AvdR Webinars

AVDR Webinar

Bijzondere bedingen Spreker Mr. B.E. de Laive, advocaat Kernkamp Advocaten 9 oktober 2012 15:00- 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0053

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. B.E. de Laive

Jurisprudentie • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Hoge Raad, 28 maart 2008, JAR 2008,113 Hof Leeuwarden, 22 februari 2011, LJN BQ1403 Hof Amsterdam, 24 mei 2011, LJN BT8478 Hof Amsterdam, 14 juni 2011, RAR 2011, 145 Hof Arnhem, 31 mei 2011, LJN BQ7529 Hoge Raad, 9 maart 1979, NJ 1979, 467 Hoge Raad, 5 januari 2007, LJN AZ2224 Vrz. Rotterdam, 29 oktober 2010, LJN BO4891 Hof Den Haag, 16 juli 2007, RAR 2008, 27 Ktr. Den Bosch, 8 juli 2010, JAR 2010, 260 Ktr. Assen, 19 maart 2009, LJN BH8243 Ktr. Haarlem, 25 maart 2009, LJN BH9935 Hof Amsterdam, 23 oktober 2007, LJN BB8572 Ktr. Haarlem, 27 februari 2008, LJN BC7043 Hoge Raad, 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 Hoge Raad, 20 april 1990, NJ 1990, 729 Ktr. Assen, 9 februari 2010, LJN BL6787 Ktr. Emmen, 3 februari 2010, LJN BL6404 Hoge Raad, 24 april 1992, JAR 1992, 23 Vrz. Dordrecht, 20 augustus 2010, LJN BN4507 Hoge Raad, 29 april 1966, NJ 1966, 301 Hoge Raad, LJN AF2844 Hoge Raad, 11 april 2003, JAR 2003, 108 Ktr. Groenlo, 12 januari 1998, JAR 1998, 48 Hoge Raad, 1966, NJ 1966, 301 Hof Leeuwarden, 2 februari 2005, JAR 2005, 171 Hoge Raad, 4 april 2003, LJN AF2844 Hof Leeuwarden, 16 april 2008, LJN BC9783 Ktr. Dordrecht, 18 mei 2006, JAR 2006, 144 Hof Leeuwarden, 28 augustus 2012, LJN BX6184 Hof Amsterdam, JAR 2006, 280 Hoge Raad, 27 april 2007, NJ 2007, 262 Hof Den Bosch, 29 juni 2010, LJN BN0079 Hoge Raad, 5 januari 2007, JAR 2007, 37 Hoge Raad, 5 januari 2007, JAR 2007, 38 Hof Den Haag, 21 maart 2003, JAR 2003, 140

3

p. 5 p. 8 p. 15 p. 21 p. 28 p. 34 p. 45 p. 50 p. 60 p. 69 p. 74 p. 79 p. 84 p. 91 p. 98 p. 106 p. 111 p. 117 Niet gepubliceerd p. 123 p. 131 p. 141 p. 145 Niet gepubliceerd p. 149 Niet gepubliceerd p. 159 p. 163 p. 172 p. 176 p. 183 p. 189 p. 196 p. 201 p. 206 Niet gepubliceerd

• • • • • • • •

Hof Leeuwarden, 25 mei 2009, JAR 2009, 164 Hof Arnhem, 17 maart 2009, LJN BH8526 Hoge Raad, 18 maart 2011, LJN BO9570 Hoge Raad, 10 juni 1983, NJ 1983, 796 Hof Den Haag, 26 september 2006, JAR 2006, 282 Hof Arnhem, 8 maart 2011, LJN BQ1355 Ktr. Amsterdam, 20 november 1997, LJN AI9634 Hof Den Haag, 17 februari 2009, LJN BQ3253

4

p. p. p. p. p. p. p. p.

211 216 226 232 236 240 245 247

LJN: BC0384, Hoge Raad , C06/269HR Uitspraak 28 maart 2008 Eerste Kamer Nr. C06/269HR RM/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de maatschap.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 30 maart 2006 de maatschap in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer, en gevorderd, kort gezegd, het concurrentiebeding 1987, 1997 en/of 2003 (voorlopig) te schorsen dan wel subsidiair te matigen, althans [eiser] toe te staan om in te gaan op verzoeken van bestaande cliĂŤnten van de maatschap om met ingang van 1 maart 2006 voor hen werkzaam te zijn.

De maatschap heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 april 2006 het concurrentiebeding 1997/8 zoals dat is vastgelegd in art. 27 van de arbeidsvoorwaarden voor personeelsleden van de maatschap geschorst en het meer of anders gevorderde afgewezen Tegen dit vonnis heeft de maatschap hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 22 augustus 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de maatschap is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als onder 5.6 van de conclusie is voorgesteld.

3. Beoordeling van het middel

5

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 1 april 1987 bij de maatschap voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze overeenkomst is nadien omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (ii) Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen. (iii) Bij brief van 12 december 1997 heeft de maatschap een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan [eiser] toegezonden. De brief houdt onder meer het volgende in: "Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.

Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich accoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.

Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour."

In deze arbeidsvoorwaarden is in art. 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt: "Het is op straffe van een boete van NLG 250,00 per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijke einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap." (iv) [Eiser] heeft de brief van 12 december 1997 ondertekend en geretourneerd. Op de brief heeft hij met de hand geschreven: "deze zijn door mij geaccordeerd". (v) In 2003 heeft de maatschap eenzelfde verzoek gedaan met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden; [eiser] heeft deze voorwaarden niet voor akkoord getekend. (vi) Op 28 februari 2006 is de arbeidsovereenkomst geëindigd door opzegging van de zijde van [eiser], die daarna als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs, met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo. (vii) Voordat [eiser] in dienst trad bij Contour heeft de raadsman van de maatschap hem bij brief van 17 februari 2006 gewezen op het concurrentiebeding.

3.2 [Eiser] heeft in dit kort geding primair schorsing en subsidiair matiging van het concurrentiebeding gevorderd zoals hiervoor in 1 vermeld. Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, nu hij de bij de brief van 12 december 1997 gevoegde arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend.

De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen, daartoe kort gezegd overwegende dat twijfelachtig is of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige geval aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW is voldaan.

Het hof heeft de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof was (voorshands) van oordeel dat wel is voldaan aan het vereiste van art. 7:653 BW. Het overwoog daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, dat het door [eiser] op de brief van 12 december 1997 geplaatste bijschrift erop duidt dat [eiser] aan de maatschap uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven met de nieuwe arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Het hof voegde daaraan toe dat geen rechtsregel noopt tot ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen concurrentiebeding geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van instemming van de werknemer met die voorwaarden. (rov. 4.6) 3.3 Het middel, dat zich richt tegen rov. 4.6, betoogt primair dat het enkele voor

6

akkoord tekenen van een brief waarin - zoals in het onderhavige geval - naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden wordt verwezen, onvoldoende is om aan te nemen dat de werknemer het in die voorwaarden opgenomen concurrentiebeding schriftelijk heeft aanvaard. Volgens het middel is daarvoor vereist dat de arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer zijn ondertekend. Subsidiair voert het middel aan dat op zijn minst de eis moet worden gesteld dat in een geval als het onderhavige de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de maatschap begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H.Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 maart 2008.

7

LJN: BQ1403, Gerechtshof Leeuwarden , 200.078.172/01 Uitspraak Arrest d.d. 22 februari 2011 Zaaknummer 200.078.172/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: VBH Nederland B.V., gevestigd te Oosterhout, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: VBH, advocaat: mr. P.H. Louwers, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, die tevens gepleit heeft, tegen 1. [appellant sub 1], wonende te [adres], hierna te noemen: [appellant sub 1], 2. Automatic Entrance B.V., gevestigd te Paesens, gemeente Dongeradeel, hierna te noemen: Automatic Entrance , geïntimeerden, hierna tezamen te noemen: [appellanten], in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, advocaat: mr. T.S. Nicolaï, kantoorhoudende te Groningen, die tevens gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 20 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 16 november 2010 is door VBH hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 7 december 2010.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010, tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen onder 107066 / KG ZA 10-265 en, opnieuw rechtdoende, zowel ten aanzien van geïntimeerde sub 1 als ten aanzien van geïntimeerde sub 2 alsnog toe te wijzen al hetgeen appellante als eiseres in eerste aanleg in conventie heeft gevorderd, en af te wijzen hetgeen geïntimeerden in reconventie hadden gevorderd, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties".

VBH heeft van eis geconcludeerd.

8

Bij memorie van antwoord is door [appellanten] onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door VBH in appèl opgeworpen grief niet ontvankelijk te verklaren, althans deze te verwerpen en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, tussen partijen in conventie en reconventie gewezen onder zaaknummer 107066 / KG ZA 10-265, te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van de gronden, met veroordeling van VBH in de kosten van beide instanties."

Vervolgens hebben partijen op 25 januari 2011 hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft VBH producties in het geding gebracht.

Ten slotte hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven VBH heeft één grief opgeworpen.

De beoordeling Vaststaande feiten 1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen in appel verder nog over de feiten is gebleken - in het kort - op het volgende neer.

1.1. [appellant sub 1] is op 1 september 2003 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 2 mei 2003 voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij H. van Nelfen Bouwbeslag B.V., een rechtsvoorgangster van VBH, in de functie van technisch adviseur buitendienst. De arbeidsovereenkomst bevatte, in artikel 8, een concurrentiebeding, waaraan een boetebeding verbonden was. Lid 1 van deze bepaling luidde als volgt: De werknemer verplicht zich bij het aangaan van de dienstbetrekking bij de werkgever, gedurende de dienstbetrekking en gedurende een periode van één jaar na het beëindigen van de dienstbetrekking niet op te treden als zelfstandig ondernemer, als loontrekkende in dienst van derden, dan wel anderszins direct of indirect om niet of tegen betaling, of hierbij op enigerlei wijze belang te hebben in een bedrijf gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van de werkgever.

1.2. Op 27 februari 2004 zijn partijen een schriftelijke “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” overeengekomen. In deze overeenkomst zijn zij enkele wijzigingen van de arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 overeengekomen, te weten voortzetting van de duur van de arbeidsovereenkomst voor een periode van zes maanden en aanpassing van het salaris.

1.3. Op 20 augustus 2004 hebben partijen opnieuw een als “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” aangeduid stuk ondertekend. In dat stuk is aangegeven dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat het salaris van [appellant sub 1] met ingang van 1 september 2004 wordt gewijzigd. Verder wordt in het stuk, evenals in dat van 27 februari 2004, vermeld: De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.

1.4. VBH heeft drie afdelingen: - de afdeling kunststof, die zich toelegt op de advisering van mechanisch hang- en sluitwerk aan de kunststofkozijnenindustrie; - de afdeling aluminium, die zich toelegt op de advisering en verkoop van mechanisch hang- en sluitwerk aan de aluminiumkozijnenindustrie; - de afdeling elektro, die is gespecialiseerd in de advisering en verkoop van het

9

elektrisch beslag. Verkoop hiervan vindt plaats aan beveiligingsbedrijven en aan de aluminiumkozijnenindustrie.

1.5. [appellant sub 1] was bij VBH werkzaam bij de afdeling aluminiumindustrie. Zijn verkoopgebied was Noord Nederland, met inbegrip van Overijssel, Utrecht en Noord Holland. Hij werkte vanuit huis. [appellant sub 1] was ongeveer eenmaal per 14 dagen in Oosterhout, op het hoofdkantoor van VBH, aanwezig.

1.6. Op 20 mei 2010 heeft [appellant sub 1] de arbeidsovereenkomst met VBH schriftelijk opgezegd tegen 1 augustus 2010. Diezelfde dag zijn [appellant sub 1] en Automatic Entrance een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Op grond van deze arbeidsovereenkomst treedt [appellant sub 1] per 1 augustus 2010 voor onbepaalde tijd bij Automatic Entrance in dienst als verkoopleider.

1.7. Op 27 mei 2010 was in het handelsregister opgenomen dat Automatic Entrance (toen nog een besloten vennootschap in oprichting) zich bezig houdt met verkoop en montage en onderhoud van automaten voor het automatisch openen en sluiten van deuren, in de ruimste zin van het woord.

1.8. In een brief van 11 juni 2010 heeft VBH [appellant sub 1] laten weten dat zijn werkzaamheden bij Automatic Entrance rechtstreeks concurrerend zullen zijn met de werkzaamheden van VBH en dat dit hem niet is toegestaan.

1.9. Nadien hebben partijen gecorrespondeerd over de vraag of sprake is van een schending van het concurrentiebeding. In die correspondentie heeft VBH zich ook op het standpunt gesteld dat Automatic Entrance onrechtmatig jegens haar handelt door [appellant sub 1] in dienst te nemen.

1.10. VBH heeft [appellant sub 1] bij brief van 18 juni 2010 op non actief gesteld.

1.11. [appellant sub 1] is op 1 augustus 2010 bij Automatic Entrance in dienst getreden.

Procedure in eerste aanleg 2. VBH heeft [appellant sub 1] en Automatic Entrance gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd dat [appellant sub 1] gelast wordt zijn activiteiten voor Automatic Entrance te beĂŤindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ten aanzien van Automatic Entrance heeft VBH gevorderd, primair, dat Automatic Entrance wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] te beĂŤindigen en, subsidiair, dat Automatic Entrance wordt veroordeeld [appellant sub 1] niet langer voor haar actief te laten zijn, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van VBH afgewezen. Zij heeft daartoe allereerst overwogen dat [appellant sub 1] door voor Automatic Entrance, een bedrijf dat schuifdeurautomaten verkoopt, werkzaam te zijn niet in dienst is bij een bedrijf dat verwant is aan VBH, een bedrijf dat draaideurautomaten verkoopt. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat niet aannemelijk is dat [appellant sub 1] ten tijde van zijn ontslagname wist dat VBH zich zou gaan toeleggen op de verkoop van elektrische schuifdeurautomaten. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat VBH haar vrees dat Automatic Entrance draaideurautomaten zal gaan verkopen niet aannemelijk heeft gemaakt. Nu van schending van het concurrentiebeding door [appellant sub 1] geen sprake is, stranden de vorderingen van VBH, aldus de voorzieningenrechter.

4. De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering van [appellant sub 1] tot schorsing van het concurrentiebeding tot op het moment waarop in de bodemprocedure vonnis zal zijn gewezen toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat nu [appellant sub 1] het concurrentiebeding niet heeft overtreden de voor een schorsing van het concurrentiebeding noodzakelijk belangenafweging in zijn voordeel uitvalt.

Wijziging van eis en spoedeisend belang 5. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft VBH haar primaire vordering op Automatic Entrance ingetrokken. Het hof zal van deze aldus gewijzigde vordering uitgaan.

10

6. VBH heeft, nu de looptijd van het concurrentiebeding nog niet verstreken is, ook in appel een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

Bespreking van de grief 7. Het hof stelt vast dat VBH met (de toelichting op) haar grief opkomt tegen de eerste twee hiervoor in rechtsoverweging 3 onderscheiden onderdelen van het oordeel van de voorzieningenrechter. De grief keert zich niet tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Automatic Entrance draaideurautomaten zal gaan verkopen. Evenmin richt de grief zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van VBH op Automatic Entrance niet toewijsbaar zijn omdat [appellant sub 1] het concurrentiebeding niet heeft geschonden.

Ten slotte komt VBH niet op tegen het verband dat de voorzieningenrechter heeft gelegd tussen het niet overtreden door [appellant sub 1] van het concurrentiebeding en de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering. Wanneer het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel is dat VBH [appellant sub 1] in dit geval niet aan het concurrentiebeding kan houden, betekent dit, gelet op de reikwijdte van de grief, dat ook het oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering op Automatic Entrance en over de reconventionele vordering van [appellant sub 1] in stand kan blijven. In appel staat dan ook de vraag centraal of de vordering van VBH, tot nakoming van het concurrentiebeding, toewijsbaar is.

8. Bij de bespreking van de grief zal het hof zo nodig ook ingaan op de in eerste aanleg gevoerde maar toen niet behandelde en in appel niet uitdrukkelijk prijsgegeven verweren van [appellanten] Wanneer de grief zou slagen, dient het hof deze verweren op grond van de devolutieve werking van het appel, immers alsnog te behandelen.

9. Het hof stelt voorop dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van VBH op [appellant sub 1] vereist is dat met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat VBH [appellant sub 1] in dit geval aan het concurrentiebeding kan houden.

10. [appellanten] hebben zich er, voor het eerst in appel, op beroepen dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. Volgens hen heeft het beding zijn werking verloren doordat het bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een halfjaar en bij de omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet opnieuw schriftelijk is overeen gekomen. Het hof zal dit, meest verstrekkende, verweer van [appellanten] eerst behandelen.

11. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Vaststaat dat de schriftelijke (en door [appellant sub 1] ondertekende) arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 een concurrentiebeding bevat. Partijen hebben de verlenging voor bepaalde tijd en de omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vormgegeven in een schriftelijk vastgelegde en door [appellant sub 1] ondertekende “aanvulling op de arbeidsovereenkomst� (de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en in deze aanvulling is uitdrukkelijk vastgelegd dat de overige bepalingen van deze arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. Met de aanvulling op de arbeidsovereenkomst hebben partijen dan ook niet beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar hebben zij de bestaande arbeidsovereenkomst - op de onderdelen duur arbeidsovereenkomst en salaris - gewijzigd. Gesteld noch gebleken is dat deze wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof overweegt in dit verband dat een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een daaropvolgende omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in combinatie met een (overigens niet excessieve) verhoging van het

11

salaris van de werknemer, bij goed functioneren van de werknemer, behoudens bijzondere omstandigheden in de lijn der verwachtingen ligt. Onder deze omstandigheden was een hernieuwde schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding naar het voorlopig oordeel van het hof niet vereist (vgl. Hoge Raad 5 januari 2007, LJN AZ 2221, JAR 2007, 38).

12. Het hof gaat er in het hierna volgende, bij wijze van veronderstelling, vanuit dat Automatic Entrance een bedrijf is dat gelijksoortig of verwant is aan VBH. Dat betekent ook dat het hof er, eveneens bij wijze van veronderstelling, vanuit gaat dat de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance in beginsel onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt. Daaruit volgt nog niet dat VBH [appellant sub 1] met een beroep op dat beding kan verbieden om bij Automatic Entrance in dienst te treden. Wanneer, zoals [appellanten] zowel in eerste aanleg als in appel hebben betoogd, [appellant sub 1] door het beding in verhouding tot het te beschermen belang van VBH onbillijk wordt benadeeld, kan de bodemrechter het beding immers geheel of gedeeltelijk vernietigen (artikel 7:653 lid 2 BW), met als gevolg dat het beding niet aan de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance in de weg staat. Het hof zal dan ook nagaan of een beroep van [appellant sub 1] op artikel 7:653 lid 2 BW voldoende kans van slagen heeft. Wanneer dat het geval is, kan reeds daarom niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat een vordering van VBH tot nakoming van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen.

13. Naar voorlopig oordeel van het hof wordt het door het beding te beschermen belang van VBH door de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance slechts in geringe mate geschonden, zodat VBH slechts een beperkt belang heeft bij handhaving van het geding. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking: - het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Automatic Entrance (in elk geval gedurende de looptijd van het beding) andere producten zal verkopen dan elektrische schuifdeurautomaten; - eveneens is onvoldoende aannemelijk geworden dat draaideurautomaten, zoals die door VBH worden verkocht, een reëel alternatief vormen voor elektrische schuifdeurautomaten op het moment dat tot de aanschaf van een dergelijk systeem besloten is. [appellanten] hebben voldoende duidelijk gemaakt dat wanneer in de bestekfase wordt gekozen voor een schuifdeur het niet voor de hand ligt dat nadien alsnog wordt besloten een draaideurconstructie toe te passen, ook omdat de fase van de bestekvorming voorafgaat aan die van het bestellen van of een draaideur of een schuifdeur, terwijl de partij die de bestelling doet - doorgaans een onderaannemer die gespecialiseerd is in deuren en kozijnen – meestal niet bij de bestekvorming betrokken is. Draaideuren en schuifdeuren vormen – in de fase dat potentiële afnemers zich tot VBH of Automatic Entrance wenden – dan ook geen concurrerende producten; - de heer [naam directeur VBH], de directeur van VBH, heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, verklaard dat de omzet van VBH betreffende elektrische schuifdeuren in 2010 € 100.000,00 heeft bedragen. Vóór mei 2010 zou één schuifdeur zijn verkocht, resulterend in een omzet van € 10.000,00. Daargelaten dat [appellanten] deze bedragen bestreden hebben en VBH ook geen bewijsstukken in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat zij (vóór mei 2010) enige omzet heeft gerealiseerd in elektrische schuifdeuren, betreft ook wanneer wordt uitgegaan van de opgave van [naam directeur VBH] het aandeel schuifdeuren slechts een zeer gering deel van de totale omzet van VBL, die in 2010 volgens de heer Smit ongeveer € 18.500.000,00 heeft bedragen; - het is niet aannemelijk geworden dat in de productcatalogus 2010 en op de website van VBH elektrische schuifdeuren werden aangeboden toen [appellant sub 1] de arbeidsovereenkomst met VBH opzegde; - [appellant sub 1] was werkzaam op de afdeling aluminium van VBH. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat medewerkers van deze afdeling beschikken over meer dan globale productinformatie (de prijzen daaronder begrepen) van door de afdeling elektro van VBH aangeboden producten. Vaststaat dat thans zowel elektrische

12

schuifdeuren als draaideuren worden aangeboden door de afdeling elektro, en niet door de afdeling aluminium, van VBH. Dat [appellant sub 1] beschikt over (laat staan gedetailleerde) informatie over de door VBH aangeboden elektrische schuifdeuren is dan ook geenszins aannemelijk geworden. In dit verband overweegt het hof dat wanneer medewerkers van VBH al een verkooptraining betreffende schuifdeuren hebben ontvangen - [appellanten] hebben dat gemotiveerd betwist -, gesteld noch gebleken is dat ook [appellant sub 1] een dergelijke training heeft ontvangen.

14. Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden volgt naar voorlopig oordeel van het hof dat het aan elektrische schuif- en draaideuren gerelateerde bedrijfsdebiet van VBH - daargelaten of elektrische schuifdeuren ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] al tot het bedrijfsdebiet van VBH gerekend konden worden - niet serieus door de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance wordt bedreigd. Daaraan doet niet af dat [appellant sub 1] in zijn nieuwe functie bij Automatic Entrance mogelijk contact heeft met klanten van VBH. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang VBH heeft om [appellant sub 1] te beletten contact te hebben met haar relaties wanneer niet is vastgesteld dat die contacten een bedreiging vormen voor het aan elektrische schuif- en draaideuren gerelateerde bedrijfsdebiet van VBH. In dit verband overweegt het hof dat het concurrentiebeding [appellant sub 1] niet verbiedt om contact te hebben met klanten van VBH. 15. Tegenover het - naar zich voorshands laat aanzien - betrekkelijk geringe belang van VBH bij handhaving van het concurrentiebeding staat het belang van [appellant sub 1].

Het staat niet ter discussie dat [appellant sub 1] zich door de indiensttreding bij Automatic Entrance heeft kunnen verbeteren. [appellant sub 1] heeft een salarisverbetering gerealiseerd (van € 2.900,00 naar € 3.275,00 bruto per maand).

Bovendien heeft hij bij Automatic Entramce een leidinggevende functie. Het hof neemt ook in aanmerking dat VBH zich pas enkele weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant sub 1] op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 1] in zijn nieuwe functie het concurrentiebeding zou overtreden, terwijl zij al vanaf het moment van de opzegging op de hoogte was van de nieuwe functie van [appellant sub 1]. Aldus heeft VBH [appellant sub 1] niet in de gelegenheid gesteld zijn beslissing tijdig te heroverwegen. Door deze nalatigheid van VBH is [appellant sub 1] nog zwaarder getroffen door (het beroep van VBH op) het concurrentiebeding.

16. Alles afwegend acht het hof de kans reëel dat een bodemrechter - indien hij tot het oordeel komt dat het bedrijf van Automatic Entrance gelijksoortig of verwant is aan dat van VBH - het concurrentiebeding zal vernietigen. Er kan in deze procedure dan ook niet met voldoende mate van zekerheid van worden uitgegaan dat een vordering van VBH tot handhaving van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen. Dat betekent, gelet op wat hiervoor is overwogen, dat de vorderingen van VBH in conventie niet toewijsbaar zijn en de beslissing van de voorzieningenrechter op de reconventionele vordering van [appellanten] in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook bekrachtigen.

17. Het hof zal VBH veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt VBH in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] gevallen, op € 280,00 aan

13

verschotten en â‚Ź 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 februari 2011 in bijzijn van de griffier.

14

LJN: BT8478, Gerechtshof Amsterdam , 200.045.752/01 Uitspraak 24 mei 2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], APPELLANT in principaal appel, GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel, advocaat: mr. J.W. Menkveld te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROBIDUS ADVIESGROEP B.V., gevestigd te Zaandam, GEÏNTIMEERDE in principaal appel, APPELLANTE in incidenteel appel, advocaat: mr. I.J. de Laat te Amsterdam.

De partijen worden hierna [appellant] en Robidus genoemd.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 18 september 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 juni 2009 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (de kantonrechter), in deze zaak onder num¬mer 409902 CV EXPL 09-29 gewezen tussen Robidus als eiseres en [appellant] als gedaagde. [appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair voor recht zal verklaren dat [appellant] jegens Robidus niet aan een non-concurrentiebeding gebonden was op het moment dat aan het dienstverband tussen partijen een einde kwam, en subsidiair, voor zover [appellant] aan een non-concurrentiebeding gebonden was, het non-concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen in die zin dat het [appellant] (steeds) toegestaan is (geweest) met Robidus concurrerende werkzaamheden voor AL Consultancy B.V. (verder: ALC) te verrichten en voor recht zal verklaren dat [appellant] jegens Robidus niet in strijd heeft gehandeld met een non-concurrentiebeding, althans de boete ter zake overtreding daarvan zal matigen, met veroordeling van Robidus in de kosten van beide instanties.

Robidus heeft daarop bij memorie de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en incidenteel appel ingesteld, waarbij zij twee grieven

15

tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, in principaal appel het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in incidenteel appel het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. [appellant] heeft vervolgens bij memorie de grieven in het incidenteel appel bestreden, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als hiervoor weergegeven en bovendien tot afwijzing van de vorderingen van Robidus in incidenteel appel.

Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. Robidus is een bedrijf dat zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van beheersing en optimalisering van personeelskosten. [appellant] is per 1 september 2004 voor de duur van twee jaar bij Robidus in dienst getreden in de functie van junior consultant. In (de bijlage bij) de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 8 juni 2004 zijn de volgende bepalingen opgenomen: ‘A1 Geheimhouding 1.1 Werknemer verplicht zich om zowel tijdens als ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst absolute geheimhouding jegens een ieder te betrachten met betrekking tot vertrouwelijke gegevens van werkgever. (…)

1.2 Bij schending van de in het eerste lid omschreven verplichtingen, verbeurt werknemer t.b.v. Robidus (…) een direct opeisbare boete van € 25.000,-- voor elke schending (…).

A3 Concurrentiebeding 3.1 Het is werknemer verboden om gedurende een tijdvak van één jaar na het beëindigen van zijn dienstverband bij Robidus (…), direct of indirect, al dan niet in loondienst of tezamen met derden, activiteiten te verrichten / producten te leveren, die overeenkomen met de door Robidus (…) geëxploiteerde diensten of producten of redelijkerwijs daarmee concurrerende diensten / producten.

3.2 Bij overtreding van het in het eerste lid bepaalde, verbeurt werknemer t.b.v.

Robidus (…) een direct opeisbare boete van € 10.000,- per overtreding te vermeerderen met € 500,-- voor elke dag dat hij in overtreding is (…).’

3.1.2. Robidus heeft bij brief van 1 september 2005 aan [appellant] geschreven:” ‘[Wij] bevestigen (…) hierbij met veel genoegen dat we met jou zijn overeengekomen dat je met ingang van 1 september 2005 de functie van consultant bekleedt. (…)

De overige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd’ [appellant] heeft de brief voor akkoord ondertekend.

3.1.3. Bij brief van 20 juni 2006 heeft Robidus aan [appellant] bericht: ‘Met veel genoegen zetten wij hierbij, als blijk van vertrouwen en waardering, jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en wel met ingang van 1 juli 2006. De arbeidsvoorwaarden blijven

16

ongewijzigd.’ [appellant] heeft ook deze brief voor akkoord ondertekend.

3.1.4. [appellant] heeft de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd tegen 1 april 2007. Hij is per 1 september 2007 werkzaamheden gaan verrichten voor ALC. 3.2. Robidus heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover van belang, [appellant] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 25.000,- aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding en een bedrag van € 59.000,- aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het concurrentiebeding. Robidus heeft zich daarbij beroepen op de bedingen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor onder 3.1.1 geciteerd. [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie, onder de voorwaarde dat mocht worden geoordeeld dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding, gevorderd primair dit beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen en subsidiair de ter zake gevorderde boete te matigen. De kantonrechter heeft in conventie de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding afgewezen en de vordering op grond van het concurrentiebeding onder matiging toegewezen tot een bedrag van € 20.000,-, en in reconventie de vordering afgewezen.

3.3. [appellant] heeft met zijn eerste grief in het principale appel bestreden dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding. Hij heeft daartoe aangevoerd dat partijen met de brief van 20 juni 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en dat bij het aangaan daarvan niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653, lid 1, BW. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Niet in geschil is dat partijen bij schriftelijke overeenkomst van 8 juni 2004 op geldende wijze een concurrentiebeding zijn overeengekomen luidend zoals hierboven onder 3.1.1 is geciteerd. Evenmin is in geschil dat de arbeidsvoorwaarden, voor zover van belang, bij de brief van 1 september 2005 niet zijn gewijzigd. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is blijkens de brief van Robidus van 20 juni 2006, welke brief door [appellant] voor akkoord is ondertekend, voor onbepaalde tijd voortgezet. Niet valt in te zien dat het daarbij, zoals [appellant] heeft aangevoerd, gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De functie, de beloning en de overige voorwaarden zijn immers bij die voortzetting gelijk gebleven. Er is geen rechtsregel die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. Dat volgt ook niet, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, uit hetgeen is bepaald in de artikelen 7:667 en 7:668 BW. Deze artikelen regelen de gevolgen van het eindigen respectievelijk het stilzwijgend voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl in dit geval sprake is van het uitdrukkelijk voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bovendien bepaalt artikel 7:668 BW juist, zoals partijen in dit geval ook uitdrukkelijk zijn overeengekomen, dat bij een stilzwijgende voortzetting dezelfde arbeidsvoorwaarden blijven gelden. Grief 1 in het principale appel faalt dan ook.

3.4. Bij grief 2 in principaal appel heeft [appellant] een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 7:653, lid 2, BW. [appellant] heeft ter onderbouwing van dat beroep aangevoerd dat hij, na een mislukt ondernemerschap in de import en export, geen andere keuze had dan weer werk te zoeken binnen de sociale zekerheid.

Hij heeft bovendien geen schade toegebracht aan de belangen van Robidus, zo stelt [appellant]. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende grond is voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht, wat voormelde wetsbepaling vereist, dat hij door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe is onvoldoende de stelling dat hij voornamelijk werkervaring heeft in de sfeer van de sociale zekerheid. Dat maakt immers nog niet, zoals Robidus terecht heeft aangevoerd, dat [appellant] voor zijn broodwinning is aangewezen op een dienstverlener die dezelfde activiteiten uitvoert als Robidus. Dat blijkt alleen al uit het feit dat [appellant] zijn kennis van de sociale zekerheid heeft opgedaan met geheel andere werkzaamheden voor het UWV. [appellant] heeft

17

bovendien, naar zijn eigen stellingen, ook voor ALC ander werk verricht dan de diensten die Robidus aanbiedt, namelijk op het gebied van ESF-subsidies. Tegen deze achtergrond had [appellant] nader moeten onderbouwen dat hij geen andere kansen had op de arbeidsmarkt dan het aanvaarden van werk bij ALC dat onder meer bestond uit met Robidus concurrerende activiteiten. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd omtrent het belang van Robidus behoeft, gelet op het ontbreken van een onbillijke benadeling aan de zijde van [appellant], geen nadere bespreking. De grief faalt dus.

3.5. [appellant] stelt zich bij grief 3 in principaal appel op het standpunt dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden. De grief faalt op grond van het volgende.

Robidus heeft aangevoerd dat zij in het bezit is gekomen van een e-mail van ALC aan het UWV van 30 oktober 2007 en een brief van ALC aan een klant van 15 november 2007 waaruit blijkt dat [appellant] bij ALC concurrerende werkzaamheden heeft verricht. De e-mail en de brief komen nagenoeg woordelijk overeen met de teksten die zij gebruikt bij het verlenen van haar diensten. [appellant] is nagenoeg de enige exwerknemer die kennis heeft van haar werkwijze en van de daarbij gehanteerde documenten, aldus Robidus. [appellant] heeft de brief bovendien zelf ondertekend. [appellant] bestrijdt dat uit genoemde stukken kan worden afgeleid dat hij bij ALC met Robidus concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Hij voert daartoe aan dat de email niet door hem is ondertekend en dat hij de brief alleen maar heeft verzonden, terwijl het in die brief genoemde onderzoek niet door hem is verricht. [appellant] heeft aldus, zo constateert het hof, niet uitdrukkelijk en met redenen omkleed betwist dat hij ten behoeve van ALC teksten heeft gebruikt die afkomstig zijn van Robidus. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de namens ALC gebruikte teksten – ook in de email – van hem afkomstig zijn. Daaruit, en uit zijn ondertekening van de brief, blijkt afdoende dat [appellant] zich voor ALC heeft beziggehouden met het verrichten van activiteiten die overeenkomen met door Robidus geëxploiteerde diensten en dus heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding. Daaraan doet niet af dat [appellant] een onderzoek zoals genoemd in de brief niet zelf zou hebben verricht.

3.6. Grief 4 in principaal appel en grief I in incidenteel appel betreffen de matiging die de kantonrechter op de bedongen boete ter zake van het concurrentiebeding heeft toegepast. Volgens [appellant] had de kantonrechter de boete moeten matigen tot nihil, terwijl Robidus zich op het standpunt stelt dat van enige matiging geen sprake kan zijn.

Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat artikel 6:94 BW bepaalt dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete en op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

3.7. Het hof overweegt over die omstandigheden als volgt. Robidus heeft de hoogte van de door haar gevorderde boete gebaseerd op de aantoonbare overtreding van het concurrentiebeding wegens het verzenden van de brief van 15 november 2007 en op het sedertdien voortduren van de werkzaamheden van [appellant] voor ALC gedurende 98 dagen (zij komt op een boete van € 10.000,- plus 98 x € 500,- is € 59.000,-). [appellant] heeft niet betwist dat hij vanaf 15 november 2007 gedurende 98 dagen werkzaamheden heeft verricht voor ALC. Wel heeft hij aangevoerd dat hij zich voor ALC voornamelijk heeft beziggehouden met ESF-subsidies en slechts incidenteel heeft meegewerkt aan (mogelijk) met Robidus concurrerende activiteiten. ALC heeft desgevraagd hetzelfde aan Robidus laten weten, zoals blijkt uit de tussen Robidus en ALC gevoerde correspondentie. Robidus heeft daar onvoldoende tegen ingebracht; zij heeft niet aangevoerd dat haar, buiten de reeds bij de bespreking van grief 3 in principaal appel genoemde e-mail en brief, meer incidenten ter ore zijn gekomen. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is geweest daarnaar nog nader

18

onderzoek te doen. Aldus staat vast dat [appellant] bij zijn werk voor ALC slechts incidenteel met Robidus concurrerende activiteiten heeft verricht. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat zijn handelen geen schade heeft veroorzaakt voor Robidus.

Hij heeft daarbij gewezen op het verschil in omvang tussen het kleine ALC en het omvangrijker Robidus, op de marktsituatie in het algemeen en op de gestegen bedrijfsresultaten van Robidus in de bewuste periode. Hij heeft er bovendien op gewezen dat hij de belangen van Robidus heeft gerespecteerd door geen relaties van haar te benaderen. Robidus heeft ook deze omstandigheden niet weersproken zodat ook deze vaststaan. Bovendien is van belang dat sprake is van een boetebeding in een arbeidsovereenkomst waarbij het salaris van [appellant] laatstelijk â‚Ź 2.579,- bruto per maand (exclusief vakantiebijslag) bedroeg.

3.8. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Het hof ziet echter geen aanleiding tot verdere matiging dan door de kantonrechter is toegepast. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete verder wordt gematigd dan de kantonrechter reeds heeft gedaan. Een verdere matiging, zoals door [appellant] voorgestaan, zou ook onvoldoende recht doen aan de te beschermen belangen van Robidus. Daarbij is van onvoldoende betekenis dat niet concreet is gebleken dat Robidus schade heeft ondervonden van het handelen van [appellant]. Beide grieven falen.

3.9. Tot slot dient nog te worden behandeld de tweede grief in het incidentele appel.

Robidus heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding. De grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat [appellant] standaardteksten van Robidus heeft gebruikt die niet vertrouwelijk waren maar juist bedoeld voor communicatie met derden. Deze teksten vallen aldus, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet onder het geheimhoudingsbeding. Dat het [appellant] mogelijk vanwege intellectuele eigendomsrechten niet vrij stond om deze brieven te gebruiken, maakt dat niet anders.

Robidus beroept zich immers op het geheimhoudingsbeding en het daaraan gekoppelde boetebeding en niet op het eveneens in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst opgenomen beding inzake intellectuele eigendomsrechten. Gesteld noch gebleken is overigens dat aan dat laatste beding een boetebeding is gekoppeld. Robidus heeft daarnaast niet concreet gesteld dat [appellant], buiten het gebruik van de teksten, andere vertrouwelijke gegevens van Robidus heeft gebruikt.

3.10. Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.

3.11. De slotsom is dat de grieven in het principale en in het incidentele appel falen. De bestreden beslissing zal dan ook worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale appel worden veroordeeld, terwijl Robidus als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele appel zal worden veroordeeld.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; en voorts:

19

verwijst [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Robidus gevallen, op â‚Ź 262,- aan verschotten en â‚Ź 1.158,- aan salaris advocaat; verwijst Robidus in de proceskosten van het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op â‚Ź 579,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en A.M. Hol, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2011.

20

RAR 2011/145 Instantie: Magistraten:

Hof Amsterdam (Kort Geding)

Datum: 14 juni 2011

Mrs. G.J. Visser, J.M.J. Chorus, M.A. Goslings

Zaaknr:

Conclusie: -

LJN:

200.084.587/01 SKG BU2800

Roepnaam: BW art. 7:653 Essentie Naar boven Concurrentiebeding. Schriftelijkheidsvereiste.

Moet een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden aangegaan bij omzetting van een tijdelijk in een vast contract?

Samenvatting Naar boven Werknemer en werkgever hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met daarin opgenomen een concurrentiebeding. Deze arbeidsovereenkomst vervangt, in verband met gewijzigde arbeidsomstandigheden, de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd (een jaar) is overeengekomen zonder dat verder de aard of de looptijd van de overeenkomst wordt gewijzigd. Partijen komen vervolgens mondeling overeen, dat de arbeidsovereenkomst wordt verlengd voor de duur van een jaar, zoals de werkgever de werknemer schriftelijk bevestigt. Daarna komen partijen mondeling overeen, dat de arbeidsovereenkomst ‘per heden’ wordt ‘omgezet’ in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werkgever bevestigt dit schriftelijk aan de werknemer. De werknemer heeft niets schriftelijk bevestigd. Afgezien van de looptijd van de arbeidsovereenkomst, is aan de inhoud ervan niets veranderd. De werknemer blijft zonder onderbreking in dienst bij de werkgever, totdat hij de arbeidsovereenkomst opzegt. Hij treedt bij een concurrent van de werkgever in dienst.

De werkgever beroept zich op het concurrentiebeding, de werknemer verzet zich daartegen.

Hof: Aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen, dat het concurrentiebeding geldig is gebleven, ook al was dat beding niet opnieuw schriftelijk met werknemer overeen gekomen. Indien al moet worden aangenomen dat de beide nadere overeenkomsten als nieuwe overeenkomsten moeten worden beschouwd, zijn het toch overeenkomsten die geacht moeten worden ‘op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan’ (in de terminologie van art. 7:668 BW dat overigens niet rechtstreeks op dit geval toepasselijk is). In een dergelijk geval, waarin geen enkele aanwijzing bestaat dat partijen een wijziging hebben willen aanbrengen in de eerder overeengekomen arbeidsvoorwaarden en zij ook weer redelijkerwijs hebben moeten verwachten dat deze voorwaarden onverkort zouden blijven gelden, behoeft een beding dat schriftelijk moet worden aangegaan, niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen als het al schriftelijk was overeengekomen ter zake van de vroegere arbeidsovereenkomst. De tekst van de brief van zekere datum waarin anders dan in de brief van latere datum niet expliciet is vermeld dat alle arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven, maakt dat niet anders. Nu de nadere overeenkomsten tot stand zijn gekomen vóór de dag waarop de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de overeengekomen duur zou eindigen, doet zich niet de situatie voor dat het concurrentiebeding zijn werking al had verloren toen die nadere overeenkomsten tot stand kwamen.

Verwant oordeel Naar boven Zie ook Naar boven • Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224;

21

• Ktr. Haarlem (vzr.) 16 februari 2011, LJN BP5221; • A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2011, p. 65-69.

Zie anders Naar boven • Hof Arnhem 31 mei 2011, RAR 2011/124: waarin geoordeeld werd dat de enkele verwijzing naar het overeengekomen concurrentiebeding in een brief waarin de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd bevestigd, niet leidde tot een rechtsgeldig concurrentiebeding; • Rb. Breda 27 juli 2011, Prg. 2011/224: waarin wordt aangenomen dat bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, het in een brief vermelden dat de arbeidsovereenkomst ‘voor het overige van kracht blijft’ niet voldoende werd geacht om het concurrentiebeding ook rechtsgeldig te achten.

Wenk Naar boven Art. 7:653 lid 1 BW schrijft voor dat het concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, wil dit werkzaam zijn. De ratio daarvan is dat dit beding ter bescherming van de werknemer zeer bewust tussen partijen overeengekomen dient te worden, nu de werknemer door het concurrentiebeding beperkt wordt in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij zelf heeft gekozen. Hoe strikt dient dit schriftelijkheidsvereiste te worden opgevat? Hier neemt het hof aan, dat een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding in een overeenkomst voor bepaalde tijd zijn werking behoudt nadat de overeenkomst mondeling wordt voortgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder overigens gelijke condities.

Dit lijkt aan te sluiten bij de meerderheidsopvatting, maar literatuur en jurisprudentie zijn hierover wel enigszins verdeeld. Het hof stelt bovendien als voorwaarde dat het oude concurrentiebeding nog niet is vervallen en dat derhalve de aanvaarding van de nieuwe overeenkomst plaatsvindt voor de afloop van de oude. In dat geval was ten slotte nog een zwak punt dat de ondertekening door de werknemer van de nieuwe overeenkomst in het geheel achterwege was gebleven. Het valt de werkgever om risico's uit te sluiten dan ook aan te raden om bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten steeds opnieuw en tijdig om ondertekening te vragen van een nieuwe overeenkomst met daarin opnieuw opgenomen de volledige tekst van het concurrentiebeding.

Partij(en) Naar boven Werknemer, appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep, adv. mr. H. Uhlenbroek, tegen Global Collect Services B.V., te Hoofddorp, gem. Haarlemmermeer, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel beroep, adv. mr. P.H.E. Voûte.

Uitspraak Naar boven Hof: (...)

2.De feiten De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje ‘De feiten’ sub 1 tot en met 18 — in hoger beroep onbestreden — een aantal feiten opgesomd, waarvan hij vervolgens is uitgegaan. Ook het hof neemt deze feiten tot uitgangspunt, met dien verstande dat het hof onder 16, in plaats van het onmiskenbaar abusieve ‘per 31 maart 2011’, leest ‘per 1 maart 2011’.

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt, nu dit desgevraagd bij de pleidooien in hoger beroep door beide partijen is verklaard, dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Global Collect ook inderdaad per 1 maart 2011 is beëindigd.

3.De beoordeling

22

3.1 In het vonnis zijn de hoofdvorderingen van Global Collect in conventie aldus toegewezen dat de kantonrechter in kort geding, zakelijk: (1) werknemer heeft geboden zich gedurende een jaar te rekenen vanaf 1 maart 2011 te onthouden van de in het ten processe bedoelde concurrentiebeding verboden activiteiten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 12.500 per overtreding en € 500 per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 200.000; (2) werknemer heeft verboden bij Digital River in dienst te treden in de functie van Chief Risk Officer, althans in een gelijkwaardige functie waarin hij met de bij die functie behorende of daaraan gelijkwaardige taken en verantwoordelijkheden zal zijn belast.

De hoofdvorderingen van Global Collect in conventie zijn voor het overige afgewezen, die van werknemer in reconventie zijn geheel afgewezen.

Werknemer is voorts in de kosten van de conventie en de reconventie verwezen en (alleen) het vonnis in conventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Wat de hoofdvorderingen in conventie betreft, concludeert werknemer in hoger beroep tot volledige vernietiging van het vonnis en strekt de conclusie van Global Collect tot bekrachtiging ten aanzien van de onder (1) bedoelde voorziening en komt zij, in incidenteel appel, op tegen de onder (2) bedoelde voorziening en de gedeeltelijke afwijzing van haar desbetreffende vordering.

Zij heeft haar eis veranderd en vordert thans, in plaats van de onder (2) bedoelde voorziening, dat aan werknemer een verbod wordt opgelegd bij Digital River in dienst te treden, in welke functie dan ook.

Wat de hoofdvorderingen in reconventie betreft, is werknemer in hoger beroep opgekomen tegen de afwijzing daarvan. Hij heeft zijn eis gewijzigd en vordert thans, zakelijk, dat het hof: primair zal bepalen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren, althans de werking ervan geheel zal schorsen, in afwachting van een definitief oordeel in een bodemprocedure; subsidiair — indien en voor zover werknemer gehouden is aan het concurrentiebeding — dit concurrentiebeding gedeeltelijk zal schorsen, voor de functie van Chief Risk Officer bij Digital River, dan wel Compliance Officer bij de moeder, Digital River, Inc., dan wel in een door het hof te bepalen mate, in afwachting van een definitief oordeel in een bodemprocedure; meer subsidiair voor de periode dat werknemer gehouden is aan het concurrentiebeding, op grond van artikel 7:653, vierde lid, BW een door Global Collect aan werknemer verschuldigde vergoeding zal vaststellen.

Tegen de wijzigingen van de eis in conventie en reconventie is geen bezwaar gemaakt.

Het hof acht de wijzigingen niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat op de gewijzigde eisen recht zal worden gedaan.

3.2 Met grief 1 brengt werknemer opnieuw zijn standpunt naar voren dat Global Collect het concurrentiebeding niet schriftelijk met hem is overeengekomen in de zin van artikel 7:653, eerste lid, BW. 3.3 Het concurrentiebeding waarover het gaat, maakt deel uit van de in een akte van 27 juni 2007 neergelegde arbeidsovereenkomst tussen Global Collect en werknemer, die namens Global Collect en door werknemer is ondertekend. Deze arbeidsovereenkomst verving de in een akte van 16 maart 2007 neergelegde aanvankelijke arbeidsovereenkomst, zulks met het oog op wijziging van de arbeidsvoorwaarden per 1 juli 2007. De aanvankelijke arbeidsovereenkomst was aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk voor één jaar, van 1 mei 2007 tot en met 30 april 2008. De vervangende arbeidsovereenkomst behield de duur waarvoor de aanvankelijke arbeidsovereenkomst was aangegaan, derhalve tot en met 30 april 2008. De partijen zijn mondeling overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst werd gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, van 1 mei 2008 tot en met 30 april 2009, welke nadere overeenkomst door Global Collect schriftelijk is bevestigd in een brief van 2 april 2008. De partijen zijn vervolgens mondeling overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst ‘per heden’ werd ‘omgezet’ in

23

een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke nadere overeenkomst door Global Collect schriftelijk is bevestigd in een brief van 14 oktober 2008. Afgezien van deze afspraken over de duur — respectievelijk voor één jaar met ingang van 1 mei 2008, en voor onbepaalde tijd met ingang van 14 oktober 2008 — is in de inhoud van de arbeidsovereenkomst niets veranderd. Appellant heeft beide nadere overeenkomsten zelf niet schriftelijk bevestigd. Hij is wél zonder onderbreking bij Global Collect in dienst gebleven op basis van de arbeidsovereenkomst, totdat die overeenkomst als gevolg van de door hem op 29 november 2010 gedane opzegging en de aanvaarding daarvan van de kant van Global Collect per 1 maart 2011 is geëindigd.

3.4 Het hof acht het tegen deze feitelijke achtergrond waarschijnlijk dat de rechter in een eventueel bodemgeschil zal oordelen dat het concurrentiebeding geldig is gebleven, zowel vanaf 1 mei 2008 als vanaf 14 oktober 2008, ook al was dat het beding niet opnieuw schriftelijk met werknemer overeengekomen. Appellant beroept zich niet op omstandigheden die daaraan in de weg zouden staan. Indien al moet worden aangenomen dat de beide nadere overeenkomsten als nieuwe arbeidsovereenkomsten moeten worden beschouwd, zijn het (toch) overeenkomsten die geacht moeten worden ‘op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan’ (in de terminologie van artikel 7:668 BW, dat overigens niet rechtstreeks op dit geval toepasselijk is). In een dergelijk geval, waarin geen enkele aanwijzing bestaat dat partijen een wijziging hebben willen aanbrengen in de eerder overeengekomen arbeidsvoorwaarden en zij over weer redelijkerwijs hebben moeten verwachten dat déze voorwaarden onverkort zouden blijven gelden, behoeft een beding dat schriftelijk moet worden aangegaan, niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen als het al schriftelijk was overeengekomen ter sake van de vroegere arbeidsovereenkomst. De tekst van de brief van 2 april 2008, waarin, anders dan in de brief van 14 oktober 2008, niet expliciet is vermeld dat alle arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven, maakt dat niet anders.

3.5 Nu de nadere overeenkomsten in beide gevallen tot stand zijn gekomen vóór de dag waarop de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de overeengekomen duur zou eindigen, doet zich, anders dan werknemer betoogt, niet de situatie voor dat het concurrentiebeding zijn werking al had verloren toen die nadere overeenkomsten tot stand kwamen.

3.6 De grief mist derhalve doel.

3.7 Met de grieven 2 en 3 vecht werknemer de belangenafweging aan die de kantonrechter in het vonnis heeft neergelegd.

3.8 Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat in dit kort geding Digital River niet anders dan als concurrent van Global Collect kan worden aangemerkt. Aan dat oordeel doet niet af dat Digital River een ander ‘business model’ heeft en zich thans ten aanzien van ‘payments’ op de markt in de VS en ‘EMEA’ richt, en dat werknemer bij Digital River in de VS werkzaam zal zijn en zich op de markt aldaar zal richten. De uitvoerige motivering van de stelling dat Digital River een directe concurrent van Global Collect is, die Global Collect in haar memorie in hoger beroep heeft neergelegd, heeft werknemer nadien nauwelijks, en in elk geval onvoldoende, weersproken.

3.9 Bij de belangenafweging betrekt het hof alle omstandigheden die voldoende aannemelijk zijn geworden.

3.10 Aan de zijde van Global Collect gaat het met name erom dat, als reeds overwogen, Digital River een directe concurrent van Global Collect is en dat indiensttreding van werknemer bij Digital River het bedrijfsbelang van Global Collect aanmerkelijk kan schaden, in het bijzonder vanwege de achterstand die Digital River op Global Collect heeft met betrekking tot kennis en ervaring inzake het beoordelen van risico's en de grote kennis en ervaring waarover werknemer op dat terrein beschikt. Global Collect

24

heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de beoogde werkzaamheden van werknemer bij Digital River niet zinvol aan geografische grenzen, bijv. die van de VS, kunnen worden gebonden.

3.11 Aan de zijde van werknemer gaat het met name erom dat werknemer bij aanvaarding van een functie bij Digital River een aanzienlijke stap in zijn carrière zal maken en zijn positie ook zal verbeteren ten aanzien van verantwoordelijkheden en inkomen, zoals concreet toegelicht bij de pleidooien in hoger beroep.

3.12 Weliswaar zal werknemer ook al vóór zijn dienstverband met Global Collect, bij eerdere werkgevers, kennis en ervaring inzake het beoordelen van risico's hebben opgedaan, maar het ging toen niet om de specifieke risico's die spelen bij de (full service payment) diensten die Global Collect en Digital River verlenen, terwijl voorts geldt dat die kennis en ervaring al weer van enige tijd geleden (vóór mei 2007) stammen. Aan bedoelde omstandigheid kent het hof dan ook weinig gewicht toe.

3.13 Werknemer beroept zich op de omstandigheid dat enkele voormalige werknemers van Global Collect in dienst zijn getreden bij andere bedrijven zonder dat Global Collect zich op het concurrentiebeding heeft beroepen, dit om in twijfel te trekken dat het gestelde bedrijfsbelang van Global Collect bestaat. Global Collect heeft bij haar memorie in hoger beroep toegelicht dat in twee gevallen geen geldig concurrentiebeding (meer) bestond, in een derde geval het concurrentiebeding in acht wordt genomen en in twee andere gevallen een regeling is getroffen (waarbij in het ene geval de werknemer de laatste 12 maanden van zijn dienstverband met Global Collect niet meer werkt en in het andere geval niet op voorhand duidelijk was dat Global Collect schade zou ondervinden van de indiensttreding bij de derde). Hetgeen werknemer hiertegen vervolgens heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende om het bestaan van het bedrijfsbelang van Global Collect in twijfel te trekken of aanzienlijk te relativeren, zoals hij (werknemer) bepleit.

Het beroep op het beding kan daarom ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden bevonden.

3.14 Het hof acht voldoende aannemelijk dat werknemer wist wat hij deed toen hij de arbeidsovereenkomst opzegde. Digital River heeft immers in de brief waarbij zij werknemer een functie aanbood (welke brief werknemer kende toen hij opzegde) uitdrukkelijk vermeld dat het aanbod afhing van appellants mogelijkheid de functie te aanvaarden zonder een concurrentiebeding te schenden. Terecht overwoog de kantonrechter dat het voor risico van werknemer komt als werknemer zich niet ervan heeft vergewist of Global Collect hem aan het concurrentiebeding zou houden.

3.15 Ook moet meewegen dat werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er voor hem geen mogelijkheden zijn om gelijkwaardig werk te vinden bij een bedrijf dat geen concurrent van Global Collect is en niet als ‘provider’ van ‘payment services’ optreedt.

3.16 De belangenafweging valt ook in hoger beroep in het voordeel van Global Collect uit: het hof acht het waarschijnlijk dat de rechter in een eventueel bodemgeschil de belangen van Global Collect zwaarder zal laten wegen dan die van werknemer. De onderhavige grieven schieten dus tekort.

3.17 Na het voorgaande behoeft grief 4 nog slechts bespreking ten aanzien van het beroep dat werknemer doet op de omstandigheid dat hij op 21 januari 2011 op non-actief is gesteld.

Dit beroep strekt mede ten betoge dat de werkingsduur van het concurrentiebeding dient te worden geschorst voor de periode na 21 januari 2012. Het hof ziet geen grond om dit betoog te honoreren. Gegeven het onder 3.10 omschreven belang dat Global Collect met het overeengekomen beding heeft willen beschermen, acht het hof vooralsnog onvoldoende waarschijnlijk dat de rechter in een eventueel bodemgeschil zal oordelen dat een aanspraak op zodanige beperking aan werknemer toekomt. Voorts is van belang

25

dat dit onderdeel van het dispuut betrekking heeft op hetgeen met betrekking tot het concurrentiebeding vanaf 21 januari 2012 tussen partijen heeft te gelden. Voor werknemer resteert voldoende tijd om het door hem verdedigde standpunt in een bodemprocedure aan de kantonrechter voor te leggen. Daarvan is ook het voordeel dat de te verkrijgen uitspraak partijen meer zekerheid biedt. Voorts valt niet in te zien dat de non-actiefstelling aanleiding zou moeten geven tot andere beslissingen over de dwangsom dan de kantonrechter heeft genomen. De grief faalt derhalve.

3.18 Met grief 5 komt werknemer op tegen de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van het door Global Collect gevorderde verbod aan werknemer bij Digital River in dienst te treden. Deze grief wordt samen met de incidentele grief van Global Collect behandeld.

3.19 Werknemer verzet zich blijkens de toelichting van zijn grief niet tegen elk verbod, maar wil meer zekerheid hebben over het antwoord op de vraag welke functie hij bij Digital River wél mag aanvaarden en noemt in dit verband de functie van ‘compliance officer’ bij de ‘moeder’, Digital River Inc. Global Collect betoogt dat werknemer, in welke functie bij Digital River dan ook, zijn kennis en ervaring ten voordele van Digital River en ten nadele van Global Collect zal aanwenden, in verband waarmee zij haar eis heeft gewijzigd (als onder 3.1 gereleveerd).

3.20 Werknemer voert terecht aan dat het verbod niet verder behoort te gaan dan nodig is tot daadwerkelijke bescherming van de belangen die Global Collect met het beding wenst te beschermen. Anders echter dan werknemer verder betoogt, is voldoende aannemelijk dat die belangen slechts afdoende kunnen worden beschermd als werknemer in geen enkele functie bij Digital River in dienst treedt. Doorslaggevend is dat werknemer beschikt over kennis en ervaring waarvan voldoende aannemelijk is dat met de geheimhoudingsverplichting — waar werknemer op wijst — niet effectief kan worden voorkomen dat die ten goede komen aan Digital River als werknemer daarbij in dienst treedt, in welke functie dan ook.

3.21 De grief van werknemer mislukt, die van Global Collect slaagt dus. De gewijzigde vordering van Global Collect is toewijsbaar. Ter vermijding van misverstand merkt het hof nog op dat onder ‘Digital River’ óók de ‘moeder’, Digital River Inc., begrepen moet worden geacht.

3.22 Werknemer heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat de afwijzing door de voorzieningenrechter van zijn meer subsidiaire vordering in reconventie — tot vaststelling van een vergoeding op de voet van artikel 7:543, vierde lid, BW — onjuist zou zijn. Hij heeft ook niet betoogd dat de gronden waarop de kantonrechter die vordering heeft afgewezen niet toereikend zijn. Blijkens het voorgaande is ook voor toewijzing van de gewijzigde primaire en subsidiaire vorderingen in reconventie geen grond.

3.23 De slotsom is dat het vonnis in conventie gedeeltelijk zal worden vernietigd en dat op de gewijzigde vordering van Global Collect zal worden beslist zoals hierna te doen. Nu voor het overige niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis in conventie en in reconventie, zal dit vonnis in zoverre worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst heeft werknemer ook de kosten van het principale en incidentele appel te dragen. Het in hoger beroep over en weer meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.De beslissing Het hof: in het principaal en in het incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie ten aanzien van het daarbij — in het dictum na het 2e liggende streepje — gegeven verbod en in zoverre opnieuw rechtdoende: verbiedt werknemer vóór 1 maart 2012 bij Digital River in dienst te treden, in welke functie dan ook;

26

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie ten aanzien van al het overige; veroordeelt werknemer in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep, (...); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep over en weer meer of anders gevorderde af.

27

LJN: BQ7529, Gerechtshof Arnhem , 200.082.068 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.068 (zaaknummer rechtbank 361895) arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 31 mei 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. S.M. Profijt, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.G. Verheij.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde partij en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in kort geding heeft gewezen.

Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dit exploot heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft [appellante] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2 Op de roldatum 15 februari 2011 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft [geïntimeerde] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: - primair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; - subsidiair: voor zover het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] gebonden is aan het concurrentiebeding opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, de werking van het concurrentiebeding zal schorsen met ingang van 11 februari

28

2011, dan wel het concurrentiebeding zal matigen, in die zin dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan binnen een door het hof te bepalen periode zakelijke contacten te onderhouden met relaties waarmee hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] direct zakelijk contact heeft gehad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep; - meer subsidiair: [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van € 3.675,00 bruto per maand gedurende de periode waarin [geïntimeerde] na het arrest aan het concurrentiebeding zal worden gehouden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, en het concurrentiebeding met terugwerkende kracht zal schorsen over de periode van 1 februari 2011 tot drie dagen na de betekening van het arrest aan [geïntimeerde], dan wel het boetebeding gedurende die periode zal schorsen, althans zal matigen, in die zin dat het boetebeding wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 13 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.M. Profijt, advocaat te Enschede en [geïntimeerde] door mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.5 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 25 januari 2011 onder punt 7 dat “De verlenging en de omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan.

De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende.”

Grief II: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen onder punt 7 dat “de verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd.”

Grief III: Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 7 overwogen “hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van het beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist.”

Grief IV: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder punt 7 overwogen dat “zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand door onderhandelingen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen.”

29

4. De vaststaande feiten Door de kantonrechter zijn onder 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: - het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] is bij beschikking van 25 januari 2011 door de kantonrechter per 1 februari 2011 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding; - [geïntimeerde] is per 1 februari 2011 in dienst getreden bij Vermeulen B.V. (door partijen in de stukken ook aangeduid als Elivesto) als branchemanager.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [geïntimeerde] en [appellante] hebben op 28 februari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 gesloten waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Deze arbeidsovereenkomst is bij brief van 17 september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief is geschreven dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 februari 2008 omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Ook in deze brief is opgenomen dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Beide brieven zijn door zowel [appellante] als [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het non-concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat bij de verlenging en bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, mocht hij wel aan het nonconcurrentiebeding zijn gebonden, [appellante] dan geen of onvoldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [geïntimeerde] het beding te schorsen dan wel het te matigen. [appellante] betoogt dat door in de aangehaalde brieven van 17 september 2007 en 4 februari 2008, waarmee de arbeidsovereenkomst is verlengd, te verwijzen naar de eerste arbeidsovereenkomst, het non-concurrentiebeding blijft gelden. [appellante] heeft wel een belang bij handhaving van het beding, bovendien betekent de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn positie kan verbeteren niet dat de werknemer bij handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding. De verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomst betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten. Daarbij is niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, de verwijzing in de brieven is daartoe onvoldoende.

Tegen dit oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellante].

5.2 Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is.

5.3 In deze procedure in kort geding dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] nog is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. In zoverre kan het hof in deze zaak niet beslissen als

30

bodemrechter.

5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet stilzwijgend zijn voortgezet in de zin van artikel 7:668 BW. Opnieuw overeenkomen?

5.5 De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij de verlenging respectievelijk de omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden.

5.6 [geïntimeerde] betoogt dat deze vraag in hoger beroep, gelet op de grieven van [appellante], niet ter beantwoording voorligt (memorie van antwoord sub 17). Uit de stellingen van [appellante] bij memorie van grieven en hetgeen door haar bij het pleidooi naar voren is gebracht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst het non-concurrentiebeding om zijn geldigheid te behouden niet opnieuw overeengekomen behoefde te worden.

Deze vraag ligt in hoger beroep aldus wel ter beoordeling aan het hof voor.

5.7 In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in artikel 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is.

Bij brief van 17 september 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het contract wordt verlengd voor de duur van zes maanden tot 1 april 2008. Bij brief van 4 februari 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd.

Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat [appellante] en [geïntimeerde] in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

5.8 Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen.

Schriftelijkheidsvereiste 5.9 Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW. 5.10 In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de Hoge Raad geoordeeld: “Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter

31

hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.”

5.11 [appellante] betoogt dat dit arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in deze – anders dan in het arrest van de Hoge Raad – niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuïstiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak.

5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan [appellante] betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld.

5.13 In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het non-concurrentiebeding instemt.

Met voorgaande gang van zaken is naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zodat het beding - ook indien met [appellante] zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen - niet rechtsgeldig is.

5.14 Het is bij die stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geïntimeerde] gehouden zal achten aan het in de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding.

Slotsom Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 25 januari 2011;

32

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A. Brack, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.

33

NJ 1979, 467 Instantie:

Datum: 9 maart 1979

Hoge Raad

Magistraten: Dubbink, Drion, Snijders, Haardt, De Groot Zaaknr: 11330 Conclusie: -

LJN:

Roepnaam: BW art. 1637x

AC0770

Noot: P.A. Stein

Essentie Naar boven Vraag, door het Hof te beantwoorden, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 november 1973, toen een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk werd overeengekomen.

Samenvatting Naar boven Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.

Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art.

1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is.

Overwegingen van het Hof (ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden) waarin ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.* *Zie de noot onder het arrest (Red.).

Partij(en) Naar boven De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Makelaarskantoor Brabant BV, te Eindhoven, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1977, adv. Mr. R.V. Kist, tegen L.J.M. van Uffelen, te Eindhoven, verweerder in cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten.

Uitspraak Naar boven Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt: Eiseres tot cassatie, hierna te noemen Brabant, heeft, na daartoe verkregen verlof, bij exploot van 14 maart 1977, verweerder in cassatie, hierna te noemen Van Uffelen, op verkorte termijn gedaagd voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd 1 Van Uffelen te veroordelen om zich te onthouden gedurende twee jaren na 28 febr. 1977 van het verrichten van makelaarswerkzaamheden, van werkzaamheden, verband

34

houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig hetzij in dienstbetrekking, 2 Van Uffelen te veroordelen aan Brabant te betalen een bedrag van Ć’ 15 000 met de rente over dit bedrag ad 8% 's jaars vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, 3 Van Uffelen te veroordelen in de kosten van de procedure, daartoe stellende: 'dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden bij de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV, gevestigd te Eindhoven, welke NV tevens als bemiddelaar optrad bij het verstrekken van hypotheken en het bezorgen van assurantien; dat tussen de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en Van Uffelen een concurrentiebeding is gesloten luidende: 'Ondergetekende L.J.M. van Uffelen, Zuidbuurt 6 te Maassluis, werkzaam als assistentmakelaar bij Makelaarskantoor Brabant NV te Eindhoven, verklaart hierbij bij het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV, een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen.

Verder verklaart ondergetekende uitdrukkelijk gedurende twee jaar na het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV noch in Eindhoven, noch in een straal van vijftien kilometer, makelaarswerkzaamheden te verrichten in de ruimste zin van het woord, deze beperking geldt eveneens voor het verstrekken van hypotheken of het bezorgen van assurantien, zulks op een boete van vijfduizend gulden per overtreding, welke boete onmiddellijk opeisbaar is zonder tussenkomst van de rechter.' ' dat in de op 8 nov. 1971 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders dier NV is besloten de vennootschap conform art. 57fk om te zetten in een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, welke omzetting en de daarmede verband houdende wijziging en vaststelling van de statuten heeft plaatsgevonden bij akte, verleden voor de toen te Eindhoven residerende notaris Mr. L.J.M. Claessens, op 17 dec.

1971, nadat op 6 dec. 1971 op het concept de verklaring van geen bezwaar was verkregen; dat deze b.v. derhalve dezelfde rechtspersoon is als de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en al haar rechten en verplichtingen heeft overgenomen c.q. behouden; dat Van Uffelen, inmiddels benoemd tot directeur-bestuurder van Brabant, bij schrijven van 28 nov. 1976 zijn dienstbetrekking bij Brabant heeft opgezegd om te eindigen per 1 maart 1977; dat Van Uffelen blijkens inschrijving in het Handelsregister per 8 febr. 1977 een v.o.f. heeft opgericht onder de naam Makelaarskantoor van Uffelen, gevestigd aan de Sagittalaan 38 te Eindhoven, waarvan beherende vennoten Van Uffelen en zijn echtgenote Wilhelmina Theresia Thijssen; dat Van Uffelen echter adverteert en circulaires rondzendt onder de naam 'Makelaarskantoor van Uffelen BV', gevestigd te Eindhoven aan de Sagittalaan 38, welke BV echter niet is ingeschreven in het Handelsregister; dat in het Eindhovens Dagblad van 1 maart 1977, zijnde de eerste dag na het eindigen der dienstbetrekking, door Makelaarskantoor van Uffelen BV een drietal percelen in de omgeving van Eindhoven te koop werden aangeboden en een aantal objecten te Eindhoven te koop worden gevraagd; dat Van Uffelen gebonden is tegenover Brabant zich te onthouden van makelaarswerkzaamheden, ongeacht of hij dit zelfstandig doet of in dienstbetrekking en bovendien de besloten vennootschap van Uffelen BV, indien al bestaande, geheel te vereenzelvigen is met Van Uffelen; dat Van Uffelen aldus handelende ten minste driemaal het door hem aangegane concurrentiebeding heeft overtreden en aan Brabant een bedrag van 3 x Ć’ 5000, zijnde Ć’ 15 000 verschuldigd is geworden; dat Brabant zich uitdrukkelijk het recht reserveert t.z.v. andere gepleegde en nog te plegen overtredingen de contractuele boete van Van Uffelen op te vorderen;

35

dat Brabant het recht heeft een verbod aan Van Uffelen te vorderen om zich te onthouden gedurende twee jaar na 28 febr. 1977 om makelaarswerkzaamheden te verrichten, werkzaamheden verband houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig, hetzij in dienstbetrekking; dat Van Uffelen ondanks sommatie van Brabant voortgaat de hem bij concurrentiebeding verboden handelingen te verrichten en ondanks sommatie weigerachtig is de contractuele boetes ad ƒ 15 000 aan Brabant te voldoen;'.

Van Uffelen heeft die vordering bestreden en in reconventie gevorderd primair — de subs. en meer subs. vorderingen zijn in cassatie niet meer van belang — 'te verklaren voor recht, dat tussen pp. geen concurrentiebeding bestaat, nu het beding van 25 maart 1968 op 14 nov. 1973 zijn rechtskracht tussen pp. heeft verloren'.

Bij vonnis van 17 juni 1977 heeft de Rb. in conventie aan Brabant haar vordering ontzegd en in reconventie de door Van Uffelen gevorderde verklaring voor recht uitgesproken. Zij overwoog daartoe: '1. Brabant grondt haar vordering op het tussen pp. vaststaande feit dat Van Uffelen na door hem bij Brabant als directeur genomen ontslag zich als makelaar te Eindhoven heeft gevestigd en makelaarswerkzaamheden uitvoert ondanks het feit dat hem dit, volgens Brabant door een concurrentiebeding is verboden.

2. Van Uffelen voert hiertegen in de eerste plaats aan dat hij het concurrentiebeding schriftelijk is aangegaan toen hij op of omstreeks 25 maart 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst trad. Op 14 nov. 1973 werd Van Uffelen beedigd tot makelaar in onroerend goed en m.i.v. diezelfde datum door de algemene vergadering van aandeelhouders van Brabant benoemd tot directeur van Brabant. Dit betekende een duidelijke functiewijziging met als gevolg objectieve schuldvernieuwing; er ontstond een nieuwe verbintenis, zodat een beding dat slechts schriftelijk kan worden aangegaan, zoals een concurrentiebeding, opnieuw schriftelijk had behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter, zoals tussen pp. vaststaat, niet is geschied.

3. Dit verweer slaagt. Weliswaar beroept Brabant zich op het tussen pp. vaststaande feit dat er in de werkzaamheden van Van Uffelen feitelijk geen verandering is gekomen, en het eveneens vaststaande feit dat intern de bevoegdheden van Van Uffelen nagenoeg of geheel gelijk bleven als voor zijn directeursbenoeming, doch dat neemt niet weg dat zijn benoeming tot directeur voor hem een geheel andere verhouding tot zijn werkgeefster meebracht als tot dan toe het geval was.

4. Toen Van Uffelen nog geen directeur was, werd nl. het recht van Brabant om hem te ontslaan, en het recht van Van Uffelen om ontslag te nemen, geheel beheerst door de arbeidswetgeving zoals die voor ondergeschikte werknemers geldt. D.w.z.: Brabant kon — behoudens ingeval van een dringende reden, waarvan i.c. echter geen sprake is — Van Uffelen alleen ontslaan met toestemming van de directeur van het GAB. Het valt aan te nemen dat genoemde directeur, zo de reden van het ontslag uitsluitend aan de zijde van Brabant zou hebben gelegen, een dergelijke vergunning alleen zou hebben verleend op voorwaarde dat Brabant geheel of gedeeltelijk van een beroep op het concurrentiebeding zou hebben afgezien. Voor Van Uffelen was het daarentegen veel gemakkelijker de arbeidsovereenkomst met Brabant te beeindigen; het zou voldoende voor hem zijn geweest als hij zijn positie had kunnen verbeteren door elders in dienst te treden of zelfstandig te beginnen. Gezien dit alles lag het voor de hand dat Brabant een concurrentiebeding gewenst achtte teneinde een bekwame medewerker te verhinderen ontslag te nemen en Brabant in een andere werkkring te beconcurreren.

