereenkomsten heeft gesloten, onder andere met Euro Badge BV te Rotterdam en Pro Badge International BV te Woerden (r.o. 2.2 van het vonnis).'

Onderdeel I a. Het Hof heeft ten onrechte in r.ovv. 3 en 4 van het arrest overwogen: '3. Het gevorderde verbod om inbreuk te maken op merk- en auteursrechten baseren Ajax c.s. op de stellingen dat op die rechten door Reule c.s. inbreuk is gemaakt en gevreesd moet worden voor toekomstige inbreuken.

4. Het hof is allereerst van oordeel dat Langenberg Participaties BV als licentienemer in deze vordering niet kan worden ontvangen omdat niet zij maar Ajax merkhouder en auteursrechthebbende is.'

Op basis van de hierboven genoemde overwegingen heeft het Hof — voorzover hier van belang — Langenberg Participaties niet ontvankelijk verklaard in haar verbodsvordering. b. Kennelijk op basis van de hiervoor genoemde overwegingen heeft het Hof ten onrechte in r.o.

11 overwogen: '11. Langenberg Participaties BV zal als de ten opzichte van Reule c.s. in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Reule c.s.'

Voorts heeft het Hof op basis van de hiervoor genoemde overwegingen (in het dictum) Langenberg Participaties in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld, tot op de uitspraak van Hof aan de zijde van Reule c.s. begroot op respectievelijk ƒ 750 en ƒ 2310.

Door aldus te oordelen heeft het Hof het recht geschonden. Immers: art. 11 D Benelux Merkenwet ('BMW') eerste volzin bepaalt dat de houder van een merklicentie bevoegd is in een door de merkhouder ingestelde vordering, als bedoeld in art. 13, onder A, derde en vierde lid BMW, tussen te komen om rechtstreeks door hem geleden schade vergoed te krijgen of zich een evenredig deel van de door de gedaagden genoten winst te doen toewijzen. Indien bedongen kan een licentiehouder een dergelijke vordering zelfstandig instellen (art. 11D tweede volzin BMW). Daarbij is van belang dat een uit hoofde van onverwijlde spoed vereiste onmiddellijke voorziening bij voorraad juist mede dient ter dekking van de belangen van een merklicentienemer/houder, met name bestaande in het beperken van de schade, althans het niet (verder) laten oplopen van de schade door voortduring van het merkinbreuk.

In verband met het bovenstaande heeft het Hof Langenberg Participaties ten onrechte, althans via een onbegrijpelijke gedachtengang, aangemerkt als de jegens Fan Image in het ongelijk gestelde partij, en heeft het Hof Langenberg Participaties ten onrechte veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en appel. c. Voorzover het Hof de niet-ontvankelijk verklaring van Langenberg Participaties heeft bedoeld te baseren op de stelling dat de merklicentie nietig zou zijn of dat daarin niet de bevoegdheid van de merkhouder zou zijn bedongen waarmee de licentiehouder zelfstandig vorderingen zou kunnen instellen als bedoeld in art. 11 D Benelux Merkenwet, kan ook die stelling het oordeel van het Hof niet dragen. Voorts zou een dergelijk oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd, wat onbegrijpelijk zijn. Niet alleen is ter zake in het arrest niets overwogen, dat oordeel zou ook niet te rijmen zijn met de stellingen van partijen. d. Voorts heeft het Hof het recht geschonden doordat het Langenberg Participaties nietontvankelijk heeft verklaard voorzover het betreft verbodsvorderingen gebaseerd op de auteursrechten die Ajax toekomen. Het Hof heeft Langenberg Participaties niet ontvankelijk verklaard omdat zij niet zelf auteursrechthebbende is, maar licentienemer. Een en ander is in strijd met het recht, in het bijzonder de art. 27a en 28 lid 7 auteurswet (Aw) en art. 289 Rv. In art. 27a lid 2 Auteurswet wordt de auteursrecht licentienemer de bevoegdheid toegekend om tussen te komen in een al of niet namens hem of mede namens hem door de auteursrechthebbende ingesteld geding, om rechtstreeks de door hem geleden schade vergoed te krijgen of om zich een evenredig deel van de door de gedaagde af te dragen winst te doen toewijzen. Op grond van art. 28 lid 7 Auteurswet heeft de auteursrechtlicentienemer het recht de bevoegdheden zoals omschreven in art. 28 lid 2 t/m lid 6 voortvloeiende bevoegdheden uit te oefenen, voorzover deze strekken tot bescherming van de rechten waarvan de uitoefening hem is toegestaan. Tot die bevoegdheden behoort o.a. — kort gezegd — de bevoegdheid om inbreukmakende roerende zaken als zijn eigendom op te eisen, afgifte tot vernietiging of onbruikbaarmaking te vorderen, gelden op te eisen ten aanzien waarvan het aannemelijk is dat zij zijn verkregen door of als gevolg van inbreuk op het auteursrecht en de bevoegdheid tot het vorderen van vernietiging of onbruikbaarmaking ten aanzien van roerende zaken die geen

344

registergoederen zijn en waarmee de inbreuk op het auteursrecht is gepleegd.

Deze artikelen onderstrepen dat de houder van een auteursrechtlicentie er een gerechtvaardigd en in rechte te respecteren belang bij heeft dat inbreuken op de auteursrechten ter zake waarvan hij een licentie houdt, gestaakt, althans bij wege van voorlopige voorziening in rechte verboden worden. In verband daarmee had Langenberg Participaties ontvangen moeten worden in haar vorderingen in kort geding, voorzover die erop gericht waren om de schade, geleden door de auteursrechtelijke inbreuk, te beperken. Ter zake zij dan in het bijzonder verwezen naar de vorderingen onder a), b) c), d), e) en f). e. Voorzover het Hof de niet-ontvankelijk verklaring van Langenberg Participaties heeft bedoeld te baseren op de stelling dat de auteursrechtlicentie nietig zou zijn of dat daarin niet de bevoegdheden zouden zijn bedongen als bedoeld in art. 27a lid 2 en art. 28 lid 7 Aw, kan ook die stelling het oordeel van het Hof niet dragen. Voorts zou een dergelijk oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd, wat onbegrijpelijk zijn. Niet alleen is ter zake in het arrest niets overwogen, dat oordeel zou ook niet te rijmen zijn met de stellingen van partijen. f. Voorzover het Hof andere overwegingen aan de niet-ontvankelijk verklaring van Langenberg Participaties ten grondslag heeft gelegd, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd wat onbegrijpelijk. Andere grondslagen dan dat Fan Promotions licentienemer is, zijn in het arrest van het Hof niet aan de niet-ontvankelijkheid ten grondslag gelegd.

Onderdeel II Ten onrechte oordeelt het Hof in r.o. 9 als volgt: '9. (‌)' Het oordeel van het Hof dat toewijzing wel (en dus: slechts) gerechtvaardigd zou zijn indien Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax zouden hebben schuldig gemaakt, is rechtens onjuist.

Het Hof miskent dat genoemde nevenvorderingen niet slechts toewijsbaar zijn indien sprake is van stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax, doch dat deze in hun volle omvang, danwel gedeeltelijk eveneens toewijsbaar zijn indien sprake is van merken/of auteursrechtinbreuk, niet zijnde stelselmatig en grootschalig.

Het Hof miskent bovendien dat de gevraagde nevenvorderingen alle, althans gedeeltelijk, hun grondslag vinden in de auteurs- en merkrechten en de licentierechten van eiseressen in cassatie.

De in het petitum van de appeldagvaarding sub b genoemde nevenvorderingen (schriftelijke opgave van hoeveelheden, bedragen en namen en adressen van inbreukmakers) vinden hun grondslag in art. 13 bis lid 5art. 13alid 4BMW en art. 27a en 28 AW. De in het petitum van de appeldagvaarding sub c en f ingestelde nevenvorderingen (afgifte van inbreukmakende producten) vinden hun grondslag in art. 13 bis lid 1 (en voor de licentienemer art.

13 bis lid 4BMW) en art. 28 AW (en voor de licentienemer art. 28 lid 7).

De in het petitum van de appeldagvaarding sub g ingestelde nevenvordering ((voorschot) schadevergoeding/winst-afdracht) vindt haar grondslag in art. 13a lid 3 en 4 BMW en art. 27a (en 27AW).

Alle genoemde nevenvorderingen, met inbegrip van de in de appeldagvaarding sub b (opgave) en d en e (recall) ingestelde nevenvorderingen vinden hun grondslag in de ongeschreven rechtsplicht van de inbreukmaker om de in het leven geroepen onrechtmatige toestand (zoveel mogelijk) op te heffen. Deze nevenvorderingen zijn tevens te beschouwen als een vorm van schadevergoeding in natura (vide art. 6:103 BW). Tevens bestaat te dier zake voor Reule c.s. een afzonderlijke zorgvuldigheidsplicht.

Het Hof heeft miskend dat geen van de bovengenoemde artikelen, noch de geldende jurisprudentie, grond geven voor het oordeel dat enige van de bedoelde nevenvorderingen slechts toewijsbaar zouden zijn indien aannemelijk zou zijn dat Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax zou hebben schuldig gemaakt.

In het licht van het voorgaande is het onbegrijpelijk dat het Hof, nadat het (r.o. 6 en 7) heeft geconstateerd dat Reule c.s. inbreuk hebben gemaakt op de merk- en auteursrechten van Ajax, althans zonder hun toestemming van merken en logo van Ajax voorziene zaken in het verkeer hebben gebracht, zonder enige nadere motivering, althans zonder deugdelijke motivering, toewijzing van de nevenvorderingen van Ajax en van Langenberg Participaties niet gerechtvaardigd oordeelt.

Onbegrijpelijk is voorts dat het Hof, hoewel het heeft geconstateerd dat zeker aanwijzingen bestaan dat Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuk op de merk- en auteursrechten van Ajax hebben schuldig gemaakt, zonder enige motivering, althans zonder

345

deugdelijke motivering, toewijzing van de nevenvordering van Ajax en van Langenberg Participaties niet gerechtvaardigd oordeelt.

Onderdeel III Ten onrechte oordeelt het Hof in r.o. 10 als volgt: (…)

Het oordeel van het Hof dat het entameren van een kort geding procedure niet is aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak, als bedoeld in art. 700 (lid 3) Rv., en dat de consequentie daarvan zou zijn dat het beslag reeds was vervallen na ommekomst van de termijn van zes weken, is rechtens onjuist.

Het Hof miskent dat de kort geding procedure wel is aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak, als bedoeld in art. 700 (lid 3) Rv. Onderdeel IV Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 11 overwogen: (…)

Ten onrechte heeft het Gerechtshof (in verband met het voorgaande) in zijn beslissing een 'termijn als bedoeld in art. 50 lid 6 van het TRIP's-verdrag' bepaald op één maand te rekenen vanaf de betekening van het arrest. a. Aldus heeft het Hof het recht geschonden. Het Hof gaat ervan uit dat art. 50 lid 6 TRIP's-verdrag van toepassing is op het Nederlandse kort geding in de zin van art. 289 Rv., zulks ten onrechte. b. Voorts gaat het Hof — door toepassing van art. 50 lid 6 TRIP's-verdrag — er ten onrechte vanuit dat de betreffende bepaling uit het TRIP's-verdrag directe werking zou hebben.

Doordat het Hof het recht schendt, legt het Ajax en Langenberg Participaties ten onrechte de verplichting op om binnen één maand een bodemprocedure aanhangig te maken. c. Voorzover het Hof het oog gehad zou hebben op andere omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat Ajax en Fan Promotions binnen één maand na betekening van het arrest een bodemprocedure aanhangig zouden moeten maken, is het arrest van het Hof onvoldoende met redenen omkleed, aangezien van dergelijke andere omstandigheden niet blijkt uit het arrest, noch uit de processtukken. d. Voorts zou het Hof — zo het op andere gronden dan art. 50 lid 6 TRIP's-verdrag een termijn zou hebben gesteld voor het aanhangig maken van de bodemprocedure — het recht hebben geschonden, aangezien het Nederlands procesrecht het Hof die bevoegdheid niet toekent. (enz.)

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie — verder te noemen Ajax respectievelijk Langenberg Participaties en gezamenlijk aan te duiden als Ajax c.s. — hebben bij exploiten van 25 november 1996 en 24 december 1996 verweerders in cassatie — verder te noemen S.C. Reule respectievelijk S.J. Reule en gezamenlijk aan te duiden als Reule c.s. — in kort geding gedagvaard voor de President van de rechtbank te Rotterdam en gevorderd, verkort weergegeven: — Reule c.s. te bevelen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de aan Ajax toekomende merk- en auteursrechten; — Reule c.s. te bevelen een gecertificeerde opgave te verstrekken van de door hen geproduceerde en/of ingekochte inbreukmakende producten, met namen en adressen van toeleveranciers en afnemers; — Reule c.s. te bevelen aan Ajax c.s. door feitelijke afgifte in eigendom over te dragen de bij Reule c.s. aanwezige voorraad inbreukmakende producten; — Reule c.s. te bevelen hun afnemers te verzoeken de geleverde inbreukmakende producten aan Reule c.s. terug te zenden onder creditering van het gefactureerde bedrag, door middel van brieven met een in de dagvaarding omschreven tekst; — Reule c.s. te bevelen na de verzending van die brieven afschriften daarvan aan de raadsman van Ajax c.s. te verzenden; — Reule c.s. te bevelen de van hun afnemers retour te ontvangen inbreukmakende producten van Ajax c.s. in eigendom over te dragen door feitelijke afgifte; — Reule c.s. hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van een voorschot van ƒ 50 000 op de door hen af te dragen winst en te vergoeden schade.

Reule c.s. hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd Ajax c.s. te veroordelen tot opheffing van het gelegde conservatoir beslag en tot gelijktijdige teruggave van de in beslag genomen partij.

De President heeft bij vonnis van 16 januari 1997 in conventie de gevraagde voorzieningen

346

geweigerd en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis hebben Ajax c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 2 oktober 1997 (NJkort 1998, 43; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis, behoudens voor zover het beslag is opgeheven, vernietigd en, opnieuw rechtdoende: Langenberg Participaties niet-ontvankelijk verklaard in haar verbodsvordering; Reule c.s. bevolen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de aan Ajax toekomende merk- en auteursrechten, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 5000 per overtreding van dit bevel of — naar keuze van Ajax — per product waarmee een overtreding wordt begaan; de termijn als bedoeld in art. 50 lid 6 van het TRIP's-verdrag bepaald op één maand te rekenen vanaf de berekening van dit arrest; het door Ajax c.s. meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2. Het geding in cassatie (…)

Bij de schriftelijke toelichting van de zijde van Ajax c.s. is onderdeel I van het middel ingetrokken; bij akte van 4 september 1998 hebben Ajax c.s. voorts subonderdeel a van onderdeel IV ingetrokken. Bij de schriftelijke toelichting van de zijde van Reule c.s. hebben dezen zich ten aanzien van de middelonderdelen III en IV alsnog gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Ajax heeft de exclusieve merkrechten verkregen met betrekking tot het — bij de inleidende dagvaarding afgebeelde — Ajax-logo en het woordmerk AJAX. Ook is Ajax exclusief rechthebbende op het auteursrecht betreffende de portrettekening die deel uitmaakt van het Ajax-logo en met betrekking tot dit logo als geheel. ii. Ajax heeft haar 'merchandising' uitbesteed aan Langenberg Participaties BV (ten processe ook aangeduid met haar handelsnaam Fan Promotions), die sublicentieovereenkomsten heeft gesloten, onder andere met Euro Badge BV te Rotterdam en Pro Badge International BV te Woerden. iii. S.J. Reule was de bedrijfsleider van de eenmanszaak Fan Image, welke onderneming zich bezighield met de verkoop van supportersartikelen en sublicentiehouder was van Feijenoord-artikelen. Fan Image is op 11 november 1996 ingebracht in Fan Image BV; S.C. Reule is bestuurster van deze vennootschap. Fan Image wordt vanaf 1 januari 1996 uitgeoefend voor rekening en risico van Fan Image BV. iv. Fan Image heeft in de aan dit kort geding voorafgegane jaren op verschillende beurzen in Utrecht en in Amsterdam gestaan om potentiële afnemers voor haar supportersartikelen te interesseren; J. Jaring van Langenberg Participaties BV heeft meermalen deze beurzen alsmede de stand van Fan Image bezocht. v. Op 15 oktober 1996 heeft Ajax onder S.C. Reule conservator beslag tot afgifte laten leggen op een partij caps, sjaals en mutsen, die waren voorzien van het Ajax-logo en het woordmerk AJAX, maar niet van licentiestickers. Deze partij is in gerechtelijke bewaring gesteld.

3.2.1. Stellende dat Reule c.s. inbreuk hebben gemaakt op de merk- en auteursrechten van Ajax en dat verdere inbreuk op deze rechten dreigt, hebben Ajax c.s. in dit kort geding gevorderd Reule c.s. te bevelen elke inbreuk op de aan Ajax toekomende merk- en auteursrechten met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden.

Voorts hebben zij de hiervoor onder 1 vermelde nevenvorderingen ingesteld, waaronder de vordering tot het betalen van een voorschot ten bedrage van ƒ 50 000 op de door Reule c.s. af te dragen winst en te vergoeden schade.

Reule c.s. hebben de vorderingen van Ajax c.s. bestreden en in reconventie opheffing van het beslag en teruggave van de in beslag genomen partij gevorderd.

De President heeft de door Ajax c.s. gevraagde voorzieningen geweigerd en Ajax c.s. bevolen het beslag op te heffen met gelijktijdige teruggave van de in beslag genomen zaken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2.2. Het Hof heeft het vonnis van de President vernietigd behoudens voor zover het beslag is opgeheven, en opnieuw rechtdoende, onder meer: a. Langenberg Participaties BV niet-ontvankelijk in haar verbodsvordering verklaard; b. Reule c.s. bevolen met onmiddellijke ingang elke inbreuk op aan Ajax

347

toekomende merk- en auteursrechten te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; c. de termijn als bedoeld in art. 50 lid 6 van het TRIPs-verdrag bepaald op één maand, te rekenen vanaf de betekening van 's Hofs arrest; d. de overige vorderingen van Ajax c.s. afgewezen. Onderdeel I van het middel was gericht tegen de met (a) aangeduide beslissing, doch is bij de namens Ajax c.s. gegeven schriftelijke toelichting ingetrokken. Onderdeel II keert zich tegen beslissing (d), onderdeel III betreft de opheffing van het conservatoir beslag, en onderdeel IV — waarvan subonderdeel a bij akte van 4 september 1998 is ingetrokken — heeft betrekking op beslissing (c).

3.3 Het Hof heeft de verbodsvordering van Ajax toegewezen op grond van zijn oordeel (rov. 7) dat in deze procedure door Ajax voldoende aannemelijk is gemaakt dat in ieder geval een aantal van de in beslag genomen en van haar merken en logo's voorziene zaken (de caps en de zwarte mutsen) zonder haar toestemming of de toestemming van de sublicentienemers van haar licentienemer in het verkeer zijn gebracht.

Het Hof heeft de nevenvorderingen echter niet toewijsbaar geacht, zulks op grond van de volgende overwegingen (rov. 9): 'Toewijzing van de ingrijpende nevenvorderingen van Ajax en van Langenberg Participaties BV — voorzover laatstgenoemde ontvankelijk is in die vorderingen — acht het hof niet gerechtvaardigd op grond van hetgeen over het onrechtmatig handelen van Reule c.s. voldoende aannemelijk is geoordeeld. Gerechtvaardigd zou die toewijzing — althans ten dele — wel kunnen zijn indien de stelling van Ajax c.s. aannemelijk zou zijn dat Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax hebben schuldig gemaakt. Hoewel daarvoor zeker aanwijzingen bestaan, staat dit thans in onvoldoende mate vast. Gelet op het verweer van Reule c.s. over contacten met de heer Jaring van de licentienemer Langenberg Participaties BV en haar sublicentienemers, zou het horen van getuigen noodzakelijk zijn. Voor een uitvoerig getuigenverhoor leent het kort geding zich echter niet. (…)'

Onderdeel II, dat deze overwegingen bestrijdt, berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest, en mist dus feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat toewijzing van de nevenvorderingen wel gerechtvaardigd zou zijn indien Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merken auteursrechten van Ajax zouden hebben schuldig gemaakt. Een dergelijk oordeel ligt in de bestreden overwegingen niet besloten. Evenmin heeft het Hof geoordeeld dat nevenvorderingen als de onderhavige uitsluitend kunnen worden toegewezen indien van stelselmatige en grootschalige inbreuken op merk- en auteursrechten is gebleken; voor zover het onderdeel zulk een oordeel aan het Hof toeschrijft, mist het dus eveneens feitelijke grondslag.

Het door het Hof met betrekking tot de nevenvorderingen overwogene moet aldus worden verstaan dat het de enkele omstandigheid dat een aantal van de in beslag genomen zaken zonder toestemming van Ajax of haar (sub)licentienemers in het verkeer is gebracht, niet van voldoende gewicht heeft geacht om ingrijpende nevenvoorzieningen als gevraagd te rechtvaardigen. Hierbij heeft het Hof kennelijk de aard van het kort geding in aanmerking genomen en de wederzijdse belangen afgewogen.

Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mede gelet op het feit dat het hier om een kort geding gaat, is het Hof ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten. De klacht dat niet valt te begrijpen dat het Hof niettegenstaande zijn constatering dat 'zeker aanwijzingen bestaan' voor de aannemelijkheid van de stelling van Ajax c.s. dat Reule c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan stelselmatige en grootschalige inbreuken, niet tot toewijzing van de nevenvorderingen heeft besloten, ziet eraan voorbij dat het Hof die aanwijzingen nog ontoereikend heeft geacht en daarom heeft overwogen dat, gelet op het verweer van Reule c.s., een uitvoerig getuigenverhoor nodig zou zijn, waarvoor het kort geding zich echter niet leent. Deze gedachtengang van het Hof is niet onbegrijpelijk.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.4.1. Onderdeel III komt op tegen 's Hofs motivering van de bekrachtiging van de beslissing van de President om het beslag op te heffen, tegen welke beslissing de negende appelgrief van Ajax c.s. was gericht. Het Hof heeft dienaangaande in rov. 10 het volgende overwogen:

348

'Grief IX is gericht tegen de opheffing van het beslag.

Het verzoek tot beslaglegging was toegestaan onder de voorwaarde dat het instellen van de eis in de hoofdzaak diende te geschieden binnen een termijn van zes weken na de beslaglegging. Desgevraagd heeft de advocaat van Ajax ter zitting verklaard dat geen bodemprocedure binnen bedoelde termijn was begonnen. Zijns inziens was met het binnen de termijn beginnen van een kort geding aan de voorwaarde voldaan.

Naar het oordeel van het Hof is het entameren van een kort geding procedure niet aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. De consequentie hiervan is dat het beslag al was vervallen na ommekomst van de termijn van zes weken. Bij de behandeling van de grief heeft Ajax daarom geen belang meer.'

Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het instellen van een vordering in kort geding wel degelijk is aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv. Aldus stelt het onderdeel een voor de praktijk belangrijke vraag aan de orde, waarover in rechtspraak en literatuur geen eenstemmigheid bestaat.

3.4.2. Uit de enkele tekst van art. 700 lid 3 valt niet af te leiden welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip 'eis in de hoofdzaak' als gehanteerd in deze bepaling.

Ook de wetsgeschiedenis geeft te dien aanzien geen duidelijk antwoord. In de memorie van toelichting is het derde lid van art. 700 als volgt toegelicht (Parl. Gesch.

Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 310): 'Het derde lid (…) bevat een regel die door sommigen ook voor het huidige recht verdedigd wordt, hetzij in dier voege dat niet alleen binnen acht dagen een dagvaarding tot vanwaardeverklaring moet worden uitgebracht, maar ook de hoofdzaak zelf binnen die termijn aanhangig moet worden gemaakt (Star BusmannAriëns, nr. 487, en Hof Leeuwarden, 14 april 1954, NJ 1954, 581 en NJ 1955, 91), hetzij in dier voege dat de hoofdzaak in elk geval binnen een redelijke termijn zal moeten worden ingesteld op straffe van opheffing van het beslag door de rechter (Pres. Rb. Amsterdam 30 juli 1963, NJ 1963, 500). Het derde lid sluit daar in zoverre bij aan dat de president die verlof tot het leggen van het beslag verleent in een geval dat de hoofdzaak nog niet is ingesteld, een termijn van ten minste acht dagen vaststelt, waarbinnen dit alsnog dient te geschieden. Wanneer het gaat om een vordering die in Nederland voor de gewone rechter ingesteld kan worden, ligt het voor de hand dat een termijn van acht dagen in de regel voldoende zal zijn.

Denkbaar is echter dat, bij voorbeeld krachtens verdrag of overeenkomst, slechts een buitenlandse rechter bevoegd is of dat de hoofdzaak aan arbitrage binnen of buiten Nederland is onderworpen. In zodanige gevallen dient de president de vrijheid te hebben een langere termijn vast te stellen (…).'

Gelet op het in deze passage gelegde verband met het oude beslagrecht, ligt het voor de hand dat de regering bij het bezigen van de termen 'hoofdzaak' en 'gewone rechter' een procedure voor ogen had, waarin door de rechter ten gronde wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd. Daaruit volgt echter niet dat men voor het nieuwe beslagrecht de mogelijkheid heeft willen uitsluiten dat ook een procedure in kort geding, strekkende tot toewijzing — bij wege van voorlopige voorziening — van de vordering waarvoor beslag is gelegd, voor de toepassing van art. 700 lid 3 als hoofdzaak wordt aangemerkt. Het gebruik van de term 'hoofdzaak' in de geciteerde passage — alsook in de toegelichte wetstekst zelf — vindt een gerede verklaring in de omstandigheid dat deze term onder vigeur van het oude beslagrecht was ingeburgerd om het onderscheid met de vanwaardeverklaring in enge zin (de vaststelling dat aan de voorgeschreven formaliteiten is voldaan) aan te geven; bovendien was onder het oude recht nu eenmaal steeds een beslissing tot vanwaardeverklaring vereist om het conservatoir beslag over te doen gaan in executoriaal beslag, welke beslissing niet in kort geding kon worden gegeven.

Voor de beantwoording van de door het onderdeel aan de orde gestelde vraag moet derhalve worden nagegaan welke uitleg van de wettelijke bepalingen het meest recht doet aan de strekking van het conservatoir beslag als onderdeel van het wettelijk beslag- en executiestelsel; bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met de belangrijke functie die het kort geding bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling vervult in gevallen waarin een spoedeisend belang bestaat bij doeltreffende rechtsmaatregelen.

349

Conservatoir beslag is een middel tot bewaring van recht, dat ertoe strekt te voorkomen dat in beslag genomen goederen worden vervreemd en aldus niet meer door executoriaal beslag zouden kunnen worden getroffen op het tijdstip waarop met betrekking tot die goederen een executoriale titel is verkregen. Deze strekking levert een toereikende rechtvaardiging op voor de door de wetstekst niet uitgesloten en inmiddels in de rechtspraak van kort geding rechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als eis in de hoofdzaak in de zin van art.

700 lid 3.

Daartegenover komt onvoldoende gewicht toe aan de omstandigheid dat in de van dezelfde afdeling deel uitmakende bepaling over onderbewindstelling (art. 710) met de term 'hoofdzaak' kennelijk niet mede een (tweede) kort geding is bedoeld.

Het onderdeel is derhalve gegrond, met dien verstande dat alleen een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 als 'hoofdzaak' kan worden aangemerkt.

3.5.1. Onderdeel IV klaagt onder b dat het Hof, door art. 50 lid 6 van het TRIPs-verdrag toe te passen, ten onrechte ervan is uitgegaan dat deze bepaling rechtstreekse werking heeft. De vraag of aan art. 50 TRIPs-verdrag, in het bijzonder aan lid 6 van dit artikel, rechtstreekse werking toekomt, is door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 1998, nr. 16605, RvdW 1998, 199C (NJ 1999, 84; red.), voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Reeds eerder, bij vonnis van de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 25 juni 1998, rolnr. KG 98/611, IER 1998, blz. 204, is een vraag van gelijke strekking aan het Hof van Justitie voorgelegd. De Hoge Raad zal in afwachting van het antwoord van het Hof van Justitie zijn beoordeling van de klacht opschorten, hetgeen meebrengt dat de beslissing op het cassatieberoep zal worden aangehouden totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan.

3.5.2. Onderdeel IV voert onder c en d klachten aan, die uitgaan van de veronderstelling dat het Hof zijn beslissing dat Ajax c.s. binnen één maand na berekening van 's Hofs arrest een bodemprocedure aanhangig dienen te maken, niet op art. 50 lid 6 heeft gebaseerd. Deze veronderstelling is onjuist, zodat de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag tevergeefs zijn voorgedragen.

4. Beslissing De Hoge Raad houdt de beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak zal hebben gedaan over de vraag of aan art. 50 lid 6TRIPs-verdrag rechtstreekse werking toekomt. (enz.)

Conclusie A-G mr. Bakels 1. Feiten en procesverloop 1.1 In deze merkenzaak staan in cassatie drie kwesties centraal: — de toetsing in kort geding van de in merkenzaken gebruikelijke nevenvorderingen; — de vraag of een kort geding kan worden aangemerkt als 'hoofdzaak' in de zin van art. 700 Rv; — de vraag of art. 50 TRIPs-verdrag directe werking heeft.

1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[1] a. Ajax heeft de exclusieve merkrechten met betrekking tot het — bij de inleidende dagvaarding afgebeelde — Ajax-logo en het woordmerk 'Ajax'. Daarnaast is Ajax exclusief rechthebbende op het auteursrecht over de portrettekening die deel uitmaakt van voornoemd logo en met betrekking tot dit logo als geheel. b. Ajax heeft haar merchandising uitbesteed aan Fan Promotions, die hiertoe onder meer sublicentieovereenkomsten heeft gesloten. c. Reule sr. was de bedrijfsleider van de eenmanszaak Fan Image, welke onderneming zich bezighield met de verkoop van supportersartikelen. Fan Image was sublicentiehouder van Feijenoord-artikelen. Fan Image is op 11 november 1996 ingebracht in Fan Image BV. Reule jr. is bestuurster van deze vennootschap. Vanaf 1 januari 1996 wordt Fan Image voor rekening en risico van Fan Image BV uitgeoefend.

350

d. Op 15 oktober 1996 heeft Ajax onder Reule jr. conservatoir beslag tot afgifte laten leggen op een partij caps, sjaals en mutsen, die waren voorzien van het Ajax-logo en Ajax-woordmerk, maar niet van licentiestickers. Deze partij is in gerechtelijke bewaring gesteld.

1.3 Tegen deze achtergrond hebben Ajax en Fan Promotions (hierna Ajax c.s.) verweerders in cassatie (hierna Reule c.s.) op 25 november 1996 in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Rotterdam. Zij hebben gevorderd Reule c.s. te bevelen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden elke inbreuk op de aan Ajax c.s. toekomende merk- en auteursrechten. Voorts hebben zij daarop aansluitende nevenvorderingen ingesteld, samengevat weergegeven en voor zover van belang, strekkende tot a. verschaffen van informatie omtrent de inbreukmakende producten (met name de namen van toeleveranciers en afnemers); b. afgifte in eigendom van de in voorraad zijnde producten; c. terugvragen aan de afnemers van de in het verkeer gebrachte producten en deze vervolgens in eigendom aan Ajax c.s. overdragen; d. voldoen van een voorschot op de onrechtmatig behaalde winst en de te vergoeden schade.

1.4 Ajax c.s. hebben hun vorderingen, voor zover deze stoelen op merkinbreuk, gegrond op art. 13A.1 en 13 bis Benelux Merkenwet (BMW). Daarnaast zijn hun vorderingen gebaseerd op art.

13, 27a en 28Auteurswet (AW).

1.5 Reule c.s. hebben een reconventionele vordering ingesteld tot opheffing van het beslag en teruggave van de in beslag genomen partij.

1.6 Bij vonnis van 16 januari 1997 heeft de president in conventie de gevraagde voorzieningen geweigerd. In reconventie heeft hij Ajax c.s. bevolen het gelegde beslag op te heffen.

1.7 Ajax c.s. zijn van dit vonnis onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag.

1.8 Bij arrest van 2 oktober 1997 (NJkort 1998, 43; red.) heeft het hof bestreden vonnis vernietigd, behoudens voor zover daarin het beslag is opgeheven, en opnieuw rechtdoende — onder meer — — Langenberg Participaties BV in haar verbodsvordering niet-ontvankelijk verklaard; — Reule c.s. bevolen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden elke inbreuk op de aan Ajax toekomende merk- en auteursrechten, zulks op straffe van een dwangsom; — de termijn als bedoeld in art. 50 lid 6 van het TRIPs-verdrag bepaald op één maand vanaf de betekening van het arrest; — de andere vorderingen van Ajax c.s. afgewezen.

1.9 Daartoe heeft het hof — voor zover in cassatie van belang — het volgende overwogen: a. Ajax heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in elk geval een aantal van de in beslag genomen en van haar merken en logo voorziene zaken zonder toestemming van haar of haar (sub)licentienemers in het verkeer zijn gebracht. Dit vormt een voldoende rechtvaardiging voor toewijzing van het gevorderde inbreukverbod (rov. 7 en 8). b. Toewijzing van de ingrijpende nevenvorderingen is echter niet gerechtvaardigd op grond van hetgeen over het onrechtmatig handelen van Reule c.s. voldoende aannemelijk is geoordeeld.

Gerechtvaardigd zou die toewijzing wel kunnen zijn indien de stelling van Ajax c.s. aannemelijk zou zijn dat Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax hebben schuldig gemaakt. Hoewel daarvoor zeker aanwijzingen bestaan, staat dit thans in onvoldoende mate vast en zou het horen van getuigen noodzakelijk zijn. Voor een uitvoerig getuigenverhoor leent dit kort geding zich echter niet. De nevenvorderingen moeten daarom worden afgewezen (rov. 9). c. Het aanhangig maken van een kort geding is niet aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak zoals bedoeld in art. 700 Rv. Gevolg daarvan is dat het beslag al was vervallen toen het hof daarover kreeg te oordelen, nu de hoofdvordering niet tijdig is ingesteld (rov. 10). d. In verband met art. 50 lid 6 TRIPs-verdrag zal een bodemprocedure aanhangig moeten worden gemaakt binnen zes weken na uitspraak van het arrest (rov. 11).

351

1.10 Ajax c.s. hebben tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Reule c.s. hebben bij conclusie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten door hun respectieve advocaten schriftelijk doen toelichten.

Bij schriftelijke toelichting van de zijde van Ajax c.s. is onderdeel I van het middel ingetrokken. Bij akte van 4 september 1998 is voorts middelonderdeel IV onder a ingetrokken. Blijkens de schriftelijke toelichting van Reule c.s. hebben zij ten aanzien van de middelonderdelen III en IV alsnog gerefereerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Na de intrekking van de hiervoor vermelde middelonderdelen, blijven voor bespreking over de onderdelen II t/m IV, met uitzondering van subonderdeel IV.a.

2.2 Onderdeel II komt met een rechtsklacht en twee motiveringsklachten op tegen het in rov. 9 vervatte oordeel. Allereerst acht het onderdeel onjuist dat toewijzing van de nevenvorderingen (slechts) gerechtvaardigd zou zijn als Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax hebben schuldig gemaakt. Volgens het onderdeel dienen de nevenvorderingen — althans enkele daarvan — ook te worden toegewezen zonder dat sprake is van stelselmatige en grootschalige inbreuk.

2.3 Voorzover het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat in 's hofs arrest besloten ligt dat de nevenvorderingen wél zouden zijn toegewezen als voldoende aannemelijk zou zijn dat van stelselmatige en grootschalige inbreuken sprake is, berust het op een onjuiste lezing daarvan en faalt het reeds op die grond. Het hof heeft zich niet erover uitgelaten hoe het in dat geval zou beslissen en hoefde dit ook niet te doen.

2.4 Voor het overige kan bij de beoordeling van het onderdeel het volgende als uitgangspunt dienen.

In een bodemprocedure geldt de regel van art. 3:296 BW, inhoudende dat degene die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe desgevorderd wordt veroordeeld.

Deze regel geldt echter niet onverkort ('tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt') en kan bovendien onder omstandigheden opzij worden gezet door art. 6:2 of art. 6:248 lid 2 BW.[2] 2.5 In een kort geding geldt deze regel echter niet.[3] De aard van dat geding brengt dit mee omdat daarin niet de materiële verhouding ten gronde ter beoordeling staat, maar een ordemaatregel in een spoedeisende situatie wordt gegeven. Ook als de kort gedingrechter voorshands van oordeel is dat de aan de vordering ten grondslag gelegde gedraging of nalatigheid inderdaad onrechtmatig is, is hij niet gehouden zonder meer een verbod of gebod uit te spreken. Zijn oordeel is afhankelijk van een belangenafweging waarbij onder meer enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor verweerder in aanmerking dienen te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die, mede in verband met de vrees voor herhaling, voor eiser dreigt indien een verbod zou uitblijven.

2.6 In de onderhavige procedure gaat het in cassatie niet om het door het hof uitgesproken verbod, maar om de afwijzing van een aantal nevenvorderingen (verkort genoemd onder 1.3) die in zaken als deze gebruikelijk zijn. Deze vorderingen zijn tot ontwikkeling gekomen in de strijd tegen piraterij. De meeste van de op het merkenrecht gebaseerde nevenvorderingen hadden onder het oude merkenrecht geen wettelijke grondslag, hoewel zij in de lagere rechtspraak geleidelijk zijn aanvaard.[4] De sinds 1 januari 1996 geldende BMW heeft hierin verandering gebracht. In art.

13 en 13bis BMW is een aantal bepalingen opgenomen 'die het arsenaal aan juridische mogelijkheden voor merkhouders om piraterij te bestrijden en te voorkomen, uitbreiden'. [5] De in de Aw vervatte vorderingen (met name de artt. 27, 27a en 28) bestaan gedeeltelijk al langer.

'Alleen art. 27a Aw, op grond waarvan afdracht van onrechtmatig genoten winst en rekening en verantwoording ter zake kan worden gevorderd, is ingevoegd bij wet van 3 juli 1989, Stb. 282. Art. 28 is met de inwerkingtreding van het huidige Bw gewijzigd.[6] 2.7 Ik bespreek nu achtereenvolgens de door Ajax ingestelde nevenvorderingen en ga daarna in op de door het onderdeel naar voren gebrachte klachten.

352

Omtrent de vordering tot verstrekken van informatie over de afnemers van de inbreukmakende producten heeft de Hoge Raad[7] (in kort geding) geoordeeld dat dit 'een deugdelijk middel (is) om na te gaan of gedaagde aan de veroordeling de zaken terug te nemen voldoet en daarmede een aanvaardbaar zijdelings middel om nakoming van deze veroordeling te verzekeren.'

Het doet niet terzake of de nalatigheid die gegevens te verstrekken zelf onrechtmatig is; de eerdere onrechtmatige handelwijze van gedaagde rechtvaardigt het treffen van deze (neven)voorziening. Aangenomen moet worden dat die voorzieningen, indien zij getroffen worden, in de sleutel kunnen worden geplaatst van schadevergoeding in natura, hetzij als vorm van zodanige schadevergoeding, hetzij als ondersteuning daarvan.[8] Eiser heeft echter niet zonder meer recht op het treffen van deze voorzieningen, ook niet als de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van gedaagde vaststaat: 'De rechter zal bij zijn beslissing omtrent zulk een vordering moeten letten op de wederzijdse belangen en de verdere omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de onrechtmatige daad en het belang van de aansprakelijke persoon zijn commerciële gegevens niet aan de concurrentie ter beschikking te stellen.'

2.8 De door Ajax tevens verlangde namen van toeleveranciers gaat nog een stap verder omdat het zakelijk netwerk waarvan de gedaagde onderdeel uitmaakt, aldus vergaand komt bloot te liggen.

De Hoge Raad oordeelde in zijn standaardarrest Chloé/Peeters[9] dat het antwoord op de vraag of zich bijzondere omstandigheden voordoen die het oordeel wettigen dat een onrechtmatig handelende inbreukmaker andermaal onrechtmatig handelt door te weigeren zijn toeleveranciers te noemen, 'in de eerste plaats (zal) afhangen van de aard van de aan de (derde)n verweten handelingen, zoals in dit geding het desbewust in het handelsverkeer brengen of ter verhandeling aanbieden van een vervalsing van het product van de rechthebbende op het merk (…). Indien een geval van deze aard zich voordoet, zal voorts voor het aanvaarden van een zodanige verplichting (…) nodig zijn dat bij het uitblijven van de voormelde inlichtingen gevaar bestaat dat de (des)betreffende derden zullen voortgaan met het verrichten van handelingen van voormelde aard of dat geen vergoeding zal kunnen worden verkregen voor de schade (…).'

2.9 De Hoge Raad is dus terughoudend: hoewel vaststond dat Peeters inbreuk had gemaakt op de merkenrechten van Chloé, was voor een bevel als het onderhavige pas ruimte onder bijzondere — door eiser aannemelijk te maken — omstandigheden. Bovendien dient eiser een gerechtvaardigd belang bij zijn vordering te hebben. Het eerste door de Hoge Raad in dat verband genoemde geval is het gevaar van een voortdurende inbreuk. Dit bevel wordt dus — terecht — als een zwaar wapen beschouwd dat niet in stelling kan worden gebracht als slechts van een enkele inbreuk sprake is.

Zoals gezien onder 2.6 plaatst ook de Toelichting bij de BMW deze voorziening in het teken van bestrijding van piraterij.

2.10 Wat de vordering tot afgifte in eigendom van de in voorraad zijnde inbreukmakende producten betreft valt aan te tekenen dat daardoor een verrijking van eiser teweeg wordt gebracht. Het kán zijn dat dit in de gegeven omstandigheden een redelijke vorm van schadevergoeding is, maar in kort geding is dienaangaande denk ik in beginsel dezelfde behoedzaamheid geboden als in acht moet worden genomen bij het toewijzen van een geldvordering.[10] Krachtens art. 13bis lid 1 BMW (slotzin) wordt de vordering (in elk geval, zo voeg ik toe) afgewezen als de inbreuk niet te kwader trouw is gemaakt.

2.11 Voor de vordering tot terugvragen aan de afnemers van de in het verkeer gebrachte producten onder de verplichting deze vervolgens in eigendom over te dragen aan Ajax c.s., geldt het vorenstaande eens temeer.

2.12 De vordering tot voldoening van een voorschot op gemaakte winst en te vergoeden schade ten slotte is een geldvordering, zodat al om die reden enige behoedzaamheid moet worden betracht met toewijzing daarvan. Bovendien zal het debat vaak niet zijn toegespitst op de omvang van die — in de regel betwiste — posten terwijl een kort geding zich uit zijn aard niet goed leent voor uitdieping daarvan, laat staan bewijslevering.

2.13

353

Ingevolge de beginselen van een goede procesorde geldt ook in kort geding dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang. De beslissing dient immers controleerbaar te zijn; tevens wordt hierdoor de aanvaardbaarheid verhoogd. Aan de motivering van uitspraken in kort geding worden echter minder strenge eisen gesteld dan in een bodemprocedure, zulks vanwege de aard van dit geding als ordemaatregel.[11] 2.14 In dit licht bezien, kan niet worden gezegd dat 's hofs motivering ontoereikend is. Tegen deze achtergrond van het onder 2.7–2.12 gegeven overzicht moet 's hofs oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat Reule c.s. zich aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax hebben schuldig gemaakt, kennelijk aldus worden verstaan dat het enkele feit dat een aantal van de in beslag genomen zaken zonder toestemming van Ajax of haar (sub)licentienemers in het verkeer is gebracht, voorshands onvoldoende ernstig is om het treffen van ingrijpende nevenvoorzieningen als de onderhavige te rechtvaardigen.

Het hof heeft in dat verband kennelijk mede de aard van het onderhavige (kort) geding in aanmerking genomen en heeft gelet op de wederzijdse belangen en de verdere omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren met name dat het hof voorshands slechts een incidentele breuk bewezen acht en niets vaststelt over eventuele kwade trouw van Reule c.s.

2.15 Met deze — aldus verstane — motivering heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Voorzover het onderdeel tevens erop wijst dat sommige van de boven besproken nevenvorderingen op een specifieke wettelijke grondslag berusten, legt het de vinger op een niet ter zake dienend punt omdat het voor de wijze waarop de rechter een rechtsregel dient te hanteren, geen verschil maakt of die regel geschreven of ongeschreven is.[12] De rechtsklacht faalt daarom.

Tot nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden, mede in aanmerking genomen dat het processuele debat over de vorderingen tot afgifte in eigendom van de inbreukmakende producten (eventueel na terugroepen daarvan) en tot winstafdracht, blijkens de processtukken in feitelijke instanties niet of nauwelijks is gevoerd.[13] 2.16 Aan het vorenstaande doet niet af 's hofs overweging dat 'zeker aanwijzingen bestaan' dat Reule c.s. zich wél aan stelselmatige en grootschalige inbreuken op de merk- en auteursrechten van Ajax hebben schuldig gemaakt. Het hof achtte die aanwijzingen immers voorshands onvoldoende zwaarwegend en was voorts van oordeel dat een nader onderzoek naar de gegrondheid daarvan, het kader van dit kort geding te buiten ging. Aldus overwegende is het hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.

Onderdeel II kan dus niet tot succes leiden.

2.17 Onderdeel III komt op tegen het in rov. 10 vervatte oordeel van het hof dat het aanhangig maken van een kort geding niet is aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 Rv. 2.18 Met de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het NBW is ook de regeling van het beslag gewijzigd. Voordat ik het onderdeel bespreek, geef ik een korte typering van de belangrijkste voor de onderhavige kwestie terzake dienende wettelijke bepalingen.

Ingevolge art. 700 lid 1 Rv is voor het leggen van conservatoir beslag verlof van de president van de rechtbank vereist. Uit het derde lid van deze bepaling volgt dat de beslaglegger binnen een door de president te bepalen termijn van ten minste acht dagen een eis in de hoofdzaak moet instellen.

Wordt deze termijn overschreden, dan vervalt het beslag. Alleen als op het tijdstip van het verlof al een eis in de hoofdzaak is ingesteld, blijft de bepaling van deze termijn — uiteraard — achterwege.

Zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv). Ingevolge het tweede lid van dit artikel vervalt het beslag van rechtswege als de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan.

Art. 705 Rv bepaalt ten slotte dat de president die het verlof heeft verleend, het beslag in kort geding op vordering van iedere belanghebbende kan opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter.

2.19

354

De voor de praktijk belangrijke vraag wat moet worden verstaan onder 'het instellen van de eis in de hoofdzaak' in de zin van art. 700 lid 3 Rv, zal ik beantwoorden door achtereenvolgens in te gaan op — de wettekst — de wetsgeschiedenis, het oude recht en de beperkte mate waarin dit is gewijzigd — het systeem van de wet — de literatuur — de lagere rechtspraak en — de eisen van het maatschappelijk verkeer.

Mijn slotsom zal zijn dat als 'de hoofdzaak' in voormelde zin heeft te gelden: een bodemprocedure waarin de deugdelijkheid van de vordering, ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, wordt beoordeeld. Omdat ook het hof in die zin heeft beslist, kan het onderdeel m.i. geen doel treffen.

2.20 Over de uitlegkwestie die ons nu bezighoudt, verschaft de wettekst geen helderheid. De term 'de hoofdzaak' zegt niets over de aard van de daarmee bedoelde procedure. Ook anderszins biedt de wettekst geen uitkomst.

2.21 De wetsgeschiedenis biedt meer aanknopingspunten. Uit de algemene toelichting die in de MvT Inv [14]op de nieuwe regeling van het conservatoir beslag wordt gegeven, valt af te leiden dat de onder 2.18 in hoofdlijnen geschetste nieuwe regeling in zoverre een vereenvoudiging van het oude recht is, dat niet langer de vanwaardeverklaring van het beslag behoeft te worden gevorderd.

Voor het overige is geen wetswijziging beoogd. Daarom is het van belang hoe de regeling van het oude recht op dit punt luidde.

2.22 Met het stellen van de eis tot vanwaardeverklaring werden twee doelen gediend.

Ten eerste diende zij als controlemiddel op de naleving van de voor beslaglegging noodzakelijke termijnen en formaliteiten. De vanwaardeverklaring was dus een verklaring voor recht (bij een in zoverre declaratoir vonnis).[15] Ten tweede werd aan de vanwaardeverklaring de voorwaarde gekoppeld dat de hoofdvordering spoedig aanhangig werd gemaakt, zulks in het belang van de beslagene. Art. 732 lid 2 Rv (oud) gunde de beslaglegger daartoe een vervaltermijn van acht dagen.

2.23 De vanwaardeverklaring had niet ten gevolge dat het conservatoire beslag overging in zijn executoriale fase.[16] Deze transformatie was het gevolg van het verkrijgen van een executoriale titel in de hoofdzaak, dat wil zeggen de procedure waarin de beslagene werd veroordeeld tot voldoening van de vordering, ter verzekering waarvan het beslag was gelegd.

'Niet nodig was dat dit vonnis in de hoofdzaak in kracht van gewijsde was gegaan of uitvoerbaar bij voorraad was verklaard.[17] Omdat een condemnatoir vonnis dadelijk na de uitspraak daarvan executoriale kracht heeft[18], was en is de executie van een zodanig vonnis, onderscheidenlijk de uitwinning van het beslagene, direct na (de betekening van) die uitspraak mogelijk. Een eventuele vernietiging van dat vonnis komt echter voor risico van de beslaglegger.

2.24 Naar oud recht werd zelfs de mogelijkheid niet in overweging genomen dat ook een kort geding 'de hoofdzaak' in voormelde zin kon zijn. M.i. moet het in dit licht worden begrepen dat de Hoge Raad overwoog: 'Of een conservatoir beslag door de rechter van waarde zal worden verklaard hangt hiervan af, of de voorgeschreven termijnen en formaliteiten zijn in acht genomen en of de hoofdvordering waarvoor het beslag is gelegd, in rechte wordt toegewezen of op andere wijze tot een voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbare executoriale titel zal leiden.[19] Naar de letter valt ook het kort geding hieronder. In de praktijk vond de vanwaardeverklaring steeds tezamen met het eindvonnis in de bodemzaak plaats, behoudens de in dit verband niet terzake dienende uitzondering dat de bodemprocedure voor de kantonrechter of het hof werd gevoerd (ook in dergelijke gevallen was de rechtbank exclusief bevoegd tot vanwaardeverklaring (art. 734 Rv (oud)).

'Wat de Hoge Raad met het sluitstuk van zijn geciteerde overweging bedoelt, is dat ook een procedure die niet direct, maar indirect tot een executoriale titel leidt, zoals een scheidsrechtelijk of

355

een buitenlands vonnis, kan wettigen dat het in verband daarmee gelegde conservatoire beslag van waarde wordt verklaard.'

Het feit dat de meestal zo precies formulerende cassatierechter het kort geding niet van zijn formulering uitsluit, geeft — zo meen ik — aan dat de mogelijkheid dat dit verdedigd zou worden, naar oud recht als té onwaarschijnlijk buiten zijn gezichtskring viel. Maar ik erken dat men dit ook anders kan lezen.

2.25 In de onder het oude recht verschenen literatuur kwam wél — zij het om de genoemde reden: min of meer terloops — aan de orde dat alleen een veroordelend vonnis dat in een bodemprocedure was gewezen, het beslag van kleur deed verschieten, bijvoorbeeld in een passage als: 'Er is zelfs reden om de formele hoofdvordering (de vanwaardeverklaring-FBB) pas te berechten, nadat het materiële eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan (…).[20] of 'Alleen in dat laatste geval (dat de hoofdvordering en de vordering tot vanwaardeverklaring gevoegd zijn ingesteld-FBB) verkrijgt eiser — de arrestant — door het in kracht van gewijsde gegane vonnis, voorzover dit een veroordeling inhoudt, een executoriale titel (…).[21] In deze citaten wordt in het voorbijgaan gesproken over een in kracht van gewijsde gegaan vonnis.

De rechter in kort geding kan veel, maar een gewijsde (in positieve zin) vermag hij partijen niet te bieden.

2.26 Onder deze omstandigheden was de eis tot vanwaardeverklaring een nutteloze formaliteit geworden. Zij heeft immers nooit geleid tot overgang van het beslag in zijn executoriale fase: dat deed het vonnis in het bodemgeding. De waarborg dat de vereiste termijnen en formaliteiten in acht waren genomen kon ook op andere wijze worden geboden: met het toezicht daarop is thans de deurwaarder belast, terwijl niet-inachtneming daarvan tot opheffing van het beslag kan leiden (art. 705 lid 2 Rv). En de eis dat ook de hoofdvordering in beginsel binnen acht dagen na beslaglegging aanhangig dient te worden gemaakt, werd al naar oud recht [22] afgeleid uit de strekking van deze bepaling.

Daarom was het een logische stap dat bij de hercodificatie deze achterhaalde formaliteit werd opgeruimd, zoals al in de jaren zestig is bepleit door Verheul in zijn aangehaalde dissertatie. [23] 2.27 Zoals gezegd blijkt uit de wetshistorie dat art. 700 lid 3 Rv naar de bedoeling van de wetgever slechts in zoverre nieuw recht bevat, dat vanwaardeverklaring niet langer nodig was. Voor het overige is geen wijziging beoogd. Vanuit deze gezichtshoek ligt het voor de hand dat met de in deze bepaling en in art. 704 Rv bedoelde 'hoofdzaak' — nog steeds — wordt gedoeld op de bodemprocedure waarin de deugdelijkheid van de vordering, ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, wordt beoordeeld. Uit wetshistorisch oogpunt is een andere uitleg m.i. niet alleen moeilijk verdedigbaar, zij is tot dusver ook niet verdedigd. In de tot nog toe gepubliceerde literatuur en rechtspraak over de onderhavige problematiek is namelijk aan de wetshistorische interpretatie geen enkele aandacht besteed.

2.28 Ook uit het systeem van de wet kan een argument worden geput ten gunste van deze uitleg. Die reden is dat een kort geding — nog steeds — is gericht op het treffen van een voorlopige ordemaatregel in een spoedeisende situatie, ook al worden de grenzen van die beperking voortdurend afgetast en opgerekt. Een onomkeerbaar rechtsgevolg als de transformatie van een conservatoir beslag, dient echter te berusten op een beoordeling van het geschil ten gronde, die — indien daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat — gezag van gewijsde heeft.

2.29 Een tweede systematische reden waarom als 'hoofdzaak' in de hier bedoelde zin niet een kort geding kan dienen, is de volgende.[24] In art. 710 Rv — deel uitmakend van dezelfde afdeling als de artt. 700 en704 Rv — wordt de onderbewindstelling geregeld van goederen waarvan in geschil is aan wie zij toebehoren. De onderbewindstelling vindt plaats bij beslissing in kort geding. In het tweede lid van dit artikel wordt een inmiddels bekende eis gesteld: 'Tenzij reeds een eis in de hoofdzaak is ingesteld, vindt onderbewindstelling slechts plaats onder voorwaarde dat deze eis binnen een door de president daartoe te bepalen termijn ingesteld wordt.'

2.30

356

Mét Stein meen ook ik dat deze bepaling geen andere uitleg toelaat, dan dat met 'een eis in de hoofdzaak' wordt gedoeld op een bodemprocedure. Zou daaronder mede een kort geding begrepen kunnen worden, dan valt niet in te zien waarom de president deze kwestie niet direct zou beslissen. Daarbij komt dat in het vierde lid van art. 710 Rv wordt bepaald: 'De bewindvoerder doet de onder bewind staande goederen toekomen aan degene die daarop krachtens een in kracht van gewijsde gegane of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak recht heeft (…).'

Ook in dit verband wordt dus (alternatief) de eis gesteld van 'een in kracht van gewijsde gegane uitspraak'. Daarmee kan niet worden gedoeld op een uitspraak in kort geding.

2.31 Het is onaannemelijk dat met deze identiek geformuleerde eis, in dezelfde afdeling opgenomen, die ertoe strekt hetzelfde belang te behartigen, nu eens wél en dan weer niet (mede) een kort geding zou worden bedoeld.

2.32 De literatuur is verdeeld. De meerderheid van de schrijvers verdedigt dat een kort geding in dit verband wél kan worden aangemerkt als de 'hoofdzaak'.[25] Hun belangrijkste argument is dat in art. 704 lid 1 Rv slechts de eis wordt gesteld dat 'de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen', hetgeen ook in kort geding mogelijk is. Daarnaast wordt wel betoogd dat het begrip 'hoofdzaak' uitsluitend dient ter onderscheiding van enerzijds de vordering waarvoor het beslag wordt gelegd en anderzijds het beslag zelf.[26] Ten slotte wordt aangevoerd dat de praktijk met deze uitleg gediend is en dat zij inmiddels op ruime schaal is aanvaard.

2.33 Deze argumenten maken geen verpletterende indruk.

Dat ook in kort geding een executoriale titel kan worden verkregen is op zichzelf juist, maar niet erg overtuigend (met excuses voor de vergelijking: uit het feit dat een beer, die een bontjas draagt, een beest is, volgt niet dat een vrouw die een bontjas draagt, een beest is).

De uitleg van het begrip 'hoofdzaak' als middel om uitdrukking te geven aan de bovenvermelde tegenstelling is op zichzelf mogelijk, maar het is nu juist de vraag of die tegenstelling in dit verband de juiste is (in Engeland heet dit: 'begging the question').

Het belang van de praktijk bij de door deze schrijvers bepleite uitleg (waarover nader in nr. 2.37) weegt zeker mee, maar beslist niet zonder meer.

Ten slotte behoort de mate waarin een standpunt wordt aanvaard op zichzelf niet van belang te zijn voor de houdbaarheid daarvan: het gaat om de kracht van de daarvoor aangevoerde argumenten.

2.34 Met name de gebroeders Stein — in zoverre optredend als EinStein — hebben tegen deze opvatting krachtig stelling genomen. Voor hun eigen standpunt doen zij onder meer een beroep op art.

292 Rv; daaruit volgt dat het kort geding niet het karakter draagt van een hoofdvordering, althans dat het niet geschikt is om een conservatoir beslag van karakter te doen veranderen. Daarnaast wijzen zij op art. 67Rv. Dit artikel brengt mee dat alleen de rechter in een bodemprocedure een titel kan verschaffen die niet slechts executoriaal is, maar ook — het kwam al ter sprake — gezag van gewijsde heeft. H. Stein beroept zich bovendien op de bewoordingen waarin de MvT Inv is gesteld — waarin ik in dit opzicht echter geen standpunt kan lezen — en haalt bovengenoemde systematische argumenten aan.[27] 2.35 In de lagere rechtspraak is het instellen van de eis in kort geding algemeen aanvaard. In het presidentenoverleg is er zelfs de afspraak gemaakt dat een dagvaarding in kort geding als eis in de hoofdzaak kan gelden, zo is af te leiden uit het arrest van het hof Den Bosch.[28] 'Ik sta kritisch tegenover dit soort afspraken, voorzover zij rechtvragen betreffen. Ook voor presidenten geldt uiteraard dat zij aan de wet zijn gebonden. De waarde van dit soort afspraken behoort ook hier afhankelijk te zijn van de kracht van de daaraan ten grondslag liggende argumenten. Die afspraken behoren dan ook steeds het voorbehoud te bevatten van nieuwe argumenten die tot gewijzigde inzichten nopen. Bovendien dienen zij m.i. te worden gepubliceerd om te voorkomen dat een advocaat die een zaak bepleit waarover een hem onbekende rechterlijke afspraak is gemaakt, niet in staat is de argumenten te presenteren die in deze opvatting van belang zijn (anders gezegd: om te voorkomen dat hij tegen een muur staat te pleiten).

Anders moet worden aangekeken tegen afspraken over de hantering van discretionaire bevoegdheden of vage normen. Natuurlijk is bijvoorbeeld het alimentatierekenen volgens het

357

Trema-model een succesformule, mede overigens omdat daaraan een deugdelijke publiciteit is gegeven.'

In deze rechtspraak wordt veelal de nadruk gelegd op het boven besproken feit, dat een veroordeling in kort geding een executoriale titel oplevert. Daarnaast wordt wel overwogen dat ook in kort geding kan worden geoordeeld over de deugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd. Ten slotte wordt geoordeeld dat noch het systeem van de wet, noch de wetsgeschiedenis zich ertegen verzet het kort geding aan te merken als hoofdzaak in de hier bedoelde zin.[29] Deze argumenten zijn onder 2.33 al besproken en onvoldoende zwaarwegend geoordeeld.

2.36 Zie ik het goed, dan zijn het met name de eisen van het maatschappelijk verkeer die ten grondslag liggen aan het pleidooi dat ook het aanhangig maken van een kort geding in dit verband dient te volstaan. Het procestempo in kort geding ligt immers aanmerkelijk hoger dan in een bodemprocedure; voorts wordt in de praktijk veelal met een procedure in kort geding volstaan (zo nodig in twee of drie instanties gevoerd).

2.37 Deze argumenten zijn reëel. Zij kunnen echter langs diverse wegen worden gerelativeerd.

Ten eerste ligt het m.i. veeleer voor de hand dat wetgever en rechterlijke macht (en niet te vergeten de veelvuldig om uitstel vragende balie) het tempo van de bodemprocedure in eendrachtige samenwerking verhogen, dan dat zij dit laten voor wat het is en zo enigszins mogelijk in het kort geding vluchten. Zoals bekend wordt hieraan op diverse wijze en niveaus gewerkt; ik ga hierop niet verder in.

Ten tweede vraag ik mij af of het voor de praktijk werkelijk bezwarend is een conservatoir beslag (mede) door een dagvaarding voor een bodemprocedure te doen volgen. Dat laat immers de mogelijkheid onverlet tevens een kort geding aanhangig te maken.[30] Door de dagvaarding wordt het bodemgeschil aanhangig, maar pas als de zaak (tegen de aangezegde datum) wordt aangebracht, is griffierecht verschuldigd. Als die aangezegde datum een of twee jaar na de oproeping ligt, is het kort geding (zo nodig ook in appèl) tegen die tijd allang achter de rug en is het duidelijk of het bodemgeschil al dan niet moet worden doorgezet. Nu de gedaagde desgewenst kan anticiperen, zijn diens belangen voldoende beschermd, ook al strekt de dagvaarding vooralsnog slechts ertoe om de termijn van art. 700 lid 3 Rv te bewaren.

Ten derde meen ik dat zelfs als de hier onjuist bevonden opvatting zou worden aanvaard en dus ook een kort geding als 'hoofdzaak' zou worden aangemerkt, daaraan in elk geval de beperking moet worden gesteld dat dit slechts geldt voorzover in een zodanig geding een executoriale titel wordt verkregen. Voorzover tevens een bodemprocedure wordt gevoerd, doet een veroordeling het conservatoire beslag slechts in zijn executoriale fase overgaan als (ook) deze procedure door de beslaglegger aanhangig is gemaakt binnen de in art. 700 lid 3 Rv bepaalde termijn. Daarom zal ook zo bezien dit laatste zekerheidshalve steeds (mede) dienen te geschieden. Daarmee is veel van de aardigheid aan deze opvatting ontvallen; bovendien is het verschil met de zojuist aanbevolen gang van zaken praktisch gesproken niet meer aanwezig.

2.38 Samenvattend meen ik op grond van het vorenstaande dat de eis in de hoofdzaak zoals bedoeld in artt. 700 lid 3 en 704 Rv, niet in kort geding kan worden ingesteld. Onderdeel III faalt daarom.