5. Als directeur — ongeacht wat zijn bevoegdheden waren — kwam Van Uffelen echter in een geheel andere positie.

Brabant kon hem nu zonder enige vergunning ontslaan door een besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van Brabant, mits genomen met de daarvoor vereiste gequalificeerde meerderheid, die i.c. altijd aanwezig zou zijn geweest, nu immers, naar tussen pp. vaststaat, alle aandelen van Brabant zich in een hand bevinden. Weliswaar zou Van Uffelen beroep hebben kunnen doen op kennelijk onredelijk ontslag, maar dat zou slechts in bepaalde gevallen mogelijk zijn geweest.

36

Bovendien zou zo'n beroep hem misschien wel geldelijk soelaas hebben geboden, maar hij zou toch niet, als het concurrentiebeding van kracht zou zijn geweest, in Eindhoven en omgeving zijn arbeid hebben kunnen voortzetten.

6. De positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft werd door zijn benoeming tot directeur dus aanzienlijk ongunstiger terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd. In dit licht is het niet mogelijk vol te houden dat hier sprake is van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Brabant en Van Uffelen was gesloten. Maar dan had een concurrentiebeding schriftelijk opnieuw behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter niet is geschied.

7. Gezien het boven overwogene is thans geen concurrentiebeding tussen pp. van kracht met als gevolg dat de Rb. aan Brabant haar vordering zal ontzeggen en Brabant zal veroordelen in de kosten van het geding in conventie.

8. Van Uffelen grondt zijn primaire vordering op hetgeen hij in conventie als primair verweer heeft aangevoerd. De Rb. herhaalt en volhardt bij hetgeen zij in conventie heeft overwogen en zal daarom aan Van Uffelen zijn primaire vordering toewijzen en Brabant veroordelen in de kosten van het geding in reconventie, kunnende de subs. vorderingen van Van Uffelen buiten beschouwing blijven nu zijn primaire vordering zal worden toegewezen..'

Van dit vonnis is Brabant, zo in conventie als in reconventie, in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch, daartegen een grief aanvoerende, die door Van Uffelen is bestreden. Bij zijn bestreden arrest heeft het Hof, in conventie en in reconventie, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, daartoe overwegende: 1 'dat de door Brabant opgeworpen grief luidt: 'Ten onrechte heeft de Rb. zowel in conventie als in reconventie beslist, dat het concurrentiebeding, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov.

1973 door aandeelhouders tot statutair bestuurder van Brabant werd benoemd. Volgens de Rb. zou dit immers tot gevolg hebben gehad, dat de voordien tussen pp. bestaande arbeidsovereenkomst, waarvan het concurrentiebeding bestanddeel was, werd beeindigd en werd vervangen door een nieuwe arbeidsverhouding, waarin — reeds bij het ontbreken van een schriftuur — geen rechtsgeldig concurrentiebeding was opgenomen;' 2 dat ten processe als niet of onvoldoende weersproken vaststaat: a. dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden als assistent-makelaar bij de rechtsvoorgangster van Brabant — het Hof zal deze hierna eenvoudigheidshalve ook als Brabant aanduiden —, b. dat alstoen tussen Van Uffelen en Brabant schriftelijk een concurrentiebeding is overeengekomen, waarvan de tekst is weergegeven in het hierboven sub factis geciteerde sustenu van de dagvaarding in prima, c. dat Van Uffelen door het daartoe bevoegde orgaan van Brabant op 22 okt. 1973 tot mede-directeur in haar dienst is benoemd, welke benoeming is ingegaan op 14 nov.

1973, d. dat Van Uffelen bij brief van 28 nov. 1976 zijn onder c vermelde dienstbetrekking heeft opgezegd, in welke ontslagneming Brabant heeft bewilligd; 3 dat pp. thans de vraag verdeeld houdt of voormeld concurrentiebeding na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973 nog gelding heeft behouden; 4 dat de Rb. dienaangaande heeft aangenomen dat van een objectieve novatie sprake is geweest en op die grond heeft beslist dat, waar een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk werd overeengekomen, tussen pp. sedert 14 nov. 1973 geen concurrentiebeding geldt; 5

37

a. dat, indien een werknemer binnen hetzelfde bedrijf een geheel nieuwe functie aanvaardt, in het algemeen objectieve novatie moet worden aangenomen; b. dat het in dat geval er derhalve voor moet worden gehouden dat pp. beoogd hebben de oude dienstbetrekking door een geheel nieuw te vervangen; c. dat het vorenstaande uitzondering kan lijden indien van omstandigheden blijkt waaruit afgeleid kan worden dat de nieuwe dienstbetrekking in wezen geheel of ten dele een voortzetting van de oude is en derhalve niet als geheel nieuw kan worden aangemerkt; 6 dat i.c. Van Uffelen die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, tot mede-directeur en derhalve tot wettelijk orgaan van Brabant is benoemd; 7 a. dat de wetgever omtrent de benoeming van een directeur van een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, gelijk Brabant was ten tijde van de litigieuze benoeming, heeft bepaald dat deze voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders geschiedt, en daaruit reeds blijkt dat wie van werknemer-niet-directeur, zelfs al worden door betrokkene reeds geheel of ten dele werkzaamheden op feitelijk directeursniveau verricht, tot directeur ener zodanige vennootschap wordt benoemd, een geheel nieuwe eigensoortige functie gaat bekleden; b. dat zulks voorts blijkt uit de omstandigheid dat juist de directeur ener zodanige vennootschap en niet haar andere werknemers ingevolge de wet bijzondere bevoegdheden en plichten heeft en ingevolge het wettelijke systeem, in tegenstelling wederom tot andere werknemers der vennootschap, als orgaan der vennootschap moet worden aangemerkt; 8 a. dat bij het vorenstaande nog komt dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur ener vennootschap als vorenbedoeld wezenlijk afwijkt van die van andere personen in dienst der vennootschap, en het Hof hetgeen de Rb. dienaangaande heeft overwogen juist acht en overneemt; b. dat daaraan nog toegevoegd kan worden dat de wetgever de positie van de directeur ook nog heeft onderscheiden van die van de andere werknemers der vennootschap door de bepaling van art. 249Boek 2 (Rechtspersonen) BW; c. dat een dergelijk belangrijk onderscheid ook blijkt uit het hierna nog nader te behandelen art. 62K.; d. dat ook dit alles er op wijst dat de positie van een directeur een geheel eigensoortige is; 9 dat uit het voorgaande reeds afgeleid moet worden dat de benoeming van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield; 10 dat i.c. bovendien omstandigheden aanwezig zijn die buiten enige twijfel stellen dat pp. de oude dienstbetrekking door een geheel nieuwe hebben vervangen; 11 dat uit de als productie 6 bij akte in conventie overgelegde brief van 22 okt. 1973 van Brabant aan Van Uffelen blijkt dat Van Uffelen in de loop van 1973 door Brabant tot haar adjunct-directeur is benoemd in de verwachting dat hij alsdan in aanmerking zou kunnen komen voor beediging als makelaar, zomede dat, toen bleek dat Van Uffelen voor zodanige beediging slechts in aanmerking kon komen indien hij directeur van Brabant zou zijn, vervolgens de benoeming van Van Uffelen tot directeur heeft plaatsgevonden; 12 dat het bepaalde bij art. 62K. inderdaad aldus moet worden verstaan dat als beedigd makelaar in dienstbetrekking slechts mag optreden, voor zover thans van belang, de bestuurder van een rechtspersoon; 13

38

dat daaruit volgt dat, waar voordien Van Uffelen niet als beedigd makelaar kon optreden en zich zelfs geen makelaar mocht noemen en een en ander eerst mogelijk werd na zijn benoeming tot directeur en die benoeming juist met het oog daarop is geschied, pp. de bestaande dienstbetrekking hebben vervangen door een wezenlijk andere; 14 a. dat ook daaruit volgt dat te dezen van objectieve novatie sprake geweest is; b. dat daaraan niet afdoet de stelling van Brabant dat de benoeming van Van Uffelen tot directeur niet met zich bracht dat deze ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen; c. dat toch de benoeming is gedaan om Van Uffelen als beedigd makelaar te laten optreden en hij, aangenomen al dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk zomede in zijn bezoldiging geen wijziging of geen wijziging van betekenis ontstond, ook dan zijn werk in een andere hoedanigheid verricht heeft dan die van zgn. assistent-makelaar, die echter geen makelaar was; d. dat zulks wezenlijk verschil oplevert wijl de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt; e. dat Brabant alleen reeds door het daarheen te leiden dat Van Uffelen als makelaar beedigd kon worden zelve te kennen heeft gegeven vorenoverwogen verschil tussen een makelaar en een zgn. assistent-makelaar van gewicht te achten en zij de daarvoor noodzakelijke benoeming tot directeur dan ook vruchteloos afschildert als een bijkomstigheid zonder veel betekenis, zulks te meer omdat de beediging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk; 15 dat Brabant nog heeft aangevoerd dat de bevoegdheden van Van Uffelen als directeur statutair beperkt waren, doch zulks irrelevant is voor de vraag of pp. een geheel nieuwe dienstbetrekking hebben gevestigd, nu blijkens de eigen stellingen van Brabant de benoeming is geschied om Van Uffelen in haar dienst als beedigd makelaar te laten fungeren en zulks, naar hierboven werd overwogen, buiten alle twijfel stelt dat de vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere, welke op zich zelve reeds voortvloeide uit de aanstelling tot directeur, i.c. door partijen beoogd is; 16 a. dat Brabant nog heeft betoogd dat uit het feit dat pp. bij de aanstelling van Van Uffelen geen schriftelijk concurrentiebeding hebben gesloten, moet worden afgeleid dat zij niet de bedoeling hebben gehad een geheel nieuwe overeenkomst aan te gaan; b. dat uit het hierboven overwogene evenwel volgt dat pp. wel een overeenkomst hebben gesloten die zo aanzienlijk afweek van de tot dan bestaande dienstbetrekking dat van een geheel nieuwe overeenkomst de rede was, en derhalve dit betoog van Brabant faalt; 17 dat al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de beslissing van de Rb. dat de aanstelling van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield voor juist moet worden gehouden en mitsdien evenzeer hare beslissing dat thans tussen pp. geen concurrentiebeding van kracht is; 18 dat derhalve het aangevallen vonnis bevestigd moet worden;'; O. dat Brabant tegen het bestreden arrest het navolgende middel van cassatie heeft doen aanvoeren: 'Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen: Inzet van de rechtsstrijd, voor zover in cassatie van belang, is de door Brabant o.m. in haar appelgrief aan de orde gestelde vraag, of het concurrentiebeding tussen Brabant als werkgeefster en Van Uffelen als werknemer, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov. 1973 door aandeelhouders van Brabant tot statutair bestuurder

39

van Brabant werd benoemd en doordat toen niet een nieuw concurrentiebeding schriftelijk werd overeengekomen.

Het Hof is tot een positieve beantwoording van deze vraag gekomen op grond dat het — met de Rb. in eerste aanleg — heeft aangenomen, dat het complex van verbintenissen, dat tot 14 nov. 1973 tussen pp. over en weer gold ingevolge de tot dat tijdstip van kracht zijnde arbeidsovereenkomst, waaronder dus begrepen de verbintenissen, die voor Van Uffelen voortvloeiden uit het tot dat tijdstip tussen pp. geldende concurrentiebeding, door novatie is tenietgegaan, toen Van Uffelen per 14 nov. 1973 tot mede-bestuurder van Brabant werd benoemd, welke benoeming door Van Uffelen is aanvaard. Dat tot 14 nov. 1973 een concurrentiebeding tussen pp. van kracht was, heeft het Hof aanvaard, althans in het midden gelaten.

Bij zijn beslissing heeft het Hof de juistheid van de stelling van Brabant aangenomen, althans in het midden gelaten, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen en dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk alsmede in zijn bezoldiging geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis ontstond. Het Hof baseert zijn oordeel uitsluitend op de omstandigheid, dat Van Uffelen, die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, door de bewuste benoeming mede-bestuurder van Brabant werd en dat zulks bovendien geschiedde met de bedoeling, dat het dientengevolge mogelijk zou worden dat Van Uffelen beedigd zou worden als makelaar.

A. 1. Het Hof heeft door aldus, althans op de in het arrest opgenomen gronden te beslissen, dat de voor Van Uffelen uit het oorspronkelijk, schriftelijk met de 'rechtsvoorgangster' van Brabant (waarmee het Hof op het oog heeft dezelfde rechtspersoon als Brabant, die toenmaals een naamloze vennootschap was en die later door omzetting ingevolge het toenmaals van kracht zijnde art. 37fK. was omgezet in een b.v.; in elk geval ziet het Hof in hetgeen het eventueel als rechtsopvolging tussen Brabant en haar 'voorgangster' beschouwt geen reden om aan te nemen, dat daardoor Van Uffelen niet langer aan het concurrentiebeding gebonden zou zijn, of dat hij dit niet tegenover Brabant zou zijn; althans laat het arrest dat in het midden) aangegane concurrentiebeding voortvloeiende verbintenissen door schuldvernieuwing zijn tenietgegaan blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het wettelijk begrip schuldvernieuwing en/of de juiste betekenis van het bepaalde in art. 1451 BW miskend.

2. Voor het intreden van schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW — de enige te dezen in aanmerking komende mogelijkheid — is noodzakelijk, dat de bij de oude verbintenis betrokken pp. de wil hebben geuit om voor het vervolg de inhoud van de prestatie of prestaties, die voorwerp was of waren van de verbintenis, te veranderen. In een geval dat de vraag aan de orde is, of pp., die middels een overeenkomst door een complex van verbintenissen tegenover elkaar zijn verbonden, door een handeling, die niet een rechtstreeks daarop gerichte wilsuiting is, beoogd hebben het gehele complex van over en weer voor hen geldende verbintenissen voor het vervolg op te heffen teneinde dat te vervangen door een nieuw complex — hetgeen het arrest op het oog heeft, nu het overweegt, dat pp. beoogd hebben om hun oorspronkelijke arbeidsovereenkomst door een geheel nieuwe te vervangen — dient, mede gelet op art. 1451 BW, de verandering, die de bewuste handeling in de inhoud van de over en weer geldende verplichtingen teweegbrengt, althans beoogt, van zodanige aard te zijn, dat pp. de handeling redelijkerwijze niet hebben kunnen stellen zonder de wil om het complex van de oorspronkelijk over en weer geldende verplichtingen geheel op te heffen, waaronder begrepen de verplichtingen, die niet, althans niet rechtstreeks bij de bewuste veranderingen zijn betrokken, teneinde dat door een nieuw complex te vervangen.

3. (Daarnaast kan schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW ook tot stand komen, wanneer pp. beogen om zonder vernieuwing te brengen in de prestatie(s), die het voorwerp van de verbintenis is/zijn, voortaan aan de de betreffende verplichting een andere titel te geven, maar zulks is te dezen niet aan

40

de orde.)

4. Het Hof heeft te dezen niet vastgesteld en in het arrest ligt evenmin besloten, dat pp. de inhoud van de prestaties, waartoe zij ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer gehouden waren, hebben beoogd te veranderen door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder van Brabant, ook al neemt men in aanmerking, dat zulks geschiedde om te bereiken, dat Van Uffelen als makelaar zou kunnen worden beedigd. Nog minder heeft het Hof vastgesteld of ligt in het arrest besloten, dat die verandering van zodanige aard was, dat pp. door die benoeming te verrichten, resp. te aanvaarden noodzakelijk de wil aan de dag hebben gelegd om het gehele complex van de ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer op hen rustende verplichtingen op te heffen, incl. dus die uit het concurrentiebeding, teneinde dit door een nieuw complex te vervangen.

5. Daaraan kan niet afdoen, althans niet zonder meer, dat — zoals het Hof overweegt — ingevolge de wet de bestuurder van een b.v. voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt benoemd, dat ingevolge de wet een bestuurder van een b.v. bijzondere bevoegdheden en plichten heeft die haar andere werknemers niet hebben, dat een bestuurder in tegenstelling tot andere werknemers orgaan is van de vennootschap, dat de rechtspositie van een bestuurder van een b.v. op de wijze als het arrest door verwijzing naar het daarin opgenomen vonnis van de Rb. aangeeft afwijkt van die van andere werknemers en ten slotte dat op de bestuurder de aansprakelijkheid voor de gepubliceerde jaarrekening rust ingevolge art. 2:249 BW. 6. Een en ander kan er daarom niet aan afdoen, omdat, hoezeer in abstracto wellicht onder bepaalde omstandigheden een of meerdere van de wettelijke bepalingen, die het arrest op het oog heeft, er toe hadden kunnen leiden, dat de inhoud van de verplichtingen van pp. door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder wijziging zou hebben ondergaan, het arrest niet vaststelt, dat zich dat in concreto heeft voorgedaan, laat staan, dat het constateert, dat dientengevolge de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen zodanig zou zijn gewijzigd, dat dientengevolge met de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder en de aanvaarding van die benoeming slechts de wil van pp. om het gehele complex van de oorspronkelijk tussen hen uit de arbeidsverhouding geldende verbintenissen op te heffen en die te vervangen door een nieuw complex zou zijn te verenigen.

7. Met name miskent het arrest, dat de wijze van de benoeming van een bestuurder niets zegt over de inhoud van zijn rechten en verplichtingen uit zijn arbeidsverhouding met de vennootschap. Voorts miskent het arrest dat voor zover het in r.o. 7, tweede alinea de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder ingevolge art. 2:240 BW op het oog heeft, dit geenszins medebrengt, althans niet hoeft mede te brengen, dat daardoor zijn rechten en verplichtingen als werknemer zijn veranderd, laat staan zodanig veranderd, dat daarmee slechts de wil van pp. om het complex van verbintenissen uit de oude arbeidsovereenkomst geheel over boord te zetten zou zijn te verenigen. Zeker kan dit niet worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin — gelijk door Brabant gesteld en door het Hof in elk geval in het midden is gelaten — Van Uffelen slechts bevoegd was om de vennootschap te verbinden te zamen met zijn mede-directeur Van der Loo (of met diens echtgenote), die zelf bevoegd was en bleef om de vennootschap alleen te vertegenwoordigen.

8. Voor zover het arrest het bepaalde bij de artt. 2:239 en/of 2:247 BW en/of andere wettelijke bepalingen betreffende de taak van het bestuur van een b.v. op het oog mocht hebben, miskent het dat deze bepalingen alleen dan voor de rechten en verplichtingen van pp. betekenis zou hebben, wanneer de verdeling van de bestuurstaak tussen de beide bestuurders zou hebben ingehouden, dat

41

Van Uffelen bepaalde bestuurstaken toebedeeld had gekregen, doch het arrest stelt daaromtrent niets vast. Het tegendeel ligt veeleer daarin besloten, dat het Hof aanvaardt, althans in het midden laat dat in de feitelijke aard en omvang van de werkzaamheden van Van Uffelen geen verandering werd gebracht door zijn benoeming tot mede-bestuurder.

9. Het arrest wijst in r.o. 8 nog naar de consequenties van art. 2:249 BW, maar het miskent, dat dit artikel alleen van toepassing is, wanneer de balans dan wel de winst- en verliesrekening van de vennootschap zou worden openbaar gemaakt, waartoe ingevolge artt. 2:213 en 214 BW slechts in bepaalde gevallen de verplichting bestaat, terwijl het arrest niet heeft geconstateerd, dat er in het geval van Brabant een verplichting bestond of dreigde in te treden tot publicatie hetzij van de balans, hetzij van de verlies- en winstrekening, hetzij van beiden, dan wel dat zulks ondanks het ontbreken van een voorschrift in feite geschiedde.

10. Ten slotte miskent het arrest, dat het verschil in arbeidsrechtelijke status tussen de bestuurder van een b.v. en een andere werknemer als het Hof op het oog heeft, geen gevolgen heeft voor de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen uit het dienstverband, maar uitsluitend de wijze betreffen, waarop het dienstverband beeindigd kan worden. Voor zover al gezegd zou moeten worden, althans kunnen worden, dat een en ander de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen ingevolge het dienstverband beinvloedt, had zulks — onder omstandigheden — alleen dan kunnen leiden tot de slotsom, dat Van Uffelen een nieuw complex van verbintenissen tegenover Brabant in de zin van art. 1449 BW heeft aangegaan, of tot die slotsom kunnen bijdragen, wanneer pp. de bewuste consequentie van de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder toenmaals op enigerlei wijze voor ogen zouden hebben gehad, maar daaromtrent bevat het arrest van het Hof geen constatering, evenmin als het Rb.-vonnis waarnaar het arrest verwijst. Bovendien is niet begrijpelijk hoe het Hof — met de Rb. — heeft kunnen oordelen, dat — zoals in r.o. 4 van het Rb.-vonnis, in het bijzonder in de laatste zin, besloten ligt — hetgeen Brabant met het concurrentiebeding volgens het vonnis op het oog had verandering zou hebben ondergaan of maar kunnen ondergaan door de benoeming van Van Uffelen tot mede-bestuurder. Op dit punt is het arrest dus bovendien niet cfm. de eis van de wet gemotiveerd. Afgezien daarvan gaan het arrest en het Rb.-vonnis er aan voorbij, dat in het bijzonder t.a.v. een concurrentiebeding iedere arbeider, waaronder begrepen de bestuurder van een b.v., die tevens in dienst is van de vennootschap, een sterke bescherming tegen een onredelijke houding van zijn werkgever bij en na het beeindigen van het dienstverband heeft in art. 1637x BW 11. Evenmin kan de inhoud van r.o. 11 leiden, althans mede leiden tot de conclusie, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder het complex van de verbintenissen van pp. heeft vernieuwd wegens de omstandigheid, dat pp., althans Brabant door die benoeming beoogde mogelijk te maken, dat Van Uffelen als makelaar zou worden, althans zou kunnen worden beedigd. Het arrest constateert ook niet t.a.v. deze omstandigheid, dat zij er toe leidde, althans met zich bracht, dat de inhoud van de rechten en verplichtingen van Van Uffelen tegenover Brabant werd veranderd, laat staan, dat dit op zodanige wijze geschiedde, dat daarmee slechts de wil van pp. om zich te ontdoen van het gehele voorheen voor hen geldende complex van rechten en verplichtingen, waaronder die uit het concurrentiebeding, zou zijn te verenigen.

Te minder juist is de bestreden beslissing van het beroepen arrest, nu ingevolge art.

1451 BW schuldvernieuwing niet mag worden verondersteld, doch de wil van pp. om een schuldvernieuwing tot stand te brengen duidelijk uit de bewuste handeling moet blijken.

B. Althans heeft het Hof voor zijn beslissing, welke Brabant in dit middel bestrijdt, geen voldoende begrijpelijke motivering gegeven ook buiten het punt, dat reeds in het voorafgaande aan de orde is gesteld.

42

Vooreerst laat het arrest in het ongewisse, of het Hof een juiste opvatting heeft gehad van het begrip schuldvernieuwing ingevolge art. 1449, 1e BW, mede in aanmerking genomen het bepaalde bij art. 1451 BW. Met name laat het arrest in het duister, of het Hof heeft aanvaard, dat schuldvernieuwing zich slechts kan voordoen, wanneer bij de betrokken pp. — op onmiskenbare wijze — de wil aanwezig is geweest om de betr. verbintenissen teniet te doen en om in de plaats daarvan andere verbintenissen te stellen, nu het arrest het tot stand gekomen zijn van schuldvernieuwing afleidt uitsluitend uit de omstandigheid, dat Brabant Van Uffelen tot statutair bestuurder van de vennootschap heeft benoemd in samenhang met het oogmerk van pp., althans van Brabant, dat Van Uffelen dientengevolge als makelaar zou kunnen worden beedigd, daarbij de juistheid van het betoog van Brabant in het midden latende, dat de benoeming tot bestuurder van Van Uffelen niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen, dat in de feitelijke aard en omvang van Van Uffelens werk geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis werd gebracht, alsmede dat ook zijn bezoldiging geen verandering onderging.

Evenmin is begrijpelijk, hoe het Hof o.g.v. de feiten, waarvan het arrest uitgaat, tot de slotsom is kunnen komen, dat pp. de vervanging van de tussen hen bestaande arbeidsverhouding door een wezenlijk andere hebben beoogd, nu het arrest die bedoeling uitsluitend afgeleid wil zien uit de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder met het oogmerk om de weg vrij te maken voor zijn beediging als makelaar, daarbij in het midden latend de juistheid van het betoog van Brabant, dat de benoeming tot bestuurder noch verandering bracht in de feitelijke aard en omvang van het werk van Van Uffelen, althans niet op een wijze, dat zulks betekenis had, noch in diens bezoldiging.;' O. omtrent dit middel: De vraag die het Hof blijkens zijn derde r.o. had te beantwoorden, was deze, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen Van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973; alstoen werd een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk overeengekomen.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.

Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art.

1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is.

Wat nu de wijziging in de arbeidsverhouding van pp. in het onderhavige geval betreft, heeft het Hof o.m. overwogen dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur van een vennootschap, als Brabant ten tijde van de litigieuze benoeming was, wezenlijk afwijkt van die van andere personen in dienst der vennootschap, daarbij juist achtende en overnemende hetgeen de Rb. dienaangaande had overwogen in haar rechtsoverwegingen 4, 5 en 6, uitmondende in de slotsom dat de positie van Van Uffelen, wat een eventueel ontslag betreft, door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd, en dat het in dit licht niet was vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Brabant en Van Uffelen was gesloten. Het Hof heeft voorts aandacht besteed aan de omstandigheid dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beedigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft

43

verricht dan die — genoemd in het concurrentiebeding — van zgn. assistent-makelaar die echter geen makelaar was, en dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt. Dit leidt het Hof nog tot de vaststelling dat de beediging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

In deze overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het cassatiemiddel, dat zich in zijn beide onderdelen richt tegen 's Hofs beslissing dat er sprake was van objectieve novatie, en voorts uit het oog verliest dat het Hof mede aandacht heeft geschonken aan het fungeren van Van Uffelen als beedigd makelaar in haar dienst na zijn benoeming tot directeur, niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen, aan de zijde van verweerder tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

44

LJN: AZ2224, Hoge Raad , C05/258HR Uitspraak 5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/258HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVM ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

45

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen [verweerder] en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugverwijzing naar het hof te Leeuwarden. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden. (ii) Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliĂŤnten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliĂŤnten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest." (iii) AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan [verweerder] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. [Verweerder] heeft deze echter niet ondertekend. (iv) Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen. (v) De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM is per 1 januari 2001 geĂŤindigd. (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus [verweerder].

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog

46

- dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie [verweerder], inschakelde; - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; - dat de overgang van [verweerder] van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed; - dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde - in ieder geval op termijn - dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs - op termijn - de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.

3.3 Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder]. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet.

Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat [verweerder] haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9).

Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10) 3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de

47

werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het

48

onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.

49

LJN: BO4891,Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam , 363113 / KG ZA 10946 Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 363113 / KG ZA 10-946 Vonnis in kort geding van 29 oktober 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN HESSEN B.V., gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel, eiseres, advocaat mr. H.L.A. Ko te Rotterdam, tegen 1. [gedaagde], wonende te Oudewater, advocaat mr. B.G. den Outer-Kroon te 's-Gravenhage, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEEUWISSEN PRODUCTS B.V., gevestigd te Katwijk, advocaat mr. R.A.A. Duk te Amsterdam, gedaagden, Partijen zullen hierna Van Hessen, [gedaagde 1] en Teeuwissen Products genoemd worden.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 6 oktober 2010; - producties van Van Hessen; - de pleitnota van mr. Ko; - een productie van [gedaagde 1]; - de pleitnota van mr. Den Outer-Kroon; - producties van Teeuwissen Products.

Ter mondelinge behandeling van 21 oktober 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan.

Van Hessen is een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van

50

producten van dierlijke oorsprong voor humane consumptie, diervoeding en de farmaceutische industrie. Haar specialiteit is de verwerking van natuurlijke darmen en distributie van kunstdarmen ten behoeve van de worstindustrie.

Teeuwissen Products is één van de werkmaatschappijen van het Teeuwissen concern (hierna: Teeuwissen). Teeuwissen richt zich op onder meer de productie, import, export en distributie van vlees, vleesproducten en slachtproducten.

Teeuwissen bestaat uit een holding genaamd Teeuwissen Holding B.V. (hierna: Teeuwissen Holding) en -naast Teeuwissen Products- onder meer uit de werkmaatschappijen Teeuwissen Operations B.V. (hierna: Teeuwissen Operations) en Topcasings B.V. (hierna: Topcasings). [gedaagde 1] is op 1 mei 1996 bij Van Hessen in dienst getreden als medewerker automatisering op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [gedaagde 1] was toen net afgestudeerd aan de Landbouwuniverstiteit Wageningen in de richting zoö techniek met als oriëntatie veehouderij.

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: "(.....)

8.1. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden, feiten, omstandigheden en gegevens betreffende werkgever, of daarmede op enigerlei wijze direct of indirect gelieerde ondernemingen of vennootschappen of hun relaties, of betreffende de personen werkzaam bij werkgever of de bedoelde ondernemingen, vennootschappen of hun relaties.

Het is werknemer verboden hetzij tijdens de dienstbetrekking, hetzij daarna op enigerlei wijze, direct of indirect, in welke vorm dan ook, enige mededeling te doen van dergelijke bijzonderheden, feiten of omstandigheden en gegevens, of derden daarvan op welke wijze dan ook gebruik te laten maken, op straffe van opzegging door werkgever van het dienstverband.

8.2. Indien werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in lid 1 van dit artikel mocht handelen, zal hij aan werkgever een boetesom verbeuren van tenminste F. 10.000,00 per gebeurtenis, of F. 1.000,00 per dag zolang de overtreding aanhoudt; dit onverminderd het recht van werkgever om, daarnaast, volledige schadevergoeding te vorderen. (.....)

11. Werknemer verplicht zich om gedurende een periode van één jaar na het einde van de dienstbetrekking direct noch indirect, noch voor zichzelf, noch voor anderen in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein gelijk aan of concurrerend met dat van werkgever, of daarmede op enigerlei wijze direct of indirect gelieerde ondernemingen, noch daarbij zijn bemiddeling in welke vorm dan ook, direct of indirect, te verlenen.

Op 1 januari 2000 is [gedaagde 1] met het opleidingstraject voor managers bij Van Hessen begonnen als trainee natuurdarmen. In het kader van dit traject werd [gedaagde 1] per 1 januari 2001 'coördinator inkoop natuurdarmen' en per 1 januari 2005 'salesmanager natuurdarmen'. Een nieuwe arbeidsovereenkomst is nimmer opgesteld.

Op 30 augustus 2010 heeft [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst met Van Hessen per 1 november 2010 opgezegd. [gedaagde 1] heeft Van Hessen medegedeeld per diezelfde datum "bij Teeuwissen" in dienst te treden. Van Hessen heeft [gedaagde 1] hierop, wegens vermeende strijdigheid met het concurrentiebeding als opgenomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst (hierna: het concurrentiebeding), op non-actief gesteld.

51

[gedaagde 1] treedt, blijkens de op 28 augustus 2010 gesloten arbeidsovereenkomst, in dienst bij Teeuwissen Holding B.V. in de functie van 'directeur darmendivisie'.

Het geschil Van Hessen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde 1] te bevelen zich in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 te houden aan het met Van Hessen overeengekomen concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst met Van Hessen d.d. 2 mei 1996, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, waarop de overtreding voortduurt, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren (vordering 1); 2. [gedaagde 1] te bevelen zich te houden aan het met eiseres overeengekomen geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst met Van Hessen d.d. 2 mei 1996, zulks op straffe van de in de arbeidsovereenkomst bepaalde boete van EUR 4.537,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 453,70 voor iedere dag of een gedeelte daarvan, waarop een overtreding voortduurt, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren (vordering 2); 3. Teeuwissen Products te verbieden [gedaagde 1] in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 werkzaamheden, welke dan ook en op welke basis dan ook, ten behoeve van haar of een aan haar gelieerde onderneming te laten verrichten, subsidiair Teeuwissen Products te verbieden [gedaagde 1] in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 werkzaamheden, welke dan ook en op welke basis dan ook, ten behoeve van haar of een aan haar gelieerde ondernemingen te laten verrichten, welke concurrerend zijn met die van eiseres, alles op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, waarop de overtreding voortduurt, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren (vordering 3); 4. [gedaagde 1] en Teeuwissen Products te veroordelen in de kosten van dit geding (vordering 4). [gedaagde 1] en Teeuwissen Products voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling Bevoegdheid voorzieningenrechter [gedaagde 1] en Van Hessen hebben voor alle weren een beroep op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter gedaan. Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen Van Hessen en [gedaagde 1] bevat een arbitragebeding op grond waarvan geschillen zullen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI). Nu het NAI een spoedprocedure kent waarin het onderhavige geschil op zeer korte termijn kan worden beoordeeld, dient de voorzieningenrechter zich volgens [gedaagde 1] en Teeuwissen Products onbevoegd te verklaren.

Van Hessen heeft niet bestreden dat een arbitraal kort geding bij het NAI tot de mogelijkheden behoort, maar dit neemt volgens haar niet weg dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 1022 lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd blijft. Daar komt bij dat een arbitraal kort geding bij het

52

NAI alleen openstaat voor een geding tegen [gedaagde 1] en niet tegen Teeuwissen Products. Omdat het vanuit proces-economisch oogpunt inefficiĂŤnt was om [gedaagde 1] in een arbitraal kort geding te betrekken en Teeuwissen Products in een civiele procedure bij de voorzieningenrechter, heeft Van Hessen er voor gekozen beide partijen te dagvaarden voor dit geding.

Ingevolge artikel 1022 lid 2 Rv jo. 1051 Rv belet een arbitragebeding niet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter in kort geding, maar kan de voorzieningenrechter in kort geding zich onbevoegd verklaren in het geval dat de wederpartij zich op het arbitragebeding beroept en dat beding ook de mogelijkheid van een arbitraal kort geding behelst. De voorzieningenrechter dient daarbij alle omstandigheden in aanmerking te nemen. De vraag is of er omstandigheden zijn die de voorzieningenrechter thans aanleiding geven om zich onbevoegd te verklaren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Weliswaar is voldoende aannemelijk dat in een arbitraal kort geding bij het NAI op korte termijn adequate voorzieningen te verkrijgen zijn, doch in het onderhavige geschil kunnen deze voorzieningen enkel betrekking hebben op [gedaagde 1] en - in beginsel, behoudens haar medewerking op dit punt - niet tevens op Teeuwissen Products. Indien de voorzieningenrechter zich onbevoegd zou verklaren, moet niet uitgesloten worden geacht dat Van Hessen alsnog een tweetal procedures zou dienen te voeren, hetgeen alleen al om redenen van proces-economie niet de voorkeur heeft. De stelling van Teeuwissen Products dat zij geen partij dient te zijn bij deze procedure, waarop later zal worden teruggekomen, doet aan het voorgaande niet af. Van Hessen heeft Teeuwissen Products gedagvaard, zodat dit thans als uitgangspunt bij de beoordeling van de bevoegdheid heeft te gelden.

De voorzieningenrechter heeft voorts meegewogen dat de aard van het geschil niet om specifieke kennis vraagt, waarvoor de civiele rechter niet, of in mindere mate dan arbiters zou zijn toegerust.

Het vorenstaande brengt mee dat de voorzieningenrechter zich bevoegd acht van het geschil kennis te nemen.

4.3 Ter zitting heeft [gedaagde 1] uitdrukkelijk ingestemd met de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Rotterdam.

Spoedeisend belang 4.4 Het spoedeisend belang van Van Hessen -door [gedaagde 1] en Teeuwissen Products niet betwist- vloeit voort uit de aard van de vorderingen. vordering 1 4.5.1 Van Hessen legt, kort gezegd, het concurrentiebeding aan vordering 1 ten grondslag. [gedaagde 1] heeft, kort gezegd, het verweer gevoerd dat door de ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, waardoor het concurrentiebeding haar gelding heeft verloren.

4.5.2 Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek (BW) schriftelijk moet worden overeengekomen indien er sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Met dit uitgangspunt wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen. Gesteld voor de vraag of op grond van deze regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren

53

en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard (4.5.3) maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (4.5.6 e.v.). Daarbij zal de rechter onder meer betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijs was te voorzien door de werknemer toen deze het beding aanvaardde (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 en HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 en 38).

Wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard?

4.5.3. Van Hessen heeft gesteld dat het concurrentiebeding ondanks de functiewijzigingen van [gedaagde 1] haar gelding heeft behouden. Volgens Van Hessen was zowel voor haar als voor [gedaagde 1] voorzienbaar dat [gedaagde 1], gezien zijn opleiding, niet lang medewerker automatisering zou blijven. Van Hessen was voor [gedaagde 1] een interessante werkgever, omdat het een onderneming betrof op zijn vakgebied waar hij zou kunnen doorgroeien zodra daartoe de ruimte was. Dat [gedaagde 1] de wens en ambitie had een managementfunctie bij Van Hessen te bekleden stond reeds bij het begin van de arbeidsrelatie vast en is tussen partijen ten tijde van de sollicitatie maar ook meerdere malen daarna onderwerp van gesprek geweest.

Volgens Teeuwissen en [gedaagde 1] is door de functiewijziging van medewerker automatisering naar 'salesmanager darmen' de arbeidsverhouding ingrijpend gewijzigd.

Het carrièreverloop van [gedaagde 1] is ongebruikelijk en als trainee en later 'salesmanager darmen' verrichtte hij werkzaamheden die geen enkel verband hielden met zijn baan als medewerker automatisering. Na zijn afstuderen kon [gedaagde 1] geen baan vinden op zijn vakgebied en heeft hij gesolliciteerd naar de baan als medewerker automatisering. Bij zijn sollicitatie is volgens [gedaagde 1] enkel gesproken over zijn automatiseringskennis en de mogelijkheid om op de automatiseringsafdeling door te groeien en niet over de mogelijkheid een traineeship te volgen.

4.5.4 Toen het concurrentiebeding werd overeengekomen was de functie van [gedaagde 1] medewerker automatisering. Tussen partijen is niet in geschil dat deze functie in grote mate verschilt van de functie 'salesmanager darmen'. Dit verschil brengt echter niet per definitie mee dat er sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Indien bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de functiewijziging van [gedaagde 1] in de lijn der verwachting lag, is van een ingrijpende wijziging in beginsel geen sprake. In het geval van voorzienbaarheid kan er van worden uitgegaan dat [gedaagde 1] zich ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst bewust was c.q. bewust had moeten zijn van de consequenties van het concurrentiebeding, niet alleen voor zijn huidige functie als medewerker automatisering, maar ook voor een functie als 'salesmanager darmen'. De vraag die derhalve thans voorligt, is of ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst -voor met name [gedaagde 1]- redelijkerwijs te verwachten was dat hij uiteindelijk 'salesmanager darmen' zou (kunnen) worden.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de voorgaande vraag ontkennend te worden beantwoord. Dat door Van Hessen in het sollicitatiegesprek met [gedaagde 1] voor de functie van medewerker automatisering over de mogelijkheid tot het doorgroeien naar een managementfunctie is gesproken, is door Van Hessen enkel gesteld. Stukken waaruit de juistheid van deze stelling blijkt ontbreken. Hetzelfde geldt voor de stellingen dat [gedaagde 1] gedurende het gesprek zijn ambities meerdere malen kenbaar zou hebben gemaakt en dat voor beide partijen duidelijk was dat de startfunctie van [gedaagde 1] slechts een tussenstation was. Nu deze stellingen door [gedaagde 1] ter mondelinge behandeling uitdrukkelijk zijn betwist en [gedaagde 1] de enige persoon is die uit eigen wetenschap heeft verklaard zijn de stellingen van Van

54

Hessen onvoldoende aannemelijk geworden.

Daar komt bij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog valt te bezien of de stellingen van Van Hessen, indien die door haar voldoende aannemelijk zouden zijn gemaakt, de conclusie van voorzienbaarheid rechtvaardigen. Bij voorzienbaarheid gaat het er immers om of de werknemer de loopbaanstappen bij het aangaan van het concurrentiebeding redelijkerwijs heeft kunnen voorzien. Dit impliceert dat de loopbaanstappen met de werknemer -op zijn minst enigszins- concreet zijn besproken, zodat de werknemer de consequenties van het concurrentiebeding ook voor zijn eventueel toekomstige functie heeft kunnen overwegen. Het aangeven van een ambitie in een gesprek, het bespreken van doorgroeimogelijkheden en de verwachting dat [gedaagde 1] gezien zijn opleiding niet lang medewerker automatisering zou blijven, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende concreet om aan te nemen dat de doorgroei van medewerker automatisering naar 'salesmanager darmen' voor beide partijen voorzienbaar was.

4.5.5. De slotsom van het voorgaande is dat er naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard.

Is door de wijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken?

4.5.6 Van Hessen heeft gesteld dat de functiewijzigingen van [gedaagde 1] sinds zijn indiensttreding er niet toe hebben geleid, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken. [gedaagde 1] heeft op kosten van Van Hessen diverse kostbare managementtrainingen en -cursussen gevolgd en is hierdoor opgeleid tot een allrounder die bij iedere commerciële onderneming in een topfunctie terecht kan. De functiewijzigingen hebben hem niet beperkt, maar juist breder inzetbaar gemaakt. Dit blijkt volgens Van Hessen onder meer uit het feit dat andere voormalige trainees van Van Hessen thans goede functies bekleden bij niet met Van Hessen concurrerende ondernemingen. Voorts zijn er voldoende bij het functieniveau van [gedaagde 1] passende vacatures bij ondernemingen die niet concurreren met Van Hessen, ten bewijze waarvan Van Hessen een aantal vacature-advertenties in het geding heeft gebracht.

Volgens [gedaagde 1] is het concurrentiebeding door de ingrijpende functiewijziging wel zwaarder gaan drukken. Een medewerker automatisering is immers niet gebonden aan de branche en kan zijn werkzaamheden overal uitvoeren. Dit is anders voor een 'salesmanager darmen' die de afgelopen tien jaar een algemene managementopleiding heeft gevolgd en daarnaast specialistische kennis in de darmenindustrie heeft opgedaan. In die managementervaring in combinatie met de gespecialiseerde vakkennis is de marktwaarde van [gedaagde 1] gelegen en juist daarom is hij uitsluitend aantrekkelijk voor bedrijven werkzaam in de darmenindustrie.

4.5.7 Voor beantwoording van de vraag of door de wijziging van de arbeidsverhouding het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, is van belang of, en zo ja, in hoeverre en in welke mate, die ingrijpende wijziging na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering op de arbeidsmarkt zal vormen. Met andere woorden: een concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken ten gevolge van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding indien de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die ingrijpende wijziging in een relevante mate verslechterd is.

Partijen staan ten aanzien van de vraag of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken lijnrecht tegenover elkaar, terwijl stukken waaruit de evidente juistheid van het standpunt van één der partijen blijkt, ontbreken. Voor beantwoording van voornoemde vraag is derhalve nader onderzoek -in een bodemprocedure- noodzakelijk. Het ligt op de weg van de werknemer te stellen en te

55

onderbouwen dat en waarom het concurrentiebeding door de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken is door [gedaagde 1] wel gesteld maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter -in het licht van de betwisting door Van Hessen- onvoldoende onderbouwd. Zonder deze nadere onderbouwing is niet met voldoende mate van aannemelijkheid vast te stellen of de positie van [gedaagde 1] op de arbeidsmarkt als 'salesmanager darmen' aanmerkelijk slechter is dan als medewerker automatisering.

Voor een onderzoek naar de mogelijkheden van [gedaagde 1] op de arbeidsmarkt is in dit kort geding geen plaats. Voorshands kan in ieder geval niet worden uitgesloten dat [gedaagde 1] door zijn brede managementopleidingen en managementervaring voor werkgevers buiten de darmenindustrie aantrekkelijker is geworden. Hetgeen [gedaagde 1] in dit kort geding heeft aangevoerd is derhalve onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat door de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

4.5.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat het concurrentiebeding niet opnieuw overeengekomen hoefde te worden om haar gelding te behouden. Dit leidt tot de vraag of [gedaagde 1] het concurrentiebeding overtreedt door zijn indiensttreding bij Teeuwissen Holding.

Overtreding concurrentiebeding 4.6. Op grond van het concurrentiebeding heeft [gedaagde 1] zich verplicht gedurende een jaar na het einde van zijn dienstbetrekking niet werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein gelijk aan of concurrerend met dat van Van Hessen, of daarmee op enigerlei wijze direct of indirect gelieerde ondernemingen. [gedaagde 1] heeft een arbeidsovereenkomst gesloten met Teeuwissen Holding voor de functie van 'titulair directeur darmendivisie'. Teeuwissen Products heeft gesteld dat Teeuwissen Holding als coĂśrdinerende holding in zoverre niet met Van Hessen concurreert. Daargelaten dat deze stelling met de thans voorhanden zijnde informatie in het kader van dit kort geding niet op juistheid kan worden beoordeeld, doet de stelling in verband met de reikwijdte van het concurrentiebeding- naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ter zake voor beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] het concurrentiebeding overtreedt.

De taakuitoefening van [gedaagde 1] zal zich, naar de voorzieningenrechter heeft begrepen, uitspreiden over alle ondernemingen van Teeuwissen die activiteiten verrichten in de darmensector, zoals Teeuwissen Products, Teeuwissen Operations en Topcasings. Dat Teeuwissen Operations en Topcasings met Van Hessen concurrerende ondernemingen zijn, is door [gedaagde 1] en Teeuwissen Products niet betwist. Nu het concurrentiebeding [gedaagde 1] tevens verbiedt in enigerlei vorm betrokken te zijn bij een concurrerende onderneming, is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] door zijn indiensttreding bij Teeuwissen Holding het concurrentiebeding overtreedt.

Belangenafweging 4.7 Het voorgaande leidt tot de vraag of voorshands een reĂŤle kans aanwezig moet worden geacht dat de bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat in verhouding tot het te beschermen belang van Van Hessen er aan de zijde van [gedaagde 1] zodanige gerechtvaardige belangen zijn dat [gedaagde 1], indien Van Hessen hem onverkort aan het concurrentiebeding zou houden, door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

4.8 Het belang van Van Hessen bij handhaving van het concurrentiebeding is volgens haar gelegen in de bescherming van haar bedrijfsdebiet. Daartoe heeft Van Hessen aangevoerd dat [gedaagde 1] op de hoogte is van 'de formule' van Van Hessen, namelijk hoe de maximale waarde uit een darm kan worden gehaald. Deze maximale waarde wordt bereikt door een combinatie van de sorteerregels, de specificatie en een

56

juiste aansluiting bij de wereldmarkt. Bij de ontwikkeling van deze formule is [gedaagde 1] betrokken geweest en juist vanwege deze formule is Van Hessen wereldmarktleider.

Daarnaast is [gedaagde 1] op de hoogte van alle klanten en klantgegevens van Van Hessen.

Het belang van [gedaagde 1] is gelegen in de positieverbetering en de daarmee gepaard gaande salarisverhoging. Volgens [gedaagde 1] was het binnen Van Hessen voor hem niet mogelijk door te groeien naar een qua niveau vergelijkbare functie als die hij binnen Teeuwissen zal gaan bekleden.

4.9 De belangen tegen elkaar afwegende is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat er bij [gedaagde 1] -in verhouding tot de belangen van Van Hessen- geen zodanige belangen spelen op grond waarvan Van Hessen [gedaagde 1] niet integraal aan het -in duur tamelijk beperkte- concurrentiebeding kan houden. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het vertrek van [gedaagde 1] naar Teeuwissen, gezien de kennis die [gedaagde 1] van Van Hessen heeft en de positie die hij binnen Van Hessen bekleedde, de (concurrentie)positie van Van Hessen kan schaden. Weliswaar heeft [gedaagde 1] het bestaan van de 'formule' van Van Hessen gerelativeerd door te stellen dat het productieproces eenvoudig kan worden achterhaald en dat er ook aan de sorteerregels weinig geheimen kleven, doch dat er sprake is van een bepaalde strategie, bij de ontwikkeling waarvan hij betrokken was en waarbij naast het productieproces en de sorteerregels de aansluiting bij de wereldmarkt een belangrijke rol spelen, heeft hij naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende weersproken. Dat [gedaagde 1] deze kennis zal inzetten ten behoeve van zijn werkzaamheden binnen Teeuwissen, acht de voorzieningenrechter bepaald niet onaannemelijk.

Dat er sprake is van een positieverbetering voor [gedaagde 1] is evident. Dat deze positieverbetering niet ook binnen Van Hessen tot de mogelijkheden behoorde, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Vast staat dat [gedaagde 1] en Van Hessen sinds begin 2010, nadat [gedaagde 1] voor de functie van sales director door een collega was gepasseerd, in gesprek waren over een doorgroeimogelijkheid voor [gedaagde 1] tot purchase director. Blijkens een als productie 1 zijdens [gedaagde 1] in het geding gebrachte verklaring heeft [gedaagde 1] vervolgens besloten dat deze functie onvoldoende verandering in niveau bood. Deze onvrede met het aan hem gedane aanbod, is echter onvoldoende om het concurrentiebeding terzijde te schuiven en in dienst te treden bij een concurrerende onderneming.

De voorzieningenrechter weegt voorts mee dat [gedaagde 1] voorafgaande aan zijn opzegging niet heeft getracht om in overleg met Van Hessen een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te vinden ten aanzien van het geldende concurrentiebeding. [gedaagde 1] had kunnen weten dat Van Hessen problemen zou hebben met zijn vertrek naar Teeuwissen, gezien de eerder gevoerde procedures tegen ex-werknemers van Van Hessen. Desalniettemin heeft [gedaagde 1] welbewust ontslag genomen en het er op aan laten komen. Dat zijn nieuwe werkgever juridisch advies had ingewonnen omtrent het concurrentiebeding, maakt het voorgaande niet anders. Het lag naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van [gedaagde 1], mede in het licht van de lange arbeidsduur en het niet onaanzienlijke bedrag dat Van Hessen in [gedaagde 1] heeft ge誰nvesteerd, eerst te proberen om tot een gezamenlijke oplossing te komen. Dat hij dit heeft nagelaten, dient voor zijn rekening en risico te blijven.

4.10 De slotsom van het voorgaande is dat vordering 1 zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding af te zien van het opleggen van

57

dwangsommen. Een prikkel tot nakoming is hier op zijn plaats. Het feit dat in de arbeidsovereenkomst aan overtreding van het concurrentiebeding geen boete is verbonden, maakt dit niet anders. Aan de te verbeuren dwangsommen zal wel een maximum worden verbonden.

4.11 Voor het toekennen van een vergoeding aan [gedaagde 1] ex artikel 7:653 lid 4 BW ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. De voorzieningenrechter kan hiertoe besluiten indien een concurrentiebeding een werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. Dat hiervan sprake is, is zo blijkt uit het voorgaande - vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. vordering 2, geheimhouding 4.12 Van Hessen vordert een bevel voor [gedaagde 1] om zich te houden aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding. Dat het geheimhoudingsbeding door [gedaagde 1] reeds is overtreden, is niet door haar gesteld, zodat vordering 2 als preventieve maatregel dient te worden aangemerkt. Een dergelijke preventieve maatregel is in dit kort geding slechts op zijn plaats, indien voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie openbaar zal maken.

Van Hessen heeft de vrees dat [gedaagde 1] vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan Teeuwissen openbaar zal maken indien hij daar in dienst in treedt. Nu vordering 1 wordt toegewezen, komt deze vrees de voorzieningenrechter ongegrond voor. Daar komt bij dat zowel [gedaagde 1] als Teeuwissen Products -namens Teeuwissen Holdinghebben aangegeven zich bewust te zijn van het geldende geheimhoudingsbeding en dat te zullen respecteren. In deze omstandigheden is onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie zal doorgeven aan Teeuwissen, zodat vordering 2 zal worden afgewezen. vordering 3, onrechtmatige concurrentie 4.13 Vordering 3 is ingesteld jegens Teeuwissen Products, terwijl [gedaagde 1] in dienst zal treden bij Teeuwissen Holding. Reeds op deze grond dient de vordering te worden afgewezen. Het ter mondelinge behandeling door Van Hessen gedane, nauwelijks onderbouwde beroep op vereenzelviging tussen Teeuwissen Products en Teeuwissen Holding -althans zo heeft de voorzieningenrechter het door Van Hessen ter mondelinge behandeling gestelde begrepen- kan haar niet baten. Op grond van vaste jurisprudentie (onder meer HR 9 juni 1995, NJ 1996/213) is er slechts onder bijzondere omstandigheden sprake van vereenzelviging. In dit kort geding heeft Van Hessen dusdanig uitzonderlijke omstandigheden niet aannemelijk gemaakt. Dat Teeuwissen Products en Teeuwissen Holding tot eenzelfde concern behoren is in ieder geval onvoldoende. Daar komt bij dat het op de weg van Van Hessen had gelegen navraag te doen bij [gedaagde 1] bij welke entiteit hij in dienst zou treden. Dat zij dit heeft nagelaten, dient voor haar rekening en risico te blijven.

Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Van Hessen heeft onrechtmatige concurrentie door Teeuwissen Products aan haar vordering ten grondslag gelegd. In beginsel is het in dienst nemen van een werknemer, aan wie het in dienst treden tengevolge van een met de vorige werkgever overeengekomen concurrentiebeding verboden is, niet zonder meer als onrechtmatige concurrentie aan te merken. Dit geldt eveneens indien de nieuwe werkgever op de hoogte was van het bestaan van het concurrentiebeding. In geval van bijzondere omstandigheden kan evenwel anders worden geoordeeld.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Van Hessen onvoldoende bijzondere omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie door Teeuwissen. Dat Van Hessen bekend was met het concurrentiebeding en wellicht ook wist dat [gedaagde 1] in bezit is van voor Van Hessen belangrijke informatie over het klantenbestand, de leveranciers en het

58

productieproces, brengt nog niet mee dat er sprake is van oneerlijke concurrentie in die zin dat het Teeuwissen er bij het aannemen van [gedaagde 1] om te doen was met gebruikmaking van de kennis en informatie van [gedaagde 1] de positie van Van Hessen op de markt aan te tasten. Dit brengt mee dat vordering 3, los van het feit dat de vordering is ingesteld tegen de verkeerde rechtspersoon, ook op deze grond niet voor toewijzing in aanmerking komt. vordering 4 4.14 [gedaagde 1] zal als de in de het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure aan de zijde van Van Hessen dienen te dragen. Van Hessen zal die kosten aan de zijde van Teeuwissen Products dienen te dragen.

De beslissing De voorzieningenrechter beveelt [gedaagde 1] zich in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 te houden aan het met Van Hessen overeengekomen concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst met Van Hessen d.d. 2 mei 1996, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00 per overtreding, vermeerderd met EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan waarop een overtreding voortduurt, met een maximum aan te verbeuren van dwangsommen van EUR 150.000,00, veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van de procedure aan de zijde van Van Hessen gevallen, tot op heden begroot op € 350,93 aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat; veroordeelt van Hessen in de kosten van de procedure aan de zijde van Teeuwissen Products, tot op heden begroot op € 263,- aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2010 in bijzijn van mr. L.A.W.B. van Lent, griffier.

2168/676 363113 / KG ZA 10-946 29 oktober 2010

59

LJN: BB3866, Gerechtshof 's-Gravenhage , 07/326 KG Uitspraak Uitspraak: 16 juli 2007 Rolnummer: 07/326 KG Zaaknummer rechtbank: KG 07/47 HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het vol-gende arrest gewezen in de zaak van KONE B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: Kone, procureur: mr. J.L.R. Kenens, tegen 1. [werknemer], wonende te Delft, hierna te noemen: [werknemer], 2. LOKA LIFTEN B.V., gevestigd te Delft, hierna te noemen: Loka Liften, geïntimeerden, procureur: mr. L.M. Bruins.

Het geding Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Geïntimeerden hebben vervolgens ter rolle van 5 april 2007 hun memorie van antwoord genomen, voorzien van één productie.

De comparitie is gehouden op 19 april 2007, waarvan proces-verbaal. Partijen hebben ter comparitie van partijen verklaard zich te beijveren in aansluiting op de zitting een schikking te treffen. Blijkens een e-mailbericht van 25 mei 2007 van mr. J.L.R. Kenens aan de raadsheer-commissaris zijn partijen daarin evenwel niet geslaagd. Daarna is onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.

In het dossier van Kone ontbreken de producties bij dagvaarding in eerste aanleg en in het dossier van geïntimeerden ontbreken de blz. 4 en 5 van de appeldag-vaarding.

Beoordeling van het hoger beroep 2.1 In zijn vonnis van 9 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter onder 1.1 t/m 1.8 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.

2.2 Op 3 november 1986 is [werknemer], geboren op 29 mei 1964, in dienst getreden van (Starlift, de rechtsvoorganger van) Kone als servicemonteur. Bij zijn uitdiensttreding op 1 december 2006 was de functie van [werknemer] Chefmon-teur Service.

2.3 Kone houdt zich bezig met de verkoop van liften en roltrappen en het on-derhoud daarvan.

2.4 Op 14 november 2001 hebben [werknemer] en Kone een herziene ar-

60

beidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend, waarin is bepaald dat [werknemer] in de functie van aankomend Chefmonteur Service zal worden be-noemd met ingang van 1 december 2001. Deze arbeidsovereenkomst luidt onder meer als volgt: “Artikel 2: Datum van ingang en duur Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proefperiode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002. Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftijd met dien verstande, dat de dienstbetrekking eindigt, zonder dat opzegging vereist is bij het bereiken door [werknemer] van de pensioengerechtigde leeftijd. Ingeval onverhoopt binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder ge-schikt geacht wordt of zichzelf onvoldoende geschikt acht voor de in artikel 1 genoemde functie, zal [werknemer] aangesteld worden in de functie, welke hij bekleedde voor vervulling van zijn nieuwe functie, danwel bij gebrek aan een dergelijke functie, in een soortgelijke functie. [werknemer] zal ten behoeve van zijn nieuwe functie een leertraject met ingebouwde tussentijdse evaluatiepunten gaan volgen. (…)

Artikel 11: Concurrentiebeding [werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van f 10.000,00 (€ 4.537,80) per gebeurtenis en tevens f 1.000,00 (€ 453,78) voor iedere dag, dat hij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V., onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorde-ren van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde verplichtingen is [werknemer] uit kracht van het enkele feit der overtre-ding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat scha-de behoeft te worden aangetoond.”

2.5 Kone heeft, nadat de proefperiode van 12 maanden was verstreken, in november 2002 een “Addendum op Arbeidsovereenkomst d.d. 14 november 2001” (hierna: het Addendum) ter ondertekening aan [werknemer] aangeboden. [werknemer] heeft dit Addendum niet ondertekend. Het Addendum bevatte de volgende twee bepalingen: “Wijziging artikel 1: [werknemer] sedert 3 november 1986 bij Kone B.V. in dienst, laatstelijk in de functie van Aanko-mend Chefmonteur SEB, regio Den Haag is per 1 december 2002 benoemd in de functie van Chefrnonteur Service, regio Den Haag. Volgens het functieclassificatiesysteem ISF/SAO is deze functie ingedeeld in schaal K. Artikel 12: Concurrentiebeding [werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven of doen drij-ven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 4.500,-- per gebeurtenis en te-vens € 450,-- voor iedere dag, dat bij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V.,

61

onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorderen van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of nietnakoming van één der bovenbedoelde ver-plichtingen is [werknemer] uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aange-toond.”

2.6 Naar aanleiding daarvan heeft [werknemer] een brief ontvangen van [di-recteur P&O], directeur personeel & organisatie van Kone, gedateerd op 29 november 2002, met bijgaand nogmaals het addendum en het verzoek om het ditmaal te tekenen. Ook naar aanleiding van deze brief heeft [werknemer] het addendum niet ondertekend. Per 1 december 2002 is [werknemer] gaan werken als Chefmonteur Service.

2.7 Het dienstverband bij Kone is op verzoek van [werknemer] met ingang van 1 december 2006 beëindigd.

2.8 [werknemer] heeft bij akte van 13 december 2006 de onderneming Loka Liften, gevestigd op 1 december 2006, opgericht. Loka Liften houdt zich bezig met het verzorgen van liftaanleg en (technisch) liftonderhoud, alsmede met het detacheren van personeel voor liftaanleg en liftonderhoud. [werknemer] is be-stuurder van Loka Liften.

2.9 Drie [werknemer]s, [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3], heb-ben hun dienstverband bij Kone opgezegd om bij Loka Liften te gaan werken.

3.1 In eerste aanleg heeft Kone -zakelijk weergegeven- ten aanzien van [werknemer] gevorderd hem: a. te gebieden alle concurrerende werkzaamheden gedurende de looptijd van het concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; b. te gebieden zijn werkzaamheden voor Loka Liften te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; c. te verbieden personeel van Kone te benaderen teneinde hen te bewegen het dienstverband met Kone te beëindigen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; d. te veroordelen tot betaling van de boete van € 24.050,34 vermeerderd met een bedrag van € 453,78 per dag vanaf 12 januari 2007 tot de dag dat [werk-nemer] zijn activiteiten in strijd met het concurrentiebeding zal staken.

Met betrekking tot Loka Liften heeft Kone gevorderd haar: e. te gebieden, terstond na betekening van het te wijzen arrest, niet langer ge-bruik te maken van de diensten van [werknemer] op straffe van een dwang-som van € 1.000,-per dag; f. te verbieden een arbeidsovereenkomst aan te gaan met gewezen [werkne-mer]s van Kone met inbegrip van [werknemer 1], [werknemer 2] en [werkne-mer 3], danwel te gebieden de reeds gesloten arbeidsovereenkomsten te be-eindigen en tot die tijd geen gebruik te maken van hun diensten op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; g. te gebieden haar website van internet te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.

Met betrekking tot haar vorderingen tegen [werknemer] en Loka Liften tezamen heeft Kone haar (in eerste aanleg reeds gewijzigde) eis in hoger beroep opnieuw gewijzigd, waardoor Kone thans vordert geïntimeerden h. te veroordelen tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen arrest, van alle klanten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïnti-meerden zijn benaderd, alsmede i. te verbieden klanten van Kone te benaderen teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen,

62

beide op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten.

3.2 Kone heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [werknemer] in strijd met het concurrentiebeding volgens artikel 11 van de her-ziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 handelt nu hij bestuurder van Loka Liften is en deze vennootschap activiteiten ontwikkelt die rechtstreeks con-currerend zijn met die van Kone. [werknemer] handelt bovendien onrechtmatig door stelselmatig personeel van [werknemer] te bewegen hun dienstverband met [werknemer] op te zeggen en bij Loka Liften in dienst te treden. Loka Liften maakt opzettelijk gebruik en profiteert van de wanprestatie van [werknemer] en handelt daarmee onrechtmatig jegens Kone. Loka Liften is feitelijk de naam waaronder [werknemer] zijn concurrerende activiteiten ontplooit, zodat Loka Lif-ten en [werknemer] kunnen worden vereenzelvigd, aldus Kone.

3.3 In voorwaardelijke reconventie hebben [werknemer] en Loka Liften gevor-derd: primair: volledige opschorting van het concurrentiebeding totdat in de bodempro-cedure onherroepelijk is beslist; subsidiair: gedeeltelijke opschorting van het concurrentiebeding alsmede een voorschot op een vergoeding naar billijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente; meer subsidiair: een voorschot op een vergoeding naar billijkheid.

3.4 Na gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Kone afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat het (op 14 no-vember 2001 overeengekomen) concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, nu Kone aan [werknemer] voor de aanvang van [werknemer] in zijn nieuwe func-tie een nieuw concurrentiebeding heeft voorgesteld en op ondertekening daarvan heeft aangedrongen. Ware dit anders dan zou de [werknemer] geen keuze heb-ben indien aan hem een concurrentiebeding wordt voorgelegd terwijl hiermee een voor hem zo zwaarwegend belang gemoeid is als het recht op arbeid.

4.1 Kone komt met drie grieven op tegen het vonnis van de voorzieningen-rechter.

Blijkens grief 1 strekken de grieven ertoe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.2 Partijen lijken voor hun wederzijdse standpunten terecht tot uitgangspunt te nemen dat artikel 11 van de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 (rov. 2.4) en artikel 12 van het “Addendum” (rov. 2.5) als concurrentiebe-dingen in de zin van artikel 7:653 BW dienen te worden aangemerkt. Vaste juris-prudentie is dat een dergelijk beding opnieuw schriftelijk moet worden overeen-gekomen indien een wijziging in de arbeidsverhouding plaatsvindt die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat druk-ken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).

In zijn arresten van 5 januari 2007, JAR 2007, 37 en 38 overwoog de Hoge Raad vervolgens “3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de [werknemer] opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rech-ter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de

63

werkgever, de [werknemer] door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle om-standigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzo-ver de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de [werknemer] biedt tegen het niet welover-wogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werk-gever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentie-beding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijzi-ging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding rede-lijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer] toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoever-re en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de [werknemer], bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.”

4.3.1 Kone heeft zich beroepen op het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Geïntimeerden hebben daartegen ten eerste aangevoerd dat partijen (eind 2002) overeengekomen zijn dat er niet langer een concurrentiebeding zou gelden; geïntimeerden voeren aan dat [werknemer] het Addendum ongetekend aan de Adjunct Directeur P & O van Kone, [adjunct directeur P & O], heeft teruggegeven, met de mededeling dat hij, [werknemer], het concurrentiebeding niet wilde tekenen. Volgens geïntimeerden antwoordde [adjunct directeur P & O], daarop dat de promotie van [werknemer] dan waarschijnlijk niet door zou gaan. Niettemin heeft Kone [werknemer] gepro-moveerd tot Chefmonteur. [werknemer] heeft erop vertrouwd en mocht erop ver-trouwen dat het concurrentiebeding van de baan was.

4.3.2 Ten aanzien van dit verweer dient, mede in het licht van het hiervoor weergegeven citaat, in de eerste plaats vastgesteld te worden dat weigering door [werknemer] het Addendum te ondertekenen, hem niet zonder meer bevrijdde van het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Dat beding is onbetwist tussen partijen rechtsgeldig over-eengekomen.

Ten tweede volgt het hof geïntimeerden niet in hun opvatting dat uit de eerste zin van de herziene arbeidsovereenkomst (“Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proef-periode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002.”) volgt dat het daarin neergelegde concurrentiebeding slechts geldt tot laatstgenoemde da-tum. Kone was van plan door opleiding te investeren in [werknemer] en zij ging er, mede blijkend uit de twee volgende zinnen (“Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [enz]” en “Ingeval onverhoopt [curs. hof] binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder geschikt geacht wordt”) vanuit dat de arbeidsovereenkomst ook na die twaalf

64

maanden gecontinueerd zou worden. Zonder nadere onderbouwing van geïntimeerden, die ontbreekt, valt niet in te zien dat ingeval van continuering van de arbeidsovereenkomst voor de voorziene functie van Chefmonteur Service, het in de herziene arbeidsovereenkomst neer-gelegde concurrentiebeding niet langer zou gelden.

Ten derde geldt dat geïntimeerden in dit kort geding onvoldoende feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat aan Kone geen beroep meer toekomt op het concurrentiebeding in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001, aannemelijk hebben gemaakt. Het door geïntimeerden terzake gevoerde ver-weer, dat op verschillende wijzen te kwalificeren is (nadere overeenkomst, door Kone gewekt vertrouwen, strijd met goed werkgeverschap), houdt een bevrijdend verweer in waarvan overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijs-last op geïntimeerden ligt. Kone heeft de door geïntimeerden geschetste gang van zaken ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemo-tiveerd betwist en geïntimeerden hebben, hoewel dat op hun weg lag, niet nader gesteld en geen bewijs bijgebracht. Voor bewijslevering bestaat in dit kort geding geen gelegenheid.

4.4.1 Anders dan verdedigd door geïntimeerden, is het naar het voorlopig oor-deel van het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 is vervallen omdat er een wijziging in de arbeidsverhouding, i.c. een functiewijziging, heeft plaatsgevonden die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Naar uit de hier-voor geciteerde arresten blijkt, mag de rechter betekenis hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer] toen deze het beding aanvaardde. Naar het voorlopig oor-deel van het hof lag het in de lijn der dingen, met andere woorden: was het rede-lijkerwijs te verwachten, dat [werknemer], die tot dat moment kennelijk naar te-vredenheid van Kone functioneerde gelet op zijn door geïntimeerden aangehaal-de carrièreverloop, na in het kader van het leertraject als aankomend Chefmon-teur werkzaam te zijn geweest, tot Chefmonteur zou worden benoemd. “[werk-nemer] is een ambitieuze man.

Hij koos voor het traject” (pleitnota mr. Derhaag sub 5). [werknemer] “ging ervoor” en hij mocht verwachten tot Chefmonteur be-noemd te worden wanneer hij het traject succesvol zou doorlopen. Dat op het moment van aanvaarden van het concurrentiebeding op 14 november 2001 [werknemer] hierover geen zekerheid had en er (zelfs) voorzien was in de situatie dat [werknemer] het leertraject niet succesvol zou afronden (“Ingeval onverhoopt (…) mocht blijken enz., art. 2 herziene arbeidsovereenkomst), maakt zulks niet anders. In dit licht bezien is ook de door geïntimeerden benadrukte zelfstandige verantwoordelijkheid als Chefmonteur, zowel ten aanzien van klanten als zijn team, geen stap die een ingrijpende functiewijziging inhield: [werknemer] immers werd als aankomend Chefmonteur volgens plan gedurende een jaar klaarge-stoomd voor zijn nieuwe functie als leidinggevende.

4.4.2 Met het voorgaande is strikt genomen niet meer van belang of het concurrentiebeding door de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof ziet niettemin aanleiding daarover het volgende op te merken. Naar volgt uit de hiervoor geciteerde arresten ligt het op de weg van de [werknemer] te stellen en te onderbouwen dat en waarom het concurrentiebeding door de functiewijzi-ging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. In dit kort geding zijn geïntimeerden daarin zeer summier gebleven. Het hof stelt vast dat deze proceshouding van geïntimeerden temeer klemt waar het concurrentiebeding in de herziene arbeids-overeenkomst van 14 november 2001 - kort samengevat - [werknemer] verbiedt na het einde van het dienstverband als zelfstandige of in loondienst werkzaam te zijn in een bedrijf als van Kone. Dat mocht zowel vóór als ná de functiewijziging niet. In zoverre is daarin door de functiewijziging geen verandering opgetreden. Aan geïntimeerden kan toegegeven worden dat [werknemer] door zijn benoe-ming tot Chefmonteur (nog) meer een “liftenman” dan voorheen was geworden. Zonder nadere onderbouwing staat evenwel nog te bezien of de positie van [werknemer] op de arbeidsmarkt als leidinggevende

65

slechter was dan als Hoofd-monteur of aankomend Chefmonteur; zijn nieuw verworven kwaliteiten als lei-dinggevende zouden hem voor werkgevers buiten de liftenbranche aantrekkelij-ker kunnen maken. Hetgeen geïntimeerden in dit kort geding hebben aangevoerd is in ieder geval onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat door de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

4.4.3 Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van Kone gegrond zijn. Het hof zal daarom de toewijsbaarheid van de vorderingen van Kone nader onderzoe-ken. Gelet op de wederzijdse vorderingen ziet het hof aanleiding thans eerst de voorwaardelijke vorderingen van geïntimeerden (rov. 3.3) te beoordelen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.5.1 Het concurrentiebeding beperkt [werknemer] in zijn mogelijkheden om na zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst met Kone naar eigen keuze werk-zaam te zijn.

Kone heeft het met betrekking tot de wederzijdse belangen van Ko-ne en geïntimeerden gestelde (pleitnota mr. Derhaag nrs. 24 – 26, herhaald bij MvA sub 34 en 35) niet gemotiveerd weersproken. In haar appeldagvaarding noch ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Kone bovendien be-twist dat zij zich jegens [werknemer] eerst bij gelegenheid van het aanbieden van zijn opzeggingsbrief op het standpunt heeft gesteld dat hij jegens Kone gebon-den was aan een concurrentiebeding, terwijl onweersproken [werknemer] in de daaraan voorafgaande periode met directieleden van Kone heeft gesproken over zijn plannen, naar het hof begrijpt, om een onderneming in de liftenbranche te starten. Zulks neemt niet weg dat [werknemer] en, naar het hof voorshands van oordeel is, (daarmee) ook Loka Liften (i.o.), er reeds op 25 oktober 2006 van op de hoogte was dat Kone [werknemer] gebonden achtte aan het concurrentiebe-ding. Niettemin is [werknemer], hoewel een gewaarschuwd mens en dus - wel-bewust, op de ingeslagen weg voortgegaan, in welk kader op 13 december 2006 Loka Liften is opgericht, zijnde het vehikel van [werknemer] om zijn droom (MvA sub 34) van een “eigen bedrijf” te realiseren. Door Kone is onvoldoende onder-bouwd gesteld dat haar belang bij het concurrentiebeding verder strekt dan be-scherming van haar relatiebestand. Dat [werknemer] op de hoogte zou zijn van vertrouwelijke - dat wil zeggen binnen de markt niet in grote lijnen bekende be-drijfsprocessen en prijsstelling – informatie heeft Kone niet aannemelijk gemaakt. Al het voorgaande en hetgeen ten derde in rov. 4.3.2. is overwogen in aanmer-king genomen, wordt de primaire vordering afgewezen en ziet het hof aanleiding de subsidiaire vordering van geïntimeerden tot gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding aldus toe te wijzen dat het concurrentiebeding wordt ge-schorst en beperkt tot een “relatiebeding” met betrekking tot de (rechts)personen die gedurende de periode van 1 december 2003 tot 1 december 2006 cliënten van Kone waren. Dit aldus beperkte beding ziet zowel op het directe als indirecte zaken (proberen te) doen met die cliënten (hierna: het Relatiebeding). Voor be-perking in tijd van het aldus beperkte concurrentiebeding ziet het hof onvoldoen-de aanleiding.

4.5.2 De overige vorderingen van geïntimeerden worden afgewezen nu niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, rekening houdende met de in rov. 4.5.1 bedoelde belangen en omstandigheden, tot toewijzing van een ver-goeding naar billijkheid komt.

4.6 De in rov. 3.1 sub a. genoemde vordering van Kone ligt, naar volgt uit al hetgeen hiervoor is overwogen, binnen de hiervoor in rov. 4.5.1 aangebrachte beperking tot het Relatiebeding, voor toewijzing gereed; de in rov. 3.1 sub b. ge-noemde vordering valt buiten de kaders van de door het hof volgens artikel 7:653 lid 2 BW gemaakte afweging van belangen van partijen. Deze vordering behoort derhalve te worden afgewezen.

De in rov. 3.1 sub c. en f. genoemde vorderingen van Kone worden afgewezen.

Geïntimeerden hebben gemotiveerd betwist dat zij [werknemer]s Kone, waaron-der de drie genoemd in rov. 2.9, hebben benaderd over te stappen naar Loka Liften. Kone heeft (vervolgens) haar stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd en zij heeft generlei bewijs bijgebracht. Dit kort geding leent zich niet voor bewijs-levering. Het

66

concurrentiebeding strekt zich niet uit tot het overnemen van perso-neel van Kone en in dit kort geding is niet komen vast te staan dat [werknemer] en/of Loka Liften terzake onrechtmatig gehandeld hebben. Onder die omstandig-heden bestaat voor toewijzing van het gevorderde geen grond.

De in rov. 3.1 sub d. weergegeven vordering van Kone wordt eveneens afgewe-zen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is het, bij de door het hof aange-brachte beperking tot het Relatiebeding, niet voldoende aannemelijk geworden dat geïntimeerden (concreet) in strijd daarmee hebben gehandeld en de bodem-rechter de vordering zal toewijzen.

Ten aanzien van de in rov. 3.1 sub e. genoemde vordering: uit de in rov. 4.5.1 gemaakte belangenafweging en de daaruit volgende beperking van het concurrentiebeding tot het Relatiebeding, volgt dat het Loka Liften vrij staat van de diensten van [werknemer] gebruik te maken, voorzover die diensten zich niet uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vorde-ring wordt dienovereenkomstig toegewezen.

De vordering van Kone volgens rov. 3.1 sub g. wordt afgewezen. Uitgangspunt is dat Loka Liften op generlei wijze jegens Kone beperkt is in het beginsel van vrije concurrentie en het staat Loka Liften (derhalve) vrij zich op dezelfde markt te begeven als Kone. Gesteld noch gebleken is dat de website van Loka Liften on-rechtmatige uitlatingen bevat. Ten overvloede wordt overwogen dat de in rov. 4.5.1. bedoelde omstandigheden kunnen meebrengen dat Loka Liften onrecht-matig handelt indien zij – zolang [werknemer] aan Loka Liften is verbonden – (in)direct zaken doet met onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vordering van Kone ziet hier echter niet op zodat dit verder onbesproken blijft.

De vorderingen van Kone volgens rov. 3.1 sub h. en i. worden toegewezen. Uit hetgeen in rov. 4.5.1 is overwogen volgt dat het [werknemer] noch Loka Liften vrij staat, noch stond, onder het Relatiebeding vallende klanten van Kone te benade-ren teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen.

4.7 De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter behoort te wor-den vernietigd. Partijen over en weer zowel in conventie als in reconventie ge-deeltelijk in het ongelijk gesteld zijnde, worden de kosten zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

De beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis in kort geding van 9 februari 2007 door de voorzie-ningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel, gewezen tussen par-tijen en opnieuw rechtdoende: in conventie: I. gebiedt [werknemer] terstond na betekening van dit arrest en tot 1 de-cember 2008 zich te houden aan het Relatiebeding (zie rov 4.5.1) onder verbeur-te van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen; II. veroordeelt geïntimeerden tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, van alle onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïntimeerden zijn benaderd; III. verbiedt geïntimeerden uiterlijk 5 dagen na betekening van dit arrest en tot 1

67

december 2008, onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone te be-naderen teneinde hen te bewegen met geïntimeerden, direct dan wel indirect, zaken te doen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] en/of Loka Liften in gebreke blijven geheel of gedeeltelijk aan dit verbod te voldoen; IV. gebiedt Loka Liften terstond na betekening van dit arrest en tot 1 decem-ber 2008 niet langer gebruik te maken van de diensten van [werknemer] voorzo-ver die diensten zich uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone, op welke wijze dan ook, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat Loka Liften in ge-breke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen; V. compenseert de kosten in beide instanties; in reconventie: VI. schorst en beperkt het concurrentiebeding tot het Relatiebeding, en wel voor de volle periode van 1 december 2006 tot 1 december 2008; VII. compenseert de kosten in beide instanties; in conventie en in reconventie voorts: VIII. wijst het meer of anders gevorderde af; IX. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en J.W. van Rij-kom, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2007 in aanwezig-heid van de griffier.

68

LJN: BN0899,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 694075 Uitspraak RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch Zaaknummer : 694075 Rolnummer : 10-4868 Uitspraak : 8 juli 2010 in de zaak van de besloten vennootschap Sligro BV gevestigd te Veghel eiseres gemachtigde mr. P.H.E. Voûte tegen [gedaagde] wonende te [adres] gedaagde gemachtigde mr. R. van Andel

Partijen zullen "Sligro" en "[gedaagde]" worden genoemd.

De procedure Sligro heeft dit geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 27 mei 2010.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juni 2010.

De gemachtigde van Sligro heeft de vordering toegelicht, mede aan de hand van door haar overgelegde pleitnotities met producties.

De gemachtigde van [gedaagde] heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.

De uitspraak is bepaald op vandaag.

Vaststaande feiten Sligro heeft 45 zelfbedieningsgroothandels in geheel Nederland welke gericht zijn op professionele afnemers van levensmiddelen, als horeca, recreatie, catering, tankstations en grootverbruik.

Haar enig aandeelhouder is Sligro Food Group Nederland BV. In deze groep zijn naast de groothandels ook detailhandelsbedrijven actief onder de formules EMTÉ en Golff.

De inkoop van voedingsproducten voor Sligro wordt verzorgd door de Coöperatieve Inkoopvereniging Superunie B.A. [gedaagde] is op 1 februari 2004, aanvankelijk voor bepaalde tijd, bij Sligro in dienst gekomen. De overeenkomst is na het verstrijken van de bepaalde tijd verlengd.

De tussen partijen opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst van 18 december 2003 bevat in artikel 7 het navolgende geheimhoudings- en concurrentiebeding: "Het is de werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan op enigerlei wijze, in welke vorm dan ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheid van het bedrijf of daarmee verband

69

houdende. Het is de werknemer ook verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij om binnen een periode van 2 jaar na beĂŤindiging van het dienstverband, direct noch indirect, noch voor zichzelf, noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op het terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de onderneming nog daarbij zijn/haar bemiddeling in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen.

Bij iedere schending of overtreding wordt werknemer in afwijking van het bepaalde in artikel 7: 650 van het B.W., een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van â‚Ź 450,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van Sligro om schadevergoeding van werknemer te vorderen.

Aanvankelijk was de functie van [gedaagde] die van "Junior Inkoper". Bij brief van 24 november 2004 is aan [gedaagde] bevestigd, dat hij met ingang van 1 november 2004 was benoemd als "Inkoper Zoetwaren". Zijn salaris is in verband daarmee verhoogd.

Ook werd hem een onkostenvergoeding toegekend. De brief vermeldt verder: "De overige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd op u van toepassing".

Deze brief is ondertekend namens Sligro Food Group Nederland BV. Sinds eind 2004/begin 2005 heeft [gedaagde] namens Sligro zitting in de zoetwarenwerkgroep van Superunie. Superunie vervult een rol bij de inkoop van levensmiddelen zowel voor Sligro als voor de supermarkten. [gedaagde] heeft het dienstverband met Sligro opgezegd tegen 1 april 2010, per welke datum hij in dienst is getreden bij de CoĂśperatieve Inkoopcombinatie BIJEEN U.A..

BIJEEN is opgericht op 5 februari 2010 en vervult een vergelijkbare rol als die van Superunie, maar ten behoeve van andere supermarkten als Jumbo, Super De Boer en C.-1000.

De vordering en het verweer Sligro stelt dat [gedaagde] door bij BIJEEN in dienst te treden het concurrentiebeding overtreedt.

Zij vordert te bepalen: - dat [gedaagde] zich gedurende de termijn van het concurrentiebeding moet onthouden van in het concurrentiebeding verboden activiteiten op verbeurte van een dwangsom en - dat [gedaagde] een voorschot op de verbeurde boetes dient te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

Voorts vordert Sligro de veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. [gedaagde] bestrijdt de vorderingen van Sligro en de gronden, waarop deze berusten.

Hij stelt op meerdere gronden dat van een overtreding van het concurrentiebeding geen sprake is. Hij concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Sligro in de kosten van het geding.

De beoordeling Reikwijdte concurrentiebeding [gedaagde] heeft betoogd, dat het concurrentiebeding onduidelijk is verwoord, evenals het boetebeding.

De kantonrechter is met [gedaagde] van mening, dat taalkundig de tekst van de beide bedingen niet geheel correct is. De tekst maakt echter volstrekt duidelijk wat de bedoeling van partijen was toen het beding werd aangegaan. De kantonrechter kan vooralsnog niet tot de conclusie komen, dat de gesignaleerde taalkundige onjuistheden

70

tot afwijzing van de vordering zouden moeten leiden.

Het concurrentiebeding waarop Sligro haar vorderingen baseert is opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen Sligro enerzijds en [gedaagde] anderzijds van 18 december 2003. Partijen zijn het erover eens, dat uit het feit, dat de wijziging van de functie van [gedaagde] per 1 november 2004 is bevestigd namens Sligro Food Group Nederland BV, niet mag worden afgeleid dat deze vennootschap hierdoor (mede)werkgeefster van [gedaagde] is geworden. Sligro is werkgeefster en partij bij de arbeidsovereenkomst en het concurrentiebeding gebleven. Sligro Food Group Nederland BV kan aan het concurrentiebeding geen aanspraken ontlenen.

De tekst van het concurrentiebeding verbiedt [gedaagde] om na beĂŤindiging van het dienstverband met Sligro werkzaam te zijn voor een "onderneming met activiteiten op het terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de onderneming".

Het eerste deel van de geciteerde tekst, "terrein gelijk aan", doet een zeer ruim toepassingsgebied vermoeden, echter in de zinsnede "of anderszins concurrerend" is de beperking te lezen dat het in alle gevallen moet gaan om concurrerende activiteiten.

Anders gezegd, hoewel het verdedigbaar is te stellen dat een levensmiddelendetailhandel activiteiten ontplooit op het terrein gelijk aan dat van een levensmiddelengroothandel, wijst het gebruik van de woorden "anderszins concurrerend" erop dat ook deze activiteiten concurrerende activiteiten moeten zijn.

De tekst van het concurrentiebeding kan niet anders worden gelezen dan dat met de zinsnede "met dat van de onderneming" bedoeld is "met Sligro".

Wijzigingen functie [gedaagde] heeft betoogd, dat bij de functiewijziging per 1 november 2004 niet is voldaan aan het schriftelijkheids vereiste voor de vastlegging van het concurrentiebeding. In de schriftelijke bevestiging van de functiewijziging is volstaan met op te merken dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van toepassing blijven.

Sligro heeft dit betoog bestreden en gesteld dat het ging om een wijziging van de arbeidsverhouding, die redelijkerwijs voor [gedaagde] was te voorzien.

De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat de functiewijziging per 1 november 2004 weliswaar een relatief snelle, maar niet een ongebruikelijke functiewijziging is. De functiewijziging had kennelijk slechts invloed op het salarisniveau en de onkostenvergoeding. Voldoende duidelijk was de bepaling dat de overige arbeidsvoorwaarden, waaronder het concurrentiebeding ongewijzigd van toepassing bleven. [gedaagde] heeft de brief, waarin dit alles is bevestigd, voor akkoord getekend en daarmee ingestemd met handhaving van de overige arbeidsvoorwaarden. Dit acht de kantonrechter vooralsnog voldoende.

Dat als gevolg van deze functiewijziging het concurrentiebeding zwaarder is gaan wegen is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden. [gedaagde] was en bleef werkzaam voor een groothandelsonderneming en niet valt in te zien, dat de functiewijziging voor hem ruimere of zwaarder wegende beperkingen in de mogelijkheden om elders werkzaam te zijn met zich bracht.

Dit kan niet gezegd worden van de toevoegingen aan het takenpakket van [gedaagde] doordat hij, ook namens Sligro Food Group, kort gezegd de detailhandelstak, naar Superunie werd afgevaardigd. Deze aanpassing of wijziging van de functie van [gedaagde] kan niet tot gevolg hebben, dat een andere onderneming dan uitsluitend Sligro zich op het bestaande concurrentiebeding zou kunnen beroepen. Bovendien zou sprake zijn van een functiewijziging, die tot gevolg zou hebben dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou gaan drukken. [gedaagde] immers zou hierdoor ook beperkt zijn in zijn mogelijkheden om na zijn dienstverband bij Sligro voor,

71

kort gezegd, detailhandelsondernemingen in de levensmiddelenhandel te gaan werken.

Om dit effect rechtsgeldig te bereiken had een nieuw concurrentiebeding moeten worden aangegaan en dat is niet gebeurd.

Concurrentie Blijft dus over de vraag of BIJEEN een met Sligro concurrerende onderneming is. [gedaagde] heeft dit bestreden en er op gewezen, dat BIJEEN supermarkten in de detailhandel bedient en Sligro zich beweegt op het terrein van de groothandel.

Sligro heeft gesteld, dat BIJEEN wel een onderneming is, die concurrerend is met die van Sligro. Zij heeft in verband daarmee met name gesteld dat zij lid is van de inkoopcombinatie Superunie, die vergelijkbaar is met BIJEEN. BIJEEN is een inkooporganisatie, die supermarkten bedient, die directe concurrenten zijn van EMTÉ.

Zij heeft ook gesteld dat zij en BIJEEN beide levensmiddelen inkopen en dat [gedaagde] via zijn werkzaamheden in het kader van Superunie op de hoogte is gekomen van condities, prijzen en marges, welke kennis hij in dienst van BIJEEN kan benutten.

Het betoog van Sligro miskent, dat de werkzaamheden van [gedaagde] in het kader van Superunie, voor zover ten behoeve van de detailhandel, niet onder het bereik van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 18 december 2003 vallen en dat ten aanzien van deze werkzaamheden geen nieuw of aanvullend concurrentiebeding is gesloten.

Dat BIJEEN supermarkten bedient, die directe concurrenten zijn van EMTÉ, is niet van belang omdat EMTÉ niet tot de onderneming van Sligro behoort. Evenmin betekent het feit, dat Sligro en EMTÉ zich van de diensten van Superunie bedienen, welke organisatie vergelijkbaar is met BIJEEN, dat BIJEEN activiteiten verricht die concurrerend zijn met Sligro.

De kantonrechter acht doorslaggevend, dat Sligro een groothandelsonderneming is, die levert aan professionele afnemers en BIJEEN een inkooporganisatie is van supermarkten, die aan de consument leveren. Het bereik van het concurrentiebeding zoals dat in de overeenkomst van 18 december 2003 is vastgelegd is beperkt tot, kort gezegd, de groothandel en strekt zich niet uit over, kort gezegd, de detailhandel.

BIJEEN en Sligro zijn dus geen concurrenten in de zin van het concurrentiebeding.

Conclusie en proceskosten Dit betekent dat de vorderingen van Sligro moeten worden afgewezen. Omdat zij ongelijk krijgt zal zij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De beslissing De kantonrechter, rechtdoende bij wege van voorlopige voorziening: wijst de vorderingen van Sligro af; veroordeelt Sligro in de kosten van het geding tot vandaag aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 500,00 salaris gemachtigde; Dit vonnis is gewezen door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 8 juli 2010 in aanwezigheid van de griffier.

Zaaknummer: 694075 blad 5 vonnis

72

73

LJN: BH8243,Sector kanton Rechtbank Assen , 248567 VV EXPL 09-9 Uitspraak RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Assen zaak-/rolnummer: 248567 \ VV EXPL 09-9 vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 19 maart 2009 in de zaak van: de besloten vennootschap Schoonmaakbedrijf [V] B.V., hierna te noemen: [schoonmaakbedrijf V], gevestigd te [adres], eisende partij, verweerster in het incident, gemachtigde: mr. D.M.F. de Groot-de Vries, tegen 1. [Mw. B.], wonende te [adres], hierna te noemen: [mw. B.], 2. de besloten vennootschap Eresdé B.V., gevestigd te Harlingen, eiseres in het incident, hierna te noemen: Eresdé, gedaagden, gemachtigde: mr. M.D. Kalmijn.

De procedure 1.1 Bij dagvaarding van 24 februari 2009 met producties heeft [schoonmaakbedrijf V] gevorderd om bij wege van onmiddellijke voorziening, [mw. B.] te veroordelen om de overtreding van het concurrentiebeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 8 september 2004 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom.

Tevens vordert [schoonmaakbedrijf V] om Eresdé te verbieden om [mw. B.] in dienst te houden dan wel gebruik te maken van de diensten/werkzaamheden van [mw. B.], op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.

1.2 Eresdé heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de kantonrechter om van het geschil kennis te nemen en daartoe een incidentele vordering ingediend.

1.3 Nadat de zaak op 5 maart 2009 ter zitting werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald. De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.

De vaststaande feiten 2.1 De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist. Op 1 oktober 1998 is [mw. B.] als schoonmaakster in dienst getreden bij [schoonmaakbedrijf V]. Vanaf 9 oktober 2000 vervulde [mw. B.] de functie RTA (receptioniste, telefoniste en administratief medewerker)/Inspectrice. Per 9 oktober

74

2001 liep de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd af en is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan voor 32,5 uren per week. Op 8 september 2004 zijn partijen een arbeidsovereenkomst overeengekomen voor 38 uren per week voor de functie RTA/Inspectrice in de regio Drenthe/Overijssel. In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 13 het volgende concurrentiebeding opgenomen: "a) het is de werknemer verboden gedurende 1 jaar na het einde van deze dienstbetrekking werkzaam te zijn voor een onderneming, gelijk aan of gelijkend op de onderneming van [schoonmaakbedrijf V] in de breedste betekenis van het woord, hetzij als zelfstandige, hetzij krachtens dienstbetrekking, direct of indirect, dan wel bij een dergelijke onderneming betrokken te zijn, financieel, als adviseur of anderszins, dan wel in een dergelijke onderneming een belang te nemen of te houden. Het is de werknemer voorts verboden om gedurende dezelfde periode werkzaam te zijn in de breedste betekenis van het woord voor cliënten van [schoonmaakbedrijf V], waaronder te verstaan diegenen, voor wie [schoonmaakbedrijf V] in de drie jaren, voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband in enige vorm werkzaamheden heeft uitgevoerd."

2.2 Bij brief d.d. 3 juli 2007 geeft [schoonmaakbedrijf V] aan dat er sprake is van een functiewijziging en dat [mw. B.] derhalve sinds 1 juni 2007 rayonmanager te Groningen is. Tevens wordt daarbij een loonsverhoging kenbaar gemaakt en wordt een Ford Focus ter beschikking gesteld. Deze brief is door [mw. B.] voor akkoord getekend.

2.3 Bij brief van 10 november 2008 heeft [mw. B.] haar arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2009. Bij brief d.d. 17 november 2008 geeft [schoonmaakbedrijf V] aan dat het concurrentiebeding dat in de arbeidsovereenkomst van 8 september 2004 is opgenomen, (gedeeltelijk) van kracht blijft. Bij brief d.d. 22 november 2008 geeft [mw.

B.] aan dat zij niet instemt met de stellingen van [schoonmaakbedrijf V] omtrent het concurrentiebeding.

Thans is [mw. B.] werkzaam voor Eresdé in Drenthe.

De vordering en het verweer in het incident 3.1 Eresdé stelt dat de onrechtmatigheid zoals door [schoonmaakbedrijf V] wordt gesteld, valt onder de competentie van de civiele sector van de rechtbank. Eresdé verzoekt de kantonrechter dan ook zich onbevoegd te verklaren kennis te nemen van de tegen Eresdé ingestelde vordering.

3.2 [schoonmaakbedrijf V] verzoekt afwijzing van hetgeen verzocht is in het incident.

Daartoe voert zij allereerst aan dat Eresdé wel ter zitting is verschenen en van schending van enige verdedigingsbelangen geen sprake is. Daarnaast zijn volgens [schoonmaakbedrijf V] de vorderingen zodanig aan elkaar verknocht, dat het verzoek gezamenlijk dient te worden behandeld.

De beoordeling in het incident 4.1 Zoals reeds ter zitting door de kantonrechter is overwogen, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat, naar analogie van artikel 94 lid 2 Rv in het geval van objectieve cumulatie, mede gelet op de goede procesorde verwijzing naar de sector civiel achterwege dient te worden gelaten. De verknochtheid tussen de gevraagde voorzieningen staan naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter in de weg aan een dergelijke verwijzing, nu de beoordeling van de vorderingen mede afhangt van de vraag of het destijds overeengekomen concurrentiebeding partij [mw. B.] thans bindt.

De vordering en het verweer in de hoofdzaak 5.1 Ter onderbouwing van haar vordering met betrekking tot [mw. B.] stelt [schoonmaakbedrijf V] dat met ingang van 1 juni 2007 slechts wijzigingen zijn doorgevoerd in de reeds bestaande arbeidsovereenkomst van 8 september 2004, die

75

zijn vastgelegd in de brief van 3 juli 2007. [schoonmaakbedrijf V] betwist dat per die datum een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn overeengekomen.

Voorts stelt [schoonmaakbedrijf V] dat [mw. B.] feitelijk functioneerde als assistentrayonmanager en ook als zodanig werd ingeschaald. Van een functiewijziging die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken is volgens [schoonmaakbedrijf V] geen sprake. De enkele functiewijziging met salarisverhoging kan niet als zodanig worden gekwalificeerd. Voorts lag de carrière van [mw. B.] in de lijn der verwachtingen en deze is daarom in het concurrentiebeding voorzien en verdisconteerd. Ook in de oude functie had [mw. B.] contact met klanten en had zij leidinggevende taken. Tevens is het volgens [schoonmaakbedrijf V] niet zo dat [mw. B.] door toegenomen kennis een bepaalde gebondenheid aan de branche heeft en niet meer buiten deze branche in een vergelijkbare functie en met een vergelijkbaar salarisniveau aan de slag zou kunnen. De reden voor het overeenkomen van een concurrentiebeding was gelegen in het feit dat [mw. B.], gezien haar commerciële functie, haar werkgever ernstige schade kan berokkenen indien zij in dienst treedt bij een directe concurrent.

Met betrekking tot de gevraagde voorziening ten aanzien van Eresdé voert [schoonmaakbedrijf V] aan dat [mw. B.] het overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden en dat Eresdé daar willens en wetens van profiteert. Eresdé handelt derhalve volgens [schoonmaakbedrijf V] onrechtmatig, nu zij elkaars directe concurrenten zijn en Eresdé via [mw. B.] gebruik kan maken van de specifieke bedrijfsinformatie van [schoonmaakbedrijf V].

5.2 [mw. B.] en Eresdé betwisten het spoedeisend belang van de gevraagde voorzieningen. Volgens [mw. B.] hebben zij en [schoonmaakbedrijf V] op 3 juli 2007 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten en in dit contract werd geen concurrentiebeding opgenomen.

Indien het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 8 september 2004 nog zou gelden, stelt [mw. B.] dat dit concurrentiebeding veel zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken dan voor de functie waarvoor destijds het concurrentiebeding schriftelijk is overeengekomen. Op het moment dat [mw. B.] dit contract tekende als RTA/Inspectrice, kon zij niet vermoeden, laat staan weten, dat zij drie jaar later een nieuw contract als rayonmanager aangeboden zou krijgen. Een rayonmanager heeft een veel zwaardere verantwoordelijkheid en een veel uitgebreider takenpakket als leidinggevende en eindverantwoordelijke voor het rayon. Door de functiewijziging is het concurrentiebeding veel zwaarder gaan drukken op [mw. B.] en heeft het concurrentiebeding om die reden haar rechtskracht verloren. De beperking die [mw. B.] zou ondervinden indien het concurrentiebeding nog zou gelden voor haar nieuwe functie is aanzienlijk zwaarder dan voorheen. De intern gerichte functie van RTA/Inspectrice werd een extern gerichte functie van rayonmanager en de werkzaamheden en verantwoordelijkheden wijzigden aanzienlijk.

Eresdé voert aan dat er gelet op het vorenstaande geen sprake is van schending van enig beding door [mw. B.], zodat van onrechtmatig handelen door Eresdé geen sprake is. Eresdé betwist dat [schoonmaakbedrijf V] schade zou lijden doordat [mw. B.] bij haar in dienst is getreden. Dit wordt tevens onvoldoende onderbouwd door [schoonmaakbedrijf V].

De beoordeling in de hoofdzaak 6.1 De kantonrechter overweegt allereerst dat de vordering van [schoonmaakbedrijf V] strekkende tot naleving van het concurrentiebeding voldoende spoedeisend is voor behandeling in kort geding, nu [schoonmaakbedrijf V] er belang bij heeft dat aan het mogelijk overtreden van een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding op korte termijn een halt wordt toegeroepen.

6.2 Bij de beoordeling van de onderhavige vordering in kort geding is allereerst aan de orde de vraag of aannemelijk is geworden dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat er op 3 juli 2007 dan wel 1 juni 2007 een nieuwe

76

arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [mw. B.] en [schoonmaakbedrijf V].

Daartoe overweegt de kantonrechter dat dit vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden. In de brief d.d. 3 juli 2007 worden enkele wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot functie, salaris en een dienstauto, maar dit brengt naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet met zich mee dat daarmee een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. Onvoldoende is gebleken dat de bedoeling van [schoonmaakbedrijf V] en [mw. B.] was de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst door een ander te vervangen.

6.3 Voorts is de vraag van belang of aannemelijk is geworden dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding is komen te vervallen omdat het beding zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien allereerst sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard en daarnaast dat die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer is gaan drukken. Zoals uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken, staat tussen partijen in ieder geval vast dat er sprake is geweest van een functiewijziging in 2007 van RTA/Inspectrice naar rayonmanager. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bracht deze functiewijziging een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard met zich mee. Dit kan onder meer worden opgemaakt uit de functieomschrijvingen van een RTA/Inspectrice in vergelijking met de taken van een rayonmanager. [mw. B.] kreeg ook aanzienlijk meer verantwoordelijkheden en een uitgebreider takenpakket als leidinggevende en eindverantwoordelijke. Met betrekking tot de stellingen van [schoonmaakbedrijf V] dat [mw. B.] al voor de functiewijziging in 2007 al als assistentrayonmanager zou optreden en werkzaamheden van een rayonmanager zou vervullen, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat, gelet op de uitdrukkelijke betwisting zijdens [mw. B.], deze stellingen onvoldoende aannemelijk zijn geworden.

6.4 De vraag of de wijziging met zich meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken, dient - met inachtneming van onder andere het arrest van de Hoge Raad d.d. 5 januari 2007 (NJ 2008,502) - te worden beoordeeld na onderzoek van de vraag of de functiewijziging voorzienbaar was bij de aanvang van het dienstverband, alsook de vraag of (handhaving van) het beding na de beĂŤindiging van het dienstverband voor de werknemer een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst of als zelfstandig ondernemer te vinden. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is aannemelijk geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de functiewijziging heeft meegebracht dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken.

Onvoldoende gebleken is dat de functiewijziging bij de totstandkoming van het concurrentiebeding in september 2004 door [schoonmaakbedrijf V] en [mw. B.] was voorzien. Allereerst is onvoldoende gesteld of gebleken dat tussen partijen daadwerkelijk is besproken dat bij de aanstelling van [mw. B.] als RTA/Inspectrice zij binnen afzienbare tijd als rayonmanager zou gaan fungeren. Voorts kan in het algemeen ook niet worden geoordeeld dat een dergelijke functiewijziging op termijn in de lijn der verwachtingen ligt, gelet op de bijkomende (eind)verantwoordelijkheden enerzijds, zoals het voeren van functioneringsgesprekken met medewerkers en het leidinggeven aan Inspectrices - deels de oude functie van [mw. B.] - en het uitgebreidere takenpakket anderzijds, zoals het onderhouden van externe contacten met klanten. Deze wijziging van de functie van [mw. B.], die tevens meebrengt dat zij in plaats van een intern gerichte functie een extern gerichte functie kreeg, brengt naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter tevens met zich mee dat dit voor [mw. B.] in de functie van rayonmanager een belemmering vormt om binnen dit specifieke vakgebied een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst te vinden, zodat het beding opnieuw schriftelijk tussen [mw. B.] en [schoonmaakbedrijf V] overeengekomen had moeten worden en [mw. B.] een weloverwogen keuze hieromtrent had kunnen

77

maken. De vordering ten aanzien van [mw. B.] dient dan ook te worden afgewezen.

6.5 Nu de kantonrechter gelet op het vorenstaande voorshands aannemelijk acht dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding is komen te vervallen, is daarmee vooralsnog niet aannemelijk geworden dat een onrechtmatige daad zijdens Eresdé wel zal worden toegewezen. De stellingen van [schoonmaakbedrijf V] dat Eresdé onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld zijn gebaseerd op de veronderstelling dat voornoemd concurrentiebeding van kracht is (en dat Eresdé wetenschap had van deze contractuele verplichting) en dat is voorshands niet aannemelijk geworden. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat los van het concurrentiebeding de handelingen van Eresdé onrechtmatig zouden zijn. Niet gesteld of gebleken dat Eresdé daadwerkelijk haar voordeel heeft gedaan met specifieke bedrijfsinformatie verkregen van [mw. B.] en [schoonmaakbedrijf V] als gevolg daarvan schade zou hebben geleden. De vorderingen met betrekking tot Eresdé zullen derhalve tevens worden afgewezen.

6.6 [schoonmaakbedrijf V] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De beslissing De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt [schoonmaakbedrijf V] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [mw. B.] en Eresde begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.C. Obenhuijsen en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2009. typ/conc: 167/SJSK coll:

78

LJN: BH9935, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.002.315 Uitspraak zaaknr. HD 200.002.315 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, achtste kamer, van 31 maart 2009, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2008, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: WORKSTAR BV, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, advocaat: mr. M.O. de Bont, op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 7 november 2007 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde – Workstar - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 449326-CV-4267/2007 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 15 augustus 2007 dat bij de stukken zit.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en, onder overlegging van één productie, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, de vordering van [X.] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, alsmede tot veroordeling van Workstar tot terugbetaling van hetgeen [X.] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan Workstar heeft voldaan, met veroordeling van Workstar in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Workstar de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in beide instanties, onder de bepaling dat [X.] de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd met ingang van de veertiende dag na de datum van het te wijzen arrest. 2.3. Vervolgens heeft [X.] een akte in het geding gebracht, waarop Workstar bij antwoordakte heeft gereageerd.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De gedingstukken van de procedure in eerste aanleg zijn alleen in het procesdossier van [X.] aangetroffen.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

79

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [X.], geboren op 12 december 1967, is op 24 mei 2006 in dienst getreden van Workstar, in de functie van algemeen medewerker, op basis van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van drie maanden (derhalve eindigend per 24 augustus 2006). Deze arbeidsovereenkomst is op 24 augustus 2006 verlengd tot 24 januari 2007. Het laatstelijk door [X.] verdiende salaris bedroeg € 1.284,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en bijkomende vergoedingen. Achtergrond van deze arbeidsovereenkomsten is een door Workstar met de uitkeringsverstrekker van [X.] (gemeente Breda) gesloten overeenkomst om hem met behulp van Workstar betere kansen te bieden op de arbeidsmarkt.

4.1.2. Workstar heeft [X.] op 1 december 2006 op staande voet ontslagen. In de ter bevestiging van dat ontslag aan [X.] gezonden brief van diezelfde datum is onder meer vermeld: “(…) Heden, 1 december 2006 heeft een van onze teamleiders u gevraagd of u wilde meewerken aan een van de productielijnen waar momenteel werk is. Vanwege halsstarrige werkweigering wordt U ontslagen.

Zoals in de arbeidsovereenkomst vermeld onder artikel 3 bent u verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens de werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten.

Middels deze brief delen wij U mede dat U op staande voet bent ontslagen. Grondslag van dit ontslag op staande voet is werkweigering. (…)”

4.1.3. De advocaat van [X.] heeft in een brief van 7 maart 2007 aan Workstar geschreven dat er sprake was van een onregelmatig ontslag, nu er geen dringende reden aanwezig was en de arbeidsovereenkomst niet tussentijds kon worden opgezegd.

Workstar wordt in de brief verzocht om, bij wege van gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, het salaris van [X.] vanaf 1 december 2006 tot 24 januari 2007 uit te betalen, dan wel om aan te geven waarom er volgens haar sprake zou zijn van een geldig ontslag op staande voet.

4.1.4. Workstar heeft in een e-mail van 27 maart 2007 aan de advocaat van [X.] een toelichting gegeven op het in haar ogen geldige ontslag op staande voet.

4.1.5. [X.] heeft Workstar vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter te Tilburg, waarbij hij de kantonrechter heeft verzocht te verklaren voor recht dat Workstar de arbeidsovereenkomst per 1 december 2006 onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft opgezegd en heeft gevorderd Workstar te veroordelen tot betaling van: - een schadevergoeding uit hoofde van onregelmatig ontslag gelijk aan het salaris van € 1.284,60 (bruto) per maand over de periode van 1 december 2006 tot en met 23 januari 2007, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; - een schadevergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag van € 2.500,- (bruto), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, deze laatste ook over de wettelijke verhoging, alsmede Workstar te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure.

4.1.6. De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 augustus 2007 een comparitie van partijen gelast, welke is gehouden op 10 oktober 2007. In het vonnis van 7 november 2007 heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat er voor Workstar voldoende grond bestond om [X.] als gevolg van zijn gedragingen op 1 december 2006 op staande voet te ontslaan. De vorderingen van [X.] zijn daarom afgewezen, waarbij hij in de kosten van de procedure is veroordeeld.

4.1.7. Tegen deze beslissing heeft [X.] hoger beroep ingesteld.

80

4.2. Het hof overweegt als volgt.

4.2.1. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan [X.] gegeven ontslag op staande voet terecht is gegeven (grief II) op de gronden zoals in de opzeggingsbrief van 1 december 2006 genoemd (grief I).

4.2.2. Uit voornoemde onder 4.1.2. geciteerde ontslagbrief van 1 december 2006 blijkt dat [X.] op staande voet is ontslagen wegens halsstarrige werkweigering. In die brief is door Workstar als toelichting vermeld dat [X.] die dag is verzocht mee te werken aan één van de productielijnen waar op dat moment werk was, hetgeen hij heeft geweigerd.

Dit terwijl in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is vermeld dat [X.] verplicht is om in voorkomende gevallen alle door of namens de werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten, aldus de brief.

4.2.3. In de memorie van antwoord stelt Workstar dat [X.] voorafgaande aan de werkweigering van 1 december 2006 twee keer eerder is gewaarschuwd aangaande werkweigering. Het betrof een incident op 25 oktober 2006, waarbij [X.] weigerde om kurkentrekkers in te pakken, en een incident op 27 oktober 2006, waarbij hij geen heupflacons wilde inpakken. Nu [X.] op 1 december 2006 opnieuw weigerde om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, is hij die dag op staande voet ontslagen, waarbij Workstar hem mondeling heeft aangegeven dat hij al eerder was gewaarschuwd naar aanleiding van voornoemde twee incidenten. [X.] is derhalve terecht op staande voet ontslagen wegens halsstarrige werkweigering, aldus Workstar.

4.2.4. [X.] betwist dat er sprake is van halsstarrige werkweigering. Hij stelt dat hij op 1 december 2006 naar een andere afdeling is gestuurd omdat er op zijn eigen afdeling geen werk meer was. Daar aangekomen, hoorde hij een cheffin van die afdeling tegen zijn eigen cheffin zeggen dat de groep werknemers, waartoe [X.] behoorde, wel serieus moest zijn omdat zij anders niet welkom was. [X.] is weggelopen naar zijn eigen afdeling, omdat hij moeite had met de manier waarop over hem en zijn collega’s werd gesproken, en de betrokken cheffinnen zijn opmerking hierover negeerden. Hij wilde dit voorleggen aan zijn supervisor, maar die bleek niet op zijn eigen afdeling te zijn.

Vervolgens is [X.] naar een derde afdeling gelopen, waar geen werk was voor hem.

Uiteindelijk is hij teruggekeerd naar zijn eigen afdeling, alwaar Workstar hem heeft verzocht mee te komen naar kantoor. Daar is hij op staande voet ontslagen (zie de verklaring [X.], memorie van grieven, productie 1).

4.2.5. Het hof stelt vast dat op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, als vaststaand moet worden aangenomen dat [X.] op 1 december 2006 is weggelopen van de afdeling met een productielijn waar hij de door Workstar opgedragen werkzaamheden diende uit te voeren. [X.] is vervolgens, nadat hij tevergeefs zijn supervisor had gezocht om zijn verhaal te doen, niet meer op deze afdeling teruggekeerd.

Anders dan [X.] stelt, dient deze handelwijze te worden aangemerkt als werkweigering.

[X.] heeft zich immers door zijn handelwijze onttrokken aan de hem opgedragen werkzaamheden. Want zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat hij terecht verongelijkt was over de opmerking van de cheffin van de betreffende afdeling, dan nog staat vast dat hij na een vergeefse poging te hebben gedaan elders verhaal te halen (bij zijn supervisor) niet meer op de betreffende afdeling is teruggekeerd, maar zich heeft begeven naar een andere afdeling, waar hij geen werkzaamheden had te verrichten.

Dat [X.] aldus de hem opgedragen werkzaamheden heeft geweigerd staat daarmee vast, omdat het immers niet aangaat dat een werknemer na een conflict de hem opgedragen werkzaamheden zoveel mogelijk uit de weg gaat en op eigen houtje werk gaat zoeken op een andere afdeling. Daaraan doet niet af dat in dit geval de cheffin van de afdeling waar hij zijn werkzaamheden eigenlijk had dienen te verrichten, toen zij [X.]

81

op die andere afdeling aantrof, hem kennelijk te verstaan heeft gegeven dat zij [X.] onder deze omstandigheden niet meer op haar afdeling (terug) wenste.

4.2.6. Het door Workstar aan [X.] gemaakte verwijt als verwoord in de hiervoor onder 4.1.2. aangehaalde brief betreft een halsstarrige werkweigering en wat daarmee in dit geval wordt bedoeld is door Workstar toegelicht in de memorie van antwoord.

4.2.7. Workstar heeft in de memorie van antwoord gesteld dat zij [X.] in het gesprek op 1 december 2006 voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom hij op staande voet werd ontslagen. In dat gesprek heeft Workstar [X.] niet alleen zijn handelwijze van die dag voorgehouden, maar heeft Workstar tevens mondeling aangegeven dat [X.] al eerder was gewaarschuwd naar aanleiding van de weigering om kurkentrekkers in te pakken (op 25 oktober 2006) en de weigering om heupflacons in te pakken (op 27 oktober 2006) en dat hij mede om die redenen wegens halsstarrige werkweigering op staande voet werd ontslagen. [X.] heeft deze weergave van het gesprek waarin een toelichting is gegeven op het ontslag niet bestreden, hoewel hij daartoe bij akte in de gelegenheid is gesteld en bij die akte ook verder is ingegaan op de gronden van het ontslag.

4.2.8. Naar het oordeel van het hof levert de gedraging van [X.] van 1 december 2006, mede gelet op de twee eerdere werkweigeringen van 25 en 27 oktober 2006, nu gesteld noch gebleken is dat daarvoor een rechtvaardiging bestond, een dringende reden voor een ontslag op staande voet op.

Alle (overige) feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien (de aard van de arbeidsovereenkomst die ertoe diende [X.] kansen op de arbeidsmarkt te geven, de relatief korte duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van [X.] op het moment van ontslag en de financiĂŤle gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem hebben), leiden niet tot een ander oordeel.

4.2.9. [X.] stelt verder nog dat Workstar aan de in de ontslagbrief van 1 december 2006 genoemde ontslaggrond (halsstarrige werkweigering) geen feitelijkheden ten grondslag heeft gelegd, zodat het enkele noemen van die ontslaggrond in die brief op zichzelf onvoldoende is om het ontslag op staande voet te dragen. Het hof verwerpt dit standpunt.

4.2.10. Gelet op de hiervoor onder 4.2.7. weergegeven inhoud van gesprek tussen partijen van 1 december 2006, in samenhang bezien met de brief van Workstar van diezelfde dag, was het naar het oordeel van het hof voor [X.] voldoende kenbaar, althans moest het redelijkerwijs voldoende kenbaar zijn dat de woorden ‘halsstarrige werkweigering’ in die brief refereerden aan zijn handelwijze van 1 december 2006 alsmede naar de twee eerdere incidenten van 25 en 27 oktober 2006, waarop het ontslag op staande voet mede was gebaseerd.

4.3. De conclusie is dat niet kan worden vastgesteld dat de opzegging door Workstar onregelmatig is, dan wel de gevolgen van de opzegging voor [X.] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Workstar bij de opzegging, of dat de opzegging op andere gronden kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft derhalve de daarop gegronde vorderingen van [X.] terecht afgewezen.

4.4. Aan het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbij gegaan.

4.5. Nu de grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor weergegeven.

Gelet hierop dient de vordering van [X.] in hoger beroep, inhoudende dat Workstar wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat hij op grond van het vonnis waarvan beroep aan Workstar heeft betaald, te worden afgewezen.

82

4.6. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [X.] in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld.

Nu [X.] geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Workstar om de proceskosten in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen zullen worden voldaan, wordt deze vordering toegewezen.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden zoals hiervoor is overwogen; wijst de vordering van [X.] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan af; veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Workstar worden begroot op â‚Ź 254,- aan verschotten en â‚Ź 948,- aan salaris advocaat; bepaalt dat over de proceskosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd indien deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Slootweg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.

83

LJN: BB8572, Gerechtshof Amsterdam , 2007/636 Uitspraak 23 oktober 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2007/636 U

GERECHTSHOFTEAMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem Arrest

in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kone Deursystemen B.V., gevestigd te Veenendaal, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. A. van Hees,

tegen:

[geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1 Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2007, in kort geding gewezen door de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: Kone) als eiseres in conventie en verweerder in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in reconventie en

84

eiser in reconventie. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Kone heeft bij exploot van 2 mei 2007 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij dat exploot heeft Kone twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Vervolgens heeft Kone een memorie van grieven genomen conform de appeldagvaarding.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het appel zal afwijzen met veroordeling van Kone in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft hij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof: primair de werking van het concurrentiebeding en het boetebeding waar Kone zich op beroept zal schorsen; subsidiair: zal concluderen tot beperking van de werking van het concurrentiebeding en het boetebeding in omvang zoals het hof in goede justitie vermeend te behoren en de gevorderde dwangsommen zal matigen door toewijzing van een maandelijkse vergoeding aan [geïntimeerde] ex artikel 7:653 lid 4 BW voor de duur van het concurrentiebeding en boetebeding, te weten een bedrag conform het laatstgenoten bruto salaris ad € 3.129,58 te vermeerderen met vakantiegeld en tot veroordeling (bedoeld zal zijn) van Kone in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.

2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Kone verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in zijn voorwaardelijk appel niet-ontvankelijk zal verklaren c.q. het schorsingsverzoek alsmede de opgeworpen grieven zal verwerpen alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.6 Ter terechtzitting van 17 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Kone door mr. G. Bloem, advocaat te ‘s Gravenhage en [geïntimeerde] door mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Hovingh voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting het hof producties gezonden.

Mr. Bloem heeft aangegeven dat hij deze producties niet op voorhand heeft ontvangen.

Nadat hij de producties ter zitting alsnog had ontvangen, heeft mr. Bloem ter zitting meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties.

2.7 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De grieven 3.1 Kone heeft in het principaal beroep de volgende grieven aangevoerd.

85

Grief 1 Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen hetgeen in rechtsoverweging 3.1 en 3.2 staat.

Grief 2 Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen hetgeen in rechtsoverweging 3.3 staat.

3.2 [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I De kantonrechter is in rechtsoverweging 3.1 en 3.2 ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van [geïntimeerde] dat het concurrentiebeding na afloop van het contract voor bepaalde tijd opnieuw had moeten worden overeengekomen.

Grief II Voor zover het vonnis van de kantonrechter geen stand kan houden, stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat ook de belangenafweging tot schorsing van de werking van het concurrentiebeding en het boetebeding dient te leiden.

Grief III Voor zover het concurrentiebeding ook na een belangenafweging stand zou moeten houden stelt [geïntimeerde] dat het billijk is dat Kone aan [geïntimeerde] maandelijks een vergoeding betaalt die gelijk is aan het bruto salaris dat [geïntimeerde] bij Kone verdiende, oftewel € 3.129,58 bruto per maand te vermeerderen met vakantiegeld.

4 De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep De eerste grief in het principaal appel 5.1 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter, samengevat weergegeven, dat door het samengaan van Butzbach en (de rechtsvoorganger van) Kone, het concurrentiebeding tussen partijen voor [geïntimeerde] zwaarder is gaan wegen, zodat het beding opnieuw tussen partijen overeengekomen had moeten worden.

5.2 Kone voert hiertoe het volgende aan. Kone bevindt zich al jarenlang op de markt van industriële deuren en levert hefdeuren, snelloopdeuren en overheaddeuren.

Butzbach maakt onder meer eveneens industriële deuren, waaronder ook hangar- of megadeuren. Dit laatste is niet een apart (markt)segment, maar onderdeel van industriële deuren. Kone zoekt naar productverbreding. Het kan niet zo zijn dat bij bedrijfsuitbreiding of marktverbreding het concurrentiebeding plotseling zwaarder gaat wegen. De uitbreiding van de activiteiten heeft geen invloed op de bewegingsvrijheid van [geïntimeerde]. Crawford richt zich overigens niet alleen op hangar- of megadeuren, dat is slechts een onderdeel van de activiteiten. Kone en Crawford zijn concurrenten van elkaar.

5.3 [geïntimeerde] brengt hier tegen in dat wel degelijk terecht is overwogen dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan wegen. De ene industriële deur kan niet worden

86

vergeleken met de andere industriële deur, wat omvang, kosten, fabricage en faciliteiten en dergelijke betreft. [geïntimeerde] ziet het als een zelfstandig onderdeel van de deurenmarkt. Kone en Crawford zijn volgens [geïntimeerde] geen directe concurrenten, dat geldt al helemaal voor de megadeur, ook genaamd Megadoor.

5.4 Het hof overweegt het volgende. In rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter gesteld dat vaststaat dat Kone per 1 januari 2005 (de onderneming van) Butzbach Nederland heeft overgenomen. Kone stelt in hoger beroep dat sprake is van een fusie. Wat daar overigens ook van zij, een fusie of overname heeft, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet zonder meer tot gevolg dat een concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden.

5.5 Allereerst dient door het hof geoordeeld te worden of er sprake is (geweest) van een ingrijpende functiewijziging, waardoor het concurrentiebeding zodanig zwaarder op [geïntimeerde] is gaan drukken, dat het beding opnieuw overeengekomen had moeten worden. In dit geval is de functie van [geïntimeerde] bij Kone niet gewijzigd ten tijde van het samengaan van Kone en Butzbach, noch wat aanduiding, noch wat inhoud betreft, zodat deze stelling van [geïntimeerde] faalt.

5.6 Vervolgens wordt door het hof het volgende vooropgesteld. Indien activiteiten van een werkgever wijzigen kan er sprake zijn van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding op de werknemer, zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het beding geen rekening behoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige schaalvergroting van de werkgever ten gevolge van een vorm van samenwerking met een derde partij, waardoor het geografische afzetgebied, dan wel het productassortiment, dan wel het aantal filialen, dan wel de omzet, dan wel een combinatie van deze of andere kenmerkende factoren op aanzienlijke wijze wijzigen, zodanig dat het oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan worden om een ander dienstverband aan te gaan dan ten tijde van het overeenkomen van het concurrentiebeding.

5.7 Tegen deze achtergrond dient beoordeeld te worden of het samengaan van Butzbach door Kone tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding zwaarder op [geïntimeerde] is gaan drukken. Het hof komt tot het – voorlopige – oordeel dat dit niet het geval is. Weliswaar is een megadeur (veel) groter en kan de techniek en het onderhoud verschillen van het assortiment deuren waarvoor [geïntimeerde] werkzaam was, het is echter niet aannemelijk geworden dat die omstandigheden als in 5.6 genoemd, zich hier voordoen.

5.8 De stelling van [geïntimeerde] dat Kone en Crawford geen concurrenten zijn is door Kone gemotiveerd weersproken. Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht leidt het hof voorshands af dat Kone en Crawford als producten diverse soorten deursystemen voeren, die in ieder geval deels (personendeuren en industriële deuren) gelijksoortig zijn. Dit brengt het hof voorshands tot het oordeel dat Kone en Crawford concurrenten zijn. Dat het assortiment niet geheel overeenstemt, doet daar niet aan af.

5.9 Dit leidt ertoe dat de eerste grief slaagt.

De tweede grief in het principaal appel 5.10 Blijkens de toelichting op deze grief richt deze zich niet tegen de afwijzing van de kantonrechter van de vordering tot – kort gezegd – afgifte van bedrijfseigendommen (als opgenomen onder punt 2 van het petitum in eerste aanleg), maar tegen de afwijzing van de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding als opgenomen in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst (als opgenomen onder punt 3 van het petitum in

87

eerste aanleg).

5.11 Kone vordert derhalve nakoming van artikel 16 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] voert als verweer dat hij het geheimhoudingsbeding niet zou hebben overtreden. Hij betwist de stelling van Kone, dat hij ter terechtzitting bij de kantonrechter heeft toegezegd het geheimhoudingsbeding na te zullen leven, niet. Daarbij komt dat Kone, gelet op de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Crawford, een belang heeft bij toewijzing van de vordering. De tweede grief slaagt.

De eerste grief in het voorwaardelijk incidenteel appel 5.12 Aan de voorwaarde als gesteld aan het voorwaardelijk incidenteel beroep (te weten het slagen van het principaal appel) is voldaan, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel eveneens dient te worden behandeld.

5.13 [geïntimeerde] stelt dat na ommekomst van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin het concurrentiebeding was opgenomen, opnieuw een concurrentiebeding had moeten worden overeengekomen. Door dit niet te doen, heeft het beding volgens hem haar werking verloren.

5.14 Het hof oordeelt voorshands als volgt. In dit geval is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op dezelfde condities na verloop van de aanvankelijke contractstermijn voortgezet. Er is geen sprake geweest van het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking. De grief faalt.

De tweede grief in het voorwaardelijk incidenteel appel 5.15 [geïntimeerde] stelt dat ook een belangenafweging tot schorsing van de werking van het concurrentiebeding en boetebeding dient te leiden. Ter toelichting stelt [geïntimeerde] dat andere vertrokken werknemers niet zijn gehouden aan de bedingen.

Daarbij heeft hij bij het aanbieden van het ontslag direct gezegd dat hij bij Crawford in dienst zou treden. Dit zou volgens de heer [A.] geen probleem zijn. Eerst de volgende dag heeft de directie van Kone laten weten daar anders over te denken. Voorts verricht hij geen concurrerende werkzaamheden, verdient hij meer en, tenslotte, heeft Kone geen zwaarwegend belang.

5.16 Het hof dient te onderzoeken of voorshands waarschijnlijk is dat het te beschermen belang van Kone in verhouding tot de belangen van [geïntimeerde] tot een onbillijke benadeling van [geïntimeerde] leidt.

5.17 Hiertoe overweegt het hof als volgt. Kone heeft de stelling dat andere werknemers niet aan hun concurrentiebeding worden gehouden, betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat één werknemer naar een zakenrelatie is vertrokken, de tweede werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur had en dat die door Kone niet verlengd werd en de derde vertrokken is vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Dat Kone onder die geschetste omstandigheden de ex-werknemers niet aan hun concurrentiebeding hield, kan voorshands niet tot het oordeel leiden dat ook [geïntimeerde] niet aan het beding mag worden gehouden.

5.18 Ten tijde van het pleidooi heeft [geïntimeerde] desgevraagd medegedeeld dat hij noch met de heer [A.], manager verkoop sales, noch met een andere persoon van Kone expliciet heeft gesproken over (ontheffing van het) concurrentiebeding. Hij heeft aan de heer [A.] gezegd dat hij op goede voet van Kone afscheid wilde nemen, of woorden van

88

gelijke strekking. [A.] heeft hiermee ingestemd. [geïntimeerde] had hier niet zonder meer uit mogen afleiden dat hij niet aan zijn concurrentiebeding zou worden gehouden.

5.19 Ten slotte weerspreekt Kone gemotiveerd de stellingen van [geïntimeerde] dat hij geen concurrerende werkzaamheden verricht. De salarisverhoging en positieverbetering zijn naar het voorlopig oordeel van het hof niet dusdanig dat [geïntimeerde] bij handhaving van het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Dat het belang van Kone onvoldoende zwaarwegend zou zijn, is niet nader onderbouwd. De tweede incidentele grief faalt.

De derde grief in het voorwaardelijk incidenteel appel 5.20 [geïntimeerde] stelt dat het billijk is dat hij maandelijks een vergoeding van Kone krijgt gelijk aan zijn bruto salaris.

5.21 Het hof dient te beoordelen of [geïntimeerde] in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van Kone werkzaam te zijn, zodat hij ernstig nadeel ondervindt. Hij heeft hiertoe gesteld dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij niet aan het concurrentiebeding zou worden gehouden. Zoals al hiervoor in 5.18 is overwogen, is die veronderstelling niet gebaseerd op uitlatingen aan de zijde van Kone. [geïntimeerde] heeft voor deze grief overigens geen grondslag aangevoerd. Ook deze grief faalt.

Slotsom 5.22 [geïntimeerde] heeft in zijn pleidooi aangegeven dat de gevorderde dwangsom buiten proportie is. Het hof overweegt dat er aanleiding is in zoverre de dwangsom te matigen door een maximum aan de te verbeuren dwangsommen te stellen.

5.23 Nu de grieven in het principaal appel slagen, zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal de vordering worden toegewezen zoals in het dictum zal worden bepaald. Nu de grieven in het incidenteel appel falen, zal dat hoger beroep worden verworpen.

5.24 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Nu alle grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel eveneens falen, zal [geïntimeerde] ook in het incidenteel appel in de kosten worden veroordeeld.

De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal appel: 1. vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 12 april 2007 en doet opnieuw recht; 2. gelast [geïntimeerde] om binnen 2 dagen na dagtekening van dit arrest het nonconcurrentiebeding ex artikel 15 van de arbeidsovereenkomst na te komen en verbiedt [geïntimeerde] gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met Kone bij Crawford Deur B.V. en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke functies werkzaam te zijn tot 1 april 2008, zulks op straffe van verbeuring van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit arrest;

89

3. gelast [geïntimeerde] om binnen 2 dagen na dagtekening van dit arrest, behoudens voor zover wettelijk of anderszins vereist, op geen enkele wijze gegevens, databestanden, techniek, software en alle informatie die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van Kone en de daaraan verbonden ondernemingen, direct of indirect te publiceren of openbaar te maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst of bestanden van of andere informatie waarvan [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen met betrekking tot klanten, afnemers, leveranciers of personen, instanties, ondernemingen of andere relaties die met Kone of de daaraan verbonden ondernemingen zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect te gebruiken, publiceren of openbaar maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit arrest; 4. bepaalt dat [geïntimeerde] aan de onder 1 en 2 bedoelde dwangsommen niet meer dan € 150.000,- zal verbeuren; 5. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden gevallen aan de zijde van Kone begroot op € 285,- aan griffierecht, € 70,85 aan explootkosten en € 400,- aan salaris voor de gemachtigde; 6. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden gevallen aan de zijde van Kone begroot op € 251,- aan griffierecht, € 70,85 aan explootkosten, en € 2.682,- aan salaris voor de procureur; 7. wijst het meer of anders gevorderde af. in het incidenteel hoger beroep: 8. verwerpt het hoger beroep; 9. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kone begroot op € 1.341,- aan salaris voor de procureur. in het principaal en incidenteel hoger beroep: 10. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Prakke-Nieuwenhuizen, Van der Poel en Van Loo en en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2007.

90

LJN: BC7043,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 371182 / VV EXPL 08-15 Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 371182 / VV EXPL 08-15 datum uitspraak: 27 februari 2008 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake de besloten vennootschap KONE DEURSYSTEMEN B.V. te Veenendaal eisende partij in conventie verwerende partij in reconventie hierna te noemen KONE gemachtigde: mr. G. Bloem tegen [gedaagde] te [woonplaats] gedaagde partij in conventie eisende partij in reconventie hierna te noemen [gedaagde] gemachtigde: mr. S. Le Noble In conventie en in reconventie De procedure KONE heeft [gedaagde] op 29 januari 2008 gedagvaard. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord ingediend, tevens houdende conclusie van eis in reconventie. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 februari 2008, waarbij de gemachtigde van KONE zich heeft bediend van een pleitnotitie. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht.

Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht.

De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partij¬en het volgende vast: a. [gedaagde] is per 1 september 1990 in dienst getreden van Eldebe B.V. in de functie van servicemonteur. b. Na beëindiging van die dienstbetrekking en nadat [gedaagde] een periode elders werkzaam was geweest, is hij op 8 mei 2001 per 1 juni 2001 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan met Eldebe Waldoor Group B.V./Waldoor International Holding B.V. in de functie van rayonmanager. In deze arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ‘ Artikel 15 Concurrentiebeding Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van deze

91

arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van de werkgever in Nederland te vestigen (…) of in een dergelijk bedrijf op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben. Bij overtreding van dit verbod, verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk opvorderbare boete van f 250,- per dag voor elke dag, dat werknemer in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake.

Artikel 16 – Geheimhouding a. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd ten aanzien van alle bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van werkgever. b. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van werkgever (…).’ c. Eldebe Waldoor Group B.V. hield zich bezig met de verkoop van personen- en voetgangersdeuren alsmede met de service daaraan. d. Op 23 april 2002 hebben [gedaagde] en Eldebe Waldoor Group B.V. een ‘Aanpassing Arbeidsovereenkomst D.D. 08-05-2001’ getekend. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: ‘Uw arbeidsovereenkomst van 8 mei 2001 wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, met een opzegtermijn van 2 maanden, in de functie van rayonmanager.

Voor het overige blijft de arbeidsovereenkomst d.d. 08-05-2001 ongewijzigd van kracht.’ e. Per november 2002 is Eldebe Waldoor Group B.V. overgenomen door KONE, waardoor Konematic Waldoor B.V. is ontstaan, een dochter van KONE Liften. Konematic hield zich bezig met service aan en levering van industriële en voetgangersdeuren. f. Butzbach Nederland hield zich bezig met de levering van industriële deuren. Per september 2004 heeft Konematic Waldoor B.V. Butzbach Nederland overgenomen. g. Medio 2006 wordt de naam KONE Deursystemen ingevoerd. KONE is adviseur voor en leverancier van automatische deuren, personendeuren, schuifdeuren en industriële deuren van onder andere de merken Waldoor en Butzbach. h. [gedaagde] werkt laatstelijk voor KONE in de functie van Commercieel Technisch Adviseur. Het bruto maandsalaris van [gedaagde] bedroeg in december 2007 €3.189,38 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. i. [gedaagde] heeft zijn arbeidsovereenkomst in januari 2008 per 1 maart 2008 opgezegd. j. [gedaagde] is voornemens per 1 maart 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van Projectbegeleider werkzaamheden te gaan verrichten voor de Divisie Aluminium & Overkappingen, Toegangstechniek en Beveiliging van Voskamp Groep (hierna Voskamp) te Amsterdam. k. Op de website van Voskamp is onder meer te lezen dat Voskamp draai- en schuifdeuren aanbiedt, alsmede automatische toegangsdeuren voor winkels.

In conventie De vordering KONE vordert bij wijze van voorlopige voorziening dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis het nonconcurrentiebeding ex artikel 15 van de arbeidsovereenkomsten na te komen en hem zal verbieden gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met KONE bij Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke (commerciële) functies in dienst te

92

treden en/of te gelasten met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen, al dan niet in loondienst, te staken en gestaakt te houden tot 1 maart 2009, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 2. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis alle bedrijfseigendommen van KONE waaronder de software en relatiegegevens – al dan niet digitaal opgeslagen – aan haar af te geven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 3. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis, behoudens voor zover wettelijke of anderszins vereist, op geen enkele wijze gegevens, databestanden, techniek, software en alle informatie die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van KONE en de daaraan verbonden ondernemingen, direct of indirect te publiceren of openbaar te maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst of bestanden van of andere informatie waarvan [gedaagde] uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen met betrekking tot klanten, afnemers, leveranciers of personen, instanties, ondernemingen of andere relaties die met KONE of de daaraan verbonden ondernemingen zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect te gebruiken, publiceren of openbaar maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 4. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.

Ter zitting heeft KONE haar vordering onder 2. ingetrokken.

KONE heeft het volgende aan haar verminderde vordering ten grondslag gelegd: Voskamp is een directe concurrent van KONE. Haar bedrijfsactiviteiten zijn identiek met die van KONE. [gedaagde] handelt daarom in strijd met het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst door thans bij Voskamp in dienst te treden. De nieuwe functie van [gedaagde] wordt namelijk die van projectmanager, althans een functie binnen Voskamp met commerciële activiteiten. KONE heeft er belang bij dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding nakomt. [gedaagde] beschikt namelijk over relevante commerciële bedrijfsinformatie van KONE en van [gedaagde] mag worden gevraagd dat hij deze informatie niet op welke wijze dan ook verspreidt of gebruikt.

KONE ziet [gedaagde] met zijn kennis en opgedane ervaring als een bedreiging. [gedaagde] was als commercieel technisch adviseur onder andere verantwoordelijk voor het plegen van acquisities en het relatiebeheer. Hij diende ook gelegde contacten met potentiële opdrachtgevers c.q. klanten uit te bouwen. [gedaagde] kent alle producten, klanten en de inkoop- en verkoopprijzen van KONE. Het verweer [gedaagde] heeft het volgende tegen de vordering aangevoerd: Het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding zijn niet uitdrukkelijk op nieuw overeengekomen bij de omzetting naar het contract voor onbepaalde tijd.

Voorts geldt dat het concurrentiebeding in de loop der tijd zwaarder is gaan drukken. [gedaagde] heeft het beding getekend in de tijd dat zijn werkgever slechts (automatische) deuren voor personenverkeer verkocht. Daarna is zijn oorspronkelijke werkgever eind 2002 door de moedermaatschappij van KONE overgenomen. Deze onderneming handelt in en onderhoudt liften, deursystemen en gevelonderhoudsinstallaties. Door de integratie van Eldebe Waldoor B.V. in de onderneming van KONE is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken. De huidge onderneming van KONE is qua omzet, assortiment en activiteiten veel omvangrijker dan Eldebe Waldoor B.V.. Het concurrentiebeding had daarom eind 2002 opnieuw schriftelijk

93

moeten worden overeengekomen.

KONE heeft geen te beschermen belang bij het handhaven van het concurrentiebeding.

Voskamp is immers geen concurrent van KONE. [gedaagde] heeft er daarentegen een groot belang bij naar Voskamp te kunnen overstappen. Voskamp biedt hem namelijk een hoger salaris in een functie met meer doorgroeimogelijkheden. [gedaagde] wordt daarmee onbillijk door het beding benadeeld.

De door [gedaagde] geambieerde functie is die van Projectleider. Dat is een binnendienstfunctie, waarin [gedaagde] de mogelijkheid krijgt om al binnengehaalde projecten (technisch) te begeleiden en daarvoor de werkvoorbereiding te doen.

(Potentiële) klanten van Voskamp worden niet benaderd en bediend door [gedaagde]. [gedaagde] gaat dus geen commerciële functie vervullen bij Voskamp. Deze stap vormt derhalve een ingrijpende breuk met het carrièrepad dat [gedaagde] tot nu toe heeft gevolgd. [gedaagde] heeft veel affiniteit met techniek en is na jarenlang in de buitendienst te hebben gewerkt, toe aan een nieuwe stap.

In reconventie De vordering [gedaagde] heeft primair gevorderd dat de kantonrechter de werking van het concurrentiebeding en boetebeding waarop KONE zich beroept met onmiddellijke ingang zal schorsen en subsidiair, voor zover het concurrentiebeding in stand wordt gelaten, om KONE te veroordelen aan [gedaagde] een redelijke vergoeding te betalen gedurende de beperking van het concurrentiebeding ter hoogte van het salaris dat [gedaagde] bij Voskamp gaat verdienen (in elk geval € 3.800,00 bruto exclusief vakantietoeslag), dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, alles met veroordeling van KONE in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft zijn verweer in conventie aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De kantonrechter verwijst daar kortheidshalve naar.

Het verweer KONE heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.

De beoordeling van het geschil In conventie en reconventie 1. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in onbepaalde tijd 2. [gedaagde] heeft zich tegen de vorderingen in conventie primair verweerd met de stelling dat tussen partijen geen concurrentiebeding meer geldt doordat zijn arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de door hem zogenoemde ‘brief’ van 23 april 2002 zonder dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk is overeengekomen.

3. De kantonrechter volgt [gedaagde] hierin niet. In het document van 23 april 2002 is vermeld dat de bepalingen in de overeenkomst van 8 mei 2001 ongewijzigd van kracht blijven. [gedaagde] heeft dit document voor akkoord getekend, zodat er sprake is van een overeenkomst en het document niet slechts als een brief kan worden aangemerkt.

94

Daarmee staat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat het concurrentiebeding per 23 april 2002 opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Het was daarom niet vereist dat KONE het concurrentiebeding nog eens letterlijk in de nieuwe overeenkomst overnam of daarnaar verwees, aangezien in de overeenkomst is vermeld dat de bepalingen uit de oorspronkelijke overeenkomst ongewijzigd van kracht bleven.

Is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken door uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten?

4. [gedaagde] heeft voorts het verweer gevoerd dat hij niet langer aan het concurrentiebeding is gebonden, aangezien het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen nadat het beding zwaarder op hem was gaan drukken door de uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van zijn werkgever in november 2002.

5. De kantonrechter is van oordeel dat een concurrentiebeding inderdaad aanmerkelijk zwaarder kan gaan drukken indien de activiteiten van een werkgever zich uitbreiden, zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het beding geen rekening hoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige wijziging van het productassortiment dan wel van de bedrijfsactiviteiten dat het oorspronkelijk overeengekomen concurrentie-beding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan vormen om een ander dienstverband aan te gaan.

6. Tussen partijen staat vast dat toen het concurrentiebeding laatstelijk met [gedaagde] is overeengekomen – naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter op 23 april 2002 – zijn werkgever zich zuiver bezighield met de verkoop van (automatische) personendeuren en voetgangersdeuren en met de service met betrekking tot deze producten. Voorts staat vast dat KONE – ontstaan na twee overnames dan wel fusies – ook leverancier is geworden van onder meer industriële deuren. Naar het oordeel van de kantonrechter is het concurrentiebeding daarmee aanmerkelijk zwaarder op [gedaagde] gaan drukken, voor zover het gaat om de soorten toegangsdeuren waarmee het assortiment is uitgebreid, namelijk met industriële deuren. Door de uitbreiding van het assortiment wordt het aantal bedrijven waarvoor het concurrentiebeding gelding zou hebben vergroot, waardoor de mogelijkheden van [gedaagde] om elders een betrekking te aanvaarden dus worden beperkt.

7. Het concurrentiebeding zou daarom naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter alleen met betrekking tot die nieuwe producten opnieuw moeten zijn overeengekomen om ter zake gelding te hebben. Het concurrentiebeding heeft daarom haar gelding behouden voor wat betreft de productsoorten waarin Waldoor al handelde op 23 april 2002, te weten: de verkoop van personen- en voetgangersdeuren en de service daaraan. Het concurrentiebeding heeft dus geen betrekking op industriële toegangsdeuren.

Schending van het concurrentiebeding?

8. [gedaagde] heeft betoogd dat hij het concurrentiebeding niet schendt door bij Voskamp in dienst te treden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Voskamp geen concurrent is van KONE. De kantonrechter is van oordeel dat uit de informatie op de website van Voskamp voldoende aannemelijk blijkt dat de Divisie Aluminium & Overkappingen, Toegangstechniek en Beveiliging van Voskamp bedrijfsactiviteiten ontplooit die verwant zijn aan de bedrijfsactiviteiten van KONE en ter zake waarvan hij het concurrentiebeding voorshands geldig acht. De kantonrechter doelt daarbij op de bedrijfsactiviteiten met betrekking tot (automatische) personen- en voetgangersdeuren.

Voor de kantonrechter is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] in strijd met het concurrentie-beding zou handelen door werkzaamheden voor Voskamp te gaan verrichten die betrekking hebben op de verkoop van personen- en

95

voetgangersdeuren en de service daaraan.

9. [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd om de werking van het concurrentiebeding en boetebeding waarop KONE zich beroept te schorsen. Voor de kantonrechter is evenwel niet voldoende aannemelijk geworden dat een belangenafweging op grond van artikel 7:653 lid 2 BW in een bodemprocedure ten gunste van [gedaagde] zal uitvallen, gelet op de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [gedaagde] is geëindigd, er sprake is van een lang dienstverband waarbij (de rechtsvoorgangers van) KONE in de opleiding en deskundigheid van [gedaagde] hebben/heeft geïnvesteerd en [gedaagde] bij KONE onder andere verantwoordelijk was voor het plegen van acquisities en relatiebeheer.

Daarbij komt dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij beschikt over de kennis van alle producten, klanten en de inkoop- en verkoopprijzen van KONE. Voorts is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] in zijn functie als projectleider bij Voskamp niet in contact zal komen met leveranciers en klanten, nu in de advertentie van Voskamp, waarop [gedaagde] heeft gesolliciteerd, onder meer het volgende is opgenomen: “U heeft regelmatig contact met leveranciers en klanten. U bent de spin in het web en zorgt dat alle projecten goed verlopen en heeft hierover contacten met onze buitendienst.”

10. Op grond van het vorenstaande zal de vordering van [gedaagde] tot schorsing van het concurrentiebeding worden afgewezen.

11. Gezien het voorgaande ligt de vordering in conventie om [gedaagde] te gelasten het concurrentiebeding na te komen voor toewijzing gereed, met dien verstande dat slechts die werkzaamheden zijn verboden die betrekking hebben op de verkoop van personenen voetgangersdeuren en de serviceverlening daaraan. De kantonrechter zal aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden.

12. KONE heeft voorts gevorderd dat [gedaagde] zal worden gelast een – zeer uitgebreid geformuleerde – geheimhoudingsplicht niet te schenden, zulks op straffe van een dwangsom. [gedaagde] heeft in de visie van de kantonrechter terecht aangevoerd dat er geen reden is zijn geheimhoudingsplicht uit te breiden ten opzichte van zijn contractuele verplichting. [gedaagde] heeft niet betwist dat KONE recht heeft op naleving van het geheimhoudingsbeding. Nu kantonrechter voorts van oordeel is dat voldoende aannemelijk is geworden dat KONE een belang heeft bij deze vordering, zal hij naleving van de contractuele verplichting gelasten. De kantonrechter zal aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden.

13. [gedaagde] heeft in reconventie nog subsidiair gevorderd dat de kantonrechter KONE zal veroordelen om aan [gedaagde] een redelijke vergoeding te betalen gedurende de beperking van het concurrentiebeding. De kantonrechter ziet daarvoor evenwel geen aanleiding nu het dienstverband op eigen initiatief van [gedaagde] is geëindigd en onvoldoende is gesteld of gebleken dat [gedaagde] door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van KONE werkzaam te zijn. Ook deze subsidiaire reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen.