2.39 Onderdeel IV heeft betrekking op art. 50 lid 6 van het TRIPs-verdrag, aan welke bepaling het hof in rov. 11 uitvoering heeft gegeven. Dit verdrag, de zogenaamde Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, behoort tot de multi-laterale Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO). Deel III van het TRIPs-verdrag bevat bepalingen die beogen een gemeenschappelijke minimumnorm in te voeren voor de bescherming van intellectuele eigendomsrechten. Het verdrag is na een uitgestelde werking van één jaar in Nederland per 1 januari 1996 van kracht geworden.[31] 2.40 In de praktijk heeft tot nu toe met name art. 50 lid 6 van het TRIPs-verdrag tot onzekerheid geleid.

Ingevolge het eerste lid van deze bepaling is de rechter bevoegd voorlopige maatregelen ('provisional measures') te gelasten om — kort gezegd — een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht tegen te gaan. Art. 50 lid 6 bepaalt nu dat de bevolen maatregelen hun kracht verliezen indien de procedure die leidt tot een beslissing ten principale niet wordt aangevangen binnen een redelijke termijn. Deze termijn kan worden bepaald door de rechter die de voorlopige

358

maatregelen heeft gelast. Indien geen termijn wordt bepaald, bedraagt deze 20 werkdagen of 31 kalenderdagen.

De volledige tekst van art. 50 lid 6 luidt: 'Without prejudice to paragraph 4, provisional measures taken on base of paragraph 1 and 2 shall, upon request by the defendant, be revoked or otherwise cease to have effect, if proceedings leading to a decision on the merits of the case are not initiated within a reasonable period, to be determined by the judicial authority ordering the measures where a Member's law so permits or, in the absence of such a determination, not to exceed 29 working days or 30 calander days, whichever is the longer.'

2.41 Zoals bekend heeft het HvJ EG over de vraag, of een Nederlands kort geding in de zin van deze bepaling heeft te gelden als 'provisional measure' dan wel als 'decision on the merits of the case', naar aanleiding van een door de president van de Amsterdamse rechtbank gestelde prejudiciële vraag onlangs duidelijkheid gegeven. In zijn arrest van 16 juni 1998[32] heeft het Hof voor recht verklaard: 'Als 'voorlopige maatregel' in de zin van art. 50 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1C gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, moet worden aangemerkt een maatregel die een einde beoogt te maken aan vermeende inbreuken op een merkrecht en die wordt getroffen in een procedure met de volgende kenmerken: — de maatregel wordt in het nationale recht aangemerkt als 'onmiddellijke voorziening bij voorraad' en moet vereist zijn uit 'hoofde van onverwijlde spoed', — de wederpartij wordt gedagvaard en wordt, indien zij verschijnt, gehoord, — de beslissing over de maatregel wordt schriftelijk en gemotiveerd gegeven na een inhoudelijke beoordeling van de zaak door de kortgedingrechter, — tegen deze beslissing staat hoger beroep open, — hoewel partijen steeds een bodemprocedure aanhangig kunnen maken, aanvaarden zij de beslissing veelal als 'definitieve' beslechting van hun geschil.'

2.42 Anders dan door velen werd betoogd, althans gehoopt, is een voorziening die is gegeven in een Nederlands kort geding, dus aan te merken als een voorlopige maatregel zoals bedoeld in art.

50TRIPs-verdrag. Een kort geding waarin een voorziening wordt gegeven zoals in het Verdrag bedoeld, zal daarom steeds gevolgd moeten worden door een bodemprocedure, tenzij partijen anders overeenkomen.

Met deze beslissing ontviel het belang aan onderdeel IV.a, waarin deze kwestie aan de orde was gesteld, om welke reden die klacht is ingetrokken.

2.43 De in subonderdeel b aan de orde gestelde vraag of art. 50 lid 6 TRIPs-verdrag directe werking heeft, heeft het Europese Hof in zijn voormeld arrest uitdrukkelijk onbeantwoord gelaten. In rov.

35 heeft het overwogen: 'Vooraf moet worden beklemtoond dat, ofschoon over de rechtstreekse werking van artikel 50 van het TRIPs wel argumenten zijn uitgewisseld, het Hof zich daarover niet behoeft uit te spreken, doch enkel antwoord dient te geven op de door de nationale rechter gestelde uitleggingsvraag, zodat deze de Nederlandse procesregels kan uitleggen in het licht van genoemd artikel.'

2.44 Waar het gemeenschapsrecht betreft, wordt de vraag of daaraan al dan niet rechtstreekse werking toekomt, niet beantwoord aan de hand van de criteria van art. 93 en 94 GW[33], maar aan de hand van de jurisprudentie van het HvJEG. Volgens dit Hof zijn de regels van gemeenschapsrecht immers een rechtstreekse bron van rechten en plichten voor allen die zij betreffen, ongeacht de vraag of het om lidstaten of particulieren gaat.[34] 2.45 Nu art. 50 TRIPs-verdrag onder het gemeenschapsrecht valt, zoals reeds volgt uit het feit dat het HvJEG zich in de zaak Hermès/FHT bevoegd achtte, dient de onderhavige vraag — waarvan de beantwoording niet boven redelijke twijfel is verheven — aan het Europees Hof te worden voorgelegd. Dit is inmiddels vanuit Nederland tot twee keer toe gebeurd: voor het eerst op 25 juni 1998 door de (fungerend) president van de Haagse rechtbank[35] en vier maanden later door de Hoge Raad.[36] De door de president gestelde vraag luidt:

359

'Moet art. 50 lid 6 TRIPs zo worden opgevat dat dit rechtstreekse werking heeft in die zin, dat de daar bedoelde rechtsgevolgen ook intreden in het geval dat (de?) nationale wet aan deze verdragsbepaling geen aan deze verdragsbepaling overeenkomstige bepaling bevat?'

De Hoge Raad vroeg het HvJEG kortweg: 'Komt aan 50 van het TRIPs-verdrag, in het bijzonder aan lid 6 van dit artikel, rechtstreekse werking toe?'

2.46 Het is dus niet nodig opnieuw prejudiciële vragen aan het Europese Hof te stellen. De zaak dient te worden aangehouden totdat antwoord uit Luxemburg is ontvangen.

'Over de vraag of aan art. 50 TRIPs-verdrag rechtstreekse werking toekomt, heeft A-G Tesauro in zijn conclusie voor het arrest Hermès/FHT overigens al uitvoerige beschouwingen gewijd. Hij wijst allereerst op de omstandigheid dat het WTO de opvolger is van de GATT. Ten aanzien van laatstgenoemde overeenkomst heeft het HvJEG uitgemaakt dat daaraan geen rechtstreekse werking toekomt omdat de daarin opgenomen bepalingen — kort gezegd — worden gekenmerkt door een hoge mate van soepelheid.[37] Daarnaast wijst Tesauro op het besluit van de Raad van 22 december 1994 (94/800/EG, Pb 1994, L 336) waarin de Gemeenschap de WTO-overeenkomst heeft goedgekeurd. In dat besluit is met zoveel woorden aangegeven dat 'De overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard is dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap of de Lid-Staten op kan beroepen'.

Ten slotte wijst de A-G op het ontbreken van wederkerigheid. Naar zijn opvatting staan deze omstandigheden evenwel niet eraan in de weg dat art. 50 TRIPs-verdrag rechtstreekse werking kan hebben. De tekst van de bepaling leidt Tesauro tot de conclusie dat art. 50 lid 6 TRIPs-verdrag die werking inderdaad heeft, nu het hier gaat om een bepaling die reeds bij eerste lezing voldoende duidelijk en nauwkeurig is, onafhankelijk van de vaststelling van enige uitvoeringsmaatregel.

Het HvJEG achtte deze kwestie echter blijkbaar nog niet rijp voor een beslissing.'

2.47 De onderdelen IV.c en d zijn voorgesteld voor het geval het bestreden arrest zo moet worden verstaan dat andere omstandigheden dan het TRIPs-verdrag het hof ertoe hebben geleid een termijn voor het aanhangig maken van een bodemprocedure te bepalen. In dat geval is het oordeel onvoldoende gemotiveerd (IV.c) en onjuist (IV.d), zo wordt betoogd.

2.48 Deze klachten moeten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers blijkbaar uitsluitend op grond van art. 50 lid 6 TRIPs-verdrag tot de termijnbepaling besloten.

3. Conclusie De beslissing dient te worden aangehouden totdat het HvJEG zich over de onder 2.45 van deze conclusie vermelde vragen heeft uitgesproken.

Met noot van H.J. Snijders Noot 1. Casus en beslissing hof a. . Ajax laat bij Reule conservatoir beslag tot afgifte leggen op een partij kledingstukken, die voorzien zijn van het Ajax-logo en het woordmerk AJAX, maar niet voorzien zijn van licentiestickers. Vervolgens vordert Ajax in kort geding een bevel tot staking van de hiermee gepaard gaande schendingen van haar merk- en auteursrechten resp. een verbod tot verdere inbreuken daarop. Ook stelt zij de in het HR-arrest sub 1 vermelde (neven)vorderingen in. Het gaat hier vooreerst om de in zaken als deze langzamerhand gebruikelijk geworden, typische IEpetita, kort gezegd: een bevel tot opgave van toeleveranciers en afnemers, een recall-bevel en een bevel tot eigendomsoverdracht van de inbreukmakende producten (incl. de na recall geretourneerde producten). Daarnaast gaat het om een inmiddels eveneens in andere zaken niet ongebruikelijke vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wegens inbreuk van recht. Zie eerder over dit arrest A.I.M. van Mierlo, WPPR 6373 (1999) en D.W.F. Verkade, BIE 1999, p. 119–120. b. . Het hof wijst het bevel en het verbod op straffe van verbeurte van een dwangsom toe, maar wijst de overige, naar zijn oordeel ‗ingrijpende nevenvorderingen‘ af. In cassatie rijst de vraag of het hof wel de juiste criteria hiervoor hanteert, waarover nr. 2. c. . Tevens rijst de vraag of Ajax met deze kortgedingzaak wel voldoet aan de eis van art. 700 lid 3 Rv, dat het conservatoire beslag binnen een zekere door de president te bepalen termijn op straffe van verval daarvan gevolgd dient te worden door ‗een eis in de hoofdzaak‘, waarover nr.

3.

360

d. . Sub 4 komen nog kort enige IE-aspecten in relatie met het Europese recht aan de orde. e. . Sub 5 wordt kort ingegaan op de aspecten van rechterlijke samenwerking.

2. Afwegingen in kort geding a. . A-G Bakels onderzoekt de in het HR-arrest sub 1 genoemde vorderingen stuk voor stuk op hun toewijsbaarheid en de daarvoor te hanteren criteria. Zie zijn conclusie sub 2.7–12. Het hof volstond daarentegen met gezamenlijke behandeling in zijn arrest sub 9. Hetzelfde doet de Hoge Raad. Men kan dit reeds billijken op de ook door de A-G aanvaarde grond dat aan kortgedinguitspraken naar hun aard niet dezelfde motiveringseisen gesteld kunnen worden als aan bodemuitspraken. Ook in bodemprocedures kan gezamenlijke afdoening overigens een toereikende motivering opleveren, voor zover althans — maar dat geldt natuurlijk ook in kort geding — de uitkomst (toe- of afwijzing) telkens hetzelfde is. b. . Met inachtneming van het sub a gestelde kan de (kortgeding)rechter inderdaad volstaan met een integrale toetsing van de vorderingen aan topoi als aa) de mate waarin het waarschijnlijk is dat de gestelde inbreuken zijn of worden gepleegd en de ernst/omvang daarvan, bb) het eventuele restitutierisico in de meest ruime zin voor het geval de vorderingen ten onrechte toegewezen mochten worden, cc) de belangen van partijen en dd) de overige omstandigheden van het geval.

Van de kortgedingrechter wordt niet verwacht dat hij voorafgaande aan de toetsing aan deze topoi eerst tijdrovende bewijsmaatregelen neemt, zoals het gelasten van een uitvoerig getuigenverhoor.

Dit alles kan men min of meer afleiden uit r.o. 3.3 van de Hoge Raad en eerdere rechtspraak, waarover bijv. Burg. Rv (B.C. Punt), Boek I, titel 3, afd. 18 (art. 289–297), aant. 4 en art. 289– 290, aant. 10–11, Vademecum burgerlijk procesrecht (C.J.J.C. van Nispen), nr. 46.1.13, 46.5.7 e.v., 46.6.2 en 46.6.5 en Schenk/Blaauw 1996, nr. 1.3.1, 3.6.1 en 4.1.5–6.

Of het hierbij gaat om beoordeling van geldvorderingen of andere vorderingen lijkt niet van gewicht. Het verschil in mate van behoedzaamheid bij de beoordeling van ‗nevenvorderingen‘ als de onderhavige wordt niet ingegeven door de vraag of er geld dan wel iets anders wordt gevorderd, maar door de grootte van het restitutierisico in geval van toewijzing (dit naar aanleiding van de conclusie OM sub 2.12). Zo kan het restitutierisico bij toewijzing van een recall-vordering veel groter zijn dan bij toewijzing van een geldvordering. Hierbij valt — als gezegd — wel te denken aan een algemene omschrijving van dat risico: het gaat hier niet slechts om het vermogen tot terugbetaling van een achteraf onverschuldigd bedrag, maar ook om het vermogen tot compensatie van schade door achteraf onnodig gebleken vrijwillige nakoming van het kortgedingvonnis door verweerder of door onrechtmatige executie van een kortgedingvonnis (waaronder begrepen de daarin opgenomen dwangsomveroordeling) door eiser. Dat restitutierisico kan wel geheel of gedeeltelijk ondervangen worden door veroordeling te koppelen aan de eis van zekerheidsstelling voorafgaande aan de executie, maar vaak valt die eis praktisch niet te stellen, omdat eiser niet de middelen heeft hieraan te voldoen.

3. Kortgedingvordering geldt soms als vordering in hoofdzaak a. Een mooi staaltje van rechtsvinding gaat vooraf aan de beslissing van de Hoge Raad dat ook een vordering in kort geding als ‗eis in de hoofdzaak‘ als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv en in het verlengde daarvan art. 704 Rv valt te beschouwen, mits deze strekt ‗tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd‘. De Hoge Raad argumenteert zijn oordeel met een beroep op de strekking van het conservatoir beslag, de belangrijke functie van het kort geding bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling, de dienovereenkomstige, gangbare opvatting van de kortgedingrechters in Nederland en het ontbreken van (duidelijke) contra-indicaties in wetsgeschiedenis en wettekst. Zie r.o. 3.4.2. Het laatstgenoemde argument vind ik eerlijk gezegd niet zo sterk. Bij een ‗hoofdzaak‘ denkt men naar algemeen (juridisch) spraakgebruik toch niet bepaald aan een kort geding. Daar staan echter eerdere, sterkere argumenten — zoals die ontleend aan de functie en de praktijk van het kort geding — tegenover. Voor zover de bodemprocedure (in IE-zaken) door justitiabelen minder positief beoordeeld wordt dan het kort geding, moeten wij hen ook niet onnodig tot de bodemprocedure veroordelen. b. . De sub 3a geciteerde ‗mits‘-passage zal een enkele keer uitlegproblemen geven. Soms zal het niet op voorhand duidelijk zijn of de vordering waarvoor volgens het beslagexploit beslag wordt gelegd wel dezelfde is als de vordering in kort geding. De advocaat van beslaglegger kan deze onduidelijkheid op voorhand voorkomen door te zorgen dat zijn formulering in de dagvaarding in kort geding en die in het beslagrekest naadloos op elkaar aansluiten. Zonodig zal de president

361

van de rechtbank zelf zich kunnen uitlaten over de vraag of het gelegde conservatoir beslag door zijn toewijzing van een vordering in kort geding overgaat in de executoriale fase dan wel als vervallen dient te worden beschouwd, zodra de termijn voor instelling van een eis in de hoofdzaak verstreken is (dat laatste zal wel vaak maar niet altijd het geval zijn ten tijde van de beoordeling in kort geding). Nadeel zou kunnen zijn dat de president in kort geding als zodanig niet definitief mag oordelen in deze kwestie. Art. 438 lid 2 Rv geeft de president van de rechtbank in kort geding echter ook de bevoegdheid om in het kader van een executiegeschil een beslag op te heffen en deze bepaling laat zich per analogiam toepassen. Mooier is het, denk ik, om de bevoegdheid van art. 438 lid 2 Rv en ook de analoge variant daarvan te zien als een taak voor de president van de rechtbank ten principale: de president in kort geding kan best ook even de hoed van bodemrechter opzetten. Anders gezegd: de wetgever heeft de president van de rechtbank die als rechter in kort geding oordeelt ook een beperkte taak gegeven als bodemrechter (overigens in het verlengde van eerdere rechtspraak).

Als gezegd doet het probleem zich niet voor als de advocaat van beslaglegger nu maar zorgt dat de formulering van de vordering in beslagrekest en dagvaarding in kort geding naadloos op elkaar aansluiten. De advocaat die na het uitbrengen van de dagvaarding merkt, dat dit niet het geval is, kan zekerheidshalve nog een wel goed geformuleerde dagvaarding voor een bodemprocedure of een tweede kort geding uit doen brengen, ervan uitgaande dat de termijn voor instelling van de eis ‗in de hoofdzaak‘ nog niet voorbij is. Komt hij er nog voor de zitting van het eerste kort geding achter, dan kan hij volstaan met een herstelexploit of eventueel een wijziging van eis in dat kort geding. Men denke in dit verband ook aan de mogelijkheid van verlenging van de termijn van art. 700 lid 3, eerste zin op de voet van de tweede zin, zo lang die termijn nog niet verstreken is. c. . Een ander probleem is gelegen in de mogelijkheid dat de president in kort geding meent naar zijn voorlopig oordeel de vordering te moeten ontzeggen. Gaat deze uitspraak in kracht van gewijsde, dan vervalt hiermee ex art. 704 lid 2 Rv van rechtswege het beslag. De eiser in kort geding (beslaglegger) dient zo alert te zijn dat hij hierop desgewenst — de wens hiertoe zal met name afhankelijk zijn van de kans op succes in een alsnog te entameren bodemprocedure — anticipeert door tijdig andermaal beslagverlof te vragen en beslag te doen leggen.

Op dit probleem zou de advocaat van de beslaglegger zekerheidshalve nog nader kunnen anticiperen door eenvoudigweg naast het kort geding ook een bodemprocedure te entameren, dit met dagvaarding tegen een zo lange termijn dat de status van het beslag in kort geding duidelijk is geworden. Is die anticipatie effectief? Of anders gezegd: mag beslaglegger zelf bepalen welke procedure hij als hoofdzaak wenst aan te merken? Het is tenslotte niet gering wat deze doet: hij probeert in dit geval eerst het kort geding als hoofdzaak te presenteren, maar zo gauw blijkt dat dit niet tot een executoriale titel leidt, wil hij de hoed van ‗hoofdzaak‘ ineens op een andere, lopende procedure zetten. Toch valt te betogen dat dit moet kunnen. Dat de Hoge Raad het kort geding in de context van art. 700 lid 3 en 704 Rv tot hoofdzaak promoveert, wil niet zeggen dat de meest voor de hand liggende kandidaat voor die kwalificatie, de bodemprocedure, nu ineens onthoofd wordt. Zowel het kort geding als de bodemprocedure moeten als hoofdzaak kunnen gelden met dien verstande dat zodra een van deze procedures op de voet van art. 704 lid 1 Rv een onherroepelijke executoriale titel oplevert, de andere haar (alternative) hoofdzaakkarakter verliest. d. . Duidelijk is dat de beslissing van de Hoge Raad niet slechts tegemoet komt aan de eisen van de praktijk maar ook problemen genereert voor die praktijk. De voordelen wegen echter tegen de nadelen op, mits de advocaten van partijen maar alert zijn: steeds dienen zij zich af te vragen of er een gat in het beslag of de beslagperiode dreigt te vallen en of zij dit kunnen voorkomen althans kunnen dichten. e. . Men kan wel de opvatting beluisteren dat promoties van het kort geding als de onderhavige internationaal en met name bij Europese buurlanden slecht vallen. Wat het kort geding betreft gedraagt Nederland zich als een bananenrepubliek, waar alles kan, zo hoort men wel. Niet ontkend kan worden dat toewijzing van zogenaamde nevenvorderingen in het bijzonder ook in geval van grensoverschrijdende werking uiterst verstrekkende consequenties kan hebben en dat eveneens uiterste voorzichtigheid hier geboden kan zijn (vgl. voor de industriële eigendomspraktijk J.J. Brinkhof, BIE 1997, p. 14 e.v.). Toch lijken wij met het kort geding door de bank genomen ook in het buitenland geen slechte indruk te maken. De Europese wetgever ziet ook geen been in verstrekkende kortgedingvoorzieningen. Zie bijv. Richtlijn 98/27/EG (Publ.bl. EG L166/51) betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, die in art. 2 lid 1 sub a lidstaten verplicht te voorzien in de mogelijkheid van een kort geding ter zake van groepsacties wegens inbreuk van allerlei regels van consumentenbescherming uit hoofde van Europese richtlijnen waaronder bijv. die ter zake van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. WV 26 693 tot

362

aanpassing van de boeken 3 en 6 BW aan Richtlijn 98/27/EG beoogt hierin, voor zover nodig, door een nieuw zesde lid van art. 6:241 BW te voorzien.

4. Art. 50 lid 6 TRIPS a. . Het hof heeft in deze zaak nog kennelijk ambtshalve een termijn bepaald als bedoeld in art. 50 lid 6 TRIPS (vgl. r.o. 3.2.2 sub c en 3.5.2). Dit is — zo blijf ik maar betogen onder verwijzing naar mijn noot onder HR 30 oktober 1998, (Hermès/FHT), NJ 1999, 84 m.nt. EAA/DWV/HJS sub 5 — onnodig. b. . Refererend aan r.o. 3.5.1 valt te melden dat juist voor het verschijnen van deze noot het HvJEG nog steeds geen uitspraak heeft gedaan over de prejudiciële vraag naar de rechtstreekse werking van art. 50 lid 6 TRIPS van Rb Den Haag 25 juni 1998, KG 1998, 611 en HR 30 oktober 1998 (Assco/Layher), NJ 1999, 84, waarover D.W.F. Verkade, BIE 1998, p. 403.

5. Rechterlijke samenwerking a. . Als gezegd beroept de Hoge Raad zich voor zijn beslissing met betrekking tot art. 700 lid 3 Rv mede op de kortgedingpraktijk. Hij spreekt in r.o. 3.4.2, 5e al. meer i.h.b. over een ‗inmiddels in de rechtspraak van kortgedingrechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting‘. Wie het empirisch bewijs voor exact deze stelling zou willen leveren, krijgt het vermoedelijk niet zo gemakkelijk. Waar de Hoge Raad mogelijk op doelt dat is de afspraak van de presidenten van de rechtbank om art. 700 lid 3 zo en niet anders uit te leggen. b. . A-G Bakels maakt sub 2.35 enige interessante opmerkingen over dit verschijnsel — rechterlijke samenwerking — in het algemeen. Mijn handen jeuken om uitvoerig op dit aspect van de zaak in te gaan, maar deze toch al lange noot vormt hiervoor niet de meest geschikte plaats. Het geeft wel te denken dat het mij de grootste moeite heeft gekost om de tekst van die afspraak te bemachtigen. Ik heb deze uiteindelijk aangetroffen in een ‗uitsluitend voor intern gebruik‘ bestemde bijlage bij een beslagsyllabus van 1993 getiteld ‗Overzicht van aanbevelingen en beleidsbesluiten van de vergadering van rechtbankpresidenten met betrekking tot het verlof tot conservatoire beslaglegging, gerechtelijke bewaring, plaatsing op de grijze lijst en te volgen oproepingsprocedures‘ en wel in art. 6 van dit document. Ook de docenten en cursisten van desbetreffende cursus zullen het stuk kennen, evenals — mag ik toch aannemen — de kortgedingrechters, maar hoe te denken over rechtshulpverleners en justitiabelen in kort geding in het algemeen? Wat is de betekenis van de beperking tot ‗intern gebruik‘? Gelet op mijn strijd tegen regionaal procesrecht, ook in annotaties in dit tijdschrift, ben ik niet bepaald de eerstgeroepene om nog meer kanttekeningen te plaatsen bij dergelijke vormen van rechterlijke samenwerking, maar enige vraagtekens rijzen er wel, waarvan ik er enkele noem. Is de opgespoorde tekst wel de meest actuele? Gaat het i.c. om een afspraak of een aanbeveling? In hoeverre en hoe is afwijking ‗geoorloofd‘? Welke procedurele mechanismen zijn ingebouwd voor evaluatie, controle en aanpassing? Men bedenke dat het hier niet om eenvouding rolrecht gaat.

Zo wordt bijv. in art. 7 onder ‗eis in de hoofdzaak‘ in de zin van art. 700 Rv mede een fiscale aanslag begrepen. Ik moge hier voor het overige volstaan met de informatie dat in Leiden een grootschalig, juridisch interdisciplinair onderzoek naar rechterlijke samenwerking in voorbereiding is, dit in aansluiting op het onderzoek voor resp. de lezingen en de discussie tijdens het studieweekend van de gerechtshoven in 1997, opgenomen in ‗De mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking‘ o.r.v. P. Ingelse e.a., Prinsengrachtreeks, Amsterdam 1997.

HJS Voetnoot [1] Rov. 2 van het arrest van het hof in samenhang met rov. 2.1 t/m 2.3, 2.6 en 2.7 van het vonnis van de president.

[2] Asser/Hartkamp I, 1996, nr. 639.

[3] HR 15 december 1995, NJ 1996, 509, m.nt. DWFV. [4] Verkade in zijn noot onder HR 23 februari 1990, NJ 1990, 664; Van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel (diss.

1978), p. 353.

[5]

Toelichting bij het Protocol van 2 december 1992, S&J 27 II, 1996, p. 45.

[6] Artikel X van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (zevende gedeelte, Stb. 1989, 616 en de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (dertiende gedeelte), Stb. 1991, 199.'

[7] HR 23 februari 1990, NJ 1990, 664. Zie verder De Wit, Handhaving van intellectuele eigendomsrechten, in: Onverwijlde spoed, 1987, p. 114 e.v. en — explicieter — Verkade, Aangepaste veroordelingen, in: Goed en Trouw, 1984, p. 567 e.v.

[8]

363

Zie de annotatie van Verkade bij het in de vorige noot genoemde arrest waarin hij een overzicht geeft van diverse in dit verband verdedigde constructies, met verdere verwijzingen.

[9] HR 27 november 1988, NJ 1988, 722.

[10] Zie hierover o.m. HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505, HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 215 en HR 19 februari 1988, NJ 1988, 658 (kort gezegd: spoedeisendheid en belangenafweging, waarin met name zijn te betrekken de aannemelijkheid van de gestelde vordering en het restitutierisico).

[11]

HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, m.nt. DWFV en HR 15 december 1995, NJ 1996, 509, m.nt. DWFV. Zie voorts Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 236 en Losbl. Burg. Rv., art. 289, aant. 11.

[12] Onovertroffen is nog steeds de uiteenzetting hierover van Molengraaff, Summum jus, summa injuria, Rechtsgeleerd Magazijn, 1919, blz. 491, e.v., herdrukt in de Molengraaff bundel, 1978, blz. 169 e.v.

[13] Alleen de pleitnotities in eerste instantie van Ajax bevatten hierover in de nrs. 55–64 materiaal, dat echter vrijwel geheel van algemeen-theoretische aard is en nauwelijks bijzonderheden geeft over het onderhavige geschil.

[14] [15]

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 307.

Van Rossem/Cleveringa, Burgerlijke Rechtsvordering, 1972, aant. 2 bij art. 732 en aant. 6 bij art. 738. Evenzo Star Busmann, Hoofdstukken, 1972, nrs. 487.

[16] Voorzover Van Rossem/Cleveringa, aant. 4 bij art. 459 Rv, suggereert of zelfs stelt dat dit wel zo was, is hij daarin terecht bestreden door Jansen, Executie- en beslagrecht, 1987, p. 396.

[17] Jansen, a.w. p. 397 en Verheul, Aspekten van Nederlands internationaal beslagrecht, diss. VU, 1968, p. 78.

[18]

Hugenholtz/Heemskerk, 1998, nr. 96.'

[19] Jansen, Executie- en beslagrecht, 1990, p. 305; HR 15 maart 1991, NJ 1992, 228, m.nt. HJS en HR 7 april 1995, NJ 1996, 486, m.nt. WMK.' [20] Verheul, a.w. p. 81.'

[21] Jansen, a.w. p. 396.'

[22] Hof Leeuwarden 14 april 1954, NJ 1954, 581. Star Busmann, a.w. nr. 487 (voorlaatste alinea) noemt dit 'terecht'.

Pres. rb. Amsterdam 30 juli 1963, NJ 1963, 500 rekte de acht dagen termijn enigszins op door (slechts) te verlangen dat de vordering binnen een redelijke termijn na de beslaglegging werd ingesteld.

[23] P. 81–82, waarnaar wordt verwezen in de Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 307.

[24] Hierop is al gewezen door H. Stein in zijn artikel 'Eis in de hoofdzaak: nooit in kort geding!', Advbl. 1995, p. 537.

[25] Hannema, Eis in de hoofdzaak: ook in kort geding?, TCR 1995, p. 28 e.v. alsmede zijn naschrift in Advbl. 1995, p.

539 e.v. De overige schrijvers verdedigen deze opvatting zonder uitgebreide argumentatie: zie Ynzonides, Vademecum Executie en Beslag p. (2)-80–84; Gieske, t&C Faillissementswet & Executie- en Beslagrecht, 1996, art.

700, aant. 6; Oudelaar, Recht halen, 1995, p. 149 noot 16; Van Oven, Beslag- en executierecht volledig herzien!, Studiedag Euroforum op 2 juni 1992, studiebundel nr. 9.

[26] Hannema, Advbl. 1995, p. 539.

[27] H. Stein in zijn in noot 24 aangehaalde artikel; verder van zijn hand: Losbl. Rv., art. 700, aant. 6 en Beslagrechtelijke nova, Advbl. 1996, p. 758; P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 1997, p. 347 en voorts: Van Verhaalsbeslag en reëel beslag, in: Voorontwerp Burgerlijke Rechtsvordering De eerste 'Stein' geworpen, 1994, p.

22; Zie verder Schenk/Blaauw, Het kort geding. A. Algemeen deel, 1996, die op p. 206 hun twijfel uiten over de vraag of de eis in de hoofdzaak, hoe praktisch wellicht ook, in kort geding mag worden ingesteld.

[28] 30 oktober 1996, NJ 1997, 491. Zie hierover ook H. Stein, Advbl. 1996, p. 758.

[29] Pres. Rb Arnhem 5 november 1997, KG 1997, 386; Pres. Rb Amsterdam 17 oktober 1996, KG 1996, 350; Pres. Rb Den Haag 9 augustus 1996, KG 1996, 286; Pres. Rb Utrecht 29 november 1994, KG 1995, 77.

[30] [31]

Mits dat voldoende duidelijk geschiedt, lijkt mij dat er geen bezwaar tegen is dat de dagvaarding voor de bodemprocedure en het kort geding in één en hetzelfde exploit besloten liggen.

Art. 65 lid 1 TRIPs-verdrag.

[32] Inzake Hermès International/FHT Marketing Choice BV, zaak nr. C-53/96, gepubliceerd in NJB 1998, p. 1314.

[33] In de regel zal de Nederlandse rechter aan de hand van art. 93 en 94 Grondwet (GW) moeten bepalen of een verdragsbepaling rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde heeft. Zie hierover Brouwer, Verdragsrecht in Nederland, 1995, p. 284; Cohen Jehoram/Diekman, De directe werking van TRIPs,Informatierecht/AMI 1996, p. 128; Fleuren, Grondwet, T&C, 1998, art. 93 aant. 4 en Koopmans c.s. Compendium van het Staatsrecht, 1994, p. 70, waarin wordt verwezen naar HR 30 mei 1986, NJ 1986, 668.

[34] HvJ EG 9 maart 1978, zaak 106/77, NJ 1978, 656 en HvJ EG 14 januari 1964, zaak 6/64, Jurispr. 1964, p. 1199. Zie verder Van der Burg, Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde, 1998; Fleuren, a.w., art. 93 aant.

7 en Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, art. 92, aant. 5. De door het HvJEG ontwikkelde criteria om vast te stellen of een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft zijn:— de daaruit voortvloeiende verplichtingen zijn naar hun inhoud duidelijk bepaald,— deze verplichtingen zijn niet van een voorbehoud afhankelijk— en er is geen

364

beleidsvrijheid bij de uitvoering van die verplichtingen.Zie hierover Kapteijn/VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, 1995, p. 319 e.v.

[35] In de zaak Dior/Tuk Consultancy, rolnummer 98/611, besproken door Verkade in zijn bijdrage in BIE 1998, p. 245.

[36] HR 30 oktober 1998, RvdW 1998, 199C (NJ 1999, 84; red.). Het gaat in dit verband met name om de tweede door de Hoge Raad geformuleerde vraag; de Raad stelde daarnaast nog twee andere vragen.

[37] Arrest van 12 december 1972, gevoegde zaken 21–24/72, Jurispr. 1972, p. 1219.

365

NJ 1996, 434: Kort geding / bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van handschriftonderzoek / rechtsgevolg verniet...

Instantie: Hoge Raad Datum: 23 februari 1996 Magistraten:

Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Vranken

Zaaknr:

15886

Conclusie:

-

LJN:

AD2496

Roepnaam:

-

Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 513a; Rv (oud) art. 705; Rv (oud) art. 711; Fw art. 33; K art. 100 Essentie Kort geding. Bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van handschriftonderzoek. Rechtsgevolg van vernietiging van vonnis waarbij beslag is opgeheven.

Bevoegdheid kort-gedingrechter tot opheffing.

Samenvatting Of een vordering als hier aan de orde (tot depot van de wissels onder een notaris voor handschriftonderzoek) toewijsbaar is, hangt hiervan af of degene die die vordering instelt daarbij een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang heeft, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de wederpartij en hetgeen over en weer door partijen is gesteld.

Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd.

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 jan. 1995, NJ 1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet van art. 513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2 Fw voor een vergelijkbaar geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

Art. 705 lid 1 Rv waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het beslag te oordelen. De in die bepaling aan de president die verlof tot het beslag heeft gegeven, toegekende bevoegdheid het beslag in kort geding op te heffen, is geen uitsluitende bevoegdheid in kort geding, maar een aanvullende bevoegdheid naast die welke uit art. 289 Rv voortvloeit.

Partij(en) De vennootschap naar Duits recht Deutsche Kredit- und Handelsbank A.G., te Berlijn, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx, tegen 1. Kunststoffen Industrie Volendam (KIVO) C.V., en 2. Exploitatiemaatschappij Th.A. Kwakman B.V., beide te Volendam, verweersters in cassatie, adv. mr. S.A. Boele.

Uitspraak Hof: 4 Beoordeling van het geschil 4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. a. DKHB heeft met toestemming van de presidenten van onderscheidenlijk de rechtbank te Haarlem en te Amsterdam beslag doen leggen op diverse vermogensbestanddelen van Kivo en Kwakman. b. Aan deze beslagen legt DKHB ten grondslag dat zij krachtens een ononderbroken reeks van endossementen schuldeiser is uit een drietal namens Kivo en Kwakman ondertekende wisselbrieven. Aangezien de betrokkene (Kunstoplast-Chemie GmbH, een Duitse vennootschap) heeft geweigerd de in deze wisselbrieven belichaamde vorderingen te voldoen, is zij thans

366

gerechtigd Kivo en Kwakman daarvoor aan te spreken omdat dezen als trekker van bedoelde wissels hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn. c. Kivo en Kwakman hebben als verweer gevoerd dat vorenbedoelde wisselbrieven niet door hen zijn opgemaakt en dus vervalsingen moeten zijn. Op grond daarvan hebben Kivo en Kwakman in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de geldvordering van DKHB. In reconventie hebben zij, kort gezegd, gevorderd — dat DKHB wordt veroordeeld mee te werken aan een handschriftkundig onderzoek van de op vorenbedoelde wisselbrieven geplaatste handtekeningen en die wisselbrieven daartoe zal deponeren bij een notaris, — dat het DKHB wordt verboden andermaal beslagen te haren laste te doen leggen en — dat alle reeds gelegde beslagen worden opgeheven. d. De president heeft de vordering in conventie afgewezen en de in reconventie verlangde voorzieningen toegewezen, met veroordeling van DKHB in de proceskosten.

4.2 Het hof zal eerst grief V behandelen, die is gericht tegen het door de president aan DKHB gegeven bevel de drie door haar gehouden wisselbrieven te deponeren bij een Amsterdamse notaris.

De grief mislukt op de grond die onder 3.5 is vermeld in het onder 1.1 aangehaalde arrest. Het feit dat DKHB tot op heden geen expertise op de door haar gehouden wisselbrieven heeft doen uitvoeren is daarmee niet in tegenspraak en doet overigens niet terzake. Hetzelfde geldt voor haar plicht deze wisselbrieven aan het openbaar ministerie te Frankfurt te overhandigen, nu erop mag worden vertrouwd dat dit staatsorgaan een in Nederland met betrekking tot die waardepapieren gewezen rechterlijk vonnis zal respecteren. Ten slotte mag het zo zijn dat DKHB niet van plan is deze wisselbrieven uit handen te geven zonder betaling te verkrijgen, maar dit plan is inmiddels doorkruist door het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en door een niet-gemaximeerde dwangsom kracht bijgezette vonnis van de president. Door daaraan gevolg te geven verspeelt DKHB uiteraard geen enkel recht; meer in het bijzonder verliest zij daardoor niet de positie van schuldeiser uit de wisselbrieven, als zij die positie tenminste inderdaad heeft en deze papieren niet vervalst blijken te zijn.

4.3 Grief I keert zich tegen de beslissing tot opheffing van de beslagen, die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Zij kan ten hoogste bij de beslissing over de proceskosten tot succes leiden. Want ook al zou het hof van oordeel zijn dat de beslagen ten onrechte waren opgeheven, dan nog zouden die beslagen niet 'herleven' wanneer de desbetreffende voorziening alsnog werd geweigerd. Een andere — in de literatuur wel verdedigde — opvatting zou onvoldoende recht doen aan de in het rechtsverkeer noodzakelijke zekerheid, omdat de goederenrechtelijke toestand van de desbetreffende vermogensbestanddelen dan onduidelijk zou zijn in het tijdvak tussen het uitspreken van het beroepen vonnis en 's hofs arrest.

4.4 Voorzover de grief ook tegen de kostenveroordeling opkomt, kan zij evenmin doel treffen. Zoals bij de bespreking van grief V overwogen, dient DKHB te voldoen aan de veroordeling de originelen van de tussen partijen omstreden wisselbrieven voor een periode van drie weken te deponeren ten kantore van een Amsterdamse notaris. Door het vervolgens in te stellen grafologisch onderzoek zal op korte termijn duidelijkheid worden verkregen over de juistheid van de standpunten die partijen in het onderliggende geschil innemen, welke zijn weergegeven onder 4.1(b) en (c).

Onder deze omstandigheden leidt een afweging van belangen van partijen ertoe, mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheersen en de aannemelijk te achten gevolgen van beslaglegging voor Kivo en Kwakman, dat deze conservatoire maatregel voor laatstgenoemden thans te bezwarend is, afgewogen tegen het voor DKHB daarmee op dit moment gemoeide belang.

4.5 Daarbij komt dat aannemelijk is dat de door de president opgeheven beslagen geen vermogensbestanddelen hebben geraakt die niet reeds aan de financier van Kivo en Kwakman in zakelijke zekerheid waren gegeven, zulks met uitzondering van een saldo bij de Postbank.

Dienaangaande geldt echter niet alleen het onder 4.3 reeds overwogene, maar ook dat deze rekening naar de eigen mededeling van DKHB inmiddels is opgeheven.

4.6 Het hof overweegt dan ook slechts ten overvloede dat de Haarlemse president wel degelijk bevoegd was de beslagen op te heffen die met toestemming van de Amsterdamse president zijn

367

gelegd. Weliswaar lijken de bewoordingen waarin art. 705 lid 1 Rv is gesteld een zekere steun te geven aan het door DKHB ingenomen standpunt, maar uit de wetsgeschiedenis daarvan blijkt dat de strekking van dit artikel een andere is, namelijk om te waarborgen dat steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van een reeds gelegd beslag te oordelen (Parl.

Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 313). Deze strekking staat er niet aan in de weg dat de president op grond van art. 289 lid 1 Rv handelde zoals hij heeft gedaan.

4.7 Grief I mislukt dus op diverse, hiervoor uiteengezette zelfstandige gronden.

4.8 Met grief II bestrijdt DKHB dat de president bevoegd was haar te verbieden beslag te leggen, ook voorzover de president te Amsterdam bevoegd zou zijn daartoe verlof te verlenen. De grief loopt mutatis mutandis vast op hetgeen onder 4.6 is overwogen.

4.9 Met grief III voert DKHB aan dat de president heeft miskend dat de 'Haarlemse beslagen' geen belemmering vormen voor het produktieproces van Kivo en Kwakman. Zij heeft bij deze grief echter onvoldoende belang, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4–4.5 is overwogen. De grief kan dus niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden, wat er overigens van zij.

4.10 Grief IV ten slotte strekt ten betoge dat het DKHB ten onrechte is verboden beslagen te leggen die nog niet zijn gelegd (dus op de voorraden, in het bijzonder op de korrels). Deze grief stuit af op hetgeen onder 4.4 is overwogen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld.

Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt in een aantal in onderling verband te beoordelen meer concrete klachten.

1 Het Hof heeft over grief V overwogen en beslist als volgt: (... zie r.o. 4.2 en 4.4; red.)

— Onder 3.5 had het Hof, in zijn arrest van 27 oktober 1994, overwogen: '3.5 Depot van wissels.

Het gaat hier om een tijdelijk (drie weken depot bij een (naar het hof begrijpt: door appellante aan te zoeken) notaris met standplaats Amsterdam voor een aantal originele wissels, zulks voor een handschriftkundig onderzoek. Anders dan appellante betoogt komt zodanig depot bij wege van voorlopige voorziening niet neer op een onteigening. Waar ook door zodanig depot geen schade dreigt, anders dan theoretisch, bestaat geen grond daaraan het stellen van zekerheid te verbinden.'

— Aldus heeft het Hof in het thans bestreden arrest miskend, dat KIVO en/of Kwakman, of zij nu trekker van de ten processe bedoelde wisselbrieven zijn of niet, niet het recht hebben van DKHB als eigenaar-geëndosseerde van die wissels deponering daarvan bij een notaris ter fine van een handschriftkundig onderzoek (zoals door KIVO en Kwakman gevorderd en door de president van de Haarlemse rechtbank bevolen) te verlangen zonder betaling aan, althans zekerheidstelling ten behoeve van, DKHB van, resp. ter hoogte van, de wisselbedragen. Immers, door bedoelde deponering (gevolgd door een handschriftkundig onderzoek) ontstaat voor DKHB — niet slechts theoretisch maar ook praktisch — het gevaar dat de wisselbrieven voor DKHB verloren gaan, door verduistering of diefstal in verkeerde handen komen en vervolgens verkregen worden door een derde te goeder trouw die beschermd wordt door art. 115, tweede lid, WvK en aan wie bevrijdend wordt, althans kan worden betaald door de wisselschuldenaar, in welk geval DKHB haar positie van schuldeiser uit de wisselbrieven jegens die wisselschuldenaar zou verliezen. 's Hofs overweging dat 'door zodanig depot geen schade dreigt, anders dan theoretisch', is dan ook in strijd met het recht althans onbegrijpelijk, evenals de beslissing dat DKHB geen recht heeft op betaling of zekerheidstelling ter zake van het depot.

2.a. De overweging onder 4.3: 'Grief I keert zich tegen de beslissing tot opheffing van de beslagen, die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Zij kan ten hoogste bij de beslissing over de proceskosten tot succes leiden. Want ook al zou het hof van oordeel zijn dat de beslagen ten onrechte waren opgeheven, dan nog zouden die beslagen niet 'herleven' wanneer de desbetreffende voorziening alsnog werd geweigerd.' miskent dat het oordeel van het Hof dat de beslagen ten onrechte waren opgeheven en dat de

368

desbetreffende voorziening (opheffing van de beslagen) alsnog behoort te worden geweigerd (een en ander leidend tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot weigering van die voorzieningen), meebrengt dat de desbetreffende beslagen wèl 'herleven'. b. Onder 4.3 — en dus ook onder 4.5 voor zover daar het onder 4.3 overwogene als geldend wordt aangemerkt — miskent het Hof dat grief I strekkende tot een beoordeling van de beslissing van de president tot opheffing van de met toestemming van de Amsterdamse president gelegde beslagen niet alleen 'bij de beslissing over de proceskosten tot succes (kan) leiden', maar ook het belang van DKHB bij een eventuele nieuwe beslaglegging dient, nu immers moet worden aangenomen dat de door grief I bestreden beslissing van de Haarlemse president voor een nieuwe beslaglegging door DKHB een (extra) belemmering zal vormen. c. De onder 4.4 opgenomen overwegingen over grief V worden gevitieerd door de hierboven onder 1 geformuleerde klachten tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist over die grief V. Indien de hier aangeduide klachten tegen de eerste alinea van rechtsoverweging 4.4 gegrond zijn, kan ook de belangenafweging in de tweede alinea van die rechtsoverweging niet in stand blijven. d. Onder 4.5 overweegt en beslist het Hof: '4.5 Daarbij komt dat aannemelijk is dat de door de president opgeheven beslagen geen vermogensbestanddelen hebben geraakt die niet reeds aan de financier van Kivo en Kwakman in zakelijke zekerheid waren gegeven, zulks met uitzondering van een saldo bij de Postbank. Dienaangaande geldt echter niet alleen het onder 4.3 reeds overwogene, maar ook dat deze rekening naar de eigen mededeling van DKHB inmiddels is opgeheven.'

1. Er is door de president niet vastgesteld en door partijen ten processe niet gesteld — en uit hetgeen wel is gesteld kan niet worden afgeleid — dat Kwakman haar (eveneens door een beslag getroffen) recht op winstuitkering ten opzichte van KIVO aan de financier van (KIVO en) Kwakman in zakelijke zekerheid heeft gegeven. Derhalve heeft het Hof te dezen onder 4.5 in strijd met art. 48 Rv ambtshalve feiten bijgebracht, althans is hetgeen het Hof onder 4.5 in de eerste zin overweegt voor wat bedoeld recht van Kwakman betreft onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

2. Gegrondbevinding van een of meer van de klachten tegen r.o. 4.3 vitieert eveneens r.o.

4.5, tweede zin, eerste zinsdeel. e. Onder 4.6 overweegt het Hof dat de Haarlemse president bevoegd was de beslagen op te heffen die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Die overweging is in strijd met het recht, nu immers art. 705, eerste lid, Rv — naast 'de gewone rechter' — slechts de president die verlof tot het beslag heeft gegeven, als bevoegd aanwijst het beslag op te heffen en de president van de Haarlemse rechtbank in dit geval niet als 'de gewone rechter' in de zin van die wetsbepaling kan worden beschouwd.

3. Gegrondbevinding van boven onder 2.e. geformuleerde klacht tegen r.o. 4.6 vitieert eveneens de beslissing over grief II onder 4.8.

4. Gegrondbevinding van (een van) bovenstaande klachten tegen de r.o. 4.4 en 4.5 vitieert eveneens de beslissing over grief III onder 4.9.

5. Gegrondbevinding van (een van) bovenstaande klachten tegen r.o. 4.4 vitieert eveneens de beslissing over grief IV onder 4.10.

6. Het Hof heeft bij zijn beslissingen over de grieven betreffende de gelegde en de eventueel nog door DKHB te leggen beslagen in strijd met het recht niet althans niet op een begrijpelijke wijze mede in aanmerking genomen, dat DKHB te dezen optreedt als houder van een wisselbrief in de zin van art. 711 lid 2 Rv, voor wie de eis van vrees voor verduistering en de eventueel door de president te stellen eis van zekerheidstelling bij het verlenen van het verlof tot beslaglegging niet gelden.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: DKHB — heeft bij exploit van 28 juni 1994 verweersters in cassatie — verder te noemen: KIVO c.s. — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Haarlem en gevorderd KIVO c.s. te veroordelen om aan DKHB te voldoen DM 562 836, DM 407 660 en DM 412 235, met rente over deze bedragen, alsmede de kosten van protest ad DM 1431,75.

KIVO c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (1) DKHB te veroordelen de originele drie wissels waarvan in conventie betaling wordt gevorderd, alsmede alle andere originele in bezit van DKHB zijnde wissels waarop KIVO als trekker en Kunstoplast GmbH als

369

betrokkene is vermeld, voor een periode van drie weken te deponeren bij een notaris met standplaats Amsterdam ter fine van een handschriftkundig onderzoek door (en ten kantore van) een door KIVO aan te wijzen beëdigde handschriftdeskundige, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 per dag; (2) DKHB te verbieden enig conservatoir beslag te leggen ten laste van KIVO c.s. op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1 000 000 per overtreding; (3) alle door DKHB ten laste van KIVO c.s. gelegde conservatoire beslagen op te heffen.

De President heeft bij vonnis van 15 juli 1994 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

DKHB heeft tegen dit vonnis, voor zover in reconventie gewezen, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam en bij incidentele conclusie zekerheidstelling gevorderd.

Het Hof heeft bij arrest van 27 oktober 1994 de incidentele vordering afgewezen en bij arrest van 5 januari 1995 het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit kort geding om het volgende.

DKHB is houdster-geëndosseerde van drie wissels die volgens DKHB door KIVO zijn getrokken op de Duitse vennootschap Kunstoplast-Chemie GmbH — hierna: Kunstoplast — en door laatstgenoemde (betrokkene) zijn geaccepteerd. De wissels vertonen een handtekening voor de trekker.

DKHB heeft kort na de vervaldata van de wissels aan Kunstoplast betaling gevraagd, maar Kunstoplast heeft betaling geweigerd. DKHB heeft deze weigeringen doen vaststellen bij akten houdende protest van non-betaling. Kunstoplast is inmiddels in staat van faillissement verklaard.

DKHB heeft voor haar vorderingen uit de wissels regres gezocht op KIVO c.s., ten laste van KIVO c.s. conservatoire beslagen gelegd en de onder 1 vermelde vorderingen in conventie ingesteld.

KIVO c.s. hebben de vorderingen bestreden, stellig ontkend dat de beweerdelijk voor KIVO op de wissels geplaatste handtekeningen afkomstig zijn van de heer Kwakman, enig directeur van de besloten vennootschap die als bestuurder van de enige beherend vennoot van KIVO optreedt, en gesteld dat de wissels en de voormelde handtekeningen zijn vervalst. Voorts hebben zij de onder 1 vermelde vorderingen in reconventie ingesteld.

3.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.2, waarin het Hof grief V heeft verworpen, die was gericht tegen het door de President aan DKHB gegeven bevel de drie door haar gehouden wisselbrieven te deponeren bij een Amsterdamse notaris.

Het onderdeel betoogt dat het Hof heeft miskend dat KIVO c.s. niet het recht hebben om zonder betaling, althans zekerheidstelling van DKHB als eigenaar-geëndosseerde van de wissels deponering daarvan bij een notaris ter fine van een handschriftkundig onderzoek te verlangen, omdat door bedoelde deponering het in het onderdeel beschreven gevaar voor DKHB ontstaat.

De in het onderdeel vervatte rechtsklacht gaat uit van een regel die geen steun vindt in het recht.

Of een vordering als in het onderdeel bedoeld toewijsbaar is, hangt hiervan af of degene die die vordering instelt daarbij een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang heeft, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de wederpartij en hetgeen over en weer door partijen is gesteld.

Het Hof heeft, rekening houdend met de door DKHB aangevoerde belangen en de verdere omstandigheden van het geval, een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang van KIVO c.s. bij hun vordering kennelijk aanwezig geacht en onder meer overwogen dat door het depot van de wissels bij een notaris geen schade dreigt, anders dan theoretisch. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het onderdeel faalt mitsdien.

3.3 Onderdeel 2a bestrijdt het in rov. 4.3 door het Hof gegeven oordeel, dat de beslagen die door de President zijn opgeheven bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, niet 'herleven' wanneer deze voorziening alsnog door het Hof zou worden geweigerd en het vonnis in zoverre in hoger beroep zou worden vernietigd.

Het onderdeel is gegrond. Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd.

370

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet van art.

513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2F voor een vergelijkbaar geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

De gegrondheid van het onderdeel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat, zoals hierna uit het in 3.4 overwogene zal blijken, onderdeel 2e, dat opkomt tegen 's Hofs bekrachtiging van de opheffing van de beslagen, faalt.

3.4 Onderdeel 2e is gericht tegen hetgeen het Hof in het kader van de verwerping van appelgrief I in rov. 4.6 heeft overwogen.

Appelgrief I hield in dat krachtens art. 705 lid 1 Rv de President van de Rechtbank te Haarlem slechts bevoegd is tot opheffing van de beslagen die met zijn verlof zijn gelegd, en dus niet bevoegd tot opheffing van de beslagen die met verlof van de President van de Rechtbank te Amsterdam zijn gelegd, zodat het vonnis voor wat betreft laatstgenoemde opheffing moet worden vernietigd.

Het Hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat de Haarlemse President wel degelijk bevoegd was de beslagen op te heffen, die met toestemming van de Amsterdamse President zijn gelegd.

Het onderdeel bestrijdt dit oordeel als strijdig met het recht, doch tevergeefs, daar dit oordeel juist is. De bepaling van art. 705 lid 1 Rv waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het beslag te oordelen. De in die bepaling aan de president die verlof tot het beslag heeft gegeven, toegekende bevoegdheid het beslag in kort geding op te heffen, is geen uitsluitende bevoegdheid in kort geding, maar een aanvullende bevoegdheid naast die welke uit art. 289 Rv voortvloeit.

3.5 Nu de verwerping van appelgrief I reeds wordt gedragen door rov. 4.6, die door onderdeel 2e van het cassatiemiddel tevergeefs is bestreden, behoeven de onderdelen 2b, 2c en 2d, die eveneens betrekking hebben op de verwerping van appelgrief I, geen behandeling meer. Hetzelfde geldt voor de op onderdeel 2 voortbouwende onderdelen 3, 4 en 5.

3.6 Onderdeel 6, waarin een beroep op art. 711 lid 2 Rv wordt gedaan, faalt daar deze bepaling geen verband houdt met het onderhavige geschil en door het Hof terecht buiten beschouwing is gelaten.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt DKHB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KIVO c.s. begroot op Ć’ 577,20 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Vranken Inzet van het geschil in cassatie 1 In deze cassatie zijn drie vragen te onderscheiden: a. Kan een wisselcrediteur veroordeeld worden om zonder zekerheidstelling de originele wisselbrieven gedurende een periode van drie weken te deponeren bij een notaris teneinde een grafologisch onderzoek mogelijk te maken naar de echtheid van de handtekeningen van de trekker, welk onderzoek zal plaatsvinden ten kantore van een grafoloog (en derhalve niet ten kantore van de notaris)? b. Is de president van rechtbank A bevoegd om conservatoire beslagen op te heffen die zijn gelegd met toestemming van de president van rechtbank B? c. Leidt de vernietiging van een vonnis waarin beslagen zijn opgeheven tot herleving van de beslagen?

2

371

De vaststaande feiten zijn opgenomen in r.o. 2.1 van het vonnis van de president van de rechtbank. Ze zijn in appel niet bestreden zodat ook het hof ervan is uitgegaan (r.o. 3 arrest van 5 januari 1995)[1].

3 In het kort gaat het om het volgende. KIVO heeft (volgens DKHB) wissels getrokken op Kunstoplast Chemie, een Duitse vennootschap waarmee KIVO al jaren zaken deed. Kunstoplast Chemie heeft deze wissels geaccepteerd en vervolgens geëndosseerd. Na een ononderbroken reeks van endossementen is DKHB thans houdster van (in ieder geval) de drie in deze procedure van belang zijnde wissels. Kort na de vervaldata van de wissels heeft DKHB aan Kunstoplast Chemie betaling gevraagd, maar deze heeft de wissels geprotesteerd en verklaard niet te kunnen betalen.

Inmiddels is Kunstoplast gefailleerd.

4 DKHB heeft ten laste van KIVO en Kwakman BV (hierna kortweg: KIVO) diverse beslagen gelegd en in het onderhavige kort geding betaling gevorderd. KIVO heeft betaling geweigerd, stellende dat zij de wisselbrieven niet heeft ondertekend en dat de handtekeningen die er op staan, vervalst zijn.

KIVO wordt volgens haar stellingen (mem. van antw., nr. 5) door nog 12 andere banken aangesproken tot betaling van een groot aantal door Kunstoplast vervalste wissels. In totaal zou het gaan om een bedrag van DM 12 miljoen.

In reconventie heeft zij daarop, behalve opheffing van de beslagen en een verbod om ten laste van haar enig conservatoir beslag te leggen, afgifte gevorderd van de originelen van de wisselbrieven ter fine van het hiervoor in nr. 1 sub a bedoelde grafologisch onderzoek.

5 De president van de rechtbank heeft de conventionele vordering van DKHB afgewezen en de reconventionele vorderingen van KIVO toegewezen. DKHB heeft van de beslissing in reconventie geappelleerd en voorts bij incidentele memorie zekerheidstelling gevorderd voor de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissingen van de president. Het hof heeft bij arrest van 27 oktober 1994 de gevorderde zekerheidstelling afgewezen en vervolgens bij arrest van 5 januari 1995 het vonnis van de president bekrachtigd.

6 Het is van dit laatste arrest dat DKHB in cassatie is gekomen. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld.

DKHB heeft een in zes (sub)onderdelen verdeeld middel opgeworpen. KIVO heeft tot verwerping geconcludeerd.

Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 7 Ik stel voorop dat partijen, de president van de rechtbank en het hof zijn uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands recht en dat dit in cassatie — mijns inziens terecht — niet is bestreden. Het hof heeft geoordeeld dat het bij wege van voorlopige voorziening bevolen depot van de originele wisselbrieven bij een notaris gedurende een periode van drie weken teneinde een grafologisch onderzoek mogelijk te maken, niet neerkomt op een onteigening. Voorts heeft het hof geoordeeld dat nu door zodanig depot geen schade dreigt, anders dan theoretisch, er geen grond bestaat daaraan het stellen van zekerheid te verbinden. Onderdeel 1 bestrijdt deze beslissing met rechts- en motiveringsklachten, inhoudende dat het hof miskend heeft dat KIVO niet het recht heeft om zonder betaling, althans zonder zekerheidstelling, van DKHB als eigenaar-geëndosseerde deponering ter fine van een grafologisch onderzoek te verlangen. DKHB baseert dit standpunt — zie het gebruik van het woord 'immers' in de slotalinea van onderdeel 1 — op het niet alleen theoretische, maar ook praktische gevaar dat de wisselbrieven voor haar verloren gaan en in handen terecht komen van een derde te goeder trouw die dan met succes de bescherming van art.

115 lid 2K kan inroepen.

8 Het onderdeel faalt. In zijn vonnis heeft de president overwogen dat DKHB de vordering van KIVO tot depot van de wissels niet heeft bestreden (r.o. 3.6). DKHB heeft hiertegen in grief V (nummering hof) aangevoerd dat de president dit ten onrechte heeft overwogen, omdat uit het feit dat zij veroordeling tot betaling van de wissels in kort geding heeft gevraagd, blijkt dat zij niet van plan is de wissels zonder betaling uit handen te geven. Voorts heeft zij betoogd dat de trekker van een wissel geen enkele aanspraak heeft op deponering door de eigenaar van de wissels zonder voorafgaande betaling of zonder zekerheidstelling. Wat gebeurt er, aldus DKHB, indien de wissels bij de notaris of bij de grafoloog worden verduisterd?

372

9 Uit dit verweer volgt niet dat DKHB gegevens of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou blijken dat het gevaar van verlies van de wisselbrieven bij de notaris of de grafoloog niet alleen theoretisch — ik zou liever zeggen: in abstracto — aanwezig is, maar ook praktisch bestaat, dit wil zeggen (enige) concrete grondslag heeft. Daarom acht ik de overweging van het hof dat de schadedreiging slechts theoretisch is noch rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd in het licht van wat DKHB zelf heeft betoogd. De motiveringsplicht van een rechter strekt zich niet uit tot hetgeen partijen niet naar voren hebben gebracht. Dat geldt in het algemeen en derhalve zeker in een kort geding waarin de motiveringsplicht meestal toch al minder scherp is.

10 De beslissing van het hof geeft ook overigens geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Meer in het bijzonder miskent zij niet de positie van de eigenaar-geëndosseerde. Begrijp ik onderdeel 1 en de daarop gegeven toelichting (nr. 5 j° nr. 4.1 en 4.2) goed, dan steunt de stelling van het tegendeel van DKHB uitsluitend op de gedachte dat het gevaar dreigt dat de wisselbrieven in een van de schakels tussen DKHB-notaris-grafoloog verloren gaan. Het hof heeft zich dit gevaar echter terdege gerealiseerd en er ook rekening mee gehouden, zij het volgens DKHB verkeerd en niet voldoende (alleen het theoretische gevaar), maar die klacht stuit af op hetgeen ik hiervoor in nr. 9 heb opgemerkt.

11 Ik voeg hieraan nog het volgende toe. Het hof heeft aan het slot van r.o. 4.2 terecht overwogen dat DKHB door de wissels bij de notaris te deponeren geen enkel recht verspeelt, meer in het bijzonder niet de positie van wisselcrediteur, althans indien zij die positie inderdaad heeft en de wissels niet vervalst zijn. De controle van dit laatste is cruciaal. Hiermee verdraagt zich niet dat DKHB deze controle pas wil toestaan nadat KIVO betaald heeft: dat is het paard achter de wagen spannen. Natuurlijk moet er zoveel mogelijk zekerheid zijn dat tijdens het grafologisch onderzoek de wissels niet verloren gaan, maar die zekerheid kan ook (mede) gevormd worden door de wijze waarop het depot geregeld is. In casu moet worden gedeponeerd bij een notaris, wiens beroepsmatige zorgplicht tot een uiterste voorzichtigheid noopt, ook in zijn contacten met de grafoloog. Het is dan aan DKHB om feiten en omstandigheden te noemen waarom dit in het concrete geval niet voldoende is en aangevuld dient te worden met een voorafgaande betaling of zekerheidstelling. Zij heeft dergelijke feiten en omstandigheden evenwel niet gesteld.

12 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat DKHB terecht niet betoogt dat de miskenning van de positie van de eigenaar-geëndosseerde van de wissels hierin gelegen is dat de kort geding-rechter niet de bevoegdheid heeft te veroordelen tot het deponeren van wissels bij een notaris, maar dat hij in plaats daarvan, bijvoorbeeld, de weg van het deskundigenbericht had moeten volgen. Een tweede aantekening is dat ik in het verband van deze zaak gedacht heb aan de exhibitieplicht van art. 843a Rv: het op eigen kosten vorderen van inzage, afschrift of uittreksel van een onderhandse akte aangaande een rechtsbetrekking waarin men partij is, van degene die deze akte te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Ik twijfel er echter aan of deze bepaling in het onderhavige geval geldt, maar werk dat hier niet verder uit omdat het niet tot nieuwe gezichtspunten leidt. Zie over art. 843a Rv Barendrecht en Van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR 6155 (1994), p. 739–745, alsmede — maar dan in verbinding met art. 187 lid 1 Rv en art. 147 Rv — Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht, 1988, nr. 5 en nr. 52.

Onderdeel 2 j° 3–5 13 DKHB heeft in grief I (nummering hof) aangevoerd dat de Haarlemse president ten onrechte ook de beslagen heeft opgeheven die met toestemming van de president van de rechtbank Amsterdam waren gelegd. Krachtens art. 705 lid 1 Rv zou de Haarlemse president alleen bevoegd zijn met betrekking tot de met zijn verlof gelegde beslagen. Het hof heeft deze grief op diverse, in de r.o.

4.3–4.6 uiteengezette en als zelfstandig aangemerkte gronden verworpen. In cassatie worden deze gronden achtereenvolgens bestreden in onderdeel 2 sub a–e.

14 Ik begin met onderdeel 2 sub e dat zich keert tegen r.o. 4.6, waarin het hof overwogen heeft dat weliswaar de bewoordingen van art. 705 lid 1 Rv een zekere steun lijken te geven aan het standpunt van DKHB, maar dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de strekking van de bepaling een andere is, te weten het waarborgen dat steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een

373

vordering tot opheffing van een reeds gelegd beslag te oordelen. Het hof verwijst naar de Parl.

Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 313. Die strekking staat, aldus het hof, er niet aan in de weg dat de Haarlemse president op grond van art. 289 lid 1 Rv heeft gehandeld zoals hij gedaan heeft.

15 Het subonderdeel noemt deze beslissing rechtens onjuist, nu art. 705 lid 1 Rv slechts de president die verlof heeft verleend, bevoegd verklaart het beslag op te heffen (onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter, maar als zodanig kan de Haarlemse president niet gelden).

16 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Aan de orde is een geschil over de relatieve competentie van de Haarlemse president in kort geding ten aanzien van de in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Het beroep op het ontbreken van de relatieve bevoegdheid van de Haarlemse president in kort geding had meteen in eerste aanleg vóór alle weren gedaan moeten zijn.

Zie art. 154 lid 2 Rv, welke bepaling ook in kort geding geldt; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1994, nr. 148, alsmede over de grens van verweer ten principale en exceptie HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 met de uitvoerige conclusie van A-G Asser en de noot van Ras. Zie voorts over het tijdstip van het indienen van de exceptie vóór alle weren HR 29 april 1994, NJ 1994, 488.

17 Dat is niet gebeurd. Zie het vonnis, r.o. 2.4, waarin, in appel onbestreden, als enig verweer van DKHB tegen de reconventionele vorderingen van KIVO wordt vermeld dat zij heeft gepersisteerd bij de gelegde beslagen en handhaving ervan heeft verzocht ter verzekering van haar recht op betaling. De president heeft terecht niet ambtshalve zijn relatieve competentie getoetst, maar toen vervolgens DKHB met haar grief I de kwestie van de relatieve (on)bevoegdheid in appel aan de orde stelde, had het hof de zaak daarop moeten afdoen. Dit houdt in cassatie in dat, wat er ook zij van de gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn beslissing tot bekrachtiging van de opheffing van de beslagen, deze beslissing ook na een eventuele vernietiging in cassatie in stand blijft, omdat het hof waarnaar verwezen wordt alsnog zal moeten doen wat het Amsterdamse hof niet gedaan heeft, te weten uitspreken dat in dit kort geding niet tijdig de exceptie van relatieve onbevoegdheid is opgeworpen.

18 In een dergelijke situatie kan de Hoge Raad onderdeel 2 sub e van het cassatiemiddel verwerpen wegens gebrek aan belang. Hij blijft daarmee binnen de grenzen van art. 48 Rv in cassatie.

Hetgeen meebrengt dat ook de subonderdelen a–d die zich keren tegen de andere zelfstandige gronden waarop het hof grief I heeft verworpen, geen behandeling meer behoeven. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 3–5 van het cassatiemiddel: deze bouwen voort op het voorafgaande en falen mitsdien eveneens.

19 De vraag is evenwel of de Hoge Raad dit kan doen zonder partijen eerst de kans te geven zich hierover uit te laten, want noch in appel noch in cassatie hebben zij dit tot nu toe gedaan. In HR 29 september 1995, RvdW 1995, 197 en HR 1 december 1995 (rekestnummer 8680) (RvdW 1995, 252; red.) (NJ1997, 28; red.) is beide keren de behandeling van de zaak heropend voor een nader debat tussen partijen en een nadere conclusie van het Openbaar Ministerie omtrent een bepaalde, in de uitspraak omschreven kwestie, die in het debat tussen partijen niet onder ogen was gezien.

Ik meen dat deze weg ook in het onderhavige geval moet worden gevolgd indien de Hoge Raad onderdeel 2 sub e van het cassatiemiddel wil afdoen op de wijze die ik hiervoor in nr. 18 beschreven heb.

20 Toch zal ik niet in deze zin concluderen, omdat onderdeel 2 sub e ook op inhoudelijke gronden faalt en ik er de voorkeur aan geef de zaak daarop te beslissen. De in het subonderdeel aan de orde gestelde kwestie is omstreden. De passage in de parlementaire geschiedenis waarnaar het hof heeft verwezen, is ontleend aan de memorie van toelichting en luidt aldus: 'De bepaling waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is ter zake van de opheffing.'

Daaraan vooraf ging het volgende: 'Door het schrappen van de vanwaardeverklaringsprocedure neemt het belang van een behoorlijke regeling van de vordering tot opheffing van het beslag toe. In het eerste lid is buiten twijfel gesteld dat steeds opheffing kan worden gevorderd in kort geding voor de president die het verlof heeft

374

gegeven, zowel door de beslagene als door andere belanghebbenden, zoals een derde die de beslagen zaak op grond van artikel 5.1.4 Nieuw BW (art. 5:2 BW, JBMV) opeist.'

21 Hier staat tegenover een passage uit de memorie van antwoord Eerste Kamer, waarin geantwoord is op vragen over de competentieverdeling en de inhoudelijke bevoegdheden ingevolge de art. 438 lid 2, 705,611d, 289 e.v. en 676 Rv (PG Wijziging Rv e.a.w., p. 100). De minister heeft verklaard, kort samengevat, dat de art. 438, 676 en 705 Rv kunnen worden gezien als een uitwerking voor bijzondere gevallen van de algemene regeling van art. 289 e.v. Rv, waarvan de huidige redactie mede naar de materie die in deze drie nieuwe artikelen is geregeld, verwijst. Wat betreft de competentieverdeling voegt volgens de minister art. 438 leden 1 en 2 Rv aan de algemene regeling van art. 289 e.v. Rv slechts een zekere concretisering toe en bevat art. 676 Rv een beperktere regel. De memorie van antwoord vervolgt dan: 'De bevoegdheid van art. 705 berust op een andere gedachte. Hier wordt vastgeknoopt aan het door de president eerder gegeven verlof tot het leggen van het conservatoire beslag. Dat ligt voor de hand omdat het hier geregelde kort geding in wezen tegen dit verlof opkomt en het onwenselijk is dat in geval de ene president verlof tot het leggen van beslag heeft gegeven, daartegen bij een andere president kan worden opgekomen door het vorderen van opheffing, uiteraard afgezien van de bevoegdheid tot opheffing van de gewone rechter in de bodemprocedure.'

Wat betreft de inhoudelijke bevoegdheden van de drie artikelen is hierop aansluitend opgemerkt dat: 'indien een voorziening als bedoeld in de artikelen 438 lid 2, 676 of 705 wordt gevraagd, daaraan steeds in hetzelfde kort geding een vordering ter zake van andere, in samenhang daarmee nodige voorzieningen kan worden verbonden.'

22 De beslissing van het hof in het onderhavige geval vindt steun in de geciteerde passage uit de memorie van toelichting. Daarentegen kan DKHB zich voor haar standpunt beroepen op de geciteerde passage uit de memorie van antwoord. De literatuur laat eenzelfde verdeeldheid zien.

Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, 1992, p. 183–185, huldigt het standpunt dat het hof in deze zaak heeft ingenomen. Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 1993, p. 363 en Burgerlijke Rechtsvordering (H. Stein), ad art. 705, aant. 2 zijn de andere mening toegedaan. Bij Schenk-Blaauw, Het kort geding. Algemeen Deel, p. 151–152 heb ik geen duidelijke standpuntbepaling aangetroffen, evenmin als in Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1994, p. 336.

Wat betreft de lagere rechtspraak vermeld ik de uitspraken in kort geding van de presidenten van de Rb. Zutphen 21 augustus 1992, Kort Geding 1992, 337; Rb. Rotterdam 15 december 1994, Kort Geding 1995, 91 en Rb. Zutphen 9 juni 1995,Kort Geding 1995, 265, die art. 705 lid 1 Rv niet exclusief uitleggen, tegenover de uitspraak van de president Rb. Den Bosch 27 oktober 1994, Kort geding 1994, 422 die dat wel doet.

23 Tot zover de wapenschouw van meningen en beslissingen. Ik zou willen vasthouden aan de uit de memorie van toelichting blijkende strekking van art. 705 Rv: ervoor te zorgen dat er altijd een bevoegde rechter is. Dit mag men niet aldus interpreteren dat de 'in ieder geval bevoegde rechter' ook als de exclusief bevoegde rechter moet worden aangemerkt. Een dergelijke interpretatie zou niet alleen een door niets, en in ieder geval niet door het schrappen van de vanwaardeverklaringsprocedure, gerechtvaardigde afwijking betekenen van wat voor 1 januari 1992 gold, maar ook bijzonder onpraktisch zijn. Het onderhavige geval illustreert dit. KIVO is in conventie aangesproken tot betaling. De bevoegde rechter is bepaald op basis van de ten aanzien van die vordering geldende regels. De in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen hangt ten nauwste samen met de beslissing op de vordering tot betaling. Het ligt voor de hand om beide kwesties in handen van één rechter te leggen. In het door DKHB verdedigde systeem zou dat echter niet kunnen. KIVO zou wel in reconventie opheffing van de met verlof van de Haarlemse rechter gelegde beslagen kunnen vorderen, maar wat betreft de met verlof van de Amsterdamse president gelegde beslagen zou ze zelf een kort geding in Amsterdam moeten beginnen. De Amsterdamse president zou dan hetzij kunnen wachten op de beslissing van de Haarlemse president op de betalingsvordering, hetzij zelf de kans van slagen van die vordering kunnen beoordelen (dan wel moeten beoordelen indien DKHB in de Amsterdamse procedure de vordering tot betaling in reconventie zou indienen). Dubbel werk derhalve met dubbele kosten en met een gerede kans op tegenstrijdige uitspraken, zeker als er op nog meer plaatsen dan de twee van het onderhavige geval beslagen worden gelegd.

375

24 Hier komt nog bij dat de relatieve bevoegdheid in ons recht niet van openbare orde is. Dat is de uitdrukking van wat in het Voorontwerp tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering(april 1993), p. 140 j° p. 133 als volgt onder woorden is gebracht: 'Wij herhalen in dit verband nog eens dat steeds bedacht moet worden dat er voor de relatieve bevoegdheid wel een regeling moet zijn, maar dat voor het interne Nederlandse recht de vraag welke rechtbank bevoegd is, doorgaans niet zeer gewichtig is. Dat geldt ook voor verzoekschriftprocedures.'

De opheffing van beslagen zou ik niet tot de onderwerpen willen rekenen waarvoor de relatieve competentie zo gewichtig is dat de verlof-rechter altijd de exclusief bevoegde opheffings-rechter moet zijn. Zeker in gevallen als het onderhavige heeft exclusiviteit meer nadelen dan voordelen.

25 Onderdeel 2 sub e faalt derhalve. Ook onderdeel 2 sub c faalt: het is gekoppeld aan onderdeel 1 en dat is niet gegrond. Dit betekent dat de subonderdelen a, b en d geen behandeling meer behoeven en dat hetzelfde geldt voor de voortbouwende onderdelen 3–5. Zie overigens voor de in onderdeel 2 sub a aan de orde gestelde kwestie, die ik hiervoor in nr. 1 onder c heb omschreven, recent HR 20 januari 1995,NJ 1995, 413 met noot Ras (sub nr. 7).

Onderdeel 6 26 Art. 711 lid 2 Rv houdt in dat wanneer een houder van een wisselbrief beslag wil leggen, geen vrees voor verduistering vereist is en dat evenmin zekerheidstelling kan worden verlangd. Dat wijst, aldus onderdeel 6, op een versterkte positie van de wisselcrediteur, waarmee het hof bij de afweging van belangen rekening had behoren te houden. Het hof heeft dat evenwel niet, althans niet op een begrijpelijke wijze gedaan.

27 Er van uitgaande dat het onderdeel zich bedoelt te keren tegen de belangenafweging van r.o. 4.4 — indien niet, dan begrijp ik niet wat er wel mee wordt bedoeld en stuit het onderdeel af op art.

407 lid 2 Rv — faalt het omdat die belangenafweging steunt op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.4 j° r.o. 4.2 van het arrest van 5 januari 1995 j° r.o. 3.5 van het arrest van 27 oktober 1994. Uit deze overwegingen in samenhang beschouwd blijkt voldoende dat het hof de positie van de wisselcrediteur niet miskend heeft. Een expliciete bespreking van art. 711 lid 2 Rv in dit verband gaat de grens van wat aan motivering in kort geding kan worden geëist ver te boven, temeer nu DKHB in de feitelijke instanties zelf de in de bepaling vermelde bijzonderheden nergens genoemd heeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoot [1] Op mijn verzoek heeft DKHB een groot aantal ontbrekende produkties die in de stukken worden genoemd, maar niet in het dossier waren opgenomen, later toegezonden .

376

NJ 1997, 481: Vordering wegens afgebroken onderhandelingen / opheffing conservatoir beslag / summierlijk blijken vordering; „bewijslast‟ eiser tot ...

Instantie: Hoge Raad Datum: 14 juni 1996 Magistraten:

Mrs. Snijders, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman; A-G Hartkamp

Zaaknr:

16008

Conclusie:

-

LJN:

ZC2105

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

BW art. 6:96; BW art. 6:97; BW art. 6:248; Rv art. 279; Rv art. 347; Rv art. 705 Essentie Vordering wegens afgebroken onderhandelingen. Opheffing conservatoir beslag. Summierlijk blijken vordering; ‗bewijslast‘ eiser tot opheffing; beoordeling rechter in kort geding; daartoe vereiste belangenafweging; strekking conservatoir beslag. Omvang motiveringsplicht. Hoger beroep; tardieve grief. Ook bij gewekt vertrouwen dat overeenkomst tot stand komt is afbreken onderhandelingen niet steeds onaanvaardbaar.

Samenvatting Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Daarom moet degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort-gedingprocedure, aannemelijk maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort-gedingrechter moet echter beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd.

Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

Het in dat kader gegeven oordeel van de kort-gedingrechter over de (on)deugdelijkheid van de vordering is niet meer dan een voorlopig oordeel. Er gelden minder strenge eisen voor de motivering daarvan dan in de bodemprocedure.

Een eerst bij pleidooi in appel opgeworpen grief moet buiten beschouwing blijven, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken (HR 29 sept. 1995, NJ 1996, 88).

Ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.

Kort-gedingprocedure leent zich niet voor een uitgebreid onderzoek ter bepaling van de precieze hoogte van de vordering. Hof behoefde ook niet te motiveren waarom het de vordering van gederfde winst niet onjuist vond. [1] Partij(en) De Ruijterij B.V., te Maastricht, eiseres tot cassatie, adv. mr. F.J. de Vries, tegen MBO/Ruiters B.V., te Maastricht, verweerster in cassatie, adv. mr. G.J.H. Houtzagers.

Uitspraak Hof: De grieven luiden: Grief 1 Ten onrechte overweegt de President dat de onderhandelingen tussen partijen per 25 februari 1993 zich in een zeer vergevorderd stadium bevonden, daarbij in het midden latend of partijen na 31 december 1991 onderhandelden op grond van de eerste fase overeenkomst of op een andere grond.

Grief 2

377

Ten onrechte heeft de President overwogen dat partijen het eens waren over een groot aantal zaken en vrijwel alleen de financiering van de uitbreiding van het hotel nog nader overleg behoefde.

Grief 3 Ten onrechte heeft de President overwogen dat de opmerking van de heer Van der Meer d.d. 16 maart 1993 dat BBG tot een bedrag van ƒ 15 mio zelfstandig kan beslissen mits de financiering 'off balance' kon plaatsvinden, zou kunnen bijdragen tot het oordeel dat onderhandelingen tussen partijen niet vrijblijvend van karakter waren in die zin dat een partij de onderhandelingen niet eenzijdig mocht afbreken.

Grief 4 Ten onrechte heeft de President overwogen dat het de Ruiterij niet vrijstond eenzijdig de onderhandelingen af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigd vertrouwen van MBO dat de overeenkomst tot stand zou komen.

Grief 5 Ten onrechte overweegt de President zonder enige nuance dat de Ruiterij op 16 juli 1992 schriftelijk aan MBO zou hebben verzocht een bouwvergunning aan te vragen.

Grief 6 Ten onrechte overweegt de President dat voor een precieze bepaling van de door MBO gepretendeerde vorderingen een uitgebreid onderzoek plaats zou dienen te vinden waarvoor in kort geding geen plaats is.

Grief 7 Ten onrechte heeft de President overwogen dat de vordering van MBO voorshands voldoende aannemelijk gemaakt zou zijn.

4.De beoordeling 4.1 In haar vijfde grief komt De Ruiterij op tegen de vaststelling door de President in het beroepen vonnis, dat De Ruiterij op 16 juli 1992 schriftelijk aan MBO heeft verzocht een bouwvergunning aan te vragen. Deze grief is weliswaar gegrond, maar treft op zichzelf geen doel. Vast staat wel dat De Ruiterij niet om de bouwvergunning heeft gevraagd, maar tevens staat vast dat zij bij bedoeld schrijven (prod. 10 van De Ruiterij in eerste aanleg) wel aan MBO toestemming heeft gegeven voor de aanvraag van een bouwvergunning op basis van planverkleining nr. 4. In het midden kan blijven welke impliciete consequentie — de toelichting op deze grief blijft hier vaag — men wellicht aan dit gegeven wenst te verbinden.

4.1.1 Nu overigens geen grief is geformuleerd tegen de door de President als vaststaand aangemerkte feiten, gaat het Hof voor de beoordeling van deze zaak van diezelfde feiten uit. Het gaat om de volgende: a. De Ruiterij is eigenaresse en exploitante van het Hotel Maastricht, een vijf-sterren hotel, direct gelegen aan de Maas in het centrum van Maastricht, verder te noemen: het hotel. b. De Ruiterij had plannen om op het aangrenzende voormalige bedrijfsterrein van de Sphinxfabrieken een uitbreiding van het hotel te realiseren. c. De grond waarop deze realisatie plaats zou moeten vinden is eigendom van het ABP en zou ontwikkeld worden door MBO. De Ruiterij is dan ook met MBO in contact getreden om de mogelijkheden van de uitbreiding te onderzoeken. d. Partijen zijn vervolgens een eerste fase overeenkomst aangegaan, bedoeld om een eerste en globale fasering aan te brengen in het proces van mogelijke verdere concretisering van de plannen. Deze overeenkomst zou gevolgd worden door een fase II, waarin het definitieve ontwerp zou worden vastgesteld en een fase III, waarin de realisatie van de uitbreiding zou plaatsvinden middels een turn-key opdracht van De Ruiterij aan MBO op basis van cascolevering. e. In de eerste fase overeenkomst waren een aantal data opgenomen, waarop aan bepaalde voorwaarden moest zijn voldaan. Zo diende uiterlijk 28 februari 1991 een voorlopig ontwerp te zijn vastgesteld, waaronder tevens begrepen zou zijn een stedebouwkundig plan, een commercieel programma van eisen, een taakstellend budget, een schetsplan, een tijdschema, en een eerste technische omschrijving. Daarnaast diende uiterlijk op 31 maart 1991 door B & W van Maastricht een definitief besluit te zijn genomen omtrent het bestemmingsplan en zou er een nadere overeenkomst moeten zijn gesloten met betrekking tot het ontwerp van de turn-key overeenkomst.

378

f. Zou aan deze tijdslimieten niet zijn voldaan, dan dienden partijen volgens artikel 4 van de eerste fase overeenkomst met elkaar in overleg te treden om te bezien of, en zo ja in welke mate, het voorgevallene een beletsel zou vormen om met het project voort te gaan. Mocht er vervolgens op 31 mei 1991 nog geen aanvaardbare oplossing zijn gevonden, dan zou de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst zijn geëindigd. Mocht de overeenkomst krachtens dit artikel zijn ontbonden, dan zou De Ruiterij volgens artikel 6 van de overeenkomst door betaling van een bedrag van ƒ 20 000 finaal gekweten zijn ten opzichte van MBO. g. De termijnen van 28 februari 1991 en 31 maart 1991 zijn niet gehaald en er zijn dan ook verschuivingen van deze termijnen overeengekomen dan wel voorgesteld. h. Partijen zijn in ieder geval ook na het verstrijken van deze termijnen met elkaar in overleg gebleven. Van dit overleg bestaan verslagen. Partijen zijn dan nog met name in onderhandeling over de aanbiedingsprijs die MBO aan De Ruiterij wil vragen. i.

MBO erkent in een schrijven van 28 mei 1991 aan mr Holm, advocate van De Ruiterij, verder te noemen: Holm, dat in de eerste fase vertragingen zijn opgelopen die zullen doorwerken in het gehele project, en dat fase een nog niet kan worden afgesloten.

j. Vervolgens worden de termijnen in de eerste fase overeenkomst nogmaals verschoven en wel naar 30 september en 31 oktober 1991. k. MBO doet bij brief van 18 september 1991 een nieuw prijsaanbod, waar De Ruiterij op 30 oktober 1991 op reageert middels een schrijven van Holm. In deze brief meldt Holm dat nog niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3 lid 2 van de eerste fase overeenkomst alsmede dat over de turn-key prijs nog in het geheel geen overeenstemming bestaat. Zij stelt voor om de termijn van artikel 4 van de eerste fase overeenkomst te verschuiven naar 31 december 1991 en waarschuwt MBO, dat alsdan voldaan moet zijn aan de voorwaarden van artikel 3 lid 2, daar anders geen vruchtbaar vervolg meer mogelijk zal kunnen zijn. De brief van Holm eindigt met een uitnodiging tot nader overleg. Op 7 november 1991 reageert mr Nijsten namens MBO op de brief van Holm, en in zijn brief zegt hij nog nader op de inhoud van de brief van Holm terug te komen. l.

Op 31 december 1991 was niet voldaan aan een aantal voorwaarden, in de eerste fase overeenkomst vermeld in de artikelen 3 lid 2 en 5 sub a en b.

m. Op 21 april 1992 heeft MBO een brief doen uitgaan aan De Ruiterij c.q. de Bilderberg Groep (houdermaatschappij van de groep waartoe De Ruiterij behoort), verder te noemen: BBG. In deze brief stelt MBO voor de impasse te doorbreken en doet een geheel nieuw voorstel om de uitbreiding te realiseren. n. Op 23 april 1992 hebben partijen elkaar in Venlo getroffen. Hierbij zijn partijen het op een aantal punten eens geworden en bleef met name als probleem over de prijs die MBO voor het project aan De Ruiterij vroeg. Er bleef een gat over tussen het budget van De Ruiterij en de vraagprijs van ƒ 1 200 000. Partijen zijn toen overeengekomen dat MBO afspraken met derden zou maken, om een beter inzicht in de kosten te krijgen. o. Op 22 mei 1992 hebben partijen met elkaar gesproken. Belangrijk punt van bespreking was de opstelling van MBO houdende de opbouw van de prijsaanbieding. De heer Hosman heeft toen namens De Ruiterij/BBG vermeld dat er een voorbehoud gemaakt diende te worden ten aanzien van de goedkeuring van de Engelse topholding van het concern waartoe De Ruiterij en BBG behoren, te weten de Engelse vennootschap Queens Moat Houses PLC, verder te noemen: QMH. Na deze bespreking was het gat tussen het budget en de prijsaanbieding van MBO teruggebracht naar ƒ 400 000. p. Hierna is door een architect een 'planverkleining nr. 4' ontworpen, welke op een overleg op 10 juli 1992 is besproken. Hierna heeft De Ruiterij op 16 juli 1992 schriftelijk aan MBO toestemming verleend om een bouwvergunning aan te vragen, welke op 29 september 1992 is aangevraagd en in de loop van 1993 is verleend. q. Op 13 oktober 1992 en 26 november 1992 zijn over dit project alsmede andere projecten die gerealiseerd worden op het voormalige Sphinx-terrein besprekingen gevoerd, alwaar niemand voor De Ruiterij aanwezig was en waarvan de verslagen op 12 januari 1993 door De Ruiterij zijn ontvangen. r. Op 14 januari 1993 wordt weer een projectbespreking gehouden over de plannen met het voormalige Sphinx-terrein, waarbij S. Vleugels namens het hotel toelichtingen geeft aan omwonenden omtrent de uitbreidingsplannen. Hierbij wordt aangegeven dat het begin van de bouw is gepland in april 1993. s. Op 25 februari 1993 schrijft Holm een brief aan MBO, dat De Ruiterij de ten laatste in de vorm van overleg bestaande relatie met MBO beëindigt, daar QMH de goedkeuring voor de investering heeft onthouden. Holm geeft ook de beweegredenen van QMH aan. Deze redenen

379

betroffen het verstreken zijn van de termijnen in de eerste fase overeenkomst, de verslechterde economische situatie in zijn algemeenheid, en de prognoses voor de Maastrichtse hotelmarkt in het bijzonder, het vanwege de onzekerheden niet haalbaar zijn van het budget, en de afgenomen bezettingsgraad van het hotel en de in dat verband genomen maatregelen. t. Op 16 maart 1993 treden partijen weer in overleg, waarvan op 18 maart 1993 door MBO verslag is gedaan. De Ruiterij/BBG reageert middels een schrijven van 23 maart 1993, waarin zij aangeeft dat zij de tot dusverre goede relatie met MBO als reden ziet om tot dit gesprek over te gaan. In dit gesprek meldt BBG dat QMH een algehele investeringsstop heeft uitgevaardigd. De heer Van der Meer zegt namens BBG toe, dat BBG gerechtigd is tot het zelfstandig beslissen omtrent een investering van 15 miljoen gulden, op voorwaarde dat de financiering 'off balance' is. u. Vervolgens hebben partijen op 7 april 1993 nog gesproken om een van de beletselen, te weten het gebrek aan goedkeuring van QMH aan uitbreiding zoals partijen die tot dusverre wilden realiseren, op te heffen. Partijen wilden dit bereiken door de uitbreiding 'off balance' te financieren. Afgesproken wordt om het overleg voort te zetten. Om de mogelijkheden van de nieuwe plannen te bezien hebben partijen hieromtrent nog gecorrespondeerd op 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993. v. Op 29 september 1993 heeft MBO beslagen doen leggen ten laste van De Ruiterij, welke beslagen in onderling overleg zijn opgeheven. w. MBO heeft daarna voorgesteld dat zij het hotel zou kopen om de uitbreiding daarvan te kunnen realiseren en zo de uitvoering van de plannen met het voormalige Sphinx-terrein niet in gevaar te brengen. De Ruiterij wilde deze mogelijkheid serieus onderzoeken, maar begin mei 1994 zijn de onderhandelingen omtrent de financiering van de plannen gestaakt. x. Tenslotte heeft MBO op 24 mei 1994 verlof gekregen om ten laste van De Ruiterij opnieuw beslagen te leggen.

4.2 Op grond van deze vaststaande feiten vordert De Ruiterij in deze procedure — kort gezegd — het volgende: — MBO te gelasten om binnen 1 dag na de betekening van dit arrest alle door haar ten laste van De Ruiterij gelegde beslagen op te heffen c.q. opgeheven te houden; — MBO te veroordelen tot een dwangsom van ƒ 500 000 althans een door dit Hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke dag of elke keer dat MBO in gebreke is of zal blijven aan enig onderdeel van dit arrest te voldoen; — MBO te veroordelen in de kosten van dit geding.

4.3 De President heeft in eerste aanleg een vordering van De Ruiterij met dezelfde strekking afgewezen, en tegen die afwijzing komt De Ruiterij op in dit hoger beroep.

4.4 De kernvraag in deze procedure is of De Ruiterij in februari 1993 gerechtigd was zonder financiële consequenties de onderhandelingen met MBO over de realisatie van de uitbreiding van het hotel eenzijdig af te breken, dan wel dat het De Ruiterij op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen bij MBO in het totstandkomen van een overeenkomst niet zonder meer vrijstond om tot het besluit te komen om niet met MBO te contracteren.

4.5 In het beroepen vonnis is de President op grond van de in dat vonnis vermelde feiten en omstandigheden tot het voorlopig oordeel gekomen, dat het De Ruiterij niet vrijstond eenzijdig de onderhandelingen af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigd vertrouwen van MBO dat de realisatie-overeenkomst voor de uitbreiding van het hotel tot stand zou komen.

4.5.1 Dit oordeel acht het Hof juist, en de hiertegen aangevoerde grieven 1, 2 en 4 zijn derhalve ongegrond.

4.6 Terecht heeft de President overwogen, dat per 25 februari 1993 de onderhandelingen tussen partijen zich in een zeer vergevorderd stadium bevonden — blijkens een verslag van een bespreking d.d. 14 januari 1993 was de start van de bouw gepland in april 1993 —, dat partijen het eens waren over een groot aantal zaken en dat vrijwel alleen de financiering van de uitbreiding van het hotel nog nader overleg behoefde.

4.6.1

380

Dat de door De Ruiterij in de toelichting op haar tweede grief opgesomde punten, zoals de grondprijs, de eigendom van de tuin, de status van het parkeerterrein, de realisatie van een parkeergarage, het risico van archeologische vondsten en het ontbreken van een schone grondverklaring geen reëel obstakel vormden voor het tot stand komen van de overeenkomst, blijkt in de eerste plaats uit het feit dat geen van deze punten wordt genoemd in de opzeggingsbrief van 25 februari 1993. Ook uit de namens De Ruiterij door de heer Van der Meer tijdens de bespreking op 16 maart 1993 uitgesproken bevestiging van de zijdens MBO geformuleerde indruk, dat het werkelijke probleem het ontbreken van investeringsmiddelen op dat moment is, omdat de Engelse moedermaatschappij Queens Moat Houses een algemene stop had gelegd op de investeringen, laat zich eenzelfde gevolgtrekking afleiden.

4.7 Wat er ook zij van de status van de gesprekken die op 16 maart 1993 en 7 april 1993 tussen partijen hebben plaatsgevonden, vaststaat dat partijen beide uitgingen van een budget van 15 miljoen gulden (voor de uitbreiding plus de renovatie) en dat de heer Van der Meer van de BBG tijdens de bespreking van 16 maart 1993 nog eens heeft aangegeven dat de BBG de vrijheid heeft zelfstandig besluiten te nemen inzake een investering van ƒ 15 miljoen, als deze maar off-balance is.

4.7.1 Het feit dat De Ruiterij na deze mededeling aan deze — of een andere — wijze van financiering geen serieuze medewerking heeft willen verlenen — uit de briefwisseling van 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993 komt dit naar voren — is een omstandigheid die geheel voor rekening en risico komt van De Ruiterij.

4.7.2 Grief 3, die ten onrechte uitgaat van het vrijblijvend karakter van de onderhandelingen tussen De Ruiterij en MBO, kan derhalve niet slagen.

4.8 MBO vordert in de bodemprocedure op grond van het bepaalde in artikel 6:96 BW de voor vergoeding in aanmerking komende vermogensschade, bestaande zowel in geleden verlies als in gederfde winst. Deze schadeposten worden door MBO nader gespecificeerd in een overzicht d.d. 18 mei 1994.

4.8.1 Terecht heeft de President als zijn voorlopig oordeel uitgesproken, dat MBO zowel het bestaan als de hoogte van deze vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De Ruiterij is er, ook in de toelichting op haar zesde en zevende grief, niet in geslaagd om summierlijk aan te tonen dat de vordering van MBO ondeugdelijk is. Om die reden falen ook deze twee laatste grieven.

4.9 De slotsom uit het voorgaande luidt, dat de grieven geen doel treffen, en dat derhalve het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd.

4.9.1 De Ruiterij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze instantie. (enz.)

Cassatiemiddel: Om de redenen, uiteengezet in de hiernavolgende, mede in hun onderlinge samenhang te beoordelen, onderdelen van het middel, meent eiseres tot cassatie (hierna aan te duiden als: De Ruiterij) dat het hof het recht heeft geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen heeft verzuimd, door op de daarvoor in het arrest gegeven gronden, waarnaar hier moge worden verwezen, het tussen partijen gewezen kort-gedingvonnis van de President van de rechtbank te Maastricht d.d. 13 juli 1994 te bekrachtigen, onder veroordeling van De Ruiterij in de kosten van het hoger beroep.

1.Inleiding 1.1 Verweerster in cassatie — hierna: MBO-Ruijters — heeft in mei 1994 conservatoir beslag laten leggen ten laste van De Ruiterij onder een groot aantal derden — banken en creditcardorganisaties — en op de aan De Ruiterij toebehorende aandelen in Hoogbrug BV MBO-Ruijters stelt zich blijkens de beslagrekesten d.dis. 24 en 25 mei 1994 op het standpunt dat het De Ruiterij niet vrijstond op 25 februari 1993 de op 19 januari 1991 gesloten fase-I-overeenkomst over de

381

uitbreiding van Hotel Maastricht op te zeggen op de door De Ruiterij aangevoerde gronden en dat deze daarom gehouden is de dientengevolge geleden schade aan MBO-Ruijters te vergoeden.

1.2 De Ruiterij vordert in deze procedure op grond van art. 705 lid 2 Rv opheffing van deze beslagen, omdat de vordering van MBO-Ruijters ondeugdelijk is. De beslagen leggen het betalingsverkeer van De Ruiterij lam en zijn 'acuut vexatoir' (dagvaarding in eerste instantie, nr. 12). Zowel de President als het hof heeft de voorziening geweigerd.

2.Voorbehoud toestemming Queens Moat Houses PLC In cassatie kan als vaststaand, althans als onvoldoende weersproken worden aangenomen dat de onderhandelingen in het voorjaar van 1992 na een impasse van enkele maanden op initiatief van MBO-Ruijters zijn hervat op basis van een andere aanpak dan de beoogde turn-key-overeenkomst, waarover in 1991 tussen partijen is onderhandeld, en onder het door De Ruiterij gemaakte voorbehoud dat de moedermaatschappij van De Ruiterij, Queens Moat Houses PLC — hierna: QMH — goedkeuring aan het plan tot uitbreiding van Hotel Maastricht zou hechten. Het voorbehoud is gemaakt tijdens de vergadering op 22 mei 1992 (produktie 8 De Ruiterij, blz. 3, vgl. r.ov. 4.1.1 sub o van het arrest). Aangezien QMH haar goedkeuring heeft onthouden, heeft De Ruiterij bij brief van 25 februari 1993 de onderhandelingen beëindigd.

De Ruiterij heeft erop gewezen dat dit toestemmingsvoorbehoud in de weg stond aan een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij MBO-Ruijters.

'Zie hierover onder meer pleitaantekeningen Mr Mastenbroek in eerste instantie, nr. 21, idem in appèl, blz. 9 e.v.'

Het hof heeft deze voor De Ruiterij essentiële stelling niet behandeld en desondanks gerechtvaardigd vertrouwen bij MBO-Ruijters aangenomen in het totstandkomen van de realisatieovereenkomst en geoordeeld dat het De Ruiterij niet vrijstond op 25 februari 1993 de onderhandelingen af te breken. Aldus heeft het hof hetzij een onjuist oordeel gegeven over het al of niet vrijstaan van De Ruiterij de onderhandelingen te beëindigen, hetzij zijn arrest niet naar behoren gemotiveerd.

3.Geen totstandkomingsvertrouwen 3.1 In r.ovv. 4.5, 4.5.1 en 4.6 overweegt het hof, zakelijk weergegeven, dat de President terecht tot het oordeel is gekomen dat het De Ruiterij niet vrijstond eenzijdig de onderhandelingen af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigde vertrouwen van MBO-Ruijters dat de realisatie-overeenkomst voor de uitbreiding van het hotel tot stand zou komen en dat per 25 februari 1993 de onderhandelingen tussen partijen zich in een zeer ver gevorderd stadium bevonden, en dat partijen het eens waren over een groot aantal zaken — blijkens een verslag van een bespreking d.d. 14 januari 1993 was de start van de bouw gepland in april 1993 — en dat vrijwel alleen de financiering van de uitbreiding van het hotel nog nader overleg behoefde.

3.2 's Hofs oordeel is ongenoegzaam gemotiveerd, waar het verwijst naar de opmerking in het verslag van de bespreking van 14 januari 1993 dat de aanvang van de bouw is gepland in april 1993 ter illustratie van het zeer gevorderde stadium waarin de onderhandelingen zich zouden bevinden. Het onderhandelingsproces kenmerkte zich door een overdaad aan optimisme over het tijdstip van aanvang van de bouwwerkzaamheden, zoals ook herhaaldelijk is betoogd door De Ruiterij (zie bijv. pleitaantekeningen Mr Mastenbroek in appèl, blz. 8–9, eerste alinea). Zo zijn de termijnen van de fase-I-overeenkomst te optimistisch geweest en de verlengingen daarvan keer op keer eveneens (zie beknopt r.ov. 4.1.1 sub g t/m k). De als produktie 9 De Ruiterij overgelegde prijsopbouw van MBO-Ruijters d.d. 21 april 1992 gaat uit van een start van de bouw op 1 mei 1992, de notulen van de vergadering van 10 juli 1992 (blz. 2; bijlage bij pleitaantekeningen Mr Vels in eerste instantie) vermelden eind december 1992 als datum van de start van de uitvoering, de notulen van de vergadering van 5 november 1992 (produktie 4 MBO-Ruijters) februari 1993. Tenslotte gaat aan de passage over de geplande start van de bouw in april 1993 in het verslag van de bespreking van 14 januari 1993 de zinsnede vooraf dat 'het voorbereidend werk voor de hoteluitbreiding (…) begin februari a.s. aan de Bilderberg Groep ter besluitvorming (zal) worden voorgelegd', hetgeen impliceert dat de aanwezigen ervan uitgingen dat het plan nog goedkeuring door De Ruiterij/Bilderberg Groep BV behoefde. In het licht van de gedingstukken is het derhalve niet begrijpelijk dat het hof uit de bedoelde passage uit het verslag van de bespreking van 14 januari 1993 (mede) heeft afgeleid dat de onderhandelingen zich in een zeer vergevorderd stadium bevonden.

382

3.3 Het hof baseert zijn oordeel dat er gerechtvaardigd vertrouwen bij MBO-Ruijters was in het totstandkomen van de realisatie-overeenkomst mede op de overweging dat vrijwel alleen de financiering van de uitbreiding van het hotel nog nader overleg behoefde. De Ruiterij heeft er echter op gewezen dat de financiering van de hoteluitbreiding wezenlijke onzekerheden kende die op het moment dat De Ruiterij de onderhandelingen beëindigde, nog niet tot een oplossing waren gebracht, en dat er van totstandkomingsvertrouwen geen sprake kan zijn zolang de financiering niet rond is.

'Zie memorie van grieven, blz. 3 t/m 6 en pleitaantekeningen Mr Mastenbroek in appèl, blz. 2 t/m 6.'

In het licht van deze stellingen is 's hofs oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

3.4 In r.ov. 3.6.1 (4.6.1?; red.) overweegt het hof voorts: 'Dat de door De Ruiterij in de toelichting op haar tweede grief opgesomde punten, zoals de grondprijs, de eigendom van de tuin, de status van het parkeerterrein, de realisatie van een parkeergarage, het risico van archeologische vondsten en het ontbreken van een schone grondverklaring geen reëel obstakel vormden voor het tot stand komen van de overeenkomst, blijkt in de eerste plaats uit het feit dat geen van deze punten wordt genoemd in de opzeggingsbrief van 25 februari 1993. Ook uit de namens De Ruiterij door de heer Van der Meer tijdens de bespreking op 16 maart 1993 uitgesproken bevestiging van de zijdens MBO geformuleerde indruk, dat het werkelijke probleem het ontbreken van investeringsmiddelen op dat moment is, omdat de Engelse moedermaatschappij Queens Moat Houses een algemene stop had gelegd op de investeringen, laat zich eenzelfde gevolgtrekking afleiden.'

Het hof gaat in de eerste zin van deze rechtsoverweging in op enkele argumenten van De Ruiterij door deze genoemd ter weerlegging van het oordeel van de President dat er bij MBO-Ruijters sprake zou zijn van gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de realisatieovereenkomst.

'Zie voor de argumenten: memorie van grieven, blz. 4 t/m 6 en pleitaantekeningen Mr Mastenbroek in appèl, blz. 2 t/m 6.'

De reden voor het beëindigen van onderhandelingen behoeft niet altijd te zijn ingegeven door het aantal of de aard van de onderwerpen waarover nog geen overeenstemming is bereikt. In het onderhavige geval was het ontbreken van toestemming door QMH de bepalende factor voor het beëindigen van de onderhandelingen (vergelijk de tweede zin van r.ov. 4.6.1), onder meer naast het uitzichtsloze van de zich reeds lang voortslepende onderhandelingen. Door het betoog van De Ruiterij dat er geen totstandkomingsvertrouwen was, te weerleggen met de opmerking dat de genoemde punten voor De Ruiterij geen reëel obstakel waren en dat de werkelijke aanleiding de investeringsstop bij QMH was, heeft het hof of een onjuiste maatstaf gehanteerd of zijn arrest niet genoegzaam gemotiveerd.

4.Het vrijstaan de onderhandelingen af te breken 4.1 Het hof heeft door in r.ov. 4.6 te overwegen dat het De Ruiterij niet vrijstond de onderhandelingen af te breken miskend dat het De Ruiterij te allen tijde vrijstond de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen bij MBO-Ruijters in het totstandkomen van de overeenkomst — of in verband met de andere omstandigheden van het geval — onaanvaardbaar zou zijn. Het enkele gerechtvaardigde vertrouwen bij MBO-Ruijters in het totstandkomen van de overeenkomst of enigerlei overeenkomst is immers niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van het door het hof aanvaarde rechtsgevolg, aangezien daarvoor tevens nodig is dat de beëindiging onaanvaardbaar is in verband met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij.

4.2 Voorts is het oordeel van het hof dat het De Ruiterij niet meer vrijstond de onderhandelingen af te breken, niet begrijpelijk in het licht van de redenen waarom De Ruiterij de onderhandelingen beëindigde — geen toestemming van QMH in verband met een door QMH afgekondigde investeringsstop en waaraan nog kan worden toegevoegd de verslechterde economische omstandigheden ten aanzien van Hotel Maastricht — en de promptheid waarmee De Ruiterij deze redenen heeft meegedeeld aan MBO-Ruijters.

'Zie de brief van 23 februari 1993 en vgl. pleitaantekeningen Mr Mastenbroek in appèl, blz. 12.'

5.Financiering off balance

383

In r.ov. 4.7.1 overweegt het hof als volgt: 'Het feit dat De Ruiterij na deze mededeling aan deze — of een andere — wijze van financiering geen serieuze medewerking heeft willen verlenen — uit de briefwisseling van 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993 komt dit naar voren — is een omstandigheid die geheel voor rekening en risico komt van De Ruiterij.'

Op 7 april 1993 is er een vergadering tussen onder meer MBO NV en de Bilderberggroep BV — hierna: BBG — geweest, waarin partijen de off-balance-financiering bespraken. Bij brief van 19 mei 1993 vroeg MBO BBG aanvullende gegevens op de informatie die ter vergadering op 7 april 1993 was overhandigd. Op 7 juni 1993 vroeg BBG welke aanvullende gegevens MBO nodig had. Eerst op 17 augustus 1993 — ruim twee maanden later — reageerde MBO. In nr. 10 van de memorie van antwoord schrijft MBO-Ruijters dat zij in de zomer van 1993 alles in het werk heeft gesteld om een off-balance-financiering van de uitbreiding van het hotel mogelijk te maken, maar dat bleek dat dit niet mogelijk was. Op blz. 3 van de pleitaantekeningen van Mr Mastenbroek in appèl wijst De Ruiterij erop dat nadat door De Ruiterij de gegevens waren verstrekt, het nooit tot enige verdere uitwerking, gedachtenbepaling of voorstel is gekomen, laat staan dat het zelfs maar tot een identificering van een mogelijke off-balance-financier is gekomen (vgl. dezelfde pleitaantekeningen, blz. 10). In het licht van deze stellingen is de constatering van het hof dat De Ruiterij aan offbalance-financiering geen serieuze medewerking heeft willen verlenen en dat dit uit de briefwisseling van 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993 naar voren komt, onbegrijpelijk.

6.Voorstel aankoop hotel door MBO-Ruijters In r.ov. 4.1.1 sub w overweegt het hof als volgt: 'MBO heeft daarna voorgesteld dat zij het hotel zou kopen om de uitbreiding daarvan te kunnen realiseren en zo de uitvoering van de plannen met het voormalige Sphinx-terrein niet in gevaar te brengen. De Ruiterij wilde deze mogelijkheid serieus onderzoeken, maar begin mei 1994 zijn de onderhandelingen omtrent de financiering van de plannen gestaakt.'

In het licht van de pleitaantekeningen van Mr Vels in appèl op blz. 12 (laatste onderhandelingen), waarin is uiteengezet dat er eenzijdig voorstellen door MBO-Ruijters tot aankoop van het hotel zijn gedaan en dat het begrijpelijk is dat De Ruiterij tengevolge van de surséance van betaling van QMH niet meer heeft kunnen reageren op deze voorstellen, is het hier geciteerde oordeel van het hof onbegrijpelijk.

7.Omvang vordering MBO-Ruijters 7.1 MBO-Ruijters vordert geleden verlies en gederfde winst. De gederfde winst vormt een aanzienlijk bestanddeel van de vordering. Het hof heeft in r.ov. 4.8.1 geoordeeld dat de President terecht als zijn voorlopig oordeel heeft uitgesproken dat MBO-Ruijters zowel het bestaan als de omvang van de vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

De Ruiterij heeft in haar toelichting op grieven 6 en 7, evenals in eerste instantie (pleitaantekeningen Mr Mastenbroek in eerste instantie, nrs. 32 en 33) uitgebreid de verschuldigdheid van de door MBO-Ruijters gevorderde schadevergoeding bestreden. Aan deze bestrijding is het hof voorbij gegaan. 's Hofs arrest is daarom ongenoegzaam gemotiveerd.

7.2 Zo er dan wellicht geen motiveringsplicht in dit opheffings-kort-geding ten aanzien van alle bestanddelen van de vordering van MBO-Ruijters zou bestaan, dan had het hof in ieder geval dienen in te gaan op de stellingen van De Ruiterij dat in casu geen plaats is voor vergoeding van gederfde winst aan MBO-Ruijters, mede gezien het feit dat partijen in art. 6 lid 1 fase-Iovereenkomst een vergoedingsregeling in geval van beëindigen van de onderhandelingen hadden getroffen die niet vergoeding voor gederfde winst omvatte. Door dit na te laten heeft het hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.

7.3 De beslagrekesten van 24 en 25 mei 1994 vermelden als grondslag voor de vordering van MBORuijters een onrechtmatige opzegging van de fase-I-overeenkomst d.d. 19 januari 1991. Art. 6 lid 1 van deze overeenkomst bepaalt dat indien het bepaalde in art. 4 lid 2 zich voordoet (ontbinding zonder rechterlijke tussenkomst), De Ruiterij tegen finale kwijting aan MBO-Ruijters een bedrag voldoet van maximaal ƒ 20 000 excl. BTW voor de door MBO-Ruijters gemaakte kosten ten behoeve van het opstellen van het voorlopig ontwerp, tenzij het aan MBO-Ruijters te wijten is dat het project geen verdere doorgang kan vinden. In eerste instantie concentreerde het verweer van MBO-Ruijters zich op de stelling dat De Ruiterij de fase-I-overeenkomst niet op rechtmatige wijze had opgezegd. In het licht van deze gang van zaken had het hof de stelling van De Ruiterij dat de

384

vordering van MBO-Ruijters beperkt was tot het in art. 6 lid 1 fase-I-overeenkomst vermelde bedrag ad ƒ 20 000 (pleitaantekeningen Mr Mastenbroek in eerste instantie, nr. 35, in hoger beroep geïnsereerd, zie memorie van grieven, blz. 2) niet mogen passeren en is derhalve zijn arrest ongenoegzaam gemotiveerd.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: De Ruiterij — heeft in een op 29 juni 1994 ter zitting van de President van de Rechtbank te Maastricht behandeld kort geding gevorderd verweerster in cassatie — verder te noemen: MBO — te gelasten om binnen een dag na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis alle door haar ten laste van De Ruiterij gelegde beslagen op te heffen op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 000 per dag. MBO heeft tegen de vordering verweer gevoerd.

De President heeft bij vonnis van 13 juli 1994 de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft De Ruiterij hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 8 mei 1995 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit kort geding om het volgende.

MBO heeft in mei 1994 met verlof van de president van de Rechtbank te Amsterdam respectievelijk van de president van de Rechtbank te Maastricht ten laste van De Ruiterij — eigenares en exploitante van het Hotel Maastricht te Maastricht — onder een aantal banken en creditcardorganisaties conservatoir derdenbeslag gelegd voor een door MBO op De Ruiterij gepretendeerde vordering welke door die presidenten is begroot op ƒ 8 600 000 inclusief rente en kosten.

MBO baseert deze vordering op de stelling dat De Ruiterij de tussen partijen gevoerde, in een zeer ver gevorderd stadium verkerende onderhandelingen over een door MBO op het voormalige bedrijfsterrein van de Sphinx-fabrieken te realiseren uitbreiding van Hotel Maastricht ongeoorloofd heeft afgebroken en deswege verplicht is de door MBO als gevolg van dit afbreken geleden schade te vergoeden.

De Ruiterij vordert op de voet van art. 705 lid 2 Rv. opheffing van die beslagen wegens ondeugdelijkheid van de vordering van MBO waarvoor de beslagen zijn gelegd. De President heeft de vordering afgewezen op grond van zijn voorlopige oordelen, kort samengevat, (a) dat het De Ruiterij niet vrijstond de onderhandelingen met MBO eenzijdig af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigd vertrouwen van MBO dat de overeenkomst tot stand zou komen, en (b) dat de hoogte van de vordering door MBO voldoende aannemelijk is gemaakt.

Het Hof heeft het vonnis van de President bekrachtigd. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, richt zich het middel.

3.2.1 De President heeft de feiten vastgesteld die hij voor de beoordeling van de zaak van belang achtte en het Hof heeft deze vaststellingen in rov. 4.1.1 van zijn arrest overgenomen. Het middel bestrijdt slechts — in onderdeel 6 — hetgeen het Hof in rov. 4.1.1 onder w heeft vastgesteld in verband met een voorstel van MBO om het hotel te kopen; nu die vaststelling evenwel overeenstemt met hetgeen de President had vastgesteld en in appel geen grief tegen deze vaststelling is aangevoerd, faalt onderdeel 6 en moet in cassatie worden uitgegaan van alle in rov. 4.1.1 van 's Hofs arrest vastgestelde feiten.

3.2.2 Het uit de vastgestelde feiten blijkende verloop van de onderhandelingen kan verkort worden weergegeven als volgt: Partijen hebben op 19 januari 1991 een overeenkomst betreffende fase I (voorlopig ontwerp) van het uitbreidingsproject gesloten; na een bevredigend verloop van fase I zou deze overeenkomst worden gevolgd door overeenkomsten betreffende de fasen II (vaststelling definitief ontwerp) en III (realisatie). Partijen gingen toen uit van een 'turn-key' opdracht aan MBO op basis van cascolevering.

In de overeenkomst waren termijnen bepaald waarbinnen aan bepaalde voorwaarden zou moeten zijn voldaan. Zo diende uiterlijk 28 februari 1991 een voorlopig ontwerp te zijn vastgesteld en uiterlijk 31 maart 1991 door B&W van Maastricht een definitief besluit te zijn genomen omtrent het bestemmingsplan en door partijen een nadere overeenkomst te zijn gesloten met betrekking tot het ontwerp van de turn-key overeenkomst.

385

Zou aan deze tijdslimieten niet zijn voldaan, dan dienden partijen volgens art. 4 van de fase-Iovereenkomst met elkaar in overleg te treden. Mocht vervolgens op 31 mei 1991 nog geen aanvaardbare oplossing zijn gevonden, dan zou de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst zijn geëindigd. Mocht de overeenkomst krachtens dit artikel zijn ontbonden, dan zou De Ruiterij volgens art. 6 door betaling van een bedrag van ƒ 20 000 finaal gekweten zijn ten opzichte van MBO. De in de fase-I-overeenkomst bepaalde termijnen zijn niet gehaald, evenmin als later overeengekomen of voorgestelde termijnen; partijen zijn echter na het verstrijken daarvan met elkaar in onderhandeling gebleven, met name over de aanbiedingsprijs van MBO. De termijn van art. 4 is laatstelijk verschoven naar 31 december 1991. De Ruiterij waarschuwde MBO daarbij dat geen vruchtbaar overleg meer mogelijk zou zijn als dan nog niet voldaan zou zijn aan bepaalde voorwaarden; daaraan was op 31 december 1991 niet voldaan.

Bij brief van 21 april 1992 deed MBO, om de impasse te doorbreken, een geheel nieuw voorstel om de uitbreiding te realiseren. In een bijeenkomst van partijen op 23 april 1992 zijn zij het op een aantal punten eens geworden, maar niet over de prijs, waaromtrent een gat van ƒ 1 200 000 tussen het budget van De Ruiterij en de vraagprijs van MBO bleef bestaan.

Tijdens een verdere bespreking op 22 mei 1992 betreffende de opbouw van de prijsaanbieding van MBO is namens De Ruiterij een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de goedkeuring van de Engelse topholding (Queens Moat Houses PLC, hierna: QMH) van het concern waartoe De Ruiterij behoort. Na deze bespreking was vorenbedoeld gat teruggebracht naar ƒ 400 000.

Hierna is door een architect een 'planverkleining nr. 4' ontworpen, welke op 10 juli 1992 is besproken. Vervolgens heeft De Ruiterij aan MBO toestemming verleend om een bouwvergunning aan te vragen; deze vergunning is in de loop van 1993 verleend.

In oktober en november 1992 zijn over het project en over andere op het voormalige Sphinxterrein te realiseren projecten besprekingen gevoerd waaraan De Ruiterij niet deelnam; wel heeft een vertegenwoordiger van De Ruiterij op 14 januari 1993 aan omwonenden toelichtingen omtrent de uitbreidingsplannen gegeven, daarbij aangevende dat het begin van de bouw was gepland in april 1993.

Bij brief van 25 februari 1993 berichtte de advocaat van De Ruiterij aan MBO dat De Ruiterij de ten laatste in de vorm van overleg bestaande relatie met MBO beëindigde, daar QMH de goedkeuring voor de investering had onthouden. De brief vermeldde als redenen van die onthouding: het verstreken zijn van de termijnen in de fase-I-overeenkomst, de verslechterde economische situatie in zijn algemeenheid en de prognoses voor de Maastrichtse hotelmarkt in het bijzonder, het wegens de onzekerheden niet haalbaar zijn van het budget, en de afgenomen bezettingsgraad van het hotel en de in dat verband genomen maatregelen.

Op 16 maart en 7 april 1993 hebben partijen weer overleg gepleegd. Daarbij bleek dat QMH een algehele investeringsstop had uitgevaardigd. Dit beletsel zou echter kunnen worden weggenomen door de uitbreiding 'off balance' te financieren. Hieromtrent hebben partijen nog gecorrespondeerd op 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993. Later heeft MBO nog voorgesteld het hotel zelf aan te kopen.

Begin mei 1994 zijn de onderhandelingen over de financiering van de plannen gestaakt.

3.3 Bij de beoordeling van de onderdelen 2 tot en met 5 en onderdeel 7 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht en onderdeel 6 mist blijkens het vorenoverwogene doel — moet het volgende in aanmerking worden genomen.

Volgens art. 705 lid 2 Rv. dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 314/315, en HR 27 januari 1995,NJ 1995, 669, rov. 3.4).

Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

386

Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure.

3.4 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het Hof de essentiële stelling van De Ruiterij dat volgens het op 22 mei 1992 gemaakte voorbehoud QMH goedkeuring aan het uitbreidingsplan diende te geven, niet heeft behandeld en dat het Hof, door desondanks te oordelen dat het afbreken van de onderhandelingen strijdig is met het gerechtvaardigd vertrouwen van MBO dat de realisatieovereenkomst voor uitbreiding van het hotel tot stand zou komen, hetzij een onjuist oordeel heeft gegeven, hetzij zijn arrest niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien het Hof de bedoelde stelling kennelijk niet in de memorie van grieven heeft gelezen, hetgeen tegen de achtergrond van het debat van partijen als weergegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 7 niet onbegrijpelijk is. Voor zover de in het onderdeel vermelde passages in de pleitnotities in hoger beroep wel een dergelijke grief inhouden, kan dit De Ruiterij niet baten, omdat een eerst bij pleidooi in appel opgeworpen grief buiten beschouwing moet blijven, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 88), welk laatste geval het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk te dezen niet aanwezig heeft geacht.

3.5 Onderdeel 3 bestrijdt 's Hofs rov. 4.5 tot en met 4.6.1, waarin het Hof zich heeft verenigd met het oordeel van de President dat het De Ruiterij niet vrijstond eenzijdig de onderhandelingen af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigde vertrouwen dat de realisatieovereenkomst tot stand zou komen. Het onderdeel faalt, aangezien de bestreden overwegingen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk zijn, terwijl het Hof zijn oordeel in de bestreden overwegingen voldoende heeft gemotiveerd, mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is vooropgesteld.

Ten aanzien van de in subonderdeel 3.3 bedoelde overweging van het Hof 'dat vrijwel alleen de financiering van de uitbreiding nog nader overleg behoefde' wordt nog aangetekend dat het Hof hierbij, in het voetspoor van de President, het oog had op de situatie per 25 februari 1993, dus niet op de situatie die was ontstaan nadat QMH een financieringsstop had afgekondigd.

3.6 De in onderdeel 4 onder 4.1 aangevoerde klacht houdt in dat het Hof door in rov. 4.6 (bedoeld wordt kennelijk rov. 4.5.1 in verbinding met rov. 4.5) te overwegen dat het De Ruiterij niet vrijstond de onderhandelingen af te breken, heeft miskend dat het De Ruiterij te allen tijde vrijstond de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen bij MBO in het tot stand komen van de overeenkomst — of in verband met de andere omstandigheden — onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof zou hebben miskend dat het enkele gerechtvaardigde vertrouwen als evenbedoeld niet een voldoende voorwaarde is voor het aannemen van het door het Hof aanvaarde rechtsgevolg, aangezien tevens vereist is dat de beëindiging, ook gelet op de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt, onaanvaardbaar is.

De klacht gaat terecht ervan uit dat, ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. 's Hofs arrest geeft echter geen grond voor de veronderstelling dat het Hof van een andere opvatting zou zijn uitgegaan.

Het Hof heeft kennelijk alle in deze zaak vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen bij het vormen van zijn oordeel dat het afbreken van de onderhandelingen door De Ruiterij het niet honoreren van het gerechtvaardigde vertrouwen van MBO in het tot stand komen van de realisatie-overeenkomst onaanvaardbaar maakt.

De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.7

387

Anders dan onderdeel 4 onder 4.2 aanvoert, is het niet onbegrijpelijk dat het Hof zich door de redenen die door De Ruiterij zijn aangevoerd voor de beëindiging van de onderhandelingen en door de omstandigheid dat deze redenen prompt aan MBO zijn medegedeeld, niet heeft laten weerhouden van zijn oordeel dat het De Ruiterij niet meer vrijstond de onderhandelingen af te breken.

3.8 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 4.7.1 van het bestreden arrest, waarin het Hof heeft overwogen dat uit de briefwisseling van 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993 naar voren komt dat De Ruiterij aan 'deze (…) wijze van financiering' (het Hof doelt op de in rov. 4.7 vermelde financiering 'off balance') of aan een andere wijze van financiering 'geen serieuze medewerking heeft willen verlenen'. Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen door MBO in haar memorie van antwoord onder 10 en door de advocaat van De Ruiterij bij pleidooi in appel is aangevoerd.

Deze klacht is ongegrond. In de bedoelde paragraaf van de memorie van antwoord heeft MBO betoogd dat zij geen risico voor de beslissing van QMH behoefde of wenste te aanvaarden, maar desondanks 'in het voorjaar en de zomer van 1993 alles in het werk (heeft) gesteld om een offbalance financiering van de uitbreiding van het hotel mogelijk te maken' en 'toen duidelijk werd dat ook dat niet mogelijk was' in het najaar van 1993 en het voorjaar van 1994 diverse voorstellen aan De Ruiterij heeft gedaan voor de koop van het hotel. Dit betoog behoefde het Hof niet te brengen tot de conclusie dat door De Ruiterij wel serieuze medewerking was verleend aan financiering 'off balance' of aan een andere wijze van financiering. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door het onderdeel bedoelde passages op blz. 3 en 10 van de pleitnotities van de kant van De Ruiterij, welke passages inhouden dat nadat na de bespreking van 16 maart 1993 'door De Ruiterij gegevens waren verstrekt', het nooit is gekomen tot 'enige verdere uitwerking, gedachtenbepaling of voorstel', laat staan tot 'identificering van een mogelijke off-balance financier', respectievelijk dat 'niet op 16 maart 1993, noch op enig moment daarna, er ooit enig reëel vooruitzicht (is) geweest op het concretiseren van off-balance-financiering in welke vorm en met welke contractspartij dan ook'. Uit de gedingstukken blijkt trouwens niet hoe ter zitting van het Hof namens MBO op deze uitlatingen is gereageerd.

3.9 Onderdeel 7 betreft de hoogte van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd. De vordering is door MBO gespecificeerd in een in beide instanties overgelegd overzicht van 18 mei 1994, dat op een totale schade van ƒ 6 224 254 uitkomt.

Het Hof heeft geoordeeld (rov. 4.8.1) dat de President terecht als zijn voorlopig oordeel heeft uitgesproken dat MBO zowel het bestaan als de hoogte van de vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt, en dat De Ruiterij ook in de toelichting op haar zesde en zevende grief niet erin is geslaagd om summierlijk aan te tonen dat de vordering van MBO ondeugdelijk is. De President had met betrekking tot de door De Ruiterij uitvoerig bestreden hoogte van de vordering overwogen dat 'voor de precieze bepaling van de vordering een uitgebreid onderzoek plaats dient te vinden, waarvoor in kort geding geen plaats is', en dat hij de hoogte van de vordering 'voorshands voldoende aannemelijk gemaakt' achtte. Tegen deze overwegingen waren de zesde en de zevende appelgrief van De Ruiterij gericht. MBO heeft bij pleidooi in appel uitvoerig, post voor post, op de bezwaren van De Ruiterij tegen de schadeberekening gereageerd.

Het onderdeel betoogt onder 7.1 dat het Hof zijn voormeld oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door voorbij te gaan aan al hetgeen De Ruiterij ter bestrijding van de schadeberekening heeft aangevoerd. Onder 7.2 betoogt het onderdeel dat het Hof in elk geval had behoren in te gaan op de stelling van De Ruiterij dat te dezen geen plaats is voor vergoeding van gederfde winst, mede gezien het feit dat partijen in art. 6 van de fase-I-overeenkomst een vergoedingsregeling voor het geval van beëindiging van de onderhandelingen hadden getroffen die niet vergoeding voor gederfde winst omvatte. Dit betoog wordt nader uitgewerkt in subonderdeel 7.3.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het Hof zich verenigd met het oordeel van de President dat de kort geding procedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek ter bepaling van de precieze hoogte van de vordering. Mede gelet op het hiervoor in 3.3 omtrent de aard van een geding als het onderhavige opgemerkte, is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door zich van een gedetailleerde bespreking van de afzonderlijke posten van de schadeberekening van MBO te onthouden. Het Hof was in het bijzonder niet gehouden uiteen te zetten waarom het voorshands ook het vorderen van gederfde winst niet onjuist oordeelde en waarom het in art. 6 van de fase-I-overeenkomst bepaalde daaraan niet in de weg stond.