De proceskosten 14. Partijen worden in conventie over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zullen in conventie de proceskosten worden gecompenseerd.

15. In reconventie komen de proceskosten voor rekening van [gedaagde], omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. De kantonrechter zal, gezien de samenhang tussen de

96

vorderingen in conventie en in reconventie, de proceskosten in reconventie aan de zijde van KONE op nihil begroten.

Beslissing De kantonrechter: In conventie 1. Gelast [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis het non-concurrentiebeding zoals dit bij de overeenkomsten van 8 mei 2001 en 23 april 2002 is overeengekomen, na te komen en verbiedt hem gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met KONE bij Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke (commerciële) functies in dienst te treden met in achtneming wat daarover hiervoor onder 7. en 11. is overwogen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van €2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft.

2. Gelast [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening om vanaf twee dagen na dagtekening van dit vonnis op geen enkele wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van KONE, zulks op straffe van een dwangsom van €2.500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft.

3. Bepaalt dat [gedaagde] aan de onder de 1. en 2. van de beslissing genoemde dwangsommen gezamenlijk in totaal niet meer dan €100.000,00 zal verbeuren.

4. Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

6. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie 1. Weigert de gevraagde voorlopige voorzieningen.

2. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van KONE begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.

97

NJ 1988, 235 Instantie: Magistraten:

23 oktober 1987

Hoge Raad

Datum:

Ras, Martens, Hermans, Roelvink, Boekman, Mok

Zaaknr: 13289

Conclusie: -

LJN:

AD0014

Roepnaam: Noot: P.A. Stein BW art. 1637x; BW art. 1639aa; BW art. 1639bb; BW art. 1639cc; BW art. 1639dd Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst.

Samenvatting Naar boven Overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa e.v. BW. Alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gaan over op de verkrijger, ook die uit een concurrentiebeding. Rechtszekerheid.

Partij(en) Naar boven Petrus Theodorus Maria Ibes, te Boxmeer, eiser tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen Atmos BV, te Uden, verweerster in cassatie, adv. Mr. P.S. Kamminga.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: O. ten aanzien van de feiten: Bij inleidend verzoekschrift van 22 maart 1985 heeft Ibes de Ktr. te Boxmeer verzocht om te verklaren voor recht dat hij, Ibes, niet gebonden is aan een beding van nonconcurrentie jegens Atmos, subs. om het tussen hem en Atmos — nog — bestaande beding van non-concurrentie als overeengekomen op of omstreeks 30 nov. 1979 geheel te niet te doen, meer subsidiair voor de duur van dit beding te bepalen dat Atmos een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen vergoeding zal dienen te betalen, en nog meer subsidiair de door Ibes te betalen overeengekomen schadevergoeding bij overtreding van meergenoemd beding op een lager bedrag en tot een bepaald maximum vast te stellen.

Het als voormeld overeengekomen beding van non-concurrentie luidt: art. 8 De werknemer zal noch direct noch indirect in Nederland of elders een onderneming drijven, welke artikelen fabriceert en/of verhandelt, soortgelijk of aanverwant aan die van werkgeefster of aan die van de met werkgeefster gelieerde ondernemingen, waarvoor de werknemer regelmatig gedurende langere tijd in opdracht van de werkgeefster werkzaam is geweest, en evenmin op enigerlei wijze werkzaam of betrokken zijn bij zulk een onderneming.

De in de vorige zin genoemde verplichtingen blijven voor de werknemer ook bij beeindiging van het dienstverband gedurende 2 daaropvolgende jaren bestaan, hetzij de werkgeefster hem uitdrukkelijk en schriftelijk van deze verplichtingen ontslaat. Dit concurrentiebeding zal niet van toepassing zijn voor de werknemer, die door de werkgeefster anders dan op eigen verzoek of op grond van dringende reden zoals bedoeld in art. 1639p BW of op grond van de art. 5, 7 en 8 van deze overeenkomst bedoeld zijn ontslagen. art. 9 De werknemer zal voor iedere door hem begane overtreding of niet-nakoming van het bepaalde in de art. 5, 7 en 8 dezer overeenkomst t.b.v. de werkgeefster telkens een boete verbeuren van ƒ 2000 (tweeduizend gulden), benevens een boete van ƒ 200 (tweehonderd gulden) voor iedere dag dat zulk een overtreding of niet nakoming

98

voortduurt, terwijl de werkgeefster voorts het recht zal hebben om voor zich alle voordelen op te eisen, die de werknemer ten gevolge van voormelde overtreding of niet nakoming op enigerlei directe of indirecte wijze mocht hebben genoten.

Een en ander onverminderd het recht van de werkgeefster te harer keuze, in plaats van de boete, de wettelijk bepaalde schadeloosstelling of vergoeding der werkelijk door haar geleden schade te vorderen. (…)

O. ten aanzien van het recht: Atmos is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Ktr. te Boxmeer van 28 mei 1985.

1 Als enige grief voert zij het navolgende aan: 'Ten onrechte heeft de Ktr. geoordeeld dat Ibes niet gebonden is aan een beding van non-concurrentie jegens Atmos BV.' De Rb. overweegt naar aanleiding van deze grief als volgt.

Tussen pp. staat vast dat Ibes tot 1 juni 1982 in dienst is geweest van Atmos Ventilatietechniek BV te Milsbeek en nadien bij Atmos BV te Uden, nu vanaf bedoelde datum sprake was van een overgang van onderneming als bedoeld in de art. 1639aa t/m 1639dd BW. Immers op of omstreeks genoemde datum zijn de verkoopactiviteiten van Atmos Ventilatietechniek BV gesplitst en nadien ondergebracht bij respectievelijk Atmos BV te Uden en Atmos GmbH te Kleef, waarbij Ibes als werknemer werkzaamheden ging verrichten voor Atmos BV te Uden, thans appellante.

Voorts staat vast dat in de arbeidsovereenkomst tussen Ibes en — oorspronkelijk — Atmos Ventilatietechniek BV, een beding van non-concurrentie was opgenomen als boven aangegeven.

Atmos stelt ter toelichting van haar grief dat, nu er sprake is van een overgang van onderneming, de art. 1639aa en 1639bb BW met zich meebrengen dat de arbeidsovereenkomst tussen Atmos Ventilatietechniek BV en Ibes in zijn geheel — dus inclusief het beding van non-concurrentie — is overgegaan op de nieuwe onderneming, in dit geval Atmos BV te Uden, appellante.

Ibes erkent, kort samengevat, weliswaar de overgang van rechten en plichten uit arbeidsovereenkomst naar Atmos BV, maar maakt een uitzondering voor het beding van non-concurrentie met als argument — en onder verwijzing naar o.m. een arrest van de HR van 31 maart 1978, NJ 1978, 325— dat een dergelijk beding schriftelijk dient te worden aangegaan, zodat, nu hieromtrent tussen pp. niets schriftelijk is vastgelegd, evenbedoeld beding van non-concurrentie niet geldt tussen hem en Atmos BV. De Rb. acht de grief als door Atmos opgeworpen gegrond en zij overweegt daartoe als volgt.

Door de inwerkingtreding, op 27 juli 1981, van de art. 1639aa t/m 1639dd BW, voldeed Nederland aan een verplichting als neergelegd in Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese Gemeenschappen tot het treffen van wettelijke maatregelen tot behoud van rechten van werknemer bij overgang van ondernemingen. In art. 1639bb BW is thans bepaald dat bij overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan de rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten van rechtswege op de verkrijger overgaan.

Een dergelijke — wettelijke — overgang van rechten en plichten onderscheidt zich van de rechtsfiguur van de — gewone — contractsovername juist hierin, dat onafhankelijk van de wil van pp. een rechtsgevolg wordt gecreeerd, i.c. het blijven bestaan van alle rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomst voor zowel de — nieuwe — werkgever als de werknemer, zodat in het geheel niet meer relevant is of de werknemer stilzwijgend dan wel mondeling of schriftelijk — zoals ten aanzien van het concurrentiebeding bij art.

1637x BW bepaald — van zijn instemming met deze wijze van contractsovergang laat blijken.

Niet goed valt dan ook in te zien hoe in een dergelijk wettelijk stelsel nog ruimte zou zijn voor een uitzondering als door Ibes bepleit, zulks te meer nu de wet in art. 1639bb BW in algemene termen spreekt over de rechten en verplichtingen.

99

Een dergelijke terminologie wordt overigens ook gehanteerd in voornoemde Richtlijn van de Europese Gemeenschap (Publicatieblad 1977, Nr. L 61/26) waarin in art. 3— voor zover relevant — wordt gesteld: 'De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang, in de zin van art. 1 lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over ...'

Daaraan doet niet af dat zowel in de richtlijn als in de wettekst gesproken wordt over de rechten en verplichtingen van de werkgever — en niet over de rechten en verplichtingen van de werknemer — nu immers enerzijds het object van de wettelijke regeling is de overgang van rechten en plichten van de oude werkgever naar de nieuwe werkgever zonder een verandering van contractspartner aan de zijde van de werknemer, terwijl anderzijds een wettelijke regeling die de strekking heeft de positie van een werknemer bij een overgang van onderneming te beschermen niet een overgang van de rechten en plichten van de werknemer in de weg behoeft te staan.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat een eventuele verslechtering van de positie van een werknemer na een overgang van een onderneming in ons wettelijk systeem voldoende evenwicht vindt in de bepalingen art. 1639dd jo. art. 1639w alsmede art.

1637x lid 2 e.v. BW. Nu vastgesteld is dat de door Atmos opgeworpen grief gegrond is, moet het vonnis van de Ktr. worden vernietigd, en zal de Rb. zich mitsdien dienen uit te spreken over de subs. verzoeken van Ibes als geformuleerd in eerste aanleg, waar deze immers door de rechter in eerste aanleg niet zijn behandeld.

2 Ibes heeft in dit kader op de eerste plaats verzocht om het beding van non-concurrentie zoals dat tussen pp. geldt — naar de Rb. hiervoor heeft overwogen — geheel te niet te doen; meer subs. verzoekt hij voor de duur van het beding te bepalen dat Atmos een vergoeding zal dienen te betalen, zulks vast te stellen naar redelijkheid en billijkheid; en nog meer subs. verzoekt hij de boete, genoemd in bedoeld beding, op een lager bedrag te stellen en dit bedrag bovendien te maximeren. (…)

3 Als feitelijk voldoende vaststaand — immers niet of onvoldoende weersproken — kan het volgende worden aangenomen: Tussen Atmos Ventilatietechniek BV te Milsbeek en Ibes is op of omstreeks 30 nov. 1979 een arbeidsovereenkomst gesloten, ten gevolge waarvan Ibes op 1 febr. 1980 als technisch adviseur buitendienst bij bedoeld bedrijf in dienst trad.

Van deze overeenkomst maakte deel uit het beding van non-concurrentie met een inhoud als hierboven weergegeven.

Bedoeld bedrijf is in twee fasen opgesplitst, in die zin dat de verkoopactiviteiten voor Nederland in juni 1982 overgingen op Atmos BV te Uden en de verkoopactiviteiten voor het overige, onder andere Duitsland, naar Atmos GmbH te Kleef. In juli 1983 zijn ook de productie-activiteiten op soortgelijke wijze verdeeld.

Ten gevolge van deze splitsing gingen een aantal werknemers — waaronder Ibes — mee 'over' naar Atmos BV te Uden.

Ibes heeft sedertdien van Atmos BV te Uden loon en emolumenten ontvangen.

Ibes was werkzaam tot 1 juli 1985 bij Atmos BV als technisch adviseur buitendienst, in welke hoedanigheid hij onder meer rechtstreeks kontakt zocht met potentiele kopers van de producten die Atmos op de markt bracht.

Deze producten liggen met name op het terrein van de ventilatietechniek.

Ibes genoot een salaris van ƒ 61 049,51 bruto met emolumenten in 1983 en van ƒ 93 996,54 met emolumenten in 1984, terwijl zijn aandeel in de omzet van 4 a 5 miljoen respectievelijk ƒ 1 405 000 en ƒ 2 091 000 bedroeg.

Thans heeft Ibes een inkomen uit een eigen bedrijf, welk bedrijf rechtstreeks concurreert met Atmos, zijn vroegere werkgeefster.

Sedert 1971 is Ibes in deze branche werkzaam, eerst bij Colt International, daarna bij een bedrijf in Helmond, en tenslotte vanaf 1 febr. 1980 bij eerst Atmos Ventilatietechniek

100

BV en daarna bij Atmos. Bovendien is zijn theoretische opleiding gericht op verwarming en ventilatie.

Atmos is een bedrijf dat zich hoofdzakelijk bezighoudt met natuurlijke en technische ventilatieproblemen, en zij beweegt zich daarbij op een markt met weinig vaste opdrachtgevers. Haar grootste concurrent is Colt Int. te Cuyk, die de markt voor ongeveer 70% bedient, terwijl zij zelf voor een belangrijk gedeelte de rest voor haar rekening neemt.

4 Allereerst kan worden vastgesteld dat het beding van non-concurrentie als zodanig duidelijk is, en dat Ibes zich redelijkerwijs de strekking van dit tweeledige-beding bewust moet zijn geweest op het moment dat hij dit beding sloot door ondertekening van zowel de arbeidsovereenkomst als de aanstellingsbrief. Daarenboven kan worden overwogen dat hij ook gedurende de vijf jaar dat hij werkzaam was bij Atmos en haar voorgangster dit beding niet heeft aangevochten.

Het beding van non-concurrentie is verder gelet op de inhoud ook in zijn algemeenheid niet onredelijk te noemen, gelet op het belang dat Atmos heeft bij handhaving daarvan, nu immers Ibes ongetwijfeld een grote kennis heeft van de markt waarop Atmos zich beweegt alsook zeer goed op de hoogte is van de laatste technische ontwikkeling van het product, een kennis die hij zonder twijfel bij Atmos heeft opgedaan althans heeft kunnen bijhouden.

Dat laatste is relevant met het oog op de door Ibes zelf gestelde snelle technische vooruitgang op dit terrein.

Atmos heeft verder een duidelijk belang bij handhaving van het beding nu Ibes, gelet op zijn omzet en beloning, een van de dragende krachten in het bedrijf was en uit dien hoofde beschikt over een grote know how van het bedrijf Atmos en haar potentiele klantenkring, die hij persoonlijk gedurende enige jaren heeft bediend.

Verwacht mag derhalve worden dat het oprichten van een eigen bedrijf door Ibes een ernstig te nemen concurrentie ten gevolge heeft.

Wel kan naar overtuiging van de Rb. het werkingsgebied voor zover dat andere landen dan Nederland omvat beschouwd worden als te ruim gesteld tegen de achtergrond van de omstandigheid dat Atmos voornamelijk op de Nederlandse markt opereert.

Voor zover Ibes wenst te stellen dat door de overgang van de onderneming de arbeidsomstandigheden zijn verslechterd kan zulks niet worden aanvaard, nu immers enerzijds vaststaat dat Atmos zowel een eigen productie- als een eigen verkoopafdeling kent — met andere woorden volstrekt vergelijkbaar met eertijds Atmos Ventilatietechniek BV — anderzijds de financiele positie van Ibes in 1985, gelet op de te verwachten omzet, zeker niet minder was dan in 1984. Het gestelde ontbreken van perspectief kan Atmos niet worden aangerekend, omdat de functie van Ibes binnen dit relatief kleine bedrijf reeds als een topfunctie kan worden aangemerkt, waarbij een 'perspectief' vooralsnog in het financiele vlak zal moeten worden gezocht.

Waarbij dan komt dat overigens op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat dit ontbreken van perspectief in de door Ibes bedoelde zin enig verband heeft met de overgang van onderneming in 1982.

Tegenover de boven aangegeven belangen van Atmos bij handhaving van het beding van non-concurrentie staan de navolgende belangen van Ibes: Na de beslissing van de Ktr., waarbij het beding als niet bestaand werd aangemerkt tussen Ibes en Atmos, is Ibes een eigen concurrerend bedrijf begonnen. Het risico van een dergelijke handelwijze dient echter voor rekening van Ibes te blijven.

Daartegenover staat dat Ibes weliswaar zelf ontslag heeft genomen en zichzelf daarmee in een positie heeft gebracht dat het beding zich ten volle tegen hem keert, anderzijds kan moeilijk worden ontkend dat de bekwaamheden en mogelijkheden van Ibes nu juist liggen op het terrein van de ventilatietechniek, zodat hij met name hier zijn ontplooiingsmogelijkheden zal moeten trachten te vinden. Het niet werkzaam kunnen zijn op zijn vertrouwde terrein vanwege het beding van non-concurrentie brengt Ibes — met zijn eenzijdig gerichte opleiding en ervaring — naar redelijkerwijs valt aan te nemen op den duur in grote en met name financiele problemen.

101

Met name gelet op laatstgenoemde omstandigheid zal de rechtbank het beding van nonconcurrentie voor zover zich dat uitstrekt tot activiteiten die niet vallen onder het aanvullende beding van non-concurrentie met betrekking tot Colt International BV of aanverwante dochterondernemingen enigszins beperken en wel in die zin dat Atmos niet naast de verschuldigde boete aanspraak kan maken op door Ibes genoten voordelen en ook niet in plaats van de boete de werkelijk geleden schade kan vorderen.

Voorts is het redelijk zoals hiervoor overwogen dat het beding in zijn werking beperkt zal blijven tot Nederland.

Daarnaast is er geen grond meer, gelet op alle omstandigheden, om te bepalen dat Atmos gedurende de looptijd van het beding van non-concurrentie een vergoeding aan Ibes verschuldigd is.

Evenmin bestaat er thans naar de mening van de Rb. reden, om de in het beding opgenomen boeteclausule te wijzigen in die zin, dat per overtreding een lagere boete verschuldigd zal zijn dan de thans aangegeven bedragen van ƒ 2000 respectievelijk ƒ 200 per dag, dan wel dat de verschuldigde totaalsom van de boete zou dienen te worden gemaximeerd.

Geintimeerde zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De uitspraak: Vernietigt het tussen pp. op 28 mei 1985 door de Ktr. te Boxmeer onder rolnummer 142/85 gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende: doet het in art. 8 en 9 van de tussen pp. gesloten arbeidsovereenkomst vervatte beding van de non-concurrentie gedeeltelijk te niet, in die zin dat het werkingsgebied van het beding uitsluitend Nederland zal omvatten en voorts dat appellant bij overtreding van het beding slechts de overeengekomen boete zal kunnen vorderen.

Ontzegt het meer of anders gevorderde; Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 1637x en 1639aa t/m 1639ee BW dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt; doordat de Rb. heeft overwogen als in de rechtsoverwegingen van het vonnis a quo weergegeven en op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Tussen Ibes als werknemer en Atmos Ventilatietechniek BV als werkgeefster heeft een arbeidsovereenkomst bestaan waarvan een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding deel uit maakte. Atmos Ventilatietechniek BV heeft met ingang van 1 juli 1982 haar bedrijfsactiviteiten aan Atmos overgedragen; daarbij was sprake van een overdracht van een onderneming bij overeenkomst als bedoeld in art. 1639aa e.v. BW. Tussen pp. is in geschil of na die overgang Atmos jegens Ibes een beroep toekomt op het tussen Atmos Ventilatietechniek BV en Ibes gesloten concurrentiebeding. Anders dan de Ktr. te Boxmeer in prima heeft de Rb. in het vonnis a quo die vraag bevestigend beantwoord. Het door de Rb. terzake in r.o. 1. van het vonnis a quo gegeven — hier als herhaald en ingelast aan te merken — oordeel is onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed, in verband met het navolgende, voor zoveel nodig in samenhang te beschouwen.

1 De Rb. geeft in r.o. 1. allereerst de door Atmos in hoger beroep aangevoerde grief weer, schetst vervolgens enige tussen pp. vaststaande feiten en vat vervolgens, in de eerste twee alinea's van p. 4 van het vonnis a quo, de door Ibes en Atmos ingenomen standpunten kort samen.

Vervolgens geeft zij, in de derde en vierde alinea van p. 4 en in de eerste drie alinea's van p. 5 van dat vonnis aan waarom zij het door Atmos ingenomen standpunt juist acht.

Het oordeel van de Rb. komt — kort samengevat — hierop neer dat bij een overgang van een onderneming een tussen de overdrager en een van diens werknemers rechtsgeldig gesloten concurrentiebeding van rechtswege overgaat des dat na die overgang dat beding tussen de overnemer en die werknemer geldt.

102

Bedoeld rechtsoordeel is onjuist. In gevallen als het onderhavige dient dat beding, wil het gelding hebben ook in de relatie tussen de overnemer en de betrokken werknemer, opnieuw schriftelijk te worden aangegaan. Zulks vloeit voort uit de bijzondere plaats die het concurrentiebeding inneemt bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst van kracht blijven bij een wijziging van de arbeidsverhouding. Er zijn strengere voorwaarden voor het beding gesteld dan normaliter gelden voor arbeidsvoorwaarden en deze dienen ook te gelden, indien de wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is dat het beding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De terzake ontwikkelde rechtspraak — HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 en HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467— heeft ook na de invoering van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400 zijn gelding behouden, nu art. 1639bb BW primair op de bescherming van de arbeider is gericht en daarin past een heroverweging van de consequenties van een concurrentie-beding in geval van een overgang als in dat artikel bedoeld.

2 De Rb. heeft, na op het onder 1. bedoelde punt te hebben beslist als in r.o. 1. van het vonnis a quo weergegeven, in r.o. 2., 3. en 4. onderzocht, kort samengevat, of er aanleiding was tot matiging van het naar haar oordeel tussen Ibes en Atmos geldende concurrentiebeding als tevoren tussen Atmos Ventilatietechniek BV en Ibes overeengekomen.

Bij inleidend verzoekschrift heeft Ibes zich er onder 5. op beroepen dat hij bij Atmos geen toekomstmogelijkheden had en zich mede daardoor genoodzaakt zag uit te zien naar een functie elders. Daarbij heeft Ibes aangegeven waarom het gemis aan toekomstperspectief gedurende een aantal jaren aan zijn oog was onttrokken, zodat hij geen maatregelen had kunnen nemen om te gaan werken aan alternatieven. Bij conclusie van repliek onder — d — heeft Ibes aangegeven dat het concurrentiebeding '...zwaarder drukt op (Ibes) bij Atmos-nieuwe stijl dan bij Atmos-oud'. Daarbij heeft Ibes zich er op beroepen dat hij '...door de overnemingen in een nadeliger positie (is) gebracht, immers het bedrijf is thans zonder eigen fabricage-afdeling en er is geen toekomstperspectief meer, al hetgeen op een lijn is te stellen met een nadelige funktiewijziging.'

Daarbij heeft Ibes een en ander gekwalificeerd als een 'wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard... dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken'.

Bij memorie van antwoord heeft Ibes nogmaals uiteengezet waarom er sprake was van een 'verslechtering dienstverband bij Atmos'; zie p. 4 en 5 van de memorie van antwoord, waar Ibes wijst op een zevental onderscheiden, tot zodanige verslechtering leidende omstandigheden. Op p. 13 van de memorie van antwoord Ibes, alvorens zijn subs. verzoeken toe te lichten, er op gewezen dat '...ook al zou de primaire redengeving zijn afgewezen: — Atmos geen beroep toekomt op het beding van non-concurrentie omdat Atmos zelf het einde van de arbeidsovereenkomst heeft bijgebracht of in elk geval bevorderd; — Ibes door Atmos in een nadeliger positie is gebracht op grond waarvan Atmos eveneens geen beroep op het beding toekomt.

De Ktr. is aan een beslissing op deze redengevingen niet toegekomen omdat de primaire redengeving slaagde.'

In de pleitnotities van de raadsman van Ibes in hoger beroep zijn op p. 3 de zojuist bedoelde weren van Ibes nogmaals onder de aandacht van de rechter gebracht; zie het op die pagina onder het tweede en derde gedachtenstreepje gestelde ('Atmos komt geen beroep toe op het beding, omdat zij zelf het einde van de arbeidsovereenkomst heeft bijgebracht, althans bevorderd, met andere woorden toepassing van het beding verdraagt zich niet met de goede trouw waarmee kontraktsbepalingen dienen te worden gehanteerd en uitgelegd;' en 'Voorts mag Atmos zich niet op het beding beroepen nu Ibes door de gang van zaken in een veel nadeliger positie was gebracht;').

De Rb. heeft aan deze — van het onder 1. bedoelde verweer te onderscheiden — verweren geen, althans niet op kenbare wijze, aandacht geschonken. Het vonnis a quo is

103

daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu aldus aan essentiele stellingen zonder redengeving voorbijgegaan is.

Het bovenstaande geldt in ieder geval voor het beroep van Ibes op strijd met de goede trouw. Voor zover het beroep van Ibes op de verslechtering van zijn positie geacht moet worden te zijn weerlegd met het gestelde in de derde alinea van p. 5 van het vonnis a quo — des neen, nu die alinea 'de primaire redengeving' betreft — geldt dat de daar gegeven weerlegging rechtens onjuist is. Indien sprake is van omstandigheden als door Ibes bedoeld, verliest een concurrentiebeding immers, blijkens de hierboven aangeduide arresten van 1978 en 1979, zijn gelding, althans kan het zijn gelding verliezen. Aan de toepasselijkheid van die regel doet niet af dat, indien bij overgang van de onderneming sprake is van een zo weinig ingrijpende verslechtering dat het concurrentiebeding op zichzelf wel blijft gelden, de werknemer een beroep kan doen op art. 1639dd jo. 1639w BW en/of art. 1637x lid 2 e.v. BW; een succesvol beroep van de werknemer op die bepalingen brengt immers niet mee dat het concurrentiebeding van rechtswege, vanaf het moment dat de relevante wijziging in de omstandigheden is opgetreden, zijn werking verliest. Ook al zou bij een overgang als bedoeld in de Wet van 15 mei 1981 niet steeds en zonder meer sprake zijn van een situatie waarin het concurrentiebeding zijn gelding verliest indien het niet opnieuw wordt overeengekomen, zoals hierboven onder 1. is betoogd, dan nog is dat in ieder geval wel het geval indien door en ten gevolge van de overgang van de onderneming sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding, als door Ibes ingeroepen, van zo ingrijpende aard dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De Rb. had derhalve op dit punt in ieder geval niet met de bedoelde overweging kunnen volstaan, maar zij had moeten onderzoeken of al dan niet, zoals door Ibes gesteld is, bij en door de overgang van een zo ingrijpende wijziging sprake was dat het beding daardoor zijn werking verloor.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 22 maart 1985 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Ibes — zich gewend tot de Ktr. te Boxmeer en gevorderd dat de Ktr. bij vonnis voor recht zal verklaren dat Ibes jegens verweerster in cassatie — verder te noemen Atmos — niet gebonden is aan het beding van non-concurrentie dat was opgenomen in de door hem met Atmos Ventilatietechniek BV gesloten overeenkomst; subs. het beding van non-concurrentie tussen pp., indien dit zou bestaan, geheel te niet te doen; meer subs. zal bepalen dat Atmos voor de duur van een eventuele beperking op basis van het beding van non-concurrentie aan Ibes een vergoeding dient te betalen, vast te stellen naar redelijkheid en billijkheid; nog meer subs. zal bepalen dat de schadevergoeding, boete genaamd, die Ibes zou verbeuren aan Atmos bij overtreding van meerbedoeld beding, wordt vastgesteld op een lager bedrag en tot een bepaald maximum; alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Nadat Atmos tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 28 mei 1985 voor recht verklaard dat Ibes niet gebonden is aan een beding van nonconcurrentie jegens Atmos.

Tegen dit vonnis heeft Atmos hoger beroep ingesteld bij de Rb. te 's-Hertogenbosch.

Bij vonnis van 31 okt. 1986 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. vernietigd, en het beding van de non-concurrentie gedeeltelijk te niet gedaan, in die zin dat het werkingsgebied van het beding uitsluitend Nederland zal omvatten en voorts dat Atmos bij overtreding van het beding slechts de overeengekomen boete zal kunnen vorderen, en het meer of anders gevorderde ontzegd.

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis heeft Ibes beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Atmos heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. schriftelijk toegelicht door hun advocaten.

104

De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of onder de in geval van overgang van een onderneming in de zin van de art. 1639aa e.v. BW van rechtswege op de verkrijger overgaande rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen een in de onderneming werkzame arbeider en de overdrager, mede zijn begrepen de rechten en verplichtingen uit hoofde van een in die arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.

Anders dan het onderdeel verdedigt, moet die vraag bevestigend worden beantwoord.

Tekst en geschiedenis van genoemde wetsartikelen leiden tot de conclusie dat — behoudens voor zover de wet in art. 1639cc uitdrukkelijk anders bepaalt — alle rechten en verplichtingen uit zulk een arbeidsovereenkomst overgaan. Uit de in de conclusie van het OM onder 5 genoemde passages uit de parlementaire stukken moet worden afgeleid dat men bij de totstandkoming van genoemde bepalingen zowel van de zijde van de Tweede Kamer als van de zijde van de regering de vraag of zulks ook moest gelden voor het concurrentiebeding, onder ogen heeft gezien en bevestigend heeft beantwoord.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.2 Onderdeel 2 kan evenmin tot cassatie leiden.

Het mist feitelijke grondslag voor zover het de Rb. verwijt geen aandacht te hebben besteed aan Ibes' stelling dat hij door de overgang van de onderneming in een nadeliger positie is komen te verkeren. Blijkens de vijfde alinea van haar r.o. 4 heeft de Rb. deze stelling bezien en verworpen. Zij heeft dat gedaan in het kader van haar onderzoek van de vorderingen welke Ibes, subs. ervan uitgaande dat het concurrentiebeding in voormelde overgang van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst is begrepen, heeft gebaseerd op het bepaalde in de leden 2 e.v. van art. 1637x. Voor zover het onderdeel mede strekt ten betoge dat de Rb. door die stelling enkel in dat kader te onderzoeken heeft miskend dat indient — zoals volgens Ibes met een beroep op voormelde stelling te dezen voor hem het geval was — de overgang van de onderneming valt aan te merken als 'een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken', uit HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 volgt dat het beding opnieuw moet worden aangegaan en bij gebreke daarvan van rechtswege 'zijn geldigheid verliest', gaat het uit van een rechtsopvatting die met de door de onder 3.1 bedoelde wetsbepalingen mede nagestreefde rechtszekerheid onverenigbaar is en bijgevolg niet als juist kan worden aanvaard.

4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Ibes in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Atmos begroot op ƒ 756,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

105

NJ 1990, 729 Instantie: Magistraten:

Datum:

Hoge Raad

20 april 1990

Snijders, Hermans, Bloembergen, Roelvink, Davids, Zaaknr: 13843 Mok

Conclusie: -

LJN:

Roepnaam: BW art. 1737x; BW art. 1639bb

AD1093

Noot: P.A. Stein

Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Overgang onderneming en concurrentiebeding.

Samenvatting Naar boven Art. 1639bb BW geldt alleen voor rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang van de onderneming voor de werkgever uit dan nog niet geeindigde arbeidsovereenkomsten voortvloeien. Daartoe behoren niet de rechten uit een concurrentiebeding in een reeds geeindigde arbeidsovereenkomst.

Partij(en) Naar boven Robert Beugels, te Harmelen, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen Tarco BV, te Vleuten, gemeente Vleuten-De Meern, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. Mr. G.M.M. den Drijver.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: Ten aanzien van het recht: 1 Tarco is tijdig in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de kantonrechter van 3 juni 1986.

2 Tussen partijen staat vast op grond van de stellingen van partijen in eerste aanleg en in hoger beroep, mede op grond van de inhoud van door Tarco overgelegde produkties en in de op deze stellingen en produkties namens partijen ter gelegenheid van pleidooi gegeven toelichting, dit alles voor zover niet of niet voldoende weersproken: a. Beugels is in 1972, zonder concurrentiebeding in dienst gekomen bij Verder Vleuten BV, waarvan de heer A. Verder directeur was (en is). Verder Vleuten verhandelde onder meer pompen en statische mengers. De pompen werden elders aangekocht en, al dan niet gecombineerd met andere apparatuur, verkocht. Voor de statische mengers fungeerde Verder Vleuten als producent in die zin dat zij aan derden opdroeg deze statische mengers volgens specificatie te leveren. b. Tarco BV was een bedrijf dat handelde in pompen en in droge stof apparatuur. De heer Verder heeft Tarco BV opgekocht in 1979 omdat het bedrijf van Tarco goed aansloot op het bedrijf van Verder Vleuten. De pompprogramma's van Tarco werden overgebracht naar Verder Vleuten. De droge stofapparatuur bleef bij Tarco. De heer Verder werd directeur van Tarco BV en Beugels adjunct-directeur. Bij de overgang door Beugels van Verder Vleuten BV naar Tarco BV, is een concurrentiebeding overeengekomen tussen Beugels en Tarco. c. Tot omstreeks 1979 gold voor geen van de personeelsleden van Verder Vleuten een concurrentiebeding. Daarna werd bij de aanneming van nieuw personeel, zowel bij Verder Vleuten als bij Tarco, een concurrentiebeding overeengekomen. d. Beugels nam, uit commerciele overwegingen (de klanten in kwestie kenden Beugels en

106

niet de andere vertegenwoordigers) zijn oude 'accounts' mee naar Tarco. Dit betrof Benschop, DMV Campina en AKZO. Tarco leverde dus aan deze klanten, wat vroeger Verder Vleuten aan deze klanten leverde. Beugels had hiervan het voordeel, dat een en ander van gunstige invloed was op zijn provisie. e. Beugels bleef ook bij Tarco de produktie van statische mengers verzorgen. Deze statische mengers werden hoofdzakelijk door Tarco door verkocht aan Verder Vleuten, die de apparatuur aan de klanten verkocht. De statische mengers werden ook wel direct door Tarco aan klanten verkocht. f. Tarco behartigde de gehele verkoop van droge stof-apparatuur, die voor 1979 wel door Tarco, maar niet door Verder Vleuten werd verhandeld. g. De arbeidsovereenkomst van partijen is per 1 juli 1984 beeindigd. Beugels is daarna tot 1 sept. 1984 part-time in dienst geweest van het eenmansbedrijf Sepak en is medeoprichter en directeur van Primix BV, opgericht 15 juni 1984. Sepak en Primix BV zijn directe concurrenten van Verder Vleuten BV, wat betreft de handel in pompen en statische mengers. h. Met Beugels vertrok eveneens de eerste vertegenwoordiger van Tarco. Na het vertrek van Beugels en deze vertegenwoordiger, kon Tarco, waar slechts een klein aantal mensen werkte, niet goed meer funktioneren en heeft Tarco per 1 sept. 1984 al haar aktiviteiten overgedragen aan Verder Vleuten BV. Alle werknemers op een na, zijn per 1 sept. 1984 in dienst getreden bij Verder Vleuten BV. Tarco is derhalve een lege BV. 3 In de principale grieven wordt voornamelijk ter discussie gesteld of en in hoeverre Beugels het concurrentiebeding heeft overtreden. Alvorens hier nader op in te gaan zal de rechtbank eerst de tweede principale grief en de incidentele grief bespreken. In deze grieven komt de navolgende overweging van de kantonrechter aan de orde: 'dat eiseresse impliciet heeft toegegeven dat zij geen belang meer heeft bij de handhaving van het concurrentiebeding, nu zij haar aktiviteiten heeft gestaakt en nog slechts sprake is van een zogenaamde 'lege BV', als mede dat alleen Verder Vleuten er belang bij heeft dat gedaagde bedoelde activiteiten niet verricht, redenen waarom zij de onderwerpelijke procedure heeft ingesteld, omdat de vordering niet aan Verder Vleuten BV toekomt.'

4 Beugels is van mening dat de kantonrechter hieraan de gevolgtrekking had moeten verbinden dat Tarco geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering, Beugels nodeloos poogt te schaden en misbruik van procesrecht maakt en de kantonrechter derhalve Tarco niet ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering.

5 Tarco heeft naar voren gebracht, aanvankelijk met een beroep op het arrest van de HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325, dat zij een belang houdt bij handhaving van het concurrentiebeding, mede in verband met de verplichtingen aan Verder Vleuten BV. In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel stelt Tarco, naar aanleiding van het inmiddels door de Hoge Raad op 23 okt. 1987 gewezen arrest (RvdW 1987, 195), (NJ 1988, 235 m.n.t. PAS, Red.), dat de rechten uit het concurrentiebeding in kwestie, ingevolge de bepalingen van de art. 1639aa e.v. BW, van rechtswege zijn overgegaan op Verder Vleuten BV en dat Verder Vleuten haar heeft gemachtigd, deze rechten namens Verder Vleuten op eigen naam uit te oefenen. Bij gelegenheid van pleidooi is op deze aangelegenheid Verder ingegaan.

6 Tarco heeft derhalve in haar laatste memorie de grondslag van haar vordering gewijzigd.

Nu Beugels hiertegen niet op de in de wet aangegeven wijze verzet heeft aangetekend, zal de rechtbank op de gewijzigde grondslag rechtdoen.

7 In de eerste plaats moet de vraag worden beantwoord of de rechten uit het concurrentiebeding op Verder Vleuten zijn overgegaan. In confesso is dat er op 1 sept.

1984 sprake was van de overgang van de onderneming van Tarco BV naar Verder Vleuten BV, en dat dit impliceert dat in beginsel ook de rechten en verplichtingen, uit

107

hoofde van de door Tarco met haar werknemers afgesloten concurrentiebedingen, zijn overgegaan naar Verder Vleuten BV, (RvdW 1987, 195) (NJ 1988, 235 m.n.t. PAS, Red.).

Beugels is echter van mening dat zulks niet op hem van toepassing is, omdat zijn dienstverband reeds op 1 juli 1984, dus 2 maanden voor de overgang van de onderneming, was beeindigd.

Beugels baseert dit op de tekst van art. 1639bb e.v. BW, waarin wordt gesproken over de rechten en verplichtingen, die op het tijdstip van de overgang van de onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een daar werkzame arbeider. Beugels was immers op 1 sept. 1984 niet meer werkzaam bij Tarco.

8 De rechtbank is van oordeel dat deze uitleg van art. 1639bb e.v. BW, niet juist is. Tekst en geschiedenis van genoemde wetsartikelen leiden tot de conclusie dat — behoudens voor zover de wet in art. 1639cc e.v. BW, uitdrukkelijk anders bepaalt — alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van het overgenomen bedrijf aangegaan, overgaan. Er is geen goede reden om er van uit te gaan, dat hiervan uitgezonderd zouden zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit concurrentiebedingen met werknemers die reeds voor de overname het bedrijf hadden verlaten.

9 Beugels heeft verder aangevoerd dat onvoldoende is gebleken dat Verder Vleuten BV Tarco had gemachtigd om deze rechten namens haar uit te oefenen. In het arrest HR 21 okt. 1983 NJ 1984, 254, wordt immers vooropgesteld dat een uitdrukkelijk gegeven machtiging bestaat, nadat de bij pleidooi aanwezige heer Verder, directeur van beide BV's, had verzekerd dat deze machtiging was verstrekt, heeft Beugels dit verweer niet gehandhaafd.

10 Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat, als Beugels het concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst met Tarco heeft overtreden, Tarco in deze procedure de rechten voortvloeiende uit het concurrentiebeding kan uitoefenen. In dat verband moet opgemerkt worden dat door de heer Verder uitdrukkelijk is verklaard, dat de vordering bewust wordt beperkt tot een bedrag van ƒ 50 000, omdat de uit het arbeidsbeding voortvloeiende mogelijke boete van ƒ 2000 per dag, over een periode van 2 jaar, bovenmatig zou zijn. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 1637x en 1639aa t/m 1639dd BW, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging oplevert, doordat de rechtbank heeft overwogen als in r.o. 7 t/m 10 van het vonnis waarvan beroep is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis verwoord; ten onrechte, in verband met het navolgende.

Het gaat te dezen, in cassatie, om de beantwoording van de in r.o. 7. van het vonnis waarvan beroep geformuleerde vraag. Anders dan de rechtbank aanneemt, is te dezen beslissend dat het dienstverband tussen Beugels en Tarco reeds op 1 juli 1984, dus twee maanden voor de overgang van de onderneming van Tarco, was beeindigd. Immers, daardoor was Beugels op het tijdstip van die overgang niet langer een 'daar werkzame arbeider' als bedoeld in art. 1639bb; aan zijn werkzaamheden in die onderneming was immers op het tijdstip van de overgang reeds een einde gekomen. De rechtbank ziet in r.o. 8 dan ook over het hoofd dat weliswaar 'alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van het overgenomen bedrijf aangegaan, overgaan', maar dat zulks slechts geldt indien en voor zover die werknemers op het tijdstip van de overgang nog in de onderneming werkzaam zijn, althans: een dienstbetrekking hebben met de eigenaar van de onderneming die wordt overgedragen.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de rechtbank in haar vonnis van 29 juni 1988 in r.o. 6 heeft overwogen, dat 'Tarco in haar laatste memorie de grondslag van haar vordering (heeft) gewijzigd', en dat 'de rechtbank op de gewijzigde grondslag (zal) rechtdoen', zulks ten onrechte omdat

108

Tarco ten processe heeft gesteld, dat zij twee zelfstandige gronden had om uit haar naam naleving te vorderen van het litigieuze beding van non-concurrentie: (i) met een beroep op HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 (PZ) inzake Goedegebuure/Dental Laboratorium Poot omdat Tarco BV ondanks de overdracht van haar bedrijf aan Verder Vleuten BV bij naleving van dit beding eigen belang had behouden, en (ii) met een beroep op HR 23 okt. 1987, NJ 1988, 235 inzake Ibes/Admos — welk arrest werd gepubliceerd tijdens de appelprocedure in de onderwerpelijke zaak — omdat de rechten uit het beding van non-concurrentie met de overdracht van het bedrijf van Tarco aan Verder Vleuten op deze laatste waren overgegaan, en Verder Vleuten voor dat geval Tarco had gemachtigd om deze rechten op eigen naam in rechte geldend te maken.

Tarco heeft door het sub (ii) aangeduide argument aan haar stellingen toe te voegen de grondslag van haar vordering niet beperkt tot dit sub (ii) genoemde argument, doch uitsluitend een grond voor haar vordering willen toevoegen. Zou derhalve de tweede grond voor haar vordering niet kunnen slagen, dan wenst zij uiteraard haar eerdere sub (i) genoemde grondslag te handhaven. De gedingstukken (en het verhandelde ten pleidooie) geven geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat Tarco door het beroep op het arrest van 23 okt. 1987 de grondslag van haar vordering in die zin dat zij haar daaraan voorafgaande beroep op het arrest van 31 maart 1978 zou hebben willen prijsgeven. Het bestreden oordeel van de rechtbank is dan ook onbegrijpelijk althans niet naar behoren gemotiveerd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Tarco — heeft bij exploot van 21 jan.

1985 eiser tot cassatie — verder te noemen Beugels — gedagvaard voor de Ktr. te Utrecht en gevorderd de veroordeling van Beugels tot betaling van een bedrag van ƒ 50 000 wegens overtreding van een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding.

Nadat Beugels tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 3 juni 1986 het tussen partijen bij arbeidsovereenkomst d.d. 1 april 1979 overeengekomen concurrentiebeding op onderdelen teniet gedaan en de vordering van Tarco afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Tarco hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Utrecht, waarna Beugels incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij tussenvonnis van 29 juni 1988 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast ten einde de gewenste inlichtingen van partijen te verkrijgen en een schikking te beproeven. (…)

3. Beoordeling van de middelen 3.1. Het middel in het principale beroep treft doel. In het licht van de uitleg die blijkens de in de conclusie van het OM onder 3.2–3.4 besproken rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen aan de EEG-richtlijn 77/187 reeds is gegeven, moet worden aangenomen dat art. 1639bb BW waarmee beoogd is deze richtlijn te volgen, alleen geldt voor rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang van de onderneming voor de werkgever uit dan nog niet geeindigde arbeidsovereenkomsten voortvloeien.

Daaronder kunnen niet ook de rechten worden begrepen die de werkgever op dat tijdstip nog kan ontlenen aan een concurrentiebeding in een dan reeds geeindigde arbeidsovereenkomst.

3.2. Het middel in het incidentele beroep faalt, omdat het opkomt tegen een niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

3.3. De HR kan zelf recht doen als hierna weergegeven.

4. Beslissing De HR: in het principale beroep:

109

vernietigt het vonnis van de Rb. te Utrecht van 29 juni 1988; bekrachtigt het vonnis van de Ktr. te Utrecht van 3 juni 1986; veroordeelt Tarco in de kosten van het geding in hoger beroep; bepaalt dat de zaak wederom zal worden uitgeroepen ter rolle van vrijdag 18 mei 1990 teneinde Beugels in de gelegenheid te stellen een staat van de kosten in hoger beroep over te leggen; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep: in het principale en incidentele beroep: veroordeelt Tarco in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van Beugels begroot op Ć’ 724 aan verschotten en Ć’ 4000 voor salaris.

110

LJN: BL6787,Sector kanton Rechtbank Assen , 257754 CV EXPL 09-3098 Uitspraak vonnis

RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Assen zaaknummer 257754 CV EXPL 09-3098 uitspraak van 9 februari 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EGS NEDERLAND B.V., gevestigd te Hoogeveen, eisende partij in conventie gedaagde partij in reconventie gemachtigde: mr. S. Smink tegen [Werknemer], wonende te [adres], gedaagde partij in conventie eisende partij in reconventie gemachtigde: mr. A.J.H.M. Borgers-Leermakers Partijen worden hierna EGS en [werknemer] genoemd.

1. De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: 1.2 de dagvaarding van 26 mei 2009; 1.3 de akte houdende overlegging producties van 9 juni 2009; 1.4 de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van 7 juli 2009 met producties; 1.5 het tussenvonnis van 4 augustus 2009; 1.6 het proces-verbaal van comparitie na antwoord van 12 oktober 2009; 1.7 de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie van 3 november 2009; 1.8 de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van 1 december 2009 met producties; 1.9 de conclusie van dupliek in reconventie tevens uitlating producties in conventie van 12 januari 2010 met productie; 1.10 de akte houdende uitlating productie van 26 januari 2010.

2. De vaststaande feiten 2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

111

2.2 [werknemer], geboren op 1 november 1972, is op 1 maart 1996 voor onbepaalde tijd bij (de rechtsvoorgangster van) EGS in dienst getreden in de functie van signing medewerker. Het bedrijf EGS was toentertijd van de heer[S]. Nadat [werknemer] zo’n tien jaar voor de vennootschap onder het bestuur van [S] had gewerkt, heeft [S] de activa van zijn vennootschap overgedragen aan EGS Instore-Outdoor BV, de vennootschap van de heer [V]. In de tijd dat [werknemer] vervolgens voor de vennootschap onder het bestuur van [V] werkte, bekleedde [S] nog korte tijd een adviseursfunctie bij EGS Instore-Outdoor BV. Per 31 december 2007 heeft [S] die adviseursfunctie neergelegd, maar de zakelijke contacten zijn gebleven. [S] was met zijn vennootschap afnemer van EGS Instore-Outdoor BV, die leverancier en opdrachtnemer van [S] was.

2.3 Op vrijdag 29 februari 2008 kreeg het personeel van EGS Instore-Outdoor BV plotsklaps te horen dat zij vanaf die dag voortaan een andere werkgever hadden, te weten EGS in de persoon van de heer [A], eigenaar c.q. directeur van EGS. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de overneming ook op de datum van kennisgeving aan het personeel overgedragen. Per 29 februari 2008 zag de bank van EGS Instore-Outdoor BV zich genoodzaakt om de aan haar verpande activa van EGS Instore-Outdoor BV, bestaande uit de inventaris, de voorraad, de debiteuren en de intellectuele eigendomsrechten, waaronder handelsnaam, licenties, know-how en domeinnamen, aan EGS te verkopen. EGS heeft hiervoor een bedrag van € 1.157.551,betaald. [X]it de specificatie van dat bedrag in de koopovereenkomst blijkt dat EGS voor de goodwill en know-how € 1,- heeft betaald. EGS Instore-Outdoor BV is op 25 maart 2008 failliet verklaard.

2.4 [werknemer] heeft tezamen met de heer [R], de heer [J] en mevrouw [H] op 13 mei 2008 een verzoekschrift ex artikel 7:685 BW ingediend ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met EGS, met onder meer het verzoek om het in de op 1 maart 1996 ingegane arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding vervallen te verklaren. De kantonrechter heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst bij beschikking van 26 juni 2008 ontbonden onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding van € 16.000,- bruto. De kantonrechter heeft zich in dat verband echter onthouden van een oordeel over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding.

Vervolgens heeft [werknemer], weer tezamen met voornoemde collega’s, bij dagvaarding van 30 juni 2008 in kort geding primair gevorderd het concurrentiebeding te schorsen en subsidiair een vergoeding toe te kennen als voorschot op de beperking om elders in dienst te treden. De kantonrechter heeft recht doende als voorzieningenrechter bij vonnis van 10 juli 2008 de door [werknemer] en zijn collega’s gevraagde voorzieningen afgewezen.

2.5 [werknemer] is per 1 augustus 2008 uit dienst getreden bij EGS. Op 27 april 2009 heeft EGS ten laste van [werknemer] conservatoir derdenbeslag gelegd. [werknemer] heeft tezamen met [H] en [B] bij dagvaarding van 26 augustus 2009 primair gevorderd het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking te stellen c.q. te niet te doen, althans hem te ontheffen van zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding in die zin dat het hem is toegestaan om met ingang van 1 augustus 2009 in dienst te treden bij [S.I.] BV en subsidiair de in het concurrentiebeding opgenomen periode van vijf jaar te verkorten tot een periode van 1 jaar na beëindiging van het dienstverband met EGS, althans die termijn in goede justitie te verkorten. Bij vonnis van 5 oktober 2009 heeft de kantonrechter het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld en EGS veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De kantonrechter heeft zich onthouden van een oordeel over de vraag of het concurrentiebeding rechtsgeldig is (geweest) en of [werknemer] een schadevergoeding aan EGS verschuldigd is, vragen die in een bodemprocedure aan de orde komen. Tijdens de comparitie na antwoord op 12 oktober 2009 heeft de heer [C] namens EGS gezegd dat er geen klanten zijn opgestapt als gevolg van het vertrek van [werknemer].

2.6 In haar brief van 6 november 2009 heeft EGS het volgende aan 19 medewerkers kenbaar gemaakt: De economische crisis heeft ook ons bedrijf EGS Nederland B.V. hard getroffen…Ook het natuurlijke verloop en het niet aantrekken van nieuwe mensen hebben de situatie nauwelijks beïnvloed. Helaas betekent dit voor u dat wij voor u

112

ontslag hebben aangevraagd bij het [X]WV Werkbedrijf…Voor alle werknemers, waarvoor ontslag is aangezegd, geldt opheffing van het concurrentiebeding. Het betreft een collectieve ontslagaanvraag, waarbij op alle niveaus wordt gesneden in het personeelsbestand.

3. De vordering en het verweer in conventie 3.1 EGS vordert op de in de dagvaarding vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [werknemer] wegens overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding te veroordelen tot betaling aan EGS van de uit hoofde van het concurrentiebeding geldende boete, voorlopig beraamd op een bedrag ter grootte van € 103.234,95; II. te bepalen dat [werknemer] zich per onmiddellijk dient te onthouden van (verdere) overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding alsmede te bepalen dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven; III. [werknemer] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2 [werknemer] betwist de vorderingen, primair zakelijk samengevat stellende dat EGS haar verplichting voortvloeiende uit artikel 7:665a BW heeft geschonden, dat EGS collega’s van [werknemer] bij hun vertrek niet heeft gehouden aan een concurrentiebeding, dat EGS geen schade heeft geleden of zal lijden tengevolge van [werknemer]’s dienstverband met [S] en dat EGS geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Subsidiair concludeert [werknemer] dat de vordering van EGS tot betaling van mogelijk verbeurde boetes dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een aanzienlijk lager bedrag dan gevorderd.

4. De vordering en het verweer in reconventie 4.1 [werknemer] vordert op de in de conclusie van eis vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: het concurrentiebeding van [werknemer] geheel te vernietigen met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008; subsidiair: het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen, althans dat beding zodanig te wijzigen dat de duur van het beding zal gelden voor hoogstens 1 jaar, te rekenen vanaf 1 augustus 2008; meer subsidiair: een vergoeding naar billijkheid vast te stellen ten gunste van [werknemer] voor de duur van de werking van het concurrentiebeding, met veroordeling van EGS in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

4.2 EGS betwist de vorderingen, zakelijk samengevat stellende dat [werknemer] willens en wetens het tussen partijen geldende concurrentiebeding overtreedt en dat de omstandigheden die [werknemer] aanvoert ter vernietiging dan wel beperking van het concurrentiebeding niet nopen tot het vernietigen of in duur beperken van het concurrentiebeding.

5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 5.1 Aan de hand van de beschikbare gedingstukken stelt de kantonrechter in de eerste plaats vast dat EGS nog twee andere dagvaardingen heeft uitgebracht met vorderingen die geheel vergelijkbaar zijn met de vorderingen in dit geding. Het betreft de zaak EGS tegen de heer [X]. [B], geregistreerd onder nummer 257500 CV EXPL 09-2449, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen en de zaak EGS tegen mevrouw [Y]. [H], geregistreerd onder nummer 257502 CV EXPL 09-2450, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen. In alle drie de zaken treden namens partijen dezelfde gemachtigden op. Opgemerkt wordt dat alle in de drie zaken geproduceerde stukken, inclusief het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen van 5 oktober 2009 in kort geding tussen EGS en [B], [werknemer] en [H], bij de beoordeling van elke zaak afzonderlijk geacht moeten worden te zijn betrokken.

5.2 In het vonnis van 5 oktober 2009 is overwogen dat EGS ter zitting heeft erkend dat een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend kan worden geacht dan de met partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen looptijd van 5 jaar. Waar dat ook in overeenstemming is met bestendige jurisprudentie op dit punt, heeft de kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter het bestaande concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld. In dat verband is vastgesteld dat

113

sedert de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomsten ten minste een jaar is verstreken.

Nog afgezien van de vraag of EGS zich terecht en op goede gronden beroept op overtreding van het concurrentieverbod door [werknemer], stelt de kantonrechter vast dat, nu een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend wordt geacht dan een looptijd van 5 jaar, het concurrentiebeding in elk geval niet meer gold op 1 augustus 2009. Daaruit volgt dat de vordering van EGS om te bepalen dat [werknemer] zich dient te onthouden van verdere overtreding van het concurrentiebeding en dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven, zonder meer zal moeten worden afgewezen. Het betekent ook dat aan wat [werknemer] in reconventie subsidiair en meer subsidiair vordert geen belang meer toekomt.

5.3 Anders dat in het geschil tussen EGS en [B], is er in het geschil tussen EGS en [werknemer] geen sprake van dat de arbeidsverhouding in de loop der tijd ingrijpend is gewijzigd, laat staan dat het door hem ondertekende concurrentiebeding als gevolg daarvan aanmerkelijk zwaarder kan zijn gaan drukken op [werknemer]. Dat betekent dat het concurrentiebeding als zodanig om die reden niet opnieuw schriftelijk hoefde te worden overeengekomen tussen EGS en [werknemer]. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet zonder meer noodzakelijk geworden omdat EGS voorbij is gegaan aan het bepaalde in artikel 7:665a BW. Bij een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW gaat een met de vervreemder gesloten concurrentiebeding van rechtswege over op de verkrijger (HR 23 oktober 1987, NJ 1988,235). Het feit dat EGS haar wettelijke plicht jegens [werknemer] heeft veronachtzaamd en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, staat op zichzelf niet aan de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding in de weg. Wel kan worden verdedigd dat, nu [werknemer] door het nalaten van (de rechtsvoorgangster van) EGS niet in de gelegenheid is gesteld om ondubbelzinnig te weigeren om mee over te gaan, waardoor de arbeidsovereenkomst op de overnamedatum van rechtswege zou zijn geĂŤindigd, het veronachtzamen van de wettelijke plicht jegens [werknemer] mede van bepalende betekenis is voor toepassing van de op overtreding van het concurrentiebeding gestelde sanctie. Dat geldt nog te meer waar als vaststaand moet worden aangenomen dat EGS ook in strijd heeft gehandeld met wet en regelgeving door onmiddellijk na de overgang van de onderneming zonder enig overleg de arbeidsvoorwaarden te wijzigen in verband met de overgang (HvJ EG 6-11-2003, JAR 2003,297) en al bij brief van 25 maart 2008 voor 14 werknemers een ontslagvergunning te vragen bij het toenmalige CWI. De kantonrechter acht het zeer wel voorstelbaar dat deze gang van zaken heeft geleid tot veel onrust en onzekerheid bij de overgegane werknemers, waarvan velen inmiddels hun toevlucht elders, onder meer bij [S.I.] BV (bij hun oude werkgever [S]), hebben gezocht.

5.4 De beschikbare gedingstukken rechtvaardigen zonder meer de conclusie dat er in de hier van belang zijnde periode 25 medewerkers, dat wil zeggen de helft van het totale personeelsbestand, onder wie meerdere werknemers kenbaar uit onvrede, bij EGS zijn vertrokken en zelfs met toestemming van EGS bij [S.I.] BV aan de slag zijn gegaan, onder wie de heren [RS] en [D.P.], beiden net als [werknemer] signingmedewerkers.

Waar EGS stelt dat, toen per eind maart 2008 de eerste medewerkers hun baan opzegden en aangaven dat zij bij [S.I.] BV aan de slag gingen, er voor EGS geen vuiltje aan de lucht was omdat [S.I.] BV geen concurrent zou zijn, heeft EGS echter tot in dit stadium van de procedure niet ten minste aannemelijk gemaakt dat zij ex medewerkers, onder wie [RS] en [D.P.], onder een onjuiste voorstelling van zaken naar [S.I.] BV heeft laten vertrekken. Want waar EGS blijkens haar brief van 18 maart 2008 al met ingang van die datum de productie voor [S.I.] BV had stopgezet, had zij immers toen ook al kunnen weten dat [S.I.] BV een concurrent van EGS zou worden in plaats van klant. Niettemin heeft EGS op 30 maart 2008 toch ingestemd met het vertrek van medewerkers naar nota bene [S.I.] BV. Maar zelf als voor waar zou moeten worden gehouden dat EGS pas in de maand april 2008 wetenschap zou hebben gekregen van de gewijzigde activiteiten van [S.I.] BV, moet als vaststaand worden aangenomen dat in elk geval nog [RS] zijn dienstverband na die tijd heeft opgezegd en per 1 juni 2008 met toestemming van EGS bij [S.I.] BV in dienst is getreden. Ook de heren [K en J] zijn

114

pas veel later na het vervallen van hun concurrentiebeding naar [S.I.] BV overgestapt.

Overigens is niet gebleken dat EGS buiten [H], [B] en [werknemer] nog andere ex medewerkers in rechte heeft betrokken vanwege overtreding van het concurrentiebeding of ter zake daarvan anderszins enige juridisch adequate actie jegens hen heeft ondernomen.

5.5 Vastgesteld wordt dat EGS niet met kracht van concrete en controleerbare gegevens heeft weersproken dat zij haar ex medewerkers ongelijk heeft behandeld waar het gaat om het hen al dan niet houden aan een concurrentiebeding. Dat klemt nog eens te meer waar meerdere medewerkers, niet alleen met een vergelijkbare functie als die van [werknemer], maar ook medewerkers met een sleutelpositie, met toestemming van EGS in dienst konden treden bij [S.I.] BV. Niet valt te verklaren noch te rechtvaardigen dat meerdere werknemers van EGS kennelijk niet aan een concurrentiebeding zijn gehouden terwijl zij, al dan niet met medeweten van EGS, bij [S.I.] in dienst zijn getreden. Daarbij is onvoldoende aannemelijk geworden dat EGS een gerechtvaardigd belang had bij de handhaving van het concurrentiebeding (niet is komen vast te staan dat EGS voor de overname van de onderneming een aanmerkelijk bedrag aan goodwill en know how heeft betaald, aangenomen moet worden dat via ex medewerkers van EGS die met toestemming van EGS naar [S.I.] zijn gegaan de kennis van bedrijfsgevoelige informatie al eerder is overgegaan naar [S.I.] en, juist waar [werknemer] vanaf 1 augustus 2008 bij [S.I.] BV in dienst was, is niet gebleken van enige met de indiensttreding van [werknemer] bij [S.I.] BV samenhangende schade van EGS. Waar EGS in deze procedure nog het standpunt inneemt dat indien personeel onbeperkt in dienst kan treden bij haar belangrijkste concurrent, EGS het nakijken blijft houden en verwikkeld blijft in een oneerlijke concurrentiestrijd, komt het de kantonrechter ongerijmd voor dat bij bovengenoemde gedeeltelijk weergegeven brief van 6 november 2009 voor 19 medewerkers het concurrentiebeding geheel wordt opgeheven, waardoor die medewerkers wordt toegestaan naar de concurrent [S.I.] BV te gaan, terwijl het concurrentiebeding voor [werknemer], die al vanaf 1 augustus 2008 bij EGS weg is, wordt gehandhaafd. In dit verband heeft EGS overigens ook niet de indruk kunnen wegnemen dat zij in de gegeven omstandigheden in feite oneigenlijk gebruik maakt van het concurrentiebeding om daarmee [S] en [S.I.] BV te raken, nu kennelijk is verzuimd om bij de overname van EGS Instore-Outdoor BV door EGS afdoende afspraken te maken over concurrerende activiteiten van (de onderneming van) [S].

5.6 De beschikbare gedingstukken rechtvaardigen voorts de conclusie dat geen van de in de literatuur genoemde werkgeversbelangen in dit geval geacht kunnen worden te zijn geschonden. Zo is niet gebleken dat [werknemer], die bij EGS uitsluitend uitvoerende werkzaamheden als monteur verrichtte commerciĂŤle contacten met klanten had, zo min als [werknemer] over bijzondere kennis over het bedrijf van EGS beschikte, die trouwens sowieso al was weggevloeid naar [S.I.] BV via [D.P.], [RS] en andere ex medewerkers, althans voor zover die kennis al niet altijd al bij [S.I.] BV aanwezig was.

Verder is niet gebleken dat [werknemer] een sleutelpositie bij EGS bekleedde, dat door het vertrek van [werknemer] specifieke kennis of grote deskundigheid verloren is gegaan of dat er problemen waren bij het zoeken of inwerken van een opvolger, terwijl evenmin sprake is van door EGS opleidings- en/of scholingskosten. En waar het gaat om de vrees voor oneerlijke concurrentiestrijd, heeft de kantonrechter in de voorhanden zijnde gegevens onvoldoende houvast gevonden voor de conclusie dat er sprake is geweest van een oneerlijke concurrentiestrijd door de indiensttreding van [werknemer] bij [S.I.]. In het licht van het feit dat [werknemer] de zoveelste op rij was die van EGS naar [S.I.] is overgestapt, moet worden vastgesteld dat EGS niets heeft aangevoerd waaruit een groot en/of redelijk belang blijkt om [werknemer] te houden aan het concurrentiebeding. Opgemerkt verdient in dit verband dan nog dat het in het geding zijnde concurrentiebeding niet is bedoeld om dit als middel te kunnen gebruiken om alsnog te ageren tegen [S.I.] BV. 5.7 Waar de kantonrechter tot geen andere conclusie kan komen dan dat aan de zijde van EGS een gerechtvaardigd belang ontbreekt om [werknemer] aan het concurrentiebeding te houden, wordt vastgesteld dat [werknemer] wel een groot en

115

zwaarwegend belang heeft. bij gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding (slechte arbeidsmarkt, geen beroeps- c.q. gespecialiseerde opleiding en ondergeschikte positie, gebondenheid aan branche van EGS, kostwinnerschap, betere toekomstperspectieven en zekerheid bij nieuwe werkgever). Gelet op alle werkgevers- en werknemersbelangen, de geschonden verplichtingen uit hoofde van artikel 7:665a BW, de willekeurige toepassing van het concurrentiebeding en niet in het minst het feit dat slechts een symbolisch bedrag (de kantonrechter moet het er op grond van de beschikbare gedingstukken voor houden dat dit â‚Ź 1,- is geweest) is betaald voor de overgenomen goodwill, moet in dit geval worden geconcludeerd tot vernietiging van het concurrentiebeding met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008. Maar zelfs als dat concurrentiebeding wel te handhaven was geweest en het er voor zou moeten worden gehouden dat [werknemer] dat beding zou hebben overtreden, dan zou dat wat hiervoor allemaal is overwogen zonder meer tot matiging van de mogelijk verbeurde boetes tot nihil moeten leiden.

5.8 Op grond van het voorgaande zullen in conventie de vorderingen van EGS moeten worden afgewezen en zal in reconventie de primaire vordering van [werknemer] moeten worden toegewezen. EGS zal als de in het ongelijk te stellen partij moeten worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

6 De beslissing De kantonrechter: in conventie wijst de vorderingen af; veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op â‚Ź 1750,- (2,5 punt) aan salaris voor de gemachtigde; in reconventie vernietigt het concurrentiebeding van [werknemer] geheel met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008; veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op â‚Ź 875,- (1,25 punt) aan salaris voor de gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2010. typ/conc.[init]54hp coll:

116

LJN: BL6404,Sector kanton Rechtbank Assen , 257500 CV EXPL 09-2449 Uitspraak vonnis

RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Emmen zaaknummer 257500 CV EXPL 09-2449 uitspraak van 3 februari 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EGS NEDERLAND B.V., gevestigd te Hoogeveen, eisende partij in conventie gedaagde partij in reconventie gemachtigde: mr. S. Smink tegen [Werknemer], wonende te [adres], gedaagde partij in conventie eisende partij in reconventie gemachtigde: mr. A.J.H.M. Borgers-Leermakers Partijen worden hierna EGS en [werknemer] genoemd.

1. De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: 1.2 de dagvaarding van 26 mei 2009; 1.3 de akte houdende overlegging producties van 3 juni 2009; 1.4 de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van 1 juli 2009 met producties; 1.5 de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie van 2 september 2009; 1.6 de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van 30 september 2009 met producties; 1.7 de conclusie van dupliek in reconventie van 11 november 2009 tevens uitlating producties in conventie met producties; 1.8 de akte houdende uitlating producties van 9 december 2009.

2. De vaststaande feiten 2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

2.2 [werknemer], geboren op 24 maart 1967, is op 1 januari 1994 bij (de rechtsvoorgangster van) EGS in dienst getreden in de functie van signing medewerker.

117

Sindsdien heeft [werknemer] in dienst van (EGS Emmen BV, EGS Instore-outdoor BV en heel kort, vanaf 29 februari 2008) EGS verscheidene functiewijzigingen meegemaakt. Op 17 oktober 1998 is hij assistent teamleider signing geworden, per 1 januari 1999 assistent ordermanager, per 13 oktober 1999 ordermanager en uiteindelijk in december 2007 hoofd commerciële binnendienst. Het in dit geding ter discussie staande concurrentiebeding is enkel door [werknemer] ondertekend op of omstreeks 7 juli 1994, bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van signing medewerker.

2.3 [werknemer] is destijds in dienst getreden bij EGS Emmen BV, waarvan de heer [S] directeur was. EGS Emmen BV heeft per 1 juni 2006 de activa en passiva van de onderneming verkocht aan EGS Instore-Outdoor BV. Per 29 februari 2008 zag de bank van EGS Instore-Outdoor BV zich genoodzaakt om de aan haar verpande activa van EGS Instore-Outdoor BV, bestaande uit de inventaris, de voorraad, de debiteuren en de intellectuele eigendomsrechten, waaronder handelsnaam, licenties, know how en domeinnamen aan EGS te verkopen. EGS heeft hiervoor een bedrag van € 1.157.551,betaald. Blijkens het in de koopovereenkomst gespecificeerde bedrag van € 1.157.551,heeft EGS € 1,- betaald voor goodwill. Op 29 februari 2008 kregen de werknemers van EGS Instore-Outdoor BV plotsklaps te horen dat zij vanaf die dag te maken hadden met een andere werkgever, te weten EGS, in de persoon van de heer [A], eigenaar c.q. directeur van EGS. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de onderneming op 29 februari 2008, dus op de dag van kennisgeving aan het personeel, overgedragen. EGS Instore-Outdoor BV is op 25 maart 2008 failliet verklaard.

2.4 [werknemer] heeft zijn arbeidsovereenkomst met EGS per 30 april 2008 opgezegd en is met ingang van 1 mei 2008 in de functie van projectleider in dienst getreden bij [X] groep BV. Vanuit die functie had [werknemer] te maken met EGS als klant van [X].

Per 1 februari 2009 is [werknemer] in dienst getreden bij [S.I.] BV in de functie van projectleider, in welke hoedanigheid hij contact heeft met de bestaande klanten van [S.I.] BV ter begeleiding en uitvoering van een project.

2.5 Op 27 april 2009 heeft EGS ten laste van [werknemer] conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij dagvaarding van 26 augustus 2009 heeft [werknemer], tezamen met de heer [L] en mevrouw [H], primair gevorderd het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking te stellen c.q. te niet te doen, althans hem te ontheffen van zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding in die zin dat het hem is toegestaan om met ingang van 1 augustus 2009 in dienst te treden bij [S.I.] BV en subsidiair de in het concurrentiebeding opgenomen periode van vijf jaar te verkorten tot een periode van 1 jaar na beëindiging van het dienstverband met EGS, althans te verkorten tot een in goede justitie te bepalen termijn en meer subsidiair de boete te matigen tot nihil. Bij vonnis van 5 oktober 2009 heeft de kantonrechter rechtdoende als voorzieningenrechter het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld en EGS veroordeeld tot betaling van de proceskosten. In dat verband heeft de kantonrechter zich onthouden van een oordeel over de vraag inzake de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding en of [werknemer] een schadevergoeding aan EGS verschuldigd is, vragen die in een bodemprocedure aan de orde dienen te komen.

3. De vordering en het verweer in conventie 3.1 EGS vordert op de in de dagvaarding vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [werknemer] wegens overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding te veroordelen tot betaling aan EGS van de uit hoofde van het concurrentiebeding geldende boete, voorlopig beraamd op een bedrag ter grootte van € 44.4016,66; II. te bepalen dat [werknemer] zich per onmiddellijk dient te onthouden van (verdere) overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding alsmede te bepalen dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven; III. [werknemer] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2 [werknemer] betwist de vorderingen, primair zakelijk samengevat stellende dat hij niet bij EGS is weggegaan om direct bij een concurrent in dienst te treden, maar dat hij bijna een jaar bij een andere werkgever werkzaam is geweest, dat EGS haar

118

verplichting voortvloeiende uit artikel 7:665a BW heeft geschonden, dat het concurrentiebeding is komen te vervallen tengevolge van de ingrijpende functiewijziging, dat EGS collega’s van [werknemer] bij hun vertrek niet heeft gehouden aan een concurrentiebeding, dat EGS geen schade heeft geleden of zal lijden tengevolge van [werknemer]s dienstverband met [S] en dat EGS geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Subsidiair concludeert [werknemer] dat de vordering van EGS tot betaling van mogelijk verbeurde boetes dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een aanzienlijk lager bedrag dan gevorderd.

4. De vordering en het verweer in reconventie 4.1 [werknemer] vordert op de in de conclusie van eis vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen EGS en [werknemer] geen concurrentiebeding geldt; subsidiair: het concurrentiebeding van [werknemer] geheel te vernietigen met terugwerkende kracht tot 1 mei 2008; meer subsidiair: het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen, althans dat beding zodanig te wijzigen dat de duur van het beding zal gelden voor hoogstens 1 jaar, te rekenen vanaf 1 mei 2008; nog meer subsidiair: een vergoeding naar billijkheid vast te stellen ten gunste van [werknemer] voor de duur van de werking van het concurrentiebeding, met veroordeling van EGS in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

4.2 EGS betwist de vorderingen, zakelijk samengevat stellende dat het tussen partijen geldende concurrentiebeding niet is komen te vervallen, dat [werknemer] willens en wetens het concurrentiebeding overtreedt en dat de omstandigheden die [werknemer] aanvoert ter vernietiging dan wel beperking van het concurrentiebeding niet nopen tot het vernietigen of in duur beperken van het concurrentiebeding.

5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 5.1 De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat in het petitum van de dagvaarding wordt gevorderd om [werknemer] te veroordelen tot betaling aan EGS van de uit hoofde van het concurrentiebeding geldende boete, voorlopig beraamd op een bedrag ter grootte van € 44.4016,66, een bedrag dat ook is te vinden in punt 14 van de dagvaarding, terwijl de berekening van de verschuldigde boete in punt 15 van de dagvaarding uitkomt op een bedrag van € 44.016,66. Aangenomen moet worden dat voor het door EGS gevorderde bedrag moet worden gelezen € 44.016,66.

5.2 Aan de hand van alle inmiddels voorhanden zijnde gegevens stelt de kantonrechter in de tweede plaats vast dat EGS nog twee andere dagvaardingen heeft uitgebracht met vorderingen die inhoudelijk geheel vergelijkbaar zijn met de vorderingen in dit geding.