388

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Ruiterij in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MBO begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Deze zaak heeft betrekking op een zevental door de verweerster in cassatie, MBO/Ruijters (hierna: MBO), ten laste van de eiseres tot cassatie, De Ruiterij, onder diverse banken en creditcardorganisaties gelegde conservatoire derdenbeslagen. Op het verzoek van MBO van 24 mei 1994 heeft de President van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam per diezelfde datum verlof verleend voor deze beslagen en de vordering van MBO begroot op ƒ 8 600 000. Daarnaast heeft MBO, na verlof d.d. 25 mei 1994 van de President van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht voor eenzelfde bedrag, conservatoir beslag gelegd op de aandelen in De Hoogbrug BV, van welke aandelen De Ruiterij eigenaar is. In kort geding heeft De Ruiterij opheffing van al deze beslagen gevorderd, welke vordering bij vonnis van 13 juli 1994 door de President van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht werd afgewezen. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dit vonnis bij arrest van 8 mei 1995 bekrachtigd.

De Ruiterij heeft zich in deze procedure beroepen op artikel 705 lid 2 Rv., voor zover dit bepaalt dat de opheffing van het beslag in kort geding kan worden gevorderd en onder meer wordt uitgesproken 'indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (…) blijkt'.

In haar beslagrekest baseerde MBO haar onderliggende vordering voornamelijk op de onregelmatige opzegging van de tussen partijen op 19 januari 1991 gesloten overeenkomst die tot doel had te komen tot de uitbreiding van het door De Ruiterij geëxploiteerde Hotel Maastricht.

Deze uitbreiding was onderdeel van een door MBO te realiseren project tot ontwikkeling van het naast Hotel Maastricht gelegen voormalige bedrijfsterrein van de Sphinx-fabrieken. Tijdens de verdere behandeling van de zaak bleek echter dat MBO haar vordering op De Ruiterij niet zozeer baseerde op de beëindiging van deze (inleidende) overeenkomst, maar veeleer op het afbreken door De Ruiterij van de onderhandelingen welke tot doel hadden te komen tot een definitieve overeenkomst met betrekking tot de uitbreiding van het hotel. Kern van de vraag naar de deugdelijkheid van de onderliggende vordering van MBO werd aldus de vraag of De Ruiterij gerechtigd was zonder financiële consequenties deze onderhandelingen af te breken.

2 Wat betreft het feitelijke verloop van deze onderhandelingen heeft het hof in r.o. 4.1.1 de door de president vastgestelde feiten grotendeels overgenomen en nogmaals opgesomd.

Uit deze feiten blijkt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van 19 januari 1991 ('fase I overeenkomst') uitgingen van een turn-key opdracht van De Ruiterij aan MBO op basis van cascolevering. De overeenkomst bevat de intentie om na een bevredigend verloop van fase I te komen tot fase II (vaststellen definitief ontwerp) en fase III (realisatie). Voorts bevat de overeenkomst een aantal data waarop aan bepaalde voorwaarden moest zijn voldaan, en wel (i) vaststelling voorlopig ontwerp (onder meer bestaande uit het stedebouwkundig plan, een commercieel programma van eisen, een taakstellend budget, een schetsplan, een tijdschema en een eerste technische omschrijving), (ii) definitieve besluitvorming van B&W omtrent het bestemmingsplan, en (iii) nadere overeenkomst met betrekking tot het ontwerpen van de turn-key overeenkomst.

Daarnaast bevat de overeenkomst een regeling voor het geval dat niet aan deze termijnen zou worden voldaan. Partijen zouden alsdan binnen een aangegeven termijn in overleg treden. Mocht dit overleg niet slagen dan zou de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn.

Ingeval van een zodanige ontbinding zou De Ruiterij, door betaling van maximaal ƒ 20 000 voor de door MBO gemaakte kosten, finaal gekweten zijn ten opzichte van MBO. De in de overeenkomst genoemde, alsmede later overeengekomen of voorgestelde termijnen zijn niet gehaald. Desondanks zijn partijen in overleg gebleven, welk overleg met name betrekking had op de aanbiedingsprijs van het project. Tijdens een van deze besprekingen (22 mei 1992) werd door De Ruiterij een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de goedkeuring van de Engelse topholding (Queens Moat Houses PLC) van de Bilderberggroep (BBG), waartoe De Ruiterij behoort.

Na deze bespreking lag het verschil tussen de voor partijen acceptabele prijs van het project nog op ƒ 400 000 (op een totaal budget van ongeveer ƒ 15 000 000). Voorts gaf De Ruiterij op 16 juli

389

1992 toestemming aan MBO om een bouwvergunning aan te vragen, die in de loop van 1993 is verleend. Besprekingen over het gehele project op het voormalige Sphinx-terrein in oktober en november 1992 werden niet door De Ruiterij bijgewoond. Wel nam De Ruiterij gedurende deze periode deel aan het overleg met omwonenden omtrent de uitbreiding.

Op 25 februari 1993 schreef de advocate van De Ruiterij aan MBO dat De Ruiterij de ten laatste in de vorm van overleg bestaande relatie met MBO beëindigde, daar Queens Moat Houses de goedkeuring voor de investering had onthouden. De redenen voor deze onthouding betroffen het verstreken zijn van de termijnen in de eerste fase overeenkomst, de verslechterde economische situatie in zijn algemeenheid, en de prognoses van de Maastrichtse hotelmarkt in het bijzonder, het vanwege de onzekerheden niet haalbaar zijn van het budget, en de afgenomen bezettingsgraad van het hotel en de in dat verband genomen maatregelen.

In het overleg dat hierop tussen partijen volgde op 16 maart en 7 april 1993 bleek dat Queens Moat Houses een algehele investeringsstop had uitgevaardigd. Uitbreiding van het hotel zou dan ook uitsluitend nog kunnen worden gefinancierd indien deze 'off balance' zou zijn, zo werd zijdens De Ruiterij door de heer Van der Meer aangegeven. Dit betekende dat in plaats van een turn-key levering, een huur of lease constructie met externe financiering gezocht diende te worden. Met betrekking tot deze off balance financiering vond nog correspondentie plaats tussen partijen op 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993. In ditzelfde kader heeft MBO daarop nog voorgesteld het hotel zelf te verwerven, maar begin mei 1994 zijn de onderhandelingen omtrent de financiering van de plannen gestaakt.

3 Het Hof heeft onder meer overwogen: '4.4. De kernvraag in deze procedure is of De Ruiterij in februari 1993 gerechtigd was zonder financiële consequenties de onderhandelingen met MBO over de realisatie van de uitbreiding van het hotel eenzijdig af te breken, dan wel dat het De Ruiterij op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen bij MBO in het totstandkomen van een overeenkomst niet zonder meer vrijstond om tot het besluit te komen om niet met MBO te contracteren.

4.5.

In het beroepen vonnis is de President op grond van de in dat vonnis vermelde feiten en omstandigheden tot het voorlopig oordeel gekomen, dat het De Ruiterij niet vrijstond eenzijdig de onderhandelingen af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigd vertrouwen van MBO dat de realisatie-overeenkomst voor de uitbreiding van het hotel tot stand zou komen.

4.5.1. Dit oordeel acht het Hof juist, en de hiertegen aangevoerde grieven 1, 2 en 4 zijn derhalve ongegrond.

4.6.

Terecht heeft de President overwogen, dat per 25 februari 1993 de onderhandelingen tussen partijen zich in een zeer vergevorderd stadium bevonden — blijkens een verslag van een bespreking d.d. 14 januari 1993 was de start van de bouw gepland in april 1993 —, dat partijen het eens waren over een groot aantal zaken en dat vrijwel alleen de financiering van de uitbreiding van het hotel nog nader overleg behoefde.

4.6.1. Dat de door De Ruiterij in de toelichting op haar tweede grief opgesomde punten (…) geen reëel obstakel vormden voor het tot stand komen van de overeenkomst, blijkt in de eerste plaats uit het feit dat geen van deze punten wordt genoemd in de opzeggingsbrief van 25 februari 1993. Ook uit de namens De Ruiterij door de heer Van der Meer tijdens de bespreking op 16 maart 1993 uitgesproken bevestiging van de zijdens MBO geformuleerde indruk, dat het werkelijke probleem het ontbreken van investeringsmiddelen op dat moment is, omdat de Engelse moedermaatschappij Queens Moat Houses een algemene stop had gelegd op de investeringen, laat zich eenzelfde gevolgtrekking afleiden.

4.7.

Wat er ook zij van de status van de gesprekken die op 16 maart 1993 en 7 april 1993 tussen partijen hebben plaatsgevonden, vaststaat dat partijen beide uitgingen van een budget van 15 miljoen gulden (voor de uitbreiding plus de renovatie) en dat de heer Van der Meer van de BBG tijdens de bespreking van 16 maart 1993 nog eens heeft aangegeven dat de BBG de vrijheid heeft zelfstandig besluiten te nemen inzake een investering van ƒ 15 miljoen, als deze maar off-balance is.

4.7.1. Het feit dat De Ruiterij na deze mededeling aan deze — of een andere — wijze van financiering geen serieuze medewerking heeft willen verlenen — uit de briefwisseling van 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993 komt dit naar voren — is een omstandigheid die geheel voor rekening en risico komt van De Ruiterij.

4.7.2. Grief 3, die ten onrechte uitgaat van het vrijblijvend karakter van de

390

onderhandelingen tussen De Ruiterij en MBO, kan derhalve niet slagen. (…)

4.8.1. Terecht heeft de President als zijn voorlopig oordeel uitgesproken, dat MBO zowel het bestaan als de hoogte van haar vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De Ruiterij is er, ook in haar toelichting op haar zesde en zevende grief, niet in geslaagd summierlijk aan te tonen dat de vordering van MBO ondeugdelijk is. Om die reden falen ook deze twee laatste grieven.'

Op deze gronden heeft het hof het vonnis van de president, waarbij de vordering van De Ruiterij tot opheffing van het beslag werd afgewezen, bekrachtigd.

4 Tegen dit arrest heeft De Ruiterij — tijdig — beroep in cassatie ingesteld, waartoe zij een uit zeven onderdelen bestaand middel heeft aangevoerd. MBO heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en gere- en dupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5 Ter inleiding op de behandeling van het middel behandel ik kort twee vragen van processuele aard in verband met het reeds in nr. 1 vermelde art. 705 lid 2 Rv. Het valt op dat het verlof voor de gelegde beslagen grotendeels is verleend door de president te Amsterdam (zie beslagrekest met daarop verlof, produktie 18a De Ruiterij in eerste aanleg, uitsluitend te vinden in procesdossier De Ruiterij) en dat het geschil omtrent de opheffing van het beslag in kort geding aanhangig is gemaakt bij de president te Maastricht. Noch partijen, noch de uitspraken in feitelijke instanties besteden hieraan aandacht. Artikel 705 lid 1 Rv. bepaalt dat de verlofpresident bevoegd is van de vordering tot opheffing kennis te nemen. Deze bepaling heeft aanleiding gegeven tot een discussie over de vraag of dit een exclusieve bevoegdheid is of niet. Uw Raad heeft deze vraag inmiddels bij arrest van 23 februari 1996, RvdW 1996, 65(NJ 1996, 434; red.) in laatstgenoemde zin beslist. Voor verdere beschouwingen over deze kwestie moge ik verwijzen naar de conclusie van A-G Vranken.

Uit de toepasselijkheid van artikel 705 lid 2 Rv. volgt, zoals reeds in nr. 1 opgemerkt, dat het beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Hierbij rijst de vraag welke maatstaf de rechter dient te hanteren om summierlijk tot deze ondeugdelijkheid te concluderen. Duidelijk is dat het oordeel van de president over het door de beslaglegger ingeroepen recht slechts een voorlopig oordeel kan zijn.

Het definitieve oordeel komt immers eerst in de procedure in hoofdzaak. Betoogd is dat de bepaling zou beogen een bewijslast op te leggen, en wel hetzij aan de beslagene hetzij aan de beslaglegger. Zie met name Cremers, Het opheffen van conservatoire beslagen, NJB 28 mei 1983, p. 692 e.v., en Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen (1992), p. 168, beiden met verwijzingen. Zelf zou ik liever het 'summierlijk blijken' niet willen uitleggen in termen van bewijslastverdeling. Juister lijkt het mij om de bepaling op te vatten in die zin dat aan de rechter wordt opgedragen zich, binnen de beperkingen van het kort geding en met inachtneming van wat beide partijen hebben aangevoerd en eventueel met bewijsmiddelen ondersteund, een zo goed mogelijk oordeel te vormen over de uitkomst van de procedure omtrent de vordering van de beslaglegger in de hoofdzaak. Zie ook A-G Asser voor HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 247 m.nt. PvS en HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 m.nt. J.H. Spoor.

6 Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan De Ruiterij niet vrijstond op 25 februari 1993 de onderhandelingen af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigd vertrouwen van MBO dat de realisatie-overeenkomst voor uitbreiding van het hotel tot stand zou komen. De Ruiterij heeft er zich immers op beroepen dat het door haar gemaakte voorbehoud (dat Queens Moat Houses goedkeuring aan het plan tot uitbreiding van Hotel Maastricht zou hechten) in de weg stond aan een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij MBO. Het onderdeel voert aan dat het hof deze stelling niet heeft behandeld en daardoor hetzij een onjuist oordeel heeft gegeven over het al of niet vrijstaan van De Ruiterij de onderhandelingen te beëindigen, hetzij zijn arrest niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Men zie voor de vraag in hoeverre een clausule als de onderhavige geschikt is om het vertrouwen van de wederpartij op het totstandkomen van de overeenkomst te beïnvloeden o.m. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1989), p. 107 e.v., Schwarz/De Kluiver, Onderhandelen onder voorbehoud, in: Onderhandelen en Schikken (1990), p.

58 e.v., De Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht (1992), nr. 22, Losbl. Verbintenissenrecht (Blei

391

Weissman), art. 217–227.I, aant. 62, telkens met vermelding van andere literatuur en rechtspraak. Uit deze literatuur komt onder meer naar voren dat de clausule zeer wel aan een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen in de weg kan staan, maar dat de vraag of zulks het geval is, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval; dat bij dit laatste aantekening verdient dat 'latere' verklaringen en gedragingen weer tot het ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen kunnen leiden (de voorbehoudsclausule kan, zoals Vranken het uitdrukt, door de feiten worden achterhaald); dat de clausule ook een beletsel kan zijn voor het ontstaan van een vergoedingsverplichting als bedoeld in HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB (Plas/Valburg), met dien verstande dat dit minder voor de hand ligt dan dat zij een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen blokkeert; en dat de clausule de bedinger geenszins ontslaat van de plicht de onderhandelingen naar redelijkheid en billijkheid te voeren, hetgeen onder meer meebrengt dat hij haar niet mag gebruiken om de wederpartij zonder goede reden van verdere onderhandelingen uit te sluiten.

7 Ik behoef echter op deze civielrechtelijke problematiek niet verder in te gaan, omdat de klacht naar ik meen om een processuele reden tevergeefs wordt voorgesteld. Het onderdeel verwijst voor de voormelde stelling naar de pleitaantekeningen zijdens De Ruiterij in hoger beroep, p. 9 e.v. Aldaar wordt opgemerkt dat De Ruiterij op dit aspect heeft gewezen in haar derde grief en dat MBO daarop bij memorie van antwoord onder punt 9 heeft gereageerd. De derde grief (geciteerd in 's hofs arrest) bevat de in het onderdeel verwoorde stelling echter niet: zij betreft de uitleg die de president heeft gegeven aan een opmerking van de heer Van der Meer zijdens De Ruiterij tijdens het overleg op 16 maart 1993.

Ook in de toelichting op die grief wordt op dat punt ingegaan: betoogd wordt dat het gesprek van 16 maart 1993 slechts een zuiver informeel karakter had. Aan het eind van die toelichting komt de positie van Queens Moat Houses nog wel ter sprake, maar niet in de door het onderdeel bedoelde zin: opgemerkt wordt dat de off balance financiering uitsluitend aan de orde was gekomen 'vanuit het besef dat ieder voorstel dat voor finaal accoord aan QMH zou worden gepresenteerd waarbij de investering wel ten laste van de balans zou komen, op voorhand sowieso geen enkele kans van slagen zou hebben', alsmede dat wat de directie van De Ruiterij nog wel 'in overweging zou willen nemen was om te pogen om het fiat van de moedermaatschappij te verkrijgen op een voorstel dat niet onmiddellijk vanwege alleen al zijn financieringslast zou worden afgeschoten en dat overigens ook inhoudelijk volledig naar de eigen zin van de directie van de Ruiterij/BBG zou zijn'.

In de memorie van antwoord zijdens MBO wordt naar aanleiding van deze grief betoogd dat MBO evenals alle andere betrokkenen er in januari 1993 vanuit ging dat de uitbreiding er zou komen (de bouw zou in april 1993 starten); dat er mede op grond van de bespreking van 16 maart van werd uitgegaan dat De Ruiterij over een budget van 15 miljoen kon beschikken; en dat het feit dat De Ruiterij hierop plotseling terug kwam — met een beroep op de zijdens Queens Moat Houses vereiste toestemming — niet voor risico van MBO mocht komen.

Tegen de achtergrond van deze discussie tussen partijen in hoger beroep (waarop het hof zich baseert in de r.o. 4.7–4.7.2) acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in de memorie van grieven (hetzij in de toelichting op grief 3, hetzij elders in die memorie) niet een grief heeft gelezen van de inhoud als door onderdeel 2 bedoeld. Een zodanige grief kon niet meer bij pleidooi worden ontwikkeld. Dit is vaste rechtspraak; zie recentelijk HR 29 sept. 1995, NJ 1996, 88.

8 De subonderdelen 2, 3 en 4 van onderdeel 3 (subonderdeel 1 bevat geen klacht) komen op tegen de r.o. 4.5–4.6.1, waarin het hof heeft overwogen dat (de president terecht heeft overwogen dat) het De Ruiterij niet vrijstond eenzijdig de onderhandelingen af te breken, nu dit strijdig zou zijn met het gerechtvaardigde vertrouwen van MBO dat de realisatie-overeenkomst voor de uitbreiding van het hotel tot stand zou komen.

Ik meen dat deze klachten falen, omdat zij opkomen tegen enkele aan dat oordeel ten grondslag liggende overwegingen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn of anderszins aan een motiveringsgebrek lijden. Hierbij merk ik op dat de in subonderdeel 3.3 bedoelde overweging van het hof 'dat vrijwel alleen de financiering van de uitbreiding nog nader overleg behoefde' betrekking heeft op de situatie per 25 februari 1993. De situatie nadien, waarin de financieringsmogelijkheden na afkondiging door Queens Moat Houses van een financieringsstop opnieuw moesten worden bezien, wordt aan de orde gesteld door onderdeel 5, zie hierna nr. 10.

9

392

Subonderdeel 4.1 mist feitelijke grondslag, omdat het hof, evenals de president, kennelijk heeft bedoeld toepassing te geven aan het criterium van HR 23 okt. 1987, NJ 1988, 1017 m.nt. CJHB (VSH/Shell), inhoudende dat het een partij vrijstaat de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst (…) onaanvaardbaar zou zijn.

Subonderdeel 4.2 slaagt niet, omdat de daar genoemde omstandigheden 's hofs beslissing niet onbegrijpelijk maken.

10 Met betrekking tot de inhoud van de onderhandelingen van partijen na 25 februari 1993 staat slechts vast dat partijen elkaar hebben gesproken op 16 maart (over de brief van 25 februari) en op 7 april 1993 (over de financiering off balance). Daarnaast hebben partijen gecorrespondeerd op 19 mei, 7 juni en 17 augustus 1993.

Het hof heeft in r.o. 4.7.1 overwogen dat uit deze correspondentie naar voren komt dat De Ruiterij aan deze wijze van financiering (kennelijk: de financiering off balance) of een andere wijze van financiering geen medewerking heeft willen verlenen, en dat deze omstandigheid geheel voor rekening en risico van De Ruiterij komt. Hiertegen richt zich onderdeel 5, waarin betoogd wordt dat deze overweging, gelet op de inhoud van de brieven en op de inhoud van de processtukken, onbegrijpelijk is.

Deze klacht acht ik gegrond. Uit de door het hof aangehaalde correspondentie blijkt dat de plannen omtrent de financiering off balance nog in een beginfase waren en dat van enige concrete uitwerking van deze plannen in het geheel geen sprake was. De correspondentie betreft de vraag welke informatie door De Ruiterij aan MBO moest worden verschaft teneinde de mogelijkheid van financiering te kunnen beoordelen. De inhoud van deze summiere correspondentie laat de conclusie dat De Ruiterij geen serieuze medewerking heeft willen verlenen, m.i. niet toe, ook niet in het licht van de gedingstukken in hoger beroep.

Nu er aldus onzekerheid bestaat over de verhouding tussen partijen in de periode na de brief van 25 februari 1993 meen ik dat de gegrondheid van de klacht moet leiden tot vernietiging van het arrest. Daarbij wijs ik erop dat deze periode — ondanks het in r.o. 4.4 verwoorde uitgangspunt dat de 'kernvraag' in deze procedure de situatie in februari 1993 was — kennelijk ook in 's hofs optiek belangrijk was. Dat lijkt mij ook alleszins begrijpelijk, nu partijen hun contacten op 25 februari niet hebben beëindigd, maar de onderhandelingen hebben voortgezet om nieuwe mogelijkheden te onderzoeken. Het gevolg hiervan is m.i. dat de vraag in hoeverre MBO gerechtvaardigd op het tot stand komen van een overeenkomst mocht vertrouwen, niet meer uitsluitend naar de situatie op 25 februari kan worden beoordeeld, maar dat daarbij ook de ontwikkelingen na die datum moeten worden betrokken. Na verwijzing zal hierover meer duidelijkheid moeten ontstaan, waarbij onder meer van belang is hoe serieus partijen zich voor het ontwikkelen van alternatieve wijzen van financiering hebben ingezet.

11 Onderdeel 6 voert aan dat de feitenvaststelling in r.o. 4.1.1 sub w onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt, omdat het hof dit feit heeft ontleend aan het vonnis van de president, dat op dit punt niet door de grieven was bestreden.

12 Onderdeel 7 komt in drie subonderdelen op tegen r.o. 4.8.1, waarin het hof heeft beslist dat de president terecht als zijn voorlopig oordeel heeft uitgesproken dat MBO zowel het bestaan als de hoogte van haar vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt, en dat De Ruiterij er, ook in haar toelichting op haar zesde en zevende grief, niet in is geslaagd summierlijk aan te tonen dat de vordering van MBO ondeugdelijk is. Ook dit onderdeel faalt naar mijn mening. Indien het arrest wordt vernietigd, zal pas na de verdere behandeling van de zaak kunnen worden bepaald of en zo ja, tot welk bedrag, De Ruiterij jegens MBO aansprakelijk is. Indien het arrest in stand blijft, is van belang de overweging van de president dat voor de precieze bepaling van de vordering een uitgebreid onderzoek dient plaats te vinden, waarvoor in kort geding geen plaats is. Ik versta het arrest aldus dat het hof ook dit element van de uitspraak van de president heeft bekrachtigd.

Tegen die beslissing komt het middel m.i. niet op.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Met noot van H.J. Snijders Noot

393

1. Inleiding a. De Ruiterij (een onderdeel van de Bilderberggroep) onderhandelt vanaf begin 1991 met projectontwikkelaar MBO voor een aannemingsovereenkomst ter uitbreiding van het hotel van De Ruiterij te Maastricht. Tijdens een bespreking in mei 1992 maakt De Ruiterij jegens MBO het voorbehoud van goedkeuring door de Engelse topholding van de Bilderberggroep. Partijen zijn elkaar dan al dicht genaderd. Begin 1993 — de aannemingsovereenkomst is dan bijna in kannen en kruiken — bericht De Ruiterij aan MBO ‗de ten laatste in de vorm van overleg bestaande relatie met MBO‘ te beëindigen, omdat de benodigde goedkeuring door de concerntop niet afgegeven wordt. Vervolgens onderhandelen partijen nog over de mogelijkheid van een hoteluitbreiding op basis van off-balancefinanciering, waarvoor geen fiat van de holding nodig zou zijn. Begin 1994 staakt De Ruiterij de onderhandelingen.

De president van de rechtbank en het hof achten geen gronden aanwezig om de door MBO ter zake gelegde conservatoire beslagen op te heffen. Zij komen tot het voorlopig oordeel dat De Ruiterij jegens MBO tot vergoeding van het geleden verlies en de gederfde winst gehouden is, omdat De Ruiterij de onderhandelingen ongeoorloofd zou hebben afgebroken. b. De Hoge Raad behandelt enige procesrechtelijke vragen rond de procedure tot opheffing van conservatoire beslagen (waarover nr. 2), past het grievenstelsel onverkort toe op het appel in kort geding (waarover nr. 3) en geeft voorts een interessante uitbreiding aan zijn jurisprudentie over het afbreken van onderhandelingen (waarover nr. 4). Het ‗Ruiterij-arrest‘ zal reeds op grond van dat laatste niet gauw in vergetelheid raken.

2. Opheffing van conservatoire beslagen a. Art. 705 lid 2 Rv dwingt onder meer tot opheffing van een conservatoir beslag ‗indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (…) blijkt‘. ‗Summierlijk blijken‘ is hier uit te leggen als vooralsnog aannemelijk zijn. Van een bewijslastverdeling terzake wil de Hoge Raad terecht in dit stadium van de zaak niets weten.

Wel oordeelt hij dat degene die de opheffing vordert, de daartoe benodigde ondeugdelijkheid van de vordering van beslaglegger aannemelijk zal moeten maken. Als men bedenkt hoe weinig aspirant-beslaglegger vaak behoeft te doen om de deugdelijkheid van de vordering bij het vragen van beslagverlof aannemelijk te maken — gelegenheid tot betwisting door de aspirantbeslagene is er veelal niet —, dan is het duidelijk dat de Hoge Raad zich haast hieraan ‗evenwel‘ toe te voegen dat de rechter zal hebben te beslissen ‗aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd‘ (r.o. 3.3, 2e al.). Met die op wetsgeschiedenis en eerdere jurisprudentie gebaseerde toevoeging ontneemt de Hoge Raad eigenlijk de relevantie aan de eerder door hem vooropgestelde vuistregel: de opheffing vorderende partij heeft niet a priori een zwaardere last om feiten aannemelijk te maken dan de beslaglegger (aspirant-eiser). Zo veel mogelijk moet immers voorkomen worden dat de bodemprocedure, waarin eiser dikwijls de bewijslast heeft van feiten die nodig zijn voor de toewijzing van door hem ingestelde vorderingen, tot een andere inhoudelijke beslissing leidt dan die in het kort geding tot opheffing. Niet slechts de prognose voor de bodemprocedure is echter beslissend. Van veel belang is tevens de grootte van het verhaalsrisico voor beslaglegger bij opheffing van het beslag in het geval de vordering van beslaglegger uiteindelijk deugdelijk blijkt te zijn en de grootte van het verhaalsrisico voor beslagene bij handhaving van het beslag in het geval de vordering van beslaglegger uiteindelijk ondeugdelijk blijkt te zijn, waarover r.o. 3.3, 3e al. b. De HR-beslissing dat een oordeel omtrent de deugdelijkheid van een vordering waarvoor conservatoir beslag is gelegd in een kort geding tot opheffing slechts een voorlopig oordeel vormt, ligt voor de hand dat de Hoge Raad hiervoor minder strenge motiveringseisen stelt dan voor een beslissing in de bodemprocedure, berust op vaste jurisprudentie. Zie voor deze beslissingen r.o. 3.3, laatste al.; zie ook r.o. 3.9, laatste al.

3. Grievenstelsel in kort geding a. Wie r.o. 3.4 leest, zal kunnen vaststellen dat de Hoge Raad het grievenstelsel ook in het kort geding in appel onverkort handhaaft: ook in het kort geding in appel blijft een eerst bij pleidooi opgeworpen grief in beginsel buiten beschouwing. b. Nu zou men kunnen betogen dat deze rechterlijke koers onnodig veel inhoudelijke afwijkingen tussen kort-gedingresultaten en resultaten in de bodemprocedure met zich meebrengt met alle narigheid van dien. Een zaak als de onderhavige kan dit illustreren. De toch essentieel ogende stelling dat het toestemmingsvoorbehoud in de weg stond aan gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst komt op appeltechnische gronden noch in appel noch in cassatie aan de orde. Partijen blijven aldus met de vraag zitten naar de betekenis van die stelling voor hun zaak. Wordt het risico van een inhoudelijk afwijkende beslissing in de bodemprocedure hierdoor niet onnodig groot?

394

Voor alimentatiezaken heeft de Hoge Raad reeds bepaald dat een nieuwe grief nog bij pleidooi in appel (lees inmiddels: nog bij mondelinge toelichting in appel) opgeworpen mag worden, gezien de aard van dergelijke zaken. Ter motivering hiervan heeft de Hoge Raad — kort gezegd — het volgende overwogen. Rechterlijke alimentatie-uitspraken kunnen naar hun aard nog gewijzigd worden indien hierbij van onjuiste dan wel onvolledige gegevens is uitgegaan of de omstandigheden nadien zijn gewijzigd. Partijen hebben er daarom belang bij dat dergelijke uitspraken in appel berusten op een juiste en volledige waardering van de ten tijde van de uitspraak bestaande omstandigheden. Zie nader r.o. 3.5 van HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt.

JBMV. Valt voor zover relevant niet hetzelfde te betogen voor kort-gedingzaken?

Betoogd zou kunnen worden dat als men het grievenstelsel iets minder rigide in kort geding toepast, de kans op een andere kort-gedinguitspraak in appel groter wordt en dat snelle verandering van voorlopige voorzieningen in het algemeen op zichzelf evenmin wenselijk is, maar daar staat tegenover dat essentiële onvolkomenheden in kort-gedinguitspraken in eerste aanleg toch niet met dit argument terzijde kunnen worden geschoven.

Te bedenken valt voorts dat de spoedappelregelingen bij de hoven niet al te veel tijd laten voor hermetische afdekking van de te bestrijden onderdelen van de uitspraak a quo. Waar aan de appelrechtspraak in kort geding volgens vaste jurisprudentie geen hoge eisen mogen worden gesteld (waarover ook nr. 2 sub b supra), zou men ook de memorie van grieven van appellant met enige souplesse kunnen behandelen. Hier dringt zich voorts de associatie op met de vaste jurisprudentie die aanvulling van beroepsgronden na het beroepschrift toelaat bij heel korte beroepstermijnen.

Hiermee is niet gezegd dat partijen aldus al hun kruit droog zouden mogen houden tot de kortgedingpleidooien in appel, waarna met het oog op de eisen van hoor en wederhoor dikwijls een nadere behandeling van de zaak nodig zou zijn. De appelrechter kan dergelijke uitwassen immers voorkomen door onaanvaardbaar laat geponeerde nova op grond van de goede procesorde terzijde te stellen.

4. Afbreken van onderhandelingen a. Sedert Baris/Riezenkamp (HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR) weten wij dat ons hoogste rechtscollege de verhouding tussen partijen die met elkaar in onderhandeling treden voor een overeenkomst, kwalificeert als een door de goede trouw beheerste rechtsverhouding.

Afhankelijk van de mate van verdichting van de onderhandelingen kan een partij dan nog zonder enig rechtsgevolg van de ander af, dan wel slechts tegen vergoeding van het hierdoor geleden verlies dan wel slechts tegen vergoeding van het hierdoor ontstane verlies én de hierdoor gederfde winst, aldus leert ons het arrest Plas/Valburg (HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB). Dit laatste rechtsgevolg kan aan de orde zijn indien ‗partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren‘, zo leert Plas/Valburg eveneens. In VSH/Shell (HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 m.nt. CJHB) wordt deze zinsnede in twee opzichten verhelderd: Bij die schending van gerechtvaardigde vertrouwen gaat het om het vertrouwen van de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt; de schade die ter zake van de niet-totstandkoming van ‗een zekere overeenkomst‘ wordt gevorderd is slechts toewijsbaar indien ‗aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn‘(meer dan een uitwerking van de causaliteitseis behoeft men in dit ‗richtpunt van het totstandkomingsvertrouwen‘, waarover Verbintenissenrecht (Y.G. Blei Weismann), Art. 217– 227.I, aant. 61, niet te zien). Afgezien van schending van gerechtvaardigd vertrouwen blijkt de Hoge Raad ook in de overige omstandigheden van het geval een zelfstandige grondslag voor onaanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen en een schadevergoedingsverplichting uit dien hoofde te zien (zie m.n. r.o. 3.1, 2e al. van dat arrest).

Hiermee sluit de Hoge Raad aan bij artikel 6.5.2.8a, dat tijdens de parlementaire behandeling is geschrapt teneinde rechtspraak de gelegenheid te geven om het daarin behandelde leerstuk verder te ontwikkelen (PG Inv. Boek 6, p. 1443 e.v.). b. Wat voegt het Ruiterij-arrest aan dit alles toe?

Ook het Ruiterij-arrest geeft nadere invulling aan de geciteerde zinsnede van Valburg/Plas. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.6, 2e al.) dat gerechtvaardigd vertrouwen van een belanghebbende partij in de totstandkoming van een overeenkomst ‗niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden‘, zo vervolgt de Hoge Raad ‗met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben

395

voorgedaan‘. Gerechtvaardigd vertrouwen was al niet noodzakelijk om afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar te achten, nu blijkt het ook geen voldoende voorwaarde daartoe te zijn. c. Betwijfeld is of er wel plaats is voor een categorie van gevallen waarin gerechtvaardigd vertrouwen van belanghebbende partij in de totstandkoming van een overeenkomst bestaat, maar afbreken van de onderhandelingen toch niet onaanvaardbaar zou zijn (vgl. de noot van A-G Castermans onder dit arrest in Nb BW 1996, p. 91–92). Men bedenke echter dat het gerechtvaardigd vertrouwen in de context van de afgebroken onderhandelingen een ander gerechtvaardigd vertrouwen is dan dat van art. 3:35, dat ziet op de totstandkoming van rechtshandelingen. Dit kan ook niet anders, want in het eerste geval komt ondanks gerechtvaardigd vertrouwen geen rechtshandeling tot stand, in het tweede geval vormt het gerechtvaardigd vertrouwen nu juist de grondslag voor de totstandkoming van een rechtshandeling. Afgezien van de gevolgen bestaan er zowel verschillen ten aanzien van het resultaat waarop men vertrouwt als ten aanzien van het resultaat waarop men vertrouwt als ten aanzien van hetgeen waaraan men het vertrouwen ontleent: — in de context van art. 3:35 vertrouwt iemand op zeker moment dat op dat moment een rechtshandeling tot stand zal komen (vertrouwd wordt in een daarop gerichte wil en gelet op de wilsleer van art. 3:33 betekent dit dat er dan ook een rechtshandeling tot stand komt), bij het afbreken van onderhandelingen gaat het om het vertrouwen op zeker moment dat op een later moment een rechtshandeling tot stand zal komen; — in de context van art. 3:35 gaat het om het gerechtvaardigd vertrouwen in verklaringen of andere gedragingen van de wederpartij die op een bepaalde wil duiden, bij het afbreken van onderhandelingen gaat het om het gerechtvaardigd vertrouwen dat niet noodzakelijkerwijze aan verklaringen of andere gedragingen van de wederpartij behoeft te worden ontleend; verdedigbaar is — en de Hoge Raad kiest i.c. kennelijk deze weg — dat het vertrouwen ook mag worden geput uit andere min of meer objectieve bronnen die erop duiden dat een rechtshandeling ophanden is, zoals gedrag van derden of de marktsituatie.

Wellicht ware het beter geweest als de Hoge Raad uitsluitend verklaringen en andere gedragingen van de wederpartij als mogelijke bronnen voor gerechtvaardigd vertrouwen had vooropgesteld in plaats van de betekenis van deze gedragingen mee te nemen bij de omschrijving van de overige factoren die van belang zijn voor de vraag of afbreken van onderhandelen onaanvaardbaar is. Aanspraken jegens de wederpartij zullen toch steeds mede moeten berusten op door die wederpartij gewekt vertrouwen (zie ook vanuit rechtsvergelijkend perspectief M.W. Hesselink, WPNR 1996 (6248), p. 880–881).

De rest van die overige factoren die de Hoge Raad in de sub b geciteerde zinsnede omschrijft — de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij en onvoorziene omstandigheden — doen recht aan de behoefte aan evenwicht in de rechtsbescherming van betrokken partijen. Natuurlijk willen wij geen contractenrecht dat onderhandelingspartners beloont die elkaar eindeloos aan het lijntje houden en op kosten jagen, maar uit het oogpunt van de contractsvrijheid bezien moet het ook niet zo zijn dat onderhandelingspartners elkaar met forse winstcompensatieclaims kunnen bestoken op de enkele grond dat zij beschaamd worden in hun achteraf onjuist blijkende eerder gerechtvaardigde vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst.

Zo kan het gebeuren dat een winkelverkoper die uitsluitend enthousiaste reacties krijgt van een klant op de informaties die hij over een produkt verschaft en die zich tot volle tevredenheid van de klant bereid verklaart een korting van 20% op de normale prijs te geven, redelijkerwijze gelet op zijn verkoopervaring en de reacties van de klant mag verwachten dat de klant de koop zal sluiten, maar dit gerechtvaardigd vertrouwen vormt toch een onvoldoende basis voor schadevergoeding voor de winkelier als de klant te kennen geeft er nog even over te willen nadenken, huiswaarts gaat en nimmer terugkeert. Vgl. ook Rechtshandeling en overeenkomst (W.L. Valk), nr. 80. d. Ten aanzien van de onvoorziene omstandigheden overweegt de Hoge Raad in de sub b geciteerde zinsnede dat de aanwezigheid daarvan van belang ‗kan‘ zijn. Niet alle relevante onvoorziene omstandigheden maken afbreken aanvaardbaar; ook een wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden slechts in bijzondere situaties toegestaan (art. 6:258 BW). Denkbaar lijkt overigens dat een partij die gerechtvaardigd vertrouwde dat een overeenkomst tot stand zou komen, maar geconfronteerd wordt met een staking van de onderhandelingen wegens onvoorziene omstandigheden aan de zijde van de wederpartij toch aanspraak heeft op vergoeding van geleden verlies en gederfde winst, zoals ook een wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden kan worden uitgesproken onder de voorwaarde van schadeloosstelling (art. 6:260 BW).

HJS

396

Voetnoot [1] Zie ook Adv. bl. 1996/17, p. 817 (M.A.J.G. Janssen); A&V 1996/5, p. 102 (JS); red.

397

NJ 2001, 388: Herleving beslag na vernietiging vonnis opheffing beslag. Derdeverkrijger. Stellen zekerheid.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 26 mei 2000 Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, P. Neleman, C.H.M. Jansen, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

R98/151HR

Conclusie:

A-G Wesseling-Van Gent

LJN:

AA5960

Roepnaam: Noot: H.J. Snijders Rv (oud) (Aruba) art. 226; Rv (oud) (Aruba) art. 305; Rv (oud) (Aruba) art. 306; Rv (oud) (Aruba) art. 307;Rv (oud) (Aruba) art. 308; Rv (oud) (Aruba) art. 309; Rv (oud) (Aruba) art. 310; Rv (oud) (Aruba) art. 311;Rv (oud) (Aruba) art. 312; Rv (oud) (Aruba) art. 312a; Rv (oud) (Aruba) art. 364; Rv (oud) (Aruba) art. 365;Rv (oud) (Aruba) art. 366; Rv (oud) (Aruba) art. 367; Rv (oud) (Aruba) art. 368; Rv (oud) (Aruba) art. 369;Rv (oud) (Aruba) art. 370; Rv (oud) (Aruba) art.

371; Rv (oud) (Aruba) art. 372; Rv (oud) (Aruba) art. 373;Rv (oud) (Aruba) art. 374; Rv (oud) (Aruba) art. 375; Rv (oud) (Aruba) art. 376; Rv (oud) (Aruba) art. 377;Rv (oud) (Aruba) art.

378; Rv (oud) (Aruba) art. 379; Rv (oud) (Aruba) art. 380; Rv (oud) (Aruba) art. 381;Rv (oud) (Aruba) art. 382; Rv (oud) (Aruba) art. 383; Rv (oud) (Aruba) art. 384; Rv (oud) (Aruba) art. 385;Rv (oud) (Aruba) art. 386; Rv (oud) (Aruba) art. 387; Rv (oud) (Aruba) art. 388; Rv (oud) (Aruba) art. 389;Rv (oud) (Aruba) art. 390; Rv (oud) (Aruba) art. 391; Rv (oud) (Aruba) art.

392; Rv (oud) (Aruba) art. 393;Rv (oud) (Aruba) art. 394; Rv (oud) (Aruba) art. 395; Rv (oud) (Aruba) art. 396; Rv (oud) (Aruba) art. 397;Rv (oud) (Aruba) art. 398; Rv (oud) (Aruba) art.

399; Rv (oud) (Aruba) art. 400; Rv (oud) (Aruba) art. 401;Rv (oud) (Aruba) art. 402; Rv (oud) (Aruba) art. 403; Rv (oud) (Aruba) art. 404; Rv (oud) (Aruba) art. 405;Rv (oud) (Aruba) art.

406; Rv (oud) (Aruba) art. 407; Rv (oud) (Aruba) art. 408; Rv (oud) (Aruba) art. 409;Rv (oud) (Aruba) art. 410; Rv (oud) (Aruba) art. 411; Rv (oud) (Aruba) art. 412; Rv (oud) (Aruba) art. 413;Rv (oud) (Aruba) art. 414; Rv (oud) (Aruba) art. 415; Rv (oud) (Aruba) art. 416; Rv (oud) (Aruba) art. 417;Rv (oud) (Aruba) art. 418; Rv (oud) (Aruba) art. 419; Rv (oud) (Aruba) art.

420; Rv (oud) (Aruba) art. 421;Rv (oud) (Aruba) art. 422; Rv (oud) (Aruba) art. 423; Rv (oud) (Aruba) art. 424; Rv (oud) (Aruba) art. 425;Rv (oud) (Aruba) art. 426; Rv (oud) (Aruba) art.

427; Rv (oud) (Aruba) art. 428; Rv (oud) (Aruba) art. 429;Rv (oud) (Aruba) art. 430; Rv (oud) (Aruba) art. 431; Rv (oud) (Aruba) art. 432; Rv (oud) (Aruba) art. 433;Rv (oud) (Aruba) art.

434; Rv (oud) (Aruba) art. 435; Rv (oud) (Aruba) art. 436; Rv (oud) (Aruba) art. 437;Rv (oud) (Aruba) art. 438; Rv (oud) (Aruba) art. 439; Rv (oud) (Aruba) art. 440; Rv (oud) (Aruba) art. 441;Rv (oud) (Aruba) art. 442; Rv (oud) art. 438; Rv (oud) art. 502; Rv (oud) art. 705; Rv (oud) art. 725 Essentie Herleving beslag na vernietiging vonnis opheffing beslag. Derde-verkrijger. Stellen zekerheid.

Arubaanse zaak. Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd; een derde kan rechten die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis dan ook steeds aan de beslaglegger tegenwerpen. De rechter kan een voorziening treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het beslag opheft, aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot aan een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

Samenvatting Koopovereenkomst met betrekking tot twee op Aruba gelegen onroerende zaken. Na betaling van de koopprijs maar voor levering van de onroerende zaken legt de Ontvanger daarop ten laste van de verkoper executoriaal beslag. Op vordering van de koper beveelt het GEA de Ontvanger bij kort gedingvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het beslag op te heffen. De Ontvanger voldoet aan dit vonnis door doorhaling van het beslag in de openbare registers, waarna de onroerende zaken aan de koper worden overgedragen. Wanneer het vonnis, waarbij de Ontvanger werd bevolen het beslag op te heffen, vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd, laat de Ontvanger de doorhaling van het beslag in de openbare registers ongedaan maken. De koper vordert hierop in kort geding (wederom) opheffing van het (herleefde) beslag. Het Hof heeft deze vordering toegewezen op grond van de regel dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434). Het cassatiemiddel van de Ontvanger strekt ten betoge dat ingeval van vernietiging van een vonnis waarbij een beslag werd opgeheven, dan wel werd bevolen het beslag op te heffen, het beslag met terugwerkende kracht herleeft, en

398

dat bij deze herleving slechts tussentijds door derden te goeder trouw verkregen rechten bescherming verdienen.

Een beslag als het onderhavige heeft mede de strekking degene ten laste van wie het is gelegd, de beslagene, in zoverre te beletten het goed te vervreemden of te bezwaren dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger.

Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis, strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren.

Een derde kan rechten, die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis, dan ook aan de beslaglegger tegenwerpen. Er is geen grond om, zoals het middel wil, hierover anders te oordelen indien de verkrijger ten tijde van zijn verkrijging ervan op de hoogte was dat het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan en dat daartegen hoger beroep was ingesteld.

Weliswaar kan de beslaglegger aldus als gevolg van de opheffing van het beslag een mogelijkheid om verhaal te nemen op een goed van zijn schuldenaar worden ontnomen, maar de rechter heeft de mogelijkheid daarvoor een voorziening te treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het beslag opheft aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413.[1] Partij(en) 1. De publiekrechtelijk rechtspersoon Het Land Aruba, 2. Het publiekrechtelijk orgaan De Ontvanger der Belastingen, beide te Aruba, eisers tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen J. P. Boeije, te Aruba, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: 4.3 De grief in het principaal appèl richt zich tegen het oordeel van het GEA dat slechts rechten die door derden te goeder trouw zijn verkregen in de periode tussen opheffing van het beslag en vernietiging van het desbetreffende vonnis dienen te worden geëerbiedigd bij herleving van het beslag. De grief is terecht voorgedragen.

4.4 Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434). In casu zijn in de periode tussen de opheffing en de vernietiging de onroerende zaken door de beslagdebiteur (C.J.M. Mahu) in eigendom overgedragen aan Boeije. Daarmee zijn zij uit het vermogen van de beslagdebiteur geraakt, zodat — tenzij op grond van bijzondere omstandigheden ook op het vermogen van de verkrijger verhaal mogelijk is — het beslag niet kon herleven.

4.4 Dat slechts een overdracht aan een verkrijger te goeder trouw dit effect heeft, is onjuist. Zulks zou niet stroken met de strekking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de opheffing, die erop is gericht dat de beslagdebiteur vrijelijk over het desbetreffende goed kan beschikken. Overigens bestaat er in beginsel een aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van nadien vernietigde vonnissen. Voorts kan de rechter die een beslag uitvoerbaar bij voorraad opheft eventueel — dat dit in het onderhavige geval niet is geschied doet daaraan niet af — aan die uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413).

4.5 De door de Ontvanger geponeerde stelling dat de eigendom van Boeije ondanks het beslag wordt geëerbiedigd, kan niet ernstig gemeend zijn, aangezien het kennelijk de bedoeling van de Ontvanger is om op de desbetreffende onroerende zaken van Boeije verhaal te nemen indien Mahu niet aan zijn fiscale verplichtingen voldoet.

4.6 Nu de grief in het principaal appèl slaagt en die in het incidenteel appèl faalt, moet het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Het Hof zal, overeenkomstig het gevorderde, de Ontvanger bevelen eraan mee te werken dat het beslag wordt doorgehaald. De Ontvanger zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, als nader in het dictum te bepalen. (enz.)

Cassatiemiddel:

399

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als in het bestreden vonnis is vermeld, een en ander om de volgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen: 1.Inleiding Blijkens r.o. 2 van het GEA, r.o. 3 van het Hof en de wederzijds onbetwiste stellingen/producties van partijen dienen de volgende feiten in cassatie als vaststaand uitgangspunt: a. . Bij onderhandse akte d.d. 24 mei 1995 heeft Boeije de litigieuze Arubaanse onroerende goederen (Papilon 63–D en Cumana 107) van Mahu gekocht; de levering moest volgens deze akte plaatsvinden voor 31 december 1995. b. . Mahu, die met aanzienlijke belastingschulden inmiddels Aruba had verlaten, heeft in december 1995 aan Boeije een in Nederland notarieel opgemaakte (blanco) volmacht tot levering gestuurd, waarin tevens vermeld was dat Boeije de koopprijs had voldaan. c. . Op 8 maart 1996 heeft de Ontvanger terzake van de sub b bedoelde belastingschulden ten laste van Mahu executoriaal beslag gelegd op de beide sub a bedoelde onroerende goederen en deze beslagen doen overschrijven in de registers; de levering van deze goederen door Mahu aan Boeije had toen nog niet plaats gevonden. d. . Boeije heeft daarop bij verzoekschrift d.d. 22 april 1996 in kort geding aan het GEA de bij voorraad uitvoerbare opheffing van deze beslagen gevorderd, daartoe stellende dat hij 'economisch eigenaar' van de beslagen goederen was en dat, mede gezien zijn investeringen daarin, de beslaglegging door de Ontvanger ten laste van Mahu, jegens hem (Boeije) onrechtmatig was. e. . Bij vonnis d.d. 12 juni 1996 heeft het GEA Boeije in het gelijk gesteld en de Ontvanger bevolen om binnen 2 x 24 uur na de uitspraak, uitvoerbaar bij voorraad, de gelegde beslagen op te heffen, daartoe overwegende dat het beslag/verhaal door de Ontvanger ten laste van Boeije als economisch eigenaar voor een belastingschuld van Mahu — behoudens in casu niet aanwezige bijzondere omstandigheden — maatschappelijk onaanvaardbaar en jegens Boeije onrechtmatig is. f. . Ter uitvoering van dit vonnis heeft de Ontvanger, daartoe namens Boeije aangemaand, op 13 juni 1996 de sub c bedoelde beslagen in de registers doen doorhalen. g. . Op 18 juni 1996 heeft Boeije, als gevolmachtigde van Mahu de litigieuze goederen aan zichzelf (en zijn echtgenote) doen leveren, welk transport dadelijk in de registers is ingeschreven. h. . Bij akte d.d. 26 juni 1996 heeft de Ontvanger hoger beroep tegen het sub e bedoelde vonnis ingesteld en zich in zijn memorie van grieven o.a. beroepen op art. 378, leden 4 en 5, van het Arubaanse W.v.B.R. (vergelijkbaar met art. 505 Ned. Rv.), ten betoge dat vanaf de overschrijving van zijn beslagen de beslagene niet meer bevoegd was om de beslagen goederen te vervreemden, dat daarmee strijdige overeenkomsten niet tegen hem als beslaglegger mogen worden ingeroepen, en dat in-/overschrijving van eerder opgemaakte akten geen nadeel aan hem als beslaglegger kunnen toebrengen. i.

. Bij zijn appèlvonnis d.d. 17 juni 1997 heeft het Hof de Ontvanger terzake in het gelijk gesteld en het vonnis van het GEA voor wat betreft het bevel tot opheffing van de beslagen vernietigd, daartoe overwegende dat Mahu ten tijde van de beslaglegging door de Ontvanger juridisch eigenaar van de litigieuze goederen was, zodat de obligatoire rechten van Boeije niet aan de rechtsgeldigheid van deze beslagen in de weg stonden (r.o. 4), en dat hieraan noch de door Boeije op eigen risico vooraf betaalde koopprijs en investeringen, noch alternatieve (minder adequate) verhaalsmogelijkheden voor de Ontvanger afdoen (r.o. 5), noch ook Boeije's stelling dat hij inmiddels (te goeder trouw) juridisch eigenaar zou zijn geworden, aangezien vernietiging van het (ophef-fings)vonnis van het GEA niet tot de door hem alsdan gevreesde ongedaanmaking van de levering aan hem leidt (r.o. 6).

j. . Op 20 juni 1997 heeft Ontvanger krachtens het sub i bedoelde Hof-vonnis de sub f bedoelde doorhaling weer ongedaan doen maken in de registers. k. . Op 27 (29) juli 1997 heeft Boeije (alleen) het sub a bedoelde 'Cumana'-complex (obligatoir) verkocht aan een derde, waarna hij met het oog op de levering ervan tevergeefs aan de Ontvanger heeft verzocht om de opheffing van de (overeenkomstig het sub i en j gestelde) herleefde, sub cbedoelde beslagen. l.

. Bij verzoekschrift d.d. 28 oktober 1997 heeft Boeije daarom (andermaal) de Ontvanger in kort geding betrokken, zich o.a. beroepend op de sub g bedoelde levering aan hem, alsmede op HR NJ1996, 434 (r.o. 3.3), met als vordering een bij voorraad uitvoerbaar bevel tot opheffing van deze beslagen.

m. . Het GEA heeft bij vonnis d.d. 10 december 1997 deze vordering van Boeije afgewezen,

400

daartoe onder meer — overeenkomstig (een deel van) het door de Ontvanger gevoerde verweer — overwegende (r.o. 4.2) dat weliswaar 'bij herleving van het beslag rechten die een derde heeft verkregen in de tijd dat het beslag was opgeheven, door de beslaglegger dienen te worden geëerbiedigd', maar dat daarbij wel geldt 'dat die derde te goeder trouw moet zijn geweest bij het verkrijgen van het recht', en dat Boeije in casu níet als te goeder trouw kan worden aangemerkt, omdat 'het [opheffings-] vonnis (…) ten tijde van het transport nog niet in kracht van gewijsde was gegaan [en Boeije] derhalve wist of kon weten dat dit vonnis in hoger beroep vernietigd zou kunnen worden, hetgeen zou meebrengen (…) dat Mahu niet bevoegd zou zijn om de goederen te vervreemden en dat een zodanige vervreemding door Mahu niet tegen de Ontvanger zou mogen worden ingeroepen.' n. . In het door Boeije tegen dit (tweede) kort geding vonnis ingestelde appèl heeft het Hof op 22 september 1998 bij zijn (thans bestreden) vonnis dit sub m bedoelde vonnis van het GEA vernietigd en Boeije's vordering om 'de Ontvanger te bevelen (eraan mee te werken) dat het beslag op de desbetreffende goederen terzake van vorderingen op Mahu wordt doorgehaald' alsnog — uitvoerbaar bij voorraad — toegewezen onder veroordeling van de Ontvanger in de kosten van beide instanties.

2.De bestreden overwegingen van het Hof Ter motivering van zijn sub n bedoelde, hier bestreden beslissing heeft het Hof overwogen (onderstrepingen toegevoegd; RSM): '4.4 Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434). In casu zijn in de periode tussen de opheffing en de vernietiging de onroerende zaken door de beslagdebiteur (C.J.M. Mahu) in eigendom overgedragen aan Boeije. Daarmee zijn zij uit het vermogen van de beslagdebiteur geraakt, zodat — tenzij op grond van bijzondere omstandigheden ook op het vermogen van de verkrijger verhaal mogelijk is — het beslag niet kon herleven.

4.4. Dat slechts een overdracht aan een verkrijger te goeder trouw dit effect heeft, is onjuist.

Zulks zou niet stroken met de strekking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de opheffing, die erop is gericht dat de beslagdebiteur vrijelijk over het desbetreffende goed kan beschikken. Overigens bestaat er in beginsel een aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van nadien vernietigde vonnissen. Voorts kan de rechter die een beslag uitvoerbaar bij voorraad opheft eventueel — dat dit in het onderhavige geval niet is geschied doet daaraan niet af — aan die uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413).

4.5. De door de Ontvanger geponeerde stelling dat de eigendom van Boeije ondanks het beslag wordt geëerbiedigd, kan niet ernstig gemeend zijn, aangezien het kennelijk de bedoeling van de Ontvanger is om op de desbetreffende onroerende zaken van Boeije verhaal te nemen indien Mahu niet aan zijn fiscale verplichtingen voldoet.'

3.Klachten en toelichting daarop 's Hofs sub 2 bedoelde overwegingen zijn rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

A. De in r.o. 3.3 van het arrest van Uw Raad d.d. 23 februari 1996 ( NJ 1996, 434) ontwikkelde, genuanceerde regeling voor de herleving van een in appèl vernietigde, eerder bij voorraad uitvoerbaar verklaarde (c.q., zoals in casu, dienovereenkomstig uitgevoerde veroordeling tot medewerking aan de) opheffing van een beslag, strekt er — althans in een kort geding procedure en/of voor wat betreft onroerende goederen — niet toe om ook degenen die van de beslagene rechten op deze goederen hebben verkregen in de periode tussen zo'n opheffing en de vernietiging van het daartoe strekkende vonnis ten nadele van de beslaglegger te beschermen, ondanks dat zij reeds ten tijde van hun verkrijging van de achtergronden van het beslag op de hoogte waren, wisten dat het betreffende opheffingsvonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan en dus rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de beslaglegger daartegen nog tijdig en met succes hoger beroep zou instellen.

B. Voor zo'n bescherming van een níet te goeder trouw zijnde derde-verkrijger van onroerend goed bestaat op grond van het belang van zekerheid in het rechtsverkeer geen goede grond, temeer nu zo'n bescherming zich niet (goed) verdraagt met: (i) de in beginsel terugwerkende kracht die aan de vernietiging van een vonnis toekomt; (ii) de op de ánders bestaande schorsende werking van het appèl en niet op de (werkelijke) rechtsverhouding/-toestand betrekking hebbende uitvoerbaarverklaring bij voorraad; (iii) de regel dat wie gebruik maakt van een nog niet in kracht van gewijsde gegane uitspraak, zulks voor zijn eigen risico doet en daarmee in geval van latere vernietiging van die uitspraak in beginsel onrechtmatig jegens zijn wederpartij handelt; (iv) de beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene resp. de niet-inroepbaarheid jegens de

401

beslaglegger van beschikkingsdaden van de beslagene welke dateren van ná (de overschrijving van) het beslag (in de registers); (v) de reeds in het algemeen tot verkrijgers te goeder trouw beperkte uitzondering op het vereiste van beschikkingsbevoegdheid, welke uitzondering bovendien bij onroerend goed een aanzienlijk beperktere reikwijdte heeft dan bij andere goederen en rechten.

C. Voor de aan Boeije ten nadele van de Ontvanger geboden bescherming bestond temeer c.q. althans geen deugdelijke en/of toereikend gemotiveerde grond, omdat in casu bovendien: (i) Boeije in de eerste aanleg van het eerste kort geding de opheffing van het beslag voor zichzelfheeft uitgelokt en bewerkstelligd, zulks immers alleen op de grond dat hij 'economisch eigenaar' van de beslagen goederen zou zijn en derhalve niet (ook niet mede) door, namens of ten behoeve van Mahu als de beslagdebiteur en toenmalige (juridische) eigenaar van de beslagen goederen. (ii) Boeije voorts, middels de hem voor Mahu verstrekte volmacht, op 18 juni de levering van de litigieuze goederen aan zichzelf heeft bewerkstelligd, zulks hoewel hij toen wist c.q. behoorde te weten (a) dat de Ontvanger, na aanmaning zijdens Boeije, slechts vanwege de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het op 12 juni tussen hen gewezen vonnis het beslag op 13 juni had doen doorhalen, en (b) dat de Ontvanger nog tot 26 juni (met kans op succes) tegen dat vonnis hoger beroep kon instellen, terwijl niets is gesteld of gebleken omtrent een (redelijke) grond om niet met die levering tot na 26 juni te wachten. Immers, de koopprijs had Boeije (beweerdelijk) reeds veel eerder voldaan, de volmacht was Boeije reeds in december toegezonden, en van een doorverkoop aan een derde was in juni 1996 nog geen sprake. (iii) Het sub (i) en (ii) hierboven gestelde kan — in samenhang met de klachten sub A en B alsmede de feiten sub 1 hierboven — ook aldus worden samengevat, dat Boeije ten opzichte van de Ontvanger niet alleen geen 'derde te goeder trouw' was, maar veeleer een 'tweede te kwader trouw', aan wie rechtens nimmer de door het Hof verleende bescherming behoort toe te komen.

D. Anders dan het Hof in het slot van r.o. 4.4 oordeelt, brengt de regel van r.o. 3.3 van HR NJ 1996, 434niet met zich mee dat een beslag 'niet kan herleven', indien het betreffende beslagobject tussen de bij voorraad uitvoerbaar verklaarde uitspraak tot opheffing van het beslag en de vernietiging van die uitspraak aan een derde is overgedragen. De betreffende regel spreekt immers slechts van het alsdan moeten eerbiedigen van tussentijdse wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed.

Anders dan het Hof in r.o. 4.5 overweegt, was de stelling van de Ontvanger dat de eigendom van Boeije ondanks het beslag door hem wordt geëerbiedigd, wel degelijk serieus gemeend.

Immers, de mogelijkheid dat de Ontvanger, bij het verder ingebreke blijven van Mahu met diens fiscale verplichtingen, het beslagen goed daadwerkelijk executoriaal zou gaan verkopen, laat onverlet dat een eventueel executie-overschot alsdan aan eigenaar Boeije (en niet aan Mahu) zou toekomen, terwijl het in de gegeven omstandigheden — zie m.n. het gestelde onder A t/m C — alsdan voor risico van Boeije zelf komt dat dit specifieke, hem inmiddels toebehorende goed voor de schuld van Mahu wordt uitgewonnen (tenzij door de betaling van die schuld de executie alsnog zou worden voorkomen).

E. In verband met het gestelde in de 3ø alinea van r.o. 3.3 van HR NJ 1996, 434 terzake van (analoge) toepassing van art. 513a Rv resp. art. 33 lid 2 Fw., diene nog dat enerzijds dergelijke bepalingen níet zijn opgenomen, in de overeenkomstige Arubaanse regelgeving, en dat anderzijds in casu vaststaat dat Boeije aanwezig (althans vertegenwoordigd) is geweest op de zitting waar het Hof zijn vonnis van 17 juni 1997 heeft uitgesproken (vgl. GEA r.o. 4.3, 2ø volzin) alsook dat op 20 juni 1997 de eerdere doorhaling van het beslag weer op grond van dit vonnis van 17 juni 1997 is teruggedraaid (vgl. prod. c bij het inleidende verzoek van Boeije d.d.

28 oktober 1997).

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Met een op 28 oktober 1997 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie — verder te noemen: Boeije — zich in kort geding gewend tot dat Gerecht en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad eisers tot cassatie — hierna gezamenlijk te noemen: de Ontvanger — te bevelen het beslag op de in het verzoekschrift omschreven onroerende goederen binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis op te heffen, althans de onmiddellijke opheffing van het beslag op deze goederen te gelasten, althans enige andere voorziening te geven die de rechter in goede justitie vermeent te behoren.

De Ontvanger heeft de vordering bestreden.

Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij vonnis van 10 december 1997 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Boeije hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. De Ontvanger heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

402

Bij vonnis van 22 september 1998 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de Ontvanger bevolen eraan mee te werken dat het beslag op de desbetreffende goederen ter zake van vorderingen op C.J.M. Mahu wordt doorgehaald. In het incidenteel appèl heeft het Hof het beroep verworpen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In dit geding kan worden uitgegaan van het volgende. i.

Op 24 mei 1995 heeft Boeije twee onroerende zaken, gelegen te Papilon en Cumana op Aruba, van Mahu gekocht. De overdracht diende plaats te vinden uiterlijk op 31 december 1995. ii.

Mahu, die een aanzienlijke belastingschuld had, heeft Aruba verlaten. Hij heeft Boeije een schriftelijke volmacht verstrekt om de overdracht te bewerkstelligen. In deze volmacht was vermeld dat Boeije de koopprijs had voldaan.

iii. De Ontvanger heeft ter zake van de belastingschulden ten laste van Mahu op 8 maart 1996 executoriaal beslag gelegd op de aan Boeije verkochte, maar nog niet aan hem overgedragen, onroerende zaken. iv.

Boeije heeft bij een op 22 april 1996 aanhangig gemaakt kort geding gevorderd het Land Aruba te veroordelen het beslag op te heffen. Aan deze vordering heeft Boeije ten grondslag gelegd dat het beslag jegens hem onrechtmatig was omdat hij (reeds) economisch eigenaar was van de onroerende zaken. Als gevolg van het beslag kon geen overdracht ervan meer plaatsvinden. Bij uitwinning van deze zaken zou hij dan ook zijn investering verliezen.

v.

Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba heeft bij vonnis van 12 juni 1996, uitvoerbaar bij voorraad het Land bevolen het beslag op de onroerende zaken binnen tweemaal 24 uur op te heffen. De inschrijving van het beslag in de openbare registers is op 13 juni 1996 doorgehaald.

vi.

Boeije heeft op 18 juni 1996, daartoe bij de onder ((ii)) genoemde volmacht gemachtigd, de onroerende zaken aan zichzelf geleverd.

vii. Het Land heeft tegen het kortgedingvonnis van 12 juni 1996 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Dit Hof heeft bij zijn vonnis van 17 juni 1997 het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg vernietigd voor zover daarbij de opheffing van het beslag was bevolen. Het Hof heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat Mahu ten tijde van het beslag juridisch eigenaar was van de onroerende zaken en dat de obligatoire rechten van Boeije — hoe ook genaamd — niet aan de rechtsgeldigheid van het beslag in de weg staan. viii. Op grond van dit vonnis heeft de Ontvanger op 20 juni 1997 de doorhaling van het beslag in de openbare registers ongedaan doen maken. ix. Op 27 juli 1997 heeft Boeije de te Cumana gelegen onroerende zaak verkocht aan een derde.

Om deze zaak te kunnen leveren heeft hij de Ontvanger verzocht de (herleefde) beslagen (opnieuw) op te heffen. De Ontvanger heeft dit geweigerd.

3.2 In dit kort geding heeft Boeije gevorderd dat het Gerecht in Eerste Aanleg het Land en de Ontvanger zal bevelen het (herleefde) beslag op de onroerende zaken op te heffen. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft echter geoordeeld, kort weergegeven, dat de overdracht van de onroerende zaken door Mahu aan Boeije, geschied in de periode tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis waarbij de opheffing werd bevolen, door de Ontvanger moet worden geëerbiedigd. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de onroerende zaken door de overdracht aan Boeije, uit het vermogen van de beslagdebiteur zijn geraakt, zodat het beslag daarop niet kon herleven. Het Hof heeft de Ontvanger bevolen mee te werken aan doorhaling van het beslag.

3.3.1 Het middel, dat zich keert tegen de beslissing van het Hof en de gronden waarop het berust, strekt ten betoge dat bij vernietiging van een vonnis waarbij een beslag werd opgeheven, dan wel werd bevolen het beslag op te heffen, het beslag met terugwerkende kracht herleeft, en dat bij deze herleving slechts tussentijds door derden te goeder trouw verkregen rechten bescherming verdienen. Met derden te goeder trouw doelt het middel klaarblijkelijk op derden die niet ervan op de hoogte zijn dat het vonnis waarbij het beslag werd opgeheven of de opheffing werd bevolen, nog niet in kracht van gewijsde is gegaan en daartegen hoger beroep is ingesteld.

403

Het middel richt zich voorts tegen 's Hofs hiervoor weergegeven oordeel dat de onderhavige onroerende zaken door de overdracht aan Boeije uit het vermogen van de beslagdebiteur zijn geraakt, zodat het beslag daarop niet kon herleven.

3.3.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, nr. 15 886, NJ 1996, 434).

Een beslag als het onderhavige heeft mede de strekking degene ten laste van wie het is gelegd, de beslagene, in zoverre te beletten het goed te vervreemden of te bezwaren dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger.

Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis, strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren.

Een derde kan rechten, die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis, dan ook aan de beslaglegger tegenwerpen.

Er is geen grond om, zoals het middel wil, hierover anders te oordelen indien de verkrijger ten tijde van zijn verkrijging ervan op de hoogte was dat het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Een beperking als door het middel verdedigd zou ook in strijd zijn met de rechtszekerheid die wordt gediend door het stelsel van openbare registers waarin feiten die voor de rechtstoestand van onroerende zaken van belang zijn, worden in- of overgeschreven. In geval van vernietiging van het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis, zou deze verkrijger het beslag dan immers moeten eerbiedigen en diens bevoegdheid om over het goed te beschikken zou met terugwerkende kracht door het herleefde beslag zijn beperkt. Het beslag zou aldus in beginsel ook aan de derde kunnen worden tegengeworpen zonder dat deze door kennisneming van in de openbare registers in- of overgeschreven feiten van het beslag op de hoogte had kunnen zijn.

Weliswaar kan de beslaglegger aldus als gevolg van de opheffing van het beslag een mogelijkheid om verhaal te nemen op een goed van zijn schuldenaar worden ontnomen, maar de rechter heeft de mogelijkheid daarvoor een voorziening te treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het beslag opheft aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20 januari 1995, nr. 15 708, NJ 1995, 413).

3.3.3 Uit dit een en ander volgt dat 's Hofs hiervoor onder 3.2 weergegeven oordelen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba juist zijn. Daarop stuiten alle in het middel vervatte klachten af.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Boeije tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

ConclusieA-G mr. Wesseling-Van Gent 1.Feiten en procesverloop 1.1 In deze Arubaanse zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden: a. Op 24 mei 1995 heeft de in cassatie niet verschenen Boeije van een zekere Mahu twee onroerende goederen[2] gekocht, gelegen te Papilon en Cumana in Aruba. Op grond van de koopovereenkomst diende levering plaats te vinden vóór 31 december 1995. Mahu, die Aruba met achterlating van aanzienlijke belastingschulden had verlaten, heeft Boeije hiertoe in december 1995 een blanco volmacht verstrekt, waarin werd vermeld dat Boeije de koopprijs reeds had voldaan.[3] b. In verband met diens belastingschulden heeft de Ontvanger op 8 maart 1996 — voor zover thans nog van belang — ten laste van Mahu executoriaal beslag gelegd op deze onroerende goederen. Op dat moment had de levering aan Boeije nog niet plaatsgevonden. c. Boeije heeft hierop bij verzoekschrift van 22 april 1996 een kort geding aanhangig gemaakt bij het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA) te Aruba en gevorderd het Land Aruba bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen het beslag op te heffen. Aan deze vordering heeft hij kort gezegd ten grondslag gelegd dat het beslag jegens hem onrechtmatig was, omdat hij (reeds) economisch eigenaar van de onroerende goederen was. Als gevolg van het beslag kon geen levering meer plaatsvinden en bij uitwinning van de goederen zou hij dan ook zijn investering verliezen.

404

d. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 juni 1996 heeft het GEA de vordering van Boeije toegewezen en het Land bevolen het beslag op de onroerende goederen binnen twee maal 24 uur op te heffen. Op 13 juni 1996 is de inschrijving van het beslag in de openbare registers doorgehaald. e. Gebruikmakend van de door Mahu verstrekte volmacht heeft Boeije de onroerende goederen vervolgens op 18 juni 1996 aan zichzelf doen leveren. f. Het Land heeft tegen het kort gedingvonnis van 12 juni 1996 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. In dit hoger beroep heeft het hof bij vonnis van 17 juni 1997 het vonnis van het GEA vernietigd, voor zover daarbij de opheffing van het beslag was bevolen.[4] Het hof heeft daartoe kort gezegd overwogen dat Mahu ten tijde van het beslag juridisch eigenaar van de onroerende goederen was, dat obligatoire rechten van Boeije — hoe ook genaamd — niet aan de rechtsgeldigheid van het beslag in de weg staan (r.o. 4) en dat ook de overige door Boeije aangevoerde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het beslag onrechtmatig is (r.o. 5). g. Op grond van dit vonnis heeft de Ontvanger op 20 juni 1997 de doorhaling van het beslag in de openbare registers ongedaan doen maken.[5] h. Op 27 juli 1997 heeft Boeije het onroerend goed te Cumana verkocht aan een derde. Teneinde dit perceel te kunnen leveren, heeft hij de Ontvanger verzocht de (herleefde) beslagen (opnieuw) op te heffen. De Ontvanger heeft dit geweigerd.

1.2 Tegen deze achtergrond heeft Boeije bij verzoekschrift van 28 oktober 1997 de onderhavige kort gedingprocedure ingeleid bij het GEA en kort gezegd gevorderd het Land en de Ontvanger, hierna gezamenlijk aangeduid als de Ontvanger, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen het (herleefde) beslag op de onroerende goederen op het heffen.

1.3 Aan deze vordering heeft Boeije ten grondslag gelegd dat het terugdraaien van de doorhaling en het handhaven van het aldus 'herleefde' beslag jegens hem onrechtmatig is. Hiertoe heeft hij gesteld dat hij na de opheffing van het beslag eigenaar van de onroerende goederen is geworden.

Door het beslag — dat is gelegd ter zake van belastingschulden die niet door hem verschuldigd zijn — beknot de Ontvanger hem dan ook ten onrechte in zijn beschikkingsbevoegdheid en lijdt hij bovendien schade, nu hij het perceel te Cumana heeft doorverkocht aan een derde aan wie hij op straffe van schadevergoeding dient te leveren.

1.4 Nadat de Ontvanger gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft het GEA de vordering van Boeije bij vonnis van 10 december 1997 afgewezen. Zakelijk weergegeven heeft het daartoe het volgende overwogen: i. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996[6] geldt dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, door vernietiging van dat vonnis herleeft, met dien verstande dat de beslaglegger rechten die een derde heeft verkregen in de tijd dat het beslag was opgeheven, dient te eerbiedigen. Daarbij geldt echter wel dat die derde bij het verkrijgen van zijn recht te goeder trouw moet zijn geweest en naar het oordeel van het gerecht kan Boeije niet als zodanig worden aangemerkt (r.o. 3.1 en 4.2). ii. Het vonnis waarin de opheffing werd bevolen, was ten tijde van het transport immers nog niet in kracht van gewijsde gegaan, zodat Boeije wist, althans kon weten dat dit in hoger beroep nog kon worden vernietigd, hetgeen zou meebrengen dat de onroerende goederen op het moment van het transport waren beslagen en Mahu niet bevoegd was om de goederen te vervreemden (r.o. 4.2). iii. Hieraan doet niet af dat Boeije het perceel te Cumana inmiddels heeft doorverkocht. Vast staat dat Boeije bij de uitspraak van het hof van 17 juni 1997 aanwezig was, zodat hij met dit vonnis bekend was. Desondanks is hij daarna verplichtingen jegens derden aangegaan (r.o. 4.3).

1.5 Boeije heeft tegen het vonnis van het GEA onder aanvoering van één grief hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. De Ontvanger heeft de grief bestreden en onder aanvoering van één grief incidenteel geappelleerd. Dit incidenteel appel speelt in cassatie verder geen rol meer.

1.6 Na memoriewisseling en pleidooi[7] heeft het hof bij vonnis van 22 september 1998, uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal appel het vonnis van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Ontvanger bevolen eraan mee te werken dat het beslag ter zake van de vorderingen op Mahu wordt doorgehaald. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

405

'4.3. De grief in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van het GEA dat slechts rechten die door derden te goeder trouw zijn verkregen in de periode tussen de opheffing van het beslag en vernietiging van het desbetreffende vonnis dienen te worden geëerbiedigd bij herleving van het beslag. De grief is terecht voorgedragen.

4.4. Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434). In casu zijn in de periode tussen de opheffing en de vernietiging de onroerende zaken door de beslagdebiteur (C.J.M. Mahu) in eigendom overgedragen aan Boeije. Daarmee zijn zij uit het vermogen van de beslagdebiteur geraakt, zodat — tenzij op grond van bijzondere omstandigheden ook op het vermogen van de verkrijger verhaal mogelijk is — het beslag niet kon herleven.

4.4. Dat slechts een overdracht aan de verkrijger te goeder trouw dit effect heeft, is onjuist. Zulks zou niet stroken met de strekking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de opheffing, die erop is gericht dat de beslagdebiteur vrijelijk over het desbetreffende goed kan beschikken.

Overigens bestaat er in beginsel een aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van nadien vernietigde vonnissen. Voorts kan de rechter die een beslag uitvoerbaar bij voorraad opheft eventueel — dat dit in het onderhavige geval niet is geschied doet daaraan niet af — aan die uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413).

4.5. De door de Ontvanger geponeerde stelling dat de eigendom van Boeije ondanks het beslag wordt geëerbiedigd, kan niet ernstig gemeend zijn, aangezien het kennelijk de bedoeling van de Ontvanger is om op de desbetreffende onroerende zaken van Boeije verhaal te nemen indien Mahu niet aan zijn fiscale verplichtingen voldoet.'

1.7 De Ontvanger heeft tegen het vonnis van het hof tijdig[8] beroep in cassatie ingesteld. Boeije heeft in cassatie geen verweerschrift ingediend. De Ontvanger heeft hierna het cassatieberoep nog schriftelijk doen toelichten.

2.Inleiding 2.1 Het gaat in deze zaak om (de opheffing van) een executoriaal beslag op onroerende zaken. De vordering tot opheffing van een executoriaal beslag valt aan te merken als een executiegeschil. Het NederlandseWetboek van Burgerlijke rechtsvordering geeft hiervoor in art. 438 een algemene regeling. Dit artikel schept een bijzondere bevoegdheid van de president in kort geding met betrekking tot elk geschil dat met de tenuitvoerlegging van een titel verband houdt, ook in het geval waarin, zoals hier, een derde opkomt tegen de executie.[9] Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de president een beslag opheffen, al dan niet tegen zekerheidstelling. Overigens is in de jurisprudentie aangenomen dat deze bevoegdheid op praktische gronden ook vóór de invoering van art. 438 Rv. al bestond.[10] 2.2 Aangezien het hier goederen betreft die zijn gelegen te Aruba, wordt het wettelijk kader in deze zaak gevormd door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (RvA).

Dit wetboek kent thans geen met art. 438 Rv. vergelijkbare bepaling. In het Ontwerp Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering[11] wordt een nieuwe regeling voor het executie- en beslagrecht voorgesteld, die nauw aansluit bij de huidige Nederlandse regeling. Art. 438 Rv. is hierin letterlijk en onder hetzelfde nummer opgenomen. De Memorie van Toelichting tot deze Landsverordening vermeldt dat 'de president in het tweede lid uitdrukkelijk een aantal bevoegdheden wordt toegekend, ten dele om buiten kijf te stellen wat men nu al pleegt aan te nemen'.[12] 2.3 De algemene regelen voor de executie zijn in het RvA opgenomen in titel 1 van Boek II (art. 305– 312a). De specifieke bepalingen voor executoriaal beslag op onroerende zaken zijn opgenomen in Boek (II) titel 3 (art. 364–442). Art. 309 RvA bepaalt dat geschillen over de tenuitvoerlegging van vonnissen moeten worden gebracht voor het GEA. De bevoegdheid van de kort gedingrechter volgt uit art. 226 RvA. Op grond van dit artikel kan iedere belanghebbende in alle zaken, waarin uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt geëist (waaronder een voorziening ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een executoriale titel), zich tot het GEA wenden met het verzoek zo spoedig mogelijk een beschikking bij voorraad te geven.

3.Bespreking van het middel 3.1 Het hof heeft in zijn bestreden vonnis toepassing gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996 in de zaak DKH/KIVO.[13] Het middel klaagt erover dat het hof in de

406

rechtsoverwegingen 4.4 (2x) en 4.5 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de in voornoemd arrest gegeven herlevings- en eerbiedigingsregel aldus dient te worden verstaan dat bij vernietiging van een reeds tenuitvoergelegd vonnis waarbij een beslag is opgeheven of waarbij de beslaglegger is bevolen een beslag op te heffen, dit beslag met terugwerkende kracht herleeft en dat bij zo'n herleving slechts tussentijds door derden te goeder trouw verkregen rechten bescherming verdienen. In elk geval hoeft de beslaglegger in zo'n geval geen rechten te respecteren die te kwader trouw zijn verkregen, aldus het middel.

3.2 Omtrent de werking van een uitvoerbaar verklaard (kort geding)vonnis, waarin een beslag wordt opgeheven en omtrent de vraag wat rechtens is, indien dit vonnis vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd, is niet alleen het hiervoor genoemde arrest DKH/KIVO van belang, doch ook het arrest van Uw Raad van 20 januari 1995 in de zaak Smokehouse/Culimer.[14] Uit beide uitspraken[15] kunnen de volgende regels worden afgeleid: a. De opheffing van een beslag door de rechter is een beslissing van constitutieve aard, die een nieuwe rechtstoestand in het leven roept. Hoofdregel voor constitutieve vonnissen is dat zij de nieuwe rechtstoestand eerst doen ingaan wanneer zij kracht van gewijsde hebben gekregen. Het tijdstip waarop het beslag als opgeheven geldt is dan ook het moment waarop het vonnis waarbij het beslag werd opgeheven, in kracht van gewijsde is gegaan. Tot dat moment behoudt het beslag zijn werking. Wordt het vonnis waarbij het beslag werd opgeheven in hoger beroep vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht. b. De rechter kan echter de opheffing van het beslag op de voet van art. 52 Rv. uitvoerbaar bij voorraad verklaren. In dat geval geldt het beslag als opgeheven vanaf het moment waarop de uitspraak wordt gegeven en blijft het ook als opgeheven gelden, indien een gewoon rechtsmiddel tegen de uitspraak wordt ingesteld. Wordt de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak vervolgens in hoger beroep vernietigd, dan herleeft het beslag, met dien verstande dat wijzigingen in de toestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd. c. Ingeval van beslag op een registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers is doorgehaald (art.

513a Rv.), geldt dat de herleving van het beslag na vernietiging in appel van het opheffingsvonnis vervalt indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

3.3 In de zaak DKH/KIVO was overigens uitsluitend de vraag aan de orde of een beslag dat door de president bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, door vernietiging van dat vonnis kon herleven.[16] Het hof Amsterdam had geoordeeld dat zulks niet mogelijk was. In het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 2a van het cassatiemiddel werd het tegendeel bepleit. De vraag naar de positie van derden-verkrijgers werd door het middel in de zaak DKH/KIVO niet aan de orde gesteld. Aan het oordeel dat het beslag herleeft heeft Uw Raad toegevoegd dat wijzigingen in de rechtstoestand in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd.

3.4 Het is deze toevoeging waar het thans in cassatie om draait, nu het ook hier een beslag betreft dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (van 12 juni 1996) is opgeheven, welk vonnis vervolgens in hoger beroep (bij vonnis van 17 juni 1997) is vernietigd.

3.5 De vraag of de verkrijging te goeder trouw is geweest, doet alleen ter zake daar waar door de verkrijger een beroep wordt gedaan op een beschermingsconstructie, zoals bijvoorbeeld 453a lid 2Rv. (roerende zaken), art. 505 lid 3 Rv. (onroerende zaken) in verbinding met art. 3:24 BW en art. 3:45 BW.[17] Dit komt niet aan de orde in de opvatting dat het beslag herleeft (werking ex nunc). Dan is immers in de tussenliggende periode tussen de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag en vernietiging van het opheffingsvonnis in appel de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene niet geblokkeerd (geweest), omdat het beslag geacht moet worden haar werking te hebben verloren. Herleving van het beslag strookt ook met de strekking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, die erop is gericht de beslagdebiteur vrijelijk over het beslagen goed te laten beschikken.[18] De opvatting dat in de tussentijd door derden verkregen rechten ook tegen de beslagcrediteur kunnen worden ingeroepen, is dan ook niet meer dan logisch.

3.6 Het oordeel van het GEA en de door het middel bepleite rechtsopvatting gaan uit van terugwerkende kracht (werking ex tunc). Gaat men hiervan uit, dan heeft het beslag achteraf gezien onafgebroken op de beslagen goederen gerust, zodat de beschikkingsmacht van de beslagene ten opzichte van de beslaglegger onafgebroken was geblokkeerd.[19] In deze optiek

407

speelt de wijze van verkrijging wel een rol. Deze zienswijze strookt echter niet met de in DKH/KIVO ontwikkelde regel.

3.7 De beslaglegger loopt bij herleving het risico dat het verhaalsobject voor hem verloren gaat, doordat derden rechten op het goed verkrijgen in de periode na het opheffingsvonnis en vóór de vernietiging in appel. Uw Raad heeft echter in het arrest Smokehouse/Culimer tevens aangegeven hoe dit risico kan worden beperkt, namelijk door de rechter te verzoeken het beslag op te heffen onder de voorwaarde dat eerst zekerheid wordt gesteld.[20] Daarnaast kan een beslaglegger zich uiteraard verzetten tegen uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring, zodat het instellen van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van een vonnis waarbij het beslag wordt opgeheven of waarbij hij wordt bevolen het beslag op te heffen, schorst. Hoewel duidelijk was dat Boeije opheffing van het beslag wenste om de onroerende goederen aan zichzelf te kunnen leveren — daarover laat het inleidend verzoekschrift geen misverstand bestaan — heeft de Ontvanger het één noch het ander gedaan.

3.8 Een verschil met de in 3.2 genoemde arresten is dat het in dit geval niet om een constitutief vonnis gaat, maar om een condemnatoire uitspraak. Hierdoor rijst de vraag of het hof terecht de in het arrest DKH/KIVO ontwikkelde regels tot uitgangspunt heeft genomen.

In de literatuur is de vraag of een condemnatoire uitspraak uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard bevestigend beantwoord.[21] M.i. maakt het voor de werking van het vonnis en de herleving van het beslag geen verschil in welke vorm de opheffing is gegoten, nu het hier gaat om een beslag op een registergoed. Voor de opheffing daarvan is ook in het geval van een constitutief vonnis eerst nog nodig dat het beslag wordt doorgehaald in de openbare registers. Zowel in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing door de rechter als in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard bevel tot opheffing treedt de nieuwe rechtstoestand derhalve eerst in op het moment dat de doorhaling van het beslag is ingeschreven in de openbare registers. Op de herleving van het beslag op een registergoed kom ik hierna onder 3.11 nog terug.

3.9 Vervolgens rijst de vraag of het hof terecht — met toepassing van het aan art. 23 van het Statuut voor het Koninkrijk in verbinding met art. 1 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba, ten grondslag liggende beginsel van concordantie van rechtspraak — de in het arrest DKH/KIVO ontwikkelde regels tot uitgangspunt heeft genomen, nu het hier een Arubaanse zaak betreft.

Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een Nederlandse wettelijke bepaling of rechterlijke uitspraak ook geldt voor Aruba en de Nederlandse Antillen geldt het volgende[22]: de totstandkoming in Nederland van een naar de inhoud nieuwe wettelijke regel heeft niet reeds uit kracht van het concordantiebeginsel tot gevolg dat de inhoud van die regel van rechtswege deel gaat uitmaken van het in de Nederlandse Antillen en Aruba geldende recht. Voor toepassing van het concordantiebeginsel is (in het bijzonder) plaats wanneer een uitdrukkelijke wettelijke regeling op Aruba ontbreekt en de Arubaanse regels niet tot een afwijking van het Nederlandse recht nopen. Afwijking van het Nederlands recht is gerechtvaardigd indien sprake is van een relevant verschil tussen de maatschappelijke opvattingen omtrent het desbetreffende onderwerp in Nederland en Aruba of indien duidelijk blijkt dat Aruba een bepaald onderdeel van het nieuwe Nederlandse recht afwijst.

Tegen deze achtergrond meen ik dat toepassing van het concordantiebeginsel gerechtvaardigd is en dat de in het arrest DKH/KIVO gegeven regel inhoudende dat een beslag herleeft na vernietiging in appel van het opheffingsvonnis alsmede dat wijzigingen in de rechtstoestand in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd, ook geldt in het Arubaanse beslagrecht. Er is geen specifieke Arubaanse bepaling die noopt tot afwijking van de Nederlandse rechtspraak op dit punt.

3.10 Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het middel faalt derhalve.

3.11 Voor de volledigheid wijs ik nog op het volgende. Met betrekking tot de herleving van een beslag op een registergoed heeft Uw Raad, zoals hiervoor onder 3.2 vermeld, beslist dat de herleving van het beslag na vernietiging in appel van het opheffingsvonnis vervalt indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

Deze regel is geënt op art. 33 lid 2 F.[23] De laatste twee zinnen zijn aan dit artikellid toegevoegd in verband met de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het Nieuw BW.[24] Onder het oude recht werd aangenomen dat beslagen — die door het faillissement waren komen te vervallen — bij opheffing daarvan bij gebrek aan baten niet herleven, in tegenstelling tot het geval waarin de faillietverklaring na verzet, hoger beroep of cassatie wordt vernietigd. Na opheffing van het

408

faillissement wegens gebrek aan baten konden oorspronkelijk beslagen goederen derhalve worden vervreemd of bezwaard, zolang niet opnieuw beslag was gelegd. Art. 33 lid 2 is opgenomen om een eind te maken aan de hieraan verbonden mogelijkheid van misbruik.[25] Opmerking verdient dat in het oorspronkelijk wetsontwerp de volgende tekst was voorgesteld: '(…) Het beslag herleeft, zodra het faillissement een einde neemt door ten gevolge van vernietiging of van opheffing van het faillissement, mits het goed dan nog tot de boedel behoort. Indien het beslag in de openbare registers is doorgehaald, vervalt de herleving, indien het beslag niet binnen veertien dagen na de herleving opnieuw is ingeschreven.[26] De huidige tekst, die bepaalt dat het herleefde beslag weer vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling is gedaan aan de schuldenaar, is voorgesteld bij nota van wijziging, teneinde beter aan te sluiten bij de terminologie vanart. 513a Rv. en van de ontwerp-Kadasterwet en voorts om te bereiken dat de schuldenaar tijdig van de nieuwe inschrijving op de hoogte komt.[27] 3.12 Uit het bestreden vonnis blijkt niet of het hof de regel dat het herleefde beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving van het beslag mededeling aan Mahu is gedaan, onder ogen heeft gezien dan wel heeft overwogen dat deze regel niet voor het Arubaanse beslagrecht van overeenkomstige toepassing is.

3.13 Het nieuwe Nederlandse art. 33 lid 2F wijkt op dit punt af van het op Aruba geldende Faillissementsbesluit uit 1931. Art. 29 lid 2 van dit besluit bepaalt slechts (in overeenstemming met de eerste zin van art. 33 lid 2 F) dat door het uitspreken van het faillissement reeds gelegde beslagen vervallen en dat de rechter-commissaris voor zover nodig de doorhaling daarvan in de openbare registers kan bevelen. Nu onder de oude regeling al werd aangenomen dat een beslag herleeft na vernietiging van de faillietverklaring en de laatste twee zinnen onder meer zijn toegevoegd om beter aan te sluiten bij art. 513a Rv., welk artikel ook in het nieuwe Arubaanse beslagrecht wordt overgenomen[28], meen ik dat de hier besproken regel uit het DKH/KIVO arrest ook geldt in Aruba.

3.14 Dit heeft tot gevolg dat het cassatieberoep reeds faalt bij gebrek aan belang, omdat niet is gesteld of gebleken dat de Ontvanger dit vormvoorschrift heeft nageleefd. Het herleefde beslag is dus na veertien dagen weer vervallen wegens dit verzuim. De bestreden beslissing is dan op een andere — al dan niet ambtshalve bijgebrachte — rechtsgrond juist, zodat cassatie slechts vervanging van de voor de Ontvanger nadelige beslissing door een andere, even ongunstige beslissing zou meebrengen.[29] 4.Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Met noot van H.J. Snijders Noot 1 Dit arrest bevestigt de beslissing in HR 23 februari 1996 (DKHB/KIVO), NJ 1996, 435 dat een beslag herleeft door de vernietiging in appel van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard opheffingsvonnis ‗met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd‘ (r.o. 3.3.2, 1e al.). Tegelijkertijd geeft de Hoge Raad uitleg aan deze beslissing en argumenteert hij zijn resultaat.

Dat kan bepaald geen kwaad, want uitvoerbaarheid van opheffingsvonnissen bij voorraad mag dan wel praktisch zijn, maar zij ‗kan tot complicaties leiden‘, zo zag en voorzag Ras al in zijn noot onder HR 20 januari 1995 (Smokehouse/Culimer), NJ 1995, 413 sub 9.

2 De uitleg komt hierop neer dat de herleving van het beslag niet met terugwerkende kracht de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing van het beslag en de vernietiging aantast (r.o. 3.2, 2e en 3e al.). Men komt dus niet toe aan vragen van derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid. Derden aan wie het beslagene is vervreemd of ten gunste van wie een beperkt recht op het beslagene is gevestigd, behoeven dus niet te voldoen aan wettelijke eisen voor bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de wederpartij als vermeld in art. 453a, 474a jo. 453a en 475h Rv, 505 en 726.

3 De argumentatie voor deze beslissing is — in essentie — als volgt: a. een andere opvatting zou in strijd zijn met de door het stelsel van openbare registers beoogde rechtszekerheid, nu derden bij gebreke van publicatie van het (herleefde) beslag in de openbare registers hiervan ten tijde van de beschikking niet op de hoogte konden zijn (r.o. 3.3.2, 3e al.); b. het nadeel dat de beslaglegger kan lijden ter zake van het aldus illusoir worden van verhaalsmogelijkheden kan de rechter die het beslag opheft ondervangen door aan de

409

uitvoerbaarheid bij voorraad van zijn vonnis de voorwaarde te verbinden van zekerheidsstelling (r.o. 3.3.2, 4e al.).

4 Argument a) overtuigt mij op zichzelf niet dadelijk. De appeldagvaarding is wel inschrijfbaar (art.

3:17 lid 1 sub f BW) en een dergelijke inschrijving vangt het door de Hoge Raad voorziene probleem genoegzaam op, zoals ook de inschrijving van een dagvaarding tot vernietiging van een koop of die van een appeldagvaarding ter zake van een vonnis waarbij een koop vernietigd wordt de alarmbel bij een derde-geïnteresseerde althans diens notaris laat rinkelen. De inschrijving van een beroepsexploot vormt een belangrijk signaal in aanvulling op en ter duiding van de inschrijving van de uitspraak a quo (art. 3:17 lid 1 sub e BW). Hetzelfde geldt overigens voor de inschrijving van de uitspraak in beroep en die van het ‗herlevingsexploot‘, dat beslaglegger op straffe van verval van het herleefde beslag uiterlijk veertien dagen na de herleving moet uitbrengen (ingevolge het arrest DKHB/KIVO op basis van art. 33 lid 2 Fw per analogiam).

Waar het om gaat is, denk ik, eenvoudigweg het argument dat een opheffing niet of nauwelijks beantwoordt aan de (soms knellende) behoeften van een beslagene als deze niet gepaard gaat met herleving van de beschikkingsbevoegdheid. Vaak zal die herleving — zoals vermoedelijk i.c. — het enige althans centrale belang bij de opheffing zijn. De rechter maakt een afweging of hij die opheffing bij voorraad wenselijk acht, maar dan inclusief de daaraan verbonden consequenties ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid en het gevaar van verlies aan verhaalsmogelijkheden voor beslaglegger. Dat de verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad aldus tot onherstelbare gevolgen kan leiden, is intussen wel een essentieel punt bij die afweging. Vgl. hierover bijv.

PG NBW, Inv., Wijz. Rv., RO en Fw., p. 30 en HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468.

5 Argument b) vraagt, hoe juist ook, wel deze nuancering dat de door de rechter te verlangen zekerheidsstelling (tot een enigszins aanvaardbaar bedrag) lang niet altijd kan worden opgebracht door de belanghebbende partij. Tegelijkertijd laat het argument zich uiteraard nog aanvullen met de hierboven en ook in de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent al verwoorde mogelijkheid dat de rechter het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dit argument is zo vanzelfsprekend dat de Hoge Raad het niet hoefde te vermelden, maar tegelijkertijd gaat het hier wel om een belangrijk (subsidiair) aandachtspunt bij het verweer in de opheffingsprocedure.

6 De herleving van het beslag mag dan niet met terugwerkende kracht de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing van het beslag en vernietiging aantasten, maar moet nu meer in het algemeen geconcludeerd worden dat de herleving niet ex tunc maar ex nunc gestalte krijgt?

De Hoge Raad laat zich hierover niet uit, noch thans, noch in het arrest DKHB/KIVO. Volgens Meijers/Vermeulen (1967) p. 186–187 en 241, waar de thans herhaalde herlevingsformule van het arrest DKHB/KIVO duidelijk door beïnvloed is, kan ‗het beslag niet geacht worden onafgebroken te hebben bestaan‘ en kunnen evenmin ‗door derden in de tussentijd verkregen rechten worden betwist‘, terwijl de Hoge Raad slechts overweegt dat tussentijdse ‗wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed (…) moeten worden geëerbiedigd‘.

Systematisch uitgangspunt kan zijn dat de vernietiging van een vonnis meebrengt dat dit vonnis geacht wordt nooit bestaan te hebben (vgl. bijv. A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, Arnhem 1995, p. 43, A.I.M. van Mierlo, NbBW 1995, p. 32) en I. Spinath, JOR 2000, p. 1158(die overigens ten onrechte stelt dat door de herleving van het beslag ook de rechtsgrond voor de tussentijdse beschikking is komen te vervallen). Gaat het om een vonnis, waarbij een beslag wordt opgeheven — een constitutief vonnis dus — dan wordt aan die opheffing door de vernietiging haar werking ontnomen (zo ook Hugenholtz/Heemskerk 1998, nr.

251) en dit dus — in beginsel zou ik zeggen — met terugwerkende kracht, zoals ook de vernietiging van een overeenkomst in beginsel ex tunc werkt (art. 3:53 lid 1 BW). Ik zou zeggen dat die kracht inherent is aan de aard van de maatregel (vgl. ook PGBoek 3 Inv., p. 1167): wie volledig vernietigt, verwijdert alles met inbegrip van de wortels (de ontbinding heeft die eigenschap naar haar aard niet, al had de wetgever die conform art. 1302 BW (oud) wel aan haar kunnen geven). Maar zoals er behoefte bestaat aan het mitigeren van die terugwerkende kracht van de vernietiging van een overeenkomst (art. 3:53 lid 2 BW), zo kan er ook behoefte bestaan aan het mitigeren van die terugwerkende kracht van de vernietiging van een rechterlijke uitspraak (waarvoor art. 3:59 wettelijke steun verschaft). In wezen komt die er op neer dat men de uitspraak niet geheel vernietigt, maar de vernietigende kracht inperkt of — in de woorden van art.

3:53 lid 2 BW — geheel of gedeeltelijk ‗werking‘ ontzegt. Art. 3:53 lid 2 BW noemt daarvoor als argument dat ‗de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt‘. Voor de opheffing van een beslag bij voorraad geldt het enigszins vergelijkbare argument dat deze naar haar strekking erop gericht is dat de beslagdebiteur vrijelijk met betrekking tot het desbetreffende goed kan handelen. Aldus ook Ras in zijn noot onder

410

Smokehouse/Culimer sub 7 onder aanhaling van Van Rossem/Cleveringa, art. 478, aant. 2. Ras spreekt weliswaar van beschikken maar ook — heel algemeen — over tussentijds door derden verkregen rechten; Cleveringa, die door hem instemmend wordt aangehaald, bedoelt duidelijk ook iets veel ruimers dan beschikking in goederenrechtelijke zin, zoals dadelijk nog zal worden geadstrueerd.

Aldus beschouwd is er aanleiding om de tussentijdse beschikking over een goed en de verberging daarvan niet ex tunc strafbaar te achten op de voet van art. 198 Sr. Voor andere tussentijdse rechtshandelingen dan goederenrechtelijke beschikkingen, voor zover deze althans door het beslag uitgesloten zijn, zoals de onderbewindstelling, verhuring en verpachting van onroerende zaken op grond van art. 505a Rv, is het zelfde te verdedigen (de derdenbeschermingsbepaling van art. 505 lid 2, tweede zin Rv ten gunste van huurders van woonruimte hebben wij hier dan ook niet eens nodig). Een onderbewindstelling of betaling van een beslagen vordering na opheffing van het beslag moet gelet op de gewenste vrijheid voor beslagene na opheffing van het beslag evenmin in gevaar kunnen komen op de voet van art. 475h lid 1 Rv. Aldus dan ook uitdrukkelijk — q.e.d. — Cleveringa t.a.p.

Maar hoe te denken over een beslag gevolgd op door cessie van toekomstige vorderingen op naam, waarna het beslag wordt opgeheven, dat vervolgens weer herleeft door de vernietiging in beroep, kortom de uitgebouwde casus van HR 25 januari 1991 (Van Berkel/Tribosa), NJ 1992, 172 (m.nt. HJS)? En hoe te denken over een beslag gevolgd door een hypotheek op een onroerende zaak, opheffing van het beslag, vernietiging van het opheffingsvonnis resp. het faillissement van de beslagene, kortom de uitgebouwde casus van HR 13 mei 1988 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.), NJ 1988, 748 (m.nt. G)? In geen van beide gevallen geldt het vrijheidsargument van Ras en Cleveringa. Bij gebreke van andere zwaarwegende argumenten is er dus veel te zeggen voor een herleving van het beslag ex tunc. Neemt men die aan, dan gaat de beslaglegger voor de cedent conform het arrest Van Berkel/Tribosa. De curator heeft dan ten behoeve van de boedel aanspraak op de opbrengst van de onroerende zaak tot het beloop van de vordering van de beslaglegger conform het arrest Banque de Suez/Bijkerk q.q. Zo krijgt de vernietiging in beroep optimaal effect zonder dat geweld wordt gedaan aan de strekking van de oorspronkelijke opheffing bij voorraad.

Ook art. 455 Rv, dat voor beslag op roerende zaken bepaalt dat de baten die de zaak na het beslag opbrengt er ook onder vallen, laat zich met bovenstaande gezichtspunten ex tunc interpreteren.

7 Tot zover het constitutieve vonnis tot opheffing bij voorraad, dat ook aan de orde was in DKHB/KIVO (ik blijf het overigens moeilijk vinden dat een dergelijk vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden, het is veeleer een voorziening bij voorraad). De Hoge Raad past de regel van dat arrest onverkort toe in de onderhavige zaak, waarin het gaat om een condemnatoir vonnis tot opheffing. Dat is heel praktisch, maar niet zo maar te begrijpen. Door de vernietiging mag het vonnis tot opheffing weggevallen zijn, maar het is wel uitgevoerd door de beslaglegger, die het beslag zelf heeft opgeheven en die uitvoering valt toch niet zo maar te vernietigen? De enige dogmatische onderbouwing die ik hier voor weet te vinden is deze dat de opheffingshandeling van de beslaglegger valt te construeren als een causale rechtshandeling, die als zodanig tenietgaat indien en voor zover de daaraan ten grondslag liggende causa teniet gaat, zoals ook een levering aangetast wordt door ongeldigheid van de titel die aan de levering ten grondslag ligt (art. 3:84 lid 1 BW). Vgl. F.H.J. Mijnssen, Causale en abstracte rechtshandelingen in het vermogensrecht, in aug. rede, VU A'dam 1979, Alphen aan den Rijn 1979, m.n. p. 10 e.v. en p. 25.

8 Overigens is het niet de doorhaling van het beslag in de registers, die het beslag doet eindigen. Die doorhaling vormt slechts een maatregel ter verwijdering van een inmiddels reeds waardeloze inschrijving. Het beslag eindigt door het constitutieve opheffingsvonnis resp. de mededeling van de opheffing door de beslaglegger ingevolge het condemnatoire opheffingsvonnis. Zo pleegt een bepaling als art. 513a Rv geïnterpreteerd te worden (zie ook art. 3:28 e.v. BW). Ik sluit mij hier aan bij de noot van Van Mierlo (AA 2001, p. 112) in zijn commentaar op de conclusie AG sub 3.8.

Zie eerder al F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, tweede druk, Zwolle 1992, p. 63 e.v., Snijders, Ynzonides en Meijer 1997, nr. 410 en inmiddels voorts het (inmiddels vastbladige) Vademecum burgerlijk procesrecht, Executie en beslag (M. Ynzonides), Deventer 2001, p. 141– 142. Zie i.h.b. voor het constitutieve opheffingsvonnis r.o. 3.2 van het arrest Smokehouse/Culimer.

HJS Voetnoot [1] Zie ook NTBR 2000/7, p. 343 (P.C. Slangen); JOR 2000/203 (m.nt. I. Spinath); AA 50 (2001)2, p. 107 (A.I.M. van Mierlo); red.

[2]

411

Terminologie Burgerlijk Wetboek van Aruba (BWA). Overeenkomstig het oude Nederlandse BW bepaalt art. 551 BWA dat onder de overkoepelende term zaken dienen te worden verstaan alle goederen en rechten, welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn.

[3] Zie kort gedingvonnis GEA van 12 juni 1996, r.o. 2, productie A bij het inleidend verzoekschrift.

[4] Productie B bij het inleidend verzoekschrift.

[5] [6]

Inleidend verzoekschrift, nr. 8.

HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434 (DKH/KIVO).

[7] Ingevolge art. 277 RvA is alleen de partij die een memorie heeft ingediend gerechtigd tot pleidooi (zie hierover: HR 9 juli 1999, NJ 1999, 699 en de CPG voor dit arrest). Blijkens r.o. 1.5 van het bestreden vonnis hebben beide partijen een pleitnota overgelegd. In het procesdossier van de Ontvanger trof ik deze pleitnota's niet aan. In het griffiedossier bevindt zich alleen de pleitnota van de Ontvanger.

[8] Aangezien het hier een kort geding betreft, bedraagt de cassatietermijn ingevolge art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen in verbinding met art. 235 en 264 RvA 45 dagen. Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie binnengekomen op 4 november 1998.

[9] HR 14 januari 1983, NJ 1983, 267 (WHH); H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, Arnhem, 1992, § 13a en de in noot 96 genoemde vindplaatsen; Burgerlijke Rechtsvordering, Stein, art. 438, aant. 2 en 5.

[10] HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 4; Burgerlijke Rechtsvordering, Stein, art. 438, aant. 5.

[11] Staten van de Nederlandse Antillen, 1998–1999, nr. 2.

[12]

MvT, blz. 16.

[13] NJ 1996, 434.

[14] NJ 1995, 413 (HER).

[15]

[16]

Deze arresten zijn o.m. besproken door: Van der Kwaak, Ontwikkelingen op het gebied van de opheffing van beslagen, NJB 1996, blz. 1896 e.v.; Flach, AA katern 60 (1996), blz. 2845 e.v.; Tonkens-Gerkema,TCR 1996, 82–83; Van Mierlo, Beslagperikelen, NbBW 1995, blz. 31 e.v. en Beslaglegging, opheffing en herleving, NbBW 1996, blz.

40 e.v.

Over de werking van vernietiging in appel van een vonnis waarbij een beslag is opgeheven bestond in de literatuur een tweetal opvattingen. Volgens Meijers/Vermeulen, Het kort geding, 1967, blz. 186–187, kan het beslag niet geacht worden onafgebroken te hebben bestaan en kunnen door derden in de tussentijd verkregen rechten niet worden betwist. Zie ook Veegens in zijn noot onder Gerechtshof te 's-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238.

Anders: Van Mierlo, Beslagperikelen, NbBW 1995, blz. 32–33, die terugwerkende kracht bepleit; in dezelfde zin: A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, blz. 42–43.

[17] [18]

Zie onder meer Burgerlijke Rechtsvordering, Stein, Boek (II), Inleiding, aant. 8.

Vgl. de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, nr. 7, onder verwijzing naar Van Rossem/Cleveringa, 1972, aant. 2 bij art. 478.

[19] Zie art. 378 lid 4 RvA, welk artikel zakelijk overeenkomt met het Nederlandse art. 505 lid 2 Rv. [20] Vgl. de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, nr. 8.

[21] A.I.M. van Mierlo, Vernieuwd beslagrecht, in Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk recht, 1997, blz. 535–565.

[22]

Vgl. HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325; HR 11 november 1994, NJ 1995, 481; HR 17 november 1995, NJ1996, 283; HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409; HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708; HR 29 oktober 1999,NJ 2000, 51 en HR 21 januari 2000, R98/094, nog niet gepubliceerd (NJ 2000, 553; red.). Zie voorts: de conclusie van A-G Hartkamp voor NJ 1999, 409 en de conclusie van A-G Spier voor HR 29 oktober 1999. Literatuur: Hartkamp, TAR 1991, blz.

65 e.v.: Kortmann, Nog een duit in de concordantiezak, Joubert-bundel, 1998, blz. 77 e.v.; Van Schilfgaarde, Concordantie in het privaatrecht, WPNR 6356, blz. 318 e.v.

[23] Kritiek op de analogische toepassing van art. 33 lid 2F is geuit door Van Mierlo, NbBW 1996, blz. 42.

[24]

Wet van 7 mei 1986, Stbl. 1986, 295.

[25] Kamerstukken II, 1980–1981, 16 593 nr. 3, blz. 137–138.

[26] Kamerstukken (II), 1980–1981, 16 593, nr. 1–2, blz. 52.'

[27] Kamerstukken II, 1981–1982, 16 593, nr. 5, blz. 27.

[28] [29]

Ook als art. 513a; het is niet nader toegelicht.

Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, blz. 104–105.

412

NJ 2006, 143: Ontnemingsperikelen.

Instantie: Rechtbank Dordrecht

Datum:

1 december 2005

Magistraten:

Simmelink, M.J.A. Plaisier, P.L. van Dijke

Zaaknr:

11/00601702

Conclusie:

-

LJN:

AV2816

Roepnaam: Sv art. 511b Essentie Ontnemingsperikelen.

OM handelt in strijd met art. 511b derde lid terwijl ook de ontnemingsvordering niet zo spoedig mogelijk is gedaan. Aan verzuimen worden i.c. geen rechtsgevolgen verbonden.

Uitspraak Rechtbank: (…)

3.De vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel Ter terechtzitting van 20 oktober 2005 heeft de officier van justitie gevorderd betrokkene te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 120 295 aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

4.De verdediging De veroordeelde heeft ter terechtzitting de hoogte van dit bedrag bestreden. Voorts is door de verdediging betoogd dat de beslissing tot sluiting van het tegen de veroordeelde gevoerde strafrechtelijk financieel onderzoek en de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van voordeel in strijd met art. 51 lb, derde lid, Sv niet gelijktijdig aan de veroordeelde zijn betekend.

Dit verzuim zou, zo begrijpt de rechtbank, dienen te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de ontnemingsprocedure, dan wel tot oplegging van een lagere betalingsverplichting. Verder zou de ontnemingsvordering niet volgens de eis van art. 51 lb, eerste lid, Sv ‗zo spoedig mogelijk‘ zijn gedaan, doch pas na acht maanden na sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek. Ook dit verzuim zou moeten leiden tot matiging van een aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting. Tot slot is er een draagkrachtverweer gevoerd.

5.Beoordeling van het verweer De rechtbank stelt vast dat het tegen de veroordeelde strafrechtelijk financieel onderzoek op 13 mei 2003 door de officier van justitie is gesloten. Deze sluiting is op 16 mei 2003 aan de veroordeelde betekend. Vervolgens is de vordering waarmee de tegen de veroordeelde gevoerde ontnemingsprocedure is aangevangen op 12 januari 2004 aan hem betekend. Hieruit volgt dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met art. 51 lb, derde lid, Sv. De tussen betekening van de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek en van de ontnemingsvordering verstreken periode van acht maanden, impliceert dat de ontnemingsvordering ook niet ‗zo spoedig mogelijk‘ is gedaan in de zin van art. 51 lb, eerste lid, Sv. Aan de geconstateerde verzuimen zal de rechtbank geen consequenties verbinden. Voor de waardering van de ernst van de schending van art. 51 lb, derde lid, Sv is voor de rechtbank op de eerste plaats van belang dat de officier van justitie in de tegen de veroordeelde gevoerde strafzaak op de terechtzitting van 16 augustus 2002 in aanwezigheid van de veroordeelde overeenkomstig art. 311 Sv mededeling heeft gedaan van het voornemen om een ontnemingsvordering aanhangig te maken. Hieruit volgt dat de veroordeelde aan de afzonderlijke betekening van de beslissing tot sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek niet het vertrouwen kon ontlenen dat de officier van justitie geen vordering tot ontneming van voordeel zou doen. Op de tweede plaats is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde door de schending van art. 51 lb, derde lid, Sv en het niet ‗zo spoedig mogelijk‘ doen uitgaan van de ontnemingsvordering is benadeeld in belangen die de betrokken vormvoorschriften beogen te beschermen. In dit verband is van belang dat door de verdediging wel is gesteld dat door de aan de orde zijnde verzuimen de belangen van veroordeelde zouden zijn aangetast, doch op geen enkele wijze is nader aangegeven waaruit die benadeling zou bestaan. Evenmin is op enigerlei wijze getracht aannemelijk te doen worden dat er sprake zou zijn van een dergelijke benadeling. Om deze redenen meent de rechtbank dat kan worden volstaan met de vaststelling, dat de aan de orde zijnde vormen van art. 511b, eerste en derde lid, Sv zijn verzuimd, zonder aan deze verzuimen verder rechtsgevolgen te verbinden.

413

NJ 2007, 483 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 juni 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C05/056HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AV1559

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

Rv art. 704, 705 Essentie Opheffing conservatoir beslag in kort geding ingeval vordering tot verzekering waarvan beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen en tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld?: wetsgeschiedenis; systeem van de wet; taak voorzieningenrechter; belangenafweging.

Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan het beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, moet ingeval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep. Ook in een geval als hier bedoeld ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.

Samenvatting Geschil tussen een grondeigenaar/projectontwikkelaar van landhuizen met botenhuis en een buurman die bij een schikking afstand heeft gedaan van zijn erfdienstbaarheid van uitzicht en zijn bezwaren tegen de verlening van bouwvergunningen heeft ingetrokken. In het onderhavige kort geding is opheffing gevorderd van ten laste van de buurman gelegde conservatoire (derden)beslagen, op de grond dat de eis in de bodemzaak door de bodemrechter in eerste aanleg bij een nog niet in kracht van gewijsde uitspraak is afgewezen.

Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, moet in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wĂŠl te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep.

Het onderdeel dat verdedigt dat in een geval als het onderhavige de voorzieningenrechter het beslag in beginsel dient op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen bij handhaving van het beslag zwaarder wegen dan de belangen van de beslagene bij opheffing daarvan, faalt. Een zodanige regel zou de voorzieningenrechter te zeer beperken in de te dezen geboden belangenafweging, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen ter zake waarvan het beslag is gelegd, zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene. Ook in een geval als het onderhavige ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, — waarvoor het afwijzende vonnis in de bodemprocedure, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dus niet zonder meer beslissend is — of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd (vgl. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 m.nt. HJS alsmede HR 22 april 1983, NJ 1984, 180m.nt. WHH).

Partij(en)

414

H. Bijl, te Loosdrecht, eiser tot cassatie, adv. mr. F.E. Vermeulen, tegen 1. W.B. van Baalen, te Loosdrecht, 2. De Valk Onroerend Goed B.V., te Loosdrecht, verweerders in cassatie, adv. mr. M. Ynzonides.

Uitspraak Hof: 4. Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Ter gelegenheid van een kort geding dat werd behandeld op 23 mei 2001 hebben partijen een aantal geschillen geregeld. Een van de geschillen betrof het recht van erfdienstbaarheid van uitzicht, waarbij het erf van Bijl het heersend erf was en het erf van Van Baalen c.s. het lijdend erf. De erfdienstbaarheid van uitzicht verhinderde voor Van Baalen c.s. de mogelijkheid om een boterloods op haar terrein te bouwen. Partijen hebben naderhand getwist of Bijl toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor hem uit de ter zitting van 23 mei 2001 gesloten overeenkomst voortvloeiden, in het bijzonder door bezwaar en beroep aan te tekenen tegen, kort gezegd, de door Van Baalen c.s. van de gemeente Loosdrecht verkregen bouwvergunning voor de bouw van een aantal landhuizen. Bij kortgedinguitspraak van 19 december 2002 heeft dit hof die vraag bevestigend beantwoord en Bijl veroordeeld om, kort gezegd, het beroep in te trekken. Van Baalen c.s. hebben ter verzekering van de door hen gestelde vordering op Bijl de volgende beslagen doen leggen: — op 17 februari 2003 op een perceel water met eiland, gelegen aan 't Breukelenveense Meentje te Loosdrecht, kadastraal bekend gemeente Loosdrecht, sectie F nummer 1258, groot 38.45 are, en op het erf met water, gelegen aan 't Breukelenveense Meentje te Loosdrecht, kadastraal bekend gemeente Loosdrecht, sectie F nummer 1258, groot 8.05 are; — op 18 februari 2003 (derdenbeslag) onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank Soest-Baarn U.A. gevestigd te Soest; — op 19 februari 2003 (derdenbeslag) onder de besloten vennootschap Bijl Beheer Pensioen B.V. te Loosdrecht; — op 19 februari 2003 (derdenbeslag) onder de besloten vennootschap Bijl Beheer B.V. te Loosdrecht; — op 19 februari 2003 op, alle ten name van Bijl staande aandelen in de besloten vennootschap Bijl Beheer B.V. te Loosdrecht; — op 19 februari 2003 op een woonark (in aanbouw), liggende te Loosdrecht aan 't Breukelenveense Meentje nummer 10a.

Het verlof tot het leggen van deze beslagen is verleend op 14 februari 2003 voor een bedrag van EUR 1.150.000,- inclusief rente en kosten. In het verzoekschrift staat dat deze vordering is gebaseerd op de schade die Van Baalen c.s. lijden als gevolg van het bezwaar en beroep dat Bijl heeft gemaakt/ingesteld tegen de verleende bouwvergunningen. Bij vonnis van 19 mei 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering van Van Baalen c.s. die ten grondslag lag aan de eerdergenoemde beslagen afgewezen. Van Baalen c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bijl vordert in dit geding opheffing van deze beslagen.

4.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat de omstandigheid dat de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 19 mei 2004 de vordering van Van Baalen c.s. heeft afgewezen niet zonder meer betekent dat de beslagen moeten worden opgeheven en dat niet kan worden geoordeeld dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Van Baalen c.s. is gebleken. Zij heeft voorts overwogen dat Bijl voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beslagen hem zodanig treffen dat zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen dan de belangen van Van Baalen c.s. bij handhaving van de beslagen.

4.3 In zijn eerste grief betoogt Bijl dat in geval er sprake is van een vonnis in eerste aanleg in de bodemprocedure waarbij de vordering van de beslaglegger is afgewezen in principe — behoudens‗juridische of feitelijke misslagen c.q. een notoir onjuist vonnis‘— altijd opheffing van het beslag zou moeten volgen. De voorzieningenrechter is volgens Bijl ten onrechte afgeweken van het gegeven dat in beginsel dient te worden afgestemd op het oordeel van de bodemrechter zonder dat daarbij de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel wordt betrokken. Een uitzondering op dit beginsel doet zich, zo betoogt Bijl, hier niet voor. Bijl verwijst daarbij naar een

415

aantal rechterlijke uitspraken, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 2001, 407.

4.4 Het hof verwerpt dit standpunt van Bijl. Hoezeer ook een vonnis van een bodemrechter waarbij een vordering werd afgewezen een belangrijk gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, met dat enkele vonnis is deze vraag niet beantwoord. Evenmin kan worden aanvaard dat slechts onder de omstandigheden zoals bedoeld in het genoemde arrest van de Hoge Raad kan worden aangenomen dat (kort gezegd) met een afwijzend vonnis van een bodemrechter niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht. Het hof leest het genoemde arrest van de Hoge Raad niet aldus dat de in dat arrest geformuleerde regel betreffende de verhouding tussen de kortgedingrechter en de bodemrechter 66k betrekking heeft op een geval waarin de vordering in kort geding strekt tot opheffing van beslag.

4.5 De eerste grief faalt derhalve.

4.6 In zijn tweede grief komt Bijl op tegen de overweging in het bestreden vonnis dat Bijl voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beslagen hem zodanig treffen dat zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen dan de belangen van Van Baalen c. s. bij handhaving van de beslagen. Volgens Bijl is aannemelijk geworden dat hij is verstoken van inkomsten of ernstig wordt gehinderd in de bedrijfsvoering. Ter zitting in hoger beroep heeft Bijl een schriftelijke verklaring d.d. 21 oktober 2004 van N.H.B. Jonker RA overgelegd, waarin onder meer valt te lezen ‗Naar wij hebben begrepen is er beslag gelegd op bezittingen en tegoeden van mijn cliënte Bijl Beheer B.V. en/of de heer Bijl.

Langs deze weg wensen wij te benadrukken dat de heer Bijl hierdoor ernstig wordt belemmerd in zijn ondernemerschap. Vanwege het feit dat de heer Bijl voor zijn inkomen in belangrijke mate afhankelijk is van Bijl Beheer B.V. is het van belang dat het beslag op zo kort mogelijke termijn wordt opgeheven.‘ 4.7 Tegenover het evidente — en op zichzelf door Bijl ook niet bestreden — belang van Van Baalen c.s. bij handhaving van het beslag, kan van Bijl worden gevergd dat hij behoorlijk motiveert waarom zijn belangen bij opheffing zwaarder dienen te wegen. Zodanige motivering ontbreekt echter. Zo heeft Bijl weliswaar gesteld maar niet behoorlijk toegelicht (bijvoorbeeld door middel van financiële gegevens of aan de hand van schriftelijke stukken) dat hij is verstoken van inkomsten. Dat de accountant van Bijl diens stellingname onderschrijft (in zoverre ‗dat de heer Bijl voor zijn inkomen in belangrijke mate afhankelijk is van Bijl Beheer B.V.‘), leidt niet tot een ander oordeel. De enkele omstandigheid dat Bijl ernstig wordt gehinderd in de bedrijfsvoering acht het hof onvoldoende om tot toewijzing van de vordering te kunnen leiden. Bijl heeft verder nog gesteld dat hij belang heeft bij opheffing van het beslag op zijn woonark en op het onroerend goed, maar ook deze enkele stellingname kan niet leiden tot toewijzing van de vordering tot opheffing van de desbetreffende beslagen. Reeds op grond hiervan moet grief 2 worden verworpen.

4.8 De derde grief mist zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.

5. Slotsom en kosten De slotsom luidt dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Bijl zal daarom in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormeld arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dat arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding a Bijl heeft in dit kort geding (vooralsnog) tevergeefs de opheffing gevorderd van de door Van Baalen ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen. Daarvóór had de Rechtbank Amsterdam bij in de bodemzaak gewezen (eind)vonnis d.d. 19 mei 2004 de vordering van Van Baalen waarvoor deze beslagen waren gelegd afgewezen. Het Hof verwerpt (in navolging van de Voorzieningenrechter) in r.o. 4.4 van zijn kort geding-arrest de kernstelling van Bijls grief 1. Die stelling/grief hield in dat,

416

gegeven deze afwijzing van de vordering van Van Baalen in de bodemprocedure, behoudens (kort gezegd) klaarblijkelijke misslagen in de bodemuitspraak of andere bijzondere omstandigheden de ondeugdelijkheid van Van Baalens vordering in de zin van art. 705 Rv. ‗summierlijk is gebleken‘, resp. dat ook de beslagrechter in kort geding zich naar het reeds gegeven oordeel van de bodemrechter dient te richten, zonder te mogen treden in een beoordeling van de kans van slagen van een tegen zo'n bodemvonnis ingesteld rechtsmiddel. Bijl heeft zich daartoe beroepen op HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407. b Het Hof oordeelt in r.o. 4.4 — zonder te reppen van zo'n klaarblijkelijke misslag of andere bijzondere omstandigheden — dat de afwijzing van de vordering door de bodemrechter weliswaar een ‗belangrijk gezichtspunt‘ vormt bij de beantwoording van de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, maar dat met het enkele (bodem)vonnis die vraag niet is beantwoord. Het Hof overweegt dat in een opheffingskortgeding niet de regel van NJ 2001, 407 geldt, nl. dat de kort geding-rechter zich, behoudens klaarblijkelijke misslagen of andere bijzondere omstandigheden heeft te richten naar een (ook nog niet in kracht van gewijsde gegane) uitspraak van de bodemrechter. Het Hof verwerpt in r.o. 4.5 op die grond Bijls grief 1. c In r.o. 4.7 oordeelt het Hof vervolgens, kort gezegd, dat van Bijl tegenover het (‗evidente‘) belang van Van Baalen bij handhaving van het beslag kan worden gevergd dat hij behoorlijk motiveert waarom zijn belangen bij opheffing zwaarder dienen te wegen, maar dat een zodanige motivering in dit geval ontbreekt.

1. Door aldus te oordelen is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in een kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag geldt onverkort de regel dat de rechter zijn oordeel over de (summierlijk gebleken) ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, tenzij dat oordeel op een klaarblijkelijke misslag berust of er andere bijzondere omstandigheden zijn waarom op die hoofdregel een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Althans dient zulks te worden aangenomen, indien, zoals in casu, de bodemrechter bij (eind)vonnis de vordering waarvoor het conservatoir beslag werd gelegd heeft afgewezen.

2. Voorzover 's Hofs arrest niet reeds op grond van deze primaire klacht moet worden vernietigd, geldt althans dat het Hof in r.o. 4.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat Bijl als beslagdebiteur niet alleen dient te stellen maar ook behoorlijk dient te motiveren (lees: documenteren) waarom zijn belangen bij opheffing zwaarder behoren te wegen, dan het belang van de beslaglegger bij handhaving van de beslagen. Immers, indien, zoals in casu, de bodemrechter bij eindvonnis de vordering waarvoor het beslag was gelegd heeft afgewezen, heeft minstgenomen in de regel te gelden dat juist de beslaglegger aannemelijk dient te maken waarom zijn belang bij handhaving van de beslagen zwaarder weegt, dan de belangen van de beslagdebiteur. Het Hof is in r.o. 4.7 aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door die ‗bewijs‘-last niettemin op Bijl te leggen. Zulks klemt temeer, nu het Hof in r.o. 4.4 vooropstelt dat de uitspraak van de bodemrechter wél een belangrijk gezichtspunt oplevert bij de door hem op grond van art.

705 Rv. te beantwoorden vraag. Uit 's Hofs arrest blijkt echter niet althans onvoldoende dat resp. hoe het dit gezichtspunt bij zijn belangenafweging heeft betrokken.

3. De bovenstaande klachten vitiëren tevens 's Hofs no. 5 en het dictum met de daarin vervatte beslissingen.

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: 1. Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Verweerders in cassatie, die in navolging van de voorzieningenrechter en het hof in dit geding gezamenlijk zullen worden aangeduid als: Van Baalen c.s., zijn (juridisch en economisch) eigenaar van een perceel grond en water te Loosdrecht met bestemming jachthavenbedrijf, plaatselijk bekend 't Breukelenveense Meentje 8.

1.2 Eiser tot cassatie, Bijl, is eigenaar van het daarnaast gelegen perceel water en oeverland, plaatselijk bekend 't Breukelenveense Meentje 10a, kadastraal bekend nummer 1258.

1.3 Partijen hebben ter gelegenheid van een kort geding, dat werd behandeld op 23 mei 2001, een aantal geschillen geregeld. Een van de geschillen betrof het recht van erfdienstbaarheid van uitzicht, waarbij het erf van Bijl het heersend erf was en het erf van Van Baalen c.s. het lijdend erf.