Het betreft de zaak EGS tegen mevrouw [H], geregistreerd onder nummer 257502 CV EXPL 09-2450, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen en de zaak EGS tegen de heer [L], geregistreerd onder nummer 257754 CV EXPL 09-3098, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen. In alle drie de zaken treden namens partijen dezelfde gemachtigden op. Opgemerkt wordt dat alle in de drie zaken geproduceerde stukken, inclusief het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen van 5 oktober 2009 in kort geding tussen EGS en [werknemer], [L] en [H], bij de beoordeling van elke zaak afzonderlijk geacht moeten worden te zijn betrokken.

5.3 In het vonnis van 5 oktober 2009 is overwogen dat EGS ter zitting heeft erkend dat een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend kan worden geacht dan de met partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen looptijd van 5 jaar. Waar dat ook in overeenstemming is met bestendige jurisprudentie op dit punt, heeft de kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter het bestaande concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld. In dat verband is vastgesteld dat sedert de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten ten minste een jaar is verstreken.

Nog afgezien van de vraag of EGS zich terecht en op goede gronden beroept op overtreding van het concurrentieverbod door [werknemer], stelt de kantonrechter vast dat, nu een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend wordt geacht dan een looptijd van 5 jaar, het concurrentiebeding in elk geval niet meer gold op 1 mei 2009. Daaruit volgt dat de vordering van EGS om te bepalen dat [werknemer]

119

zich dient te onthouden van verdere overtreding van het concurrentiebeding en dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven, zonder meer zal moeten worden afgewezen. Het betekent ook dat aan wat [werknemer] in reconventie meer subsidiair en nog meer subsidiair vordert geen belang meer toekomt.

5.4 De beschikbare gedingstukken maken voldoende aannemelijk dat [werknemer] in elk geval niet willens en wetens het (volgens EGS rechtsgeldige) concurrentiebeding heeft overtreden. Niet is gebleken dat [werknemer] tot aan het moment dat EGS beslag liet leggen en hem dagvaardde in dit geding enige notie had van eventuele problemen met betrekking tot zijn indiensttreding bij [S.I.] BV op 1 februari 2009. Als vaststaand moet worden aangenomen dat EGS in de persoon van [de heer A] [werknemer] tijdens zijn opzeggesprek in maart 2008 niet heeft gewezen op eventuele verplichtingen voortvloeiende uit een concurrentiebeding. Waar [werknemer] na zijn vertrek bij EGS inmiddels al weer bijna een jaar werkzaam was geweest bij [X], is het dan ook goed denkbaar dat hij enkel het laatstelijk geldende concurrentiebeding in relatie tot [X] voor ogen heeft gehad, uit welke hoofde het hem was toegestaan om vanaf 1 februari 2009 voor [S.I.] BV werkzaam te zijn. Daar komt nog bij dat de heer [H], hoofd commercieel verkoopadviseurs bij EGS, [werknemer] op 31 januari 2009 telefonisch heeft benaderd en [werknemer] heeft gevraagde naar zijn nieuwe werkgever. [werknemer] heeft hem toen medegedeeld dat hij per 1 februari 2009 bij [S.I.] BV in dienst zou treden, een mededeling die niet heeft geleid tot enig protest van de zijde van EGS. Pas drie maanden na dat telefoongesprek werd het [werknemer] als gevolg van de beslaglegging duidelijk dat EGS zich op het standpunt stelde dat hij het concurrentiebeding zou hebben overtreden.

5.5 Het voorgaande klemt te meer waar de voorhanden zijnde gegevens zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat bij de overgang van de onderneming naar EGS niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:665a BW. En waar vaststaat dat de overeenkomst van koop en verkoop van activa tussen EGS Instore-Outdoor BV en EGS geen garantie bevatte ten aanzien van de personeelsleden, had zonder meer van EGS mogen worden verwacht dat zij, met name gelet op de in artikel 7:665a sub d BW bedoelde juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang van de onderneming, de werknemers, onder wie [werknemer], niet alleen tijdig in kennis had gesteld van het (voort)bestaan van een concurrentiebeding, maar dit ook nog eens met het oog op de ingrijpend gewijzigde functie van [werknemer] schriftelijk had bevestigd. Dat was ook daarom aangewezen geweest waar de wettelijke bepalingen ter zake de overgang van een onderneming nu juist het oogmerk hebben de belangen van werknemers te beschermen. En indien EGS de belangen van haar werknemers serieus had genomen, had zij ten minste moeten concluderen dat het destijds in de arbeidsovereenkomsten opgenomen concurrentiebeding inmiddels door de ontwikkelingen in literatuur en rechtspraak was achterhaald, in elk geval waar het gaat om de duur daarvan en, speciaal in de situatie van [werknemer], om de vraag of er sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging die een nieuwe schriftelijke vastlegging daarvan noodzakelijk maakte.

5.6 Naar het oordeel van de kantonrechter had EGS (waar haar rechtsvoorgangster dat overigens ook ten onrechte al had nagelaten) in de gegeven omstandigheden opnieuw met [werknemer] een concurrentiebeding moeten overeenkomen en dat ook opnieuw schriftelijk moeten vastleggen. Naast het feit dat dit op grond van een juiste toepassing van het bepaalde in artikel 7:665a BW juncto artikel 7:611 BW al aangewezen zou zijn geweest, hebben de functiewijzigingen van [werknemer] sinds 1994 nog al eens wijziging van de arbeidsverhouding met zich mee gebracht. En waar die wijziging het gevolg was van het gaan vervullen van een commerciĂŤle leidinggevende binnendienstfunctie in plaats van de uitvoerende buitendienstfunctie, op welke functie het destijds in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding betrekking had, moet worden geconcludeerd dat het hier om een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding gaat.

5.7 Of de wijziging van de arbeidsverhouding ook met zich heeft meegebracht dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [werknemer] is gaan drukken, is mede

120

gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2007 (NJ 2008,502) afhankelijk van het antwoord op de vraag of de functiewijziging voorzienbaar was bij de aanvang van het dienstverband, alsook op de vraag of (handhaving van) het beding na de beĂŤindiging van het dienstverband voor [werknemer] een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst of als zelfstandig ondernemer te vinden.

Op grond van de beschikbare gedingstukken acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat door de ingrijpende functiewijziging het destijds in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding wel degelijk zwaarder op [werknemer] is gaan drukken. De functiewijziging was bij het aangaan van het concurrentiebeding voor de functie van signing-medewerker zeker niet voorzienbaar, noch lag het in de lijn der verwachtingen dat deze wijziging op termijn zou plaatsvinden. In vergelijking met de functie van signing-medewerker heeft [werknemer] in zijn functie van hoofd binnendienst niet alleen een heel ander klantencontact gekregen, maar ook de beschikking over concurrentiegevoelige informatie. Door het in het geding zijnde concurrentiebeding, dat dus betrekking had op een geheel andere functie, wordt [werknemer] in feite juist vanwege de functiewijziging meer belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Nog afgezien van het feit dat de arbeidsmarkt als gevolg van de economische recessie in het algemeen slechter is dan voorheen, staat vast dat [werknemer] de laatste 15 jaar enkel in de branche van (de rechtsvoorgangsters van) EGS heeft gewerkt en niet over kennis of ervaring op andere gebieden beschikt.

5.8 Waar in het voorgaande de conclusie besloten ligt dat EGS bij de overname van de onderneming van op 29 februari 2008 opnieuw met [werknemer] een schriftelijk concurrentiebeding had moeten aangaan, kan EGS het oude concurrentiebeding niet meer jegens [werknemer] inroepen. Hoewel die conclusie op zichzelf voldoende is om de vorderingen van EGS jegens [werknemer] af te wijzen, wil de kantonrechter niet nalaten op te merken dat niet valt te verklaren en te rechtvaardigen dat meerdere werknemers van EGS kennelijk niet aan een concurrentiebeding zijn gehouden terwijl zij, al dan niet met medeweten van EGS, bij [S.I.] in dienst zijn getreden en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat EGS een gerechtvaardigd belang had bij de handhaving van het concurrentiebeding (niet is komen vast te staan dat EGS voor de overname van de onderneming een aanmerkelijk bedrag aan goodwill en know how heeft betaald en, juist waar [werknemer] al negen maanden bij EGS weg was voordat hij in dienst trad bij [S.I.] BV, is niet gebleken van enige met de indiensttreding van [werknemer] bij [S.I.] BV samenhangende schade van EGS. In dit verband heeft EGS overigens ook niet de indruk kunnen wegnemen dat zij in feite oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van het concurrentiebeding om daarmee [S] en [S.I.] BV te raken, nu kennelijk is verzuimd om bij de overname van EGS Instore-Outdoor BV door EGS afdoende afspraken te maken over concurrerende activiteiten van (de onderneming van) [S].

5.9 Alles overziende komt de kantonrechter tot de slotsom dat de vorderingen van EGS in conventie zullen moeten worden afgewezen. EGS zal in conventie als de in het ongelijk te stellen partij moeten worden veroordeeld in de proceskosten. Nu uit wat in conventie is overwogen volgt dat het destijds in de arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorgangster van EGS opgenomen concurrentiebeding niet meer geldig is, zal in reconventie kunnen worden volstaan met de verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen EGS en [werknemer] geen concurrentiebeding geldt. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen, met veroordeling van EGS in de proceskosten.

6. De beslissing De kantonrechter: in conventie wijst de vorderingen af;

121

veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op â‚Ź 1500,- (2,5 punt) aan salaris voor de gemachtigde; in reconventie verklaart voor recht dat in de rechtsverhouding tussen EGS en [werknemer] geen concurrentiebeding geldt; wijst het meer of anders gevorderde af; veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op â‚Ź 750,00 (1,25 punt) aan salaris voor de gemachtigde. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010. typ/conc.[init]54hp coll:

122

LJN: BN4507,Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht , 88163 / KG ZA 10178 Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 88163 / KG ZA 10-178 Vonnis in kort geding van 20 augustus 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VANDOCLEAN B.V., gevestigd te Loon op Zand, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. G.S. de Haas, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager, 2. [gedaagde 2], wonende te Heerhugowaard, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 3], gevestigd te Heerhugowaard, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager, 4. [gedaagde 4], wonende te Zwijndrecht, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMPTEEZY B.V., gevestigd te Terneuzen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.D. Edens.

Partijen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid met: VDC, [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Empteezy.

123

[gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Empteezy zullen hierna gezamenlijk aangeduid worden met: [gedaagden] en [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] gezamenlijk met: de werknemers.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt allereerst uit: - de dagvaardingen van 29 juli 2010 met producties 1 tot en met 20, - de akte overlegging producties 21 tot en met 28 van de zijde van VDC, - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en voorwaardelijke eis in reconventie van de zijde van [gedaagden] met producties 1 tot en met 22, - de akte overlegging productie 23 van de zijde van [gedaagden] 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2010. Aanwezig waren VDC in de persoon van haar directeuren P. van Dongen en J. van Loon, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] in persoon, [gedaagde 3] in de persoon van [gedaagde 2] en Empteezy in de persoon van haar directeur [belanghebbende 1].

1.3. De advocaten hebben de standpunten van hun cliĂŤnten toegelicht en daarop over en weer gereageerd. Er is zowel door mr. De Haas als door mrs. Jager en Edens gezamenlijk een pleitnota overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Absorbit Trading B.V. (hierna: Absorbit) is op 16 februari 2010 in staat van faillissement verklaard. Absorbit verkocht onder meer absorptiemateriaal geproduceerd door Schoeller Industries SA (hierna: Schoeller).

2.2. De werknemers waren ten tijde van het faillissement in dienst van Absorbit op grond van een arbeidsovereenkomst, [gedaagde 2] als verkoopleider buitendienst, [gedaagde 1] als general manager en [gedaagde 4] als vertegenwoordiger. De arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] bevatten een geheimhoudings- en concurrentiebeding en de arbeids-overeenkomst van [gedaagde 2] bevatte alleen een geheimhoudingsbeding. Alle bedingen bevatten een boeteclausule bij overtreding.

2.3. Op 26 januari 2010 heeft [gedaagde 1] bestanden met informatie van Absorbit van zijn zakelijke e-mailadres naar zijn privĂŠ e-mailadres verzonden.

2.4. De curator in het faillissement van Absorbit heeft de arbeidsovereenkomsten van het personeel van Absorbit, waaronder de werknemers, op 17 februari 2010 opgezegd.

2.5. Na faillissement heeft zowel VDC als (een vennootschap binnen de) Empteezy Group een bod gedaan op activa van Absorbit. Op 1 maart 2010 is tussen de curator en VDC een overeenkomst tot stand gekomen tot koop door VDC van onder meer de handelsnaam en het klanten- en relatiebestand van Absorbit voor een koopsom van EUR 200.000,= (hierna: het overnamecontract).

2.6. In artikel 6 van het overnamecontract (waarin VDC als Koper en Absorbit als Curanda staan aangeduid) is voor zover relevant nog bepaald: 6.1. Koper heeft de intentie uitgesproken in het kader van deze overeenkomst en in het kader van de overname van de Activa een aantal werknemers van Curanda een nieuw dienstverband aan te bieden.

6.2. (..)

6.3. Eventuele (vorderings)rechten ter zake handhaving van eventuele toepasselijke concurrentie en/of relatiebedingen van werknemers van Curanda worden bij deze door de Curator overgedragen aan de Koper. Voor zover vereist verleent de Curator diens

124

medewerking aan de Koper voor de uitoefening van enig daaruit voortvloeiende aanspraken, een en ander uitdrukkelijk voor rekening van Koper.

2.7. Empteezy drijft sinds 1 april 2010 een met VDC concurrerende onderneming. [gedaagde 2] is per 8 maart 2010 en [gedaagde 1] en [gedaagde 4] zijn per 1 april 2010 in dienst getreden bij Empteezy. Empteezy is een zustervennootschap van Schoeller.

2.8. Op 25 maart 2010 is door Empteezy Benelux BVBA (namens Schoeller) een mailing verzonden naar onder meer relaties van Absorbit. De tekst van deze mailing luidt, voor zover relevant, als volgt: 'Na 15 jaar exclusieve samenwerking tussen Schoeller Industries B.V. en Absorbit Trading B.V. hebben wij wegens het faillissement van Absorbit Trading B.V. besloten in Nederland een dochteronderneming te openen die onder de naam “Empteezy Nederland B.V.” uw belangen in Benelux zal gaan behartigen.

Het invullen van uw behoefte gaat niet zonder mensen, het is dan ook ons genoegen te melden dat een groot deel van de personele staf van Absorbit Trading B.V. haar vertrouwen heeft uitgesproken voor een solide organisatie als Empteezy Benelux werkzaam te zijn.

Vanaf 1 april 2010 a.s. zal de navolgende medewerkers volledig tot uw beschikking staan: [gedaagde 2] Sales Manager Export (..) [gedaagde 1] Commercieel Manager Regio Noord (..) [gedaagde 4] Account Manager Regio Zuid (..) (..)

Wij kijken ernaar uit u de kwaliteit aan te bieden die u 15 jaar lang via Absorbit Trading B.V. heeft ontvangen. (..)'

2.9. Op 29 april 2010 is door Empteezy een mailing verzonden naar onder meer relaties van Absorbit waarin melding wordt gemaakt dat de vennootschap haar deuren heeft geopend.

2.10. Op 22 juli 2010 heeft VDC ter verzekering van verhaal van de door haar gestelde geleden schade als gevolg van het handelen van [gedaagden] conservatoir beslag doen leggen ten laste van: - [gedaagde 1] onder de ING Bank N.V. en op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan Het Breed 585 in Amsterdam; - [gedaagde 2] onder de ABN Amro Bank N.V.; - [gedaagde 3] onder de Rabobank Alkmaar; - [gedaagde 4] onder de Rabobank Drechtsteden en op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Venusstraat 5 in Zwijndrecht; - Empteezy onder de KBC Bank Nederland N.V. 3. Het geschil in conventie 3.1. VDC vordert, samengevat, om hoofdelijk: a. [gedaagden] te verbieden om na betekening van het te geven vonnis op welke wijze dan ook relaties van Absorbit/VDC, zoals opgenomen in de relatiebestanden van Absorbit, te benaderen; b. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] te verbieden om na betekening van het te geven vonnis gedurende één jaar op enigerlei wijze betrokken te zijn bij een onderneming met activiteiten gelijk aan of concurrerend met die van VDC/Absorbit, een en ander onder verbeurte van een dwangsom, c. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van EUR 150.000,= als voorschot op

125

schadevergoeding en/of op de door de werknemers verbeurde contractuele boetes, d. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van EUR 2.842,= aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de proceskosten waaronder beslagkosten.

3.2. VDC stelt hiertoe, kort gezegd, het volgende.

3.2.1. De werknemers maken gebruik van persoonlijke e-mailadressen van relaties uit het klantenbestand van Absorbit dat door VDC is overgenomen. Daarmee overtreden zij hun concurrentie- en/of geheimhoudingsbeding. VDC kan zich op deze bedingen beroepen, nu de vorderingsrechten daaruit door de curator aan haar zijn overgedragen.

De werknemers handelen ook onrechtmatig, omdat gebruik is gemaakt van illegaal verkregen bestanden en omdat in mailings gesuggereerd wordt dat Empteezy de activiteiten van Absorbit voortzet.

3.2.2. Empteezy handelt onrechtmatig, aangezien zij profiteert van de wanprestatie althans het onrechtmatig handelen door de werknemers en suggereert de activiteiten van Absorbit voort te zetten.

3.2.3. Door de wanprestatie, althans het onrechtmatig handelen lijdt VDC schade doordat relaties van Absorbit naar Empteezy zijn overgestapt. VDC begroot de schade op minimaal EUR 170.000,= aan ontgane winst waarvoor [gedaagden] aansprakelijk zijn. Voorts is door de werknemers minimaal EUR 100.000,= aan contracuele boetes verbeurd.

3.2.4. VDC heeft een spoedeisend belang bij de vorderingen omdat haar bedrijfsdebiet door de handelwijze van [gedaagden] steeds verder afbrokkelt en alleen van incassering van verbeurde boetes/schadevergoeding een afschrikeffect uitgaat.

3.3. [gedaagden] voeren verweer tegen de vordering in conventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie 4.1. [gedaagden] vorderen - samengevat 1) primair opheffing van de op 22 juli 2010 gelegde beslagen en subsidiair opheffing van de de op 22 juli 2010 gelegde privĂŠbeslagen met veroordeling van VDC om de bank-beslagen na zekerheidstelling op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom, 2) te bepalen dat VDC zich dient te onthouden van het (doen) leggen van nieuwe conservatoire beslagen, onder verbeurte van een dwangsom, 3) VDC te veroordelen tot betaling van EUR 1.000,= aan elk van de werknemers als voorschot op schadevergoeding, 4) voor zover de eis in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen te bepalen dat door VDC geen rechten aan de concurrentiebedingen kunnen worden ontleend, althans de werking van de concurrentiebedingen te matigen, althans aan [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een billijke vergoeding te betalen voor de duur van de werking van de bedingen, een en ander met veroordeling van VDC in de proceskosten.

4.2. [gedaagden] stellen daartoe, kort gezegd, het volgende.

4.2.1. De door VDC gepretendeerde vordering jegens [gedaagden] is ondeugdelijk, althans de beslagen zijn onnodig gelegd. VDC is jegens de werknemers aansprakelijk voor de schade die zij door de beslaglegging hebben geleden.

4.2.2. Voor zover geoordeeld wordt dat VDC een beroep jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 4] toekomt op het concurrentiebeding dan doen [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een beroep op artikel 7:653 BW.

126

4.3. VDC voert verweer tegen de vordering in reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. De voorzieningenrechter acht het door VDC gestelde spoedeisend belang bij haar vorderingen voldoende aannemelijk, voor zover het spoedeisend belang al niet in de aard van de vorderingen is begrepen. VDC kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.

Vorderingen jegens [gedaagde 3] 5.2. De vorderingen jegens [gedaagde 3] zullen worden afgewezen. VDC heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [gedaagde 3] jegens haar heeft gewanpresteerd of de beweerdelijk onrechtmatige handelingen (heeft) verricht.

Vorderingen jegens de werknemers 5.3. Vast staat dat tussen de werknemers en Absorbit een geheimhoudingsbeding was overeengekomen.

5.4. Blijkens haar stellingen huldigt VDC het standpunt dat de rechten uit de geheimhoudingsbedingen op haar overgegaan. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan dit het geval zou (kunnen) zijn. Het overnamecontract kan haar niet baten omdat het niets omtrent de geheimhoudingsbedingen laat staan de overdracht daarvan aan VDC inhoudt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan VDC dan ook niet in haar voornoemde standpunt worden gevolgd.

5.5. Voorts staat vast dat tussen Absorbit en [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 4] (maar niet met [gedaagde 2]) een concurrentiebeding is overeengekomen en dat het overname-contract wel een bepaling inzake déze bedingen inhoudt. VDC beroept zich op deze bepaling die inhoudt dat de eventuele (vorderings)rechten ter zake handhaving van de concurrentiebedingen door de curator aan haar zijn overgedragen (zie 2.6.).

5.6. Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem een daar werkzame werknemer van rechtswege op de verkrijger overgaan. Die overgang vindt derhalve alleen plaats ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten. Het recht van een werkgever om een voormalige werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden gaat – zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (LJN AD1093) heeft overwogen – bij overdracht van een onderneming niet op de verkrijger over. Van kwalitatieve verbondenheid van het con-currentiebeding aan de onderneming van de (voormalig) werkgever is daarmee geen sprake.

5.7. De voorzieningenrechter is er zich van bewust dat artikel 7:666 BW meebrengt dat artikel 7:663 BW in de onderhavige zaak niet van (rechtstreekse) toepassing is. Naar zijn voorlopig oordeel is de positie van een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator vóór het moment van overdracht van de onderneming, waarbij hij in loondienst was, wordt beëindigd, echter dermate identiek met die van een werknemer als bedoeld in artikel 7:663 BW dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel aan de voormalige werknemer met wie een concurrentiebeding was overeengekomen ten opzichte van de verkrijger van de onderneming biedt, ook ingeval van een overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming behoort te worden gegeven.

5.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit er toe dat het

127

recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel aan de (voormalige) werkgever, die zijn onderneming heeft overgedragen, en/of de faillissements-curator toekomt – mits zij daarbij een redelijk belang hebben – maar dat dit recht niet aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming kan worden overgedragen althans niet door deze kan worden uitgeoefend.

5.9. De verwijzing door VDC naar het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 december 2009 (LJN BK7278) maakt het vorenstaande niet anders, nu dat geschil betrekking had op de overdracht van een in een koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.

5.10. Gelet op het vorenstaande ligt het gevorderde verbod tot concurrentie (zie 3.1. onder b) en het gevorderde voorschot op de boetes ad EUR 100.000,= (zie 3.1. onder c) voor afwijzing gereed.

5.11. Voorts dient beoordeeld te worden of de werknemers onrechtmatig jegens VDC hebben gehandeld.

5.12. De enkele omstandigheid dat de werknemers thans in dienst zijn bij Empteezy en namens haar VDC beconcurreren waardoor het zakelijk belang van VDC kan worden geschaad, brengt niet met zich mee dat de werknemers jegens VDC onrechtmatig handelen. Dat zij daarbij gebruik maken van kennis of informatie die zij in dienst van Absorbit hebben verkregen, zoals de privé e-mailadressen van de relaties van Absorbit, maakt dat nog niet anders. Er is slechts sprake van onrechtmatig handelen indien er naast voornoemde omstandigheden sprake is van bijkomende omstandigheden die de concurrentie van de werknemers jegens VDC onrechtmatig maken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

5.13. De tekst van de mailing van 29 april 2010 (zie 2.9) is slechts van algemene aard en bevat geen verwijzing naar Absorbit of de werknemers. Ofschoon de tekst van de mailing van 25 maart 2010 (zie 2.8.) daarvan wel melding maakt en bovendien expliciet aangeeft dat het faillissement van Absorbit de aanleiding is voor de start van Empteezy zou de mailing de indruk bij relaties van Absorbit kunnen wekken dat de werknemers zijn gaan werken voor een opvolger van Absorbit. Dat een dergelijke indruk feitelijk is gewekt en daardoor verwarring is ontstaan bij de relaties van Absorbit blijkt voorshands evenwel niet. Uit de twee e-mailberichten waarnaar VDC verwijst van de Brandweer Flevoland en van HSTotaal blijkt immers dat deze relaties naar aanleiding van de mailing onderzoek en uiteindelijk navraag hebben gedaan bij VDC hoe een en ander in elkaar zat.

5.14. Voorshands blijkt dat slechts één relatie van Absorbit, namelijk het ASZ, is overgestapt naar Empteezy. VDC heeft onvoldoende op onderbouwde wijze gesteld waaruit blijkt dat dit het gevolg was van het handelen van de werknemers, nog daargelaten dat het zeker na een faillissement niet ongebruikelijk is dat er klanten zijn die hun contracten met de opvolger van een failliet opzeggen.

5.15. Vast staat dat [gedaagde 1] vlak vóór het faillissement bestanden van zijn zakelijke naar zijn privé e-mailadres heeft verzonden (zie 2.3.). Ter terechtzitting heeft [gedaagde 1] onweersproken aangevoerd dat de bestanden leveranciersformulieren betroffen die te maken hebben met inkoop. VDC heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan het bezit van deze informatie maakt dat haar onrechtmatige concurrentie is aangedaan als gevolg waarvan zij schade lijdt.

5.16. Gelet op vorenstaande omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onrechtmatige concurrentie door de werknemers jegens VDC. Dat de werknemers, gelet op hun

128

laatstelijke functies, op de hoogte waren van de voorwaarden waaronder de overname van de activa door de curator plaatsvonden, maakt dit niet anders. Dat VDC om haar moverende redenen heeft afgezien van een aanbod aan de werknemers om bij haar in dienst te treden, komt voor haar eigen rekening. De vorderingen jegens de werknemers zullen dan ook worden afgewezen.

Vorderingen jegens Empteezy 5.17. Nu de werknemers niet onrechtmatig hebben gehandeld, is evenmin sprake van het afgeleid onrechtmatig handelen door Empteezy. Dat Empteezy de handelsnaam Absorbit voert en daarmee in strijd handelt met het aan VDC toekomende handelsnaamrecht is niet gebleken. De vorderingen jegens Empteezy zullen eveneens worden afgewezen.

Proceskosten 5.18. Als in het ongelijk gestelde partij zal VDC in de proceskosten van [gedaagden] worden veroordeeld. Nu [gedaagden] gezamenlijk verweer hebben gevoerd, zullen de kosten van de advocaat bij helfte worden toegerekend aan de enerzijds de werknemers en [gedaagde 2] en anderzijds aan Empteezy. De kosten van de werknemers en [gedaagde 3] worden begroot op EUR 671,= (waarvan EUR 263,= aan vast recht en EUR 408,= aan salaris advocaat). De kosten van Empteezy worden op datzelfde bedrag begroot.

6. De beoordeling in reconventie 6.1. Het gestelde spoedeisend belang bij de vordering van [gedaagden] is niet betwist en ligt in de aard van de vordering begrepen. [gedaagden] kunnen dan ook in hun vordering worden ontvangen.

6.2. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt.

6.3. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door VDC ingeroepen recht gebleken, zodat de gevorderde opheffing van de beslagen ten laste van [gedaagden] zal worden toegewezen.

6.4. Het gevorderde verbod voor VDC om zich te onthouden van het (doen) leggen van nieuwe conservatoire beslagen is een toekomstige vordering en zal worden afgewezen.

Het valt immers niet uit te sluiten dat [gedaagden] handelingen jegens VDC zullen verrichten die maken dat er alsdan wel sprake is van onrechtmatige concurrentie.

6.5. Het door de werknemers gevorderde voorschot op betaling van schadevergoeding vanwege de gelegde beslagen strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.

Als uitgangspunt geldt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. In dit kader is evenwel de omvang van de schade, die door VDC wordt betwist, evenwel niet voldoende aannemelijk geworden om te kunnen worden toegewezen. Hoewel het zeker denkbaar is dat de werknemers schade hebben geleden als gevolg van de beslaglegging door VDC is een nader onderzoek nodig naar de omvang daarvan. Voor een dergelijk onderzoek is in het kader van dit kort geding evenwel geen plaats.

129

6.6. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is aan de voorwaarde van de in 4.1 onder 4) bedoelde vordering niet voldaan. Aan een inhoudelijke bespreking van deze vordering komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.

6.7. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, zoals hierna weergegeven.

7. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van de werknemers en [gedaagde 3] tot op heden begroot op EUR 671,=, 7.3. veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van Empteezy tot op heden begroot op EUR 671,=, 7.4. verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.5. heft de op 22 juli 2010 door VDC ten laste van [gedaagden] gelegde beslagen op, 7.6. compenseert de proceskosten in die zin dat elk van de partijen de eigen proceskosten draagt, 7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Koopman en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2010.?

130

NJ 1966, 301 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum: 29 april 1966

De Jong, Wiarda, Houwing, Hulsmann, Petit

Zaaknr:

Conclusie: -

LJN:

[1966-0429/NJ_50759] AC4650

Roepnaam: BW art. 1637x; Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 290; Rv (oud) art. 291; Rv (oud) art.

292; Rv (oud) art. 293; Rv (oud) art. 294; Rv (oud) art. 295; Rv (oud) art. 296; Rv (oud) art. 297 Essentie Naar boven Is de werkgever wegens de wijze waarop hij de dienstbetrekking heeft beeindigd schadeplichtig geworden in de zin van art. 1637x, 3e lid, BW? Is de rechter in kort geding bevoegd een concurrentiebeding geheel of ten dele te niet te doen?

Samenvatting Naar boven Na de wijzigingen die de Wet van 17 dec. 1953 (Stb. 619) in de artt. 1637x, lid 3, en 1639o BW heeft aangebracht is de werkgever, die anders dan om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden de dienstbetrekking doet eindigen zonder dat de wederpartij daarin toestemt, jegens de werknemer ‘schadeplichtig’ in de zin van art. 1637x, lid 3, en kan hij uit dien hoofde aan een concurrentiebeding als bedoeld in het eerste lid van dit artikel geen rechten ontlenen. De omstandigheid dat de werkgever, die aldus handelt, tegelijkertijd aan de werknemer een schadeloosstelling betaalt op de voet als bij art. 1639r is bepaald — welke omstandigheid voor de genoemde wijzigingswet aan de beeindiging van de dienstbetrekking haar ‘onrechtmatig’ karakter ontnam — heeft naar de huidige wet op zich zelf niet tot gevolg dat de werkgever niet ‘schadeplichtig’ zou zijn in voormelde zin.

Wanneer evenwel de werkgever de dienstbetrekking met toestemming van de wederpartij heeft doen eindigen — waarbij het geen verschil maakt of die beeindiging al dan niet gepaard is gegaan met uitbetaling zijnerzijds van een schadeloosstelling aan de werknemer — is van een ‘schadeplichtig’ zijn van de werkgever in vorenbedoelde zin geen sprake en kan deze dus aan het concurrentiebeding wel rechten ontlenen. Dit geldt ook in het geval dat, alvorens de werknemer in de beeindiging van de dienstbetrekking toestemde, vanwege de werkgever bij hem is aangedrongen op voortijdige beeindiging van de dienstbetrekking onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan.

Het Hof heeft vastgesteld dat pp. bij overeenkomst de door v.R. beklede dienstbetrekking hebben beeindigd, dat v.H. zich bij die overeenkomst tot betaling van een schadeloosstelling aan v.R. heeft verbonden, zomede dat de ten processe bedoelde concurrentie-clausule — waaraan naar 's Hofs voorlopige oordeel, v.R. gebonden is — deel uitmaakt van de bedoelde beeindigingsovereenkomst. Te verwerpen is het standpunt, dat onder het ‘schadeplichtig’ worden van de werkgever (met als gevolg dat deze aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen) mede moet worden begrepen het te dezen door eiser aanwezig geachte geval dat, alvorens de werknemer in de beeindiging van de dienstbetrekking op voorwaarden als vorenomschreven toestemde, vanwege de werkgever bij hem is aangedrongen, alternatief met een ander voorstel, op voortijdige beeindiging van de dienstbetrekking onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan.

De rechter in kort geding kan een op een concurrentiebeding steunende verbodsactie afwijzen op grond van zijn oordeel, dat in de hoofdzaak een verzoek tot dat beding door de rechter behoort te worden ingewilligd. Het behoort echter niet tot zijn bevoegdheid zulk een beding in het kort geding geheel of gedeeltelijk te niet te doen, waaraan niet

131

afdoet dat deze tenietdoening door een beslissing in andere zin van de gewone rechter van rechtswege zou vervallen.* * Zie de noot onder dit arrest Partij(en) Naar boven N.K. van Rijnberk, te Sevres, Frankrijk, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 22 juli 1965, adv. Mr. D.J. Veegens tegen de NV Koninklijke Fabriek van Cacao en Chocolade C.J. van Houten en Zoon, te Weesp, verweerster in cassatie, adv. Mr. A.G. Maris.

De Hoge Raad, enz.; Uitspraak Naar boven O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat verweerster in cassatie — hierna te noemen van Houten of van Houten Nederland — bij exploot van 15 maart. 1965 de eiser tot cassatie — van Rijnberk — heeft gedaagd voor de Pres. van de Rb. te Amsterdam, recht doende in kort geding: stellende: dat van Rijnberk directeur is geweest van van Houten en van C.J. van Houten en Zoon NV SARL in Bourlogne, Frankrijk, zijnde een dochtermaatschappij van van Houten; dat beide betrekkingen geeindigd zijn per 10 maart. 1964; dat tussen pp. op 21 april 1964 een overeenkomst is gesloten, waarbij voor zover thans van belang, aan van Rijnberk een aanzienlijk bedrag werd uitbetaald in verband met het eindigen van de arbeidsovereenkomsten en waarbij ook de volgende clausule werd opgenomen: '(B) for a period of up to and including March 10, 1966, he will not assume a position with any company which competes with the Company, the Subsidiairy, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products nor in any other way directly of indirectly competite with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products;' dat echter van Rijnberk in strijd met voormeld concurrentiebeding een leidende positie heeft aanvaard bij de Franse vennootschap Chocolat Menier SA te Parijs, welke vennootschap, evenals van Houten, en haar voornoemde dochtermaatschappij cacao en chocoladeproducten fabriceert en verkoopt; dat beide vennootschappen zich op de franse markt bewegen; dat van Rijnberk weigert zijn huidige positie op te geven; dat van Houten een dringend belang heeft, dat aan van Rijnberk verboden wordt om nog langer tegen zijn contractuele verplichtingen te handelen; op welke gronden van Houten heeft gevorderd dat de President bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. van Rijnberk gelaste zich te onthouden van het accepteren van een positie resp. van het blijven vervullen na aanvaarding van een positie in strijd met voormeld concurrentiebeding; 2. hem bevele zijn reeds aanvaarde positie bij Chocolat Menier SA te Parijs op te geven binnen 8 dagen nadat dit vonnis zal zijn uitgesproken, althans na de genoemde termijn zich te onthouden met enige activiteit verband houdende met zijn positie bij Chocolat Menier SA te Parijs of in het algemeen ten behoeve van Chocolat Menier SA te Parijs, een en ander met bepaling van een dwangsom van ƒ 5.000 per dag; dat van Rijnberk deze vordering heeft bestreden, daartoe een aantal verweren aanvoerende waarvan de vijfde en de zesde luiden: '5. Onderhavige zaak niet spoedeisend; voor voorziening in kort geding bestaat geen aanleiding in afwachting van de beslissing in de inmiddels door gedaagde aanhangig gemaakte hoofdzaak; 6. Bij belangenafweging blijkt van Houten geen, althans nauwelijks belang te hebben bij gevraagde voorziening, terwijl belang van gedaagde om bij Menier te blijven werken vitaal is', waaraan van Rijnberk in zijn toelichting op deze weren nog heeft toegevoegd: 'Gedaagde heeft van Houten, inmiddels in de hoofdzaak doen dagvaarden. In deze hoofdzaak vordert gedaagde een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is voor Menier SA te werken. Voor zover aangenomen zou moeten worden, dat enig concurrentiebeding daaraan in de weg staat, verzoekt gedaagde subsidiair matiging van het concurrentiebeding, gezien gedaagdes zeer grote belang vergeleken met het belang van van Houten, hetwelk, voor zover daarvan al sprake is, geheel wegvalt. In kort geding

132

rekening te houden met reele mogelijkheid dat de rechter van een dergelijk matigingsrecht gebruikt maakt, zulks zeker gezien bovenomschreven feiten en omstandigheden;' dat de President bij zijn vonnis van 30 maart. 1965, in zover uitvoerbaar bij voorraad, de gevraagde voorziening heeft verleend in dier voege dat, op straffe van een dwangsom van Ć’ 250 per dag, aan een Rijnberk wordt bevolen zich tot 10 maart. 1966 te onthouden van het accepteren van een positie resp. van het blijven vervullen na aanvaarding van een positie in strijd met het concurrentiebeding in geding, alsmede om zijn reeds aanvaarde positie bij Chocolat Menier SA te Parijs op te geven binnen acht dagen na de betekening aan hem van de uitspraak; dat de President daartoe heeft overwogen: 'dat van Rijnberk's eerste verweer luidt, dat het concurrentiebeding op grond waarvan van Houten Nederland haar vordering heeft ingesteld, hem niet bindt omdat het in strijd is met wat met hem was overeengekomen; dat namelijk tussen pp. overeenstemming was bereikt, dat het beding beperkt zou blijven tot met van Houten Nederland concurrerende Nederlandse bedrijven; 'dat van Houten Nederland betwist, dat de tekst van het contract van 21 april 1964 materieel niet aansluit op de voorafgaande besprekingen, doch ten rechte meent, dat zulks in het midden kan worden gelaten, nu van Rijnberk de overeenkomst zoals zij in het geschrift is neergelegd, heeft ondertekend waardoor hij zich daaraan jegens zijn wederpartij heeft gebonden; 'dat van Rijnberk als tweede verweer heeft aangevoerd, dat Menier SA te Parijs niet is een 'company which competes with the company, the subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies;' dat toch Menier niet van Houten Nederland noch van Houten Boulogne beconcurreert; dat van Houten Nederland zich in het geheel niet op de Franse markt beweegt behalve voor zover zij levert aan van Houten Boulogne; dat de in Frankrijk gevestigde cacao- en chocoladefabrieken de Franse markt hebben verdeeld en daarmede de onderlinge concurrentie hebben uitgesloten; 'dat van Rijnberk desgevraagd heeft medegedeeld, dat van Houten Boulogne is een dochtermaatschappij van van Houten Nederland, de eiseres, die een grote meerderheid van de aandelen bezit; dat niet wel is vol te houden, dat fabrikanten die ter bescherming van hun bestaan, een markt waarop zij zich bewegen onderling verdelen, daardoor ophouden elkaars concurrenten te zijn; dat een zodanige gedragslijn in tegendeel vaststelt, dat zij elkanders concurrenten zijn; 'dat van Rijnberk vervolgens heeft tegengeworpen, dat zo het verweer sub 2 niet zou opgaan, er ten hoogste sprake zou kunnen zijn van concurrentie tussen Menier en van Houten Boulogne, en van Houten Nederland dan niet ontvankelijk zou zijn in een vordering die slechts aan van Houten Boulogne toekomt; 'dat Wij deze gedachtengang niet kunnen volgen; dat het concurrentiebeding in geding rechtstreeks en middellijk belang van van Houten Nederland beschermt; dat niet alleen van Houten Boulogne is een 'subsidiary' van van Houten Nederland, doch deze, zoals van Rijnberk zelf heeft opgemerkt, ook levert aan van Houten Boulogne; dat de omstandigheid, dat het concurrentiebeding van Houten Boulogne rechtstreeks beschermt, dat beding niet een beding ten behoeve van die derde doet zijn; 'dat van Rijnberk verder het verweer heeft gevoerd, dat van Houten Nederland door de wijze van beeindiging van de dienstbetrekking jegens hem schadeplichtig is geworden, zodat zij ingevolge art. 1637x, derde lid, BW aan het beding geen rechten kan ontlenen; 'dat ook dit verweer faalt; dat, zoals ook van Houten Nederland ongeveer heeft betoogd, het 'agreement' van 21 april 1964 de voorwaarden bevat, waarop pp. zijn overeengekomen eerder uit elkaar te gaan; dat aldus pp. niet uiteen zijn gegaan op een wijze tengevolge waarvan van Houten Nederland jegens van Rijnberk schadeplichtig is geworden; dat van Rijnberk met name ten onrechte die conclusie verbindt aan het feit, dat van Houten Nederland zich jegens van Rijnberk heeft verplicht 'severance payments' te betalen; 'dat het vijfde en zesde verweer van van Rijnberk welke zich tezamen laten behandelen luiden, dat de zaak niet spoedeisend is, immers van Houten Nederland zeer wel de

133

beslissing van de gewone rechter kan afwachten op de inmiddels door van Rijnberk ingestelde vordering, dat die rechter zal verklaren voor recht, dat van Rijnberk gerechtigd is in dienst van Menier SA werkzaam te zijn en subsidiair, voor het geval aangenomen zou moeten worden dat tussen pp. een concurrentiebeding is overeengekomen, op grond waarvan het van Rijnberk niet zonder meer is toegestaan in dienst van Menier SA werkzaam te zijn, op grond dat in verhouding tot het te beschermen belang van van Houten Nederland van Rijnberk door het beding onbillijk wordt benadeeld, dit concurrentiebeding zal beperken en verstaan, dat dit niet geldt voor het Menier concern; 'dat van Rijnberk, nu hij zich heeft veroorloofd het overeengekomen beding te overtreden bezwaarlijk het belang van van Houten Nederland bij een onverwijlde voorziening bij voorraad daartegen kan bestrijden; dat echter voor Ons reden zou bestaan een voorziening te weigeren, indien Wij de stellige verwachting zouden hebben, dat van Rijnberk in zijn vordering overeenkomstig art. 1637x, tweede lid, BW zou slagen; dat Wij evenwel zodanige verwachting niet hebben;' dat van Rijnberk van deze uitspraak in hoger beroep is gekomen bij het Hof te Amsterdam en hij daartegen vijf grieven heeft aangevoerd; dat hij ter toelichting van zijn vijfde grief, luidende dat de President ten onrechte heeft beslist, dat van Rijnberk bezwaarlijk van Houten's belang bij een voorziening bij voorraad kan bestrijden en hij ten onrechte de gevraagde voorziening heeft verleend, onder meer nog heeft aangevoerd: 'van Rijnberk heeft te dezer zake de hoofdzaak aanhangig gemaakt in welke hoofdzaak hij vordert: a. — primair een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is bij Menier SA te blijven werken; b. — subsidiair — matiging van het concurrentiebeding zodat dit niet zal gelden voor Menier SA Van Rijnberk meent, dat er hangende een beslissing in de hoofdzaak geen aanleiding bestaat tot verlening van de gevraagde voorziening', waaraan hij, na een bespreking van de te dezen in aanmerking komende belangen van pp., heeft toegevoegd: 'Subsidiair verzoekt van Rijnberk in het huidige geding wijziging van het concurrentiebeding in dier voege, dat het niet geldt voor Menier SA'; dat het Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de President heeft bekrachtigd, zulks na te hebben overwogen: 'dat het Hof, alvorens van Rijnberk's grieven in beschouwing te nemen, vaststelt dat, voor zover thans van belang, tussen pp. als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, resp. op grond van niet betwiste producties, is komen vast te staan: dat van Rijnberk directeur is geweest van van Houten Nederland en van C.J. van Houten en Zoon SARL te Boulogne, Frankrijk, een dochteronderneming van van Houten Nederland, waarvan zij de meerderheid der aandelen bezit; dat, nadat de meerderheid der aandelen van van Houten Nederland zelf in 1962 in eigendom was overgegaan van de firma W.R. Grace and Co. te New York, pp. op 21 april 1964 een akte hebben ondertekend, waarin — terwijl van Rijnberk daarin wordt aangeduid als 'Mr. van Rijnberk', van Houten Nederland als 'the Company', haar genoemde dochtermaatschappij als 'the Subsidiary' en W.R. Grace and Co. als 'Grace' — onder meer is bepaald: '1. In consideration of the payments provided for in Section (2) hereof, Mr. van Rijnberk hereby agrees that: a. effective as of March 10, 1964, he resigns as General Manager of the Company, as Manager of the Subsidiary and from any other position that he may now hold with such companies or any of their affiliated or subsidiary companies; b. for a period of up to and including March 10, 1966, he will not assume a position with any company which competes with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products nor in any other way directly or indirectly compete with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products; c. .......... d. ..........

134

. (2) In consideration of the foregoing, the following checks are hereby delivered to Mr. van Rijnberk, the receipt of which he hereby acknowledges: a. a check in the amount of Dutch Fls. 170.000 payable to the order of Mr. van Rijnberk, as a severance payment in connection with his resignation as General Manager of the Company effective as of March 10, 1964; and b. a check in the amount of French Frs. 155.000 payable to the order of Mr. van Rijnberk, as a severance payment in connection with his resignation as Manager of the Subsidiary.' dat van Rijnberk ondanks het hierboven onder (1) sub (b) vermelde concurrentiebeding in sept. 1964 per medio okt. 1964 een directiefunctie heeft aanvaard bij de Franse Vennootschap Chocolat Menier SA, welke vennootschap evenals van Houten Nederland en haar genoemde dochtermaatschappij, cacao en chocoladeproducten fabriceert en verkoopt; 'dat de eerste grief van Rijnberk tegen het eerdervermelde vonnis in kort geding, waarbij hem op vordering van van Houten Nederland onder meer bevolen werd zijn positie bij laatstgenoemde Franse onderneming op te geven, luidt: 'Ten onrechte heeft de President beslist, dat van Rijnberk zich door ondertekening van de hierboven genoemde beeindigingsovereenkomst mede aan de daarin opgenomen concurrentie-clausule heeft gebonden'; dat van Rijnberk ter toelichting van deze grief heeft betoogd, dat tijdens de aan de beeindigingsovereenkomst voorafgegane onderhandelingen een en ander te doen is geweest over de inhoud van de door van Houten Nederland, bij wijze van formaliteit, gewenste concurrentie-clausule en dat pp. tenslotte tot overeenstemming zijn gekomen over een tekst van die clausule, welke bij brief van van Houten Nederland van 9 april 1964 aan hem in de vorm van een PS bij haar brief van 25 maart 1964 als volgt werd bevestigd: 'As we mentioned in our conversation, it is understood in consideration for the terms of settlement as set forth in the above letter, that you will undertake not to assume a position with any company which competes with van Houten in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products for a period of two years following your resignation.'; dat deze tekst naar de bedoeling van pp. van Rijnberk slechts verbood bij Nederlandse concurrenten van van Houten Nederland in dienst te treden; dat, nu pp. aldus waren overeengekomen, van Rijnberk niet gebonden is aan de redactie van de concurrentie-clausule, als opgenomen in de beeindigingsovereenkomst, welk contract hij zonder nauwkeurige tekstcontrole ondertekend heeft; dat hij door de door hem geproduceerde, aan genoemde overeenkomst voorafgegane correspondentie van pp. ten deze tegenbewijs heeft geleverd tegen de inhoud van de ondertekende akte; 'dienaangaande: dat, temeer nu van Houten Nederland, onweersproken, heeft aangevoerd dat de tekst van de beeindigingsovereenkomst met van Rijnberk is doorgenomen voordat hij daaronder zijn handtekening plaatste en dat hij voor deze procedure tegen die tekst nimmer bezwaar heeft gemaakt, het er voorshands voor moet worden gehouden dat van Rijnberk zich aan de concurrentie-clausule, zoals deze daarin is geformuleerd, heeft willen binden, en gebonden is; dat het Hof in de boven geciteerde redactie der concurrentieclausule, als bevestigd bij de brief van 9 april 1964, niet — ook niet indien deze wordt beschouwd in samenhang met de overige inhoud van de overgelegde correspondentie uit het onderhandelingsstadium — vermag te lezen dat pp. daarbij de door van Rijnberk gestelde doch door van Houten Nederland betwiste bedoeling hadden om van Rijnberk slechts te verbieden bij Nederlandse concurrenten van haar in dienst te treden; dat van Rijnberk door bedoelde correspondentie dan ook geenszins tegenbewijs tegen de inhoud der akte, waarin is neergelegd voormelde definitieve overeenkomst, heeft bijgebracht; dat de eerste grief derhalve faalt; 'dat de tweede grief van van Rijnberk luidt: 'Zou van Rijnberk geacht moeten worden te zijn gebonden aan de tekst, opgenomen in de beeindigingsovereenkomst, dan heeft de President in ieder geval ten onrechte beslist, dat Menier SA is een 'company which competes with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies' '; dat van Rijnberk ter ondersteuning van deze grief heeft aangevoerd, dat van Houten Nederland zelf zich in het geheel niet op de Franse markt beweegt, zodat van

135

concurrentie tussen Menier en van Houten Nederland geen sprake kan zijn; dat, wat de verhouding tussen de eerdergenoemde Franse dochteronderneming van van Houten Nederland — hierna te noemen: v. Houten Boulogne — en Menier betreft, t.a.v. cacao en cacaoboter tussen beide firma's marktafspraken over prijzen, quota en afzetgebieden bestaan, terwijl zij elkander t.a.v. chocolade al evenmin reele concurrentie aandoen, omdat de producten van van Houten en Menier een geheel andere klantenkring bereiken; dat, nu van Rijnberk derhalve gemotiveerd betwist dat Menier van Houten Nederland en/of van Houten Boulogne reele concurrentie aandoet, de bewijslast daarvan op van Houten Nederland rust; 'dat het Hof van Rijnberk in dit betoog niet kan volgen; dat toch als onbestreden tussen pp. vaststaat dat van Houten Nederland en Menier beide zijn fabrikanten van cacao en chocoladeproducten en dat van Houten Nederland door middel van haar dochtermaatschappij van Houten Boulogne — die, althans wat chocoladeprodukten betreft, door van Houten Nederland (in Nederland) gefabriceerde artikelen verkoopt — haar producten op de Franse markt brengt, op welke markt ook Menier zich beweegt; dat deze feiten impliceren dat Menier concurreert met — 'competes with' — van Houten Nederland (alsmede haar genoemde dochteronderneming) in de zin als normaliter in concurrentie-clausules en naar het aanvankelijk inzicht van het Hof ook in de concurrentie-clausule in de beeindigingsovereenkomst bedoeld; dat hetgeen van Rijnberk daartegen als voormeld heeft aangevoerd daaraan niet kan afdoen; dat de onderhavige grief mitsdien moet worden verworpen; 'dat de derde grief van van Rijnberk inhoudt: 'Ten onrechte heeft de President beslist dat de onderhavige actie aan van Houten Nederland toekomt en dat de gewraakte clausule niet inhoudt een beding ten behoeve van een derde, in casu van Houten, Boulogne'; dat van Rijnberk ten deze heeft betoogd, dat voor zover de concurrentieclausule in de beeindigingsovereenkomst verbiedt indiensttreding bij vennootschappen, die concurreren met van Houten Boulogne, die clausule een derden-beding inhoudt, waarvan slechts die onderneming nakoming kan vorderen; 'hieromtrent: dat kan worden daargelaten of de bewuste concurrentie-clausule bevat een beding ten behoeve van van Houten Boulogne als derde in de zin van art. 1353 BW, waartoe vereist zou zijn dat voor die onderneming een eigen recht om nakoming te vorderen bedongen zou zijn; dat immers moet worden aangenomen dat van Houten Nederland bedoelde clausule in ieder geval (ook) voor zich zelf heeft bedongen, zodat zij, blijkens het t.a.v. de vorige grief overwogene daarbij in het onderhavige geval (rechtstreeks) belang hebbende, nakoming daarvan kan vorderen, ongeacht of ook van Houten Boulogne zulks zou kunnen doen; dat derhalve ook deze grief faalt; 'dat de vierde grief luidt: 'Ten onrechte heeft de President beslist, dat van Houten Nederland aan een concurrentiebeding jegens van Rijnberk rechten kan ontlenen'.; dat van Rijnberk ter adstructie van deze grief heeft betoogd, dat van Houten Nederland ingevolge art. 1637x BW, derde lid, aan het concurrentiebeding jegens van Rijnberk geen rechten kan ontlenen, nu van Houten Nederland van Rijnberk wegens de door haar eenzijdig besloten beeindiging van de dienstbetrekking(en) een schadeloosstelling — door haarzelf nu eens als indemnity, dan weer als severance payment aangeduid — van rond ƒ 250.000 heeft betaald; 'dienaangaande: dat gemelde wetsbepaling inhoudt dat de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen indien hij wegens de wijze, waarop de dienstbetrekking is beeindigd, schadeplichtig is geworden; dat daarvan naar 's Hofs aanvankelijk oordeel in het onderhavige geval niet kan worden gesproken, nu het er op grond van eerder geciteerde tekst van de tussen pp. gesloten beeindigingsovereenkomst — al heeft van Houten Nederland zich daarbij verbonden tot betaling van een 'severance payment' aan van Rijnberk — voor moet worden gehouden dat pp. met onderling goedvinden tot beeindiging der door van Rijnberk beklede dienstbetrekkingen zijn overeengekomen, en ook overigens niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomsten zijn beeindigd op zodanige wijze, dat van Houten Nederland daardoor schadeplichtig is geworden; dat deze grief mitsdien moet worden verworpen;

136

'dat de vijfde en laatste grief luidt: 'Ten onrechte heeft de President beslist, dat van Rijnberk bezwaarlijk het belang van van Houten Nederland bij een voorziening bij voorraad kan bestrijden en ten onrechte heeft de President de gevraagde voorziening verleend'; dat Rijnberk er hierbij in het bijzonder op heeft gewezen dat hij inmiddels de hoofdzaak bij de Rb. aanhangig heeft gemaakt, waarin hij vordert een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is bij Menier werkzaam te blijven en, subsidiair, matiging van het concurrentiebeding in dier voege, dat dit niet zal gelden t.a.v. Menier; dat hij er groot belang bij heeft bij Menier in dienst te kunnen blijven, terwijl van Houten Nederland bij haar actie, welke misbruik van recht oplevert, geen belang heeft; dat van Houten Nederland door daarmee te wachten tot januari (lees: 15 maart) 1965 haar recht daartoe heeft verwerkt; 'dienaangaande: dat van Houten Nederland genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij een onmiddellijke voorziening bij voorraad, temeer nu het concurrentiebeding slechts tot 11 maart. 1966 van kracht is en de hoofdzaak geruime tijd in beslag kan nemen; dat van Rijnsberk's belang bij handhaving van zijn betrekking bij Menier niet aan van Houten's vordering — waarin het Hof allerminst misbruik van recht vermag te zien — in de weg kan staan; dat aannemelijk voorkomt dat van Houten Nederland in verband met noodzakelijk voorafgaand overleg met Grace en beraad omtrent de vraag, of het aanhangig maken van een kort geding in Nederland dan wel in Frankrijk de voorkeur verdiende, niet op korte termijn tegen van Rijnberk's handelwijze heeft kunnen optreden, ook al werd deze haar reeds spoedig bekend, en de tijd welke sedertdien is verstreken voordat tot dagvaarding in kort geding werd overgegaan dan ook niet de gevolgtrekking rechtvaardigt, dat van Houten Nederland haar recht daartoe heeft verwerkt; dat ook de laatste grief mitsdien niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel; 'dat van Rijnberk nog heeft herhaald zijn reeds in eerste aanleg gedaan subsidiair verzoek tot wijziging van het bewuste concurrentiebeding in dier voege, dat het niet geldt t.a.v. Menier, doch van Rijnberk — nog daargelaten dat hij geen grief heeft opgeworpen dat de President daaraan is voorbij gegaan — in dit verzoek niet kan worden ontvangen nu in kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven; 'tenslotte, dat in dit kort geding ook geen plaats is voor het subsidiair door van Rijnberk aangeboden getuigenbewijs, zodat thans moet worden beslist als hieronder volgt;' O. dat van Rijnberk deze uitspraak bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie: I. 'Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de rechtsregels neergelegd in en/of voortvloeiende uit de artt. 1637x, 1639g tot en met 1939j, 1639o, 1639p en 1639r BW en 48b WvK, doordat het Hof — uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de rechtsverhouding van pp. in haar volle omvang — de vierde appelgrief van van Rijnberk, inhoudende dat de President ten onrechte heeft beslist, dat van Houten aan een, te weten het door pp. gemaakte, concurrentiebeding jegens van Rijnberk rechten kan ontlenen, heeft verworpen en het vonnis waarvan beroep heeft bekrachtigd, ten onrechte, omdat art. 1637x BW mede geldt voor een concurrentiebeding, dat tussen de werkgever en de arbeider wordt aangegaan bij de beeindiging van de dienstbetrekking, en voor de toepassing van het derde lid van dat artikel onder het schadeplichtig worden van de werkgever jegens de arbeider wegens de wijze, waarop de dienstbetrekking is beeindigd, moet worden begrepen het te dezen — naar deels tussen pp. vaststaat, deels door van Rijnberk is gesteld en door het Hof buiten onderzoek is gelaten — aanwezige geval, dat vanwege van Houten, althans vanwege WR Grace and Co. te New York als houdster van de meerderheid van de aandelen in van Houten, bij van Rijnberk is aangedrongen (alternatief met een ander, thans niet ter zake dienend voorstel) op beeindiging van de door hem bij genoemde naamloze vennootschap en haar Franse dochteronderneming beklede dienstbetrekkingen, die waren aangegaan voor een vaste tijd eindigende 31 dec. 1967, onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan, en van Rijnberk bij overeenkomst van 21 april 1964 heeft toegestemd in die beeindiging zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en zelfs met terugwerkende kracht tot 10 maart. 1964 op grond van de bereidverklaring van van Houten hem een schadeloosstelling — door haarzelf nu eens

137

als 'indemnity' dan weer als 'severance payment' aangeduid — te betalen ten bedrage van rond ƒ 250.000, immers een zodanige betaling haar karakter van schadeloosstelling ter zake van de wijze van beeindiging van de dienstbetrekking niet verliest doordat pp. het bedrag daarvan — dat bij de wet is vastgesteld, maar door de rechter kan worden gematigd — in der minne bepalen'; II. 'Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de rechtsregels neergelegd in en/of voortvloeiende uit de artt. 69 Wet RO, 48, 289, 292, 295, 332, 347, 348 en 349 Rv., alsmede de artikelen aangehaald in het eerste middel, doordat het Hof in de voorlaatste rechtsoverweging van het bestreden arrest heeft beslist, dat van Rijnberk in zijn subsidiair verzoek tot wijziging van het bewuste concurrentiebeding niet kan worden ontvangen, ten onrechte a. omdat de President het bewuste (zesde) verweer van van Rijnberk in eerste aanleg had verstaan als een beroep op de gegrondheid van zijn bij de gewone rechter ingestelde vordering tot tenietdoening krachtens het tweede lid van art.

1637x BW van het concurrentiebeding, voor zover dit hem verhinderde een dienstbetrekking bij de Franse vennootschap Chocolat Menier SA te Parijs te aanvaarden, en te dien aanzien had overwogen, dat er reden zou bestaan een (voorlopige) voorziening te weigeren, indien de President de stellige verwachting zou hebben dat van Rijnberk in zijn vordering zou slagen, doch dat de President zodanige verwachting niet had, en tegen deze uitlegging van de door van Rijnberk in eerste aanleg aangenomen houding in hoger beroep geen grief was aangevoerd, zodat het Hof daaraan gebonden was en niet gerechtigd was haar ambtshalve anders te duiden, op welke grond het in hoger beroep subsidiair gedane verzoek rechtens moest gelden als een (geoorloofde) nieuwe weer en door het Hof had moeten worden onderzocht; b. althans omdat de herhaling van bedoeld subsidiair verzoek bij de toelichting van de vijfde grief, onder meer inhoudende dat de President ten onrechte de gevraagde voorziening heeft verleend, de strekking van die grief mede bepaalde en het Hof dienaangaande een beslissing moest geven, ook al hield de grief niet tevens de verder strekkende klacht in, dat de President aan dit reeds tot hem gerichte verzoek was voorbijgegaan; c. en een wijziging van het concurrentiebeding, uitgesproken door de rechter in kort geding, geenszins een definitief karakter zou dragen, immers van rechtswege zou vervallen door een beslissing in andere zin van de gewone rechter op de door van Rijnberk ingestelde vordering tot gedeeltelijke tenietdoening van bedoeld beding, en in ieder geval de rechter in kort geding bevoegd is de uitvoering van een concurrentiebeding te schorsen in afwachting van de uitspraak in het bodemgeschil'; T.a.v. het eerste middel: O. dat, na de wijzigingen die de wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, in de artt. 1637x, lid 3, en 1639o BW heeft aangebracht, de werkgever die, anders dan om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden, de dienstbetrekking moet eindigen zonder dat de wederpartij daarin toestemt, jegens de werknemer 'schadeplichtig' is in de zin van art. 1637x, lid 3, en uit dien hoofde aan een concurrentiebeding als bedoeld in het eerste lid van dit artikel geen rechten kan ontlenen; dat de omstandigheid dat de werkgever die aldus handelt tegelijkertijd aan de werknemer een schadeloosstelling betaalt op de voet als bij art. 1639r is bepaald — welke omstandigheid voor de genoemde wijzigingswet aan de beeindiging van de dienstbetrekking haar 'onrechtmatig' karakter ontnam — naar de huidige wet op zich zelf niet tot gevolg heeft dat de werkgever niet 'schadeplichtig' zou zijn in voormelde zin; O. evenwel dat, wanneer de werkgever de dienstbetrekking met toestemming van de wederpartij heeft doen eindigen — waarbij het overigens geen verschil maakt of die beeindiging al dan niet is gepaard gegaan met uitbetaling zijnerzijds van een schadeloosstelling aan de werknemer — van een 'schadeplichtig' zijn van de werkgever in vorenbedoelde zin geen sprake is en deze dus aan het concurrentiebeding rechten kan ontlenen;

138

O. wat het onderhavige geval betreft, dat het Hof heeft vastgesteld dat pp. bij overeenkomst de door van Rijnberk beklede dienstbetrekking hebben beeindigd, dat van Houten zich bij die overeenkomst tot betaling van een schadeloosstelling aan van Rijnberk heeft verbonden, zomede dat de ten processe bedoelde concurrentie-clausule — waaraan, naar 's Hofs voorlopig oordeel, van Rijnberk gebonden is — deel uitmaakt van de bedoelde beeindigingsovereenkomst; O. dat het middel hier tegenover het standpunt verdedigt, dat onder het 'schadeplichtig' worden van de werkgever (met als gevolg dat deze aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen) mede moet worden begrepen het geval dat — naar het middel stelt — te dezen aanwezig is, namelijk het geval dat, alvorens de werknemer in de beeindiging van de dienstbetrekking op voorwaarden als vorenomschreven toestemde, vanwege de werkgever bij hem is aangedrongen, alternatief met een ander voorstel, op voortijdige beeindiging van de dienstbetrekking onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan; O. dat dit betoog evenwel niet opgaat; O. immers dat de wet, in geval van beeindiging van de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, ter vaststelling van de aan de beeindiging verbonden rechtsgevolgen onderscheid maakt tussen (a) beeindiging zonder dat de wederpartij daarin toestemt, waarbij de werkgever 'schadeplichtig' wordt, zonder dat het daarbij verschil maakt of de werkgever al dan niet tegelijk met de beeindiging aan zijn, door de beeindiging ontstane, verplichting tot schadeloosstelling voldoet, en (b) beeindiging met toestemming van de wederpartij, waarbij de werkgever niet 'schadeplichtig' is, zonder dat het daarbij verschil maakt of de beeindiging al dan niet onder toekenning van een schadeloosstelling geschiedt; O. dat bij dit onderscheidt de al of niet aanwezigheid van de toestemming des werknemers in de beeindiging het beslissende criterium is, en hetgeen zich, naar de stellingen van het middel, tussen pp. zou hebben afgespeeld alvorens van Rijnberk beslaat tot de beeindigingsovereenkomst toe te treden, geen grond geeft om aan te nemen dat in dit besluit tot toetreding niet zou zijn gelegen een 'toestemming in de beeindiging van de dienstbetrekking' in de zin van art. 1639o, die de werkgever niet 'schadeplichtig' deed zijn in de zin van art. 1637x, lid 3; O. dat het eerste middel derhalve faalt; T.a.v. het tweede middel: O. dat het Hof het verzoek van van Rijnberk tot wijziging, in het huidige geding, van het concurrentiebeding niet-ontvankelijk heeft verklaard met de overweging dat in kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven; O. dat, gezien deze overweging, het Hof dit in hoger beroep subsidiair voorgedragen verzoek heeft onderzocht en daarop een beslissing heeft gegeven, zoals in de onderdelen a en b van het middel van het Hof wordt verlangd, zelfs al zou juist zijn het in onderdeel a tot het Hof gerichte verwijt dat het college ten onrechte het in hoger beroep voorgedragen verzoek heeft gezien als een 'herhaling' van een reeds in eerste aanleg gedaan subsidiair verzoek; dat het Hof voormelde beslissing heeft gegeven onafhankelijk van de in onderdeel b genoemde omstandigheid, dat van Rijnberk tegen een voorbijgaan door de President van het in eerste aanleg gedane verzoek, zoals het Hof dit heeft opgevat, geen grief had gericht; dat daarom de beide voornoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden; O. dat ook onderdeel c faalt; dat immers wel de rechter in kort geding een op een concurrentiebeding steunende verbodsactie kan afwijzen op grond van zijn oordeel, dat in de hoofdzaak een verzoek tot het geheel of gedeeltelijk te niet doen van dat beding door de rechter behoort te worden ingewilligd, doch het niet tot zijn bevoegdheid behoort zelf zulk een beding geheel of gedeeltelijk te niet te doen; dat hieraan niet afdoet, dat deze tenietdoening door een beslissing in andere zin van de gewone rechter van rechtswege zou vervallen; dat in het slot van het middel nog wordt gesteld, dat de rechter in kort geding bevoegd is de uitvoering van een concurrentiebeding te schorsen, doch dat, indien met schorsing iets anders bedoeld is dan de hierboven besproken voorlopige tenietdoening, deze stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden te berde gebracht;

139

O. dat mitsdien ook het tweede middel niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eiser tot cassatie in de kosten van het beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van verweerster begroot op Ć’ 65 aan verschotten en Ć’ 1.000 voor salaris.

140

LJN: AF2844, Hoge Raad , C02/016HR Uitspraak 4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C02/016HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, tegen Mr. M.C. UDINK, in zijn hoedanigheid van curator van LAN-Alyst B.V., kantoorhoudende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J. de Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties LAN-Alyst B.V. - verder te noemen: LAN-Alyst - heeft bij exploit van 3 mei 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 100.000,-- ten titel van boetes, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; II [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 12.000,-- ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en voorwaardelijk in reconventie gevorderd primair: voor recht te verklaren dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen; subsidiair: voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding als teniet gedaan moet worden aangemerkt; meer subsidiair: de overeengekomen boete te matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag.

LAN-Alyst heeft de vordering van [eiser] bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd

141

en de zaak verwezen naar de Kantonrechter te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 augustus 2001 is LAN-Alyst in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van die Rechtbank van 31 oktober 2001 is verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - als curator van LANAlyst aangesteld.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.

3.2 In het onderhavige geding heeft LAN-Alyst gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć’ 100.000,-- bij wege van boete ter zake van overtreding van het concurrentiebeding, en van een bedrag van Ć’ 12.000,-- ter zake van door LANAlyst ten behoeve van [eiser] betaalde opleidingskosten. [Eiser] heeft als verweren tegen eerstgenoemde vordering onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna: Avw) en dat het concurrentiebeding derhalve op grond van art. 93 lid 1, onder a, van die wet nietig is, en voorts dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 deze verweren verworpen en een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de hoogte van de boete en het beproeven van een schikking. De Rechtbank heeft het vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 [Eiser] heeft ter toelichting van zijn eerste appelgrief, die zich richtte tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, onder meer betoogd dat de door hem verrichte werkzaamheden bij Syntegra niet kunnen worden gelijkgesteld met het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat uitsluitend het detacheren van automatiseringspersoneel betreft. De Rechtbank heeft deze grief ongegrond bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte, behoorden tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar materiĂŤle inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat [eiser] dit ook zo moest begrijpen (rov. 11). Anders dan onderdeel 1 aanvoert, heeft de Rechtbank aldus overwegende niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. Voor het overige is de uitleg van het beding, die van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat een concurrentiebeding in geval van onduidelijkheid ten gunste van de werknemer behoort te worden uitgelegd, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het beding naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank niet onduidelijk is.

3.4 Onderdeel 2 klaagt dat de Rechtbank, door in rov. 15 van haar vonnis te overwegen

142

dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998 in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1, onder a, Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig wordt na het vervallen van die wet. Het onderdeel is in zoverre gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde stelt. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1, onder a, Avw neergelegde verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar.

3.5 Voor zover onderdeel 3 inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, voldoet het niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is.

Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het voert daartoe aan dat, ofschoon het absolute belemmeringsverbod in de Waadi niet gehandhaafd is, dergelijke bedingen - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op concurrentiebedingen ook onder de werking van die wet niet zijn toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, kan evenwel, anders dan het onderdeel wil, niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen "vernietigd kunnen worden". Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze "voor vernietiging in aanmerking kan komen". De Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. Haar oordeel dat hiervoor geen grond bestaat is niet onbegrijpelijk en alleszins toereikend gemotiveerd. Het verwijt dat de Rechtbank rekening had behoren te houden met de door [eiser] bij conclusie van dupliek aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst vergoed heeft gekregen hetgeen zij in [eiser] heeft geĂŻnvesteerd, mist feitelijke grondslag, nu [eiser] slechts gewag heeft gemaakt van een toezegging van Syntegra de opleidingskosten onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden.

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat een in het kader van een concurrentiebeding opgenomen boeteregeling niet behoeft te voldoen aan de voorwaarde dat de bestemming van de boete is vermeld. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiĂŤle wijziging aan te brengen. De slotsom is, aldus de Rechtbank, dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Zoals blijkt uit de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.19 strookt dit ook met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art. 7:650 en 7:653.

4. Beslissing

143

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 1.391,34 aan verschotten en â‚Ź 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.

144

LJN: AF3422, Hoge Raad , C01/248HR Uitspraak 11 april 2003 Eerste Kamer Nr. C01/248HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], 3. [eiseres 3], wonende te [woonplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen TERRA NIGRA HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: [eiseressen] - hebben bij ongedateerd exploit verweerster in cassatie - verder te noemen: Terra Nigra - gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek hebben zij gevorderd: primair a) betaling van een bedrag van ƒ 7.478,-- bruto per eiseres aan loon over de periode 1 oktober 1995 tot 29 januari 1996; b) betaling van een bedrag van ƒ 2.639,-- bruto per eiseres aan loon over de periode 15 mei 1996 tot 1 juli 1996; c) betaling van 24,5% vakantiebonwaarden en vertragingsschade over genoemde loonposten; d) betaling van ƒ 1.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten; e) betaling van wettelijke rente vanaf 10 december 1996; f) verklaring voor recht dat [eiseressen] voor de duur van het seizoen 1994/1995 recht hadden op tewerkstelling in een rechtstreeks dienstverband bij Terra Nigra; g) toewijzing van de proceskosten, waaronder ƒ 500,-- kosten van het voorlopig getuigenverhoor; subsidiair h) betaling van een bedrag van ƒ 12.500,-- te vermeerderen met wettelijke rente per eiseres als schadevergoeding; i) betaling van buitengerechtelijke incassokosten; j) toewijzing van de proceskosten, waaronder de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.

Terra Nigra heeft de vorderingen bestreden.

145

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 17 maart 1998 [eiseressen] niet-ontvankelijk verklaard wat betreft de vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht en de eis voor het overige afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiseressen] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam. Terra Nigra heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 4 april 2001 heeft de Rechtbank in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen Terra Nigra is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseressen] heeft bij brief van 28 januari 2003 op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 - 1.9.

3.2 In het onderhavige geding hebben [eiseressen] primair gevorderd betaling van een bedrag van Ć’ 7.478,-- bruto per eiseres aan loon over de periode 1 oktober 1995 tot 29 januari 1996, en van een bedrag van Ć’ 2.639,-- bruto per eiseres aan loon over de periode 15 mei 1996 tot 1 juli 1996, een en ander met nevenvorderingen, alsmede een verklaring voor recht dat zij voor de duur van het seizoen 1994/1995 recht hadden op tewerkstelling in een rechtstreeks dienstverband bij Terra Nigra. Zij hebben subsidiair bij wege van schadevergoeding gevorderd betaling van een bedrag van Ć’ 12.500,--, met nevenvorderingen. [eiseressen] hebben aan hun primaire vordering ten grondslag gelegd dat zij wat betreft de periode van 1 oktober 1995 tot 29 januari 1996 op basis van art. 49A van de CAO aanspraak konden maken op tewerkstelling in een rechtstreeks dienstverband en dat Terra Nigra geen beroep kon doen op art. 55 van de CAO, en dat zij vanaf 15 mei 1996 op grond van hun oudere rechten ten opzichte van andere medewerkers in losse dienst aanspraak konden maken op voortzetting van de werkzaamheden in "de schuur". Met betrekking tot hun subsidiaire vordering hebben zij zich op het standpunt gesteld dat Terra Nigra zich niet heeft gedragen als een goed werkgever.