417

De erfdienstbaarheid van uitzicht verhinderde voor Van Baalen c.s. de mogelijkheid om een botenloods op haar terrein te bouwen.

1.4 Blijkens het audiëntieblad van de zitting van 23 mei 2001 zijn partijen het volgende overeengekomen[2.]: ‗Bijl doet afstand van zijn recht van de erfdienstbaarheid van uitzicht zoals omschreven onder punt 3 van de dagvaarding.

Het recht van overpad van Bijl ten laste van het perceel van Van Baalen wordt uitgebreid tot een recht van overpad inclusief gebruik van personenauto door Bijl en diegenen die namens hem daarvan gebruik dienen te maken.

Van Baalen voldoet aan Bijl voor de hiervoor onder 1 en 2 gemaakte afspraken een bedrag van ƒ 550.000,= vrij op naam, (…)

Van Baalen herstelt de erfafscheiding (hekwerk) met het perceel van Bijl.

De door Van Baalen aangebrachte damwand blijft gehandhaafd, met dien verstande dat het gedeelte van de damwand dat zich op de grond van Bijl bevindt zal worden verplaatst naar de erfafscheiding indien Bijl de wens daartoe binnen 6 weken na heden bekend maakt. In dat geval zal de verplaatsing plaats vinden zodra de bouw van de nieuwe loods voltooid is.

De aanvankelijk tussen partijen onderhandelde overdracht van circa 5 m2 grond door Bijl aan Van Baalen voor een koopsom van ƒ 150.000,= komt hiermee te vervallen.

Het onderhavige kort geding wordt ter zitting geroyeerd tegen ieder partij eigen kosten. De aanhangige bodemprocedure zal ten eerste dienende dag geroyeerd worden tegen ieder eigen kosten.

Met Van Baalen worden de beide gedaagden in dit geding bedoeld.

Partijen verklaren elkaar finale kwijting te geven voor mogelijke schadeaanspraken als gevolg van het onderhavige geschil, vertragingen in de bouw, renteverliezen etc. daaronder begrepen.‘ 1.5 Op 11 juli 2001 hebben Van Baalen c.s. van de gemeente Loosdrecht een bouwvergunning verkregen voor de bouw van vier landhuizen. Later hebben Van Baalen c.s. nog een bouwvergunning verkregen voor de bouw van een vijfde landhuis. Bijl heeft tegen de verlening van deze vergunningen bezwaar gemaakt. De gemeente Loosdrecht heeft de bezwaren ongegrond verklaard. Bijl heeft tegen die beslissing beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam.

1.6 Van Baalen c.s. hebben Bijl op 9 oktober 2001 gedagvaard in kort geding en gevorderd dat Bijl wordt veroordeeld om zijn bezwaren tegen de aan Van Baalen c.s. afgegeven bouwvergunningen in te trekken.

Deze vordering is bij vonnis van 18 oktober 2001 afgewezen. Van Baalen c.s. zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, dat bij arrest van 19 december 2002 het vonnis van 18 oktober 2001 heeft vernietigd en Bijl heeft veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het arrest zijn bezwaren in te trekken. Aan dit arrest heeft Bijl gevolg gegeven.

1.7 In het arrest van 19 december 2002 overwoog het hof in rechtsoverweging 4.3.7[3.]: ‗Uit de eigen stellingen van Bijl onder 26 van de concept conclusie van antwoord volgt verder dat partijen in de periode voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst hebben onderhandeld over een ‗totaalpakket waarover overeenstemming zou moeten worden bereikt‘. Ook dit wordt bevestigd door genoemde verklaring van G. van Liempt. (…)‘ 1.8 De verklaring van G. van Liempt luidt als volgt[4.]: ‗Ik heb vervolgens contact met Bijl opgenomen en gevraagd of hij aan mijn bemiddelingspoging wilde meewerken. Bijl was akkoord. Ook hij wilde een allesomvattende regeling die een einde aan alle geschillen zou maken.

Ik heb enkele [] gesprekken gevoerd met Bijl en Van Baalen, steeds afzonderlijk van elkaar, teneinde de onderwerpen van de regeling te inventariseren. Dat kwam op het volgende neer.

Bijl wilde geld (HFL 550.000,- als afkoop van zijn servituut) en goede toegang (bereikbaarheid van zijn perceel). Dit laatste voor het geval hij ooit een huis zou mogen bouwen. Bijl had al een recht van overpad te voet, maar wilde een recht van overpad per auto.

Ik heb Bijl voorgehouden dat HFL 550.000,- erg veel geld was, maar Bijl vond dat niets in verhouding tot de winsten die Van Baalen zou maken met de bouw van vijf grote villa's en een

418

botenloods. Het servituut belemmerde de bouw van de botenloods. En zonder botenloods kon Van Baalen de villa's niet bouwen, zodat Bijl het terecht vond zijn prijs voor zijn servituut te relateren aan de winst op die villa's. (…)‘ 1.9 Van Baalen c.s. hebben vervolgens de voorzieningenrechter verzocht hen te vergunnen om ten laste van Bijl conservatoire (derden)beslagen te doen leggen ter verzekering van de door hen gestelde vordering op Bijl.

1.10 In het verzoekschrift[5.] is opgenomen dat deze vordering is gebaseerd op de schade die Van Baalen c.s. lijden als gevolg van het bezwaar en beroep dat Bijl heeft gemaakt/ingesteld tegen de verleende bouwvergunningen, wat volgens Van Baalen c.s. in strijd is met de tussen partijen op 23 mei 2001 gemaakte afspraken. De schade betreft onder meer de vertraging die de bouw heeft opgelopen en de omstandigheid dat drie van de vier kopers hun koopovereenkomsten hebben ontbonden bij gebreke van een onherroepelijke bouwvergunning.

1.11 Het verlof tot het leggen van de conservatoire (derden)beslagen is verleend op 14 februari 2003 voor een bedrag van € 1.150.000,-- inclusief rente en kosten.

1.12 Van Baalen c.s. hebben de volgende conservatoire beslagen doen leggen: i. op 17 februari 2003 op een perceel water met eiland, gelegen aan 't Breukelenveense Meentje te Loosdrecht, kadastraal bekend gemeente Loosdrecht, sectie F nummer 1258, groot 38.45 are, en op het erf met water, gelegen aan 't Breukelenveense Meentje te Loosdrecht, kadastraal bekend gemeente Loosdrecht, sectie F nummer 1289, groot 8.05 are; ii. op 18 februari 2003 (derdenbeslag) onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank Soest-Baarn U.A. gevestigd te Soest; iii. op 19 februari 2003 (derdenbeslag) onder de besloten vennootschap H. Bijl B.V., te Loosdrecht; iv. op 19 februari 2003 (derdenbeslag) onder de besloten vennootschap H. Bijl B.V., te Loosdrecht; v. op 19 februari 2003 op alle ten name van Bijl staande aandelen in de besloten vennootschap H. Bijl B.V., te Loosdrecht; vi. op 19 februari 2003 op een woonark (in aanbouw), liggende te Loosdrecht aan 't Breukelenveense Meentje 10a.

1.13 In de nadien aanhangig gemaakte hoofdzaak heeft de rechtbank Amsterdam op 19 mei 2004 vonnis gewezen[6.], waarbij de vordering van Van Baalen c.s., die ten grondslag lag aan de hiervoor genoemde gelegde beslagen, is afgewezen.

1.14 Van Baalen c.s. hebben hoger beroep ingesteld van dit vonnis[7.]. De gelegde beslagen hebben zij niet opgeheven.

1.15 Bij inleidende dagvaarding van 5 juli 2004 heeft BijlVan Baalen c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en daarbij gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de op grond van het verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 14 februari 2003 gelegde beslagen op te heffen.

1.16 Bijl heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de vorderingen van Van Baalen c.s., ter verzekering waarvan de beslagen zijn gelegd, door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 19 mei 2004 integraal zijn afgewezen. Hoewel hiermee de ondeugdelijkheid van het door Van Baalen c.s. ingeroepen recht dan wel hun gepretendeerde vordering vaststaat, aldus Bijl, blijven Van Baalen c.s., ondanks sommatie daartoe, weigerachtig de gelegde beslagen op te heffen.

1.17 Van Baalen c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.18 Bij vonnis van 22 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd.

Daarbij overwoog de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat de vorderingen van Van Baalen c.s. in de bodemprocedure zijn afgewezen niet zonder meer betekent dat de beslagen moeten worden opgeheven. Verder kan niet worden geoordeeld dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Van Baalen c.s. is gebleken, omdat niet voorshands met

419

voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat het vonnis van de rechtbank van 19 mei 2004 in hoger beroep zal standhouden. Ook heeft Bijl naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de beslagen hem zodanig treffen dat zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen dan de belangen van Van Baalen c.s. bij handhaving van de beslagen.

1.19 Bijl is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij hij, onder aanvoering van drie grieven, heeft gevorderd het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en zijn vordering tot opheffing van het beslag alsnog toe te wijzen.

Van Baalen c.s. hebben de grieven bestreden.

1.20 Na pleidooi op 27 oktober 2004 heeft het hof bij arrest van 16 december 2004[8.] het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

1.21 Bijl heeft tegen het arrest van het hof tijdig[9.] beroep in cassatie ingesteld.

Van Baalen c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Van Baalen c.s. hebben op de schriftelijke toelichting van Bijl gereageerd[10.].

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat een inleiding (a–c) alsmede 3 onderdelen.

Onderdeel 1 gericht is tegen rechtsoverweging 4.4 van zijn bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ‗(…) Hoezeer ook een vonnis van een bodemrechter waarbij een vordering werd afgewezen een belangrijk gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, met dat enkele vonnis is deze vraag niet beantwoord. Evenmin kan worden aanvaard dat slechts onder de omstandigheden zoals bedoeld in het genoemde arrest van de Hoge Raad kan worden aangenomen dat (kort gezegd) met een afwijzend vonnis van een bodemrechter niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht. Het hof leest het genoemde arrest van de Hoge Raad niet aldus dat de in dat arrest geformuleerde regel betreffende de verhouding tussen de kortgedingrechter en de bodemrechter óók betrekking heeft op een geval waarin de vordering in kort geding strekt tot opheffing van beslag.‘ 2.2 Volgens het onderdeel geeft het hof aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat ook in een kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag onverkort de regel geldt dat de rechter zijn oordeel over de (summierlijk gebleken) ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, tenzij dat oordeel op een klaarblijkelijke misslag berust of er andere bijzondere omstandigheden zijn waarom op die hoofdregel een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Althans dient dit volgens het onderdeel te worden aangenomen, indien de bodemrechter bij (eind)vonnis de vordering waarvoor het conservatoir beslag werd gelegd, heeft afgewezen.

Verhouding kort gedingprocedure en bodemprocedure 2.3 In de literatuur en rechtspraak wordt algemeen aangenomen dat zolang de bodemrechter nog niet heeft gesproken, de kort gedingrechter zich bij zijn beslissing zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij de waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure[11.] en derhalve bij het oordeel dat uiteindelijk door de gewone rechter zal worden gegeven, wat betekent dat de kort geding rechter zich met het rechtsgeschil, voor zover deze voor de beslissing in kort geding vereist is, zal moeten bezig houden[12.]. De waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure is mitsdien een belangrijke factor in het proces van afweging van de belangen bij het treffen van een voorlopige voorziening.

De kort gedingrechter zal dan ook bij het treffen van een voorlopige voorziening niet verder mogen gaan dan met het oog op de beslissing in het bodemgeschil nodig en verantwoord is.

2.4 In zijn arrest van 19 mei 2000, NJ 2001, 407 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad over de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure, nadat de bodemrechter reeds vonnis heeft gewezen, het volgende beslist:

420

‗Indien zoals in dit geval de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak daarmee spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. (…) Het Hof heeft terecht de stelling van de Staat verworpen, dat de President, die zich oriënteerde op het in een tussenvonnis gegeven oordeel van de bodemrechter, daarbij tevens de kans van slagen van het tegen dat tussenvonnis ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken.‘ 2.5 Ook een beslissing van de bodemrechter die nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen, dient in beginsel tot leidraad van de kort gedingrechter. De kansen in hoger beroep behoeven of mogen zelfs niet bij het oordeel van de voorzieningenrechter worden betrokken[13.].

2.6 Het uitgangspunt dat de kort gedingrechter zich heeft te richten naar het oordeel van de bodemrechter was reeds aanvaard in executiegeschillen, waarin staking van een voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar vonnis wordt gevorderd. De rechter in een executiegeschil, al of niet in kort geding, is gebonden aan de beslissingen gegeven door de rechter in het bodemgeschil, ongeacht of daartegen nog een rechtsmiddel openstaat. Hij moet die beslissingen eerbiedigen en mag ze niet terzijde stellen, omdat hij een andere mening is toegedaan, tenzij het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het wijzen van het vonnis nieuwe feiten aan het licht gekomen zijn waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard[14.].

2.7 Ook in de parlementaire geschiedenis van de art. 52–54 Rv. (oud) over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad was al met betrekking tot de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure opgemerkt dat de kort gedingrechter, zo de rechter in de bodemprocedure reeds heeft gesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil dient te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld. Dit uitgangspunt brengt, aldus de MvA, mee dat zowel bij executiegeschillen als bij de voorzieningen van de art. 52–54 de taak van de kort gedingrechter beperkt is. Binnen die taak valt het herstellen van omissies die door de gewone rechter niet snel genoeg kunnen worden gecorrigeerd[15.].

2.8 Snijders geeft een korte en kernachtige samenvatting: de bodemprocedure heeft het primaat. De reden voor deze hiërarchie spreekt volgens Snijders voor zichzelf: ‗de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding[16.] .

2.9 Centrale vraag in de onderhavige zaak is of dit uitgangspunt van het ‗primaat‘ van het oordeel in de bodemprocedure ook ziet op een kort geding dat strekt tot opheffing van conservatoir gelegde beslagen of dat de afwijzing van de eis in de hoofdzaak niet meer dan een belangrijk gezichtspunt is bij de beoordeling van de vraag of het beslag kan worden opgeheven. Met andere woorden: is bij de vordering in kort geding tot opheffing van een gelegd beslag de aard van de procedure doorslaggevend of, gelet op het eigen karakter van het beslagrecht, de aard van de vordering?

Karakter conservatoir beslag en het kort geding tot opheffing van beslag 2.10 Conservatoir beslag is een voorlopige voorziening, dat op eenzijdig verzoek wordt verleend en dat dient als middel tot bewaring van het recht van de beslaglegger. Het is een waarborg voor het veiligstellen van verhaal voor de vordering die de beslaglegger heeft of pretendeert te hebben op de beslagene. De beslagene staat tegen de verlening van deze voorziening machteloos en kan worden verrast of overvallen met de tijdelijke blokkering van zijn vermogensbestanddelen [17.].

2.11 Inherent aan het conservatoir beslag zijn de conflicterende belangen tussen de schuldeiser/ beslaglegger en de schuldenaar/beslagene. De aard van het conservatoir beslag maakt vanwege zijn ingrijpende karakter bescherming van de schuldenaar noodzakelijk, terwijl de schuldeiser een gerechtvaardigde behoefte kan hebben aan beveiliging van zijn verhaalspositie. Een samenstel van

421

maatregelen beoogt een evenwichtige bescherming van deze conflicterende belangen te verzekeren. Een daarvan is dat het conservatoir beslag geen legitimatie behoeft door een afzonderlijke rechterlijke uitspraak, maar dat het wel gevolgd dient te worden door een op korte termijn aanhangig te maken hoofdzaak. De uitspraak in die hoofdzaak beslist in beginsel over de toelaatbaarheid van het beslag[18.]. Het debat over het door de beslaglegger ingeroepen recht en daarmee over de (on)rechtmatigheid van het beslag vinden in de aanhangige hoofdzaak plaats[19.].

2.12 Bijzonder aan conservatoir beslag is dat, anders dan bij andere (in beginsel) voorlopige oordelen en voorzieningen in kort geding, de bodemzaak binnen een korte termijn aanhangig moet worden gemaakt op straffe van verval van het gelegde beslag. In zoverre is een conservatoir beslag daadwerkelijk accessoir aan het bodemgeschil en moet dit ook daadwerkelijk aanwezig zijn[20.].

Omdat conservatoir beslag geen andere betekenis heeft dan het veiligstellen van verhaal, heeft het beslag evenwel geen invloed op de uitkomst van de bodemprocedure en raakt het in die zin de rechten van partijen in de hoofdzaak niet of nauwelijks. Ook de eventuele opheffing van het beslag gaat buiten de hoofdzaak en de rechtspositie van partijen om[21.].

Wel ligt het beoogde doel van het beslag geheel in het verlengde van de bodemprocedure en valt of staat het beslag met het slagen van de vordering. Wanneer de eis van de beslaglegger in de hoofdzaak wordt afgewezen, staat vast dat de beslaglegger geen vordering op de beslagene had en dus ook geen recht had om uit dien hoofde beslag te leggen[22.]. Om met Van der Kwaak verder te spreken, de status van de bevoegdheid tot het leggen van beslag is dan ook afhankelijk van die van het daaraan ten grondslag liggende recht[23.].

2.13 Met betrekking tot het einde van het beslag bevat de wet twee bepalingen.

De eerste betreft het verval van rechtswege. Art. 704 lid 2 Rv. bepaalt dat wanneer de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze in kracht van gewijsde is gegaan, het beslag daardoor van rechtswege vervalt. Deze bepaling fixeert het tijdstip waarop het beslag van rechtswege vervalt op het moment dat volstrekt zeker en onomkeerbaar is dat de schuldeiser/beslaglegger geen vordering heeft op de schuldenaar/beslagene en het (doel van het) beslag elke zin heeft verloren[24.].

2.14 Daarnaast kan de beslagene de weg van art. 705 Rv. volgen en in kort geding opheffing van het beslag vorderen, ook indien de uitspraak, waarbij de vordering van de beslaglegger in de hoofdzaak wordt ontzegd, nog niet in gewijsde is gegaan. Het tweede lid van art. 705 lid 2 Rv. bevat vier gronden voor opheffing van het beslag. De vier gronden zijn in beginsel imperatief, in die zin dat wanneer een van de gronden aanwezig blijkt, de voorzieningenrechter het beslag moet opheffen, maar de opsomming is niet limitatief.

2.15 Met betrekking tot de verhouding tussen beide bepalingen verwacht Van Mierlo dat art. 704 lid 2 Rv. niet frequent toepassing zal vinden omdat opheffing kan worden gevraagd als het vonnis in de hoofdzaak nog niet in kracht van gewijsde, en dus in een eerder stadium, zo voeg ik daaraan toe[25.].

2.16 In deze zaak wordt door Bijl een beroep gedaan op de in art. 705 lid 2 Rv. genoemde grond van het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, hetgeen hij motiveert met het feit dat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen.

2.17 In de lagere rechtspraak is in het merendeel van de gevallen het conservatoir beslag opgeheven indien de rechter in de hoofdzaak in eerste aanleg de vordering van de beslaglegger had ontzegd.

Daartoe is overwogen dat de beslaglegger niets aanvoert dat tot een ander oordeel zal kunnen leiden, niet wordt gesteld of blijkt dat het vonnis in de hoofdzaak klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dat het bestaan van de vordering onwaarschijnlijk voorkomt of als kansloos wordt bestempeld en dat het enkele feit dat de mogelijkheid bestaat dat het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd onvoldoende grond biedt voor het continueren van het conservatoir beslag[26.]. In algemene bewoordingen oordeelde de Rotterdamse President dat het met het Nederlandse beslagrecht onverenigbaar is dat een conservatoir beslag blijft liggen terwijl de vordering waarvoor beslag is gelegd door de rechter is afgewezen[27.]. Naar het oordeel van de President van de rechtbank Alkmaar brengt een goede procesorde met zich dat bij het oordeel over de vordering tot opheffing van het beslag materieel de maatstaven worden aangelegd betreffende

422

een executiegeschil[28.]. Bij twijfel omtrent het door de beslaglegger ingeroepen recht moet het beslag worden opgeheven[29.].

2.18 Ook Stein/Rueb noemen met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 2001, 407 de omstandigheid dat de vordering in eerste aanleg is afgewezen een voorbeeld van de in art. 705 lid 2 Rv. genoemde grond dat summierlijk wordt aangetoond dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd ondeugdelijk is[30.]. Volgens Broekveldt is echter allerminst zeker of de rechter het beslag zal opheffen op de enkele grond dat de vordering in één instantie is afgewezen, met name zolang tegen die uitspraak nog een gewoon rechtsmiddel openstaat[31.].

2.19 Door de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem en het hof Amsterdam zijn recent uitspraken gewezen waarin de afwijzing van de vordering waarvoor beslag is gelegd weliswaar een (sterke) indicatie, een belangrijk gezichtspunt dan wel een factor van betekenis wordt geacht, maar tevens wordt geoordeeld dat dit niet zonder meer tot de conclusie leidt dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht is gebleken[32.]. Ook het bestreden arrest volgt deze koers. Het hof is in de onderhavige zaak van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ2001, 407 in het kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag geen toepassing vindt[33.].

Belangenafweging en opheffing van beslag 2.20 In zijn commentaar op het eerste gedeelte van het toenmalige Ontwerp Invoeringswet Boeken 3– 6 NBW heeft Cremers het standpunt ingenomen dat indien de schuldenaar summierlijk de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht als bedoeld in art. 705 lid 2 Rv. aantoont, het beslag moet worden opgeheven[34.]. De wetgever heeft deze stellingname in de MvA als volgt becommentarieerd: ‗Wat (…) door Cremers uit het oog wordt verloren is dat (…) de opsomming van art. 705 lid 2 niet limitatief is. Daaruit vloeit voort dat de thans door de rechter in kort geding aanvaarde opheffingsgronden — dat wil zeggen gronden waarop hij het beslag mag opheffen — voor het nieuwe recht hun betekenis behouden. Met name is een belangrijke grond gelegen in de afweging of de belangen van de beslaglegger voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het beslag (blokkering van de door dat beslag getroffen vermogensbestanddelen) te rechtvaardigen. Of dit zo is, zal van de omstandigheden van het geval afhangen en bijvoorbeeld bij beslag op een uitkering waarvan de schuldenaar moet leven, anders liggen dan bij beslag op roerende of onroerende zaken die bij de schuldenaar in gebruik kunnen blijven tot een executoriale titel is verkregen. Deze afweging beweegt zich naar huidig recht tussen twee uitersten. Het ene uiterste is te vinden in H.R. 20 maart 1959, N.J. 1959, 246: indien de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing; er moet zelfs dan nog een belangenafweging plaatsvinden. Het andere uiterste kan men afleiden uit de slotoverweging van H.R. 22 april 1983, N.J. 1984, 180: het kan zich voordoen dat een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk gemaakt wordt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen.

De kritiek van Cremers richt zich mede tegen het arrest van 1959. De daarin verworpen, maar door Cremers voorgestane regel dat het enkele feit dat de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk kan maken noodzakelijk tot opheffing van het beslag behoort te leiden, is met de aard van de figuur van een conservatoir beslag niet goed te verenigen. De vordering moet worden aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als zij dan niet te verhalen blijkt. Het conservatoir beslag strekt ertoe dit laatste te voorkomen. De mogelijkheid moet daarom open blijven dat ook voor een vooralsnog onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de president in het in artikel 705 bedoelde kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt [35.].‘ 2.21 In zijn arrest van 14 juni 1996, NJ 1997, 481 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad met betrekking tot de belangenafweging bij opheffing van het beslag het volgende geoordeeld: ‗De beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

423

Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen.‘ De Hoge Raad heeft deze beslissing herhaald bij arrest van 13 juni 2003, NJ 2005, 77.

2.22 Onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde passages uit de MvA tot art. 705 Rv. en het daarin opgenomen arrest van de Hoge Raad van 20 maart 1959, NJ 1959, 246 heeft de Hoge Raad recent in zijn arrest van 25 november 2005, RvdW 2005, 134 wederom beslissende betekenis toegekend aan de afweging van de belangen van beslaglegger en beslagene en geoordeeld dat de rechter, na die belangenafweging, bevoegd is een conservatoir beslag te handhaven (ook) ingeval van een vooralsnog geheel onbewezen vordering.

2.23 In zijn conclusie vóór het arrest van 13 juni 2003, NJ 2005, 77 geeft A-G Verkade als analyse dat in het vigerende, door de wetgever en door vaste rechtspraak omhelsde stelsel bij opheffing van een beslag de prioriteit die is toegekend aan de verhaalbaarheid hangende onzekerheid over de materiële gegrondheid tot de beslissing in de bodemzaak meebrengt dat de voorzieningenrechter bij twijfel in principe het beslag zal dienen te handhaven (‗in dubio pro beslagene‘), hoewel het criterium van het ‗summierlijk blijken‘ ook in het voordeel van de beslagene kan uitpakken, maar ook weer in zijn nadeel[36.].

2.24 Ook Schenk/Blaauw menen dat opheffing van het beslag niet louter kan worden gevorderd op de grond dat van ondeugdelijkheid van de vordering summierlijk is gebleken dan wel de deugdelijkheid ervan niet summierlijk is aangetoond of aannemelijk gemaakt. Daarvoor dienen tevens andere gronden, eventueel subsidiair gesteld, aanwezig te zijn, zoals het onnodige van het beslag of het stellen van genoegzame zekerheid. In alle gevallen dient het resultaat van de afweging van belangen van partijen erbij te worden betrokken[37.]. Dit laatste is ook in de lagere rechtspraak terug te vinden[38.].

2.25 Deze belangenafweging brengt volgens Oudelaar mee dat de rechter het beslag opheft wanneer geen van beide partijen in staat is haar gelijk over het al dan niet bestaan van de vordering summierlijk aan te tonen, op de grond dat het beslag zeer bezwaarlijk voor de beslagene is. Het kan echter net zo goed tot afwijzing van de vordering tot opheffing leiden indien de beslagene geen of weinig last heeft van het beslag hoewel de beslaglegger niet in staat bleek zijn vordering aan te tonen[39.].

2.26 Kritischer is Huydecoper, die niet alleen meent dat bij het leggen van beslag een scheef beeld bestaat omdat het voordeel van de twijfel daarbij gewoonlijk wordt gegund aan de partij die dat in het normale wegingskader nu juist niet zou behoren te krijgen, maar daarnaast erop wijst 'dat het scheve beeld wordt voltooid doordat ook de mogelijkheid om aan het einde, als blijkt dat de pretenties van de beslaglegger maar ten dele worden gehonoreerd, redres te krijgen voor wat die heeft aangericht met zijn voorshands te hoog ingezette claims, niet onaanzienlijk wordt ingeperkt[40.]'.

Stelplicht en bewijslast in een kort geding tot opheffing van beslag 2.27 Met betrekking tot de vraag wie aannemelijk dient te maken dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht blijkt, heeft de Hoge Raad in zijn al genoemde arrest van 14 juni 1996, NJ1997, 481 m.nt. HJS geoordeeld: ‗Volgens art. 705 lid 2 Rv. dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 314/315, en HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, rov. 3.4)[41.].‘ 2.28 In het door de Hoge Raad genoemde arrest van 27 januari 1995, NJ 669 m.nt. J.H. Spoor was ook al geoordeeld dat bij de vraag of een beslag kan worden opgeheven een bewijslastverdeling in

424

eigenlijke zin niet aan de orde is, nu het veeleer gaat om een afweging van belangen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd.

2.29 Snijders stelt in zijn noot onder HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 dat de opheffing vorderende partij niet a priori een zwaardere last heeft om feiten aannemelijk te maken dan de beslaglegger als eiser in de hoofdprocedure, omdat zo veel mogelijk voorkomen moet worden dat de bodemprocedure, waarin de bewijslast veelal op die eiser zal liggen, tot een andere inhoudelijke beslissing leidt dan die in het kort geding tot opheffing. Echter, niet slechts de prognose voor de bodemprocedure is beslissend, ook de grootte van het verhaalsrisico van zowel de beslaglegger (bij opheffing van het beslag, maar uiteindelijke toewijzing van de vordering) als van de beslagene (bij handhaving, maar uiteindelijke afwijzing) moet daarbij worden betrokken.

2.30 Het voorgaande brengt mij tot het volgende.

Onverkorte toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 2001, 407 op een kort geding tot opheffing van beslag betekent dat de kort geding rechter in dat geval niet meer in een beoordeling van het wederzijdse belang van partijen kan treden. Ik acht dat in strijd met het eigen karakter van het conservatoir beslag, dat veiligstelling van verhaal van de vooralsnog niet vaststaande, maar mogelijk uiteindelijk wel toewijsbare vordering beoogt, en in strijd met hetgeen daaromtrent in de parlementaire geschiedenis van art. 705 Rv. en in de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 20 maart 1959, NJ 1959, 246, 14 juni 1996, NJ 1997, 481, 13 juni 2003, NJ 2005, 77 en van 25 november 2005, RvdW 2005, 134 is overwogen.

Voor zover het onderdeel betoogt — en zo lees ik het — dat de kortgedingrechter die in het kader van art. 705 Rv. over de vordering tot opheffing van een beslag oordeelt, het beslag moet opheffen indien de vordering waarvoor beslag is gelegd, in de hoofdzaak in eerste aanleg is afgewezen, maar deze uitspraak nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, faalt het.

2.31 In lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad en de parlementaire geschiedenis leidt dit tot een systeem, waarin het op de weg ligt van de beslagene als de tot opheffing vorderende partij om, met het vonnis van de bodemrechter in de hand, summierlijk aannemelijk te maken dat de ingeroepen vordering van de beslaglegger ondeugdelijk is en de rechter na afweging van belangen dient te beoordelen of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van door de hem naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag De noodzakelijke, aanvullende belangenafweging in het kader van de toets van art. 705 lid 2 Rv. brengt naar mijn mening mee dat de art. 704 lid 2 en 705 lid 2 Rv. naast elkaar (kunnen) bestaan.

2.32 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat hoezeer ook een vonnis van een bodemrechter waarbij een vordering werd afgewezen een belangrijk gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, met dat enkele vonnis deze vraag niet is beantwoord.

In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat ook bij het bestaan van een vonnis van de bodemrechter waarbij de vordering waarvoor beslag is gelegd, is afgewezen, door de kortgedingrechter bij zijn oordeel over de vordering tot opheffing van het beslag, een belangenafweging dient plaats te vinden. Een dergelijk oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.33 Onderdeel 2 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.7, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: „4.7 Tegenover het evidente — en op zichzelf door Bijl ook niet bestreden — belang van Van Baalen c.s. bij handhaving van het beslag, kan van Bijl worden gevergd dat hij behoorlijk motiveert waarom zijn belangen bij opheffing zwaarder dienen te wegen. Zodanige motivering ontbreekt echter. Zo heeft hij weliswaar gesteld maar niet behoorlijk toegelicht (bijvoorbeeld door middel van financiële gegevens of aan de hand van schriftelijke stukken) dat hij is verstoken van inkomsten. Dat de accountant van Bijl diens stellingname onderschrijft (in zoverre ‗dat Bijl voor zijn inkomen in belangrijke mate afhankelijk is van H. Bijl B.V.‘), leidt niet tot een ander oordeel. De enkele omstandigheid dat Bijl ernstig wordt gehinderd in de bedrijfsvoering acht het hof onvoldoende om

425

tot toewijzing van de vordering te kunnen leiden. Bijl heeft verder nog gesteld dat hij belang heeft bij opheffing van het beslag op zijn woonark en op het onroerend goed, maar ook deze enkele stellingname kan niet leiden tot toewijzing van de vordering tot opheffing van de desbetreffende beslagen. Reeds op grond hiervan moet grief 2 worden verworpen.‘ 2.34 Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Bijl als beslagdebiteur niet alleen dient te stellen maar ook behoorlijk dient te motiveren waarom zijn belangen bij opheffing zwaarder behoren te wegen dan het belang van de beslaglegger bij handhaving van de beslagen. Indien de bodemrechter bij eindvonnis de vordering waarvoor het beslag was gelegd heeft afgewezen, heeft volgens het onderdeel minstgenomen in de regel te gelden dat juist de beslaglegger aannemelijk dient te maken waarom zijn belang bij handhaving van de beslagen zwaarder weegt dan de belangen van de beslagdebiteur. Dit klemt te meer, nu het hof de uitspraak van de bodemrechter in zijn arrest wél als een belangrijk gezichtspunt beschouwt bij de door hem op grond van art. 705 Rv. te beantwoorden vraag.

Het onderdeel klaagt daarnaast dat uit het arrest van het hof niet althans onvoldoende blijkt dat of hoe het dit gezichtspunt bij zijn belangenafweging heeft betrokken.

2.35 Het onderdeel slaagt m.i.

In het kader van de afweging van de belangen van de beslaglegger en de beslagene dient de kortgedingrechter ten aanzien van vordering tot opheffing van het beslag te beoordelen of de vordering waarvoor beslag is gelegd, deugdelijk is of ondeugdelijk (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. rov. 3.3). Daarbij is het vonnis in de hoofdzaak, zoals het hof het in de onderhavige zaak zo treffend verwoordt ‗een belangrijk gezichtspunt‘. Weliswaar dient Bijl als beslagene summierlijk aannemelijk te maken dat de ingeroepen vordering van Van Baalen c.s. ondeugdelijk is, Bijl kan en heeft zich beroepen op het afwijzende bodemvonnis en heeft, blijkens rechtsoverweging 4.6 van het bestreden arrest, ook nog andere argumenten aangevoerd die z.i. de balans in zijn voordeel doen overhellen.

M.i. heeft Bijl daarmee aan zijn stelplicht en bewijslast voldaan. Vervolgens ligt het m.i. op de weg van Van Baalen c.s. om gemotiveerd te stellen dat en waarom een afweging van de wederzijdse belangen of de bezwaren tegen het vonnis in de hoofdzaak de voorzieningenrechter tot een ander oordeel moeten brengen.

2.36 Het hof heeft in zijn bestreden arrest geen blijk gegeven dat het het belangrijke gezichtspunt dat het vonnis in de hoofdzaak volgens hem oplevert, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken of in elk geval ten gunste van Bijl heeft meegewogen bij zijn beslissing de vordering tot opheffing af te wijzen. Het oordeel geeft daarom hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

2.37 Onderdeel 3, dat is gericht tegen rechtsoverweging 5, waarin het hof tot de slotsom komt dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd, alsmede tegen het dictum van het arrest, behoeft op grond van het bovenstaande geen aparte bespreking.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Bijl— heeft bij exploot van 5 juli 2004 verweerders in cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Van Baalen— in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de op grond van het verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 14 februari 2004 gelegde beslagen als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding op te heffen.

Van Baalen heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 22 juli 2004 de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen het vonnis heeft Bijl hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 16 december 2004 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

426

Tegen het arrest van het hof heeft Bijl beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Baalen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Van Baalen mede door mr. C.A. Baarsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Van Baalen heeft bij brief van 24 februari 2006 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de onder 1.2–1.14 van de conclusie van de AdvocaatGeneraal opgesomde feiten en omstandigheden. Deze komen op het volgende neer. (i) Partijen zijn buren. Bij Van Baalen ontstond het voornemen op de aan hem toebehorende grond een aantal landhuizen te bouwen. Bijl heeft zich tegen de verwezenlijking van dit voornemen verzet; hij heeft zich daartoe beroepen op een ten gunste van het aan hem in eigendom toebehorende perceel gevestigde erfdienstbaarheid van uitzicht. Tussen partijen is daarop een kort geding gevoerd voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam.

Dit geding is uitgemond in een schikking, die is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst, waarin Bijl afstand deed van de erfdienstbaarheid van uitzicht. Van Baalen heeft vervolgens van de gemeente vergunning verkregen voor de bouw van (uiteindelijk) vijf landhuizen en een botenhuis op zijn grond. (ii) Bijl heeft tegen de verlening van deze vergunningen bezwaar gemaakt. De gemeente heeft deze bezwaren ongegrond verklaard. Bijl heeft tegen die beslissing beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam. Van Baalen heeft daarop in kort geding gevorderd dat Bijl wordt veroordeeld om zijn bezwaren tegen de aan Van Baalen afgegeven bouwvergunningen in te trekken. Deze vordering is door de voorzieningenrechter van de hand gewezen, maar in hoger beroep door het hof toegewezen. Aan dit arrest heeft Bijl gevolg gegeven. (iii) Vervolgens is aan Van Baalen rechterlijk verlof verleend om conservatoire (derden)beslagen te doen leggen ter verzekering van de vordering die, naar zijn stelling, is ontstaan doordat Bijl in strijd heeft gehandeld met de voor de voorzieningenrechter getroffen schikking van het oorspronkelijke geschil tussen partijen. De hiermee samenhangende bodemzaak is door Van Baalen aanhangig gemaakt voor de rechtbank Amsterdam. (iv) Nadat Van Baalen conservatoire beslagen ten laste van Bijl had gelegd, heeft de rechtbank in de bodemzaak de vordering van Van Baalen afgewezen. Van Baalen heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Hij heeft de gelegde beslagen niet opgeheven.

3.2 In dit kort geding heeft Bijl gevorderd, kort gezegd, dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde conservatoire (derden)beslagen zullen worden opgeheven. Hij heeft zich daartoe beroepen op het hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde vonnis in de bodemzaak.

De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd. In hoger beroep heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. Het oordeelde, kort gezegd, dat het vonnis van de bodemrechter weliswaar een belangrijk gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, maar niet van beslissende betekenis. Het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, nr. C99/228, NJ 2001, 407, brengt in het onderhavige geval niet anders mee (rov. 4.4). Het hof voegde daaraan toe dat tegenover het evidente — en op zichzelf onbestreden — belang van Van Baalen bij handhaving van het beslag, van Bijl kan worden gevergd dat hij behoorlijk motiveert waarom zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen, welke motivering echter ontbreekt (rov. 4.7).

3.3 Onderdeel 1 van het middel, dat is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.4 van zijn arrest heeft overwogen, stelt dat het hof met die overweging heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in een kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag geldt onverkort de regel dat de rechter zijn oordeel over de (summierlijk gebleken) ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, tenzij dat laatstbedoelde oordeel op een klaarblijkelijke misslag berust of er andere bijzondere omstandigheden zijn waarom op de hoofdregel een uitzondering zou moeten worden gemaakt.

Deze regel dient in elk geval te worden aanvaard indien de bodemrechter bij (eind)vonnis de

427

vordering waarvoor het conservatoire beslag is gelegd heeft afgewezen, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4 De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor in 3.2 aangehaalde arrest van 19 mei 2000 overwogen dat, indien de voorzieningenrechter moet beslissen op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, hij zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op deze regel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.

Het onderdeel stelt in feite de vraag aan de orde of het voorgaande onverkort heeft te gelden indien — anders dan in de zaak van 19 mei 2000 het geval was — de voorzieningenrechter heeft te beslissen over een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag, die erop is gebaseerd dat de vordering tot verzekering waarvan dit beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld.

3.5 Het systeem van de wet wijst in de richting van een ontkennende beantwoording van deze vraag. Art. 705Rv. dient immers te worden uitgelegd in samenhang met art. 704 lid 2 Rv., waarin is bepaald dat een conservatoir beslag van rechtswege vervalt indien de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. Deze laatstgenoemde bepaling, die beoogt te voorkomen dat een conservatoir beslag blijft liggen als het zijn zin heeft verloren, is minder goed te verenigen met de door het onderdeel bepleite uitleg van art. 705 Rv. Die uitleg komt immers erop neer dat, indien de bodemrechter in eerste aanleg de vordering heeft afgewezen ter verzekering waarvan het conservatoire beslag is gelegd, de voorzieningenrechter dat beslag desverlangd moet opheffen — behoudens (kort gezegd) klaarblijkelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter, of andere bijzondere omstandigheden —, hoewel tegen het vonnis van de eerste rechter hoger beroep is ingesteld en dat vonnis dus juist nog niet in kracht van gewijsde is gegaan.

Ook de wetsgeschiedenis van art. 705 Rv. is niet goed te verenigen met de door het onderdeel verdedigde opvatting. In de MvA I Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 314) wordt immers onder meer opgemerkt: ‗(…) dat (…) de opsomming van art. 705 lid 2 niet limitatief is. Daaruit vloeit voort dat de thans door de rechter in kort geding aanvaarde opheffingsgronden — dat wil zeggen gronden waarop hij het beslag mag opheffen — voor het nieuwe recht hun betekenis behouden. Met name is een belangrijke grond gelegen in de afweging of de belangen van de beslaglegger voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het beslag (blokkering van de door dat beslag getroffen vermogensbestanddelen) te rechtvaardigen. Of dit zo is, zal van de omstandigheden van het geval afhangen en bijvoorbeeld bij beslag op een uitkering waarvan de schuldenaar moet leven, anders liggen dan bij beslag op roerende of onroerende zaken die bij de schuldenaar in gebruik kunnen blijven tot een executoriale titel is verkregen. Deze afweging beweegt zich naar huidig recht tussen twee uitersten. Het ene uiterste is te vinden in H.R. 20 maart 1959, N.J. 1959, 246: indien de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing; er moet zelfs dan nog een belangenafweging plaatsvinden. Het andere uiterste kan men afleiden uit de slotoverweging van H.R. 22 april 1983, N.J. 1984, 180: het kan zich voordoen dat een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk gemaakt wordt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen.

De kritiek van Cremers richt zich mede tegen het arrest van 1959. De daarin verworpen, maar door Cremers voorgestane regel dat het enkele feit dat de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk kan maken noodzakelijk tot opheffing van het beslag behoort te leiden, is met de aard van de figuur van een conservatoir beslag niet goed te verenigen. De vordering moet worden aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als zij dan niet te verhalen blijkt. Het conservatoir beslag strekt ertoe dit laatste te voorkomen. De mogelijkheid moet daarom open blijven dat ook voor een vooralsnog onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de voorzieningenrechter in het in art. 705 bedoelde kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt.‘

428

Met name de opvatting van de wetgever ‗dat ook voor een vooralsnog onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd‘ spoort niet met hetgeen door het onderdeel wordt verdedigd.

Ten slotte staat de door het onderdeel verdedigde opvatting op gespannen voet met de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is geoordeeld (a) dat de enkele omstandigheid dat de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft kunnen maken, niet noodzakelijk tot opheffing van het ter verzekering van die vordering gelegde conservatoire beslag behoeft te leiden (HR 20 maart 1959, NJ 1959, 246) en (b) dat bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481).

3.6 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, heeft te gelden dat een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer moet worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep.

3.7 Uit het hiervoor overwogene volgt dat onderdeel 1 geen doel treft. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2, waardoor het oordeel van het hof in rov. 4.7 met rechts- en motiveringsklachten wordt bestreden. Het onderdeel verdedigt dat in een geval als het onderhavige de voorzieningenrechter het beslag in beginsel dient op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen bij handhaving van het beslag zwaarder wegen dan de belangen van de beslagene bij opheffing daarvan. Een zodanige regel zou de voorzieningenrechter echter te zeer beperken in de te dezen geboden belangenafweging, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen ter zake waarvan het beslag is gelegd, zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene. Ook in een geval als het onderhavige ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, — waarvoor het afwijzende vonnis in de bodemprocedure, gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, dus niet zonder meer beslissend is — of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd (vgl. het hiervoor in 3.5 al aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1996 alsmede HR 22 april 1983, nr.

12142, NJ1984, 180). De rechtsklacht van het onderdeel faalt dus. Dit geldt ook voor de motiveringsklacht omdat het oordeel van het hof geen nadere motivering behoefde dan door het hof is gegeven om begrijpelijk te zijn.

3.8 De omstandigheid dat de onderdelen 1 en 2 falen, brengt mee dat ook onderdeel 3, dat op deze onderdelen voortbouwt, geen doel kan treffen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bijl in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Baalen begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Met noot van H.J. Snijders 1

429

Rechtsvraag is in deze zaak in hoeverre bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag in kort geding betekenis toekomt aan een vonnis van de bodemrechter in de desbetreffende hoofdzaak, dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan.

2 Voor een kortgedingvoorziening was heel in het algemeen reeds in HR 19 mei 2000 (Staat/Varkenshouders), NJ 2001, 407 m.nt. HJS beslist dat de kortgedingrechter ‗in beginsel zijn vonnis [dient] af te stemmen op het (eerdere; HJS) oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan‘. De Hoge Raad haalt deze beslissing thans aan (in r.o. 3.4) evenals de in Staat/Varkenshouders aangegeven mogelijkheid van een uitzondering op het beginsel. De bodemprocedure heeft dus het primaat, met dien verstande dat aan te nemen valt – ik herhaal min of meer hetgeen ik in mijn noot onder Staat/Varkenshouders schreef – dat dit slechts geldt voor een contradictoire bodemprocedure, zodat de kortgedingrechter zijn oordeel in beginsel niet hoeft af te stemmen op een verstekvonnis dat in de bodemprocedure is gewezen.

3 De Hoge Raad volgt deze algemene regel (hierna ook: de afstemmingsregel) thans niet voor een kortgedingvoorziening tot opheffing van een conservatoir beslag. In plaats van aan te sluiten bij andere situaties waarin een vordering in kort geding dient te worden beoordeeld terwijl er al een eerder (contradictoir) vonnis in dezelfde zaak is gewezen, sluit hij aan bij de situatie waarin een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag dient te worden beoordeeld zonder dat er reeds een contradictoir bodemvonnis in beeld is. Onder verwijzing naar arresten van 1959 en 1996, die op deze laatste situatie betrekking hebben (r.o. 3.5 i.f.) oordeelt hij dat de afstemmingsregel niet geldt: ‗Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen‘ (r.o. 3.6, 2e zin), wel voegt hij hieraan toe dat de omstandigheid dat er een bodemvonnis is gewezen ‗dient (...) te worden meegewogen‘ (r.o. 3.6, 3e zin) en dat van de kortgedingrechter overigens niet kan worden gevergd dat deze in zijn vonnis tevens een prognose geeft ten aanzien van de afloop van een eventueel appel tegen dat bodemvonnis (r.o.

3.6, 4e zin; zie voor dat laatste de conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.5 en het arrest Staat/Varkenshouders, r.o. 3.3, waarover mijn noot sub 2c).

4 De Hoge Raad beroept zich voor de afwijzing van de afstemmingsregel in het kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag (r.o. 3.5, 1e en 2e al.) op het systeem en de tekst van de art. 704-705 Rv resp. de geschiedenis daarvan.

Juist is dat art. 704 Rv een conservatoir beslag van rechtswege doet vervallen indien een afwijzend bodemvonnis in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan en dat voor het overige opheffing slechts kan geschieden op grond van een hiertoe strekkende (kortgeding)voorziening op de voet van art. 705 lid 1 Rv, dit op de gronden als bedoeld in art. 705 lid 2 Rv. Dit stelsel biedt echter geen specifieke oplossing voor onze casus waarin reeds voorafgaande aan de uitspraak in het kort geding tot opheffing een bodemvonnis is gewezen. Waarom zou dit stelsel zich nu minder goed verdragen met de regel dat de kortgedingrechter een voorziening moet afstemmen op een reeds gewezen eindvonnis van de bodemrechter? Art. 705 lid 2 Rv noemt als opheffingsgrond met zoveel woorden dat ‗summierlijk van het door de beslaglegger ingeroepen recht (…) blijkt‘. Mij dunkt dat als de bodemrechter in een contradictoir vonnis dat recht niet aanwezig acht, in de regel aldus meer dan summierlijk zal zijn gebleken dat het ook niet bestaat en dat opheffing dus geboden is.

Overigens geldt het stelsel van art. 704-705 Rv, naar een overheersende rechtsopvatting teen aanzien van het ongeschreven recht, in hoofdlijnen eveneens voor de kortgedingvoorziening in het algemeen, waarvoor de afstemmingsregel wèl geldt. De kortgedingvoorziening wordt immers geacht haar werking van rechtswege te verliezen zodra een bodemvonnis in dezelfde zaak in kracht van gewijsde gaat en daarbuiten dus ook slechts op basis van een hiertoe strekkende (kortgeding)voorziening van de rechter. Ik moge voor overheersende die rechtsopvatting verwijzen naar mijn noten onder Staat/Varkenshouders en HR 15 mei 1998 (AVI/CTAV),NJ 1999, 569.

Waarom zou de afstemmingsregel dan wel stroken met het stelsel voor de kortgedingvoorziening in het algemeen maar niet met het stelsel voor de kortgedingvoorziening tot opheffing van een conservatoir beslag in het bijzonder?

Het wetshistorisch argument van de Hoge Raad komt er met name op neer dat de afstemmingsregel niet zou sporen met de opvatting van de wetgever dat ‗ook voor een vooralsnog onbewezen vordering beslag kan worden gelegd‘. Dit argument gaat langs de zaak heen. Het gaat

430

er niet om waarvoor beslag kan worden gelegd, maar op welke grond het weer kan worden opgeheven. Een van die gronden is als gezegd deze dat summierlijk is gebleken dat het recht waarvoor het beslag is gelegd niet bestaat. Bovendien is ook de geciteerde passage niet gericht op de voorliggende casus dat er al een contradictoir bodemvonnis tot afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is op het moment dat de kortgedingrechter gevraagd wordt een vordering tot opheffing van het conservatoir beslag voor die vordering te beoordelen.

Toch kan ik de uitspraak van de Hoge Raad, afgezien van een dadelijk aan te brengen nuance, wel billijken. De kortgedingrechter dient in een opheffingsgeding ter zake van een conservatoir beslag, ook indien de bodemrechter inmiddels de vordering waarvoor het beslag is gelegd heeft afgewezen, maar zijn uitspraak nog niet onherroepelijk is, in een beoordeling van de wederzijdse belangen van partijen te kunnen treden. Hiervoor spreekt, zoals de A-G het in haar conclusie sub 2.30 schrijft, ‗het eigen karakter van het conservatoir beslag, dat veiligstelling van verhaal van de vooralsnog niet vaststaande, maar mogelijk uiteindelijk wel toewijsbare vordering beoogt‘. De omstandigheid dat de vordering waarvoor beslag is gelegd inmiddels door de bodemrechter is afgewezen, dient daarbij wel meegewogen te worden, zoals de Hoge Raad ook uitdrukkelijk oordeelt.

5 De vraag rijst nu in hoeverre en met hoeveel gewicht dat bodemvonnis dan wel gewogen dient te worden.

De Hoge Raad verwerpt in dit verband de opvatting van eiseres in cassatie dat de kortgedingrechter het beslag in geval van een afwijzing van de vordering in de bodemprocedure in beginsel zou dienen op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen bij handhaving van het beslag zwaarder wegen dan de belangen van de beslagene bij opheffing daarvan. Een dergelijke regel zou de kortgedingrechter te zeer in zijn belangenafweging beperken.

Ik zie werkelijk niet in waarom dat zo zou zijn. Het gaat bij de door de Hoge Raad verworpen opvatting niet om een bewijslastverdeling ten nadele van de beslaglegger, die hem met een onaanvaardbaar bewijsrisico zou kunnen opzadelen – het gaat überhaupt niet om een bewijslastverdeling; zie bijv. HR 25 november 2005 (RN/De Donge), NJ 2006, 148 m.nt. G.R. Rutgers - maar slechts om een accent in het debat ten gunste van de beslagene en is daar niet alle reden voor? Tenslotte wordt beslagene in de regel niet gehoord over een verzoek tot beslagverlof.

Als het verlof dan toch ex parte en zonder enig behoorlijk onderzoek van de vordering wordt verleend, zoals eveneens in de regel gebeurt (waarover bijv. nader J.L.R.A. Huydecoper, 'Beslaan wij maar raak?', in de Hartkamp-bundel, Deventer: Kluwer 2006, p. 15 e.v.) en de bodemrechter vervolgens na rijp beraad tot de conclusie komt dat er in het geheel geen vordering bestaat, is er dan niet alle aanleiding om daar in een opvolgend kort geding een uiterst belangrijk gezichtspunt van te maken? In deze geest ook H.W.B. thoe Schwartzenberg, WPNR 2007 (6697), p. 129 e.v.

Opmerkelijk is voorts nog dat het hof in het arrest a quo met geen enkel woord het betrokken bodemvonnis meeweegt, laat staan zwaar zou meewegen. Wel oordeelt het hof ten aanzien van de veelvoudig beslagene i.c.: ‗De enkele omstandigheid dat Bijl ernstig wordt gehinderd in de bedrijfsvoering acht het hof onvoldoende om tot toewijzing van de vordering (tot opheffing van de beslagen; HJS) te kunnen leiden‘. Volgens de Hoge Raad behoefde het oordeel van het Hof ‗geen nadere motivering (…) dan door het hof is gegeven om begrijpelijk te zijn‘. Misschien moet men als (advocaat van een) justitiabele meegemaakt hebben hoe desastreus zo niet ruïneus een beslag en de handhaving daarvan voor de beslagene kunnen uitpakken. Aansprakelijkstelling en schadevergoeding ex post zijn dan vaak niet meer dan doekjes voor het bloeden of, bij gebreke van verhaal, nog minder dan dat. In casu wordt iemand geteisterd door een veelvoudig, hem ernstig hinderend beslag voor een vordering die puur op gezag van de vermeende schuldeiser wordt verondersteld en vervolgens naar het oordeel van de bodemrechter niet blijkt te bestaan.

Het hof had toch op zijn minst enige aandacht aan dat bodemvonnis dienen te besteden en de Hoge Raad had bij gebreke daarvan toch dienen te casseren (zie ook de conclusie A-G sub 2.36)?

Men mag hopen dat de in casu bestreden uitspraak van het hof en ook die van de Hoge Raad een zonder buitenissige inbreuk vormen op de regel dat het bodemvonnis, waarbij de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, wordt afgewezen, in een kort geding tot opheffing van het beslag (op zijn minst) uitdrukkelijk dient te worden gewogen.

6 Beslagenen doen er intussen verstandig aan (ook) in de hoofdzaak in reconventie opheffing van het beslag en uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan te vorderen. Deze vordering kan voorwaardelijk worden ingesteld, namelijk voor zover de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen. Zij kunnen er voor kiezen tevens een provisionele voorziening tot opheffing van het beslag in de hoofdprocedure te

431

vorderen (vgl. art. 223Rv). Wordt een dergelijke provisionele gehonoreerd – en in deze tijd van de comparitie na antwoord is dat minder onwaarschijnlijk dan vroeger – en vervolgens bevestigd in het nadere bodemvonnis, dan hebben zij het kort geding niet eens meer nodig.

H.J. Snijders Voetnoot [1.]

Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2004 onder 1.a t/m 1.g, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest).

[2.]

Zie het proces-verbaal van 23 mei 2001, door Van Baalen c.s. bij brief van 8 juli 2004 aan de rechtbank Amsterdam toegezonden.

[3.]

[4.]

Dit arrest is eveneens bij brief van 8 juli 2004 door Van Baalen c.s. in het geding gebracht.

Zie het arrest van 19 december 2002, rov. 4.3.5.

[5.]

Het verzoekschrift tot het leggen van een conservatoir beslag op onroerende zaken, roerende zaken en aandelen op naam, tevens conservatoir beslag onder derden is door Bijl bij brief van 8 juli 2004 in het geding gebracht.

[6.]

Ook het vonnis in de hoofdzaak is door Bijl bij brief van 8 juli 2004 aan de rechtbank Amsterdam toegezonden. De dat geding inleidende dagvaarding van 25 februari 2003 heeft Bijl bij brief van 9 juli 2004 in het geding gebracht.

[7.]

Ten tijde van de s.t. stond de zaak in hoger beroep voor pleidooi: s.t. mrs. Ynzonides en Baarsma, p. 5, noot 3. Van Baalen c.s. hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep in de onderhavige zaak bij brief van 20 oktober 2004 de memorie van grieven in die zaak (met rolnummer 2004/1309) overgelegd (alleen te vinden in het Bdossier).

[8.]

NJF 2005, 148 en JBPr 2005, 22 m.nt. A. van Hees (en inhoudelijk besproken in het Advocatenblad, 2005, p. 167).

[9.]

De cassatiedagvaarding is op 8 februari 2005 uitgebracht. In gevallen waarin de wet voor het hoger beroep een kortere termijn heeft voorgeschreven, bedraagt de cassatietermijn ingevolge het tweede lid van art. 402 Rv. het dubbele van de voorgeschreven appeltermijn. Art. 339 lid 2 Rv. stelt de termijn van hoger beroep in kort geding op vier weken. De cassatietermijn bedraagt in deze zaak derhalve 8 weken.

[10.]

De conclusie van dupliek bevindt zich niet in het A-dossier.

[11.]

In dezelfde hoofdzaak, zie A-G Keus in zijn op 27 januari 2006 genomen conclusie onder 2.6 met rolnummer C05/021HR. [12.]

Meijers/Vermeulen, Het kort geding, 1967, p. 105; Schenk/Blaauw, Het kort geding, Algemeen deel, 2002, p. 13–25; Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, Titel 2, afd. 4, aant. 4 en 13; W.A.M. van Schendel, Principes Edelachtbare, in Naar Ons Voorlopig Oordeel, Prinsengrachtreeks 2001/1, p. 51–64. Zie ook HR 21 april 1995, NJ 1996, 462 m.nt.

DWFV, rov. 3.4. en voor verdere vindplaatsen de conclusie van A-G Huydecoper onder 13 vóór HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 13. Lagere rechtspraak: Pres. Rb. Breda 30 juni 1999, KG 1999, 218; Pres. Haarlem 28 november 2000, KG 2001, 50.

[13.]

A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 onder 2.7–2.9 alsmede Snijders in zijn noot onder dit arrest onder 2. Zie echter in octrooizaken HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 13 en m.n. de conclusie van A-G Huydecoper vóór dat arrest onder 12. Zie ook HR 21 april 1995, NJ 1996, 462 m.nt. DWFV en over deze context Snijders in zijn noot onder HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 onder 2c.

[14.]

HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH.

[15.]

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p. 32.

[16.]

Snijders in zijn noot onder HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 in punt 2.a.‘ [17.]

[18.]

Zie voor kritiek op het gemak waarmee beslag kan worden gelegd, J.L.R.A. Huydecoper, Beslaan wij maar raak?, in Hartkampvariaties, Opstellen aangeboden aan prof. mr. A.S. Hartkamp op 20 januari 2006, ter gelegenheid van zijn afscheid als procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 2006, p. 17; vgl. ook A-G Verkade vóór HR 13 juni 2003, NJ 2005, 77 onder 4.13.

Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, Inleiding conservatoir beslagrecht, aant. 2.

[19.]

Meijers/Vermeulen, a.w., p. 182; H.A.G. Fikkers, Over de gronden voor het opheffen van conservatoir beslagen, NbBW 2000, p. 67; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, p. 676; HR 3 mei 1996, NJ 1996, 473.

[20.]

Vgl. Schenk/Blaauw, a.w., p. 16, 22–23.

[21.]

[22.]

Meijers/Vermeulen, a.w., p. 179.

D.J. van der Kwaak, Uitgangspunten voor toepassing van het rechtsmisbruik en de onrechtmatige daad in het beslagrecht, Trema 2000, nr. 1, p. 12.

[23.]

D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, 1990, p. 135.

[24.]

F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, 1990, p. 308; Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 313.

432

[25.]

Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 704, aant. 2.

[26.]

[27.]

Pres. Rb. Den Haag 3 oktober 1990, KG 1990, 339; Pres. Rb. Amsterdam 23 juni 1994, KG 1995, 11; Pres. Rb. Alkmaar 10 december 1998, KG 1999, 11; Pres. Rb. Groningen 22 april 1999, KG 1999, 142; Vzngr. Rb. Haarlem 12 juli 2005, n.g.; Hof Leeuwarden 11 april 1990, KG 1990, 169; Hof Amsterdam 13 november 1997, KG 1998, 48. Zie ook Hof Amsterdam 1 juli 2004, JBPr 2004, 71 m.nt. M.O.J. de Folter (m.b.t. het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag). Anders: Pres. Rb. Assen 20 juni 1989, KG1989, 291, maar vernietigd door hof Leeuwarden 11 april 1990, KG 1990, 169.

Pres. Rb. Rotterdam 4 mei 1995, KG 1995, 226.

[28.]

Pres. Rb. Alkmaar 10 december 1998, KG 1999, 11 (toch opheffing).

[29.]

Hof Den Bosch 22 juli 2003, NJF 2004, 14 (zie ook Adv.blad 2005, p. 167); anders Vzngr. Rb. Rotterdam 23 juli 2002, KG 2002, 214. Zie ook A-G Verkade vóór HR 13 juni 2003, NJ 2005, 77 onder 4.13 (waarover hierna meer).

[30.]

Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, p. 384, noot 26. Zo ook Van Hees in zijn noot onder het bestreden arrest in JPBr 2005, 22. Zie ook Gieske, T&C Rv., 2005, art. 705, aant. 3c (zonder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad).

[31.]

Broekveldt, a.w., p. 669, noot 111.

[32.]

Vzngr. Rb. Haarlem 20 februari 2004, NJF 2004, 276 (zie ook Adv.blad 2005, p. 167): vordering in hoger beroep afgewezen en cassatieadvies gevraagd en 12 juli 2005, n.g.: beslag wel opgeheven en 14 oktober 2005, NJF 2006, 60; Hof Amsterdam 8 juli 2004, NJF 2004, 577 (zie ook Adv.blad 2005, p. 167); Hof Amsterdam 11 augustus 2005, LJN AU6409: afwijzing van de vordering wegens bewijsnood.

[33.]

Zie ook Vzngr. Rb. Haarlem 12 juli 2005, n.g.; Hof Amsterdam 8 juli 2004, NJF 2004, 577 (zie ook Adv.blad 2005, p.

167). Niet expliciet: Hof Amsterdam 11 augustus 2005, LJN AU6409.

[34.]

M.P.J.A. Cremers, Het opheffen van conservatoire beslagen, NJB 1983, p. 692–696 met een reactie op p. 1116–1117.

[35.]

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 314.

[36.]

Onder 4.13.

[37.]

[38.]

Schenk/Blaauw, a.w., p. 279–280.

Zie bijv. Pres. Rb. Groningen 28 juni 2001, KG 2001, 215 en Vzngr. Rb. Haarlem 20 februari 2004, NJF2004, 276 (zie ook Adv.blad 2005, p. 167).

[39.]

H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, 1992, p. 168, 323; H. Oudelaar, Executierecht, 2003, p. 95–96.

[40.]

Huydecoper, t.a.p., p. 22–23, 26 en 27–28.

[41.]

Zie ook HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 247 m.nt. PvS en (door de Hoge Raad genoemd) HR 27 januari 1995,NJ 1995, 669 m.nt. J.H. Spoor alsmede de wetsgeschiedenis tot art. 705 lid 2 Rv. in Parl. Gesch. WijzigingRv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 314–315.

433

JBPR 2008/52 Hoge Raad 5 september 2008, C07/038HR; LJN BC9351. ( Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Bakels Mr. Asser ) (Concl. A-G Wesseling-van Gent ) 1. Forward Business Parks 2000 NV te Schiphol-Rijk, 2. Schiphol Area Development Company NV te Schiphol, 3. Televerde BV te Hoofddorp, eiseressen tot cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen 1. [verweerder 1] te [woonplaats], verweerder in cassatie, niet verschenen, 2. [verweerder 2] te [woonplaats], in zijn hoedanigheid van lasthebber van [verweerder 3], 3. [verweerder 3] te [woonplaats], Brazilië, 4. de rechtspersoon naar vreemd recht Lafranca Stiftung te Vaduz, Liechtenstein, verweerders in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Vernietiging van het vonnis tot opheffing van het beslag, Wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434) [Rv - 705] » Samenvatting Is het beslagen goed na de beslaglegging aan een derde overgedragen en wordt het vonnis tot opheffing van het beslag vernietigd, dan kan de vervreemding tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Anders zou de wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed die door de opheffing van het beslag intrad niet worden geëerbiedigd. » Uitspraak Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Forward c.s. en [verweerder] c.s.