De Kantonrechter heeft [eiseressen] niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering voor zover deze betrekking heeft op de verklaring voor recht en hun vorderingen voor het overige afgewezen. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

3.3 Bij vonnis van 24 januari 1996 heeft de Kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening Terra Nigra op straffe van een dwangsom veroordeeld [eiseressen] toe te laten "tot hun werk in de weefselkweek". In haar vonnis in de bodemprocedure van 17 maart 1998 heeft de Kantonrechter met het oog op de loonvordering van [eiseressen] over de periode van 15 mei 1996 tot 1 juli 1996, welke vordering [eiseressen] hadden gebaseerd op hun stelling dat zij zich ook na 15 mei 1996 beschikbaar hadden gehouden voor de gebruikelijke werkzaamheden, overwogen dat slechts indien zou moeten worden aangenomen dat de werkzaamheden in de schuur gelijkgesteld moeten worden met de werkzaamheden in het laboratorium, [eiseressen] op grond van het vonnis van 24 januari 1996 ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld werkzaamheden in de schuur te verrichten. De Kantonrechter heeft derhalve voor de toewijsbaarheid van de loonvordering klaarblijkelijk beslissend geacht of de werkzaamheden in de schuur kunnen worden begrepen onder "werk in de weefselkweek".

146

De Rechtbank heeft omtrent de appelgrieven 7 en 8 van [eiseressen], die waren gericht tegen de ontkennende beantwoording van voormelde vraag door de Kantonrechter, geoordeeld dat deze geen zelfstandige betekenis meer hebben en dat bespreking daarvan achterwege kan blijven. Aan dit oordeel heeft de Rechtbank ten grondslag gelegd dat, nu niet is komen vast te staan dat [eiseressen] per 1 oktober 1995 aanspraak konden maken op wederindiensttreding, ook de loonvordering over de periode 15 mei 1996 tot 1 juli 1996 strandt (rov. 6.7). Onderdeel 1 bestrijdt dit oordeel als onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit hetgeen hierna naar aanleiding van onderdeel 4 wordt overwogen, volgt dat hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd in cassatie geen stand kan houden, zodat deze klacht doel treft.

Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling. Na verwijzing zal alsnog kunnen worden onderzocht of de werkzaamheden in de schuur kunnen worden begrepen onder "werk in de weefselkweek".

3.4 Appelgrief 10 van [eiseressen] was gericht tegen de afwijzing door de Kantonrechter van de subsidiaire vordering, die was gegrond op slecht werkgeverschap.

In haar rov. 8.2 heeft de Rechtbank geoordeeld dat deze grief faalt, omdat de enkele omstandigheid dat Terra Nigra [eiseressen] niet meer heeft opgeroepen voor een nieuw dienstverband met ingang van 1 oktober 1995 op zichzelf niet tot schadeplichtigheid kan leiden, en [eiseressen] verder geen feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit moet worden afgeleid dat Terra Nigra zich jegens hen niet als een goed werkgever heeft gedragen. Dit laatste berust op een waardering van de stellingen van [eiseressen], die niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 2 faalt derhalve.

3.5 Onderdeel 3 keert zich tegen de door de Rechtbank aan art. 49A CAO gegeven uitleg. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. De Rechtbank heeft in haar rov. 6.6.2 haar uitleg gegrond op de bewoordingen van art. 49A lid 2, onder 2, in verbinding met de in dit lid onder 1 en 4 opgenomen bepalingen, en geoordeeld dat voor wederindiensttreding is vereist dat het dienstverband van zes maanden deel uitmaakt van dienstverbanden van in totaal (minstens) twaalf maanden in de periode van 24 maanden voorafgaande aan de beĂŤindiging van het laatste dienstverband. Aldus heeft de Rechtbank de CAObepalingen, in aanmerking genomen dat het om seizoenarbeid gaat, op juiste wijze uitgelegd. Het onderdeel faalt derhalve, waarbij nog aantekening verdient dat, anders dan het onderdeel wil, niet als regel kan worden aanvaard dat minder duidelijke CAOteksten dienen te worden uitgelegd in het voordeel van degene wiens positie de CAO beoogt te beschermen.

3.6 In rov. 6.6.3 en 6.6.4 heeft de Rechtbank uit de door [eiseressen] overgelegde gegevens afgeleid dat zij per 1 oktober 1995 niet voldeden aan de voorwaarden voor wederindiensttreding, zelfs niet indien rekening wordt gehouden met de weken waarin 0 dagen is gewerkt, aangezien geen sprake is geweest van een ononderbroken periode van 28 november 1994 tot 28 mei 1995. Aldus overwegende heeft de Rechtbank miskend dat art. 49A lid 2, onder 1, niet eist dat gedurende een periode van zes maanden onafgebroken is gewerkt, maar dat een dienstverband van in totaal zes maanden heeft bestaan. Onderdeel 4 dat hierover klaagt, is derhalve gegrond.

4. Beslissing

147

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 4 april 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Terra Nigra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op â‚Ź 201,47 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 april 2003.

148

NJ 1966, 301 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum: 29 april 1966

De Jong, Wiarda, Houwing, Hulsmann, Petit

Zaaknr:

Conclusie: -

LJN:

[1966-0429/NJ_50759] AC4650

Roepnaam: BW art. 1637x; Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 290; Rv (oud) art. 291; Rv (oud) art.

292; Rv (oud) art. 293; Rv (oud) art. 294; Rv (oud) art. 295; Rv (oud) art. 296; Rv (oud) art. 297 Essentie Naar boven Is de werkgever wegens de wijze waarop hij de dienstbetrekking heeft beeindigd schadeplichtig geworden in de zin van art. 1637x, 3e lid, BW? Is de rechter in kort geding bevoegd een concurrentiebeding geheel of ten dele te niet te doen?

Samenvatting Naar boven Na de wijzigingen die de Wet van 17 dec. 1953 (Stb. 619) in de artt. 1637x, lid 3, en 1639o BW heeft aangebracht is de werkgever, die anders dan om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden de dienstbetrekking doet eindigen zonder dat de wederpartij daarin toestemt, jegens de werknemer ‘schadeplichtig’ in de zin van art. 1637x, lid 3, en kan hij uit dien hoofde aan een concurrentiebeding als bedoeld in het eerste lid van dit artikel geen rechten ontlenen. De omstandigheid dat de werkgever, die aldus handelt, tegelijkertijd aan de werknemer een schadeloosstelling betaalt op de voet als bij art. 1639r is bepaald — welke omstandigheid voor de genoemde wijzigingswet aan de beeindiging van de dienstbetrekking haar ‘onrechtmatig’ karakter ontnam — heeft naar de huidige wet op zich zelf niet tot gevolg dat de werkgever niet ‘schadeplichtig’ zou zijn in voormelde zin.

Wanneer evenwel de werkgever de dienstbetrekking met toestemming van de wederpartij heeft doen eindigen — waarbij het geen verschil maakt of die beeindiging al dan niet gepaard is gegaan met uitbetaling zijnerzijds van een schadeloosstelling aan de werknemer — is van een ‘schadeplichtig’ zijn van de werkgever in vorenbedoelde zin geen sprake en kan deze dus aan het concurrentiebeding wel rechten ontlenen. Dit geldt ook in het geval dat, alvorens de werknemer in de beeindiging van de dienstbetrekking toestemde, vanwege de werkgever bij hem is aangedrongen op voortijdige beeindiging van de dienstbetrekking onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan.

Het Hof heeft vastgesteld dat pp. bij overeenkomst de door v.R. beklede dienstbetrekking hebben beeindigd, dat v.H. zich bij die overeenkomst tot betaling van een schadeloosstelling aan v.R. heeft verbonden, zomede dat de ten processe bedoelde concurrentie-clausule — waaraan naar 's Hofs voorlopige oordeel, v.R. gebonden is — deel uitmaakt van de bedoelde beeindigingsovereenkomst. Te verwerpen is het standpunt, dat onder het ‘schadeplichtig’ worden van de werkgever (met als gevolg dat deze aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen) mede moet worden begrepen het te dezen door eiser aanwezig geachte geval dat, alvorens de werknemer in de beeindiging van de dienstbetrekking op voorwaarden als vorenomschreven toestemde, vanwege de werkgever bij hem is aangedrongen, alternatief met een ander voorstel, op voortijdige beeindiging van de dienstbetrekking onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan.

De rechter in kort geding kan een op een concurrentiebeding steunende verbodsactie afwijzen op grond van zijn oordeel, dat in de hoofdzaak een verzoek tot dat beding door de rechter behoort te worden ingewilligd. Het behoort echter niet tot zijn bevoegdheid zulk een beding in het kort geding geheel of gedeeltelijk te niet te doen, waaraan niet

149

afdoet dat deze tenietdoening door een beslissing in andere zin van de gewone rechter van rechtswege zou vervallen.* * Zie de noot onder dit arrest Partij(en) Naar boven N.K. van Rijnberk, te Sevres, Frankrijk, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 22 juli 1965, adv. Mr. D.J. Veegens tegen de NV Koninklijke Fabriek van Cacao en Chocolade C.J. van Houten en Zoon, te Weesp, verweerster in cassatie, adv. Mr. A.G. Maris.

De Hoge Raad, enz.; Uitspraak Naar boven O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat verweerster in cassatie — hierna te noemen van Houten of van Houten Nederland — bij exploot van 15 maart. 1965 de eiser tot cassatie — van Rijnberk — heeft gedaagd voor de Pres. van de Rb. te Amsterdam, recht doende in kort geding: stellende: dat van Rijnberk directeur is geweest van van Houten en van C.J. van Houten en Zoon NV SARL in Bourlogne, Frankrijk, zijnde een dochtermaatschappij van van Houten; dat beide betrekkingen geeindigd zijn per 10 maart. 1964; dat tussen pp. op 21 april 1964 een overeenkomst is gesloten, waarbij voor zover thans van belang, aan van Rijnberk een aanzienlijk bedrag werd uitbetaald in verband met het eindigen van de arbeidsovereenkomsten en waarbij ook de volgende clausule werd opgenomen: '(B) for a period of up to and including March 10, 1966, he will not assume a position with any company which competes with the Company, the Subsidiairy, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products nor in any other way directly of indirectly competite with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products;' dat echter van Rijnberk in strijd met voormeld concurrentiebeding een leidende positie heeft aanvaard bij de Franse vennootschap Chocolat Menier SA te Parijs, welke vennootschap, evenals van Houten, en haar voornoemde dochtermaatschappij cacao en chocoladeproducten fabriceert en verkoopt; dat beide vennootschappen zich op de franse markt bewegen; dat van Rijnberk weigert zijn huidige positie op te geven; dat van Houten een dringend belang heeft, dat aan van Rijnberk verboden wordt om nog langer tegen zijn contractuele verplichtingen te handelen; op welke gronden van Houten heeft gevorderd dat de President bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. van Rijnberk gelaste zich te onthouden van het accepteren van een positie resp. van het blijven vervullen na aanvaarding van een positie in strijd met voormeld concurrentiebeding; 2. hem bevele zijn reeds aanvaarde positie bij Chocolat Menier SA te Parijs op te geven binnen 8 dagen nadat dit vonnis zal zijn uitgesproken, althans na de genoemde termijn zich te onthouden met enige activiteit verband houdende met zijn positie bij Chocolat Menier SA te Parijs of in het algemeen ten behoeve van Chocolat Menier SA te Parijs, een en ander met bepaling van een dwangsom van ƒ 5.000 per dag; dat van Rijnberk deze vordering heeft bestreden, daartoe een aantal verweren aanvoerende waarvan de vijfde en de zesde luiden: '5. Onderhavige zaak niet spoedeisend; voor voorziening in kort geding bestaat geen aanleiding in afwachting van de beslissing in de inmiddels door gedaagde aanhangig gemaakte hoofdzaak; 6. Bij belangenafweging blijkt van Houten geen, althans nauwelijks belang te hebben bij gevraagde voorziening, terwijl belang van gedaagde om bij Menier te blijven werken vitaal is', waaraan van Rijnberk in zijn toelichting op deze weren nog heeft toegevoegd: 'Gedaagde heeft van Houten, inmiddels in de hoofdzaak doen dagvaarden. In deze hoofdzaak vordert gedaagde een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is voor Menier SA te werken. Voor zover aangenomen zou moeten worden, dat enig concurrentiebeding daaraan in de weg staat, verzoekt gedaagde subsidiair matiging van het concurrentiebeding, gezien gedaagdes zeer grote belang vergeleken met het belang van van Houten, hetwelk, voor zover daarvan al sprake is, geheel wegvalt. In kort geding

150

rekening te houden met reele mogelijkheid dat de rechter van een dergelijk matigingsrecht gebruikt maakt, zulks zeker gezien bovenomschreven feiten en omstandigheden;' dat de President bij zijn vonnis van 30 maart. 1965, in zover uitvoerbaar bij voorraad, de gevraagde voorziening heeft verleend in dier voege dat, op straffe van een dwangsom van Ć’ 250 per dag, aan een Rijnberk wordt bevolen zich tot 10 maart. 1966 te onthouden van het accepteren van een positie resp. van het blijven vervullen na aanvaarding van een positie in strijd met het concurrentiebeding in geding, alsmede om zijn reeds aanvaarde positie bij Chocolat Menier SA te Parijs op te geven binnen acht dagen na de betekening aan hem van de uitspraak; dat de President daartoe heeft overwogen: 'dat van Rijnberk's eerste verweer luidt, dat het concurrentiebeding op grond waarvan van Houten Nederland haar vordering heeft ingesteld, hem niet bindt omdat het in strijd is met wat met hem was overeengekomen; dat namelijk tussen pp. overeenstemming was bereikt, dat het beding beperkt zou blijven tot met van Houten Nederland concurrerende Nederlandse bedrijven; 'dat van Houten Nederland betwist, dat de tekst van het contract van 21 april 1964 materieel niet aansluit op de voorafgaande besprekingen, doch ten rechte meent, dat zulks in het midden kan worden gelaten, nu van Rijnberk de overeenkomst zoals zij in het geschrift is neergelegd, heeft ondertekend waardoor hij zich daaraan jegens zijn wederpartij heeft gebonden; 'dat van Rijnberk als tweede verweer heeft aangevoerd, dat Menier SA te Parijs niet is een 'company which competes with the company, the subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies;' dat toch Menier niet van Houten Nederland noch van Houten Boulogne beconcurreert; dat van Houten Nederland zich in het geheel niet op de Franse markt beweegt behalve voor zover zij levert aan van Houten Boulogne; dat de in Frankrijk gevestigde cacao- en chocoladefabrieken de Franse markt hebben verdeeld en daarmede de onderlinge concurrentie hebben uitgesloten; 'dat van Rijnberk desgevraagd heeft medegedeeld, dat van Houten Boulogne is een dochtermaatschappij van van Houten Nederland, de eiseres, die een grote meerderheid van de aandelen bezit; dat niet wel is vol te houden, dat fabrikanten die ter bescherming van hun bestaan, een markt waarop zij zich bewegen onderling verdelen, daardoor ophouden elkaars concurrenten te zijn; dat een zodanige gedragslijn in tegendeel vaststelt, dat zij elkanders concurrenten zijn; 'dat van Rijnberk vervolgens heeft tegengeworpen, dat zo het verweer sub 2 niet zou opgaan, er ten hoogste sprake zou kunnen zijn van concurrentie tussen Menier en van Houten Boulogne, en van Houten Nederland dan niet ontvankelijk zou zijn in een vordering die slechts aan van Houten Boulogne toekomt; 'dat Wij deze gedachtengang niet kunnen volgen; dat het concurrentiebeding in geding rechtstreeks en middellijk belang van van Houten Nederland beschermt; dat niet alleen van Houten Boulogne is een 'subsidiary' van van Houten Nederland, doch deze, zoals van Rijnberk zelf heeft opgemerkt, ook levert aan van Houten Boulogne; dat de omstandigheid, dat het concurrentiebeding van Houten Boulogne rechtstreeks beschermt, dat beding niet een beding ten behoeve van die derde doet zijn; 'dat van Rijnberk verder het verweer heeft gevoerd, dat van Houten Nederland door de wijze van beeindiging van de dienstbetrekking jegens hem schadeplichtig is geworden, zodat zij ingevolge art. 1637x, derde lid, BW aan het beding geen rechten kan ontlenen; 'dat ook dit verweer faalt; dat, zoals ook van Houten Nederland ongeveer heeft betoogd, het 'agreement' van 21 april 1964 de voorwaarden bevat, waarop pp. zijn overeengekomen eerder uit elkaar te gaan; dat aldus pp. niet uiteen zijn gegaan op een wijze tengevolge waarvan van Houten Nederland jegens van Rijnberk schadeplichtig is geworden; dat van Rijnberk met name ten onrechte die conclusie verbindt aan het feit, dat van Houten Nederland zich jegens van Rijnberk heeft verplicht 'severance payments' te betalen; 'dat het vijfde en zesde verweer van van Rijnberk welke zich tezamen laten behandelen luiden, dat de zaak niet spoedeisend is, immers van Houten Nederland zeer wel de

151

beslissing van de gewone rechter kan afwachten op de inmiddels door van Rijnberk ingestelde vordering, dat die rechter zal verklaren voor recht, dat van Rijnberk gerechtigd is in dienst van Menier SA werkzaam te zijn en subsidiair, voor het geval aangenomen zou moeten worden dat tussen pp. een concurrentiebeding is overeengekomen, op grond waarvan het van Rijnberk niet zonder meer is toegestaan in dienst van Menier SA werkzaam te zijn, op grond dat in verhouding tot het te beschermen belang van van Houten Nederland van Rijnberk door het beding onbillijk wordt benadeeld, dit concurrentiebeding zal beperken en verstaan, dat dit niet geldt voor het Menier concern; 'dat van Rijnberk, nu hij zich heeft veroorloofd het overeengekomen beding te overtreden bezwaarlijk het belang van van Houten Nederland bij een onverwijlde voorziening bij voorraad daartegen kan bestrijden; dat echter voor Ons reden zou bestaan een voorziening te weigeren, indien Wij de stellige verwachting zouden hebben, dat van Rijnberk in zijn vordering overeenkomstig art. 1637x, tweede lid, BW zou slagen; dat Wij evenwel zodanige verwachting niet hebben;' dat van Rijnberk van deze uitspraak in hoger beroep is gekomen bij het Hof te Amsterdam en hij daartegen vijf grieven heeft aangevoerd; dat hij ter toelichting van zijn vijfde grief, luidende dat de President ten onrechte heeft beslist, dat van Rijnberk bezwaarlijk van Houten's belang bij een voorziening bij voorraad kan bestrijden en hij ten onrechte de gevraagde voorziening heeft verleend, onder meer nog heeft aangevoerd: 'van Rijnberk heeft te dezer zake de hoofdzaak aanhangig gemaakt in welke hoofdzaak hij vordert: a. — primair een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is bij Menier SA te blijven werken; b. — subsidiair — matiging van het concurrentiebeding zodat dit niet zal gelden voor Menier SA Van Rijnberk meent, dat er hangende een beslissing in de hoofdzaak geen aanleiding bestaat tot verlening van de gevraagde voorziening', waaraan hij, na een bespreking van de te dezen in aanmerking komende belangen van pp., heeft toegevoegd: 'Subsidiair verzoekt van Rijnberk in het huidige geding wijziging van het concurrentiebeding in dier voege, dat het niet geldt voor Menier SA'; dat het Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de President heeft bekrachtigd, zulks na te hebben overwogen: 'dat het Hof, alvorens van Rijnberk's grieven in beschouwing te nemen, vaststelt dat, voor zover thans van belang, tussen pp. als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, resp. op grond van niet betwiste producties, is komen vast te staan: dat van Rijnberk directeur is geweest van van Houten Nederland en van C.J. van Houten en Zoon SARL te Boulogne, Frankrijk, een dochteronderneming van van Houten Nederland, waarvan zij de meerderheid der aandelen bezit; dat, nadat de meerderheid der aandelen van van Houten Nederland zelf in 1962 in eigendom was overgegaan van de firma W.R. Grace and Co. te New York, pp. op 21 april 1964 een akte hebben ondertekend, waarin — terwijl van Rijnberk daarin wordt aangeduid als 'Mr. van Rijnberk', van Houten Nederland als 'the Company', haar genoemde dochtermaatschappij als 'the Subsidiary' en W.R. Grace and Co. als 'Grace' — onder meer is bepaald: '1. In consideration of the payments provided for in Section (2) hereof, Mr. van Rijnberk hereby agrees that: a. effective as of March 10, 1964, he resigns as General Manager of the Company, as Manager of the Subsidiary and from any other position that he may now hold with such companies or any of their affiliated or subsidiary companies; b. for a period of up to and including March 10, 1966, he will not assume a position with any company which competes with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products nor in any other way directly or indirectly compete with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products; c. .......... d. ..........

152

. (2) In consideration of the foregoing, the following checks are hereby delivered to Mr. van Rijnberk, the receipt of which he hereby acknowledges: a. a check in the amount of Dutch Fls. 170.000 payable to the order of Mr. van Rijnberk, as a severance payment in connection with his resignation as General Manager of the Company effective as of March 10, 1964; and b. a check in the amount of French Frs. 155.000 payable to the order of Mr. van Rijnberk, as a severance payment in connection with his resignation as Manager of the Subsidiary.' dat van Rijnberk ondanks het hierboven onder (1) sub (b) vermelde concurrentiebeding in sept. 1964 per medio okt. 1964 een directiefunctie heeft aanvaard bij de Franse Vennootschap Chocolat Menier SA, welke vennootschap evenals van Houten Nederland en haar genoemde dochtermaatschappij, cacao en chocoladeproducten fabriceert en verkoopt; 'dat de eerste grief van Rijnberk tegen het eerdervermelde vonnis in kort geding, waarbij hem op vordering van van Houten Nederland onder meer bevolen werd zijn positie bij laatstgenoemde Franse onderneming op te geven, luidt: 'Ten onrechte heeft de President beslist, dat van Rijnberk zich door ondertekening van de hierboven genoemde beeindigingsovereenkomst mede aan de daarin opgenomen concurrentie-clausule heeft gebonden'; dat van Rijnberk ter toelichting van deze grief heeft betoogd, dat tijdens de aan de beeindigingsovereenkomst voorafgegane onderhandelingen een en ander te doen is geweest over de inhoud van de door van Houten Nederland, bij wijze van formaliteit, gewenste concurrentie-clausule en dat pp. tenslotte tot overeenstemming zijn gekomen over een tekst van die clausule, welke bij brief van van Houten Nederland van 9 april 1964 aan hem in de vorm van een PS bij haar brief van 25 maart 1964 als volgt werd bevestigd: 'As we mentioned in our conversation, it is understood in consideration for the terms of settlement as set forth in the above letter, that you will undertake not to assume a position with any company which competes with van Houten in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products for a period of two years following your resignation.'; dat deze tekst naar de bedoeling van pp. van Rijnberk slechts verbood bij Nederlandse concurrenten van van Houten Nederland in dienst te treden; dat, nu pp. aldus waren overeengekomen, van Rijnberk niet gebonden is aan de redactie van de concurrentie-clausule, als opgenomen in de beeindigingsovereenkomst, welk contract hij zonder nauwkeurige tekstcontrole ondertekend heeft; dat hij door de door hem geproduceerde, aan genoemde overeenkomst voorafgegane correspondentie van pp. ten deze tegenbewijs heeft geleverd tegen de inhoud van de ondertekende akte; 'dienaangaande: dat, temeer nu van Houten Nederland, onweersproken, heeft aangevoerd dat de tekst van de beeindigingsovereenkomst met van Rijnberk is doorgenomen voordat hij daaronder zijn handtekening plaatste en dat hij voor deze procedure tegen die tekst nimmer bezwaar heeft gemaakt, het er voorshands voor moet worden gehouden dat van Rijnberk zich aan de concurrentie-clausule, zoals deze daarin is geformuleerd, heeft willen binden, en gebonden is; dat het Hof in de boven geciteerde redactie der concurrentieclausule, als bevestigd bij de brief van 9 april 1964, niet — ook niet indien deze wordt beschouwd in samenhang met de overige inhoud van de overgelegde correspondentie uit het onderhandelingsstadium — vermag te lezen dat pp. daarbij de door van Rijnberk gestelde doch door van Houten Nederland betwiste bedoeling hadden om van Rijnberk slechts te verbieden bij Nederlandse concurrenten van haar in dienst te treden; dat van Rijnberk door bedoelde correspondentie dan ook geenszins tegenbewijs tegen de inhoud der akte, waarin is neergelegd voormelde definitieve overeenkomst, heeft bijgebracht; dat de eerste grief derhalve faalt; 'dat de tweede grief van van Rijnberk luidt: 'Zou van Rijnberk geacht moeten worden te zijn gebonden aan de tekst, opgenomen in de beeindigingsovereenkomst, dan heeft de President in ieder geval ten onrechte beslist, dat Menier SA is een 'company which competes with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies' '; dat van Rijnberk ter ondersteuning van deze grief heeft aangevoerd, dat van Houten Nederland zelf zich in het geheel niet op de Franse markt beweegt, zodat van

153

concurrentie tussen Menier en van Houten Nederland geen sprake kan zijn; dat, wat de verhouding tussen de eerdergenoemde Franse dochteronderneming van van Houten Nederland — hierna te noemen: v. Houten Boulogne — en Menier betreft, t.a.v. cacao en cacaoboter tussen beide firma's marktafspraken over prijzen, quota en afzetgebieden bestaan, terwijl zij elkander t.a.v. chocolade al evenmin reele concurrentie aandoen, omdat de producten van van Houten en Menier een geheel andere klantenkring bereiken; dat, nu van Rijnberk derhalve gemotiveerd betwist dat Menier van Houten Nederland en/of van Houten Boulogne reele concurrentie aandoet, de bewijslast daarvan op van Houten Nederland rust; 'dat het Hof van Rijnberk in dit betoog niet kan volgen; dat toch als onbestreden tussen pp. vaststaat dat van Houten Nederland en Menier beide zijn fabrikanten van cacao en chocoladeproducten en dat van Houten Nederland door middel van haar dochtermaatschappij van Houten Boulogne — die, althans wat chocoladeprodukten betreft, door van Houten Nederland (in Nederland) gefabriceerde artikelen verkoopt — haar producten op de Franse markt brengt, op welke markt ook Menier zich beweegt; dat deze feiten impliceren dat Menier concurreert met — 'competes with' — van Houten Nederland (alsmede haar genoemde dochteronderneming) in de zin als normaliter in concurrentie-clausules en naar het aanvankelijk inzicht van het Hof ook in de concurrentie-clausule in de beeindigingsovereenkomst bedoeld; dat hetgeen van Rijnberk daartegen als voormeld heeft aangevoerd daaraan niet kan afdoen; dat de onderhavige grief mitsdien moet worden verworpen; 'dat de derde grief van van Rijnberk inhoudt: 'Ten onrechte heeft de President beslist dat de onderhavige actie aan van Houten Nederland toekomt en dat de gewraakte clausule niet inhoudt een beding ten behoeve van een derde, in casu van Houten, Boulogne'; dat van Rijnberk ten deze heeft betoogd, dat voor zover de concurrentieclausule in de beeindigingsovereenkomst verbiedt indiensttreding bij vennootschappen, die concurreren met van Houten Boulogne, die clausule een derden-beding inhoudt, waarvan slechts die onderneming nakoming kan vorderen; 'hieromtrent: dat kan worden daargelaten of de bewuste concurrentie-clausule bevat een beding ten behoeve van van Houten Boulogne als derde in de zin van art. 1353 BW, waartoe vereist zou zijn dat voor die onderneming een eigen recht om nakoming te vorderen bedongen zou zijn; dat immers moet worden aangenomen dat van Houten Nederland bedoelde clausule in ieder geval (ook) voor zich zelf heeft bedongen, zodat zij, blijkens het t.a.v. de vorige grief overwogene daarbij in het onderhavige geval (rechtstreeks) belang hebbende, nakoming daarvan kan vorderen, ongeacht of ook van Houten Boulogne zulks zou kunnen doen; dat derhalve ook deze grief faalt; 'dat de vierde grief luidt: 'Ten onrechte heeft de President beslist, dat van Houten Nederland aan een concurrentiebeding jegens van Rijnberk rechten kan ontlenen'.; dat van Rijnberk ter adstructie van deze grief heeft betoogd, dat van Houten Nederland ingevolge art. 1637x BW, derde lid, aan het concurrentiebeding jegens van Rijnberk geen rechten kan ontlenen, nu van Houten Nederland van Rijnberk wegens de door haar eenzijdig besloten beeindiging van de dienstbetrekking(en) een schadeloosstelling — door haarzelf nu eens als indemnity, dan weer als severance payment aangeduid — van rond ƒ 250.000 heeft betaald; 'dienaangaande: dat gemelde wetsbepaling inhoudt dat de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen indien hij wegens de wijze, waarop de dienstbetrekking is beeindigd, schadeplichtig is geworden; dat daarvan naar 's Hofs aanvankelijk oordeel in het onderhavige geval niet kan worden gesproken, nu het er op grond van eerder geciteerde tekst van de tussen pp. gesloten beeindigingsovereenkomst — al heeft van Houten Nederland zich daarbij verbonden tot betaling van een 'severance payment' aan van Rijnberk — voor moet worden gehouden dat pp. met onderling goedvinden tot beeindiging der door van Rijnberk beklede dienstbetrekkingen zijn overeengekomen, en ook overigens niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomsten zijn beeindigd op zodanige wijze, dat van Houten Nederland daardoor schadeplichtig is geworden; dat deze grief mitsdien moet worden verworpen;

154

'dat de vijfde en laatste grief luidt: 'Ten onrechte heeft de President beslist, dat van Rijnberk bezwaarlijk het belang van van Houten Nederland bij een voorziening bij voorraad kan bestrijden en ten onrechte heeft de President de gevraagde voorziening verleend'; dat Rijnberk er hierbij in het bijzonder op heeft gewezen dat hij inmiddels de hoofdzaak bij de Rb. aanhangig heeft gemaakt, waarin hij vordert een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is bij Menier werkzaam te blijven en, subsidiair, matiging van het concurrentiebeding in dier voege, dat dit niet zal gelden t.a.v. Menier; dat hij er groot belang bij heeft bij Menier in dienst te kunnen blijven, terwijl van Houten Nederland bij haar actie, welke misbruik van recht oplevert, geen belang heeft; dat van Houten Nederland door daarmee te wachten tot januari (lees: 15 maart) 1965 haar recht daartoe heeft verwerkt; 'dienaangaande: dat van Houten Nederland genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij een onmiddellijke voorziening bij voorraad, temeer nu het concurrentiebeding slechts tot 11 maart. 1966 van kracht is en de hoofdzaak geruime tijd in beslag kan nemen; dat van Rijnsberk's belang bij handhaving van zijn betrekking bij Menier niet aan van Houten's vordering — waarin het Hof allerminst misbruik van recht vermag te zien — in de weg kan staan; dat aannemelijk voorkomt dat van Houten Nederland in verband met noodzakelijk voorafgaand overleg met Grace en beraad omtrent de vraag, of het aanhangig maken van een kort geding in Nederland dan wel in Frankrijk de voorkeur verdiende, niet op korte termijn tegen van Rijnberk's handelwijze heeft kunnen optreden, ook al werd deze haar reeds spoedig bekend, en de tijd welke sedertdien is verstreken voordat tot dagvaarding in kort geding werd overgegaan dan ook niet de gevolgtrekking rechtvaardigt, dat van Houten Nederland haar recht daartoe heeft verwerkt; dat ook de laatste grief mitsdien niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel; 'dat van Rijnberk nog heeft herhaald zijn reeds in eerste aanleg gedaan subsidiair verzoek tot wijziging van het bewuste concurrentiebeding in dier voege, dat het niet geldt t.a.v. Menier, doch van Rijnberk — nog daargelaten dat hij geen grief heeft opgeworpen dat de President daaraan is voorbij gegaan — in dit verzoek niet kan worden ontvangen nu in kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven; 'tenslotte, dat in dit kort geding ook geen plaats is voor het subsidiair door van Rijnberk aangeboden getuigenbewijs, zodat thans moet worden beslist als hieronder volgt;' O. dat van Rijnberk deze uitspraak bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie: I. 'Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de rechtsregels neergelegd in en/of voortvloeiende uit de artt. 1637x, 1639g tot en met 1939j, 1639o, 1639p en 1639r BW en 48b WvK, doordat het Hof — uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de rechtsverhouding van pp. in haar volle omvang — de vierde appelgrief van van Rijnberk, inhoudende dat de President ten onrechte heeft beslist, dat van Houten aan een, te weten het door pp. gemaakte, concurrentiebeding jegens van Rijnberk rechten kan ontlenen, heeft verworpen en het vonnis waarvan beroep heeft bekrachtigd, ten onrechte, omdat art. 1637x BW mede geldt voor een concurrentiebeding, dat tussen de werkgever en de arbeider wordt aangegaan bij de beeindiging van de dienstbetrekking, en voor de toepassing van het derde lid van dat artikel onder het schadeplichtig worden van de werkgever jegens de arbeider wegens de wijze, waarop de dienstbetrekking is beeindigd, moet worden begrepen het te dezen — naar deels tussen pp. vaststaat, deels door van Rijnberk is gesteld en door het Hof buiten onderzoek is gelaten — aanwezige geval, dat vanwege van Houten, althans vanwege WR Grace and Co. te New York als houdster van de meerderheid van de aandelen in van Houten, bij van Rijnberk is aangedrongen (alternatief met een ander, thans niet ter zake dienend voorstel) op beeindiging van de door hem bij genoemde naamloze vennootschap en haar Franse dochteronderneming beklede dienstbetrekkingen, die waren aangegaan voor een vaste tijd eindigende 31 dec. 1967, onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan, en van Rijnberk bij overeenkomst van 21 april 1964 heeft toegestemd in die beeindiging zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en zelfs met terugwerkende kracht tot 10 maart. 1964 op grond van de bereidverklaring van van Houten hem een schadeloosstelling — door haarzelf nu eens

155

als 'indemnity' dan weer als 'severance payment' aangeduid — te betalen ten bedrage van rond ƒ 250.000, immers een zodanige betaling haar karakter van schadeloosstelling ter zake van de wijze van beeindiging van de dienstbetrekking niet verliest doordat pp. het bedrag daarvan — dat bij de wet is vastgesteld, maar door de rechter kan worden gematigd — in der minne bepalen'; II. 'Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de rechtsregels neergelegd in en/of voortvloeiende uit de artt. 69 Wet RO, 48, 289, 292, 295, 332, 347, 348 en 349 Rv., alsmede de artikelen aangehaald in het eerste middel, doordat het Hof in de voorlaatste rechtsoverweging van het bestreden arrest heeft beslist, dat van Rijnberk in zijn subsidiair verzoek tot wijziging van het bewuste concurrentiebeding niet kan worden ontvangen, ten onrechte a. omdat de President het bewuste (zesde) verweer van van Rijnberk in eerste aanleg had verstaan als een beroep op de gegrondheid van zijn bij de gewone rechter ingestelde vordering tot tenietdoening krachtens het tweede lid van art.

1637x BW van het concurrentiebeding, voor zover dit hem verhinderde een dienstbetrekking bij de Franse vennootschap Chocolat Menier SA te Parijs te aanvaarden, en te dien aanzien had overwogen, dat er reden zou bestaan een (voorlopige) voorziening te weigeren, indien de President de stellige verwachting zou hebben dat van Rijnberk in zijn vordering zou slagen, doch dat de President zodanige verwachting niet had, en tegen deze uitlegging van de door van Rijnberk in eerste aanleg aangenomen houding in hoger beroep geen grief was aangevoerd, zodat het Hof daaraan gebonden was en niet gerechtigd was haar ambtshalve anders te duiden, op welke grond het in hoger beroep subsidiair gedane verzoek rechtens moest gelden als een (geoorloofde) nieuwe weer en door het Hof had moeten worden onderzocht; b. althans omdat de herhaling van bedoeld subsidiair verzoek bij de toelichting van de vijfde grief, onder meer inhoudende dat de President ten onrechte de gevraagde voorziening heeft verleend, de strekking van die grief mede bepaalde en het Hof dienaangaande een beslissing moest geven, ook al hield de grief niet tevens de verder strekkende klacht in, dat de President aan dit reeds tot hem gerichte verzoek was voorbijgegaan; c. en een wijziging van het concurrentiebeding, uitgesproken door de rechter in kort geding, geenszins een definitief karakter zou dragen, immers van rechtswege zou vervallen door een beslissing in andere zin van de gewone rechter op de door van Rijnberk ingestelde vordering tot gedeeltelijke tenietdoening van bedoeld beding, en in ieder geval de rechter in kort geding bevoegd is de uitvoering van een concurrentiebeding te schorsen in afwachting van de uitspraak in het bodemgeschil'; T.a.v. het eerste middel: O. dat, na de wijzigingen die de wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, in de artt. 1637x, lid 3, en 1639o BW heeft aangebracht, de werkgever die, anders dan om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden, de dienstbetrekking moet eindigen zonder dat de wederpartij daarin toestemt, jegens de werknemer 'schadeplichtig' is in de zin van art. 1637x, lid 3, en uit dien hoofde aan een concurrentiebeding als bedoeld in het eerste lid van dit artikel geen rechten kan ontlenen; dat de omstandigheid dat de werkgever die aldus handelt tegelijkertijd aan de werknemer een schadeloosstelling betaalt op de voet als bij art. 1639r is bepaald — welke omstandigheid voor de genoemde wijzigingswet aan de beeindiging van de dienstbetrekking haar 'onrechtmatig' karakter ontnam — naar de huidige wet op zich zelf niet tot gevolg heeft dat de werkgever niet 'schadeplichtig' zou zijn in voormelde zin; O. evenwel dat, wanneer de werkgever de dienstbetrekking met toestemming van de wederpartij heeft doen eindigen — waarbij het overigens geen verschil maakt of die beeindiging al dan niet is gepaard gegaan met uitbetaling zijnerzijds van een schadeloosstelling aan de werknemer — van een 'schadeplichtig' zijn van de werkgever in vorenbedoelde zin geen sprake is en deze dus aan het concurrentiebeding rechten kan ontlenen;

156

O. wat het onderhavige geval betreft, dat het Hof heeft vastgesteld dat pp. bij overeenkomst de door van Rijnberk beklede dienstbetrekking hebben beeindigd, dat van Houten zich bij die overeenkomst tot betaling van een schadeloosstelling aan van Rijnberk heeft verbonden, zomede dat de ten processe bedoelde concurrentie-clausule — waaraan, naar 's Hofs voorlopig oordeel, van Rijnberk gebonden is — deel uitmaakt van de bedoelde beeindigingsovereenkomst; O. dat het middel hier tegenover het standpunt verdedigt, dat onder het 'schadeplichtig' worden van de werkgever (met als gevolg dat deze aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen) mede moet worden begrepen het geval dat — naar het middel stelt — te dezen aanwezig is, namelijk het geval dat, alvorens de werknemer in de beeindiging van de dienstbetrekking op voorwaarden als vorenomschreven toestemde, vanwege de werkgever bij hem is aangedrongen, alternatief met een ander voorstel, op voortijdige beeindiging van de dienstbetrekking onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan; O. dat dit betoog evenwel niet opgaat; O. immers dat de wet, in geval van beeindiging van de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, ter vaststelling van de aan de beeindiging verbonden rechtsgevolgen onderscheid maakt tussen (a) beeindiging zonder dat de wederpartij daarin toestemt, waarbij de werkgever 'schadeplichtig' wordt, zonder dat het daarbij verschil maakt of de werkgever al dan niet tegelijk met de beeindiging aan zijn, door de beeindiging ontstane, verplichting tot schadeloosstelling voldoet, en (b) beeindiging met toestemming van de wederpartij, waarbij de werkgever niet 'schadeplichtig' is, zonder dat het daarbij verschil maakt of de beeindiging al dan niet onder toekenning van een schadeloosstelling geschiedt; O. dat bij dit onderscheidt de al of niet aanwezigheid van de toestemming des werknemers in de beeindiging het beslissende criterium is, en hetgeen zich, naar de stellingen van het middel, tussen pp. zou hebben afgespeeld alvorens van Rijnberk beslaat tot de beeindigingsovereenkomst toe te treden, geen grond geeft om aan te nemen dat in dit besluit tot toetreding niet zou zijn gelegen een 'toestemming in de beeindiging van de dienstbetrekking' in de zin van art. 1639o, die de werkgever niet 'schadeplichtig' deed zijn in de zin van art. 1637x, lid 3; O. dat het eerste middel derhalve faalt; T.a.v. het tweede middel: O. dat het Hof het verzoek van van Rijnberk tot wijziging, in het huidige geding, van het concurrentiebeding niet-ontvankelijk heeft verklaard met de overweging dat in kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven; O. dat, gezien deze overweging, het Hof dit in hoger beroep subsidiair voorgedragen verzoek heeft onderzocht en daarop een beslissing heeft gegeven, zoals in de onderdelen a en b van het middel van het Hof wordt verlangd, zelfs al zou juist zijn het in onderdeel a tot het Hof gerichte verwijt dat het college ten onrechte het in hoger beroep voorgedragen verzoek heeft gezien als een 'herhaling' van een reeds in eerste aanleg gedaan subsidiair verzoek; dat het Hof voormelde beslissing heeft gegeven onafhankelijk van de in onderdeel b genoemde omstandigheid, dat van Rijnberk tegen een voorbijgaan door de President van het in eerste aanleg gedane verzoek, zoals het Hof dit heeft opgevat, geen grief had gericht; dat daarom de beide voornoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden; O. dat ook onderdeel c faalt; dat immers wel de rechter in kort geding een op een concurrentiebeding steunende verbodsactie kan afwijzen op grond van zijn oordeel, dat in de hoofdzaak een verzoek tot het geheel of gedeeltelijk te niet doen van dat beding door de rechter behoort te worden ingewilligd, doch het niet tot zijn bevoegdheid behoort zelf zulk een beding geheel of gedeeltelijk te niet te doen; dat hieraan niet afdoet, dat deze tenietdoening door een beslissing in andere zin van de gewone rechter van rechtswege zou vervallen; dat in het slot van het middel nog wordt gesteld, dat de rechter in kort geding bevoegd is de uitvoering van een concurrentiebeding te schorsen, doch dat, indien met schorsing iets anders bedoeld is dan de hierboven besproken voorlopige tenietdoening, deze stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden te berde gebracht;

157

O. dat mitsdien ook het tweede middel niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eiser tot cassatie in de kosten van het beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van verweerster begroot op Ć’ 65 aan verschotten en Ć’ 1.000 voor salaris.

158

LJN: AF2844, Hoge Raad , C02/016HR Uitspraak 4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C02/016HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, tegen Mr. M.C. UDINK, in zijn hoedanigheid van curator van LAN-Alyst B.V., kantoorhoudende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J. de Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties LAN-Alyst B.V. - verder te noemen: LAN-Alyst - heeft bij exploit van 3 mei 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 100.000,-- ten titel van boetes, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; II [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 12.000,-- ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en voorwaardelijk in reconventie gevorderd primair: voor recht te verklaren dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen; subsidiair: voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding als teniet gedaan moet worden aangemerkt; meer subsidiair: de overeengekomen boete te matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag.

LAN-Alyst heeft de vordering van [eiser] bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd

159

en de zaak verwezen naar de Kantonrechter te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 augustus 2001 is LAN-Alyst in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van die Rechtbank van 31 oktober 2001 is verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - als curator van LANAlyst aangesteld.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.

3.2 In het onderhavige geding heeft LAN-Alyst gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć’ 100.000,-- bij wege van boete ter zake van overtreding van het concurrentiebeding, en van een bedrag van Ć’ 12.000,-- ter zake van door LANAlyst ten behoeve van [eiser] betaalde opleidingskosten. [Eiser] heeft als verweren tegen eerstgenoemde vordering onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna: Avw) en dat het concurrentiebeding derhalve op grond van art. 93 lid 1, onder a, van die wet nietig is, en voorts dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 deze verweren verworpen en een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de hoogte van de boete en het beproeven van een schikking. De Rechtbank heeft het vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 [Eiser] heeft ter toelichting van zijn eerste appelgrief, die zich richtte tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, onder meer betoogd dat de door hem verrichte werkzaamheden bij Syntegra niet kunnen worden gelijkgesteld met het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat uitsluitend het detacheren van automatiseringspersoneel betreft. De Rechtbank heeft deze grief ongegrond bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte, behoorden tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar materiĂŤle inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat [eiser] dit ook zo moest begrijpen (rov. 11). Anders dan onderdeel 1 aanvoert, heeft de Rechtbank aldus overwegende niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. Voor het overige is de uitleg van het beding, die van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat een concurrentiebeding in geval van onduidelijkheid ten gunste van de werknemer behoort te worden uitgelegd, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het beding naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank niet onduidelijk is.

3.4 Onderdeel 2 klaagt dat de Rechtbank, door in rov. 15 van haar vonnis te overwegen

160

dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998 in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1, onder a, Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig wordt na het vervallen van die wet. Het onderdeel is in zoverre gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde stelt. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1, onder a, Avw neergelegde verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar.

3.5 Voor zover onderdeel 3 inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, voldoet het niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is.

Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het voert daartoe aan dat, ofschoon het absolute belemmeringsverbod in de Waadi niet gehandhaafd is, dergelijke bedingen - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op concurrentiebedingen ook onder de werking van die wet niet zijn toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, kan evenwel, anders dan het onderdeel wil, niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen "vernietigd kunnen worden". Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze "voor vernietiging in aanmerking kan komen". De Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. Haar oordeel dat hiervoor geen grond bestaat is niet onbegrijpelijk en alleszins toereikend gemotiveerd. Het verwijt dat de Rechtbank rekening had behoren te houden met de door [eiser] bij conclusie van dupliek aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst vergoed heeft gekregen hetgeen zij in [eiser] heeft geĂŻnvesteerd, mist feitelijke grondslag, nu [eiser] slechts gewag heeft gemaakt van een toezegging van Syntegra de opleidingskosten onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden.

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat een in het kader van een concurrentiebeding opgenomen boeteregeling niet behoeft te voldoen aan de voorwaarde dat de bestemming van de boete is vermeld. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiĂŤle wijziging aan te brengen. De slotsom is, aldus de Rechtbank, dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Zoals blijkt uit de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.19 strookt dit ook met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art. 7:650 en 7:653.

4. Beslissing

161

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 1.391,34 aan verschotten en â‚Ź 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.

162

LJN: BC9783, Gerechtshof Leeuwarden , 0600277 Uitspraak Arrest d.d. 16 april 2008 Rolnummer 0600277 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [persoonsnaam] Konstruktiebedrijf B.V., gevestigd te Heerenveen, appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. M.D. Kalmijn, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. W.M. Veldjesgraaf.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen het vonnis het vonnis uitgesproken op 17 december 2003, 15 december 2004 en (na tussentijds appel) 1 maart 2006 door de sector kanton, locatie Sneek, van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 12 april 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 15 december 2004 en d.d. 1 maart 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 juni 2006.

Bij memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt: "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden op 15 december 2004 en 1 maart 2006 zijn gewezen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling of betering van de gronden de vorderingen van appellante toe te wijzen danwel appellante in staat te stellen waar nodig nog bewijs te leveren van haar schade, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appèl."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in haar appel niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van [appellant] af te wijzen, zulks

163

met veroordeling van [appellant] in de kosten, alsmede in het incidenteel appèl, de vonnissen van de kantonrechter te Sneek d.d. 15 december 2004 en 1 maart 2006 te vernietigen en alsnog rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen van [appellant] af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedures in beide instanties."

Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; - [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel danwel zijn grieven af te wijzen; - alsmede te vernietigen de vonnissen die door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden op 15 december 2004 en 1 maart 2006 zijn gewezen en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling of betering van de gronden - de vorderingen van [appellant] toe te wijzen danwel [appellant] in staat te stellen waar nog nodig bewijs te leveren van haar schade, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appèl."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel negen grieven opgeworpen.

De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het vonnis van 15 december 2004, waarvan beroep, is - behoudens grief I in het principaal appel - geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan, zulks met in achtneming van hetgeen hieronder ten aanzien van grief I in het principaal appel zal worden overwogen.

Met betrekking tot grief I in het principaal appel: 2. De grief richt zich tegen de vaststelling van de kantonrechter onder 2.4 van het tussenvonnis van 15 december 2004, dat Axel Green Projects B.V. op 23 mei 2002 voor het eerst een Aanvraagformulier bouwvergunning ten behoeve van een windmolen heeft ingediend bij de gemeente Harlingen.

Volgens [appellant] was er ook al eerder - voor 8 mei 2001 - een dergelijke aanvraag ingediend.

3. Nu [geïntimeerde] erkent dat er sprake is geweest van een eerdere vergunningaanvraag in april/mei 2001 en niet betwist dat die aanvraag is gedaan voor 8 mei 2001, zal het hof de feiten dienovereenkomstig aanvullen.

4. De grief treft in zoverre doel.

Met betrekking tot grief II in het principaal appel: 5. De grief is gericht tegen hetgeen de kantonrechter in het tussenvonnis van 15 december 2004 onder 9 heeft overwogen ter zake van artikel 8 van de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst, in welk artikel een boete van Hfl. 10.000,-wordt gesteld op iedere overtreding van het bepaalde in de artikelen 5 en 6 van die arbeidsovereenkomst (non-concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding) en is bepaald dat de werknemer is gehouden de door de werkgever ten gevolge van dergelijke overtredingen geleden schade te vergoeden.

164

6. Wat er ook zij van hetgeen de kantonrechter in dat verband heeft overwogen, de conclusie dat het beding, als strijdig met artikel 7: 651 lid 2 BW nietig is, oordeelt het hof volstrekt juist. Bedoeld artikel 8, dat de mogelijkheid biedt om aanspraak te maken op een boete en schadevergoeding, is immers een beding in strijd met de tweede zin van lid 1 van artikel 7: 651 BW. De subsidiaire/secundaire vordering van [appellant] om verbeurde boeten betaald te krijgen kan derhalve in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking komen.

7. In de toelichting op de grief wordt overigens terecht opgemerkt dat die subsidiaire vordering eerst aan de orde kan komen indien de primaire vordering tot schadevergoeding is afgewezen, zodat de beslissing die de kantonrechter in de laatste zin van bedoelde rechtsoverweging 9 heeft gegeven inderdaad prematuur is. De grief treft in zoverre weliswaar doel, maar is voor het overige vruchteloos voorgesteld.

Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appel: 8. Het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld. Alhoewel geen duidelijke voorwaarde is benoemd, gaat het hof er van uit dat het incidenteel appel is ingesteld voor het geval het principaal appel mocht slagen. Zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat die voorwaarde in vervulling.

9. De grieven zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter onder de overwegingen 6 en 7 van het vonnis van 15 december 2004 heeft overwogen ten aanzien van de artikelen 5 en 6 van de op 8 december 1995 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (het concurrentie/relatiebeding en de geheimhoudingsplicht).

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

10. [ge誰ntimeerde] betoogt allereerst dat het concurrentiebeding c.a. dat partijen zijn overeen gekomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke afliep op 31 januari 1997, niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals die sinds november 1998 dan wel sinds 1 februari 1999 tussen partijen van kracht is geweest.

11. Het hof stelt voorop dat in artikel 1 van de tussen partijen op 8 december 1995 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding) uitdrukkelijk is bepaald dat het de intentie van partijen is het dienstverband - na ommekomst van die arbeidsovereenkomst op 31 januari 1997 voort te zetten voor onbepaalde tijd. Vervolgens is in de tweede zin van artikel 5 van die arbeidsovereenkomst aangegeven dat het in dat artikel nader omschreven concurrentie beding geldt, zowel voor "deze arbeidsovereenkomst" als "na omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur".

Na ommekomst van de eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen, is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd (tot en met 31 januari 1998), zoals blijkt uit de brief d.d. 31 januari 1997 (productie 1 bij de memorie van antwoord/grieven in het incident). In deze brief is uitdrukkelijk het volgende bepaald: "Alle voorwaarden, (opgebouwde rechten en verplichtingen, zoals overeengekomen in de achterliggende arbeidsrelatie) blijven nadrukkelijk en onverminderd van kracht voor de komende periode."

12. Die tweede overeenkomst voor bepaalde tijd is na ommekomst stilzwijgend verlengd. Krachtens het bepaalde in lid 1 van artikel 7:668 BW wordt die derde arbeidsovereenkomst geacht op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan, onder welke voorwaarden ook het concurrentiebeding dient te worden begrepen. Het hof tekent hierbij aan dat in het door [ge誰ntimeerde] aangehaalde arrest van het hof Amsterdam van 26 maart 1998 (JAR 1998,125) niet sprake is van een vergelijkbaar geval omdat uit die uitspraak niet blijkt dat in dat geval tussen partijen soortgelijke regelingen zijn overeengekomen als hiervoor onder rechtsoverweging 11 weergegeven.

165

Het enkele feit dat partijen gaandeweg nader overleg hebben gevoerd over het aan [geïntimeerde] toekomende salaris en de provisieregeling en ter zake tot nadere afspraken zijn gekomen, doet aan een en ander niet af.

13. [geïntimeerde] stelt voorts dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren doordat het niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen nadat er sprake is geweest van een zodanige functieverzwaring dat het oude beding zwaarder was gaan drukken. Dat laatste zou met name het gevolg zijn van de expansie die zich in de loop der jaren bij [appellant] heeft voorgedaan en in het feit dat [appellant] zich ook is gaan bezighouden met de exploitatie van windturbines.

14. Het hof stelt vast dat artikel 5 onder B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 (zie onder de vaststaande feiten) een zeer ruime omschrijving geeft van de verboden activiteiten (waaronder ook het in een windproject enig aandeel of belang nemen, al dan niet tegen vergoeding) en uitdrukkelijk spreekt van producten of diensten die de werkgever aanbiedt of voornemens is te gaan aanbieden. In dat licht bezien kan de stelling van [geïntimeerde] geen stand houden, nog daargelaten dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangegeven waarom die expansie en deelname in de exploitatie meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (zie HR 5 januari 2007, JAR 2007,37). Hetgeen [geïntimeerde] in dat verband heeft gesteld (hij zou eerst wel financieel hebben mogen deelnemen in een windproject) is - gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 - onjuist. Wanneer [appellant] voor het eerst is gaan deelnemen aan de exploitatie van windturbines, kan dan ook in het midden blijven.

15. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het meergenoemde concurrentiebeding, hoewel taalkundig en qua opbouw misschien niet van het hoogste niveau, zeker voor wat betreft onder 5B en 5C aan (juridische) duidelijkheid weinig te wensen overlaat.

16. Dat [geïntimeerde] zich voorafgaand aan deze procedure terdege bewust is geweest van zijn gebondenheid aan het concurrentiebeding, alsook dat hij uit dien hoofde niet mocht deelnemen aan de exploitatie van een windmolen, blijkt overigens zonneklaar uit de inhoud van de (door [geïntimeerde] zelf) als productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde brief van [geïntimeerde] aan [betrokkene] d.d.

20 augustus 2001. In de tweede alinea van deze brief schrijft [geïntimeerde] het volgende: "Ik stem van harte in met het door jou zelf exploiteren van de windturbine. Dit omdat ik geen bemoeienis meer met het project en met de exploitatie van het project wil en kan hebben zonder de afspraken (concurrentiebeding) met mijn ex-werkgever geweld aan te doen. Zoals je weet werk ik sinds medio april j.l. niet meer bij WNW([appellant]Nederland-Windenergie) te Heerenveen."

17. De grieven falen.

Met betrekking tot grief III in het principaal appel en grief 5 in het incidenteel appel: 18. Met grief III in het principaal appel wordt betoogd dat de kantonrechter in rechtsoverweging 12 van het tussenvonnis van 15 december 2004 ten onrechte heeft aangegeven dat [appellant] met [betrokkene 1] geen exploitatieovereenkomst heeft willen sluiten en dat [geïntimeerde] het sluiten van een exploitatieovereenkomst met [betrokkene 1] niet zou hebben gefrustreerd.

19. Zoals ook blijkt uit een door [appellant] overgelegde brochure (productie 5 bij de memorie van grieven) houdt [appellant] de (potentiële) afnemers van haar windturbines voor dat het voor de grondeigenaar het aantrekkelijkst is om zelf het windproject te exploiteren. Niettemin schetst de brochure ook de mogelijkheid om een windturbine samen met [appellant] te exploiteren. Vanzelfsprekend is het aan de

166

grondeigenaar om ter zake een keuze te maken.

20. Onderdeel van het werk dat [geïntimeerde] voor [appellant] verrichtte was onder meer om te trachten met afnemers van windturbines afspraken te maken over participatie van [appellant] in het windproject. In het geval [betrokkene 1] heeft [appellant] wel de windturbine aan [betrokkene 1] geleverd en heeft zij deze in onderhoud, doch tot een exploitatieovereenkomst is het niet gekomen. Wel heeft [betrokkene 1] naderhand een exploitatieovereenkomst met [geïntimeerde] (zijn achterneef) gesloten. De betreffende windmolen is sedert 18 mei 2001 operationeel.

21. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het van aanvang af de bedoeling van [betrokkene 1] is geweest de windmolen zelf te exploiteren en dat eerst na de beëindiging van het dienstverband van [geïntimeerde] met [appellant] tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 1] een afspraak is gemaakt omtrent het delen door [geïntimeerde] in de winst van de windmolen, in ruil voor het verrichten van hand en spandiensten. [geïntimeerde] heeft in dat verband gewezen op de verklaring die [betrokkene 1] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor (in de zaak van [appellant] tegen [getuige]) heeft afgelegd en op de verklaring van [betrokkene 1] die als productie 2 is overgelegd bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg.

22. In het licht van dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] had het op de weg van [appellant] gelegen om haar stelling dat [betrokkene 1] met haar een exploitatieovereenkomst had willen sluiten en dat [geïntimeerde] het sluiten van een dergelijke exploitatieovereenkomst met [betrokkene 1] heeft gefrustreerd te onderbouwen. Het hof stelt vast dat [appellant] ter zake onvoldoende heeft gesteld, laat staan dat van de juistheid van haar stellingen op dit punt is gebleken. Nu [appellant] niet aan haar stelplicht heeft voldaan kan aan bewijslevering niet worden toegekomen.

23. Grief 5 in het incidenteel appel komt op tegen de overweging van de kantonrechter onder rechtsoverweging 12 van het vonnis van 15 december 2004, inhoudende dat [geïntimeerde] in de kwestie [betrokkene 1], meteen na beëindiging van het dienstverband artikel 5 sub B van de arbeidsovereenkomst (van 8 december 1995) heeft overtreden.

24. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat deze grief geen doel treft.

Vaststaat immers dat [geïntimeerde] voor 50 % deelt in de opbrengst van de windmolen van [betrokkene 1], die sedert 18 mei 2001 operationeel is. Daarmee heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995.

25. Beide grieven falen.

Met betrekking tot grief IV in het principaal appel en grief 6 in het incidenteel appel: 26. Onder 13 van het vonnis van 15 december 2004 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] in de kwestie [betrokkene] is tekortgeschoten. Grief 6 in het incidenteel appel vecht dat oordeel aan.

Grief IV in het principaal appel richt zich tegen de afwijzende beslissing die de kantonrechter in dezelfde overweging heeft genomen met betrekking tot door [appellant] ter zake geclaimde schade.

27. Op grond van de verklaring welke [betrokkene] als getuige ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor (in de zaak van [appellant] tegen [getuige]) heeft afgelegd en van de brief die [geïntimeerde] op 10 november 1999 aan [betrokkene] heeft gezonden (zie voor beide productie 10 bij de inleidende dagvaarding), een en ander in onderling verband en samenhang bezien, staat zonder meer vast dat [geïntimeerde] ter zake heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 (betrokken bij advisering over of

167

ontwikkeling van windmolens).

Met name de laatste alinea van voormelde brief spreekt in dat verband boekdelen: "Wellicht ten overvloede verzoek ik u e.e.a. vertrouwelijk te behandelen. Omdat het een privéproject betreft wil ik dit graag (vooralsnog) gescheiden houden van mijn werk."

De grief faalt.

28. Vast staat dat [betrokkene] uiteindelijk de windturbine bij [appellant] heeft gekocht en dat [appellant] deze ook in onderhoud heeft. [appellant] stelt echter in de toelichting op grief IV in het principaal appel dat zij extra inspanningen heeft moeten leveren om [betrokkene] als klant terug te halen, alsmede dat [betrokkene] - gelet op zijn ervaringen met [geïntimeerde] - de windmolen niet meer met een ander wilde exploiteren. [appellant] biedt van een en ander bewijs aan inzonderlijk door het horen van [betrokkene] als getuige.

29. Het hof stelt vast dat [appellant] haar - eerst in appel ontwikkelde stelling - dat zij schade heeft geleden omdat zij extra inspanningen heeft moeten leveren om [betrokkene] als klant terug te halen, op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Nu [appellant] op dat punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan aan bewijslevering niet worden toegekomen.

30. Het hof is van oordeel dat in het licht van de gehele gang van zaken rondom het project [betrokkene] voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] mogelijkerwijs de mede-exploitatie van die windmolen heeft gemist en dientengevolge schade lijdt.

Grief IV in het principaal appel treft in zoverre doel. Nu de schade zich niet op eenvoudige wijze laat vaststellen zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat. Bewijslevering ter zake zal kunnen plaatsvinden in het kader van de schadestaatprocedure (zie o.a. HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235).

Met betrekking tot grief V in het principaal appel: 31. De grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] bedrijfsgegevens van [appellant] aan derden heeft kenbaar gemaakt en daarmee artikel 6 van de arbeidsovereenkomst (van 8 december 1995) heeft geschonden (overweging 16 van het vonnis van 15 december 2004).

32. [appellant] laat na aan te geven welke bedrijfsgegevens door [geïntimeerde] aan derden, zijnde de gemeente Harlingen en/of Axel Durabel BV i.o., kenbaar zijn gemaakt. Uit de als productie III bij memorie van grieven overgelegde stukken kan het hof zodanige gegevens niet distilleren.

33. De grief is vruchteloos voorgesteld.

Met betrekking tot grief 7 in het incidenteel appel: 34. De grief richt zich tegen hetgeen de kantonrechter onder 14 van het vonnis van 15 december 2004 heeft overwogen en beslist. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag voor de vergunning voor [betrokkene 2] heeft verzorgd als medewerker van [appellant]. Nadat [appellant] had aangegeven geen nieuwe projecten in de gemeente Littenseradiel in behandeling te willen nemen zou [betrokkene 2] de vergunningaanvraag hebben laten lopen. Nadat de vergunning was afgewezen zou [betrokkene 3] (waarmee [geïntimeerde] kort over de zaak had gesproken) bezwaar hebben aangetekend en is de vergunning alsnog aan [betrokkene 2] verleend. Over de gezamenlijke exploitatie zouden eerst in september 2002 door [geïntimeerde] en [getuige] afspraken met [betrokkene 2] zijn gemaakt.

35. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] de aanvraag voor de vergunning voor [betrokkene 2] buiten [appellant] om heeft gedaan (partijen spreken elkaar op dat punt tegen). Het hof is echter van oordeel dat de desbetreffende vraag

168

geen beantwoording behoeft, nu wel vaststaat dat [geïntimeerde] in september 2002 (binnen de twee jaren als genoemd in het concurrentiebeding) een exploitatieovereenkomst met [betrokkene 2] heeft gesloten. Dat de windmolen feitelijk pas in 2005 in bedrijf is genomen doet daaraan niet af.

Het hof is derhalve van oordeel dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding als neergelegd in artikel 5B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 heeft geschonden, zodat de gevraagde verklaring voor recht terecht is toegewezen.

36. De grief faalt.

Met betrekking tot de grieven VI, VII en VIII in het principaal appel: 37. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu ze alle drie betrekking hebben op het feit dat de kantonrechter de vordering tot schadevergoeding betreffende het project [betrokkene 2] heeft afgewezen.

38. [appellant] heeft met betrekking tot het geval [betrokkene 2] gesteld dat hij schade heeft geleden, omdat de molen die uiteindelijk bij [betrokkene 2] is geplaatst niet door haar is verkocht en omdat zij met [betrokkene 2] geen exploitatieovereenkomst heeft kunnen sluiten. [geïntimeerde] betwist de schade, door te stellen dat [appellant] het type molen waarvoor [betrokkene 2] vergunning heeft gekregen destijds niet kon leveren, alsmede dat het nooit in de bedoeling van [betrokkene 2] heeft gelegen om een exploitatieovereenkomst met [appellant] te sluiten. Daarbij geeft [geïntimeerde] aan dat het feit dat hij, [betrokkene 2] en [getuige] er uiteindelijk niet voor hebben gekozen de turbine bij [appellant] te kopen "uiteraard verband houdt met de uitermate slechte relatie tussen hen drieën en [appellant]."

39. Het hof is van oordeel dat het [geïntimeerde] op grond van het concurrentiebeding verboden was de windmolen bij een derde te bestellen. Het verweer van [geïntimeerde], dat [appellant] de benodigde turbine niet kon leveren, behoeft nadere bewijslevering. Ook de vraag of [appellant] - als [geïntimeerde] het concurrentiebeding niet zou hebben geschonden - had kunnen participeren in de exploitatie van de windmolen van [betrokkene 2], kan zonder nadere bewijslevering niet worden beantwoord.

40. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] door het niet verkopen van de turbine aan [betrokkene 2] en/of het door toedoen van [geïntimeerde] niet kunnen participeren in de exploitatie daarvan, mogelijk schade heeft geleden De grieven treffen in zoverre doel. Nu de schade zich niet eenvoudig laat vaststellen zal het hof [geïntimeerde] veroordelen de door [appellant] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat. Bewijslevering ter zake zal kunnen plaatsvinden in het kader van de schadestaatprocedure (zie o.a. HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235).

41. De grieven treffen deels doel.

Met betrekking tot grief 8 in het incidenteel appel: 42. De grief richt zich tegen de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten, als neergelegd in het vonnis van 1 maart 2006.

43. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat [geïntimeerde] in de gevallen [betrokkene 1], [betrokkene] en [betrokkene 2] heeft gehandeld in strijd met het vigerende concurrentiebeding, zodat de verklaring voor recht terecht is gegeven.

44. De grief faalt.

169

Met betrekking tot grief IX in het principaal appel en grief 9 in het incidenteel appel: 45. Beide grieven richten zich tegen de compensatie van kosten als door de kantonrechter uitgesproken in zijn vonnis van 1 maart 2006, zij het dat beide grieven het tegenovergestelde bepleiten.

46. Gelet op de reeds gegeven verklaring voor recht en het feit dat de grieven in het principaal appel deels doel treffen en die in het incidenteel appel vruchteloos zijn voorgesteld, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg moet worden veroordeeld.

Slotsom 47. Het vonnis van 15 december 2004 zal worden vernietigd. Het vonnis van 1 maart 2006 zal worden bekrachtigd, voor zover daarbij de verklaring voor recht is gegeven en voor het overige worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade inzake het project [betrokkene] en het project [betrokkene 2], nader op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zoals alternatief door [appellant] is gevorderd. Omtrent de gevorderde wettelijke rente zal in de schadestaatprocedure nader moeten worden beslist, nu thans niet vaststaat of en -zo ja - wanneer [appellant] welke schade heeft geleden. [geïntimeerde] zal, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg (salaris procureur: 4 punten tarief II). Nu partijen in het principaal appel over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof die kosten compenseren, als na te melden. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, de kosten in het incidenteel appel hebben te dragen (salaris procureur: 0,5 punt tarief II).

Beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van 15 december 2004; vernietigt het vonnis van 1 maart 2006, behoudens de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellant] inzake het project [betrokkene] en het project [betrokkene 2] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg begroot op € 230,20 aan verschotten en op € 1.808,-- aan salaris voor de gemachtigde; bekrachtigt het vonnis van 1 maart 2006 voor het overige (de gegeven verklaring van recht); belast ieder der partijen met de eigen kosten van de procedure in het principaal appel; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in het incidenteel appel, begroot op nihil aan verschotten en op € 447,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Rowel- van der Linde en De Hek,

170

raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 16 april 2008 in bijzijn van de griffier.

171

LJN: AX2867,Sector kanton Rechtbank Dordrecht , 157913 CV EXPL 05-2034 Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector kanton Locatie Dordrecht Kenmerk: 157913 CV EXPL 05-2034 vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 18 mei 2006 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pellikaan’s Verpakkingen B.V., gevestigd te Sliedrecht, eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, gemachtigde: mr. E.F.H.M. Voets, rolgemachtigde: Th. J. Wouters, tegen : [X], wonende te […], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde: mr. M.W. van de Loo. Het verdere verloop van de procedure In conventie en reconventie.

Bij vonnis d.d. 29 september 2005 is een comparitie van partijen gelast, die op 4 november 2005 heeft plaats gevonden.

Ter gelegenheid van die comparitie is aan eiseres de volgende bewijsopdracht gegeven: "stelt Pellikaan's Verpakkingen in de gelegenheid te bewijzen dat [X], na het einde van het dienstverband, in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding.".

Op 17 januari 2006 zijn door eiseres vijf getuigen voorgebracht en op 30 maart heeft gedaagde twee getuigen doen horen.

Beide partijen hebben vervolgens nog een akte genomen.

Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie Het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding luidt als volgt: (…) ad 1.

Het is mij bekend, dat het mij niet toegestaan is gedurende de loop van de dienstbetrekking voor een ander (werkgever of opdrachtgever) werkzaam te zijn, noch

172

direct, noch indirect en dat ik mij dien te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. (…)

Ad 3.

Het is mij verboden binnen een tijdvak van 2 jaar na beëindiging van mijn dienstbetrekking bij U, zelf binnen een kring (of straal) van 50 km met Sliedrecht als middelpunt, in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van Uw bedrijf te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin aandeel van welke dan ook te hebben.

Bij overtreding van dit verbod zal een dadelijk opeisbare boete verbeurd worden ad f.

1.000,-- voor elke dag der overtreding, welke boete niet voor matiging in aanmerking komt.

Ad.5.

Het is mij verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm dan ook en in welke voege, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende uwe onderneming, of daarmede verbandhoudende met de (gedane) werkzaamheden, zulks op straffe van een verbeurte boete, een schadevergoeding, respectievelijk andere wettelijke maatregelen."

Aangezien gedaagde niet heeft ontkend dat hij een soortgelijk bedrijf heeft opgericht, maar steeds heeft betoogd dat hij vanuit [V.] (buiten de straal van 50 km van Sliedrecht) heeft geopereerd, spitst de zaak zich daar voornamelijk op toe.

De verklaringen van de voorgebrachte getuigen afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat gedaagde wel degelijk (mede) vanuit [V.] (binnen de verboden straal) heeft gehandeld, zodat eiseres in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.

De volgende getuigen hebben verklaard dat gedaagde in [V.] een onderneming is gestart: "(…) In augustus 2004, op de verjaardag van zijn dochter, liet [X] mij weten dat hij voor zichzelf ging beginnen met een compagnon in [V.].", aldus de getuige […]. "(…) Ik heb hem voor een mooi prijsje verlichtingsarmaturen verkocht en geleverd en deze waren bestemd voor de showroom in [V.]. (…) Ik ben bij de opening aanwezig geweest en heb de verlichtingsarmaturen ook zien hangen. Bij die gelegenheid waren [X] en zijn compagnon aanwezig. [X] trad als gastheer op.", aldus de getuige […]. "(…) Wij doen nu zaken met [X] die zowel in [V.] als in [V.] is gevestigd.", aldus de door gedaagde voorgebrachte getuige […]. "(…) Ik ben toen naar de Verpakkingsgigant in [V.] overgestapt, dat was [X].", aldus de door gedaagde voorgebrachte getuige […].

Daarbij komt ook nog dat gedaagde, zelfs indien de getuigen geen verklaringen m.b.t.

[V.] zouden hebben afgelegd, reeds op grond van eigen handelingen als schender op het non-concurrentiebeding kan worden aangemerkt, doordat hij op het briefpapier van zijn onderneming en in reclameboodschappen tot uitdrukking heeft gebracht dat in [V.] de showroom en /of het magazijn is gevestigd. Aangezien een showroom en/of magazijn een wezenlijk onderdeel van een onderneming als die van gedaagde vormt, staat daarmee al vast dat de onderneming van gedaagde tevens in [V.] was gevestigd, hetgeen niet was toegestaan.

173

Op grond van het hiervoor overwogene, dient thans te worden bezien in welke mate de vorderingen van eiseres kunnen worden toegewezen.