Conclusie Advocaat-Generaal mr. Wesseling-van Gent) In deze zaak handelt het om de vraag of rechten van derden die zijn verkregen na de beslaglegging, maar vóór opheffing van het beslag, gerespecteerd dienen te worden, indien in hoger beroep het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffingsvonnis is vernietigd.

1. Feiten [noot:1] en procesverloop [noot:2] 1.1. In oktober 1986 [noot:3] is Chipshol Forward N.V. opgericht. Deze onderneming hield zich bezig met de ontwikkeling van bouwprojecten (kantoorparken) op voormalige agrarische gronden in de omgeving van Schiphol. Op 1 januari 1998 [noot:4] is de naam van Chipshol Forward N.V. gewijzigd in Forward Business Parks N.V. Op 4 april 2001 is die onderneming gesplitst, waarbij eiseres tot cassatie onder 1, hierna Forward, 72,32% van het vermogen van Forward Business Parks verkreeg en Chipshol 2000 B.V. 27,68% van dat vermogen.

434

1.2. Met het oog op de (her)uitgifte van aandelen in Chipshol Forward N.V. heeft deze vennootschap op 16 mei 1991 een jaarverslag over 1990 uitgebracht, waarin onder meer het volgende staat vermeld: ―Op initiatief van een groep beleggers is in 1990 een samenwerking tot stand gekomen, waardoor Chipshol Forward N. V. thans een right of first refusal tegen marktwaarde heeft op circa 500 hectare grond, welke momenteel nog een agrarische bestemming heeft.‖ Daarnaast is ter zake van deze (her)uitgifte in juni 1991 een stuk in het Engels uitgegeven aangeduid als ―draft prospectus‖ (verder: het draft-prospectus).

1.3. Verweerders in cassatie onder 1 tot en met 4, [verweerder] c.s., hebben, nadat zij van het jaarverslag over 1990 en van het draft-prospectus hadden kennis genomen, in oktober 1991 voor een bedrag van ruim ƒ 3,6 miljoen geïnvesteerd in aandelen in het kapitaal van Chipshol Forward N.V. Verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], hield op dat moment reeds 500 aandelen in deze vennootschap. Daarvan heeft hij er 496, voor een deel in gecertificeerde vorm, aangehouden.

1.4. In 1992 is het prospectus in Nederlandstalige versie uitgebracht met het oog op een beoogde (doch mislukte) emissie in dat jaar ten belope van ƒ 200 miljoen.

1.5. Nadat eerder stuitingsexploten waren uitgebracht aan de bestuurders en commissarissen van Forward Business Parks hebben [verweerder] c.s. op 10 maart 1997 aan Forward Business Parks exploten doen uitbrengen houdende aansprakelijkheidstelling voor schade onder meer als gevolg van onjuistheden in het draft-prospectus.

1.6. Vervolgens hebben [verweerder] c.s. bij dagvaarding van 19 maart 1998 onder andere Forward Business Parks gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en – onder meer – ontbinding gevorderd van de in of omstreeks oktober 1991 gesloten aandelentransacties en/of vergoeding van schade wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

1.7. [Verweerder] c.s hebben op 18 januari 1999 ter verzekering van het verhaal van deze onder 1.6 genoemde vordering ten laste van Forward Business Parks conservatoir beslag doen leggen op de zogenoemde Stergronden, waarbij hun vordering door de voorzieningenrechter is begroot op ƒ 23 miljoen.

1.8. Forward heeft op 14 juli 1999 de Stergronden geleverd aan SADC en (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie onder 3, Televerde. Dezen zijn ook thans nog eigenaars van die gronden.

Uit de inleidende dagvaarding en de daarbij overgelegde productie 9 kan worden afgeleid dat Forward op 31 mei 1989 een onverdeeld aandeel van 20% van de Stergronden heeft verkocht aan SADC. [noot:5] In eerste aanleg hebben [verweerder] c.s. gemeld dat zij op de hoogte zijn van de overdracht van de Stergronden aan SADC en de rechtsvoorgangster van Televerde. [noot:6] 1.9. Bij vonnis van 15 september 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de aan het beslag ten grondslag liggende vordering van [verweerder] c.s. afgewezen.

[Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Ten tijde van de het wijzen van het thans bestreden arrest van het hof van 7 september 2006 was nog niet op dit hoger beroep beslist.

1.10. Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2005 heeft Forward [verweerder] c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en daarbij – kort gezegd – primair opheffing gevorderd van het hiervoor onder 1.7 te zijn genoemde beslag alsmede een verbod voor [verweerder] c.s. tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Forward, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft Forward gevorderd alle door [verweerder] c.s. ten laste van Forward gelegde beslagen te beperken tot € 100.000,= alsook veroordeling van [verweerder] c.s. tot het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 3,97 miljoen, op verbeurte van een dwangsom.

1.11. Aan deze vorderingen heeft Forward onder meer [noot:7] ten grondslag gelegd dat het vorderingsrecht van [verweerder] c.s. ondeugdelijk is gelet op de afwijzing door de rechtbank van

435

de vordering van [verweerder] c.s. Voorts acht Forward de door [verweerder] c.s. gelegde beslagen onnodig en wordt zij in haar bedrijfsvoering geschaad doordat zij niet kan beschikken over de beslagen gronden.

1.12. [Verweerder] c.s. hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen van Forward.

1.13. Bij vonnis van 17 maart 2005 heeft de voorzieningenrechter onder afwijzing van het meer of anders gevorderde het beslag van [verweerder] c.s. op de Stergronden uitvoerbaar bij voorraad opgeheven. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van [verweerder] c.s. omdat de voorwaarde van bestemmingswijziging niet is vervuld en [verweerder] c.s. met deze mogelijkheid rekening hadden moeten houden alsmede dat voorshands met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de vordering ook in hoger beroep zal worden afgewezen.

1.14. Op 23 maart 2005 [noot:8] om 11.48 uur is het beslag doorgehaald in de openbare registers.

1.15. [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis, onder aanvoering van elf grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot niet-ontvankelijkverklaring van Forward in haar vorderingen, althans de vorderingen van Forward af te wijzen.

1.16. Forward heeft bij incidentele provisionele memorie houdende zekerheidsstelling voor de proceskosten hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. gevorderd om binnen tien dagen na het te wijzen vonnis zekerheid aan Forward te verstrekken middels het stellen van een bankgarantie, nu [verweerder 1], [verweerder 2] en verweerster in cassatie onder 4, Lafranca, zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland zijn en Nederland met de landen waarin zij woonachtig zijn geen verdrag heeft dat hun ingezetenen ontslaat van de verplichting zekerheid te stellen.

1.17. Na incidentele memorie van antwoord, waarin [verweerder] c.s. de vordering hebben bestreden, heeft het hof bij arrest van 28 juli 2005 de incidentele vordering houdende zekerheidstelling afgewezen.

1.18. Vervolgens heeft Forward bij memorie van antwoord de grieven bestreden en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [verweerder] c.s. in hun beroep, althans [verweerder] c.s. hun vorderingen te ontzeggen, en – al dan niet onder verbetering van gronden – het bestreden vonnis te bekrachtigen, subsidiair – kort gezegd – de door Forward in eerste aanleg gevorderde beperking van het beslag toe te wijzen en [verweerder] c.s. te veroordelen tot het stellen van zekerheid en meer subsidiair een zodanige voorziening te treffen als het hof geraden voorkomt.

1.19. Bij incidentele memorie houdende voeging hebben SADC en Televerde gevorderd dat zij zich aan de zijde van Forward mogen voegen in de appelprocedure tussen [verweerder] c.s. en Forward. Daartoe hebben zij gesteld dat zij er belang bij hebben dat het beslag niet gaat herleven, omdat herleving van het beslag de mogelijkheden tot vervreemding en bezwaring van de Stergronden zal belemmeren. Bovendien voeren SADC en Televerde aan dat zij als gevolg van het opheffingsvonnis van 17 maart 2005 het vrije en onbezwaarde eigendom van de Stergronden hebben verkregen.

1.20. Nadat [verweerder] c.s. zich hiertegen bij incidentele memorie van antwoord hebben verzet, heeft het hof SADC en Televerde bij arrest van 23 februari 2006 toegestaan zich te voegen aan de zijde van Forward.

1.21. Daarop hebben SADC en Televerde een memorie van antwoord na voeging genomen, waarin zij vorderen [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans [verweerder] c.s. hun vorderingen te ontzeggen, met bekrachtiging van het vonnis in kort geding.

436

1.22. Na pleidooi heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 7 september 2006 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering tot opheffing alsnog afgewezen.

1.23. De herleving van het beslag is ingeschreven in de openbare registers. [noot:9] 1.24. Forward c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig [noot:10] beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend.

Verweerders in cassatie onder 2, 3 en 4, [verweerders 2 t/m 4], hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders 2 t/m 4] hebben gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het middel is gericht tegen de tweede alinea van rechtsoverweging 4.10., waarin het hof heeft geoordeeld over de herleving van het beslag. Ik citeer ook de eerste alinea: ―4.10. Dat [verweerder] c.s. in de gegeven omstandigheden geen belang hebben bij hun vordering in hoger beroep, zoals van de zijde van Forward wordt betoogd, kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat [verweerder] c.s. in eerste aanleg zijn veroordeeld in de kosten van het geding en er belang bij hebben dat het vonnis in zoverre wordt vernietigd.

Daarbij komt dat de gronden reeds geruime tijd vóór de opheffing van het beslag in eigendom waren overgedragen aan de thans rechthebbenden SADC en Televerde en derhalve van een te eerbiedigen wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed na de opheffing van het beslag zoals die zich voordeed in de zaken waarin in 1996 en 2000 uitspraak deed (respectievelijk NJ 1996,434 en NJ 2001,388) geen sprake is. Uit het door de Hoge Raad aanvaarde uitgangspunt dat een bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis opgeheven beslag door vernietiging van dat vonnis in appel in beginsel herleeft volgt immers dat de opheffing van het beslag op zichzelf niet reeds als een te eerbiedigen wijziging in de rechtstoestand kan worden aangemerkt. (...).‖ 2.2. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat in een situatie als de onderhavige, waarin achtereenvolgens sprake is van 1) conservatoir beslag op een onroerende zaak, 2) levering van die onroerende zaak ten tijde van het beslag aan derden en 3) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van dat beslag door de voorzieningenrechter gevolgd door doorhaling van het beslag bij het kadaster, wel degelijk sprake is van een wijziging in de rechtstoestand van die beslagen onroerende zaak die in de weg staat aan de latere herleving van het beslag als gevolg van vernietiging van het oordeel van de voorzieningenrechter en alsnog afwijzing van de vordering tot opheffing van het beslag in hoger beroep.

2.3. Terzijde merk ik op dat er in de cassatiedagvaarding onder 3 uitdrukkelijk op wordt gewezen dat het ontbreken van belang bij de vordering van [verweerder] c.s. in hoger beroep door het hof ook nog op een andere zelfstandig dragende grond is afgedaan (zie de eerste alinea van rov. 4.10), maar dat Uw Raad door te oordelen over – kort gezegd – de in de tweede alinea aan de orde zijnde rechtsvraag een einde kan maken aan de onzekerheid omtrent de rechtspositie van SADC en Televerde ten opzichte van de Stergronden.

Gevolgen van het leggen van beslag op een registergoed 2.4. Het gaat in deze zaak om een conservatoir beslag op een onroerende zaak (art. 725-727 Rv.), en wel tot verhaal van de door [verweerder] c.s. gepretendeerde vordering op Forward. [noot:11] Gevolg – en soms ook doel – van een dergelijk beslag is dat de mogelijkheid van de beslagene om over het goed te beschikken wordt beperkt. Deze zogeheten blokkerende werking geldt zowel voor conservatoir als executoriaal beslag. [noot:12]

437

Het beslag maakt de beslagene evenwel niet onbevoegd om over het beslagen goed te beschikken [noot:13] en hij kan het beslagen goed dan ook onder meer vervreemden, [noot:14] zoals in de onderhavige zaak is gebeurd (zie hiervoor onder 1.8). De beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene is relatief: [noot:15] rechtshandelingen die hij met betrekking tot het beslagobject verricht ten tijde van het beslag kunnen in beginsel geen nadeel toebrengen aan de rechten van de beslaglegger. Een vervreemding of bezwaring kan mitsdien niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. [noot:16] 2.5. Het voorgaande brengt volgens Mijnssen mee dat enerzijds de beslaglegger, ondanks de vervreemding, het beslag kan vervolgen en dus het beslagen goed volgens de regels van het executierecht kan verkopen en vervreemden. Anderzijds wordt degene aan wie het goed is overgedragen volledig rechthebbende na opheffing of vervallen van het beslag en behoeft het goed niet nogmaals aan deze verkrijger te worden geleverd. [noot:17] Opheffing door de rechter van gelegd beslag 2.6. Art. 705 Rv. bepaalt – voorzover thans van belang – in het eerste lid dat de voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven, in kort geding het beslag kan opheffen en in het tweede lid dat opheffing moet worden uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Het gaat daarbij om niet meer dan een voorlopig oordeel omtrent het bestaan van de gepretendeerde vordering. [noot:18] 2.7. Het vonnis waarbij een beslag wordt opgeheven is constitutief. Dit brengt mee dat de door de uitspraak geschapen nieuwe rechtstoestand pas ingaat op het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat. [noot:19] Aldus besliste de Hoge Raad in zijn arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER (Smokehouse/Culimer) in rov. 3.2: ―De opheffing van een beslag door de rechter doet een nieuwe rechtstoestand van het beslagen goed ontstaan welke in beginsel eerst met het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak een aanvang neemt.‖ In zijn noot onder het arrest wijst Ras er op dat de Hoge Raad in algemene termen over opheffing van een beslag spreekt en dat de rechtsoverweging dan ook betrekking heeft op zowel het executoriaal als conservatoir beslag alsmede op de verschillende beslagsoorten en dat daarnaast de opheffing zowel betrekking kan hebben op opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter als door de gewone rechter en dat ten slotte niet van belang is of dit in eerste aanleg of in hoger beroep geschiedt. [noot:20] 2.8. De rechter kan zijn uitspraak desgevorderd echter uitvoerbaar bij voorraad verklaren met als gevolg dat de opheffing van het beslag zijn werking verkrijgt op het moment van de uitspraak van het desbetreffende vonnis of arrest. De Hoge Raad verwoordde het als volgt (vervolg van rov. 3.2 van het arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER): ―De rechter kan echter de opheffing van het beslag op de voet van art. 52 Rv. (oud, thans art. 233 Rv., toev. W-vG) uitvoerbaar bij voorraad verklaren en eventueel aan die uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Het enkele feit dat, zo de rechter een beslag opheft, voor de werking van die uitspraak geen vorm van tenuitvoerlegging vereist is, brengt nog niet mee dat zich een geval als bedoeld in de aanhef van art. 52 lid 1 voordoet, waarin ‗de aard van de zaak‘ uitvoerbaarheid bij voorraad uitsluit.‖ Vernietiging van het vonnis waarbij het beslag uitvoerbaar bij voorraad is opgeheven 2.9. In het arrest Smokehouse/Culimer kwam niet aan de orde wat de rechtsgevolgen zijn van de vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard opheffingsvonnis in hoger beroep, [noot:21] wel in de noot van Ras. Hij sluit zich daarin aan bij de opvatting van Meijers-Vermeulen [noot:22] en Veegens [noot:23] dat als een bij voorraad uitvoerbare opheffingsuitspraak in hoger beroep wordt vernietigd, het beslag door de vernietigende uitspraak herleeft voorzover de rechtspositie van de beslagene nog dezelfde is als ten tijde van de beslaglegging, en dat tussentijds tot stand gekomen veranderingen in de rechtstoestand van het desbetreffende goed door de beslagcrediteur moeten worden geëerbiedigd. Volgens Ras past de opvatting dat het

438

beslag herleeft in de leer van de Hoge Raad dat vernietiging in hoger beroep van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde voorziening in kort geding tot gevolg heeft dat deze voorziening geacht moet worden haar werking te hebben verloren. [noot:24] 2.10. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996, NJ 1996, 434 (DKH/KIVO) oordeelde het hof – anders dan de onder 2.9 weergegeven opvatting – dat herleving van het beslag niet mogelijk is, aangezien deze opvatting onvoldoende recht zou doen aan de in het rechtsverkeer noodzakelijke zekerheid omdat de goederenrechtelijke toestand van de beslagen vermogensbestanddelen dan onduidelijk zou zijn in het tijdvak tussen het uitspreken van het opheffingsvonnis in eerste aanleg en de vernietiging van deze uitspraak in hoger beroep. De Hoge Raad heeft deze uitspraak vernietigd en als volgt geoordeeld: ―Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd.

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet van art. 513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2 F voor een vergelijkbaar geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.‖ [noot:25] 2.11. In zijn arrest van 26 mei 2000, NJ 2001, 388 m.nt. HJS (Aruba/[...]) heeft de Hoge Raad nader uiteengezet wat de positie is van een derde die in de periode tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van dat vonnis rechten van de beslagene heeft verkregen. De Hoge Raad herhaalde eerst zijn bij arrest van 23 februari 1996, NJ 1996, 434 gegeven oordeel dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging van dat vonnis met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd. Vervolgens oordeelde de Raad: ―3.3.2. (...) Een beslag als het onderhavige heeft mede de strekking degene ten laste van wie het is gelegd, de beslagene, in zoverre te beletten het goed te vervreemden of te bezwaren dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger. Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis, strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren. Een derde kan rechten, die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis, dan ook aan de beslaglegger tegenwerpen.

Er is geen grond om, zoals het middel wil, hierover anders te oordelen indien de verkrijger ten tijde van zijn verkrijging ervan op de hoogte was dat het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Een beperking als door het middel verdedigd zou ook in strijd zijn met de rechtszekerheid die wordt gediend door het stelsel van openbare registers waarin feiten die voor de rechtstoestand van onroerende zaken van belang zijn, worden in- of overgeschreven. In geval van vernietiging van het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis, zou deze verkrijger het beslag dan immers moeten eerbiedigen en diens bevoegdheid om over het goed te beschikken zou met terugwerkende kracht door het herleefde beslag zijn beperkt. Het beslag zou aldus in beginsel ook aan de derde kunnen worden tegengeworpen zonder dat deze door kennisneming van in de openbare registers in- of overgeschreven feiten van het beslag op de hoogte had kunnen zijn.‖

439

2.12. Dat de vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak complicaties meebrengt is ook door de wetgever erkend. Volgens de minister [noot:26] is het feit dat een tenuitvoerlegging moeilijk ongedaan gemaakt kan worden lang niet altijd een goede reden om uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten en is wat in een gegeven geval behoort te gelden een kwestie van afweging van de omstandigheden van dit geval, dat zich niet leent voor algemene richtlijnen in de wet.

De Hoge Raad heeft zowel in zijn arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER (Smokehouse/Culimer) als in het onder 2.11 genoemde arrest van 26 mei 2000, NJ 2001, 388 m.nt. HJS (Aruba/[...]) op het risico gewezen dat de beslaglegger als gevolg van de opheffing van het beslag een mogelijkheid om verhaal te nemen op een goed van zijn schuldenaar kan worden ontnomen, welk risico kan worden verkleind doordat de rechter de bevoegdheid heeft daarvoor een voorziening te treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het beslag opheft aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. [noot:27] Daarnaast kan een beslaglegger zich verzetten tegen een uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring, zodat het instellen van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging schorst van een vonnis waarbij het beslag wordt opgeheven of waarbij hij wordt bevolen het beslag op te heffen.

Hoewel [verweerder] c.s. op de hoogte waren van het feit dat Forward het beslag ging vervreemden heeft [verweerder] c.s. noch het een noch het ander gedaan.

Werking ex tunc of ex nunc 2.13. In de zaak DKH/KIVO was uitsluitend de vraag aan de orde of een beslag dat door de voorzieningenrechter/president bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, door vernietiging van dat vonnis kon herleven. In het arrest Aruba/[...] ging het vervolgens om de vraag of bij herleving van een beslag slechts door derden te goeder trouw tussentijds verkregen rechten bescherming verdienen. Thans dient de Hoge Raad te beslissen op de kwestie of de vernietiging in hoger beroep van het opheffingsvonnis ex tunc of ex nunc werkt. [noot:28] 2.14. Op het moment van het wijzen van het arrest DKH/KIVO bestond in de literatuur een drietal opvattingen over de werking van vernietiging in appel van een vonnis waarbij een beslag is opgeheven. Volgens Meijers/Vermeulen kan het beslag niet geacht worden onafgebroken te hebben bestaan en kunnen door derden in de tussentijd verkregen rechten niet worden betwist. [noot:29] Veegens [noot:30] is van mening dat de beslagene in de periode tussen het opheffingvonnis en de vernietiging daarvan in hoger beroep vrij over de in beslag genomen zaken mag beschikken en dat derden daarop kunnen afgaan. Na vernietiging herleeft het beslag slechts voorzover de rechtspositie van de beslagene nog gelijk is aan de situatie ten tijde van het beslag.

Van Mierlo [noot:31] daarentegen bepleit terugwerkende kracht. Ook Van Rossum [noot:32] huldigt het standpunt dat als gevolg van de terugwerkende kracht het vernietigde opheffingsvonnis geacht wordt nooit te hebben bestaan, waardoor het beslag geacht wordt altijd rechtsgeldig te zijn gelegd. In haar noot onder het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996 [noot:33] voegt zij daar nog aan toe dat de beslaglegger door de vernietiging achteraf niet bevoegd was en dat er geen reden is om derden extra te beschermen.

Ten slotte wijs ik op de vóór 1995 door Heemskerk verdedigde opvatting dat een eenmaal opgeheven beslag in het geheel niet herleeft indien het opheffingsvonnis in hoger beroep wordt vernietigd en de beslaglegger niets anders rest dan het opnieuw leggen van beslag, bij welke opvatting Oudelaar zich heeft aangesloten. [noot:34] 2.15. Daaraan kan inmiddels het volgende worden toegevoegd.

Ex tunc In zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2000 gaat Snijders ervan uit dat vernietiging van het vonnis tot opheffing van een beslag terugwerkende kracht heeft (3:53 lid 1 BW). Snijders verwijst hiervoor naar de aard van de maatregel: ―wie volledig vernietigt verwijdert alles met inbegrip van de wortels‖. De door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel komt volgens hem neer op een keuze om de vernietiging gedeeltelijk haar werking te ontzeggen. Spinath concludeert [noot:35] dat de hiervoor weergegeven arresten van de Hoge Raad enige bevreemding

440

wekken, nu vernietiging met zich brengt dat het beslag achteraf bezien nooit is opgeheven en dat de beslagene niet ten nadele van de beslaglegger over het goed kon beschikken. Een vervreemding of bezwaring van het beslagobject kan, aldus Spinath, niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen, met uitzondering van een geval waarbij een derde een beroep kan doen op een beschermingsbepaling.

Ex nunc 2. 16. Volgens Hugenholtz/Heemskerk [noot:36] is het beslagobject in de periode tussen de opheffing en de vernietiging van de opheffing van het beslag door het hof vrij van beslag. De herleving van het beslag heeft geen terugwerkende kracht. Indien het goed in die periode wordt vervreemd of bezwaard, kan dat aan de beslaglegger worden tegengeworpen.

In mijn conclusie v贸贸r het arrest Aruba/[...] heb ik erop gewezen dat bij een werking ex nunc, van herleving van het beslag in de periode tussen de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag en vernietiging van het opheffingsvonnis in appel, de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene niet geblokkeerd is geweest, omdat het beslag geacht moet worden haar werking te hebben verloren. Herleving van het beslag ex nunc strookt met de strekking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, die erop is gericht de beslagdebiteur vrijelijk over het beslagen goed te laten beschikken. [noot:37] De opvatting dat in de tussentijd door derden verkregen rechten ook tegen de beslagcrediteur kunnen worden ingeroepen, is dan ook niet meer dan logisch. Gaat men uit van terugwerkende kracht (werking ex tunc), dan heeft, zo schreef ik, het beslag achteraf gezien onafgebroken op de beslagen goederen gerust, zodat de beschikkingsmacht van de beslagene ten opzichte van de beslaglegger onafgebroken was geblokkeerd. [noot:38] In deze optiek speelt de wijze van verkrijging wel een rol. Deze zienswijze strookt m.i. echter niet met de in DKH/KIVO ontwikkelde regel en ook niet, zo voeg ik er thans voor alle duidelijkheid nog aan toe, met het oordeel van Uw Raad in het arrest Smokehouse/Culimer dat de opheffing van een beslag een beslissing van constitutieve aard is en derhalve een nieuwe rechtstoestand in het leven roept.

Van Zanten omschrijft de werking van een vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard opheffingsvonnis als ex nunc omdat de Hoge Raad in het arrest Aruba/[...] heeft geoordeeld dat de herleving van het beslag niet met terugwerkende kracht de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing van het beslag en de vernietiging aantast. [noot:39] Ook Van Mierlo is van mening dat de Hoge Raad in genoemd arrest heeft beslist dat herleving van het beslag ex nunc plaatsvindt. [noot:40] 2.17. Inmiddels heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 februari 2007, NJ 2007, 103, met betrekking tot de in art. 700 lid 3 Rv. bedoelde termijn waarbinnen de hoofdzaak aanhangig moet worden gemaakt, beslist dat de opheffing van het beslag meebrengt dat de gestelde termijn zijn functie verliest en dat de appelrechter die de opheffing van het beslag vernietigt, een nieuwe termijn dient te bepalen. Ook dit wijst m.i. op een werking ex nunc.

2.18. Voorzover Uw Raad in de hiervoor genoemde arresten al niet een keuze heeft gemaakt tussen werking ex tunc of ex nunc, is deze keuze thans aan de orde. Aan elk van beide keuzes kleven nadelen. [noot:41] Bij de werking ex tunc herkrijgt het beslag zijn werking door de vernietiging van de opheffing van het beslag. Volledige werking ex tunc vindt echter niet plaats omdat ingevolge de hiervoor genoemde rechtspraak van Uw Raad de wijzigingen die hebben plaatsgevonden in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis in hoger beroep moeten worden ge毛erbiedigd. Belangrijkste nadeel van werking ex tunc is dat derde-verkrijgers bij kennisneming van de gegevens in de openbare registers een verkeerd beeld krijgen van de actuele situatie indien achteraf in hoger beroep het opheffingsvonnis wordt vernietigd.

2.19. M.i. moet worden uitgegaan van een werking ex nunc. [noot:42] Dit leidt in de onderhavige zaak tot het gevolg dat SADC en Televerde, aan wie de Stergronden ten tijde van het beslag zijn geleverd, door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag onbelaste eigenaars van de gronden zijn geworden. Ten tijde van de vernietiging in hoger beroep van dit opheffingsvonnis en dientengevolge het herleven van het beslag bevonden de Stergronden zich niet meer onder Forward, zodat [verweerder] c.s. ten opzichte van SADC en Televerde geen beroep kunnen doen op de blokkerende werking van het beslag.

441

2.20. Het middel slaagt mitsdien.

Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door het bestreden arrest, behoudens de proceskostenveroordeling, te vernietigen en het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 voorzover betrekking hebbende op de opheffing van het beslag, te bekrachtigen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als weergegeven onder 2.20.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Forward heeft bij exploot van 14 februari 2005 [verweerder] c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, primair de conservatoire beslagen ten laste van Forward op te heffen en subsidiair de beslagen te beperken en veroordeling van [verweerder] c.s. om zekerheid te stellen.

[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 17 maart 2005 het conservatoir beslag van [verweerder] c.s. opgeheven en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Forward heeft een incidentele vordering ingesteld. Bij tussenarrest van 28 juli 2005 heeft het hof die vordering afgewezen.

Het hof heeft bij tussenarrest van 23 februari 2006 Schiphol Area Development Company N.V. (hierna: SADC) en Televerde toegestaan zich te voegen aan de zijde van Forward.

Na pleidooi heeft het hof bij eindarrest van 7 september 2006 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Forward alsnog afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Forward houdt zich bezig met de ontwikkeling van bouwprojecten (kantoorparken) op voormalige agrarische gronden in de omgeving van Schiphol. ii. In oktober 1991 hebben [verweerder] c.s. voor een bedrag van ruim Ć’ 3.600.000,= geĂŻnvesteerd in aandelen in het kapitaal van de rechtsvoorgangster van Forward. iii. Bij dagvaarding van 19 maart 1998 hebben [verweerder] c.s. een vordering ingesteld tegen Forward, strekkende onder meer tot ontbinding van de in oktober 1991 gesloten overeenkomst en/of tot schadevergoeding wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

442

iv. Op 18 januari 1999 hebben [verweerder] c.s. ter verzekering van het verhaal van deze vordering ten laste van Forward conservatoir beslag gelegd op de zogeheten Stergronden. v. Op 14 juli 1999 heeft Forward de Stergronden geleverd aan SADC en (de rechtsvoorgangster van) Televerde. Deze zijn ook thans nog eigenaar van die gronden. vi. Bij vonnis van 15 september 2004 heeft de rechtbank de aan het beslag ten grondslag liggende vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld; daarop was ten tijde van de uitspraak van het thans bestreden arrest nog niet beslist.

3.2. Forward vordert in dit kort geding primair opheffing van voormeld conservatoir beslag. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 17 maart 2005 het beslag uitvoerbaar bij voorraad opgeheven. In hoger beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering van Forward alsnog afgewezen. Het hof heeft die beslissing doen steunen op zijn oordeel dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [verweerder] c.s. ingeroepen recht. Het heeft voorts onder meer het volgende overwogen. ―4.10. Dat [verweerder] c.s. in de gegeven omstandigheden geen belang hebben bij hun vordering in hoger beroep, zoals van de zijde van Forward wordt betoogd, kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat [verweerder] c.s. in eerste aanleg zijn veroordeeld in de kosten van het geding en er belang bij hebben dat het vonnis in zoverre wordt vernietigd.

Daarbij komt dat de gronden reeds geruime tijd vóór de opheffing van het beslag in eigendom waren overgedragen aan de thans rechthebbenden SADC en Televerde en derhalve van een te eerbiedigen wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed na de opheffing van het beslag zoals die zich voordeed in de zaken waarin [de Hoge Raad] in 1996 en 2000 uitspraak deed (respectievelijk NJ 1996, 434 en NJ 2001, 388) geen sprake is. Uit het door de Hoge Raad aanvaarde uitgangspunt dat een bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis opgeheven beslag door vernietiging van dat vonnis in appel in beginsel herleeft volgt immers dat de opheffing van het beslag op zichzelf niet reeds als een te eerbiedigen wijziging in de rechtstoestand kan worden aangemerkt. (...)‖ 3.3.1. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof omtrent de herleving van het beslag (rov. 4.10, tweede alinea). Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat in een situatie als de onderhavige, waarin achtereenvolgens sprake is van i) beslag op onroerend goed, ii) levering van dat in beslag genomen onroerend goed aan derden en iii) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van dat beslag door de voorzieningenrechter, gevolgd door doorhaling van het beslag bij het Kadaster, sprake is van een wijziging in de rechtstoestand van dat beslagen onroerend goed die in de weg staat aan de latere herleving van het beslag als gevolg van vernietiging van het oordeel van de voorzieningenrechter en alsnog afwijzing van de vordering tot opheffing van het beslag. SADC en Televerde, die aanvankelijk de eigendom van de Stergronden verkregen belast met een beslag, verkrijgen als gevolg van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing alsnog de onbelaste eigendom, aldus nog steeds het middel.

3.3.2. Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar brengt wél mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, ingevolge art. 505 lid 2 Rv. niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.

3.3.3. Opheffing van het beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren.

Daarom verkrijgt de derde die – zoals in het onderhavige geval SADC en Televerde – na de beslaglegging de eigendom van het beslagen goed heeft verkregen, derhalve met de beperking als hiervoor bedoeld, door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag alsnog de eigendom van dat goed zonder die beperking.

3.3.4. Wordt in hoger beroep het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, tot opheffing van het beslag strekkende vonnis vernietigd, dan herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, nr. 15886, NJ 1996, 434).

443

3.3.5. Is het beslagen goed, zoals in de onderhavige zaak, na de beslaglegging aan een derde overgedragen en daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan volgt uit het vorenstaande dat de vervreemding wel tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Als dit anders zou zijn, zou de wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed die door de opheffing van het beslag intrad, daarin bestaande dat de derde alsnog de onbezwaarde eigendom van het overgedragen goed verkreeg, immers niet worden geëerbiedigd.

3.4. De opheffing van het beslag op de Stergronden bracht derhalve mee dat SADC en Televerde de onbelaste eigendom daarvan hebben verkregen. Het beslag is in zoverre door de vernietiging van het opheffingsvonnis niet herleefd. Door anders te oordelen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5. De gegrondheid van het middel leidt evenwel niet tot cassatie, nu de bestreden overweging ten overvloede is gegeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Forward c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders 2 t/m 4] begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot Inleiding 1. A heeft op een onroerende zaak van B beslag gelegd. Nadat het beslag is gelegd, heeft B de onroerende zaak vervreemd aan C. B en C hebben in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. De voorzieningenrechter heft in eerste aanleg het beslag op. Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter. In cassatie moet de vraag worden beantwoord of door de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter het beslag op de onroerende zaak, die inmiddels eigendom is van C, is herleefd.

2. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3.2 dat beslag niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene leidt. De vervreemding van de beslagen onroerende zaak door B aan C is dan ook geldig. Deze vervreemding kan – zoals de Hoge Raad eveneens in r.o. 3.3.2 overweegt – niet aan A als beslaglegger worden tegengeworpen. Vgl. art. 505 lid 2 Rv. Dit betekent dat A voor zijn vordering op B de onroerende zaak van C kan uitwinnen. Door de opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter is C alsnog ―onbezwaard‖ eigenaar van de onroerende zaak geworden. Vgl. r.o. 3.3.3. Vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in appel leidt ertoe dat rechtens het beslag nooit opgeheven is met dien verstande dat ―wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd‖. Vgl. r.o. 3.3.5. Volgens de Hoge Raad is door de opheffing van het ten laste van B op de onroerende zaak gelegde beslag de rechtstoestand gewijzigd. C heeft immers als gevolg van de opheffing van het beslag alsnog de ―onbezwaarde‖ eigendom van de onroerende zaak verkregen. Vgl. r.o. 3.3.5.

3. Veelal wordt aanvaard dat een individueel beslag (in tegenstelling tot het faillissementsbeslag) niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene leidt. Vgl. H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer 2007, nr. 422. Een vervreemding of bezwaring van het beslagen goed kan echter niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. De vraag rijst hoe deze regel moet worden verstaan. Stel dat A executoriaal verhaalsbeslag legt op een zaak van B. In strijd met het beslag vervreemdt B de zaak aan C. Omdat het individuele verhaalsbeslag van A niet tot beschikkingsonbevoegdheid van B heeft geleid, is C eigenaar geworden van de zaak waarop A beslag heeft gelegd. Omdat de vervreemding door B aan C niet aan A als beslaglegger kan worden tegengeworpen, kan A voor zijn vordering op B de zaak van C uitwinnen. Wat mij betreft dient A het executoriaal beslag aan C op grond van art. 435 lid 3 Rv over te betekenen. Maakt C niet (tijdig) bezwaar tegen de executie op zijn zaak, dan kan A de zaak

444

ten laste van B gaan executeren. Maakt C wel tijdig bezwaar tegen de executie, dan geldt het beslag van A jegens C slechts als conservatoir en moet A de veroordeling van C vorderen de executie te dulden. In de literatuur wordt wel verdedigd dat het beslag ―gevolg‖ (of ―zaaksgevolg‖) heeft. Vgl. S.E. Bartels en H.W. Heyman, ‗Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed‘, WPNR 6306 en 6307 (1998), p. 192-196 en 207-210. Het beslag wordt dan vergeleken met een beperkt recht. Het beslag van A volgt de zaak en blijft op de zaak rusten ondanks de vervreemding in strijd met het beslag. Omdat de zaak eigendom van C is geworden, kunnen ook de schuldeisers van C zich op de zaak verhalen.

Beslag en relativiteit van de eigendom 4. Een alternatieve visie is dat C eigenaar is geworden van de door A beslagen zaak maar jegens A B altijd eigenaar van de beslagen zaak is gebleven. Men spreekt dan van relatieve nietigheid van de vervreemding in strijd met het beslag. Deze visie leidt tot ―overkill‖. Na de vervreemding door B aan C, kunnen andere schuldeisers van B geen (cumulatief) beslag meer op de zaak leggen. Omdat A de vervreemding in strijd met het beslag kan negeren, hoeft hij ook niet te delen met schuldeisers van C. Ondanks de ―overkill‖ kies ik voor de visie dat B jegens A eigenaar is gebleven.

Die visie doet mijns inziens het meeste recht aan de doelstelling van het beslag, namelijk het veilig stellen van verhaal. Dat in de door mij verdedigde visie sprake is van relatieve eigendom, lijkt mij geen overwegend bezwaar. Relatieve eigendom komt vaker in ons recht voor. Denk bijvoorbeeld aan de schuldeiser van B die zich op de pauliana beroept. Stel bijvoorbeeld dat A een vordering van 100 op B heeft. B vervreemdt zijn auto, die 100 waard is, voor 50 aan C. Gesteld dat aan de vereisten van art. 3:45 BW is voldaan, kan A de koopovereenkomst tussen B en C vernietigen.

Omdat een beroep op de pauliana slechts werkt ten gunste van degene die zich op de pauliana heeft beroepen, is B jegens A steeds eigenaar van de auto gebleven. Vgl. art. 3:45 lid 4 BW. In de relatie tussen B en C blijft de koop geldig en is C eigenaar geworden van de auto. Een ander voorbeeld van relatieve eigendom betreft de casus dat A door B wordt gefinancierd en A ten gunste van B een vuistloos pandrecht vestigt op een machine van A. A verkoopt en levert de machine op aan C. Vgl. art. 3:115 onder a BW. Omdat B een derde is met een ouder recht, is de levering cp door A aan C jegens B niet geldig. Vgl. art. 3:90 lid 2 BW. Dit betekent dat C eigenaar is geworden van de machine maar A jegens B (voorshands) eigenaar van de machine is gebleven. Niet (geheel) duidelijk is hoe de Hoge Raad over een vervreemding of bezwaring in strijd met het beslag oordeelt. Mijn indruk is dat de Hoge Raad meestal uitgaat van de theorie dat het beslag gevolg heeft. Zie (bijvoorbeeld) Hoge Raad 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Riegel en De Bruyn Kops q.q.); In zijn arrest van 8 december 1922, NJ 1923, p. 152-154 (Koot/Takken q.q.) gaat de Hoge Raad uit van de relatieve nietigheid van de vervreemding in strijd met het beslag.

Een bijzonderheid in die casus was dat de beslagene de zaak van de verkrijger in bruikleen kreeg en de zaak zich feitelijk nog bij de beslagene bevond. De relativering van de oplevering leidt er in die casus toe dat in de relatie tot de beslaglegger de levering door de beslagene aan de verkrijger niet geldig is en de eigendom jegens de beslaglegger bij de beslagene is gebleven.

De regeling van art. 505 leden 3 en 2 Rv, het buiten die regeling vallende conservatoire leveringsbeslag en botsende rechten op levering 5. Art. 505 lid 3 Rv maakt op de regel van art. 505 lid 2 Rv dat een vervreemding of bezwaring in strijd met het beslag niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen een uitzondering met betrekking tot een executoriaal beslag dat is gelegd op een onroerende zaak nadat een notariële transportakte dan wel een notariële akte tot vestiging van een beperkt recht op de onroerende zaak is verleden en deze akte direct na het beslag in de openbare registers is ingeschreven. Stel bijvoorbeeld dat B zijn bedrijfspand aan C heeft verkocht. De notariële transportakte is op 3 november 2008 te 14.00 uur verleden. A legt op 3 november 2008 om 15.00 uur executoriaal beslag op het bedrijfspand. De notariële transportakte wordt op 4 november 2008 te 9.00 ingeschreven in de openbare registers. Omdat de notariële transportakte van voor het beslag direct na het beslag is ingeschreven, kleeft het beslag van A niet. Op grond van art. 726 lid 1 jo. 505 lid 3 Rv kleeft het beslag ook niet in het geval A geen executoriaal maar een conservatoir verhaalsbeslag heeft gelegd.

445

6. Het beslag kleeft wel in het geval A een conservatoir beslag tot levering heeft gelegd. Vgl. art. 734 lid 1 Rv. Stel bijvoorbeeld dat A zijn bedrijfspand eerst aan B en daarna aan C heeft verkocht. Op 3 november 2008 wordt om 14.00 uur een notariële transportakte verleden waarbij A het bedrijfspand aan C overdraagt. B legt op 3 november 2008 te 15.00 (conservatoir) beslag tot levering op het bedrijfspand van A. C en D pretenderen vorderingen van € 100.000,= en € 50.000,= op A te hebben en leggen beiden op 3 november 2008 te 15.00 uur conservatoir verhaalsbeslag op het bedrijfspand van A. De transportakte wordt op 4 november 2008 om 9.00 uur in de registers ingeschreven. De conservatoire verhaalsbeslagen van C en D kleven niet omdat deze beslagen na de transportakte zijn gelegd en de transportakte direct na de beslagen van C en D is ingeschreven. Het (conservatoire) leveringsbeslag van B kleeft wel omdat daarop art. 505 lid 3 Rv niet van toepassing is. Dit betekent dat C weliswaar eigenaar van het bedrijfspand is geworden maar daarop wel het leveringsbeslag van B rust. Op grond van art. 3:298 BW moet worden nagegaan wie het sterkste recht op levering heeft. Gesteld dat B als eerste koper het sterkste recht op levering heeft, rijst de vraag of A dan wel C het bedrijfspand aan B dient te leveren. Het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 1994, NJ 1994, 651 (Van Kooten/Wilmink) ziet op dubbele beslagen tot levering gecombineerd met een vervreemding in strijd met een van de beslagen. Van Roekel heeft zijn woonhuis aan Wilmink verkocht. Eerder heeft hij met Van Kooten over de verkoop van zijn woonhuis onderhandeld. Op 18 februari 1992 legt Van Kooten beslag tot levering. Op 21 februari 1992 te 14.55 uur wordt het door Wilmink gelegde beslag tot levering ingeschreven in de openbare registers. Daarna wordt op 21 februari 1992 om 15.20 de transportakte tussen Van Roekel en Van Kooten in de openbare registers ingeschreven. In kort geding vorderen Wilmink en Van Kooten opheffing van de respectieve beslagen tot levering, terwijl Wilmink de veroordeling van Van Kooten vordert tot medewerking aan de eigendomsoverdracht aan hem. Het hof heft het door Van Kooten gelegde beslag tot levering op en veroordeelt hem mede te werken aan levering door Van Roekel aan Wilmink. De Hoge Raad overweegt onder andere dat een vaststelling in de bodemprocedure dat Van Kooten het sterkste recht op levering heeft ―(...) de ingevolge ‘s hofs beslissing (...) bewerkstelligde levering aan Wilmink door het wegvallen van de door het hof aangenomen rechtsgrond (...) niet tot een geldige overdracht heeft geleid (...)‖. Wat mij betreft kan ook uit deze beslissing van de Hoge Raad worden afgeleid dat de Hoge Raad in het algemeen kiest voor de theorie van het gevolg. Gesteld dat in de relatie tussen Wilmink en Van Roekel de eigendom van het woonhuis niet van Van Roekel op Wilmink zou zijn overgegaan maar bij Van Roekel zou zijn gebleven, blijft de koopovereenkomst tussen Van Roekel en Wilmink de titel voor de overdracht door Van Roekel aan Wilmink. Blijkbaar gaat de Hoge Raad ervan uit dat de eigendom van het woonhuis ook jegens Wilmink door de inschrijving van de transportakte tussen Van Roekel en Van Kooten op Van Kooten is overgegaan. Anders had de Hoge Raad niet kunnen overwegen dat door een eventuele uitspraak van de bodemrechter dat Van Roekel het sterkste recht op levering had de titel voor de overdracht aan Wilmink teniet is gegaan. In afwijking van die visie die de Hoge Raad blijkbaar heeft, kan B A mijns inziens nopen het bedrijfspand aan hem te leveren. De levering door A aan C kan niet aan B worden tegengeworpen. In de relatie tussen A en B is A mijns inziens steeds eigenaar gebleven en zal het leveringsbeslag moeten worden geëffectueerd door levering door A aan B.

Opheffing van beslagen door de voorzieningenrechter 7. In de praktijk wordt in een kort geding tot opheffing van een beslag vaak de veroordeling van de beslaglegger gevorderd het beslag onder verbeurte van een dwangsom op te heffen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 oktober 1991, NJ 1992, 4 (Telegraaf/Ranzijn) echter uitgemaakt dat de voorzieningenrechter op praktische gronden het beslag zelf kan opheffen. In het verleden is betoogd dat de voorzieningenrechter een beslag niet zelf kan opheffen omdat de opheffing van het beslag een constitutieve maatregel is. Wat mij betreft kan uit art. 438 Rv met betrekking tot het executoriale en uit art. 705 Rv met betrekking tot het conservatoire beslag worden afgeleid dat de voorzieningenrechter het beslag zelf kan opheffen. Art. 438 lid 2 bepaalt immers onder andere dat de voorzieningenrechter beslagen kan opheffen. Ook art. 705 lid 1 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter beslagen kan opheffen.

8. In zijn arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 413 (Smokehouse/Culimer) heeft de Hoge Raad bepaald dat het vonnis waarin het beslag wordt opgeheven uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en het beslag met het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarin het beslag wordt opgeheven is opgeheven. Tegen dit arrest van de Hoge Raad zou misschien kunnen worden aangevoerd dat een vonnis tot opheffing van het beslag een constitutief vonnis is en constitutieve

446

vonnissen de nieuwe rechtstoestand pas doen ingaan nadat zij onherroepelijk zijn. Vgl. P.A. Stein en A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer 2007, p. 192. Ik ga ervan uit dat de Hoge Raad beoogt aan te sluiten bij het wettelijk systeem. Art. 3:301 lid 1 BW bepaalt bijvoorbeeld dat een rechterlijke uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven indien zij is betekend aan degene die tot de levering werd veroordeeld en uitvoerbaar bij voorraad is (tevens moet een termijn van veertien dagen of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald sedert de betekening zijn verstreken). Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis tot opheffing van een beslag op een registergoed kan ex art. 3:17 lid 1 onder e BW in de registers worden ingeschreven. Daarmee is het beslag in de registers nog niet doorgehaald. Daarom wordt in de praktijk wel een veroordeling van de beslaglegger gevraagd het beslag onder verbeurte van een dwangsom in de registers door te halen. Wat mij betreft kan de voorzieningenrechter, naar aanleiding van een daartoe strekkende vordering van degene die de opheffing van het beslag heeft verkregen, deze machtigen het beslag in de registers door te halen.

Omdat de doorhaling van een beslag niet op een rechtsgevolg is gericht – het beslag is immers opgeheven door het opheffingsvonnis – maar een feitelijke handeling betreft, is wat mij betreft sprake van een machtiging in de zin van art. 3:299 BW.

Gevolgen van de vernietiging van het vonnis tot opheffing van het beslag 9. Vernietiging van het vonnis tot opheffing van het beslag leidt mijns inziens tot herleving van het beslag met terugwerkende kracht. Anders: A-G mr. Wesseling-van Gent in haar conclusie voor het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad. In zijn arrest van 23 februari 1996, NJ 1996, 434 (DKHB/Kivo) voegt de Hoge Raad daaraan toe dat ―wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd‖. Vgl. de noot van D.J. Veegens onder Hof ‘s-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238 (A/P). Wat mij betreft vloeit deze toevoeging niet voort uit het wettelijk systeem en dient de toevoeging als rechtersrecht te worden gekwalificeerd. Het wettelijk systeem zou juist inhouden dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis tot opheffing van het beslag (in beginsel) niet worden geëerbiedigd omdat het beslag rechtens nooit is opgeheven. Vernietiging van het vonnis tot opheffing van het beslag heeft immers terugwerkende kracht. Vgl. art. 3:53 jo. 3:59 BW. De Hoge Raad heeft wat mij betreft in abstracto invulling gegeven aan de mogelijkheid van art. 3:53 lid 2 BW. Vgl. de noot van H.J. Snijders onder Hoge Raad 26 mei 2000, NJ 2001, 388 (Aruba/Boeije). De toevoeging is voor de praktijk van groot belang. Anders zou het goed ondanks de opheffing van het beslag slechts zonder risico van een herleefd beslag kunnen worden vervreemd nadat het vonnis tot opheffing van het beslag onherroepelijk is. Ik kan mij voorstellen dat de reden voor de toevoeging is geweest de opheffing van het beslag effect te geven. De opheffing moet ertoe leiden dat het goed waarop het beslag niet meer rust zonder enige beperking en zonder risico van een herleefd beslag kan worden vervreemd.

Stel bijvoorbeeld dat A ten laste van B beslag heeft gelegd op het bedrijfspand van B. Nadat de voorzieningenrechter het beslag bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft opgeheven, vervreemdt B het bedrijfspand aan C. In appel wordt vervolgens het vonnis tot opheffing vernietigd. Omdat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed tussen de opheffing en de vernietiging van het vonnis tot opheffing moeten worden geëerbiedigd, herleeft het beslag op het bedrijfspand niet. Na de opheffing van het beslag heeft B het bedrijfspand immers aan C vervreemd en is er sprake van een wijziging in de rechtstoestand van het bedrijfspand. Of C op de hoogte is van het appel tegen het vonnis tot opheffing van het beslag is niet relevant. Ook in het geval dat hij wist dat A appel tegen het vonnis tot opheffing van het beslag had ingesteld, herleeft het beslag derhalve niet. Vgl. Hoge Raad 26 mei 2000, NJ 2000, NJ 2001, 388 (Aruba/Boeije). In het arrest DKHB/Kivo geeft de Hoge Raad nog een bijzondere regel met betrekking tot de herleving van een beslag op een registergoed. Een herleving van het beslag op een registergoed vervalt in het geval de beslaglegger niet binnen de termijn van veertien dagen van art. 33 Fw een exploit in de registers heeft ingeschreven, waarbij van de herleving van het beslag mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

Wijziging in de rechtstoestand?

447

10. Omdat in de casus waar het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad op ziet, de levering door B aan C na het beslag maar voor de opheffing daarvan is geschied, is het maar de vraag of sprake is van een (relevante) wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging die moet worden geëerbiedigd. Omdat C als gevolg van de opheffing van het beslag van de vervreemder de ―onbezwaarde‖ eigendom heeft verkregen, vind ik verdedigbaar dat de Hoge Raad van een wijziging in de rechtstoestand uitgaat. Een andere uitkomst van de procedure was echter ook mogelijk geweest. Omdat B de zaak eerst na het beslag van A aan C heeft vervreemd, is niet aan de orde dat de opheffing van het beslag door de rechter B de ruimte moet geven het goed zonder enige beperking en zonder het risico van herleving van het beslag te vervreemden. De Hoge Raad heeft strak vastgehouden aan de door hem geformuleerde regel (de toevoeging) en heeft blijkbaar niet gekozen voor de strekking van deze regel.

11. Tot slot vraag ik mij af hoe de Hoge Raad in de volgende casus zal oordelen. A pretendeert een vordering op B en legt ten laste van B onroerendezaakbeslag. De rechter veroordeelt B tot betaling aan A bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. A betekent het vonnis aan B en gaat tot executie over. C koopt op de veiling de beslagen zaak van A. Als executoriaal beslaglegger is A met betrekking tot de zaak van B beschikkingsbevoegd. De overdracht tussen A en B leidt tot de overgang van de onroerende zaak van B op C. Vgl. Hoge Raad 25 januari 2008, NJ 2008, 66 (Ontvanger/Brink q.q.). Voordat A de zaak van B heeft geëxecuteerd, is B in appel gegaan van het vonnis van de rechter. Het appel heeft hij ex art. 3:17 lid 1 onder f BW in de registers ingeschreven. In appel wordt het vonnis van de rechter vernietigd en de vordering van A op B (alsnog) afgewezen. De vernietiging van het vonnis leidt mijns inziens ertoe dat A nooit beschikkingsbevoegd met betrekking tot de beslagen zaak is geweest. Omdat de overdracht AB nietig is, is verdedigbaar dat van een overgang van de zaak van B naar C geen sprake is. C kan zich ook niet op derdenbescherming beroepen omdat B het appel (tijdig) in de registers heeft ingeschreven. Ik kan mij voorstellen dat de Hoge Raad in de lijn van het arrest Aruba/Boeije zal beslissen dat C eigenaar is van de zaak. Anders zou executie van de beslagen zaak in het bijzonder voor C eerst zonder risico zijn als het vonnis van A jegens B onherroepelijk is, hetgeen voor de praktijk niet wenselijk is. mr. E. Loesberg, vice-president van de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch » Voetnoten [1] Zie het arrest van het hof Amsterdam van 7 september 2006 onder 3. en 4.1 in verbinding met het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam van 17 maart 2005 onder 1a t/m 1i.

[2] Voorzover thans van belang.

[3] In de kortgedingdagvaarding, p. 4, onder 2 staat 31 oktober 1986 en in de memorie van grieven tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2004 staat 30 oktober 1986.

[4] Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 onder 1a.

[5] Zie ook de MvA, p. 4 en de s.t. van Forward c.s. onder 4 en 6.

[6] Pleitnota Kupperman nr. 64 en 67.

[7] Zie voor een overzicht van de stellingen het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 onder 3.

448

[8] Zie de sticker op de achterzijde van de grosse van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 in het A-dossier, alsmede de memorie van antwoord onder 7 en productie 2 van de memorie van grieven.

[9] Zie de schriftelijke toelichting onder nr. 13, p. 5.

[10] De cassatiedagvaarding is op 1 november 2006 uitgebracht. De cassatietermijn bedraagt 8 weken (art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.).

[11] Zie over de verschillende doelen van een beslag F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 3e druk, p. 5.

[12] Zie hiervoor o.a. art. 702 Rv. (algemeen verwijzing naar de artikelen betreffende executoriaal beslag) en art. 726 Rv (specifieke verwijzing betreffende executoriaal beslag).

[13] Zie o.a. Hugenholtz/Heemskerk, 2006, p. 263.

[14] Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 119.

[15] Asser/Hartkamp (4-II), 2005, nr. 460 acht de aanduiding relatieve nietigheid systematisch onjuist, omdat ―de term relatieve nietigheid gereserveerd dient te blijven voor het geval dat een rechtshandeling nietig is enkel uit kracht der wet en zonder dat daartoe een nadere gebeurtenis is vereist.‖ [16] Zie bijv. art. 475h en art. 453a Rv. Bij beslag op onroerende zaken is het tijdstip waarop de inschrijving van het beslag in de openbare registers heeft plaatsgevonden in dit verband van belang, zie de art. 505 lid 2 en 3 en 726 Rv. [17] A.w., p. 15 met verwijzing naar HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 m.nt. WMK. [18] Zie ook HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481.

[19] Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 215; Mijnssen, a.w., p. 57. Anders: H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, p. 334 e.v. met verwijzingen.

[20] Onder 1. Zie ook L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003, p. 682.

[21] Zie onder meer Burgerlijke Rechtsvordering, Jansen, art. 438 (oud), februari 1992, aant. 5 onder b.

[22]

449

In: Het kort geding 1967, nr. 103.

[23] In zijn noot onder Hof ‘s-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238.

[24] HR 28 september 1984, NJ 1985, 83 m.nt. WHH en HR 14 december 1990, NJ 1991, 307.

[25] De arresten Smokehouse/Culimer en DKH/KIVO zijn o.m. besproken door: D.J. van der Kwaak, Ontwikkelingen op het gebied van de opheffing van beslagen, NJB 1996, blz. 1896 e.v.; R. Flach, AA katern 60 (1996), blz. 2845 e.v.; W. Tonkens-Gerkema, TCR 1996, 82-83; A.I.M. van Mierlo, Beslagperikelen, NbBW 1995, blz. 31 e.v. en Beslaglegging, opheffing en herleving, NbBW 1996, blz. 40 e.v.

[26] Parl. Gesch. Wijziging Rv. a.w., p. 30.

[27] Zie ook de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413 (Smokehouse/Culimer), waarin hij er onder 8 op wijst dat de nieuwe rechtstoestand geen aanvang neemt zolang de zekerheid niet is gesteld met dien verstande dat de opheffing in ieder geval werkt als het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

[28] Zie noot van Snijders onder 2 bij HR 26 mei 2000, NJ 2001, 388.

[29] A.w., p. 186-187. Zie ook Veegens in zijn noot onder Gerechtshof te ‘s-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238.

[30] In zijn noot onder Hof ‘s-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238.

[31] In: NbBW 1995, blz. 32-33.

[32] Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 42 e.v.

[33] JOR, 1996, 42.

[34] H. Oudelaar, Executiegeschillen, 1992, p. 337.

[35] In zijn noot onder het arrest Aruba/[...] in de JOR 2000, 203.

[36] Hugenholtz/Heemskerk, 2006, p. 248.

450

[37] Vgl. de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, nr. 7, onder verwijzing naar Van Rossem/Cleveringa, 1972, aant. 2 bij art. 478.

[38] Zie art. 505 lid 2 Rv. [39] M.R. van Zanten, Praktisch procederen 2007/3, p. 89.

[40] A.I.M. van Mierlo, AA 50 (2001), p. 113.

[41] Zie voor een aantal bezwaren tegen werking ex nunc de noot van Snijders onder HR 26 mei 2000, NJ 2001, 388 onder 6.

Daaraan kan worden toegevoegd dat schijnhandelingen tussen de beslagene en derde-verkrijgers tijdens het beslag worden gesauveerd.

[42] Zie ook art. 33 lid 2 Fw.

451

RvdW 2010/974: Conservatoir beslag; blokkerende werking. Overgang conservatoir beslag in executoriaal beslag; vereisten van verkrijging executorial...

Instantie: Hoge Raad (Civiele Datum: 3 september 2010 kamer) Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

09/00408

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

BM6082

Roepnaam:

-

Rv art. 475h, 700 lid 3, 704 lid 1, 720 Essentie Conservatoir beslag; blokkerende werking. Overgang conservatoir beslag in executoriaal beslag; vereisten van verkrijging executoriale titel en instellen eis in de hoofdzaak binnen bepaalde termijn; executoriale titel in kort geding. Obiter dictum.

Op grond van de blokkerende werking van het conservatoire beslag (art. 475h lid 1 juncto art.

720 Rv) kunnen de pandrechten die zijn gevestigd na het conservatoire beslag, niet worden tegengeworpen aan de beslaglegger.

Een conservatoir beslag strekt naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag. De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door de rechter die het verlof tot beslaglegging verleent bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid 3 Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die procedure aanhangig wordt gemaakt. Ingeval, zoals in casu, de gegrondheid en de omvang van de vordering van de beslaglegger zijn getoetst door de voorzieningenrechter, die na deze toetsing de vordering heeft toegewezen, heeft de beslaglegger een executoriale titel verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1 Rv. Met het verkrijgen van de executoriale titel in de kortgedingprocedure is het conservatoire derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet niet af dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen, ingeval vaststaat dat de beslaglegger binnen die termijn de vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de (reconventionele) vordering in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke de beslaglegger in de bodemprocedure aanhangig had gemaakt.

Samenvatting HCB (eiseres tot cassatie) heeft een (stil) pandrecht op bestaande en toekomstige vorderingen van UTC jegens derden. Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV (verweerster in cassatie) ter verzekering van verhaal van een vordering op UTC. Bij beschikking van 20 september 1999, waarbij verlof is verleend tot het leggen van dit beslag, heeft de president bepaald dat de eis in de hoofdzaak diende te worden ingesteld binnen veertien dagen. Op 24 september 1999 heeft DVO in een bodemprocedure UTC gedagvaard en betaling gevorderd. UTC heeft op 4 oktober 1999 DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd het gelegde beslag op te heffen. DVO heeft in reconventie (wederom) van UTC betaling gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president in conventie de vordering van UTC afgewezen en in reconventie de vordering van DVO toegewezen. Vanaf 26 oktober 1999 zijn de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC jegens DHV (door registratie) gevestigd. Na betekening van het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999 heeft DHV betaald aan DVO. Bij vonnis van 5 april 2001 is de op 24 september 1999 ingestelde eis van DVO in de bodemprocedure toegewezen. In dit geding beoogt HCB de door UTC aan haar verpande vorderingen op DHV alsnog te kunnen innen.

Het middel stelt de vraag aan de orde of het door DVO op 21 september 1999 gelegde conservatoire derdenbeslag is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag, nu DVO weliswaar binnen de door de president bepaalde termijn van veertien dagen haar vordering in een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, maar zij een executoriale titel heeft verkregen in de kortgedingprocedure waarin zij — bij wege van eis in reconventie — haar vordering heeft ingesteld buiten die termijn. Vooropgesteld wordt dat de pandrechten waarop HCB zich beroept, zijn gevestigd na het conservatoire beslag van 21 september 1999. Dit brengt mee dat op grond van

452

de blokkerende werking van het conservatoire beslag (art. 475h lid 1 in verbinding met art.

720 Rv) HCB die pandrechten niet kan tegenwerpen aan de beslaglegger DVO. Reeds om deze reden zijn de vorderingen van HCB niet voor toewijzing vatbaar en kunnen de middelen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de in het middel aan de orde gestelde rechtsvraag het volgende te overwegen.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 3 oktober 2003, LJN AI0347, NJ 2004, 557 m.nt. HJS, strekt een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag. De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door de rechter die het verlof tot beslaglegging verleent bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid 3 Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die procedure aanhangig wordt gemaakt. In het onderhavige geval zijn de gegrondheid en de omvang van de vordering van DVO getoetst door de voorzieningenrechter, die na deze toetsing de vordering heeft toegewezen.

Daarmee heeft DVO een executoriale titel verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1 Rv. Met het verkrijgen van de executoriale titel in de kortgedingprocedure is het conservatoire derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet niet af dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen, nu vaststaat dat DVO binnen die termijn de vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de (reconventionele) vordering in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke DVO in de bodemprocedure aanhangig had gemaakt.

Partij(en) De rechtspersoon naar Belgisch recht Holding Company België, te Antwerpen, België, eiseres tot cassatie, adv.: mr. A. Schippers, tegen DHV B.V., te Amersfoort, verweerster in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk.

Uitspraak Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 218406/HA ZA 06-2120 van de rechtbank Utrecht van 29 november 2006 (tussenvonnis) en 22 augustus 2007 (eindvonnis); b. het arrest in de zaak 104.004.554 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 oktober 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft HCB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

DHV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor DHV toegelicht door haar advocaat en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij overeenkomst van 23 april 1996 heeft United Technology Consultants B.V. (hierna: UTC) zich verbonden vorderingen welke zij op dat moment had of te eniger tijd jegens derden zou verkrijgen, (stil) te verpanden aan HCB. HCB is enig aandeelhoudster van UTC. (ii)

Op enig moment had DVO Projectenburo B.V. (hierna: DVO) een vordering op UTC, en had UTC een vordering op DHV.

(iii) Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV ter verzekering van verhaal van de vordering van DVO op UTC ter hoogte van ƒ 118.666,48. In de beschikking van de president van de rechtbank Rotterdam van 20 september 1999, waarbij verlof is verleend tot het leggen van dit beslag, is bepaald dat de eis in de hoofdzaak diende te worden ingesteld binnen veertien dagen. (iv)

Op 24 september 1999 heeft DVO in een bodemprocedure UTC gedagvaard en betaling

453

gevorderd van het hiervoor in (iii) genoemde bedrag. (v)

UTC heeft op 4 oktober 1999 DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd het gelegde beslag op te heffen. DVO heeft in reconventie (wederom) van UTC betaling gevorderd van het hiervoor in (iii) genoemde bedrag.

(vi)

Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president van de rechtbank in conventie de vordering van UTC afgewezen en in reconventie de vordering van DVO toegewezen.

(vii) Vanaf 26 oktober 1999 heeft registratie plaatsgevonden van de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC jegens DHV, zodat de pandrechten van HCB vanaf die datum zijn gevestigd. (viii) Na betekening van het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999 heeft DHV (op 29 november 1999) betaald aan DVO. (ix)

Bij vonnis van 5 april 2001 heeft de rechtbank Rotterdam in de bodemprocedure de op 24 september 1999 ingestelde eis van DVO toegewezen.

(x)

DVO is op 20 juni 2001 in staat van faillissement verklaard en UTC op 23 november 2004.

3.2 HCB heeft in dit geding een aantal verklaringen voor recht gevorderd. Zij beoogt daarmee de door UTC aan haar verpande vorderingen op DHV alsnog te kunnen innen. Zij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat het conservatoire derdenbeslag niet executoriaal is geworden door het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999, omdat de reconventionele vordering van DVO die in dat vonnis is toegewezen, eerst is ingesteld op 12 oktober 1999 en derhalve niet binnen de termijn van veertien dagen die was bepaald in de beschikking van 20 september 1999. Volgens HCB is het conservatoire beslag eerst executoriaal geworden op 5 april 2001, de datum waarop de vordering van DVO in de bodemprocedure is toegewezen. Daarom waren volgens HCB de betalingen die DHV op 29 november 1999 heeft gedaan aan DVO, niet bevrijdend en dient DHV alsnog te betalen aan HCB als pandhoudster.

De rechtbank heeft de vorderingen van HCB afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Vaststaat dat DVO de eis in de hoofdzaak op 24 september 1999, derhalve tijdig, heeft ingesteld en dat DHV als derdebeslagene daarvan op de hoogte is gesteld. Daarmee is voldaan aan de in art.

700 lid 3en 721 Rv gestelde vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir beslag. Dit wordt niet anders doordat DVO nadien, op 12 oktober 1999, door haar eis in reconventie in kort geding, haar vordering op UTC andermaal aanhangig heeft gemaakt. (rov. 4.3) De reconventionele vordering van DVO is in het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999 toegewezen en dit vonnis is aan DHV betekend. Nu dit vonnis de vordering betreft ter verzekering waarvan DVO het conservatoire beslag had gelegd, is hiermee krachtens art. 704 lid 1 Rv het conservatoire beslag overgegaan in een executoriaal beslag. Dat deze titel niet is verkregen in de bodemprocedure, maar in een kort geding doet hieraan niet af, nu vaststaat dat het om dezelfde vordering gaat. (rov. 4.4) Alle door DHV betaalde facturen zijn gebaseerd op een vanaf 19 oktober 1998 bestaande rechtsverhouding met UTC en vielen derhalve onder het conservatoire beslag. Nadat dit beslag executoriaal was geworden, was DHV gehouden om deze facturen aan DVO te betalen, zodat DHV bevrijdend heeft betaald. (rov. 4.5) Het pandrecht waarop HCB zich beroept, maakt dit niet anders. De vestiging van de pandrechten van HCB door registratie daarvan heeft plaatsgevonden vanaf 26 oktober 1999. Nu de (conservatoire) beslaglegging dateert van daarvóór (te weten van 21 september 1999) komt, op grond van de blokkerende werking van art. 475h lid 1 Rv, aan het pandrecht van HCB geen werking toe ten opzichte van het beslag. (rov. 4.6) 3.3.1 Het eerste middel, dat opkomt tegen rov. 4.3 tot en met 4.5, stelt de vraag aan de orde of het door DVO op 21 september 1999 gelegde conservatoire derdenbeslag is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag, nu DVO weliswaar binnen de door de president bepaalde termijn van veertien dagen haar vordering in een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, maar zij een executoriale titel heeft verkregen in de kortgedingprocedure waarin zij — bij wege van eis in reconventie — haar vordering heeft ingesteld buiten die termijn.

Het tweede middel richt zich tegen rov. 4.6.

3.3.2 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.

454

Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat de pandrechten waarop HCB zich beroept, zijn gevestigd op of na 26 oktober 1999. Deze pandrechten zijn derhalve pas gevestigd na het conservatoire beslag van 21 september 1999. Dit brengt mee dat op grond van de blokkerende werking van het conservatoire beslag (art. 475h lid 1 in verbinding met art. 720 Rv) HCB die pandrechten niet kan tegenwerpen aan de beslaglegger DVO. Reeds om deze reden zijn de vorderingen die HCB in dit geding heeft ingesteld en die ertoe strekken dat HCB de door UTC aan haar verpande vorderingen op DHV alsnog kan innen, niet voor toewijzing vatbaar. De middelen kunnen daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de in het eerste middel aan de orde gestelde rechtsvraag het volgende te overwegen.

3.3.3 Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven vraag geldt het volgende.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 3 oktober 2003, nr.

C02/294, LJN AI0347, NJ2004, 557, strekt een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag (vgl. art. 704 lid 1 Rv). De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht.

De door de rechter die het verlof tot beslaglegging verleent bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid 3 Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die procedure aanhangig wordt gemaakt.

In het onderhavige geval zijn de gegrondheid en de omvang van de vordering van DVO getoetst door de voorzieningenrechter, die na deze toetsing de vordering heeft toegewezen. Daarmee heeft DVO een executoriale titel verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1 Rv. Met het verkrijgen van de executoriale titel in de kortgedingprocedure is het conservatoire derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet niet af dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen, nu vaststaat dat DVO binnen die termijn de vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de (reconventionele) vordering in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke DVO in de bodemprocedure aanhangig had gemaakt. Het oordeel van het hof is dus juist.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt HCB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DHV begroot op € 1.686,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Wesselink-van Gent: In cassatie is de vraag aan de orde of het conservatoir derdenbeslag op de voet van art. 704 lid 1 Rv is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag indien de — binnen de in de verlofbeschikking genoemde termijn — ingestelde eis in de hoofdzaak de bodemprocedure betreft en de beslaglegger in reconventie een executoriale titel heeft verkregen in de kort gedingprocedure die na het verstrijken van de in de verlofbeschikking genoemde termijn is geëntameerd.

1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Op enig moment had DVO Projectenburo B.V., hierna: DVO, een vordering op United Technology Consultants B.V., hierna: UTC, en had UTC een vordering op verweerster in cassatie, hierna: DHV. 1.2 Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV ter verzekering van verhaal van de vordering van DVO op UTC ter hoogte van ƒ 118.666,48. Op grond van de beschikking van de president van de rechtbank Rotterdam van 20 september 1999, waarbij het verlof voor het leggen van voornoemd beslag is verleend, diende de eis in de hoofdzaak binnen veertien dagen te worden ingesteld.

1.3 Op 24 september 1999 heeft DVO UTC gedagvaard en betaling van het onder 1.2 vermelde bedrag gevorderd.

1.4 Op 4 oktober 1999 heeft UTC DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd de gelegde beslagen op te heffen. DVO heeft op 12 oktober 1999 in reconventie (wederom) betaling van UTC gevorderd van het onder 1.2 vermelde bedrag.

455

1.5 Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president van de rechtbank Rotterdam de in conventie gevorderde opheffing van de beslagen afgewezen en de vordering van DVO in reconventie toegewezen.

1.6 Bij overeenkomst van 23 april 1996 heeft UTC zich verbonden vorderingen die zij op dat moment had of te eniger tijd op derden zou verkrijgen, (stil) te verpanden aan eiseres tot cassatie, HCB. HCB is enig aandeelhoudster van UTC. 1.7 DHV heeft na betekening van het kort gedingvonnis van 21 oktober 1999 betalingen verricht aan (de deurwaarder ten bate van) DVO. 1.8 Bij vonnis van 5 april 2001 heeft de rechtbank Rotterdam de op 24 september 1999 ingestelde eis van DVO toegewezen.

1.9 DVO is op 20 juni 2001 in staat van faillissement verklaard. Op 23 november 2004 is UTC in staat van faillissement verklaard.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 24 augustus 2006 heeft HCB DHV gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en heeft daarbij verklaring voor recht gevorderd dat: a. de op 12 oktober 1999 ingediende eis in reconventie buiten de daartoe verleende termijn van veertien dagen is ingesteld en derhalve niet kan gelden als eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 Rv; b. het onder DHV gelegde conservatoir derdenbeslag ingevolge het vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 niet is overgegaan in een executoriaal beslag; c. het op 21 september 1999 onder DHV gelegde derdenbeslag eerst per de datum van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam is overgegaan in een executoriaal beslag, derhalve per 5 april 2001; d. de op 16 november 1999 aan DHV aangezegde verpanding in de weg staat aan bevrijdende betaling door DHV op 29 november 1999, voor zover per die datum al sprake zou zijn van enig executoriaal beslag; e. de betaling door DHV op 29 november 1999 aan DVO haar derhalve niet heeft bevrijd van haar verplichting tot betaling van de door UTC aan HCB verpande vordering; f. UTC noch HCB is gebaat door de betaling door DHV aan DVO; g. DHV niet op redelijke grond heeft kunnen aannemen dat DVO als schuldeiser tot die betaling van een geldsom ten bedrage van Ć’ 118.666,48 gerechtigd was of dat zij op enige andere grond bevrijdend aan DVO heeft kunnen betalen ter zake van de door UTC aan HCB verpande vordering en h. nu DHV niet bevrijdend heeft betaald, de door UTC aan HCB verpande vordering op DHV voor het geheel in stand is gebleven en derhalve voor inning door HCB vatbaar is (inclusief wettelijke rente).

1.11 HCB stelde zich met de gevorderde verklaringen voor recht ten doel alsnog de door UTC aan haar verpande vordering op DHV te kunnen innen omdat DHV volgens HCB niet bevrijdend aan DVO heeft betaald en het pandrecht daarom alsnog kan worden ingeroepen[2.].

1.12 DHV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.13 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 29 november 2006 een comparitie had gelast, die op 16 maart 2007 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 augustus 2007 de vorderingen van HCB afgewezen.

1.14 HCB is, onder aanvoering van vier grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen.

1.15

456

DHV heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden.

Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit.

1.16 Het hof heeft bij arrest van 21 oktober 2008 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.17 HCB heeft tegen dit arrest tijdig[3.] beroep in cassatie ingesteld.

DHV heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts haar standpunt schriftelijk toegelicht. HCB heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De cassatiedagvaarding bevat twee middelen.

Middel 1 betoogt dat het hof in zijn oordeel onder 4.3–4.5 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

2.2 In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld: „4.3 Vast staat dat de eis in de hoofdzaak door DVO tijdig, te weten op 24 september 1999 en derhalve binnen de daarvoor gestelde termijn van 14 dagen na de beslaglegging, is ingesteld en dat DHV als derde-beslagene daarvan op de hoogte is gesteld. Daarmee is aan de vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir derdenbeslag van artikel 700 lid 3 en 721 Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) voldaan. Dit wordt niet anders door de nadien, op 12 oktober 1999, door DVO in kort geding ingestelde eis in reconventie, waarin DVO haar vordering op UTC (andermaal) aanhangig maakte. Nu, zoals hiervoor overwogen, aan de formele vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir beslag reeds was voldaan, behoefde DVO die eis in reconventie niet (opnieuw) aan DHV te betekenen. Voor DHV als derde beslagene volstond immers de wetenschap dàt de vordering ter verzekering waarvan beslag was gelegd (tijdig) was ingesteld en dat DVO derhalve doende was daarvoor een executoriale titel te verkrijgen.

4.4 De reconventionele eis van DVO is bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 toegewezen en dit vonnis is aan DHV betekend. Nu niet in geschil is dat dit vonnis de vordering, ter verzekering waarvan door DVO het conservatoir beslag is gelegd, betreft, is hiermee krachtens artikel 704 lid 1Rv het conservatoir beslag overgegaan in een executoriaal beslag. Dat deze titel niet is verkregen in de bodemprocedure, doch in het hiervoor genoemde, na het aanhangig maken van die procedure door UTC aangespannen kort geding, doet daaraan niet af: vaststaat immers dat het om dezelfde vordering gaat. Bovendien is niet van belang dat die eis in reconventie is ingesteld na de termijn van 14 dagen na de beslaglegging, omdat de hoofdzaak reeds binnen die termijn was ingesteld en daarmee, zoals hiervoor is overwogen, aan het vereiste van artikel 700 lid 3 Rv was voldaan. Dat artikel 704 lid 1 Rv verwijst naar de ‗hoofdzaak‘ sluit aan bij de normale gang van zaken, waarin de executoriale titel uit de ingevolge artikel 700 lid 3 Rv aanhangig gemaakte zaak zal voortvloeien. Aangezien het — voor de overgang naar de executoriale fase — gaat om een ter zake van de ‗hoofdvordering‘ verkregen titel (vergelijk de bewoordingen van artikel 722 Rv) staat die verwijzing in artikel 704 lid 1 Rv niet aan het voorgaande in de weg.

4.5 Blijkens het beslagexploit van 21 september 1999 (productie 7 bij memorie van antwoord) is door DVO ten laste van UTC beslag gelegd op al hetgeen DHV verschuldigd mocht zijn of worden aan UTC, of onder berusting mocht hebben of verkrijgen van UTC. DHV voert, gelet op de overgelegde facturen onvoldoende weersproken, aan dat de door haar betaalde facturen alle zijn gebaseerd op een vanaf 19 oktober 1998 bestaande rechtsverhouding krachtens welke UTC een medewerker ter beschikking stelde aan DVO voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het HSLproject. Deze rechtsverhouding is vastgelegd in een als productie 8 bij memorie van antwoord overgelegde aanneemovereenkomst. Nadat het beslag executoriaal was geworden, was DHV op grond van het derdenbeslag gehouden om de uit die bestaande rechtsverhouding voortvloeiende facturen aan DVO te betalen. DHV heeft derhalve door te voldoen aan het bevel van betaling van de deurwaarder bevrijdend betaald aan DVO. (…)‘ 2.3 Evenals in eerste aanleg en in hoger beroep is thans in cassatie de te beantwoorden vraag of het door DVO op 21 september 1999 gelegde conservatoir derdenbeslag op de voet van art. 704 lid

457

1 Rv is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag nu de ingestelde eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv, de bodemprocedure betreft en DVO als beslaglegger in reconventie een executoriale titel heeft verkregen in de kort gedingprocedure die na het verstrijken van de in de verlofbeschikking genoemde termijn is geëntameerd. Of anders geformuleerd: moet de ‗hoofdzaak‘ van art. 704 lid 1 Rv dezelfde zijn als die in art. 700 lid 3 Rv? Ik beantwoord de vraag — ter wille van de praktijk, zie hierna onder 2.14 — als volgt.

2.4 Art. 700 Rv vereist voor het leggen van conservatoir derdenbeslag verlof van de voorzieningenrechter die zitting heeft in de woonplaats van de schuldenaar. Wanneer op het moment van het verzoek nog geen eis in de hoofdzaak is ingesteld, wordt dit verlof verleend onder de voorwaarde dat zulks binnen een bepaalde termijn alsnog gebeurt. Doel van deze bepaling is te voorkomen dat een beslag louter als pressiemiddel of chicaneus wordt gelegd [4.].

In de onderhavige zaak heeft DVO binnen de in de verlofbeschikking genoemde termijn van veertien dagen een bodemprocedure tegen UTC aanhangig gemaakt, zodat aan de eis van art. 700 lid 3 Rv is voldaan. Niet bestreden wordt de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 4.3 dat DVO ook overigens aan de voorwaarden voor het leggen van conservatoir derdenbeslag heeft voldaan. Uitgangspunt in cassatie is mitsdien dat het conservatoir beslag onder DHV rechtsgeldig is gelegd.

2.5 Zoals hiervoor onder 1.4 vermeld, heeft DVO daarnaast op 12 oktober 1999 van UTC betaling gevorderd bij wege van reconventionele vordering in het door UTC aangespannen kort geding tot opheffing van het beslag. Blijkens de parlementaire geschiedenis kan het instellen van een eis in reconventie als het instellen van een eis in de hoofdzaak worden aangemerkt [5.].

Er zijn daarmee in deze zaak twee eisen in de hoofdzaak ingesteld, waarvan één binnen en de ander buiten de in de verlofbeschikking van 20 september 1999 genoemde termijn van veertien dagen.

2.6 Dat een kort geding dat strekt tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 Rv als ‗hoofdzaak‘ kan worden aangemerkt, is beslist door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 februari 1999 (Ajax/Reule)[6.].

In dit arrest overwoog de Hoge Raad het volgende (rov. 3.4.2): ‗Conservatoir beslag is een middel tot bewaring van recht, dat ertoe strekt te voorkomen dat in beslag genomen goederen worden vervreemd en aldus niet meer door executoriaal beslag zouden kunnen worden getroffen op het tijdstip waarop met betrekking tot die goederen een executoriale titel is verkregen. Deze strekking levert een toereikende rechtvaardiging op voor de door de wetstekst niet uitgesloten en inmiddels in de rechtspraak van kort geding rechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 en (…) voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 als ‗hoofdzaak‘ kan worden aangemerkt.‘ 2.7 Voor zover het middel betoogt dat de beslaglegger ingevolge dit arrest een spoedeisend belang dient te hebben bij het verkrijgen van een executoriale titel, gaat het uit van een verkeerde lezing van het desbetreffende arrest.

2.8 Aan het onder 2.6 gegeven citaat ging een beschrijving door de Hoge Raad van de wetsgeschiedenis van het derde lid van art. 700 Rv vooraf waaruit de Raad de conclusie trok dat ‗het gebruik van de term ‗hoofdzaak‘ een gerede verklaring vindt in de omstandigheid dat deze term onder vigeur van het oude beslagrecht was ingeburgerd om het onderscheid met de vanwaardeverklaring in enge zin (de vaststelling dat aan de voorgeschreven formaliteiten is voldaan) aan te geven, terwijl bovendien onder het oude recht nu eenmaal steeds een beslissing tot vanwaardeverklaring was vereist om het conservatoir beslag over te doen gaan in executoriaal beslag, welke beslissing niet in kort geding kon worden gegeven.‘ 2.9 In zijn noot onder het arrest Ajax/Reule besteedt H.J. Snijders aandacht aan de omstandigheid dat in het geval de beslaglegger na het leggen van beslag een kort gedingprocedure begint, de president in kort geding zou kunnen oordelen dat naar zijn voorlopig oordeel de vordering moet

458

worden ontzegd, waardoor op de voet van art. 704 lid 2 Rv het beslag van rechtswege vervalt[7.].

Snijders biedt vervolgens de volgende oplossing: ‗Op dit probleem zou de advocaat van de beslaglegger zekerheidshalve nog nader kunnen anticiperen door eenvoudigweg naast het kort geding ook een bodemprocedure te entameren, dit met dagvaarding tegen een zo lange termijn dat de status van het beslag in kort geding duidelijk is geworden. Is die anticipatie effectief? Of anders gezegd: mag beslaglegger zelf bepalen welke procedure hij als hoofdzaak wenst aan te merken? Het is tenslotte niet gering wat deze doet: hij probeert in dit geval eerst het kort geding als hoofdzaak te presenteren, maar zo gauw blijkt dat dit niet tot een executoriale titel leidt, wil hij de hoed van ‗hoofdzaak‘ ineens op een andere, lopende procedure zetten. Toch valt te betogen dat dit moet kunnen. Dat de Hoge Raad het kort geding in de context van art. 700 lid 3 en 704 Rv tot hoofdzaak promoveert, wil niet zeggen dat de meest voor de hand liggende kandidaat voor die kwalificatie, de bodemprocedure, nu ineens onthoofd wordt. Zowel het kort geding als de bodemprocedure moeten als hoofdzaak kunnen gelden met dien verstande dat zodra een van deze procedures op de voet van art. 704 lid 1 Rv een onherroepelijke executoriale titel oplevert, de andere haar (alternatieve) hoofdzaakkarakter verliest.‘ 2.10 Ook Van Mierlo acht het aanbevelenswaardig om als vangnet de beslagdebiteur niet alleen in kort geding te dagvaarden doch tevens voor de gewone rechter[8.].

Beiden zijn dus van mening dat als hoofdzaak zowel een kort geding als tegelijkertijd een bodemprocedure kan worden gestart, die beide zijn gericht op verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd[9.].

2.11 Omdat conservatoir beslag wordt gelegd ter verzekering van een door de beslaglegger gepretendeerd recht dient in een procedure te worden vastgesteld of dit door de beslaglegger gepretendeerde recht recht al dan niet bestaat[10.]. Nu bepalend is dat in een procedure wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd [11.] — hetgeen in de onderhavige zaak door het hof in rechtsoverweging 4.4 is vastgesteld — en gelet op de literatuur waarin m.i. terecht wordt verdedigd dat er tegelijkertijd twee ‗hoofdzaken‘ als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv kunnen lopen, meen ik dat het verkrijgen van een executoriale titel in een van beide hoofdzaken voldoende is om een conservatoir beslag te laten overgaan in een executoriaal beslag als bedoeld in art. 704 Rv. Ik acht de rechtsopvatting van het hof onder 4.4 derhalve juist en meen dat het onderdeel faalt.

2.12 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof — voor zover thans van belang — als volgt heeft overwogen: ‗Het pandrecht waarop HCB zich in deze procedure beroept maakt het voorgaande niet anders, nu er geen vorderingen aan haar zijn verpand die stammen van vóór 21 oktober 1999, de datum waarop het beslag executoriaal is geworden. HCB legt in hoger beroep als producties 4 tot en met 9 over de pandlijsten van 12 november 1998, 15 oktober 1999, 4 november 1999, 3 december 1999, 6 december 1999 en 1 maart 2001. Daaruit blijkt dat de hiervoor vermelde pandlijsten op 17 november 1998, 26 oktober 1999, 5 november 1999, 3 en 7 december 1999 en 2 maart 2000 zijn geregistreerd respectievelijk notarieel zijn verleden. Ten aanzien van het op 17 november 1998 gevestigde pandrecht stelt DHV bij memorie van antwoord — met verwijzing naar punt 6 van de memorie van grieven van HCB — dat dit pandrecht een vordering betreft, die ten tijde van de beslaglegging van 21 september 1999 reeds was voldaan. Nu dit bij schriftelijk pleidooi door HCB niet is bestreden, kan dit pandrecht bij de beoordeling verder buiten beschouwing blijven.

Registratie van de overige pandrechten heeft plaatsgevonden vanaf 26 oktober 1999, zodat de pandrechten vanaf die datum zijn gevestigd. Nu de beslaglegging dateert van daarvóór, te weten 21 september 1999, komt aan het pandrecht van HCB op grond van de blokkerende werking vanartikel 475h lid 1 Rv geen werking toe ten opzichte van dat beslag. (…)‘ 2.13 Onderdeel 1 klaagt onder verwijzing naar het betoog van middel 1 dat het op 21 september 1999 gelegde conservatoire derdenbeslag nooit executoriaal is geworden omdat de eis in reconventie in kort geding geen eis in de hoofdzaak is.

459

Het middel betoogt vervolgens in de onderdelen 2 en 3 dat de betalingen op 29 november 1999 hebben plaatsgehad naar aanleiding van het bevel tot betaling van de deurwaarder bij betekening van het kort geding vonnis en dat de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC in ieder geval vóór die betalingsdatum zijn geregistreerd op 26 oktober 1999. Aldus komt wel degelijk werking toe aan de geregistreerde pandrechten van HCB ten opzichte van de betalingen door DHV aan DVO, temeer nu ook de openbaarmaking van het stille geregistreerde pand heeft plaatsgehad vóór de betalingen van 29 november 1999 door DHV, en dient DHV de desbetreffende vorderingen alsnog aan HCB als pandhouder uit te betalen, aldus deze onderdelen.

2.14 Onderdeel 1 faalt reeds op de grond dat het voortbouwt op het falende eerste middel.

Daarnaast geldt het volgende.

Op de voet van art. 720 in verbinding met art. 475h lid 1 Rv komt aan een conservatoir derdenbeslag blokkerende werking toe ten opzichte van later gevestigde pandrechten [12.]. Het door DVO gelegde conservatoire beslag heeft niet alleen geresulteerd in een verkrijging van een executoriale titel in kort geding waardoor het conservatoire beslag in een executoriaal beslag is overgegaan, maar ook — via een binnen de termijn van art. 700 lid 3 Rv aanhangig gemaakte bodemprocedure — in een vonnis in de bodemzaak. Het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverweging, te weten: dat de beslaglegging dateert van vóór de datum van registratie van het stille pandrecht, zodat aan het pandrecht van HCB op grond van de blokkerende werking van artikel 475h lid 1 Rv geen werking toekomt ten opzichte van beslaglegger DVO, is dus in dubbel opzicht juist.

Overigens wordt dit oordeel niet door het middel bestreden en eveneens overigens stuit het gehele cassatieberoep daarop af.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Voetnoot [1.]

Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 augustus 2007, rov. 2.1 t/m 2.9, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het bestreden arrest); zie voorts rov. 4.1 van dat arrest.

[2.]

Zie rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank van 22 augustus 2007.

[3.]

De cassatiedagvaarding is op 20 januari 2009 uitgebracht.

[4.]

HR 9 februari 2007, LJN AZ2587 (NJ 2007, 103). Zie ook Ynzonides, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Beslag en executie, par. 2.8 met verdere verwijzingen.

[5.]

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 311.

[6.]

LJN ZC2861 (NJ 1999, 717).

[7.]

Zie de noot van Snijders onder HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717, nr. 3 onder c.

[8.]

[9.]

Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 700, aant. 11.

Instemmend: M.A.J.G. Jansen, Het beslagverlof en de conservatoire beslaglegging, in: Knelpunten bij beslag en executie, Kluwer, 2009, p. 276 en Ynzonides, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Beslag en executie, par. 2.8.

[10.]

Zie F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, 2009, 4e druk, par. 1.3.

[11.]

HR 3 oktober 2003, LJN AI0347 (NJ 2004, 557); L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, nr. 391, 394 en 396; M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering, diss. EUR 2007, p. 113.

[12.]

MvA II Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 165; Broekveldt, a.w., p. 275; Ynzonides, a.w., par.

8.1.12.

460

RvdW 2012/318: Stil pandrecht toekomstige vorderingen. Kan schuldenaar stil pandrecht verlenen op vorderingen die hij als rekeninghouder op zijn ba...

Instantie: Hoge Raad (Civiele Datum: 17 februari 2012 kamer) Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

10/04186

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

BU6552

Roepnaam:

-

Fw art. 42, 47, 54; BW art. 3:239; Rv art. 475 Essentie Stil pandrecht toekomstige vorderingen. Kan schuldenaar stil pandrecht verlenen op vorderingen die hij als rekeninghouder op zijn bank zal verkrijgen als gevolg van storting van gelden door derden op zijn bankrekening?; art. 3:329 lid 1 BW; maatstaf; art. 475 Rv. Bevoegdheid tot verrekening ex art. 54 Fw; goede trouw?; maatstaf.

Art. 3:239 lid 1 BW beperkt de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen tot vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Juist is ‘s hofs oordeel dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van storting van gelden door derden op zijn bankrekening, niet (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding van de schuldenaar met zijn bank onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art.

3:239 aangepast aan art. 475 Rv door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. Daarom kan niet worden aanvaard dat toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giroinstelling, waarin is beslist dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

De bank heeft bij de verrekening in rekening courant van de naar de oude bankrekening van de failliet overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw gehandeld indien zij wist dat haar schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. ‘s Hofs oordeel dat de bank bij gebrek aan de goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude bankrekening van de failliet overgemaake bedragen met haar vordering op de failliet, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting Verweerder in cassatie, de curator, is als zodanig benoemd in het faillissement van Zon Garden B.V. (Zon Garden). Eiseres tot cassatie, de Rabobank, was een van de aandeelhouders van Zon Garden, alsmede haar bankier en kredietverstrekker. In het kader van dat laatste had Zon Garden een stil pandrecht gevestigd op (onder meer) haar bestaande en toekomstige vorderingen. Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van Zon Garden heeft de Rabobank het krediet opgezegd. In het kader van haar pandrecht heeft de Rabobank aanspraak gemaakt op het creditsaldo van een rekening van Zon Garden bij de Dresdner Bank. Ten laste van die rekening is in totaal een bedrag van € 37.500 overgemaakt naar Zon Gardens bankrekening bij de Rabobank.

De curator heeft een veroordeling gevorderd van de Rabobank tot betaling van voornoemd bedrag op de voet van art. 42 Fw, althans 47 Fw. De curator heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet tot verrekening bevoegd was, nu zij niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de vordering op basis van art.

54 Fw toegewezen. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat (a) onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van Zon Garden op de Dresdner Bank en (b) dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekwam op verrekening.

Hiertegen richt zich het cassatieberoep.

461

Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Het onderdeel betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 BW aangepast aan art. 475 Rv door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. Daarom kan niet worden aanvaard dat, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Het onderdeel gericht tegen oordeel (b) bestrijdt terecht niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van Zon Garden overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld indien zij wist dat Zon Garden in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het oordeel van het hof dat de Rabobank in de gegeven omstandigheden niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Partij(en) De Coöperatie Coöperatieve Rabobank Maashorst U.A., te Horst, gemeente Horst aan de Maas, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (behandelend advocaten mr. B. Winters en mr. M. Haentjens; red.), tegen Adrianus Gerardus Maria Kézér, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Zon Garden B.V., te Panningen, gemeente Helden, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Conclusie A-G mr. Timmerman: Het gaat in deze zaak om de vraag (1) of vorderingen die voortvloeien uit stortingen op een bankrekening waarop eerder een stil pandrecht is gevestigd (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding om onder het bij voorbaat gevestigde stille pandrecht op de rekening te (kunnen) vallen en (2) of sprake is van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. 1.Feiten[1.]

1.1 Bij vonnis van 25 augustus 2004 is Zon Garden B.V. (hierna: Zon Garden) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator.

1.2 De Rabobank was zowel aandeelhouder van Zon Garden alsook haar bankier en kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had Zon Garden een stil pandrecht verstrekt op haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is Zon Garden steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003. De pandlijst vermeldt onder meer: ‗De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompanyvorderingen en vorderingen in rekening-courant.‘

462

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

1.3 Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 aan de Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003 respectievelijk 17 oktober 2003.

1.4 Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van Zon Garden heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen Zon Garden en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en Zon Garden gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van Zon Garden bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om Zon Garden in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

1.5 Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon Zon Garden per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor Zon Garden geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van Zon Garden, waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer — behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 — ‗gecorrigeerd‘.

1.6 Van de rekening van Zon Garden bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500 (derhalve totaal € 37.500) overgeschreven (door Zon Garden[2.]) naar de oude rekening bij de Rabobank van Zon Garden. Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van de door Zon Garden geïnde handelsdebiteuren op die rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de nietigheid van deze betalingen ingeroepen.

2.Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 30 juli 2007 heeft de curator de veroordeling van de Rabobank gevorderd tot betaling van een bedrag van € 43.87l,94 (€ 37.500 + € 6.37l,94) met rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de hiervoor onder 1.6 bedoelde overmakingen onverplichte rechtshandelingen waren waarvan zowel de Rabobank als Zon Garden ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Op grond daarvan had de curator ingevolge art. 42 Fw de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen.

De rechtshandelingen zouden onverplicht zijn, nu Zon Garden noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het saldo van de rekening bij de Dresdner Bank op 17 november 2003 (de datum van de laatste pandakte) was negatief zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de Rabobank viel. Voorts zou aan de Rabobank geen recht op verrekening toekomen op grond van art.

54 Fw. De Rabobank was volgens de curator niet te goeder trouw, nu zij wist dat Zon Garden in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Buitendien zou de Rabobank zich hebben verhaald op vorderingen die niet aan haar verpand waren voor een bedrag van € 6.37l,94.

2.2 Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond geoordeeld — in de bewoordingen van het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest — ‗dat de Rabobank een (stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige vorderingen van Zon Garden uit de rekeningovereenkomst van Zon Garden met de Dresdner Bank, dat de schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat Zon Garden een opeisbare vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500 op haar oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank

463

onbetwist heeft gesteld dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment van verpanding, zodat de vorderingen die voor Zon Garden uit deze rechtsverhoudingen voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.‘ 2.3 De curator is van dit vonnis met veertien grieven in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. De curator heeft alsnog toewijzing van een bedrag van € 42.814,95 met rente gevorderd.

2.4 Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95 is afgewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 37.500 met rente.

2.5 De Rabobank heeft hiertegen — tijdig[3.] — cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. De Rabobank heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

3.Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 In cassatie worden de volgende twee, hier kort samengevatte, oordelen van het hof aangevallen: 1) 's hofs oordeel dat de overboekingen door Zon Garden van haar bankrekening bij de Dresdner Bank aan de Rabobank op 25 en 28 november en 1 december 2003 niet onder het stille pandrecht van Rabobank vallen (rov. 4.5.4–4.5.5); 2) 's hofs oordeel dat de Rabobank geen beroep toekomt op verrekening ingevolge art. 54 Fw bij gebreke aan goede trouw aan haar zijde (rov. 4.5.6–4.5.7).

3.2 Het hof heeft de door de curator te berde gebrachte grondslagen ex art. 42 en 47 Fw in rov. 4.5.1 respectievelijk 4.5.5 afgewezen. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Aldus resteert art.

54 Fw als grondslag voor een eventuele toewijzing van de vordering.

3.3 Ingevolge art. 54 Fw mag degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet verrekenen als bedoeld in art. 53 Fw indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Eind jaren '80 besliste de Hoge Raad in het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest dat betalingen verricht door derden door storting op de rekening van een cliënt van een ‗bankgiro-instelling‘ in de periode voorafgaand aan een faillissement in beginsel behoren tot de failliete boedel indien de bank de kritieke toestand van haar cliënt — d.w.z. dat een faillissement te verwachten was — kende.[4.]

3.4 In het arrest Mulder q.q./CLBN oordeelde de Hoge Raad dat deze strenge regel niet van toepassing is op betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan een bank stil verpande vorderingen.[5.] Daartoe overwoog de Hoge Raad: ‗In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht

464

bestaande financieringspatronen te continueren (…) de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.‘ 3.5 Derhalve is relevant of de door Zon Garden van haar rekening bij de Dresdner Bank naar de Rabobank overgeboekte bedragen onder het stille pandrecht vielen. Immers, voor zover die betalingen géén verpande vorderingen betreffen, komt de Rabobank minder snel een beroep op verrekening toe; voor zover die betalingen wel verpande vorderingen betroffen, gaat het beroep van de Rabobank op art. 53 Fw eerder op.

Onderdeel 1 3.6 Onderdeel 1 bestrijdt 's hofs oordeel dat de op 25 en 28 november en 1 december 2003 overgeboekte bedragen niet door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht ‗gevangen‘ waren. Het onderdeel werpt de vraag op of de vordering van Zon Garden op Dresdner Bank rechtstreeks is verkregen uit een ten tijde van de vestiging van het stille pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Opgemerkt zij dat in de onderhavige kwestie de verhouding tussen Zon Garden en de debiteuren die de betreffende bedragen op de rekening van Zon Garden bij de Dresdner Bank hebben gestort, geen enkele rol speelt.

3.7 Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht worden gevestigd op een vordering op naam, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.[6.] De Rabobank kon een stil pandrecht vestigen op de vordering van Zon Garden op de Dresdner Bank, voor zover die vordering op het moment van het vestigen van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zou worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze laatste vorderingen worden ook wel ‗relatief toekomstige vorderingen‘ genoemd, in tegenstelling tot ‗absoluut toekomstige vorderingen". Met ‗absoluut toekomstige vorderingen‘ worden die vorderingen bedoeld die (op het moment van verpanding) geen enkele grondslag in het heden hebben. Op absoluut toekomstige vorderingen kan in beginsel niet (bij voorbaat) een stil pandrecht worden gevestigd.

3.8 Uit de processtukken maak ik op dat tussen partijen in confesso is dat op het moment van verpanding sprake was van een debetsaldo op de rekening van Zon Garden bij de Dresdner bank van EUR 4.792,21.[7.] Ook begrijp ik dat partijen het erover eens zijn dat de gelden die op 25 en 28 november en 1 december 2003 van Zon Garden's rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank zijn overgemaakt, gelden betreffen die na de vestiging van het pandrecht op de rekening zijn binnengekomen.

3.9 Het hof heeft in rov. 4.5.4 en de (daarop voortbordurende) tweede zin van rov. 4.5.5 geoordeeld dat de overgeboekte bedragen niet zijn ‗gevangen‘ door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd: „4.5.4.

Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering die de rekeninghouder (i.c. Zon Garden) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige vorderingen van Zon Garden op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank. (vgl. ook de Parl.

Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv. Blz 155).

4.5.5.

De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. (…)‘

465

3.10 Onderdeel 1 — dat uiteenvalt in vier subonderdelen — bepleit dat het hof in de hiervoor weergegeven overwegingen ten onrechte heeft aangenomen dat de stortingen door derden op de bankrekening van Zon Garden bij de Dresdner Bank na de vestiging van het stille pandrecht door de Rabobank niet zijn gevangen door dat (eerder gevestigde) stille pandrecht. Onderdeel 1.1 bepleit dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de vorderingen die de rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op de bankrekening waarover de rekeninghouder ingevolge diens rekening-courantverhouding met de bank beschikt ná vestiging van een stil pandrecht op die rekening-courantverhouding wél (voldoende) rechtstreeks voortvloeien (in de zin van art. 3:239 lid 1 BW) uit de rekening-courantverhouding om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vorderingen gevestigde stille pandrecht te (kunnen) vallen. Onderdeel 1.2 bestrijdt 's hofs oordeel dat sprake is van ‗vaste rechtspraak‘ en, voor zover die er wel zou zijn, bepleit dat er aanleiding bestaat daarvan terug te komen. Onderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs oordeel, gelet op de verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in de voorliggende zaak niet gaat om beslag maar om een stil pandrecht. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat 's hofs oordeel dat ‗bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld‘ zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat Zon Garden voldeed aan een opeisbare verbintenis tot terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet terwijl die verbintenis geen ‗verpande‘ schuld aan de Rabobank was.

3.11 Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, kwalificeren crediteringen in rekening-courantverhoudingen na de vestiging van een pandrecht op een rekening-courantsaldo blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet als vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een op het moment van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW (de hiervoor genoemde ‗relatief toekomstige vorderingen‘).

3.12 In het Standaardfilms-arrest oordeelde de Hoge Raad medio jaren '70 in verband met een rekening-courantverhouding dat aan de in art. 53 en (het gelijkluidende) art. 234 Fw neergelegde mogelijkheden van compensatie ingeval de betalingen ‗uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht‘[8.] ‗niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing (zou) zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde — zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst — welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond‘.

3.13 In Otex/Steenbergen q.q. bevestigde de Hoge Raad ruim een decennium later dat (het hof in betreffende zaak terecht had geoordeeld dat) ‗de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de onderhavige schulden aan de vennootschappen (…) in na de faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden (lag) (…) en deze betalingen zelf geen verband (hielden) met de door Otex ingeroepen overeenkomsten met de vennootschappen.‘[9.]

3.14 Kort samengevat worden volgens de Hoge Raad de vorderingen uit hoofde van stortingen door derden niet (rechtstreeks) verkregen uit de rekening-courantverhouding tussen de bank en de pandgever, maar uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en die derden. Een stil pandrecht, dat enkel op toekomstige vorderingen kan worden gevestigd indien en voor zover die vorderingen wortelen in een reeds bestaande rechtsverhouding, strekt zich wat de rekening-courant betreft in principe dan ook enkel uit tot het op het moment van de vestiging van het pandrecht op die rekening staande saldo. Niet omvat het pandrecht nadien ontstane vorderingen van de pandgever op de bank ten gevolge van stortingen van derden.[10.]

3.15 Onderdeel 1.2 snijdt dan ook, voor zover het betoogt dat van vaste rechtspraak geen sprake is, geen hout. Voor zover het onderdeel stelt dat er aanleiding bestaat om op de hiervoor besproken rechtspraak terug te komen, voer het onderdeel n.m.m. onvoldoende dwingende argumenten

466

aan.[11.] De enige reden die in de s.t. wordt aangevoerd,[12.] is het verschil in wezen en ratio tussen executoriaal beslag onder derden en stil pandrecht. De verschillen tussen deze twee figuren heeft de wetgever bij de totstandkoming van de onderscheiden regelingen, zoals hierna nog zal blijken, evenwel onderkend, maar deze hebben de wetgever niet weerhouden van het aannemen van een ‗gelijke maatstaf‘ met ‗identieke bewoordingen‘ in art. 475 Rv en 3:239 lid 1 BW, welke volgens de Minister van Justitie meer dan een decennium na de inwerkingtreding hetzelfde moeten worden uitgelegd.

3.16 In onderdeel 1.3 wordt 's hofs verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 475 Rv. aangevallen. De verwijzing (het hof gebruikt het woordje ‗vgl.‘) behelst in zichzelf geen dragende grond voor 's hofs oordeel. Daarop loopt het onderdeel stuk. Niettemin zal ik inhoudelijk op het onderdeel ingaan.

3.17 Het onderdeel miskent n.m.m.

(1) dat de in art. 475 Rv. gehanteerde terminologie voor een deel overeenkomt met die van art.

2:239BW en (2) dat de wetgever bovendien bij de bespreking van het executoriaal beslag onder derden relevante opmerkingen heeft gemaakt voor het pandrecht.

3.18 Ten eerste vereist art. 3:239 lid 1 BW, als gezegd, voor vestiging van een stil pandrecht dat ‗dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.‘ Ingevolge art. 475 Rv. kan executoriaal beslag onder derden worden gelegd ‗op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen‘. Niet goed valt in te zien waarom de rechter ter beantwoording van de vraag of een vordering grondslag heeft in een ten tijde van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding, geen (minst genomen) inspiratie zou mogen ontlenen aan de (op dat punt gelijk luidende) regeling met betrekking tot executoriaal derdenbeslag.[13.]

3.19 Ten tweede is de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis op zijn aanvankelijke bedoeling om verpanding in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag (onder meer omdat de aan een zekerheidsrecht klevende bezwaren als minder ingrijpend werden beschouwd in vergelijking met die aan beslag kleven) teruggekomen.[14.] Maar zelfs toen de wetgever nog ruimere mate van verpanding voor ogen stond, stelde de wetgever ‗bij nader inzien (…) een gelijke maatstaf ten aanzien van beslag en het pandrecht van artikel 3.9.2.3 voor (…) in die zin dat de laatst bedoelde bepaling wordt aangepast aan artikel 475 Rv.‘[15.]

3.20 Verdaas meent niettemin dat de vereiste ‗bestaande rechtsverhouding‘ voor beslag op toekomstige vorderingen in art. 475 Rv beperkter moet worden opgevat dan het eensluidende vereiste in art.

3:239 lid 1 BW.[16.] Dit baseert hij op de wens van de wetgever om met de vereiste bestaande rechtsverhouding voor verpanding ‗goeddeels het stelsel dat in het (oude) recht voor de cessie tot zekerheid‘ gold te handhaven.[17.]

3.21 Dat de wetgever voor verpanding en executoriaal derdenbeslag wel eenzelfde maatstaf wenste, heeft de Minister ruim twee decennia later in het kader van de wijziging van (het mededelingsvereiste in) art. 94 lid 3 BW nog bevestigd:[18.] ‗Artikel 3:239 lid 1, slot, eist voor de stille verpanding letterlijk dat de vordering ‗op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding‘. Het voorgestelde artikel 3:94 lid 3 bezigt identieke bewoordingen. Deze hebben dan ook dezelfde betekenis. Dat brengt mee dat de rechtspraak die zich op grondslag van die bewoordingen in artikel 3:239 lid 1 heeft gevormd, ook voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 bepalend is. De identieke bewoordingen van artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen evenzo te worden uitgelegd.‘ Hoe dan ook, in het licht hiervan is 's hofs (als gezegd: niet dragende) verwijzing in elk geval onjuist noch onbegrijpelijk.

3.22 Als ik het goed begrijp, gaat onderdeel 1.4 uit van een verkeerde lezing van 's hofs oordeel in rov.

4.5.5. Immers bestrijdt het onderdeel het beweerdelijk oordeel dat de schuld van Zon Garden aan

467

de Rabobank verpand was. Dat staat er evenwel niet. In de tweede zin van rov. 4.5.5 heeft het hof overwogen: (i) dat Zon Garden met de overboeking van de bedragen van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank een verschuldigde betaling verrichtte, namelijk een betaling uit hoofde van een opeisbare schuld aan de Rabobank op grond van de kredietovereenkomst; en (ii) dat de betreffende bedragen niet gevangen waren door het stille pandrecht van de Rabobank.

Overigens is 's hofs oordeel, in het licht van het voorgaande, onjuist noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 3.23 Onderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op het moment dat zij de litigieuze bedragen inde.

3.24 Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.[19.]Deze regeling stoelt op de gedachte dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Art. 53 Fw biedt de schuldeiser/schuldenaar het middel om zijn vordering op de boedel te verhalen.[20.]Zoals hiervoor bleek, bevat art. 54 Fw hierop een uitzondering: de schuldenaar/schuldeiser mag niet overgaan tot verrekening van een vóór de faillietverklaring[21.] van een derde overgenomen schuld aan dan wel vordering op de gefailleerde, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Laatstgenoemde bepaling beoogde misbruik van de bevoegdheid tot verrekening te voorkomen.[22.] In Bouma q.q./(…) overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met art. 54 Fw heeft beoogd ‗verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.‘[23.]

3.25 In de arresten Standaardfilms en Otex/Steenbergen q.q. besliste de Hoge Raad, als gezegd, dat stortingen van derden op een bankrekening in de (rekening-courant) verhouding tussen de bankrekeninghouder en de bank niet waren aan te merken als vorderingen die rechtstreeks voortvloeiden uit de rechtsbetrekking tussen die bank en bankrekeninghouder.[24.] Op die grond mocht de bank de stortingen van derden na de faillietverklaring van de bankrekeninghouder niet verrekenen als bedoeld in art. 53 art. 234 Fw met haar vordering op de failliet.[25.]

3.26 In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad het moment waarop niet meer verrekend mocht worden, naar voren gehaald.[26.] De Hoge Raad besliste in die zaak dat verrekening bij overneming van vorderingen of schulden op grond van art. 54 Fw reeds ongeoorloofd was in het vooruitzicht van een faillissement.[27.] De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4, laatste alinea, dat: ‗in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet — wanneer men het systeem van de Faillissementswetbeziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer — worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.‘ 3.27 Volgens de annotator bij dit arrest, W.C.L. van der Grinten, diende een bank betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur ontvangt in de visie van de Hoge Raad op een afzonderlijke rekening te boeken: ‗Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven.‘ 3.28 In het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest werd het voorgaande arrest bevestigd en oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3:[28.]

468

‗Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet (…) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art.

54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiroinstelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104).‘ 3.29 Voor toepassing van art. 54 Fw was ‗in ieder geval‘ voldoende dat de bank ‗op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten‘, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.

3.30 J.B.M. Vranken proefde in de twee hiervoor besproken arresten blijkens zijn annotatie bij de laatste uitspraak dat de bank aan de ‗toevalligheid‘ dat de betaling van debiteur aan crediteur via ‗haar‘ verloopt, hieraan geen voorrangspositie ‗kan en mag (…) ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van een van deze‘ (par. 7).

3.31 Volgens Faber heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Bouma q.q./(…) aan art. 54 Fw geen striktere uitleg gegeven of willen geven dan in de hiervoor behandelde rechtspraak,[29.] blijkens de bevestiging van de Hoge Raad van de eerdere jurisprudentie het arrest ING/Gunning q.q.[30.]

3.32 Blijkens het voorgaande wordt de vraag of een schuldeiser te goeder trouw was, beantwoord door te bezien of deze wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Als de verrekening binnen de ‗verdachte periode‘ vóór de faillietverklaring plaatsvindt, vindt art. 54 Fw toepassing.[31.]

3.33 Onderdeel 2 komt op tegen een deel van de overwegingen van het hof in rov. 4.5.6 en 4.5.7, waar het als volgt heeft overwogen: „4.5.6.

Om te beoordelen of de Rabobank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de zin van art.

54Fw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen — dus in de periode tussen 25 november en 1 december 2003 — wist dat Zon Garden in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst — zoals reeds aangekondigd in de brief van 14 november 2003 — gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De omstandigheid dat het faillissement van Zon Garden eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 Zon Garden zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.

4.5.7 Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van 18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden overgemaakt want: ‗een faillissement is dan mogelijk te vermijden.‘ Voorts schrijft de Rabobank: ‗Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.‘ Uit deze brief blijkt dat Zon Garden in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet

469

zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van Zon Garden, zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de delging van haar schulden bij de Rabobank.

Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van Zon Garden uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van Zon Garden in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar — dat dus reeds in november 2003 bestond — was geweken. Het hof verwijst naar citaten als ‗de redding van Zon Garden‘ (brief van de Rabobank van 15 april 2004) en ‗als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement onvermijdelijk zijn‘ (brief van de Rabobank van 8 juni 2004).‘ 3.34 Het onderdeel sluit wat de maatstaf voor de beoordeling van de goede trouw van de Rabobank in de zin van art. 54 Fw aan bij hetgeen het hof in rov. 4.5.6, eerste en tweede volzin, en rov. 4.5.7, derde volzin heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zijn pijlen tegen de andere overwegingen van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen, waar het hof volgens het onderdeel alsnog een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd voor het antwoord op de vraag of de Rabobank al dan niet te goeder trouw was, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen zou hebben omkleed. De klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen die ‗zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang‘moeten worden beschouwd.

3.35 's Hofs oordeel dat de Rabobank op het moment van de inning niet te goeder trouw was — dat overigens voor een belangrijk deel berust op waarderingen van feitelijke aard —, wordt n.m.m. (zelfstandig) gedragen door de brief van de Rabobank aan Zon Garden van 18 november 2003 en de wetenschap die het hof op grond daarvan aan de Rabobank toedicht. Het woord ‗met name‘ in de eerste zin van rov. 4.5.7 doelt volgens mij niet op andere gronden, maar op andere bewijsstukken waaruit eveneens dezelfde conclusie getrokken zou kunnen worden. Het hof volstaat met deze brief, omdat deze — kennelijk en niet onbegrijpelijk — op zichzelf genomen voldoende grond oplevert om wetenschap van het naderende faillissement aan de zijde van de Rabobank aan te nemen. Na het woord ‗voorts‘ in de vierde volzin van rov. 4.5.7 volgt m.i. nog een zelfstandig dragende grond, te weten de bestemming van de door de Rabobank geïnde bedragen. Voor zover hierover anders geoordeeld mocht worden, namelijk dat beide gronden niet zelfstandig dragend zijn, zijn ze in elk geval in onderling verband gezien dragend voor 's hofs oordeel.

3.36 Het onderdeel onderschrijft uitdrukkelijk de derde volzin van rov. 4.5.7 waarin de in de vorige alinea eerstgenoemde dragende grond is vervat. De tweede dragende grond wordt — zoals dadelijk nog zal blijken — niet deugdelijk aangevallen. Voor zover de Hoge Raad met mij meent dat deze grond(en) dragend is/zijn, lopen alle klachten van onderdeel 2 hierop stuk. Voor het geval hierover anders geoordeeld zal worden, zal ik de klachten bespreken.

3.37 De op één na laatste volzin van rov. 4.5.7 bevat n.m.m., anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen eigen of andere maatstaf en behelst evenmin een invulling van de eerder door het hof geformuleerde maatstaf. Ik begrijp hetgeen volgt op de derde volzin (vanaf ‗Na 1 december‘) aldus dat het hof daar heeft onderzocht of de Rabobank in de op de overboekingen volgende periode te goeder trouw raakte en daardoor op een later moment — mogelijkerwijs — alsnog een beroep had kunnen doen op verrekening. Het hof komt tot de slotsom dat van een kentering in de ‗trouw‘ van de Rabobank na 1 december 2003 niet is gebleken. Het hof heeft bovendien niet geoordeeld in algemene zin dat bij wetenschap van faillissementsgevaar geen sprake kan zijn van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. De hierop toegesneden klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag.

3.38 Onderdeel 2.2 betoogt dat de Rabobank in de twee weken na de overboekingen en de daarop volgende maanden te goeder trouw was, althans dat zij geen faillissement van Zon Garden verwachtte en dat 's hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk is omdat de uitkomst van het negen maanden durende proces om Zon Garden te redden op voorhand niet te voorspellen viel en had kunnen zijn dat die redding wel gerealiseerd zou zijn zodat haar faillissement zou zijn afgewend. Volgens het onderdeel heeft het hof dat in rov. 4.5.6 en 4.5.7 uit het oog verloren.

3.39 Ik stel voorop dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Het hof heeft uit ‗alle overgelegde correspondentie‘ afgeleid — waarbij het hof in het bijzonder twee brieven noemt — dat ook in de

470

periode na 1 december 2003 de financiële toestand van Zon Garden uiterst penibel bleef en dat gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van Zon Garden in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar was geweken. Ook heeft het hof overwogen dat ‗duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 Zon Garden zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.‘ Dat oordeel wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Anders dan het onderdeel aanvoert, was het hof van oordeel dat afwending van het faillissement wél uitgesloten was. Dat ‗men Zon Garden na 17 november 2003 nog 8 à 9 maanden in de lucht (heeft) kunnen houden‘,[32.] dwingt op zichzelf genomen en zonder nadere toelichting niet tot een ander oordeel. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 4.5.7 niet heeft overwogen dat getracht werd een redding te organiseren. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden (‗al dan niet‘) waarom Zon Garden nog in de lucht werd gehouden. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

3.40 Onderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Rabobank redelijkerwijze niet in levensvatbaarheid van Zon Garden kon geloven en/of een faillissement te verwachten viel ten tijde van de verrekeningen, onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs eigen overwegingen. Daarbij beroept het onderdeel zich op de volgende overwegingen: (i) de wachttijd van veertien dagen van de Rabobank en de genoemde optie van heroverweging in de opzeggingsbrief van 18 november 2003 (rov. 4.2.4); (ii) de door de Rabobank voor Zon Garden geopende nieuwe rekening (4.2.5); (iii) de bij brief van 18 november 2003 gedane mededeling dat faillissement mogelijk te vermijden was als Zon Garden aan het verzoek van de Rabobank om ‗alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen‘ over te maken, waaronder het creditsaldo van Zon Garden bij de Dresdner Bank; (iv) het feit dat de Rabobank na 1 december 2003 had besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien en werd getracht een redding te organiseren (rov. 4.5.7); en (v) de brieven van 15 april en 8 juni 2004, waarin wordt gesproken van ‗de redding van Zon Garden‘ respectievelijk van een door de Rabobank aan Zon Garden gestelde voorwaarde waarmee faillissement te vermijden zou zijn (rov. 4.5.7).

3.41 Als gezegd wordt in onderdeel 2.1 's hofs oordeel dat uit de brief van 18 november 2003 blijkt dat de Rabobank (in elk geval) op 18 november 2003 de verwachting had dat Zon Garden failliet zou gaan (rov. 4.5.7, derde volzin) onderschreven. Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom m.n. de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden, maar ook die genoemd onder (ii)[33.], met zich zouden kunnen brengen dat 's hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Daarop lopen de onderdelen in zoverre stuk.

3.42 Wat de omstandigheden onder (iv) en (v) betreft, miskent het onderdeel dat het hof in de tweede alinea van rov. 4.7.5 — zoals hiervoor bleek — op basis van ‗alle overgelegde correspondentie‘ tot het oordeel is gekomen dat de Rabobank geen vertrouwen in een geslaagde reddingsactie had of mocht hebben. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof niet tot dat oordeel had kunnen komen. Hetgeen onderdeel 2.3 (waarin wordt verwezen naar hetgeen in par. 4 van de inleiding van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd) te berde brengt, dwingt daar in elk geval niet toe.

Daarop stuit het wat het resterende deel van het onderdeel af.

3.43 In onderdeel 2.4(i) en (ii) worden geen nieuwe klachten geponeerd. [34.] Onderdeel 2.4 (iii) bestrijdt ten slotte het (beweerde) oordeel van het hof dat de bij de Rabobank binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van Zon Garden, maar voor de delging van haar schulden aan de Rabobank. Het onderdeel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de nieuwe rekening die de Rabobank voor Zon Garden had geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het onderdeel miskent dat 's hofs bestreden overweging zuiver ziet op de litigieuze overboekingen op 25 en 28 november en 1 december 2003 naar de oude rekening bij de Rabobank van Zon Garden, en niet op hetgeen nadien nog is gevolgd. Daarop strandt de klacht.

4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties

471

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 81311/HA ZA 07-645 van de rechtbank Roermond van 7 november 2007 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.017.178 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De zaak is voor de Rabobank toegelicht door mr. B. Winters en mr. M. Haentjens, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

Bij brief van 9 december 2011 hebben mr. B. Winters en mr. M. Haentjens namens de Rabobank op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Bij vonnis van 25 augustus 2004 is Zon Garden B.V. (hierna: Zon Garden) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator. (ii) De Rabobank was een van de aandeelhouders van Zon Garden en tevens haar bankier en kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had Zon Garden een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is Zon Garden steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer: ‗De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekening-courant.‘ Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond. (iii) Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van Zon Garden heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen Zon Garden en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en Zon Garden gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van Zon Garden bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om Zon Garden in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen. (iv) In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de Rabobank en Zon Garden kon Zon Garden per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor Zon Garden geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van Zon Garden, waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer — behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 — ‗gecorrigeerd‘. (v) Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft Zon Garden op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500 (derhalve totaal € 37.500) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden in de

472

opbrengst van de door Zon Garden op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

3.2 De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 37.500 met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans art. 47, Fw en heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 Fw, nu zij wist dat Zon Garden in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.

3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat Zon Garden door de overboekingen van in totaal € 37.500 van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank deels heeft voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner Bank.

3.4 Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 Fw niet toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 Fw toegewezen na, onder meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen): (a) dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van Zon Garden op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003 overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4); (b) dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van Zon Garden overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500 met haar vordering op Zon Garden (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat het hof, anders oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel dat, terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6 De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen. Ook de overige klachten van het onderdeel onder 1.1–1.3 stuiten hierop af.

3.7 De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van Zon Garden jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden begrepen dat de overboeking van

473

de bedragen van totaal € 37.500 van de Dresdner Bank naar de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare vordering van de Rabobank door aanwending van het tegoed van Zon Garden bij de Dresdner Bank dat niet onder het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van Zon Garden overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fwheeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat Zon Garden in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van Zon Garden eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 Zon Garden zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband wees het hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van 18 november 2003 waarin de Rabobank het aan Zon Garden verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, Zon Garden sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: ‗Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.‘ Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat Zon Garden in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de binnengekomen bedragen niet bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering, maar voor de delging van de schulden van Zon Garden aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

3.9 Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot nihil.

Voetnoot [1.]

De feiten zijn ontleend aan rov. 4.2.1–4.2.6 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 29 juni 2010. Het hof heeft de feiten van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2008 als uitgangspunt genomen en deze nader aangevuld.

[2.]

Zie blz. 2, derde alinea van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2008. Zie ook het proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1–3 en par. 9 van de schriftelijke toelichting.

[3.]

De cassatiedagvaarding is op 10 september 2010 uitgebracht.

[4.]

HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV. [5.]

HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471, m.nt. WMK. Zie ook de conclusie van A-G Hartkamp voor het arrest, m.n. par. 19–20; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 234; B. Wessels, Overname van vorderingen en verrekening bij faillissement, MvV 2010/4, blz. 57 e.v.

[6.]

[7.]

Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Rechtdeel 43, in het bijzonder blz. 157 e.v.

Zie proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1 (stellingname zijdens de curator) en blz.

3 onder ‗Ten aanzien van de vordering ad EUR 37.500‘, memorie van grieven, blz. 4 en memorie van antwoord, par.

16.

[8.]

HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249, m.nt. B. Wachter.

[9.]

HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m. nt. P. Schilfgaarde.

474

[10.]

Zie ook W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‗Bancaire zekerheid‘ (2010), blz. 12.

[11.]

Zie voor een discussie over de vraag of de mogelijkheid van stille verpanding zou moeten worden uitgebreid naar absoluut toekomstige vorderingen: H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003/1, blz. 3 e.v. en S.A.H.J. Warringa & D. Winkel, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?; een reactie, TvI 2003/1, blz. 9 e.v. Ook in W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‗Bancaire zekerheid‘ (2010), blz. 7 e.v. wordt de mogelijkheid van stille verpanding van absoluut toekomstige vorderingen bepleit.

[12.]

Zie par. 30–34.

[13.]

M.B. Beekhoven van den Boezem, Rechtstreeks in de tweede graad? Artikel 475 Rv nader belicht, WPNR2005/6614, blz. 215.

[14.]

Zie Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 157–158 en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 160–161. Zie ook par. 47 van de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 29 oktober 2004, LJN AP4504, NJ2006, 203 m.nt. H.J. Snijders.

[15.]

Zie (enkele pagina's na de door het hof aangehaalde vindplaats) Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 158: [16.]

A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 161 e.v.

[17.]

Idem, blz. 161–162 met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337.

[18.]

Kamerstukken II 2003–2004, 28 878, nr. 5, blz. 8. De Minister van Justitie bespreekt daar onder meer de bijdrage van Verdaas (‗De stille cessie is derhalve nog meer dan welkom‘) aan het WPNR themanummer Stille Cessie.

[19.]

Zie over art. 53 en 54 Fw: N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 404 e.v.

[20.]

Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 462, laatste alinea.

[21.]

[22.]

Het tweede lid van art. 54 Fw staat aan verrekening van na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden in de weg.

Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 464, laatste alinea.

[23.]

HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61, rov. 3.3.2.

[24.]

HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249 m.nt. B. Wachter. Zie voor een vergelijkbare kwestie het eveneens al besproken arrest HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m.nt. P. van Schilfgaarde (Otex/Steenbergen q.q.).

[25.]

Volgens Faber heeft de Hoge Raad dit voor het eerst in het hierna te bespreken arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I tot uitdrukking gebracht. N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 414.

[26.]

HR 8 juli 1987, LJN: AC0457, NJ 1988, 104 m.nt. G. [27.]

Zie ook HR 19 november 2004, LJN AR3139, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING Bank/Gunning q.q.), rov. 3.8, waarin de Hoge Raad overwoog dat een en ander ook geldt als de Bank vóór de faillietverklaring een beroep op verrekening heeft gedaan.

[28.]

[29.]

HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV. N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 418.

[30.]

HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt.PvS, rov. 3.2.

[31.]

Zie ook par. 2.24 en 2.33 van mijn conclusie vóór HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199m.nt.PvS, [32.]

[33.]

Opmerking van de zijde van de Rabobank in het proces-verbaal van de op 26 februari 2006 gehouden comparitie, blz. 4.

Ik verwijs naar par. 4, zesde en zevende gedachtestreepje, van de cva, waaruit volgt dat in elk geval reeds op 18 november 2003 een nieuwe rekening voor Zon Garden geopend was.

[34.]

Onderdeel 2.4 (ii) voert ten onrechte aan dat het hof terecht heeft overwogen dat werd getracht een redding te overwegen. Als gezegd laat het hof dat juist in het midden.

475