Eiseres vordert, kort samengevat (zie voor uitgebreid het vonnis van 29 september 2005), om gedaagde in conventie bij vonnis te veroordelen: 1. tot strikte naleving van de bepalingen van de concurrentieovereenkomst onder verbeurte van een dwangsom van € 450,-- per dag of een deel van een dag; 2. de betaling van de boete die gedaagde op grond van overtreding van het nonconcurrentiebeding tot de dag der dagvaarding verschuldigd is, zijnde een bedrag groot € 38.571,32 en een pm-bedrag voor de periode na de dag der dagvaarding.; 3. de betaling van een bedrag groot € 21.327,67 te rekenen tot de dag der dagvaarding, op grond van overtreding van het onderdeel van de concurrentieovereenkomst, houdende een verbod om mededelingen aan derden te doen, alsmede de betaling van een pm-bedrag voor de overtreding in de periode na de dag der dagvaarding; 4. de betaling van een schadevergoeding wegens winstderving, begroot op een bedrag van € 53.035,24 over de jaren 2005 en 2006; 5. de betaling van een schadevergoeding wegens reputatieverlies, begroot op een bedrag van € 25.000,--; 6. de veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.

De vordering onder 1 zal worden toegewezen, omdat de non-concurrentieovereenkomst nog tot en met oktober 2006 van kracht blijft en eiseres bij die toewijzing, zoals deze thans is geformuleerd, dus nog belang heeft.

Dat gedaagde zoals hij bij akte van 27 april 2006 heeft medegedeeld in april 2006 de vestiging te [V.] zal verlaten doet daar niet aan af.

De vordering onder 2 wordt afgewezen op grond van art. 6:94 lid 3 BW, omdat het in de overeenkomst geformuleerde boetebeding, waarbij de matiging is uitgesloten, nietig is.

Voor het onder 3 gevorderde is geen aanleiding. Onvoldoende is gesteld en gebleken dat gedaagde artikel 5 van de non-concurrentieovereenkomst heeft overtreden, nog daargelaten dat de door eiseres dienaangaande gevorderde bedragen zijn geënt op een (in Eurocourant omgerekende) boete uit artikel 3 van die overeenkomst, welke boete vanwege de nietigheid van het beding, zoals hiervoor al is overwogen, niet bestaat.

Uit de stellingen van eiseres en de gedragingen van gedaagde staat wel vrijwel vast, dat eiseres door de handelwijze van gedaagde schade heeft geleden, welke schade dan ook voor vergoeding in aanmerking dient te komen.

De hoogte van die schade en met name ook de daarbij behorende stelling dat eiseres reputatieverlies heeft geleden zijn echter tot nu toe in deze procedure bepaald onvoldoende belicht gebleven en mitsdien is de hoogte van de schade onduidelijk, zodat die schade vooralsnog niet voor toewijzing vatbaar is.

Eiseres zal alsnog in de gelegenheid worden gesteld om haar geleden schade nader te onderbouwen, waarbij het uitsluitend nog kan gaan om de schade die zij wegens de schending van artikel 3 van de non-concurrentieovereenkomst, tevens omvattende een eventueel daaruit voortgevloeid, op schade te waarderen reputatieverlies, heeft geleden.

De zaak zal daartoe naar de rol van 9 juni 2006 worden verwezen. Gedaagde zal daarna in de gelegenheid worden gesteld om uitsluitend op de schadeopstelling van eiseres te reageren.

174

De reconventionele vorderingen stuiten alle af op de toewijzing in conventie en zullen worden afgewezen. Eiser in reconventie zal in de kosten van de reconventie worden veroordeeld.

Beslissing De kantonrechter: in conventie 1. veroordeelt gedaagde tot strikte naleving van de bepalingen van de concurrentieovereenkomst voor de in die bepalingen genoemde perioden, onder verbeurte van een dwangsom van € 450,-- per dag of deel van een dag dat gedaagde in strijd handelt met één of meerdere van de bepalingen van de concurrentieovereenkomst; 2. stelt eiseres in de gelegenheid om de schade die zij wegens de schending van artikel 3 van de non-concurrentieovereenkomst, tevens omvattende een eventueel daaruit voortgevloeid, op schade te waarderen, reputatieverlies, heeft geleden nader te onderbouwen; houdt iedere verdere beslissing aan . in reconventie wijst de vorderingen af met veroordeling van eiser in reconventie in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van gedaagde in reconventie bepaald op € 1.200,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2006, in aanwezigheid van de griffier.

175

LJN: BX6184, Gerechtshof Leeuwarden , 200.069.898/01 Uitspraak Arrest d.d. 28 augustus 2012 Zaaknummer 200.069.898/01 (zaaknummer rechtbank: 457273 / CV 09-8830) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: [appellante] advocaat: mr. S. Mangal, kantoorhoudende te Almere, die heeft gepleit, tegen Interwerk B.V., gevestigd te Zutphen, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: Interwerk, advocaat: mr. S. Karagan, kantoorhoudende te Apeldoorn, die heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 april 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 25 juni 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Interwerk tegen de zitting van 13 juli 2010. [appellante] heeft van grieven gediend en producties in het geding gebracht. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "(...) bij arrest te vernietigen het (...) op 7 april 2010 tussen partijen gewezen vonnis (...) voorzover appellante daarbij in het ongelijk werd gesteld, en opnieuw rechtdoende - en uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat - de vordering van appellante in hoger beroep toe te wijzen vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van ge誰ntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."

Bij memorie van antwoord (met producties) is door Interwerk verweer gevoerd met als conclusie: "Appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel dit af te wijzen onder bekrachtiging van het vonnis van (...) 7 april 2010, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure, de kosten in eerste instantie daaronder

176

uitdrukkelijk begrepen."

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. [appellante] heeft ten pleidooie bij akte producties (F en G) in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen op het pleitdossier. In het door [appellante] overgelegde procesdossier ontbreekt het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter te Lelystad van 15 april 2009 (prod. 1 bij de inleidende dagvaarding). Uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat het niet nodig is dat het hof partijen verzoekt dit stuk alsnog in het geding te brengen. Bij de door [appellante] in eerste aanleg op 16 september 2009 in persoon ingediende conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, ontbreekt productie 5. Dit betreft het mondeling verweer van [appellante] in de kort gedingprocedure die tot laatstgenoemd vonnis heeft geleid. Deze pleitnota bevindt zich echter wel bij de stukken als productie 1 bij de door mr. M.H. Horst namens [appellante] op 2 september 2009 ingediende conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. Het hof zal daar acht op slaan.

De grieven [appellante] heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling de feiten 1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in het vonnis van 7 april 2010 zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.

1.1 Interwerk drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de detachering van tijdelijk personeel. [appellante] is op 1 augustus 2006 in dienst getreden bij Interwerk in de functie van senior financieel consulent op basis van een dienstverband voor onbepaalde tijd.

1.2 In de door partijen op 29 juni 2006 ondertekende arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "(...)

2.5 Bij beĂŤindiging van het contract is een concurrentiebeding van toepassing, zoals genoemd in de bij dit contract behorende Algemene Arbeidsvoorwaarden Interwerk. Bij overtreding van dit beding geldt een boete zoals genoemd in de bij deze overeenkomst behorende Arbeidsvoorwaarden. (...)

De Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk, welke bijlage bij de arbeidsovereenkomst door [appellante] per pagina is geparafeerd, luiden onder meer als volgt: "Artikel 23 Concurrentiebeding en nevenactiviteiten 23.1 Het is de medewerker niet toegestaan, zonder schriftelijke toestemming van Interwerk, gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan, gedurende een tijdvak van 12 maanden, in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van de werkgever te vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak enig belang te hebben, noch daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, noch daarin aandeel te hebben.

23.2 Het is de medewerker niet toegestaan na afloop van de arbeidsovereenkomst gedurende een tijdvak van 12 maanden, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Interwerk, werkzaamheden te verrichten voor klanten van Interwerk, waar hij/zij in deze periode voor Interwerk gedetacheerd is geweest of in het kader van de functie van betrokken medewerker zaken mee heeft gedaan.

23.3 (...)

23.4 Niet nakoming van het bepaalde in artikel 23 onder 1, 2 en 3 heeft tot gevolg dat per gebeurtenis een direct opeisbare boete van maximaal â‚Ź 11.000,00 per gebeurtenis

177

en tevens € 450,00 per dag dat hij in overtreding is, verschuldigd is aan Interwerk, onverminderd het recht van Interwerk om volledige schadevergoeding te vragen."

1.3 Laatstelijk (vanaf 1 januari 2007) vervulde [appellante] de functie van business unit manager middelen. In de hiertoe door Interwerk opgestelde arbeidsovereenkomst (gedateerd 27 december 2006) is onder meer opgenomen dat een concurrentie¬beding van toepassing is zoals genoemd in de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk. Art. 2.5 van deze arbeidsovereenkomst luidt verder: "Dit houdt in dat gedurende één jaar na beëindiging van het contract geen werkzaamheden voor klanten respectievelijk concurrenten mogen worden verricht, zonder schriftelijke toestemming van Interwerk. (...) Bij overtreding van dit beding geldt een boete zoals genoemd in de bij deze overeenkomst behorende Arbeidsvoorwaarden. (...)"

In art. 8 van de arbeidsovereenkomst van 27 december 2006 is bepaald dat "de in bezit zijnde Algemene Arbeidsvoorwaarden medewerkers Interwerk BV" van toepassing zijn.

Deze arbeidsovereenkomst is door [appellante] niet ondertekend en/of geparafeerd, maar partijen hebben wel gedurende circa anderhalf jaar uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst van 27 december 2006.

1.4 [appellante] heeft via Interwerk onder meer gewerkt voor de gemeente Kampen, zowel in 2006 als in 2007.

1.5 Op enig moment zijn Interwerk en [appellante] gebrouilleerd geraakt en hebben vervolgens onderhandeld over beëindiging van het dienstverband. De onderhandelingen zijn begeleid door een mediator van de Arbo Unie. [appellante] heeft tijdens die onderhandelingen regelmatig (in ieder geval per e-mail) contact gehad met haar advocaat en ook Interwerk heeft zich ter zake laten adviseren door haar advocaat. Op 29 april 2008 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Voor zover relevant houdt de vaststellingsovereenkomst het volgende in: "(...) ? Per 1 juli 2008 ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van wederzijds goedvinden. ? Met een uitkering van 4,5 maandsalarissen, berekend conform de kantonrechtersformule, waarbij factor C = 1. ? (...) ? Exclusief uitbetaling van vakantiedagen. ? Opbouw vakantiegeld 2008 wordt uitbetaald. ? Concurrentiebeding is niet van toepassing. ? Relatiebeding is wel van toepassing, voor de duur van 1 jaar, voor de navolgende klanten: - Gemeente Kampen - Gemeente Heerhugowaard - Gemeente Dronten - Gemeente Raalte (...) ? Partijen verlenen elkaar na voldoening over en weer finale kwijting."

1.6 De gemeente Kampen heeft [appellante] benaderd voor tijdelijke werkzaamheden op de afdeling financiën. Nadat zij door [appellante] op het relatiebeding is gewezen, heeft de gemeente Kampen Interwerk hierover benaderd. Vervolgens heeft [appellante] bij brief van 26 november 2008 schriftelijke toestemming aan Interwerk gevraagd om tijdelijke werkzaamheden voor de gemeente Kampen te verrichten. In haar reactie heeft Interwerk erop gewezen dat zij in de onder¬hande¬lingen die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008, heeft aangeboden om het concurrentiebeding én het relatiebeding te laten vervallen, mits er geen kantonrechtersformule op de ontbinding zou worden toegepast. Interwerk schrijft verder dat zij, gelet op de voorgeschiedenis, bereid is om het relatiebeding te laten vervallen onder voorwaarde dat [appellante] drie bruto maandsalarissen plus vakantiegeld betaalt. Na repliek van [appellante], die één bruto maandsalaris aanbood, heeft Interwerk haar voorwaarde verlaagd tot tweeëneenhalf maandsalaris plus vakantiegeld. Ook dit aanbod is door [appellante] niet aanvaard, waarop Interwerk bij brief van 12 december 2008 de gevraagde toestemming heeft geweigerd.

178

1.7 [appellante] is begin 2009 begonnen met werkzaamheden voor de gemeente Kampen.

1.8 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, heeft [appellante] bij vonnis in kort geding van 15 april 2009 verboden om na betekening van het vonnis werkzaamheden te verrichten voor de gemeente Kampen voor de resterende duur van de looptijd van het relatiebeding op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Na betekening van dit vonnis heeft [appellante] haar werkzaamheden voor de gemeente Kampen per 21 april 2009 gestaakt. het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2 Interwerk heeft in conventie drie verklaringen voor recht gevorderd: (1) dat de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008 voor [appellante] een verbod inhoudt op het verrichten van werkzaamheden voor de gemeente Kampen, (2) dat het in art. 23.4 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk opgenomen boetebeding van toepassing is, en (3) dat [appellante] het hiervoor onder (1) bedoelde relatiebeding heeft overtreden.

Verder heeft Interwerk gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van de gefixeerde boete van € 11.000,- althans een in goede justitie te betalen ander bedrag plus een boete van € 23.850,- althans een in goede justitie te betalen ander bedrag in verband met de periode dat het relatiebeding door [appellante] is overtreden, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

2.1 [appellante] heeft in reconventie gevorderd dat Interwerk wegens wanprestatie wordt veroordeeld tot betaling van een voorlopig op € 34.165,- (incl. btw) vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot terugbetaling van de door [appellante] geleden/gemaakte kosten als gevolg van de uitspraak in kort geding.

2.2 Interwerk en [appellante] hebben over en weer verweer gevoerd tegen de vorderingen.

2.3 In het bestreden vonnis van 7 april 2010 heeft de kantonrechter in conventie de door Interwerk gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van de gefixeerde boete van € 11.000,- plus een (door de kantonrechter gematigde) boete van € 11.925,- ter zake van het aantal dagen dat de overtreding van het relatiebeding heeft geduurd, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening. De reconventionele vordering van [appellante] is door de kantonrechter afgewezen en [appellante] is in de proceskosten verwezen, zowel in conventie als in reconventie. met betrekking tot de grieven 3 Grief I bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de vaststellingsover¬eenkomst van 29 april 2008 voor [appellante] een verbod inhoudt om voor de gemeente Kampen te werken.

3.1 Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat de vaststellingsovereen¬komst bepaald niet uitblinkt in helderheid. Wat op grond van de tekst wél duidelijk is, is dat er enkel een relatiebeding is afgesproken dat is beperkt tot vier klanten van Interwerk. Wat hier precies met de term "relatiebeding" wordt bedoeld, wordt niet duidelijk. Elke verwijzing naar de tot dat moment tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst en/of de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk ontbreekt. Voor de uitleg van het in de vaststellings¬overeenkomst overeengekomen relatiebeding komt het echter niet enkel aan op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst, maar (ook) op de zin die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.2 Interwerk stelt - samengevat - dat met [appellante] de onderhandelingen in het mediationtraject er uiteindelijk toe hebben geleid dat is overeengekomen dat [appellante] geen werkzaamheden zou mogen verrichten voor vier met name genoemde klanten van Interwerk, waaronder de gemeente Kampen.

179

[appellante] stelt -samengevat - dat het relatiebeding, gelet op de tekst van de vaststellings¬overeenkomst en gegeven hetgeen is besproken tijdens het mediationtraject, voor haar niet meer inhield dan een verbod om gedurende één jaar de vier in de vaststellingsovereenkomst genoemde gemeentes zelf actief te benaderen.

3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat zij in het kader van de in rechtsoverweging (r.o.) 1.5 genoemde mediation hebben onderhandeld over de voorwaarden waaronder tot beëindiging van het dienstverband kon worden gekomen, welke onderhandelingen hebben geleid tot meergenoemde vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008. Uit een schriftelijk verslag van 1 april 2008 van de mediator, de heer Theo van Winkel, dat door Interwerk in het geding is gebracht en waarvan de (juistheid van de) inhoud door [appellante] niet is betwist, blijkt dat partijen het na twee gesprekken eens waren over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2008, waarbij door Interwerk een vergoeding van 4,5 maandsalarissen zal worden betaald, en dat er geen concurrentiebeding zal gelden. Interwerk stelt zich op dat moment op het standpunt dat er wel een relatiebeding van toepassing zal zijn, waarbij het mogen werken voor een klant in Heerhugowaard bespreekbaar is. [appellante] is van mening dat geen relatiebeding moet worden afgesproken, waarbij "het bespreekbaar is dit relatiebeding te handhaven en een regio-indeling toe te passen". Wat er van deze weergave (door de mediator) van dit voorlopige standpunt van [appellante] verder ook zij, duidelijk wordt hieruit naar het oordeel van het hof dat over de invulling van het relatiebeding nadrukkelijk is gesproken, waarbij door Interwerk in ieder geval is aangegeven dat zij het relatiebeding beschouwt in relatie tot "het mogen werken voor een klant". Dat [appellante] dit ook zo heeft begrepen, blijkt uit het feit dat zij (volgens haar eigen stellingen) tot drie keer toe door de gemeente Kampen is benaderd en evenzovele malen de gemeente Kampen heeft afgehouden onder verwijzing naar haar relatiebeding met Interwerk. Ook uit haar verzoek van 26 november 2008 aan Interwerk (r.o. 1.6), waarin zij zonder enig voorbehoud Interwerk vraagt om schriftelijke toestemming, blijkt dat [appellante] ervan doordrongen is dat het relatiebeding inhoudt dat zij niet voor de gemeente Kampen mag werken. In de gedingstukken zijn geen aanwijzingen te vinden voor de uitleg van het relatiebeding die [appellante] ingang wil doen vinden. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] de onderbouwde stellingen van Interwerk onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat bewijslevering niet aan de orde is.

3.4 De grief faalt.

4 Met grief II en de daarop gegeven toelichting komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding van art. 23.4 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk op [appellante] van toepassing is.

4.1 Interwerk stelt - samengevat - dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat enkel het concurrentiebeding zoals neergelegd in art. 23.1 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk buiten werking is gesteld, en dat dit artikel 23 voor het overige van kracht is gebleven, dus inclusief het boetebeding van art. 23.4. [appellante] stelt - samengevat - dat in de vaststellingsovereenkomst, die volgens haar los moet worden gezien van de voorheen geldende arbeidsovereenkomst, niets is opgenomen dat op een boeteclausule lijkt en dat evenmin wordt verwezen naar de boeteclausule in de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk.

4.2 Het hof stelt vast dat in de vaststellingsovereenkomst niet met zoveel woorden een boetebeding is opgenomen. Ook hier geldt echter dat het niet enkel op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst aankomt, maar (ook) op de zin die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Meer algemeen geformuleerd zijn bij de uitleg alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van belang.

4.3 De stellingen van Interwerk komen er op neer dat de vaststellingsovereenkomst slechts een bekrachtiging inhoudt van het tussen partijen reeds geldende relatiebeding met de daaraan gekoppelde boeteclausule. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan

180

door [appellante] en bij gebreke van concrete aanknopingspunten in de tekst van de vaststellingsovereenkomst, zou voor de aannemelijkheid van Interwerks standpunt in de overgelegde stukken die betrekking hebben op het mediationtraject toch tenminste een aanwijzing te vinden moeten zijn dat ofwel over een boeteclausule is gesproken, dan wel dat is gesproken in termen van vervallen en/of handhaven van bestaande bedingen en/of clausules. De overgelegde stukken bevatten dergelijke aanwijzingen echter niet. Uit die stukken komt wel naar voren dat [appellante], mede op instigatie van haar advocaat, heeft aangedrongen op een (nadere) precisering van het in de vaststellingsovereenkomst op te nemen relatiebeding. Onduidelijk blijft of, en zo ja: in hoeverre, hieraan uitvoering is gegeven. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij het hof meeweegt dat ook Interwerk zich door een advocaat heeft laten bijstaan, ziet het hof geen aanleiding om Interwerk tot bewijs van haar stellingen toe te laten, nog daargelaten dat zij in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het komt dan ook niet vast te staan dat Interwerk en [appellante] een boetebeding zijn overeengekomen in het kader van de vaststellingsovereenkomst.

4.4 Hieruit volgt dat de kantonrechter met zijn oordeel dat de werking van het boetebeding in de vaststellings¬overeenkomst niet is uitgezonderd zodat art. 23.4 van de Algemene Arbeidsvoor¬waarden Medewerkers Interwerk gelding heeft, miskent dat partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de beëindiging van het dienstverband en in afwijking van hetgeen voordien tussen hen gold - een nieuwe afspraak hebben gemaakt die kwalificeert als een beding als bedoeld in art. 7:653 lid 1 BW, evenwel zonder dat daarbij duidelijke afspraken zijn gemaakt over sancties op overtreding van het relatiebeding. Hieraan had eenvoudig kunnen worden voldaan door een voldoende duidelijke verwijzing naar de tot dat moment tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst en/of de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk, maar - zoals ook hiervoor is overwogen - ontbreekt een dergelijke verwijzing. Het hof volgt Interwerk niet in haar stelling dat het overeenkomen van een relatiebeding zonder een daaraan gekoppelde sanctie c.q. boeteclausule niet logisch is.

4.5 Het hof concludeert daarom dat de grief slaagt. De door Interwerk gevorderde verklaring voor recht dat het in art. 23.4 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk opgenomen boetebeding van toepassing is op het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen relatiebeding, kan derhalve niet worden toegewezen.

5 Dat zij het relatiebeding zou hebben overtreden, zoals de kantonrechter oordeelde, bestrijdt [appellante] met grief III. 5.1 Het staat vast dat [appellante] van begin 2009 tot 21 april 2009 voor de gemeente Kampen heeft gewerkt, terwijl op dat moment het relatiebeding, zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008, nog van kracht was. Gegeven de uitleg die hiervoor onder 3.3 aan het relatiebeding is gegeven, kan het hof tot geen andere conclusie komen dan dat het relatiebeding door [appellante] is geschonden.

5.2 De grief faalt.

6 De grieven IV en V zijn gericht tegen de veroordeling door de kantonrechter tot betaling van de boetebedragen van € 11.000,- respectievelijk € 11.925,-.

6.1 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4 t/m 4.2 is overwogen, slagen deze grieven en komen de vorderingen van Interwerk in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking.

6.2 Nu Interwerk ten aanzien van beide boetebedragen subsidiair toewijzing van een in goede justitie ander te bepalen bedrag heeft gevorderd, maar de hoogte van deze bedragen tussen partijen geen onderwerp van debat is geweest, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde Interwerk in de gelegenheid te stellen zich daarover nader uit te laten. [appellante] zal op de nadere conclusie van Interwerk mogen reageren.

7 Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof thans ook grief VI behandelen. Met deze grief komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering.

7.1 Aan de vordering van [appellante] ligt de gedachte ten grondslag dat het op de weg

181

van Interwerk als werkgever ligt om bij welk concurrentie- en/of relatiebeding dan ook geen enkele onduidelijkheid te laten bestaan omtrent reikwijdte en strekking daarvan.

Omdat Interwerk het in de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008 opgenomen relatiebeding, dat volgens [appellante] onduidelijk en vaag is geformuleerd, heeft aangegrepen om het overgrote deel van de ontbindings¬vergoeding van [appellante] terug te vorderen, handelt Interwerk onrechtmatig jegens haar, aldus [appellante]. Als gevolg hiervan heeft zij aanzienlijke schade geleden, bestaande uit inkomensderving en proceskosten, welke schade zij in totaal becijfert op € 34.165,-.

7.2 Zoals hiervoor in 5.1 is geoordeeld, heeft [appellante] het relatiebeding geschonden. Interwerk stond dan ook volledig in haar recht om in kort geding te vorderen dat [appellante] deze overtreding zou staken. Van de omstandigheid dat zij bij de toewijzing van deze vordering door de voorzieningenrechter bij vonnis van 15 april 2009 (r.o. 1.8) tevens in de proceskosten is veroordeeld, kan [appellante] Interwerk dan ook geen verwijt maken. Anders dan [appellante] meent, kan niet worden gezegd dat zij haar werkzaamheden voor de gemeente Kampen onterecht heeft moeten beëindigen. Van inkomensschade die zij op Interwerk zou kunnen verhalen, is dan ook geen sprake.

7.3 Evenmin is er grond voor het oordeel dat Interwerk onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] door in de onderhandelingen over het verlenen van vrijstelling van het relatiebeding (r.o. 1.6) een deel van de door [appellante] bedongen ontbindings¬vergoeding terug te vragen. Dat zou anders geweest kunnen zijn indien Interwerk bewust misbruik zou hebben gemaakt van de situatie door [appellante] tegen te werpen dat zij anders een aanzienlijke boete zou verbeuren, terwijl Interwerk wist dat er geen boetebeding van kracht was. Nog afgezien van de omstandigheid dat zulks door [appellante] niet is gesteld, komt het woord 'boete' in het geheel niet voor in de correspondentie tussen [appellante] en Interwerk over de gevraagde toestemming om voor de gemeente Kampen te gaan werken en wordt ook niet gehint in die richting.

Interwerk heeft slechts, zo blijkt uit die stukken, aan de orde gesteld dat vrijstelling van het relatiebeding een éénzijdige wijziging ten gunste van [appellante] van de op 29 april 2008 gemaakte 'package deal' zou betekenen, hetgeen voor Interwerk reden was om daar iets voor terug te vragen. Dit stond Interwerk geheel vrij, net zo goed als het [appellante] vrij stond dit aanbod niet te accepteren.

7.4 De grief faalt. slotsom 7.5 Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 6.2. is overwogen, zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen zich over dat geschilpunt kunnen uitlaten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 september 2012 teneinde Interwerk in de gelegenheid te stellen bij akte haar vordering nader te onderbouwen zoals hiervoor bedoeld onder 6.2.; houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, K.E. Mollema en K.H.A. Heenk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.

182

LJN: AY3521, Gerechtshof Amsterdam , 73/06 SKG Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [F], wonend te Haarlem, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 2 WAY TRAFFIC B.V., gevestigd te Blaricum, APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP, GEÏNTIMEERDEN IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP, procureur: mr. P. Bavelaar, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VENDENCO B.V., h.o.d.n.

Rosegarden Studio’s, gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Hilversum, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP, APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP, procureur: mr. R.C.M. Andriessen.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna [F] en 2 Way Traffic alsmede Rosegarden genoemd.

1.1 Bij dagvaarding van 10 januari 2006 zijn [F] en 2 Way Traffic in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam, locatie Hilversum, van 15 december 2005, in deze zaak onder nummer KK 05-152 gewezen tussen [F] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie, 2 Way Traffic als gedaagde in conventie en Rosegarden als eiseres in conventie/verweerster in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.

1.2 [F] en 2 Way Traffic hebben overeenkomstig de dagvaarding twaalf grieven geformuleerd (één ongenummerde voorwaardelijk grief in § 17 en de grieven I-X, waaronder tweemaal grief VI hierna aan te duiden als VI-A en VI-B) en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, -uitvoerbaar bij voorraad- de conventionele vordering van Rosegarden zal afwijzen en de reconventionele vordering van [F] zal toewijzen, met kosten.

1.3 Daarop heeft Rosegarden geantwoord, daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld en voorwaardelijk twee grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht, en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en in het incidenteel beroep het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als omschreven in die memorie, met kosten.

1.4 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Beoordeling 2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.6, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen.

183

Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil, met dien verstande dat [F] en 2 Way Traffic bezwaar maken tegen de woorden “althans 2 Way Traffic” onder 1.5. Voorzover nodig zal het hof daarop terugkomen. Voor het overige bestaat geen geschil over de feiten die de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.2 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1 Rosegarden en 2 Way Traffic ontwikkelen en produceren beide televisieprogramma’s. Zij zijn te beschouwen als concurrenten.

2.2.2 [F] is op 23 augustus 2004 voor bepaalde tijd in dienst getreden van Rosegarden als Commercial Editor, in welke functie zij verantwoordelijk was voor het efficiënt laten verlopen van spelprogramma’s voor televisie. Het overeengekomen loon bedroeg € 2.100,-- bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Art. 8 (hierna: het concurrentiebeding) van de arbeidsovereenkomst luidt: “8.1. Without the prior written permission of [Rosegarden] [[F]] is not allowed to, during the term of this contract and 1 year after its termination, be involved in any way (...) or work, paid or not paid, for any company or other organization that engages in the same likewise activities as [Rosegarden].

8.2 In the event [[F]] fails to comply with the obligations included in article 8.1, she shall be obliged to pay [Rosegarden] within 15 days a penalty of € 15.000.”

2.2.3 [F] heeft de arbeidsovereenkomst met Rosegarden op 30 september 2005 opgezegd tegen 1 november 2005, en zij heeft kenbaar gemaakt in dienst te zullen treden bij 2 Way Traffic. Op 3 oktober 2005 heeft Rosegarden [F] gesommeerd daarvan af te zien, en 2 Way Traffic gesommeerd [F] niet in dienst te nemen. Voorts heeft Rosegarden aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 15.000,--. [F] is desondanks in dienst getreden van 2 Way Traffic. Op 21 november 2005 –kort voor de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 24 november 2005- is van de zijde van [F], onder protest, voornoemd bedrag voldaan op de derdengeldrekening van de advocaat van Rosegarden.

2.3 Rosegarden vorderde in conventie in eerste aanleg, nadat zij haar vordering tot betaling door [F] van de contractuele boete had ingetrokken –zeer kort samengevateen verbod voor [F] om binnen 1 jaar na 31 oktober 2005 in dienst te treden van 2 Way Traffic, en een verbod voor 2 Way Traffic om [F] in die periode in dienst te nemen; alles op straffe van een dwangsom.

[F] en 2 Way Traffic voerden daartegen onder meer als verweer dat, gelet op art. 6:92 BW, Rosegarden niet èn nakoming van het concurrentiebeding èn betaling van de boete kan verlangen. [F] vorderde voor het geval dit verweer niet op zou gaan, in reconventie –ook zeer kort samengevat- primair, schorsing dan wel matiging van concurrentiebeding en boete, en subsidiair, betaling door Rosegarden van een vergoeding gelijk aan het loon en andere emolumenten over de tijd dat zij niet in dienst kan treden bij 2 Way Traffic.

De kantonrechter heeft –alweer zeer kort samengevat-: - het beroep van [F] en 2 Way Traffic op art. 6:92 BW verworpen; - in conventie [F] verboden van 1 november 2005 tot 1 april 2006 in dienst te treden van 2 Way Traffic, en 2 Way Traffic verboden haar in die periode in dienst te nemen, steeds op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag; - in reconventie het concurrentiebeding geschorst vanaf 1 april 2006.

2.4 Het hof zal eerst de grieven bespreken voorzover die betrekking hebben op de arbeidsverhouding tussen [F] en Rosegarden.

2.5 Met de principale grieven I en II betoogt [F] wederom dat Rosegarden niet èn nakoming van het concurrentiebeding èn betaling van de boete kan verlangen.

184

Naar het voorlopig oordeel van het hof kan op basis van de wederzijdse stellingen van partijen niet worden aanvaard de -op zichzelf ook niet voor de hand liggende- uitleg van [F] dat de in art. 8.2 van de arbeidsovereenkomst opgenomen boete bedoeld is als forfaitaire vaststelling van mogelijk door Rosegarden te lijden schade indien [F] het concurrentie-beding zou overtreden. Voorshands is aannemelijk dat deze louter is bedoeld als prikkel om [F] te bewegen dat beding na te leven. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de boete in de plaats treedt van de oorspronkelijk prestatie, zodat -anders dan [F] betoogt- art. 6:92 lid 1 BW niet verhindert dat Rosegarden nakoming van het concurrentiebeding verlangt nadat zij tegenover [F] al aanspraak heeft gemaakt op de boete.

Deze grieven slagen dus niet.

2.6 [F] betoogt (met haar toelichting op) de principale grieven IV, VI-A, VI-B en VII dat het concurrentiebeding geheel had moeten worden geschorst.

De incidentele grief I is gericht tegen de schorsing van het concurrentiebeding (beslissing IV in reconventie), en ook tegen de afwijzing van het door Rosegarden gevorderde verbod voor [F] om (ook) in de periode 1 april 2006 tot 1 november 2006 in dienst van 2 Way Traffic te treden (beslissing III in conventie). Rosegarden meent dat schorsing en afwijzing onjuist zijn en dat haar gehele vordering terzake had moeten worden toegewezen. Om het dictum op die punten te bestrijden diende Rosegarden incidenteel te appelleren, zodat de voorwaarde waaronder zij dat appèl heeft ingesteld vervuld is.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.7 Het concurrentiebeding omvat een verbod voor [F] om gedurende een jaar, in dit geval te rekenen vanaf 1 november 2005, in dienst te treden bij 2 Way Traffic. De kantonrechter heeft de werking van het beding beperkt tot vijf maanden.

Rosegarden betoogt dat zij groot belang heeft bij integrale nakoming van het concurrentiebeding, omdat zij en 2 Way Traffic op dezelfde Nederlandstalige markt opereren, en [F] kennis heeft opgedaan met betrekking tot uiterst concurrentiegevoelige informatie met betrekking tot spellen, spelstrategiën en markten.

Het concept van Rosegarden is gebaseerd op marktanalysetechnieken. Zij beschikt over een analyse-afdeling die continue het belgedrag van doelgroepen analyseert. Die gegevens worden verstrekt aan de commercial editor, die op basis daarvan de spelstrategieën kan aanpassen ten einde de opbrengst van een televisiespel te maximaliseren. Door een intensieve inwerkperiode is [F] goed ingevoerd geraakt en heeft zij toegang gehad tot alle informatie van Rosegarden. Zij heeft ook veel geïnvesteerd in de opleiding van [F], aldus nog steeds Rosegarden.

2.8 [F] bestrijdt dat alles. Volgens haar moet het concurrentiebeding reeds geheel worden geschorst omdat het geen geografische beperking kent. Zij wijst er verder op dat zij nauwelijks meer dan een jaar bij Rosegarden in dienst is geweest en geen belangrijke positie bekleedde. Dat blijkt daaruit dat zij niet meer dan € 2.100 per maand verdiende en ook daaruit dat [F] alleen al voor de Belgische programma’s waarvoor zij werkte, tien collega commercial editors had. Er was dus ook geen gevaar dat door de overstap van [F] naar 2 Way Traffic het debiet van Rosegarden zou kunnen worden aangetast. [F] benadrukt dat zij niet zozeer naar 2 Way Traffic is gegaan omdat zij daar meer ging verdienen (€ 2.800,-- bruto per maand) maar omdat zij bij 2 Way Traffic beter in staat zou worden gesteld haar ambities te realiseren.

2.9 Het hof stelt voorop dat een concurrentiebeding naar zijn aard bezwarend is voor de werknemer, omdat deze daardoor wordt beperkt in zijn mogelijkheden met de hem persoonlijk verworven kennis en ervaring in zijn levensonderhoud te voorzien. Hetgeen [F] heeft opgemerkt over een geografische beperking, doet in dit geval geen opgeld omdat aannemelijk is dat zowel Rosegarden als 2 Way Traffic zich vanuit Nederland richten op de Nederlandstalige markt, mogelijkerwijs Nederland voor de één en België voor de ander.

185

Rosegarden geeft hoog op over de opleiding die zij [F] heeft gegeven, maar in wezen komen haar stellingen er op neer dat zij [F] deugdelijk heeft ingewerkt in de door deze te verrichten taak, zoals van een werkgever mag worden verwacht. Dat [F] zou beschikken over concurrentiegevoelige informatie is door Rosegarden wel herhaaldelijk gesteld, maar op geen enkel moment geconcretiseerd.

Tegen die achtergrond bezien, heeft de kantonrechter door de werking van het concurrentiebeding te beperken tot vijf maanden, zowel recht heeft gedaan aan het belang van Rosegarden dat geen werknemers met recente informatie naar een directe concurrent vertrekken, als aan het belang van [F] om na niet al te lange tijd zich weer vrij te kunnen ontplooien op de arbeidsmarkt. Aangenomen mag immers worden dat een werknemer als [F] na ommekomst van de door de kantonrechter gestelde termijn niet meer over informatie beschikt die Rosegarden nadeel zou kunnen berokkenen.

Voorshands is het hof daarom van oordeel dat [F], in verhouding tot de belangen van Rosegarden, onbillijk wordt benadeeld bij onverkorte handhaving van het beding.

De grief van Rosegarden, die een langer verbod wenst, en de grieven van [F], die het verbod geheel geschorst wenst te zien, treffen dus geen doel.

2.10 De principale grieven V en VIII betreffen de hoogte van de boete.

[F] heeft het contractuele boetebedrag -onder protest- vóór het kort geding bij de kantonrechter voldaan. Daarin ligt de voorwaarde besloten dat zij dit bedrag alleen voldeed ten einde een verbod te ontlopen. Die voorwaarde is niet vervuld en nu [F] zich uitdrukkelijk op matiging van de boete heeft beroepen, dient de hoogte daarvan weer aan de orde te komen.

Het hof begroot dat [F] in de tijd dat zij in dienst was van Rosegarden een bedrag van in totaal ongeveer € 30.000,-- bruto heeft verdiend. Afgezet tegen het nettobedrag dat zij op grond daarvan zal hebben ontvangen, is de boete zeer aanmerkelijk te noemen.

Bovendien wordt [F] door het verbod gedurende vijf maanden arbeid te verrichten voor 2 Way Traffic, welk verbod in hoger beroep gehandhaafd blijft, nog eens extra financieel getroffen. Daarbij komt dat Rosegarden op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij meer schade lijdt dan de gebruikelijke kosten die zij moet maken om een andere werknemer te werven en in te werken, welke kosten niet aan [F] zijn toe te rekenen. In het licht van dat een en ander komt het hof tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk vereist dat de contractuele boete wordt gematigd tot een bedrag van € 3.000,--.

2.11 In § 69 van haar dagvaarding in hoger beroep maakt [F] wederom aanspraak op de in art. 7:653 lid 3 BW bedoelde vergoeding.

Het hof wijst die vordering af. Niet aangenomen kan worden dat [F] voor haar arbeid uitsluitend is aangewezen op 2 Way Traffic, te meer niet daar haar opleiding niet is toegespitst op de bedrijfstak waarin 2 Way Traffic en Rosegarden werkzaam zijn.

Daarbij komt dat de duur van het verbod aanmerkelijk is gematigd, en ook de boete aanmerkelijk zal worden gematigd. Voor toekenning van enige vergoeding daarnaast is dan geen plaats.

2.12 Thans zal het hof de grieven bespreken voorzover die betrekking hebben op de positie van 2 Way Traffic ten opzichte van Rosegarden.

2.13 De kantonrechter heeft, voor een gelijke periode dat hij [F] heeft verboden bij 2 Way Traffic in dienst te treden, 2 Way Traffic verboden [F] in dienst te nemen.

Met de principale grieven III en IV richt 2 Way Traffic zich tegen dat verbod.

Uit het onder 2.9 overwogene volgt dat [F] door bij 2 Way Traffic in dienst te treden wanprestatie pleegde jegens Rosegarden.

De vraag is dan allereerst of 2 Way Traffic zich bewust was van die wanprestatie of dat zij zich daarvan bewust had kunnen of moeten zijn. 2 Way Traffic ontkent dat zij voordat zij [F] in dienst nam, ervan op de hoogte was dat deze werd gebonden door het concurrentiebeding. Dat mag zo zijn, Rosegarden bestrijdt het, maar dat neemt niet weg dat 2 Way Traffic, die is aan te merken als een naaste concurrent van Rosegarden,

186

zich had dienen te realiseren dat deze mogelijkheid zich voordeed en daarnaar bij het sollicitatiegesprek had behoren te vragen. Dat heeft zij kennelijk niet gedaan, hetgeen onzorgvuldig is jegens Rosegarden.

Door [F] die beschikte over recente informatie over het bedrijf van haar concurrent waarmee 2 Way Traffic haar voordeel kon doen, in dienst te nemen en zich niets gelegen te laten liggen aan een mogelijk concurrentiebeding, handelde 2 Way Traffic – naar het voorlopig oordeel van het hof- onrechtmatig jegens Rosegarden. De kantonrechter heeft derhalve op goede grond aan 2 Way Traffic een verbod van gelijke duur als dat van [F] opgelegd.

2.14 Ten slotte zal het hof nog enige algemene grieven bespreken.

2.15 De principale grief X houdt in dat de kantonrechter ten onrechte dwangsommen heeft opgelegd over een periode voorafgaande aan de uitspraak van het vonnis.

De grief treft geen doel, omdat [F] en 2 Way Traffic pas dwangsommen verbeuren wegens niet-nakoming van de in het vonnis opgenomen verboden over de periode na betekening van het vonnis op 19 respectievelijk 23 december 2005, zoals ook voortvloeit uit art. 611a lid 3 Rv. Aldus moet het dictum klaarblijkelijk worden verstaan.

2.16 Zowel de principale grief IX als de incidentele grief II zijn gericht tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg.

De kantonrechter heeft op goede grond iedere partij belast met de eigen kosten zowel van de conventie als van de reconventie. Het vonnis blijft in hoger beroep in stand, behoudens ten aanzien van de matiging van de boete. Dat alleen is niet genoegzaam om de kostenveroordeling alsnog te wijzigen.

3. Slotsom en kosten De grieven falen, behoudens de grieven die betrekking hebben op de matiging van de boete. Het hof zal het vonnis voorzover in reconventie gewezen vernietigen en de boete alsnog matigen als hierna te bepalen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Partijen zijn in principaal appèl beiden op enige punten in het ongelijk gesteld, het hof zal daarom de kosten daarvan compenseren als hierna te bepalen. In het incidenteel appèl heeft Rosegarden als de in het ongelijk gestelde partij de kosten daarvan te dragen.

4. Beslissing Het hof: in principaal beroep: vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover daarbij in reconventie de vordering van [F] tot matiging van de boete is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: matigt de boete die [F] aan Rosegarden uit hoofde van art. 8.2 van de arbeidsovereenkomst verschuldigd is tot € 3.000,--; bekrachtigt het vonnis voor het overige; bepaalt dat ieder de eigen kosten draagt van het principaal beroep; in incidenteel beroep: verwerpt het beroep;

187

verwijst Rosegarden in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten voorzover tot heden aan de kant van [F] en 2 Way Traffic gevallen, op nihil; in principaal en incidenteel beroep: verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M. Coeterier, mr. R.J.F. Thiessen en mr. J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 april 2004.

188

LJN: AZ6638, Hoge Raad , C05/268HR Uitspraak 27 april 2007 Eerste Kamer Nr. C05/268HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: INTRAHOF GOUDA B.V., gevestigd te Gouda, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, tegen SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V., gevestigd te Volendam, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bart Smit - heeft bij exploot van 12 september 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Intrahof - gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Middelburg, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat Intrahof wanprestatie heeft gepleegd, te bepalen dat de huurprijs zal worden verlaagd tot € 2.694,32 per maand, Intrahof te veroordelen tot vergoeding van de geleden en nog te lijden omzetschade en van de buitengerechtelijke kosten.

Intrahof heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Bart Smit te veroordelen om aan Intrahof te betalen een bedrag van € 142.645,63, te vermeerderen met rente.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2002 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 24 februari 2003 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Intrahof hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft Intrahof haar eis vermeerderd met een bedrag van € 3.884,--. Bart Smit heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep haar eis vermeerderd.

Bij arrest van 24 juni 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van de kantonrechter van 24 februari 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie Bart Smit veroordeeld om aan Intrahof te betalen € 47.571,67 ter zake van contractuele boete, € 116,68 ter zake van wettelijke rente, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente en het meer of anders gevorderde in reconventie afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Intrahof beroep in cassatie ingesteld. Bart Smit heeft

189

incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van Intrahof en Bart Smit hebben bij brief van 1 februari 2007 respectievelijk 2 februari 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij schriftelijke huurovereenkomst heeft Intrahof met ingang van 1 maart 2000 tot en met 31 augustus 2011 aan Bart Smit winkelruimte verhuurd te [plaats]. Het betreft bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW, voorheen art. 7A:1624 (oud) BW. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang Ć’ 35.625,-- (â‚Ź 16.165,92) exclusief BTW, per periode van drie kalendermaanden. De huurprijs is bij vooruitbetaling verschuldigd. (iii) Art. 10.5 van de huurovereenkomst bepaalt: "Indien huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft, in de nakoming van enige verplichting welke ingevolge de Wet, de plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare terstond opeisbare boete van f 1.000,- voor elke dag dat huurder nog ingebreke blijft aan zijn verplichting(en) te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of op nakoming van de betreffende verplichting.

Deze aanzegging kan ook reeds voorwaardelijk plaatsvinden bij evenvermelde sommatie, namelijk voor geval aan deze geen gevolg gegeven wordt. De kosten van sommatie en aanzegging komen voor huurders rekening, de eerste ook wanneer na ontvangst derzelve de huurder alsnog aan zijn verplichtingen voldoet." (iv) Op grond van art. 2 van de huurovereenkomst maken de "Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW" (hierna: "Algemene bepalingen") deel uit van de huurovereenkomst, behoudens voor zover daarvan in die overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken. Art. 14 van de Algemene bepalingen houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: "14.1 De betaling van de huurprijs [...] zal uiterlijk op de vervaldata [...] - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. [...] Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. [...]

14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt." (v) Bij brief van 5 juni 2000 heeft de advocaat van Bart Smit bij Intrahof erover geklaagd dat een verzoek aan de gemeente om toestemming tot het aanbrengen van lichtreclame op de gevel van het winkelpand was afgewezen omdat de gevel niet was gebouwd in overeenstemming met de bouwvergunning. Intrahof werd in de brief aansprakelijk gesteld voor de hierdoor te lijden schade.

190

(vi) Nadat Bart Smit in juni 2000 had geklaagd over wateroverlast bij de voorpui heeft Intrahof een sleuf laten aanbrengen. Nadat Bart Smit op 29 augustus 2000 had gemeld dat er nog steeds wateroverlast bestond, is in opdracht van Intrahof in november 2000 een nieuwe dorpel aangebracht. Na klachten in juni 2000 van Bart Smit over ontoereikende draagkracht van de vloer van de eerste verdieping, heeft Intrahof begin november 2000 een provisorische en in februari 2001 een permanente versteviging laten aanbrengen. (vii) Bart Smit heeft bij brief van 15 december 2000 aan Intrahof medegedeeld dat zij met ingang van 1 mei 2000 een verlaging van de huurprijs wenste tot ƒ 5.937,50 (€ 2.694,32) exclusief BTW per maand. Intrahof heeft met deze verlaging niet ingestemd.

Met ingang van de maand juli 2001 heeft Bart Smit de huurbetalingen gestaakt. (viii) Intrahof heeft Bart Smit op 19 juli 2001 onder meer het volgende geschreven: "Ondanks onze aanmaning van 10 dezer staat de hieronder gespecificeerde vordering op u nog steeds open. [...]

Overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten huurovereenkomst bent u een boete-rente verschuldigd gelijk aan 2% per maand (of een gedeelte daarvan) over de te laat betaalde faktuurbedragen. Tevens wijzen wij u uitdrukkelijk op het gestelde in artikel 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst.

Wij verzoeken - voor zover nodig sommeren - u de huurachterstand binnen 5 dagen na heden telefonisch [...] te voldoen bij niet of niet tijdige voldoening waarvan wij u reeds nu voor alsdan in gebreke stellen." (ix) Na aanvang van de onderhavige procedure heeft de advocaat van Intrahof op 24 oktober 2001 aan de advocaat van Bart Smit geschreven dat Intrahof aanspraak maakte op de op grond van art. 10.5 van de huurovereenkomst, verschuldigde boeten, die gerekend vanaf 28 juli 2001 een bedrag omvatten van in totaal ƒ 89.000,--. (x) De advocaat van Bart Smit heeft bij brief van 29 oktober 2001 geantwoord dat hij zijn cliënte heeft gevraagd de huur vanaf 1 juli 2001 te voldoen, met deze toevoeging: "Cliënte gaat er wel vanuit, dat het bedrag op uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekerheid dat, mocht de rechter mijn cliënte gelijk geven, uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren." (x) De advocaat van Intrahof heeft bij brief van 9 november 2001 aan de advocaat van Bart Smit medegedeeld dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort, omdat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet door hem kan worden geaccepteerd, zodat nog steeds boeten door Bart Smit worden verbeurd. Het overgemaakte bedrag is daadwerkelijk teruggestort.

3.2 Bart Smit heeft in conventie een aantal, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen tegen Intrahof ingesteld, zoals hiervoor in 1 weergegeven. Deze vorderingen strekken onder meer tot vergoeding van schade en kosten wegens wanprestatie van Intrahof en tot verlaging van de huurprijs. Intrahof heeft in reconventie onder meer betaling gevorderd van achterstallige huur en verbeurde boeten, tot een bedrag van € 145.210,-. Bart Smit heeft, na een door de kantonrechter bevolen comparitie, op 12 juni 2002 de achterstallige huur tot een bedrag van € 80.073,55 voldaan. De kantonrechter heeft daarna de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Het hof heeft in conventie alle vorderingen van Bart Smit afgewezen en in reconventie Bart Smit veroordeeld tot betaling van € 47.571,67 ter zake van contractuele boete, vermeerderd met rente, en de vorderingen van Intrahof voor het overige afgewezen.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn beslissingen hebben geleid kunnen als volgt, kort, worden samengevat. (a) Met betrekking tot de gestelde wanprestatie van Intrahof heeft Bart Smit haar stellingen dat Intrahof niet adequaat heeft gereageerd of anderszins tekortgeschoten is

191

en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden, onvoldoende onderbouwd. (b) Wat de contractuele boete van ƒ 1.000,-- per dag betreft heeft Intrahof bij brief van 19 juli 2001 voldaan aan het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling vanaf 28 juli 2001. Bart Smit is echter door de inhoud van deze brief zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het vanaf 28 juli 2001 vorderen van die in art. 10.5 van de huurovereenkomst bedoelde boete voor zover het daarbij gaat om een bedrag dat uitgaat boven de in art. 14.2 van de Algemene bepalingen genoemde 2% per maand van de niet tijdig voldane huur. In de brief wordt een uitvoerig beroep gedaan op art. 14.2 en wordt vervolgens verwezen naar art. 10.5 van de huurovereenkomst zonder de inhoud daarvan te verwoorden en zonder het woord boete zelfs maar te noemen. Nu het systeem van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen als gevolg van art. 2 van de huurovereenkomst aldus is dat het gaat om "óf, óf" en niet om "én, én" wordt door de inhoud van de brief de indruk gewekt dat - voorshands - aan boete niet meer dan vorenbedoelde 2% wordt gevorderd. Deze indruk is eerst weggenomen bij brief van 24 oktober 2001, zodat over de periode van 28 juli tot en met 1 november 2001 aan boete niet meer dan een bedrag dat overeenkomt met die 2% toewijsbaar is. (c) Het verbeuren van de contractuele boete is niet geëindigd op het moment van betaling van de achterstallige huur op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof omdat de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking door Intrahof niet is aanvaard. (d) Wat de matiging van de in beginsel verbeurde boetes van in totaal € 100.739,21 betreft, stelt het hof voorop dat het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schuldenaar tot nakoming, niet bedoeld is als een gefixeerde schadevergoeding, en één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Of grond bestaat voor matiging moet worden beoordeeld aan de hand van de door Bart Smit aangevoerde omstandigheden, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het onderhavige geval. De rechter dient ten aanzien van matiging terughoudend te zijn.

Betaling van huur is een primaire verplichting en Bart Smit heeft over een periode van elf maanden in het geheel geen huur betaald. De huurachterstand is geleidelijk opgelopen naar vier kwartalen. Bart Smit moet - nu zij diverse winkels huurt en een vastgoedafdeling heeft - worden beschouwd als een aan Intrahof gelijkwaardige partij.

Art. 10.5 is in de huurovereenkomst zelf opgenomen en bevat een evident zwaardere "straf" op niet tijdig betalen van huur dan uit de Algemene bepalingen voortvloeit. Bart Smit werd voorts bijgestaan door een advocaat. Er was geen basis voor opschorting van huur. Tegen deze achtergrond kunnen het niet meewerken door Intrahof aan een minnelijke regeling, het niet reageren op brieven en het niet aanvaarden van de betaling van de huur op de derdenrekening van haar advocaat, geen voldoende basis voor matiging opleveren. Daar staat tegenover dat het hof "een al te disproportionele discrepantie" ziet tussen de verbeurde boete van ruim € 100.000 en de schade die Intrahof lijdt ten gevolge van de te late betaling, welke schade kan worden gesteld op het bedrag van de wettelijke rente daarover. (e) Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten tot een totaal van ƒ 3.884,-- is het hof van oordeel dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De onderdelen 1.1 tot en met 1.3 strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat tussen partijen niet vaststond dat art. 10.5 van de huurovereenkomst van toepassing is op de verplichting van Bart Smit tot betaling van de huur, omdat zij hiertegen in eerste aanleg uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd en dit verweer in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Het hof had daarom op dit verweer moeten ingaan en had niet zonder meer mogen aannemen dat niet (meer) ter discussie zou staan dat het slechts zou gaan om een keuze tussen "of, of" in plaats van "en, en".

4.2 Het hof heeft in het licht van het daarover tussen partijen gevoerde debat een uitleg

192

gegeven aan de bepalingen van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen en de onderlinge verhouding tussen deze bepalingen vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in art. 2 van de huurovereenkomst, waaraan het hof in het bijzonder betekenis heeft toegekend. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden onderzocht.

4.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het verbeuren van de contractuele boete niet is ge毛indigd op het moment waarop eind oktober/begin november 2001 het gehele bedrag van de openstaande huur werd gestort op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof. Onderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de advocaat van Intrahof gerechtigd was deze betaling te ontvangen, zodat betaling rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Daaraan kan, aldus onderdeel 2.2, niet afdoen dat aan de betaling een restrictie was verbonden, omdat het niet aanvaarden ervan de betaling in stand laat. Voor zover dit laatste niet zonder meer het geval is doch afhankelijk is van de omstandigheden, had het hof volgens onderdeel 2.3 zijn oordeel nader moeten motiveren.

4.4 Onderdeel 2 faalt eveneens. Het hof heeft niet geoordeeld dat de advocaat van Intrahof bevoegd was deze betaling van de achterstallige huurpenningen te ontvangen en in cassatie kan daarvan ook niet veronderstellenderwijs worden uitgegaan, nu Bart Smit dit niet in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Van een bevrijdende betaling aan Intrahof op de voet van art. 6:32 BW zou slechts sprake zijn geweest, als Intrahof deze wijze van betaling had bekrachtigd of erdoor was gebaat. Het een noch het ander is echter het geval geweest. De advocaat van Intrahof heeft het bedrag immers teruggestort omdat hij de daaraan verbonden restrictie niet heeft aanvaard. Het oordeel van het hof, dat kennelijk heeft aangenomen dat deze advocaat daarbij namens Intrahof heeft gehandeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.

5. Beoordeling van het principale beroep 5.1 Middel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3 onder (b) vermelde oordeel van het hof. Daarbij neemt het middel - terecht - tot uitgangspunt dat Bart Smit wist of behoorde te weten wat de inhoud is van art. 10.5 van de huurovereenkomst. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat aan Bart Smit op grond hiervan, mede in het licht van de overige in het onderdeel vermelde omstandigheden, duidelijk had moeten zijn dat Intrahof bij niet tijdige betaling van de huur zonder meer aanspraak maakte op betaling van de in deze bepaling bedoelde boete. Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat deze boete ook zonder sommatie en door het enkele ingebreke blijven (gedurende acht dagen) verschuldigd was, zodat Intrahof alleen dan daarop geen aanspraak zou kunnen maken als deze aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Onderdeel 3 sluit hierbij aan in verband met de (afwijzing van de) gevorderde wettelijke rente.

5.2 Voor zover de klachten van het middel berusten op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat Intrahof afstand van recht heeft gedaan, missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers niet zo beslist. Voor het overige falen zij, omdat het oordeel van het hof dat Intrahof voor de periode van 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001 geen beroep meer mag doen op de in art. 10.5 bedoelde boete, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft met zijn oordeel dat Intrahof Bart Smit "op het verkeerde been heeft gezet" tot uitdrukking gebracht dat, 贸贸k als aan Bart Smit de inhoud en reikwijdte van art. 10.5 van de huurovereenkomst goed voor ogen hebben gestaan, zij de brief van 19 juli 2001 aldus heeft mogen opvatten dat Intrahof haar op dat moment vooralsnog niet meer dan de boete van art. 14.2 van de Algemene bepalingen in rekening wenste te brengen, en

193

dat de verwijzing naar art. 10.5 van de huurovereenkomst (slechts een waarschuwing) inhield dat zij mogelijk later aanspraak zou kunnen maken op de daarin opgenomen, veel zwaardere boete. In dit oordeel ligt besloten dat Bart Smit zich vervolgens bij haar verdere handelen door de bij haar gewekte indruk heeft laten leiden, zodat het Intrahof ook daarom niet vrijstond voor de onderhavige periode alsnog de boete van art. 10.5 op te eisen.

5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100.739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Nu onderdeel 1 slaagt behoeven de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel geen behandeling.

5.4 Middel III komt op tegen rov. 22 van het bestreden arrest, waarin het hof de vordering van Intrahof tot vergoeding van een bedrag van € 3.884,-- aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten afwijst met het argument dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het strekt ten betoge, dat het hof heeft miskend dat partijen in art. 13 van de Algemene bepalingen integrale vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen.

Dit beding heeft tot gevolg, dat Intrahof ook aanspraak kan maken op integrale vergoeding van de kosten van werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus het middel.

5.5 Het middel faalt omdat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In rov. 22 heeft het hof immers vastgesteld dat uit door Intrahof overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, betrekking hebben op na de inleidende dagvaarding door haar advocaat verrichte werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, en Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van andere werkzaamheden. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de hier bedoelde kosten geheel in de beslissing van het hof tot compensatie van de proceskosten zijn verdisconteerd en op de voet van art. 242 lid 1 Rv. ambtshalve zijn gematigd. Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat dit gedeelte van de vordering door Intrahof was gebaseerd op art. 13 van de Algemene bepalingen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep;

194

veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op â‚Ź 68,07 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris; Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2007.

195

LJN: BN0079, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.034.124 Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.034.124 arrest van de achtste kamer van 29 juni 2010 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: LYBRAE CONSULTANTS B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. P. Pijls, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 juli 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 92782/KG ZA 09-62 gewezen vonnis van 23 april 2009.

5. Het tussenarrest van 7 juli 2009 Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2009. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot rectificatie en wijziging van eis, heeft [Appellant] vervolgens, onder overlegging van één productie, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Lybrae met veroordeling van Lybrae tot terugbetaling van hetgeen [Appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan haar heeft voldaan, een en ander met veroordeling van Lybrae in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Lybrae, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.

Partijen hebben nog ieder een akte genomen.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7. De verdere beoordeling Het hof gaat uit van de volgende feiten.

[Appellant] is op 12 augustus 2008 bij Lybrae in dienst getreden in de functie van accountmanager op grond van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zes maanden. [Appellant] vervulde die functie vanuit de vestiging van Lybrae in [vestigingsplaats 1.].

In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende concurrentieen relatiebeding opgenomen:

196

“Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever, binnen een straal van 125 km van de werklocatie in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook erin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever contact te hebben, direct of indirect, op welke wijze dan ook, met klantrelaties van de werkgever, Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever medewerkers van de werkgever, waaronder begrepen oud-medewerkers met wie de arbeidsovereenkomst gedurende anderhalf jaar voor de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer is beëindigd, in dienst te nemen of werkzaamheden te laten verrichten, direct of indirect, op welke wijze dan ook, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, voor de werknemer in dienstbetrekking.

Bij overtreding van enige bepaling in dit artikel is de werknemer een direct opeisbare boete verschuldigd van € 5.000,- per gebeurtenis en € 500,- voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is, te betalen aan de werkgever, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer of het dienstverband al dan niet onmiddellijk te beëindigen.”

Vanaf 9 januari 2009 heeft Lybrae [Appellant] op non-actief gesteld. Op 11 februari 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege geëindigd.

Per 16 februari 2009 is [Appellant] in dienst getreden van [Y.], aanvankelijk als accountmanager Ruimtelijke Ordening (RO), zoals bij Lybrae, en na enkele weken als accountmanager Documentaire Informatie Voorziening (DIV). Hij vervulde zijn functie vanuit de vestiging van [Y.] in [vestigingsplaats 2.].

Bij brief van 18 februari 2009 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft Lybrae aan [Appellant] bericht: “In navolging op ons telefonisch onderhoud wil ik je hierbij nogmaals schriftelijk benadrukken dat onderstaande bedingen, zoals ze ook in jouw arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, onverminderd van kracht blijven na jouw uitdiensttreding 11 februari 2009 bij Lybrae Consultants. (…)

Het concurrentie- en relatiebeding is van toepassing op directe concurrenten van Lybrae Consultants, onder andere: Yacht en [Y.]®.”

Lybrae heeft [Appellant] en [Y.] gedagvaard in kort geding.

De vorderingen van Lybrae jegens [Y.] laat het hof buiten beschouwing, omdat deze in dit hoger beroep geen rol spelen.

Jegens [Appellant] heeft Lybrae, kort gezegd, gevorderd [Appellant], onder verbeurte van een dwangsom, te verbieden tot 11 februari 2010 (nog langer) werkzaam te zijn bij [Y.]; [Appellant] te veroordelen tot betaling van een boete van € 5.000,--; [Appellant] te veroordelen om vanaf datum indiensttreding bij [Y.] de contractuele boete van € 500,-- per dag te betalen voor de dagen dat [Appellant] werkzaamheden voor [Y.] verricht, een en ander met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten.

[Appellant] heeft in conventie tegen de vorderingen van Lybrae verweer gevoerd en in

197

reconventie onder meer schorsing van het concurrentiebeding gevorderd.

Tegen de reconventionele vorderingen heeft Lybrae verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 23 april 2009 (het vonnis waarvan beroep), onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, -[Appellant] verboden om tot 11 augustus 2009 bij [Y.] werkzaam te zijn in de provincies Noord-Brabant en Limburg en daarbij een dwangsom opgelegd van € 500,00 per dag (tot een maximum van € 25.000,00) dat [Appellant] in strijd met dit verbod handelt, -het concurrentiebeding voor het overige geschorst totdat in de bodemprocedure nader zal zijn beslist; -[Appellant] veroordeeld tot betaling van een boete van € 5.000,00 alsmede tot betaling van de contractuele boete van € 500,00 per dag voor iedere dag dat hij vanaf het in dienst treden bij [Y.] werkzaamheden voor [Y.] heeft verricht en -[Appellant] veroordeeld in de proceskosten van Lybrae.

(Alleen) [Appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

7.7. In de grieven I en III tot en met VII stelt [Appellant] dat de omstandigheden in onderhavige zaak zodanig zijn dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure op grond van de toets van artikel 7:653 lid 2 BW voor algehele vernietiging in aanmerking komt, zodat de vorderingen van Lybrae geheel afgewezen dienen te worden.

Primair stelt [Appellant] dat Lybrae in het geheel geen gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentie/relatiebeding.

Subsidiair stelt [Appellant] dat indien desalniettemin aangenomen zou worden dat Lybrae wel een gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding, alsdan geldt dat [Appellant] in verhouding tot dat te beschermen belang van Lybrae door het concurrentiebeding onbillijk benadeeld wordt.

7.8. In verband met deze grieven, welke hierna gezamenlijk zullen worden behandeld, ligt de vraag voor of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW geheel (of voor een groter deel dan de kantonrechter heeft aangenomen) zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

In zoverre het hof hier de woorden ‘voldoende aannemelijk’ gebruikt, slaagt de vijfde grief van [Appellant] waarin hij stelt dat de voorzieningenrechter een te zwaar en daarom onjuist criterium heeft gehanteerd door aan te nemen dat voor een (gedeeltelijke) schorsing van een concurrentiebeding bij wijze van voorlopige voorziening slechts ruimte is indien met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de rechtbank in een bodemprocedure zal oordelen dat (een deel van) het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 2 BW voor (gedeeltelijke) vernietiging in aanmerking komt. In beide gevallen gaat het echter in het bijzonder om een verwachting ten aanzien van de beslissing van de bodemrechter ter zake de belangenafweging. Grief V leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis.

7.8.1. In het kader van de belangenafweging dient allereerst onderzocht te worden of Lybrae belang heeft bij (naleving van) het concurrentiebeding.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Lybrae belang bij de bescherming van haar bedrijfsdebiet. De stelling van Lybrae, dat [Appellant] uit hoofde van zijn functie bij Lybrae als accountmanager in het bijzonder in verband met zijn werkzaamheden in het kader van het klantenbeheer kennis heeft genomen van de kostprijsberekening van Lybrae, haar prijstactiek, de door haar gehanteerde arbeidsvoorwaarden en haar klantenbestand, heeft zij onderbouwd middels de als productie 3 bij memorie van

198

antwoord in het geding gebrachte verklaring van de heer [Z.]. Bij zijn betwisting van de inhoud van deze verklaring bij akte heeft [Appellant] niet ontkend bij Lybrae op de hoogte te zijn geraakt van kostprijsfactoren en marges op de kostprijs. Voorts heeft hij terzake het in de verklaring weergegeven, gedurende de eerste maanden van een dienstverband bij Lybrae, te doorlopen inwerktraject slechts in algemene bewoordingen opgemerkt dat dit schromelijk overdreven is, zonder daarbij aan te geven op welke onderdelen het verklaarde onjuist zou zijn. Nu [Appellant] gedurende vijf maanden daadwerkelijk bij Lybrae heeft gewerkt, gaat het hof er voorshands van uit dat hij van de verschillende in de verklaring genoemde onderdelen kennis heeft genomen.

[Appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kennis die hij heeft opgedaan voor een ieder vrij toegankelijk is op het internet. Hoewel [Appellant] bij Lybrae formeel werkzaam was in de vestiging [vestigingsplaats 1.] is, mede op basis van de meergenoemde verklaring van de heer [Z.], aannemelijk gemaakt dat hij, gelet op de nauwe samenwerking met de vestiging in [vestigingsplaats 2.], ook relevante kennis ter zake van die regio heeft opgedaan.

In dienst van een concurrent van Lybrae zoals [Y.], kan [Appellant] met de verworven kennis nadeel toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Lybrae. Voor zover een onderscheid tussen de functie van accountmanager Ruimtelijke Ordening (RO) of Documentaire Informatie Voorziening (DIV) van belang zou zijn, tekent het hof hierbij aan dat [Appellant] bij [Y.] in ieder geval gedurende een maand werkzaam is geweest als accountmanager RO, terwijl niet betwist is dat Lybrae ook RO activiteiten ontplooide.

Uit al het bovenstaande volgt dat voorshands aangenomen kan worden dat Lybrae voldoende gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding.

Onderhavig geding leent zich, gezien de aard ervan, niet voor nadere bewijslevering. De bewijsaanbiedingen van partijen worden dan ook gepasseerd.

Voorts dient te worden beoordeeld of [Appellant] door het concurrentiebeding, zoals thans in duur beperkt tot zes maanden en geografisch beperkt tot Noord Brabant en Limburg, onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Lybrae.

Ten aanzien van de omstandigheden aan de zijde van [Appellant] geldt het volgende.

[Appellant] was bij Lybrae werkzaam op basis van een contract voor de bepaalde tijd van zes maanden. Lybrae heeft ervoor gekozen het contract vervolgens niet te verlengen. Deze keuze stond haar vrij. Nu de duur van het concurrentiebeding is teruggebracht tot een duur van eveneens zes maanden, is naar het oordeel van het hof, in aanmerking genomen het belang van Lybrae, niet langer sprake van een wanverhouding.

Voorts is [Appellant] reeds tegemoet gekomen doordat het concurrentiebeding inmiddels ook in geografische zin is beperkt tot Noord-Brabant en Limburg. Dat [Appellant], omdat hij in Roermond woont, graag in Limburg werkzaam wil zijn, doet hieraan niet af. Het hof acht [Appellant] in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, voor zover die in zijn situatie mogelijk weer relevant zouden worden, gezien de door [Appellant] zelf verstrekte gegevens over zijn opleiding en werkervaring, niet bovenmatig beperkt.

De belangen van partijen afwegend, concludeert het hof voorshands dat [Appellant] door het in duur en geografisch bereik reeds beperkte concurrentiebeding niet zodanig onbillijk benadeeld wordt in verhouding tot het te beschermen belang van Lybrae, dat het concurrentiebeding geheel vernietigd zou dienen te worden.

7.8.3. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel (of voor een groter deel dan de kantonrechter heeft aangenomen) zal vernietigen. Vastgesteld wordt dat de grieven I, III, IV, VI en VII falen.

199

7.9. Inzake de boetes heeft [Appellant] aangevoerd dat Lybrae bij haar vorderingen ter zake de boetes geen spoedeisend belang heeft (grief II) en subsidiair aangevoerd dat de boetes dienen te worden gematigd (grief VIII).

De vraag of Lybrae in dit kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening ter zake de boetes dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, als regel beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de boetes terecht toegewezen.

Niet alleen de aanspraak op de boetes, maar ook de daadwerkelijke veroordeling tot betaling van de boetes levert een prikkel op tot nakoming van het concurrentiebeding en daarmee het spoedeisend belang van Lybrae bij bedoelde veroordeling. Dit spoedeisend belang gaat naar het oordeel van het hof niet verloren door de enkele omstandigheid dat de periode waarvoor het concurrentiebeding gold, te weten de periode tot 11 augustus 2009, inmiddels is verstreken. Het hof acht derhalve Lybrae ontvankelijk in haar vordering tot betaling van de boetes.

Het hof ziet voorshands geen aanleiding tot matiging van de boetes.

De grieven II en VIII falen.

7.10. Gelet op de uitkomsten van dit geding dient [Appellant], als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, zodat ook grief IX faalt.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [Appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Lybrae tot de dag van deze uitspraak worden begroot op â‚Ź 419,-- aan verschotten en â‚Ź 1.341,--aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2010.

200

LJN: AZ2221, Hoge Raad , C05/257HR Uitspraak 5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/257HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVM ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

201

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof het vonnis van 18 juni 2002, voorzover in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van AVM heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Registeraccountants B.V. in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden. (ii) Art. 11 van de in 1995 schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest." (iii) Per 1 januari 1996 heeft AVM Accountants als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortgezet. (iv) Met ingang van 4 maart 1996 is [verweerder] ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt. (v) Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM geëindigd. (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat als gevolg van het feit dat hij per 4 maart 1996 is ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur en als gevolg van zijn aanstelling per 1 mei 1996 tot accountant, althans ten gevolge van de ontneming van de rechtstreekse adviesfunctie per maart 2000, sprake is van zo ingrijpende wijzigingen van de functie dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en als gevolg daarvan haar werking heeft verloren.

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 7 van het bestreden arrest geciteerde betoog - dat de functie van [verweerder] met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks is gewijzigd omdat [verweerder] zijn accountancywerkzaamheden behield die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte;

202

- dat [verweerder] zelf om herplaatsing heeft verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is; - dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale advies-dienstverlening afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde; - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral de adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; - dat deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen had en in de functie van [verweerder] als accountant zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging heeft voorgedaan; - dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee AVM beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan.

3.3 Het hof heeft, zoals hiervoor onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder]. Wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van [verweerder] reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield.

Daarbij komt dat in de functie van [verweerder] met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering, ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, doordat, anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, nu die taken zijn opgedragen aan de nieuw-geïntroduceerde (senior-)adviseurs. (rov. 8) Onder deze omstandigheden was het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat [verweerder] kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders.

Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van [verweerder], overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.(rov. 9) Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.(rov. 10) 3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de

203

consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiĂŤle regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiĂŤle regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beĂŤindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder] per 1 mei 1996 en per 1 maart 2000, maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich dergelijke ingrijpende wijzigingen van de functie van [verweerder] niet hebben voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van het feit dat per 1 mei 1996 zijn intern-organisatorische en leidinggevende taken zijn weggevallen en per 1 maart 2000

204

het onderhouden van contacten en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorden, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Het hof heeft, aldus het onderdeel, niet gemotiveerd waarom de genoemde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd althans kon worden, beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de genoemde wijzigingen van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijzigingen de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijzigingen van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zouden (kunnen) vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog, overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.

205

LJN: AZ2224, Hoge Raad , C05/258HR Uitspraak 5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/258HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVM ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

206

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen [verweerder] en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugverwijzing naar het hof te Leeuwarden. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden. (ii) Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliĂŤnten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliĂŤnten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest." (iii) AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan [verweerder] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. [Verweerder] heeft deze echter niet ondertekend. (iv) Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen. (v) De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM is per 1 januari 2001 geĂŤindigd. (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus [verweerder].

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog

207

- dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie [verweerder], inschakelde; - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; - dat de overgang van [verweerder] van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed; - dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde - in ieder geval op termijn - dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs - op termijn - de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.

3.3 Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder]. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet.

Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat [verweerder] haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9).

Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10) 3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de

208

werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het

209

onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.

210

LJN: BI9100, Gerechtshof Leeuwarden , 200.024.836/01 Uitspraak Arrest d.d. 26 mei 2009 Zaaknummer 200.024.836/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: ECO-HT B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: ECO-HT, advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudende te Groningen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. T.S. Nicolai, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 september 2008 en 7 januari 2009 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 6 februari 2009 is door ECO-HT hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 7 januari 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 februari 2009.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij producties zijn gevoegd, luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen sector civiel d.d. 7 januari 2009, gewezen onder zaak/rolnummer 68157 HA ZA 08-437 tussen ECOHT als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde, te vernietigen en opnieuw rechtdoende primair: geïntimeerde bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen aan appellante te betalen een bedrag ad € 25.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair: a. voor recht te verklaren dat gedaagde het tussen partijen geldende geheimhoudingsbeding ex artikel 16 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden door verzending van de e-mails d.d. 10, 24 maart en 26 september 2006 en 11 december 2007 en 7 januari 2008 en b. [geïntimeerde] te veroordelen aan ECO-HT de daardoor geleden en te lijden schade te vergoeden, op te maken bij Staat en te vereffenen bij wet, met veroordeling van [geïntimeerde] zowel ten aanzien van de primaire als de

211

subsidiaire vordering in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep".

ECO-HT heeft geconcludeerd van eis.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door ECO B.V. in appèl opgeworpen grieven niet ontvankelijk te verklaren, althans deze te verwerpen en het vonnis van de rechtbank te Assen, sector civiel, d.d. 7 januari 2009 te bekrachtigen al dan niet onder verbetering van de gronden, met veroordeling van ECO B.V. in de kosten van beide instanties".

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven ECO-HT heeft twee grieven opgeworpen.

Wijziging van eis ECO-HT heeft bij de dagvaarding in hoger beroep haar vordering in eerste aanleg aangevuld met de hiervoor weergegeven subsidiaire eis en haar thans primaire vordering verminderd tot € 25.000,- met wettelijke rente daarover vanaf dagvaarding in eerste aanleg tot voldoening.

De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de rechtbank in het aangehechte vonnis van 7 januari 2009 onder rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Aan de onder 2.3 weergegeven mail van 13 oktober 2005 komt in hoger beroep geen betekenis toe, nu ECO-HT met de vermindering van haar vordering deze mail buiten beschouwing laat.

Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten dient te worden toegevoegd dat [geïntimeerde] blijkens zijn op 11 november 2005 gedateerde arbeidsovereenkomst bij aanvang van het dienstverband een salaris genoot van € 6105,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

Het geschil in eerste aanleg 2. De rechtbank heeft de vordering van ECO-HT tot betaling -na vermindering van eis in eerste aanleg- van € 30.000,- ter zake van bedongen boete wegens het zesmaal overtreden van het geheimhoudingsbeding afgewezen en ECO-HT veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank -samengevat- het volgende overwogen.

2.1 Gelet op de (in de vastgestelde feiten deels geciteerde) inhoud van de e-mails heeft [geïntimeerde] na indiensttreding vijf keer zijn geheimhoudingsplicht geschonden. Uit de e-mails spreekt dat [geïntimeerde] zich realiseerde dat hij informatie gaf die vertrouwelijk was. Het stond hem niet vrij om eenzijdig te beslissen dat verstrekking van die informatie ondanks het geheimhoudingsbeding geoorloofd was.

2.2 Het boetebeding is evenwel nietig omdat niet is voldaan aan de (semi-) dwingendrechtelijke eis van art. 7:650 lid 3 BW dat de arbeidsovereenkomst nauwkeurig vermeldt wat de bestemming van de verbeurde boete is, en omdat daaruit niet blijkt dat partijen expliciet hun wil hebben gericht op de in lid 6 van dat artikel bedoelde afwijking van het bepaalde in lid 3. Een beroep op HR 4 april 2003, NJ 2007, 351 baat niet, omdat een geheimhoudingsbeding niet op één lijn met een concurrentiebeding kan worden gesteld.

Het geschil in hoger beroep 3. Met de eerste grief bestrijdt ECO-HT dat het boetebeding nietig is en in het verlengde daarvan wordt met de tweede grief de proceskostenveroordeling aangevallen. Zou het

212

boetebeding wel nietig zijn, dan laat dit volgens ECO-HT onverlet dat [geïntimeerde] vijfmaal het geheimhoudingsbeding heeft overtreden hetgeen zij subsidiair vordert voor recht te verklaren met veroordeling van [geïntimeerde] in de schade, nader op te maken bij staat.

4. Ter toelichting op haar primaire vordering voert ECO-HT aan dat de artikelen 7:650 en 7:651 BW niet van toepassing zijn op bedingen buiten het arbeidstuchtrecht, waarbij het gaat om handhaving van orde, hygiëne en andere voorschriften bij de arbeid.

Daartoe wijst zij op de wetsgeschiedenis van de wet uit 1997 en die van de met de genoemde artikelen corresponderende bepalingen 1637u en 1637v BW uit de wet van 1907. ECO-HT wijst er voorts op dat de Hoge Raad in 2003 (HR 4 april 2003, JAR 2003/107) heeft geoordeeld dat een boetebeding in een concurrentiebeding niet onder de werkingssfeer van art. 7:650 BW valt en dat ook de memorie van toelichting op het, inmiddels ingetrokken, wetsvoorstel tot wijziging van art. 7:653 BW vermeldde dat hiervoor de algemene boeteregeling van art. 6: 91 e.v. BW gold. Voor het geheimhoudingsbeding hoort volgens ECO-HT hetzelfde te gelden, waarbij zij wijst op uitspraken van kantonrechters met deze strekking (LJN BD6311 en AG7895) en publicaties van diverse auteurs.

5. [geïntimeerde] meent dat de uitzondering op de artikelen 7:650 en 7:651 BW voor een boete die is gesteld op overtreding van een concurrentiebeding niet opgaat voor een boete op overtreding van een geheimhoudingsbeding. Hij wijst op de volgende verschillen: er is geen aparte wettelijke regeling voor een geheimhoudingsbeding en een geheimhoudingsbeding geldt ook gedurende de arbeidsovereenkomst. Het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel inzake het arbeidstuchtrecht beoogde, blijkens de parlementaire geschiedenis, alleen boetes op overtredingen van een concurrentiebeding en niet op geheimhoudingsbedingen buiten dat tuchtrecht te houden. [geïntimeerde] voert voorts aan dat ECO-HT aan de beperking van art. 7:650 lid 3 BW had kunnen ontkomen door daarvan af te wijken.

6. Het hof heeft kennisgenomen van de parlementaire geschiedenis van de aangehaalde wetsartikelen (voor de wet uit 1907 te kennen uit: A.E. de Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, Den Haag 1908 p. 339 e.v., en S.G. Canes, Critische Systematische Commentaar op de Wet op het arbeidscontract, Groningen 1908 p. 136 e.v.).

Het hof is van oordeel dat daaruit, en uit art. 7:650 lid 8 BW, blijkt dat de wetgever er oog voor heeft gehad dat in schriftelijke arbeidsovereenkomsten twee soorten boetes kunnen voorkomen.

De eerste categorie is de disciplinaire boete, waarbij een werkgever het recht heeft bedongen om, bij wijze van tuchtmaatregel, een strafboete op te leggen wegens het overtreden van "voorschriften" als bedoeld in art. 7:650 lid 1 BW, waarbij het, blijkens de geschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907, dan vooral gaat om voorschriften ter bewaking van orde, veiligheid en hygiëne.

Ter voorkoming van misbruik van de disciplinaire boete heeft de wetgever van 1907 diverse waarborgen aangebracht, zoals het vereiste (aanvankelijk in art.1637v lid 3 BW en nu in art. 7:650 lid 3 BW) dat de bestemming van de boete nauwkeurig moet worden vermeld en niet ten voordele mag strekken van de werkgever of degene die namens de werkgever bevoegd is de boete op te leggen, en het bepaalde in het vijfde lid dat een maximum stelt aan opgelegde boetes in een week.

De tweede categorie betreft boetes waarop een werkgever krachtens overeenkomst aanspraak kan maken wanneer de werknemer toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de verbintenis waarop die boete is gesteld (hierna: boetebeding; in 1907 omschreven in art. 1340 BW en thans in art. 6:91 BW). Die boete kan het karakter hebben van een aansporingsboete, maar ook een gefixeerde schadevergoeding zijn.

Bij de totstandkoming van de wet van 1907 nam de minister van Justitie aanvankelijk het standpunt in dat de regeling van de disciplinaire boete uitsloot dat een werkgever rechtsgeldig met een technisch tekenaar kon overeenkomen dat deze een gefixeerde

213

schadevergoeding van 10.000 gulden verschuldigd zou zijn aan de werkgever bij het verraden van een bedrijfsgeheim, welk standpunt tot discussie leidde in de Tweede Kamer. Men werd het eens over een wijzigingsvoorstel: een boetebeding in arbeidszaken werd onder de werking van art. 1637v BW gebracht en op de, met nietigheid bedreigde, overtreding van de waarborgen tegen misbruik van boetes (met uitzondering van de schriftelijkheidseis), zoals omvang en bestemming van de boete, werd in het 6e lid van het wetsartikel een uitzondering mogelijk gemaakt voor werknemers met een loon boven een bepaald minimum. Gevolg hiervan was dat met werknemers met een loon tot dat bepaalde minimum geen boetebeding overeengekomen kon worden waarbij de werknemer een boete verschuldigd raakte, met uitzondering van twee apart geregelde bedingen: het concurrentiebeding (toen in art. 1637x BW, nu art. 7:653 BW) en het beding waarbij een hogere schadeloosstelling werd overeengekomen dan het loon over een niet in acht genomen opzegtermijn (art 1639r lid 4 BW, thans art. 7:680 lid 5 BW). De wetgever zag er geen probleem in dat andere boetebedingen niet met lager betaalde werknemers overeengekomen konden worden, want daaraan zou in de praktijk weinig behoefte bestaan. Wilde een werkgever toch schade verhalen op een lager betaalde werknemer, dan diende hij een gewone aansprakelijkheids-procedure te beginnen.

Ter bescherming van de hoger betaalde werknemers kreeg de rechter, bij afwijking van de hoofdregel van art. 1637v BW, de bevoegdheid de boete te matigen.

In dit systeem is sinds 1907 geen wijziging gekomen. De loongrens ligt thans bij het minimumloon: alleen voor werknemers met een hoger loon geldt de mogelijkheid tot afwijking van de hoofdregel.

7. Bezien tegen deze achtergrond is er inderdaad geen reden om het beding van geheimhouding op één lijn te stellen met het concurrentiebeding.

Anders echter dan [geïntimeerde] veronderstelt, is met deze tussenconclusie niet gegeven dat ECO-HT geen beroep toekomt op de boete als neergelegd in het geheimhoudingsbeding.

In de parlementaire geschiedenis is immers geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat een boetebeding dat is gesteld op overtreding van een geheimhoudingsverplichting van een werknemer als de onderhavige aan meer formaliteiten moet voldoen dan dat het beding schriftelijk is overeengekomen met een werknemer met een hoger loon dan het minimumloon. Met name is niet vereist dat het boetebeding uitdrukkelijk vermeldt dat de boete toekomt aan de werkgever, nu het beding juist bedoeld is om, in afwijking van de regeling omtrent de disciplinaire boete, wèl betaling aan de werkgever mogelijk te maken en het wetsvoorstel specifiek daarvoor is aangepast. Het hof deelt niet de opvatting van de rechtbank dat er, naast het schriftelijk overeenkomen van een beding als het onderhavige, nòg een expliciete verklaring moet zijn waaruit blijkt dat partijen hebben willen afwijken van de hoofdregel van art. 7:650 BW. De eerste grief treft doel.

8. De gegrondheid van deze grief brengt mee dat het hof zich moet buigen over de andere verweren van [geïntimeerde] in eerste en tweede aanleg tegen toewijzing van de vordering van ECO-HT. 8.1 Volgens [geïntimeerde] was van overtreding van het geheimhoudingsbeding geen sprake ondanks gebruik van termen als ‘private’ of ‘top secret’. Er was geen sprake van bedrijfsgevoelige informatie over technische producten of recepten en dergelijke, en ECO-HT heeft geen schade geleden.

8.2 Het hof onderschrijft de motivering waarmee de rechtbank dit verweer heeft verworpen zoals neergelegd in het aangehechte, bestreden vonnis onder de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3. Door [geïntimeerde] zijn in appel geen nieuwe argumenten voor een ander oordeel aangedragen. Het hof neemt op dit punt het oordeel van de rechtbank over.

8.3 Tenslotte heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op matiging van de overeengekomen boete tot nihil of een in goede justitie te bepalen bedrag, omdat de

214

boete buitensporig hoog is, ECO-HT geen schade heeft geleden en hij, [geïntimeerde], louter goede bedoelingen had met zijn mails.

8.4 Het hof ziet voor matiging geen aanleiding. De omvang van de boete en het totaalbedrag van de gevorderde boetes is niet buitensporig, gelet op het salaris van [geïntimeerde] en op zijn functie als statutair directeur, uit hoofde waarvan hij moest begrijpen hoe schadelijk het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie voor de onderneming kon zijn. In het midden kan blijven òf ECO-HT schade heeft geleden, nu de boete ook uitsluitend een aansporingsfunctie mag hebben en het boetebeding veelal ook beoogt bewijsproblemen ten aanzien van schade te omzeilen.

9. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het vonnis, waarvan beroep, vernietigd wordt en de verminderde vordering van ECO-HT op de primaire grondslag wordt toegewezen.

Het hof komt daarmee aan de subsidiaire vordering niet toe.

10. Het voorgaande brengt mee dat ook de tweede grief slaagt.

De slotsom 11.1 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en het hof zal de, in hoger beroep verminderde, primaire vordering van ECO-HT alsnog toewijzen.

11.2 [geïntimeerde] dient als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten, in eerste aanleg te bepalen op € 695,- voor verschotten en € 1158,- voor salaris advocaat (2 punten bij tarief III). In appel bedragen de geliquideerde proceskosten aan de zijde van ECO-HT € 821,80 voor verschotten en € 1158,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief III).

De beslissing Het gerechtshof: - vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [geïntimeerde] om aan ECO-HT te betalen een bedrag van € 25.000,- te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van ECO-HT: in eerste aanleg op € 695,- aan verschotten en € 1158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 821,80 aan verschotten en € 1158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Rowel-van der Linde, voorzitter, Zuidema en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 mei 2009 in bijzijn van de griffier.

215

LJN: BH8526, Gerechtshof Arnhem , 200.005.447 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer 200.005.447 arrest van de vijfde civiele kamer van 17 maart 2009 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Introweb Nederland B.V., gevestigd te Hengelo, appellante, advocaat: mr. W.A.J. Hagen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J. Kalisvaart.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 februari 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: Introweb) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Introweb heeft bij exploot van 22 april 2008 aan [geïntimeerde] aangezegd van het onder 1 genoemde vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis heeft Introweb veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht, alsmede haar eis gewijzigd c.q. vermeerderd. Zij heeft gevorderd dat het hof Introweb akte zal verlenen van de gewijzigde eis en voorts dat het hof het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: I. [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen; II. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, althans onrechtmatig ten opzichte van Introweb heeft gehandeld, door in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding uit artikel 12 lid 2 van de arbeidsovereenkomst en de eisen van goed werknemerschap gedurende zijn dienstverband en tezamen met [persoon A], die gehouden is aan een nevenwerkzaamhedenbeding, de vennootschap onder firma [de VOF] aan te gaan,

216

welke vennootschap concurrerend is met Introweb, en deze vennootschap gedurende zijn dienstverband op voor derden kenbare wijze te presenteren in het economisch verkeer door zowel inschrijving in het openbare handelsregister als door het online zetten van de website [domeinnaam] met daarop een wervende tekst, een en ander zoals hiervoor nader omschreven in de memorie van grieven onder de toelichting op de grieven II, III en IV, zonder voorafgaande toestemming van Introweb of voorafgaande mededeling aan Introweb; III. [geïntimeerde] alsnog zal gebieden binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest de contractuele samenwerking met [persoon A] binnen [de VOF] te staken en gestaakt te houden, gezien zijn gehoudenheid aan het nonconcurrentiebeding uit artikel 17 arbeidsovereenkomst; IV. aan de overtreding van het sub III gevorderde een dwangsom van € 1.000,00 zal verbinden voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,00; V. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW, zijnde één bruto maandsalaris, vermeerderd met acht procent vakantietoeslag, zijnde € 5.580,88 (zegge: vijf duizend vijfhonderdtachtig euro), althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; VI. [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de verbeurde contractuele boete uit artikel 16 arbeidsovereenkomst voor de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding uit artikel 12 lid 2 arbeidsovereenkomst tot aan de datum van het gegeven ontslag op staande voet, zijnde 10 mei 2007, zijnde de somma van € 11.650,00 (zegge: elfduizend zeshonderdvijftig euro), althans € 5.500,00 (zegge: vijfduizend vijfhonderd euro), althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der instelling van de reconventionele vordering in prima tot aan de dag der algehele voldoening; VII. [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de verbeurde contractuele boete op grond van artikel 16 arbeidsovereenkomst wegens overtreding van het non-concurrentiebeding uit artikel 17 arbeidsovereenkomst, zijnde € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro), te vermeerderen met € 50,00 (zegge: vijftig euro) per dag dat deze overtreding vanaf 11 mei 2007 heeft voortgeduurd tot aan de dag dat [geïntimeerde] zijn deelname aan de vennootschap [de VOF] heeft beëindigd, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der instelling van de reconventionele vordering tot aan de dag der algehele voldoening; VIII. [geïntimeerde] zal veroordelen aan Introweb terug te betalen hetgeen Introweb aan [geïntimeerde] heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis zijnde in totaal € 19.010,24 netto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Introweb tot aan de dag der algehele voldoening; IX. [geïntimeerde] zal veroordelen om, indien hij niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige voldoening aan het te dezen te wijzen arrest heeft voldaan, aan Introweb zal voldoen aan nakosten € 205,-- zonder betekening van dit (bedoeld zal zijn:) arrest, te verhogen met € 68,- ingeval dit (bedoeld zal zijn:) arrest wel is betekend aan [geïntimeerde]; X. alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te begroten volgens het gebruikelijke tarief.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en negen producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof zowel in conventie als in reconventie Introweb in haar hoger beroep nietontvankelijk zal verklaren, dan wel alle grieven van Introweb tegen het bestreden vonnis zal afwijzen en Introweb in alle aanvullend ingestelde vorderingen nietontvankelijk zal verklaren, dan wel deze zal afwijzen en het bestreden vonnis volledig zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling van gronden en Introweb zal veroordelen in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.

217

2.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in het vonnis van 12 februari 2008 onder 2. feiten vastgesteld.

Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het hof stelt voorop dat nu [geïntimeerde] geen - anders dan inhoudelijke bezwaren heeft geuit tegen de gewijzigde c.q. vermeerderde eis van Introweb en nu Introweb die wijziging c.q. vermeerdering tijdig – bij memorie van grieven - naar voren heeft gebracht, in hoger beroep die gewijzigde c.q. vermeerderde eis voorligt.

4.2 Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. [geïntimeerde] is per 1 maart 2006 bij Introweb in dienst getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd en per 1 maart 2007 voor onbepaalde tijd. Hij verrichtte de functie van accountmanager. Op 10 mei 2007 heeft Introweb het dienstverband onverwijld opgezegd wegens een dringende reden. Introweb heeft daaraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met Introweb nevenwerkzaamheden heeft verricht, die concurrerend zijn aan de activiteiten van Introweb, zulks in strijd met de tussen hem en Introweb gesloten arbeidsovereenkomst met datum 24 januari 2007 en de eisen van goed werknemerschap. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - voor zover thans in hoger beroep nog van belang - verkort weergegeven - gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat het op 10 mei 2007 gegeven ontslag op staande voet onregelmatig is in de zin van artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: BW); (ii) de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 juncto artikel 7:677 lid 4 BW; (iii) de uitbetaling van achterstallig loon, niet genoten vakantiedagen, vakantietoeslag, provisie, een bonus van 5% tot en met 10 mei 2007 en het werkgeversdeel pensioenpremie over mei 2007; (iv) de wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW over het onder (iii) gevorderde; (v) de buitengerechtelijke incassokosten; (vi) de wettelijke rente over het onder (ii) tot en met (v) gevorderde; (vii) een verklaring voor recht dat de domeinregistraties betreffende de namen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] rechtmatig toekomen aan [geïntimeerde] met veroordeling van Introweb om die aan [geïntimeerde] over te dragen, zulks op straffe van een dwangsom; (viii) de veroordeling van Introweb in de proceskosten van de procedure, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

In reconventie heeft Introweb - verkort weergegeven - gevorderd: (i) [geïntimeerde] te gebieden om tot 10 mei 2008 zijn contractuele samenwerking met ex-collega [persoon A] binnen [de VOF] te staken, zulks op straffe van een dwangsom; (ii) de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 juncto artikel 7:677 lid 4 BW; (iii) de contractuele boete op grond van schending van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding en het non-concurrentiebeding; (iv) de wettelijke rente over het onder (ii) en (iii) gevorderde, en (v) de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure.

De kantonrechter heeft - kort samengevat - geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst. In conventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] (deels) onder toekenning van andere bedragen dan de gevorderde toegewezen, met uitzondering van de

218

vordering tot betaling van de provisie en bonus en de vordering met betrekking tot de domeinregistratie. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Introweb afgewezen. Introweb is zowel in de procedure in conventie als in de procedure in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

4.3 De grieven I tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie dat geen sprake was van een dringende reden, alsmede tegen de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.4 Met betrekking tot die grieven stelt het hof vast dat Introweb geen grief heeft gericht tegen de uitleg die de kantonrechter aan het nevenactiviteitenbeding van artikel 12 lid 2 van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven. Het hof zal er derhalve van uitgaan dat “aangenomen moet worden dat de bedoeling van dit verbod is dat de werknemer geen concurrerende activiteiten ontplooit, dan wel op zodanige wijze of op zodanige schaal buiten zijn dienstverband om bedrijfsmatig of hobbymatig activiteiten ontplooit waardoor zijn arbeidsprestaties ten behoeve van de werkgever negatief worden beïnvloed.”

4.5 Het hof is van oordeel dat aan Introweb kan worden toegegeven dat het - ter voorkoming van de schijn van het verrichten van (concurrerende) nevenactiviteiten correcter van [geïntimeerde] zou zijn geweest om Introweb in een eerder stadium bij de plannen van hem en [persoon A] te betrekken. Desalniettemin leverden de gestelde gedragingen van [geïntimeerde] ieder op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien niet reeds een dermate dringende reden op dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Deze gedragingen waren onvoldoende vastomlijnd en concreet om als meer dan voorbereidende handelingen te kunnen worden aangemerkt. Het hof legt aan dit oordeel het volgende ten grondslag. Tussen partijen is niet in geschil dat het initiatief voor het gesprek op 8 mei 2007 uitging van [geïntimeerde] (en [persoon A]) en dat [geïntimeerde] (en [persoon A]) in dat gesprek hun plannen hebben besproken met Introweb. Hieruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet in het geheim concurrerende nevenactiviteiten wenste te verrichten zonder Introweb daarin te kennen. Bovendien zijn de domeinnamen, adressen en handelsnamen die Introweb [geïntimeerde] verwijt, al dan niet samen met [persoon A], te hebben geregistreerd dan wel te hebben ingeschreven, dermate algemeen dat Introweb daarmee nog geen concurrentie is aangedaan. Het gaat hier om de domeinnamen [domeinnamen], de emailadressen [emailadressen]) en de handelsnamen ‘[handelsnamen]’. De daarin vervatte namen bevatten generieke namen die - zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld - naar een dienst verwijzen, die door meer automatiseringsbedrijven wordt aangeboden, zoals de dienst ‘streaming media’. Evenmin kunnen de oprichting van een vennootschap onder firma, het plaatsen van een website en de registratie van domeinnamen en e-mailadressen als zodanig als nevenactiviteiten worden beschouwd, nu deze eveneens als voorbereidende handelingen dienen te worden beschouwd, waarvan het een werknemer vrij staat om die te verrichten. Dit zou anders zijn indien hierdoor de arbeidsprestatie negatief wordt beïnvloed, doch dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Het feit dat [geïntimeerde] voor de registratie van domeinnamen en e-mailadressen het zakelijke e-mailadres (van Introweb) heeft gebruikt, maakt dit niet anders. Incidenteel en kortstondig gebruik van het zakelijk emailadres voor privédoeleinden is immers algemeen geaccepteerd en was ook volgens het eigen reglement van Introweb toegestaan.

Wel kan de op de website [domeinnaam] vermelde zinsnede “[handelsnaam] adviseert u en verzorgt de totale projectbegeleiding” op zichzelf als wervend worden beschouwd en uit die tekst zou kunnen worden afgeleid dat de VOF reeds actief is. Daar staat echter tegenover dat de verdere tekst een algemene verklarende tekst over de betekenis van ‘streaming media’ bevat, die - zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld - van Wikepedia is gekopieerd. Bovendien staan in die tekst geen contactgegevens, (concreet) productaanbod en prijsopgave vermeld, althans dit is niet

219

gesteld en evenmin gebleken. Gelet hierop is die tekst, zelfs indien juist zou zijn dat de internetsite via zoekmachines gevonden zou kunnen worden onvoldoende concreet om hieruit te kunnen afleiden dat [geïntimeerde] concurrerende diensten of producten aanbiedt dan wel zich als zodanig op een voor derden kenbare wijze presenteert. Het feit dat [geïntimeerde] via de inschrijving van de vennootschap onder firma in het handelsregister benaderbaar werd, maakt dit niet anders, nu het in de praktijk niet voor de hand ligt dat (potentiële) klanten die op een website stuiten waarop geen contactgegevens staan vermeld, die gegevens zullen gaan achterhalen bij het handelsregister. Dat dit het geval is geweest is gesteld noch gebleken.

Introweb heeft weliswaar in hoger beroep nog gesteld - hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist - dat [geïntimeerde] in de regio Rijssen-Holten klanten heeft benaderd en geworven, doch niet duidelijk is of dit betrekking heeft op de periode tijdens of na de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft Introweb die stelling niet nader geconcretiseerd of onderbouwd, zodat niet aan bewijslevering op dit punt kan worden toegekomen.

Ook voor zover de stellingen van Introweb wel voldoende onderbouwd zijn, kan niet aan bewijslevering worden toegekomen, nu de stellingen van Introweb - indien bewezen - in verband met het voorgaande, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.6 De conclusie is dat Introweb de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zonder een dringende reden heeft opgezegd, zodat sprake is van een onregelmatig ontslag. Op grond hiervan is Introweb schadeplichtig. De grieven I tot en met V falen derhalve.

4.7 Met grief VI maakt Introweb bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat Introweb ten onrechte heeft gemeend dat [geïntimeerde] na 10 mei 2007 het non-concurrentiebeding heeft overtreden, alsmede het daaruit voortvloeiende oordeel dat het beroep op verrekening in conventie niet kan slagen en de vorderingen van Introweb in reconventie moeten worden afgewezen. Deze grief faalt. Nu het ontslag onregelmatig is komt Introweb - gelet op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW - geen beroep toe op het non-concurrentiebeding. Reeds op die grond behoeft derhalve niet onderzocht te worden of [geïntimeerde] op enig moment na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht.

4.8 Met grief VII maakt Introweb bezwaar tegen de afwijzing van het beroep op verrekening in conventie en afwijzing van de vordering van Introweb in reconventie.

Ook deze grief faalt, gelet op hetgeen ten aanzien van de grieven I tot en met VI is overwogen.

4.9 Met grief VIII maakt Introweb bezwaar tegen de door de kantonrechter gehanteerde opzegtermijn waarover de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW juncto artikel 7:680 BW wordt berekend.

4.10 In dat verband is allereerst aan de orde welke opzegtermijn tussen partijen geldt.

Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “Opzegging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst geschiedt schriftelijk, met inachtneming van een termijn van minimaal 2 maanden, tenzij uit artikel 7:672 BW een andere opzegtermijn voortvloeit. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de maand volgend op de datum van opzegging.”

4.11 Het hof stelt voorop dat het hier een voor meer dan één uitleg vatbare bepaling betreft. Dit houdt verband met het feit dat in de overeenkomst verwezen wordt naar een opzegtermijn van minimaal (onderstreping hof) twee maanden, alsmede naar de opzegtermijn uit artikel 7:672 BW, welk artikel, afhankelijk van het geval, meer opzegtermijnen kent. De vraag welke opzegtermijn partijen zijn overeengekomen, waaronder de vraag of partijen een met artikel 7:672 BW strijdige opzegtermijn zijn overeengekomen, is derhalve een kwestie van uitleg van die bepaling. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13

220

maart 1981, NJ 1981, 635; zie ook Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2005, 496).

4.12 [geïntimeerde] stelt in dit verband dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden geldt en dat voor Introweb - gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW een dubbele opzegtermijn van vier maanden geldt. Hij beroept zich daartoe op het feit dat de bepaling in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk spreekt van “een termijn van minimaal 2 maanden” en die bepaling voorts uitdrukkelijk verwijst naar het gehele artikel 7:672 BW, waaronder lid 6 van dit artikel. Dit zou anders zijn indien enkel wordt verwezen naar de leden 2 en 3 van artikel 7:672 BW, onder uitsluiting van lid 6, doch dit is, aldus [geïntimeerde], niet het geval.

Introweb legt daarentegen de nadruk op de zinsnede “tenzij uit artikel 7:672 BW een andere opzegtermijn voortvloeit”en betoogt dat hieruit moet worden afgeleid dat partijen niet hebben bedoeld af te wijken van de wettelijke opzegtermijnen. Daar staat echter tegenover dat Introweb ook aanvoert dat de verwijzing naar de opzegtermijn van minimaal twee maanden is opgenomen omdat zij als werkgever een voorkeur heeft voor een opzegtermijn van twee maanden, omdat het vaak moeilijk is om gekwalificeerd personeel te vinden en die termijn haar de mogelijkheid biedt om een nieuwe kracht te laten inwerken. Introweb voegt daar aan toe dat een opzegtermijn van langer dan twee maanden om bedrijfsorganisatorische redenen ongewenst is. Zij zou dan, aldus Introweb, nodeloos twee werkplekken voor dezelfde functie beschikbaar moeten houden, hetgeen tot dubbele kosten leidt. Verder zou het tot verwarring bij klanten en personeel leiden als er voor langer dan twee maanden twee mensen vanuit dezelfde hoedanigheid handelen.

Uit die stellingen van Introweb in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat ook Introweb kennelijk heeft bedoeld dat haar werknemers een opzegtermijn van twee maanden in acht zouden nemen, doch dat het niet haar bedoeling is geweest dat voor haarzelf dan een langere opzegtermijn zou gelden.

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er op grond van de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijze van mocht uitgaan - naar Introweb redelijkerwijze had moeten begrijpen - dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden gold, nu die bepaling volgens de stellingen van Introweb kennelijk ook zo is bedoeld. Dat Introweb niet heeft bedoeld om voor haarzelf een langere opzegtermijn te bedingen, dient voor haar rekening te blijven. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld - en evenmin is daarvan gebleken - op grond waarvan [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat Introweb - ondanks de verwijzing naar artikel 7:672 BW als geheel - de werking van lid 6 van artikel 7:672 BW had willen uitsluiten.

Zo is gesteld noch gebleken dat partijen over deze bepaling hebben onderhandeld.

Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld waaruit [geïntimeerde] had moeten afleiden dat Introweb niet aan een langere opzegtermijn dan twee maanden gebonden wilde zijn. Daar komt bij dat het voor Introweb, als redacteur van de arbeidsovereenkomst, eenvoudig mogelijk was geweest om lid 6 van artikel 7:672 BW uit te sluiten. Gelet op dit alles gaat het hof in dit geval uit van een opzegtermijn voor de werkgever van vier maanden.

Aan het door Introweb gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu de stellingen van Introweb, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.13 Ten overvloede voegt het hof hier nog aan toe dat een uitleg zoals Introweb die voorstaat - die er op neer komt dat de wettelijke regeling van toepassing is - de bepaling uit de arbeidsovereenkomst overbodig en zinledig zou maken. In dat geval had immers volstaan kunnen worden met een verwijzing naar die wettelijke bepaling.

4.14 De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] redelijkerwijze mocht verwachten - naar Introweb redelijkerwijze had moeten begrijpen - dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden zou gelden en voor Introweb een opzegtermijn van vier maanden, te rekenen vanaf 1 juni 2007. Nu deze uitkomst tot een door de wet toegestaan resultaat leidt, dient het beroep van Introweb op nietigheid te worden verworpen. Uit het voorgaande volgt dat grief VIII in zoverre faalt.

221

4.15 Met grief IX maakt Introweb bezwaar tegen de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW juncto artikel 7:680 BW. Introweb heeft gesteld dat de maandelijkse bijdrage van de werkgever in de pensioenpremie niet € 295,87 bruto maar € 189,95 bruto bedraagt. Dit heeft [geïntimeerde] niet, althans - gelet op de gemotiveerde stellingen van Introweb onvoldoende betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Verder heeft Introweb gesteld dat wat betreft de periode 10 mei 2007 tot 1 juni 2007 gerekend moet worden met een factor 0,68 (te weten 21 / 31 dagen), hetgeen [geïntimeerde] evenmin heeft bestreden.

Dat [geïntimeerde] recht heeft op een maandsalaris van € 2.900,-- bruto alsmede een vakantietoeslag van 8% is in hoger beroep niet bestreden. Uitgaande van een opzegtermijn van 4,68 maanden (te weten 21 dagen in mei 2007 en de maanden juni, juli, augustus en september 2007), zal het hof de vordering van [geïntimeerde] toewijzen tot een bedrag van: 4,68 x ((1,08 x € 2.900,--) + € 189,95) = € 15.546,73 bruto. In zoverre slaagt grief IX. 4.16 Voor matiging van de gefixeerde schadevergoeding ziet het hof geen aanleiding, nu Introweb tegenover de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde], onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] inkomsten uit de vennootschap onder firma heeft genoten dan wel een andere baan heeft aanvaard en ook overigens geen omstandigheden zijn gesteld die aanleiding geven tot matiging.

4.17 Met grief X maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing en berekening van de loonvordering van [geïntimeerde]. Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen de berekening van het bedrag van € 1.010,32 bruto terzake van achterstallig loon en vakantietoeslag over de periode 1 tot en met 10 mei 2007, alsmede het bedrag van € 2.394,84 bruto terzake van vakantietoeslag over de periode 1 juli 2006 tot en met 10 mei 2007. Deze bedragen behoeven derhalve geen bespreking. De grief gericht tegen toewijzing van het bedrag van € 295,87 bruto inzake het werkgeversdeel van de pensioenpremie behoeft evenmin bespreking, nu - zoals het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld - dient te worden uitgegaan van een bedrag van € 189,95 bruto per maand.

Nu bij de bespreking van grief IX reeds een deel van de pensioenpremie over de maand mei 2007 in aanmerking is genomen (te weten over de periode 10 mei tot en met 31 mei 2007, derhalve 0,68 maand), komt in verband met de vordering tot achterstallig loon slechts een bedrag van 0,32 x € 189,95 bruto in aanmerking (te weten over de periode 1 mei tot en 10 mei 2007). In zoverre slaagt grief X derhalve. Voor het overige faalt de grief. Introweb heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen het toegewezen bedrag terzake van niet genoten vakantiedagen, doch Introweb heeft geen bescheiden uit de administratie overgelegd, hetgeen gelet op de betwisting van [geïntimeerde] - mede gelet op het bepaalde in artikel 7:641 lid 2 BW - wel op haar weg had gelegen. De vordering terzake van 26,5 niet genoten vakantiedagen acht het hof derhalve terecht toegewezen. De conclusie is dat het hof zal toewijzen: - het bedrag van € 1.010,32 bruto ter zake van achterstallig loon en vakantietoeslag over de periode 1 tot en met 10 mei 2007; - het bedrag van € 2.394,84 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode 1 juli 2006 tot en met 10 mei 2007; - het bedrag van € 63,66 bruto (zijnde 0,32 x 189,95, ter zake van het werkgeversdeel pensioenpremie over de periode 1 mei tot en 10 mei 2007; - het bedrag van € 2.766,60 terzake van 26,5 niet genoten vakantiedagen, derhalve in totaal € 6.235,42 bruto.

Grief X slaagt ten dele.

4.18 Met grief XI maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft door zijn gedragingen in ieder geval de schijn gewekt dat bij nevenactiviteiten zou gaan verrichten waarmee hij Introweb concurrentie zou kunnen aandoen. In de

222

stellingen van [geïntimeerde] ligt besloten dat hij en [persoon A] als coördinator van evenementen, het er toe zouden willen leiden dat opdrachtgevers producten in eerste instantie van Introweb zouden betrekken. Hieruit volgt echter dat, als Introweb deze opdracht niet zou aanvaarden, [geïntimeerde] en [persoon A] deze opdrachtgevers bij andere, concurrerende, aanbieders zouden aanbrengen. [geïntimeerde] heeft daarmee zijn werkgever voor een dilemma gesteld of hij een afwachtende houding zou kunnen aannemen, met het risico dat achteraf zou blijken dat hij zijn bedrijfsdebiet niet tijdig heeft kunnen beschermen, dan wel of hij direct tot handelen zou moeten overgaan, met het risico naar een te zwaar middel te grijpen. Dit dilemma had [geïntimeerde] eenvoudig kunnen voorkomen door terugkoppeling van Introweb van het gesprek van 10 mei 2007 af te wachten. Op grond hiervan ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Grief XI slaagt derhalve.

4.19 Met grief XII maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing en berekening van de buitengerechtelijke kosten. Het hof stelt vast dat Introweb heeft erkend dat er gesproken is over een minnelijke regeling en zij heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat er in dat kader is gecorrespondeerd. Aan Introweb kan echter wel worden toegegeven dat, in de door [geïntimeerde] overgelegde urenspecificatie, ook werkzaamheden zijn opgenomen, die - nu het tot een procedure is gekomen - zien op de werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) een vergoeding plegen in te houden. Het betreft hier werkzaamheden zoals de bestudering van jurisprudentie, inkomende stukken, correspondentie en besprekingen met [geïntimeerde] en een e-mail inzake domeinnamen. Abstraherend van deze werkzaamheden acht het hof een vergoeding van € 750,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten redelijk. In zoverre slaagt grief XII. 4.20 Met grief XIII maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing van de wettelijke rente, doch uitsluitend voor het geval dat het hof van oordeel is dat de vorderingen van [geïntimeerde] anders beoordeeld dienen te worden. Geen grief is gericht tegen de periode waarover de kantonrechter de wettelijke rente heeft berekend, zodat ook het hof van die termijn zal uitgaan. Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] gerechtigd tot vergoeding van wettelijke rente over: (i) het bedrag van € 15.546,73 bruto ter zake van de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW juncto artikel 7:680 BW, zulks vanaf 10 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; (ii) het bedrag van € 6.235,42 bruto ter zake van het achterstallig loon, vakantietoeslag, werkgeversdeel pensioenpremie en niet genoten vakantiedagen, zulks vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; (iii) het bedrag van € 750,-- ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, zulks vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

In zoverre slaagt grief XIII. 4.21 Uit het voorgaande vloeit voort dat Introweb ter zake van de gefixeerde schadevergoeding, het achterstallig loon, de vakantietoeslag, het werkgeversdeel pensioenpremie, de niet genoten vakantiedagen en de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke verhoging, alles vermeerderd met de wettelijke rente, in het onderhavige arrest door het hof tot minder zal worden veroordeeld dan waartoe zij in het bestreden vonnis is veroordeeld. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat Introweb op grond van het bestreden vonnis in totaal € 19.010,24 netto aan [geïntimeerde] heeft voldaan. [geïntimeerde] zal derhalve worden veroordeeld om aan Introweb terug te betalen het verschil tussen: (i) het bedrag dat Introweb aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis in conventie, vermeld onder 5.2 en (ii) het bedrag waartoe Introweb door het hof (opnieuw rechtdoende) in het onderhavige arrest zal worden veroordeeld ter zake van de gefixeerde schadevergoeding, het achterstallig loon, de vakantietoeslag, het werkgeversdeel

223

pensioenpremie, de niet genoten vakantiedagen, en de buitengerechtelijke incassakosten, vermeerderd met de in rechtsoverweging 4.20 bedoelde wettelijke rente, dit verschil te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Introweb aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan Introweb.

4.22 De slotsom van het voorgaande is dat: - de grieven I tot en met VIII falen; - grief IX in zoverre slaagt, dat het hof de vordering van [geïntimeerde] terzake van gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW juncto artikel 7:680 BW zal toewijzen tot een bedrag van € 15.546,73 bruto; - grief X slaagt in die zin, dat het hof de vordering van [geïntimeerde] terzake van (i) achterstallig loon en vakantietoeslag over de periode 1 tot en met 10 mei 2007, (ii) vakantietoeslag over de periode 1 juli 2006 tot en met 10 mei 2007, (iii) het werkgeversdeel pensioenpremie over de periode 1 mei tot en 10 mei 2007 en (iv) 26,5 niet genoten vakantiedagen zal toewijzen tot een bedrag van in totaal € 6.235,42 bruto; - grief XI slaagt; - grief XII slaagt in die zin dat het hof de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zal toewijzen tot een bedrag van € 750,--; - grief XIII in die zin slaagt dat het hof de wettelijke rente zal toewijzen op de wijze als overwogen in rechtsoverweging 4.20; - grief XIV faalt bij gebrek aan zelfstandige betekenis, en dat - [geïntimeerde] zal worden veroordeeld aan Introweb terug te betalen het bedrag genoemd in rechtsoverweging 4.21.

4.23 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Introweb in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: 1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 12 februari 2008 zowel in conventie als in reconventie gewezen, behoudens voor zover het betreft de veroordeling van Introweb vermeld onder 5.2 van het bestreden vonnis in conventie, te weten de veroordeling van Introweb ter zake van: - de gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente; - het achterstallig loon, vakantietoeslag, werkgeversdeel pensioenpremie en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente; - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente; - de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, vernietigt dit deel van het vonnis, en doet in zoverre opnieuw recht: 2. veroordeelt Introweb om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen: - het bedrag van € 15.546,73 bruto ter zake van de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW juncto artikel 7:680 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; - het bedrag van € 6.235,42 bruto ter zake van het achterstallig loon, vakantietoeslag, werkgeversdeel pensioenpremie en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; - het bedrag van € 750,-- ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

224

3. veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb terug te betalen het verschil tussen: (i) het bedrag dat Introweb aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis in conventie, vermeld onder 5.2 en (ii) de bedragen en de wettelijke rente, waartoe Introweb onder 2 hiervoor is veroordeeld, dit verschil te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Introweb aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan Introweb; 4. veroordeelt Introweb in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht; 5. verklaart dit arrest, wat betreft de veroordeling onder 2 uitvoerbaar bij voorraad; 6. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, C.J.H.G Bronzwaer en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009.

225

LJN: BO9570, Hoge Raad , 09/02452 Uitspraak 18 maart 2011 Eerste Kamer 09/02452 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiser 5], wonende te [woonplaats], 6. [Eiser 6], wonende te [woonplaats], 7. [Eiseres 7], wonende te [woonplaats], 8. [Eiser 8], wonende te [woonplaats], 9. [Eiser 9], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. WEGENER HUIS-AAN-HUISKRANTEN B.V., gevestigd te Enschede, 2. WEGENER DAGBLADEN B.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Wegener.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 399361 3525-05 van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 27 april 2006 en 8 maart 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.472 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

226

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Wegener heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor Wegener door haar advocaat en mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Wegener heeft bij brief van 7 januari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 14 maart 2000 is VNU Dagbladengroep overgenomen door het concern Koninklijke Wegener N.V., voorheen Wegener Arcade N.V., (hierna mede: Wegener).

Verweersters in cassatie maken deel uit van het concern. (ii) In verband met deze overname zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van [eiser] c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakten van de arbeids-overeenkomsten met de VNUwerknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: de winstdelingsregeling). (iii) In art. 3 van de winstdelingsregeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 van de winstdelingsregeling is opgenomen dat deze met instemming van de centrale ondernemingsraad tot stand is gekomen en wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is. (iv) In het definitieve advies van de centrale ondernemingsraad van VNU aan de raad van bestuur van 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener is over de winstdelingsregeling het volgende te lezen: "Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief." (v) De raad van bestuur van Wegener is met de groepsondernemingsraad VNU Dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: "De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNUpersoneelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%."

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de centrale ondernemingsraad van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000. (vi) Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft Wegener, nadat de centrale ondernemingsraad daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5%

227

met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. (vii) Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% ("een zogenaamde dertiende maand") over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.

3.2.1 [Eiser] c.s. hebben niet ingestemd met deze wijziging van de winstdelingsregeling. In het onderhavige geding vorderen zij verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener - primair - over de jaren 2002, 2003 en 2004, althans subsidiair - over het jaar 2002, onverkort uitvoering dient te geven aan de in het Sociaal Plan van 9 november 2000 opgenomen winstdelingsregeling.

3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire vorderingen grotendeels toegewezen, maar het hof heeft de primaire vorderingen afgewezen en alleen de subsidiaire vordering toegewezen.

3.3 Het hof heeft in rov. 4.3.3 en 4.3.4 met betrekking tot de feitelijke grondslag van de door het middel bestreden beslissing het volgende overwogen.

De winstdelingsregeling is een collectieve regeling waarin is aangegeven hoe de hoogte van de jaarlijkse winstdelingsuitkering moet worden berekend. VNU was als werkgever, onder de voorwaarde dat de centrale ondernemingsraad daarmee instemt, niet alleen bevoegd tot vaststelling maar ook tot eenzijdige wijziging daarvan. Verwezen wordt naar art. 11 van de regeling. Langs deze weg was het voor VNU mogelijk om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderde (financiĂŤle) omstandigheden (rov. 4.3.3). Door de overgang naar Wegener is ook de winstdelingsregeling, die deel uitmaakte van de individuele arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s., van rechtswege overgegaan naar Wegener. [Eiser] c.s. konden op grond van de winstdelingsregeling in beginsel aanspraak maken op een vaste uitkering van 12,5 % van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld. Partijen spreken in dit verband zelf over een garantiebepaling.

De centrale ondernemingsraad van VNU en Wegener zijn overeengekomen dat als de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zal zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. Het gaat hier om een aanvullende regeling met betrekking tot de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5 % ten behoeve van de oud VNU-ers. Vakbonden en de centrale ondernemingsraad van Wegener hebben hiermee ingestemd. Daarop is deze garantiebepaling en de mogelijkheid tot wijziging daarvan door Wegener (met instemming van de centrale ondernemingsraad) op 9 november 2000 opgenomen in het Sociaal Plan van Wegener (rov. 4.3.4).

3.4 Het hof heeft in rov. 4.3.7 geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarin volgens het hof (rov. 4.3.6) sprake was van een dusdanige verslechtering van de financiĂŤle positie van Wegener dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren, de wijziging van de winstdelingsregeling passend en niet onredelijk of disproportioneel was.

Het heeft blijkens rov. 4.3.5 daartoe als maatstaf gehanteerd dat Wegener bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus heeft het hof de maatstaf aangelegd die art. 7:613 BW voorschrijft voor de beantwoording van de vraag of de werkgever een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

Het hof heeft die maatstaf in dit geval van toepassing geacht op grond van de volgende overwegingen. Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 is opgenomen. Art. 11 van de

228

winstdelingsregeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiĂŤle zin een specifiek op de winstdelingsregeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613. Immers, aldus het hof, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de winstdelingsregeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de centrale ondernemingsraad eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen.

3.5 Het middel betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het primair voorgestelde onderdeel 1 kiest de grenzen van de rechtsstrijd in appel als invalshoek en betoogt dat het hof met de gekozen maatstaf buiten die grenzen is getreden omdat in hoger beroep slechts het verweer van Wegener aan de orde was dat de gewraakte wijziging in het licht van art. 27 WOR en art. 7:611 en art. 6:248 BW toelaatbaar was, en dat Wegener in appel geen beroep meer heeft gedaan op art. 7:613 BW. In het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 wordt, voor het geval dat aangenomen moet worden dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, vanuit de optiek van de toepasselijkheid van art. 7:613 in het onderhavige geval, betoogd dat het hof heeft miskend dat van een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 slechts sprake kan zijn wanneer een dergelijk beding schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen en dat een zodanig beding niet in een collectieve regeling als de winstdelingsregeling of in de bij de overname gemaakte aanvullende regeling kan worden verankerd, en dat, indien dit laatste wel mogelijk zou zijn, de werknemer, wil hij daaraan gebonden zijn, ten minste schriftelijk met die collectieve regeling moet hebben ingestemd.

3.6.1 Onderdeel 2 is van de verste strekking en zal daarom als eerste worden behandeld.

3.6.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat tot de krachtens de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever geldende arbeidsvoorwaarden behoren arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

3.6.3 Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613, nu, zoals is geoordeeld in HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2008/503, moet worden aangenomen dat art. 7:613 ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen.

3.6.4 Het onderdeel stelt voor de toepasselijkheid van art. 7:613 op, en de gebondenheid van de werknemer aan, een wijzigingsbeding als het onderhavige eisen die geen steun vinden in het recht. Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft.

Ook de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5 genoemde, in de toelichting

229

op het amendement waarbij de eis van schriftelijkheid van het beding in art. 7:613 is opgenomen (Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15) voorkomende, passage dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid aan het beding zelf de formele eis dient te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen, dwingt niet tot de conclusie dat dit laatste volgens de wetgever eveneens zou moeten gelden voor een wijzigingsbeding als het onderhavige. Met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid waarop die passage doelt, nu over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan.

Voorzover het onderdeel bepleit dat in een geval als het onderhavige met het oog op de bescherming van de rechten en belangen van de werknemer die door de wijziging zouden kunnen worden aangetast, extra waarborgen voor de toepassing van art. 7:613 vereist zijn, kan het niet worden gevolgd, nu die bescherming voldoende is verdisconteerd in de maatstaf die deze bepaling geeft en bovendien hierdoor wordt geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 27 lid 1, aanhef en onder a, Wet op de ondernemingsraden.

Op grond van een en ander faalt het onderdeel.

3.7 Onderdeel 1 kan evenmin slagen. Wegener heeft in hoger beroep zich uitdrukkelijk beroepen op art. 11 van de winstdelingsregeling en gesteld dat uit de tekst van dat artikel onmiskenbaar volgt dat de centrale ondernemingsraad voor haar de exclusieve gesprekspartner is als het gaat om het onderwerp "winstdelingsregeling" en dat met betrekking tot wijziging of aanpassing van de winstdelingsregeling de centrale ondernemingsraad de partij is met wie zij overeenstemming zal hebben te bereiken (memorie van grieven onder 12). In het verlengde daarvan heeft Wegener gesteld dat wijziging van afspraken die het gevolg zijn van collectief tussen haar en de centrale ondernemingsraad gevoerde onderhandelingen niet met de individuele werknemer behoeft te worden overeengekomen, dat de afspraken tussen Wegener en de centrale ondernemingsraad inzake de vaststelling van een winstdelingsregeling directe werking is toegekend in de arbeidsovereenkomst met de individuele werknemer en dat de afspraken tussen haar en de centrale ondernemingsraad strekkende tot wijziging van deze winstdelingsregeling eveneens direct dienen door te werken in die arbeidsovereenkomst (memorie van grieven onder 27). Concluderend stelt Wegener dat de kantonrechter ten onrechte geen blijk ervan heeft gegeven dat de werknemers zijn gebonden aan de door haar na verkregen instemming van de centrale ondernemingsraad vastgestelde gewijzigde winstdelingsregeling en dat daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en behoort te worden vernietigd (memorie van grieven onder 33).

In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, boden de ten processe vaststaande feiten en hetgeen Wegener ten grondslag had gelegd aan haar verweer dat de gewraakte wijziging toelaatbaar was, het hof voldoende feitelijke grondslag om, in zoverre met aanvulling van de rechtsgronden, toepassing te geven aan art. 7:613, ook al had Wegener zich niet uitdrukkelijk op die bepaling beroepen.

Het hof is dan ook niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.8 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt daarom hun lot.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wegener begroot op â‚Ź 384,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

230

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

231

NJ 1983, 796 Instantie:

Datum: 10 juni 1983

Hoge Raad

Magistraten: Drion, Snijders, Haardt, Royer, Martens, Franx Zaaknr: 12062 Conclusie: -

LJN:

AC2816

Roepnaam: BW art. 1637a; BW art. 1637s Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Studie-overeenkomst tussen werkgever en werknemer. Beding tot terugbetaling van loon in geval van beeindiging van de dienstbetrekking dadelijk na de voltooiing van de studie.

Samenvatting Naar boven Anders dan de Rb. in de zesde rechtsoverweging heeft aangenomen, verzet het systeem van de wet zich niet zonder meer tegen een financiele regeling tussen werkgever en werknemer, die a. de tijdsspanne vaststelt gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden, b. bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zal moeten terugbetalen en c. deze terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdsspanne. Een dergelijke regeling komt er immers op neer dat het bedrag aan loon dat de werknemer uiteindelijk over de studieperiode geacht zal worden te hebben verdiend, in evenredigheid staat tot de duur van het dienstverband na afloop van de studie, in welke periode de studiewerkzaamheden van de werknemer pas mede ten bate van de werkgever hebben kunnen strekken.

Partij(en) Naar boven Willem Muller Zeesleepdienst BV, te Terneuzen, eiseres tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen H.A. van Opzeeland, te Terneuzen, verweerder in cassatie, adv. aanvankelijk Mr. W. Blackstone, daarna Mr. J.C. van Oven.

Uitspraak Naar boven 1 Het geding in feitelijke instanties: Bij inleidend verzoekschrift van 13 febr. 1979 heeft eiseres tot cassatie — Muller — een vordering aanhangig gemaakt bij de Ktr. Terneuzen en gevorderd dat Van Opzeeland wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 59f857,03 met rente, ter zake van de 'volledige studiekosten' betrekking hebbende op een door Van Opzeeland gevolgde opleiding.

Nadat Van Opzeeland tegen die vordering verweer had gevoerd, en in reconventie van Muller betaling van ƒ 2308,60 had gevorderd heeft de Ktr. bij vonnis van 21 nov. 1980 in conventie de vordering van Muller toegewezen, doch slechts tot een bedrag van ƒ 7353,21, en in reconventie Van Opzeeland in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis heeft Muller hoger beroep ingesteld bij de Rb. Middelburg.

Bij vonnis van 13 jan. 1982 (NJ 1983, 180; Red.) heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. bekrachtigd, met verbetering van gronden.

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie: Tegen het vonnis van de Rb. heeft Muller beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Opzeeland heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

232

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de A-G Franx strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel: 3.1 Volgens de in cassatie niet aangevochten vaststelling van de Rb. (vijfde r.o.) gaat het in deze zaak om een studie-overeenkomst binnen het kader van een doorlopende arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer gedurende de studieperiode het overeengekomen loon bleef ontvangen, terwijl daartegenover als tegenprestatie stond dat hij de betreffende opleiding diende te volgen. Deze opleiding zou blijkens de door de Rb. geciteerde studie-overeenkomst plaatsvinden aan een 'bevoegde onderwijsinstelling'.

In een dergelijke situatie kan de werkgever pas baat hebben van de studiewerkzaamheden van zijn werknemer, nadat de studieperiode gedurende welke het loon werd doorbetaald, is afgelopen, en wel voor zover en voor zolang de werknemer na beeindiging van zijn studieperiode bij de werkgever in dienst blijft. Wordt de dienstbetrekking bij de werkgever dadelijk na voltooiing van de studie beeindigd, dan kan niet gezegd worden dat de betreffende studiewerkzaamheden ten bate van de werkgever zijn verricht. Anders dan de Rb. in de zesde rechtsoverweging heeft aangenomen, verzet het systeem van de wet zich niet zonder meer tegen een financiele regeling tussen werkgever en werknemer, die met voormelde bijzondere aspecten aldus rekening houdt dat zij: a. de tijdsspanne vaststelt gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden, b. bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zal moeten terugbetalen en c. deze terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdsspanne. Een dergelijke regeling komt er immers op neer dat het bedrag aan loon dat de werknemer uiteindelijk over de studieperiode geacht zal worden te hebben verdiend, in evenredigheid staat tot de duur van het dienstverband na afloop van de studie, in welke periode de studiewerkzaamheden van de werknemer pas mede ten bate van de werkgever hebben kunnen strekken.

Wel kunnen bijzondere wettelijke bepalingen zoals die van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, aan een dergelijke financiele regeling tussen pp. wettelijke grenzen stellen.

Bovendien zal, wil een zodanige regeling — zoals in het onderhavige geval — bij beeindiging van de dienstbetrekking binnen een bepaalde tijd na afloop van de studie een verplichting tot terugbetaling van de reeds gedurende de studieperiode ontvangen loonbedragen meebrengen, deze voor de werknemer zo ernstige consequentie duidelijk aan hem moeten zijn uiteengezet.

Ook zal bij een dergelijke regeling de werkgever onder omstandigheden in strijd met de goede trouw handelen, als hij de werknemer op grond van de getroffen regeling aan terugbetaling van ontvangen loonbedragen houdt, wanneer hij zelf het initiatief tot beeindiging van de dienstbetrekking van de werknemer heeft genomen.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste klacht van het middel terecht is voorgesteld.

3.2 De tweede klacht van het middel richt zich tegen de overweging van de Rb. dat 'in het midden kan blijven of constructies denkbaar zijn waarin de werknemer onder omstandigheden een gedeelte van het loon zou moeten terugbetalen, daar van een dergelijke gedeeltelijke terugbetaling in de tussen pp. gesloten overeenkomst in ieder geval geen sprake is'.

De klacht dat de Rb., aldus overwegende, geen rekening zou hebben gehouden met de woorden 'of pro rata' in de betreffende overeenkomst, faalt omdat de Rb. deze woorden kennelijk, en begrijpelijkerwijs, anders heeft opgevat dan in de zin van een gedeeltelijke terugbetaling als bedoeld in de bestreden overweging.

Maar wel treft doel de laatste klacht, zoals toegelicht, te weten dat het feit dat de overeenkomst zelf niet voorzag in de mogelijkheid van een gedeeltelijke terugbetaling,

233

nog niet in de weg behoeft te staan aan een gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot terugbetaling, als een verplichting tot volledige terugbetaling in strijd met het recht zou zijn.

3.3 De gegrondheid van het middel, als onder 3.1 en 3.2 aangegeven, brengt mee dat het vonnis van de Rb. niet in stand kan blijven, en dat verwijzing dient te volgen.

4 Beslissing: De HR vernietigt het vonnis van de Rb. te Middelburg van 13 jan. 1982; verwijst de zaak naar het Hof 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van Opzeeland in de kosten van het geding in cassatie, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Muller worden begroot op Ć’ 381,95 aan verschotten en Ć’ 2000 voor salaris.

In bovenstaande zaak heeft de Rb. o.m. overwogen: enz., zie NJ 1983, 180 (Red.): Het cassatiemiddel tegen het vonnis der Rb. luidt (Red.): Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 1371, 1373, 1374 lid 1, 1638z en 1639e t/m 1639x BW en de art. 382 t/m 392 en 431 t/m 450dK, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge heeft, doordat de Rb. heeft overwogen en beslist als in (de rechtsoverwegingen en het dictum van) het vonnis a quo weergegeven, al hetwelk als hier herhaald en ingelast aangemerkt worde; ten onrechte en in strijd met het recht om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan, voorzoveel nodig in onderling verband te beschouwen.

Tussen Muller en Van Opzeeland heeft vanaf juli 1974 t/m 24 jan. 1978 een arbeidsovereenkomst gegolden, op grond waarvan Van Opzeeland laatstelijk voor Muller als kapitein werkzaam is geweest. Muller heeft aan Van Opzeeland op die laatste datum op grond van dringende redenen ontslag op staande voet gegeven. Nu daaromtrent in de feitelijke instanties niet is beslist, dient in cassatie uitgangspunt te zijn dat aan dat ontslag overeenkomstig de stellingen van Muller inderdaad een dringende reden ten grondslag lag.

Tussen Muller en Van Opzeeland is op 20 sept. 1976 een schriftelijke overeenkomst van de navolgende inhoud gesloten: Willem Muller Zeesleepdienst BV, hierna te noemen de sleepdienst en de heer H. van Opzeeland, hierna te noemen de kandidaat, verklaren hierbij het volgende te zijn overeengekomen.

De kandidaat zal door de sleepdienst in staat worden gesteld de opleiding voor het diploma SGS te volgen aan een bevoegde onderwijsinstelling.

De kandidaat zal zo lang hij deze opleiding volgt zijn normale CAO-loon worden doorbetaald, waarboven een toeslag van 50% wordt gegeven.

De kandidaat verplicht zich tot het volgen van de opleiding een dienstverband aan te gaan met de sleepdienst voor een periode van tien aaneengesloten jaren, welke periode zal ingaan na het beeindigen van de opleiding ongeacht of de opleiding al dan niet succesvol wordt afgesloten.

Mocht het dienstverband tussen de sleepdienst en de kandidaat binnen de periode van de genoemde tien jaren worden verbroken, dan geldt dat de kandidaat de volledige studiekosten zal terugbetalen of pro rato.

De opleiding zal aanvangen 20 sept. 1976.

Van Opzeeland heeft de in die overeenkomst bedoelde studie op 5 dec. 1977 met gunstig gevolg afgerond door het diploma SGS te behalen.

Muller heeft zich op het standpunt gesteld dat het begrip 'de volledige studiekosten' in haar overeenkomst met Van Opzeeland mede het door haar in de betrokken periode aan Van Opzeeland betaalde loon c.a. omvatte, en zij heeft, nu die overeenkomst binnen de overeengekomen periode was verbroken, uit hoofde daarvan aan Van Opzeeland betaling van per saldo ff59 857,03 (waarvan Ć’ 9733,39 voor 'onkosten leraren, reiskosten, studiemateriaal, inschrijvings- en examenkosten') gevorderd.

In het vonnis a quo heeft de Rb., blijkens r.o. 3 en 4, in het midden gelaten of het begrip 'de volledige studiekosten' zo ruim moet worden uitgelegd als door Muller is verdedigd,

234

maar heeft zij, in de r.o. 5 en 6, aangegeven waarom naar haar oordeel, ook indien op dat punt van interpretatie het gelijk bij Muller zou liggen, haar vordering niet in de gestelde omvang toewijsbaar zou zijn. De Rb. heeft daarbij de overeenkomst gekwalificeerd als '... een studie-overeenkomst binnen het kader van een doorlopende arbeidsovereenkomst ...' waarbij '... geen sprake van onbezoldigd verlof of iets dergelijks ...' was, en zij heeft op de in r.o. 6 weergegeven en hier als herhaald en ingelast te beschouwen gronden geoordeeld dat '... een bepaling in een overeenkomst tussen werkgever en werknemer, waarbij de werknemer zich verplicht onder bepaalde omstandigheden het hem uitbetaalde loon aan de werkgever terug te betalen, ook als hij in het tijdvak waarover het loon betaald is de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht ...' ongeldig is, omdat '... het systeem van de wet ... zodanig (is) dat een dergelijk beding niet rechtsgeldig gemaakt kan worden.'

Dit — door de bepalingen omtrent de betaling van loon geinspireerde — oordeel is, in ieder geval in zijn algemeenheid, althans in gevallen als het onderhavige, waarin de werknemer nog geen twee maanden na de afronding van zijn door de werkgever bekostigde studie aan deze een dringende reden voor ontslag op staande voet geeft en kort nadien bij een vergelijkbaar bedrijf in dienst treedt in dezelfde functie, rechtens onjuist.

Niet alleen de desbetreffende bepalingen, maar ook het systeem van het ontslagrecht sluiten niet uit, maar laten juist toe dat een beding als door Muller ingeroepen, wordt gemaakt en dat daarop door de werkgever in een geval als het litigieuze een beroep wordt gedaan. Met name is het onderhavige geval niet inhoudelijk te onderscheiden van het gebruikelijke geval, waarin een toekomstige werkgever aan een toekomstige werknemer een lening verstrekt ter dekking van de kosten van een studie en van het levensonderhoud tijdens de studie, met dien verstande dat die lening geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden, indien en naar de mate waarin de werknemer na afronding van die studie voor die werkgever werkzaam zal zijn. Met name is in dit verband van belang of de door een werknemer als Van Opzeeland verrichte studie buiten het normale patroon van de bedongen arbeid valt, hetgeen nu Van Opzeeland zowel voor 20 sept. 1976 als na 5 dec. 1977 als kapitein werkzaam was, het geval is, althans kan zijn.

De Rb. overweegt in r.o. 6 in fine nog: 'In het midden kan blijven of constructies denkbaar zijn waarin de werknemer onder omstandigheden een gedeelte van het loon zou moeten terugbetalen, daar van een dergelijke gedeeltelijke terugbetaling in de tussen pp. gesloten overeenkomst in ieder geval geen sprake is.'

Die overweging is onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat a. uitdrukkelijk is overeengekomen dat '... de kandidaat de volledige studiekosten zal terugbetalen of pro rato.' (cursivering toegevoegd) en de Rb. niet tot de door haar getrokken conclusie kon komen zonder althans de onderstreepte woorden mede in haar beschouwingen te betrekken en b. de Rb. had dienen te onderzoeken in hoeverre de door Muller ingestelde vordering in de omstandigheden van het geval althans, op grond van conversie, gedeeltelijk (voorzover overtreffende het bedrag van de studiekosten in enge zin) toewijsbaar was.

235

LJN: AZ0581, Gerechtshof 's-Gravenhage , C04/1730 Uitspraak Uitspraak: 29 september 2006 Rolnummer: 04/1730 Rolnummer rechtbank: 405160/04-7247 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [DE WERKNEMER], wonende te X, appellant, hierna te noemen: [de werknemer], procureur: mr. M.L. Kleyn, tegen ALGEMENE RIJOPLEIDINGEN HAAGLANDEN (ARHL) BV, gevestigd te Rijswijk, geïntimeerde, hierna te noemen: ARHL, procureur: mr. A.M.M. van der Valk.

Het verloop van het geding Bij exploot van 4 november 2004 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 augustus 2004 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [de werknemer] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door ARHL bij memorie van antwoord zijn bestreden. In het dossier van [de werknemer] ontbreken de conclusies van antwoord, repliek en dupliek.Tenslotte hebben partijen onder overleg-ging van de stukken arrest gevraagd.

De beoordeling 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder het kopje "Feiten" achter het eerste, derde en vierde gedachtestreepje van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

2. Het gaat om het volgende.

- Op 4 december 2000 is [de werknemer] met ARHL een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van een half jaar. De overeenkomst is tweemaal stilzwijgend een half jaar verlengd en op 3 juni 2002 tot een einde gekomen.

- ARHL heeft een schriftelijk stuk, gedateerd 4 december 2000, opgesteld en ondertekend inhoudende, dat partijen zijn overeengekomen, dat [de werknemer] zich verplicht na het behalen van de daartoe noodzakelijke diplo-ma's gedurende vijf jaren bij ARHL te gaan werken als autorij-instructeur en dat ARHL de kosten van de betreffende opleiding voor haar rekening neemt, zulks met de verplichting voor [de werknemer] die kosten direct en volle-dig terug te betalen aan ARHL in de volgende gevallen: 1. Wanneer de arbeidsovereenkomst, als administratiemedewerker, met ARHL tussentijds wordt beëindigd.

2. Wanneer het volledige deelexamen deel 1 niet binnen 12 maanden na de start van de

236

opleiding behaald is.

3. Wanneer het volledige deelexamen deel 2 niet binnen 6 maanden na de start van de opleiding deel 2 behaald is.

4. Wanneer de arbeidsovereenkomst, als autorij-instructeur, met [de werknemer] tussentijds wordt afgebroken, zal [de werknemer] een evenredig deel van de totaal gemaakte opleidingskosten aan ARHL terug betalen.

- [de werknemer] heeft de diploma's binnen de tijdslimieten behaald, doch heeft niet bij ARHL als rij-instructeur gewerkt.

- De opleidingskosten, welke door ARHL zijn voldaan, bedragen € 2.096,46.

- ARHL heeft in eerste aanleg restitutie van de opleidingskosten, vermeerderd met rente vanaf 17 augustus 2002 alsmede incassokosten ad € 323,68 gevorderd en veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

- De rechtbank heeft de gehele vordering toegewezen.

3.1. Grief 1 luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen, dat geïntimeerde appellant aan de voorwaarden van de overeenkomst heeft willen houden en met name voor wat betreft de terugbetaling van de opleidingskosten."

In de toelichting voert [de werknemer] aan, dat de kern van rechtsoverweging 2 in het bestreden vonnis is, dat ARHL [de werknemer] niet heeft willen ontheffen van zijn verplichting om vijf jaar als rij-instructeur te werken bij ARHL als voorwaarde voor het niet behoeven terug te betalen van de studiekosten. Deze verplichting / voor-waarde bestond niet, omdat deze niet was overeengekomen. Partijen zijn geen termijn overeengekomen, omdat de door ARHL gewenste termijn langer was dan de door [de werknemer] gewenste termijn. Door in de tussentijd, voordat partijen over alle punten overeenstemming hadden bereikt, toch al lessen aan [de werknemer] beschikbaar te stellen heeft ARHL het risico genomen dat er geen afspraken zouden worden gemaakt en er geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand zou komen.

3.2. Grief 2 luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen, dat appellant zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden."

In de toelichting op deze grief brengt [de werknemer] naast een herhaling van de toelichting op voorgaande grief naar voren, dat het niet aan hem te wijten is dat hij, als er al een verplichting tot c.q. voorwaarde van een dienstverband van vijf jaren bestond, dit dienstverband niet heeft vol gemaakt. Hem is vanaf 4 decem-ber 2001 geen dienstverband als rij-instructeur aangeboden. Het was voor hem onmogelijk om aan de voorwaarde te voldoen, nu de oorzaak van het niet kunnen vervullen van de verplichting c.q. voorwaarde bij ARHL ligt. Immers, ARHL had hem een arbeidscontract als rij-instructeur moeten aanbieden. Het niet kunnen voldoen aan de verplichting c.q. voorwaarde komt voor rekening en risico van ARHL. 3.3. ARHL heeft bij memorie van antwoord aangevoerd, dat [de werknemer] zijn verweer dat geen overeenkomst bestond met betrekking tot de verplichting tot terugbetaling van de studiekosten heeft laten varen en nu, in hoger beroep, ineens weer op dat verweer terugkomt. In de visie van ARHL kan hij dit verweer niet meer van stal halen. ARHL herhaalt haar ook in eerste aanleg gedane aanbod om de overeenkomst door middel van het horen van twee getuigen te bewijzen. Er is daadwer-ke-lijk tussen partijen over de inhoud van deze overeen-komst overeenstemming bereikt. De omstandigheden die ertoe hebben geleid dat [de werknemer] bij ARHL niet als rijinstructeur heeft gewerkt zijn in feite niet relevant. Zij betwist overigens de juistheid hetgeen [de werknemer] in dat kader heeft gesteld. Zij bestrijdt dat het risico van de beëindiging van het dienstverband voor haar rekening moet komen. [de werknemer] heeft destijds duidelijk gemaakt op een voortzetting van het dienstverband geen prijs te stellen en dat is de reden dat de overeenkomst uiteindelijk niet is verlengd. Een formele

237

verlenging was overigens niet nodig volgens ARHL en zij verwijst in dat verband naar de derde alinea van punt 1 van de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] is vrijwillig uit dienst gegaan en heeft zich in elk geval op geen enkele wijze tegen de beĂŤindiging van het dienst-verband verzet.

3.4. Het hof overweegt als volgt.

Het hof vat, evenals ARHL, beide grieven op als onder meer opkomend tegen het door de rechtbank als vaststaand feit aanmerken van het bestaan van de over-eenkomst met betrekking tot de opleiding en de opleidingskosten zoals in het von-nis is weergegeven achter het tweede gedachtestreepje onder het kopje "Feiten". In eerste aanleg heeft [de werknemer] zich niet over het al dan niet bestaan van deze overeenkomst uitgelaten, maar heeft hij zich tegen de inhoud van deze overeen-komst verweerd. Anders dan ARHL betoogt staat het [de werknemer] in hoger be-roep vrij tegen dit als vaststaand aangemerkte feit op te komen. Hoger beroep is immers ook bedoeld om door een partij in eerste aanleg gemaakte fouten - voor zover hiervan sprake is - te herstellen.

Genoemde overeenkomst (overgelegd bij dagvaarding in eerste aanleg) is niet voorzien van de handteke-ning van [de werknemer] en geldt daarmee niet als een onderhandse akte met de daaraan verbonden dwingende bewijskracht tussen partijen. ARHL heeft met betrekking tot de overeenkomst bewijs aangeboden. Het hof zal hierna het geschil tussen partijen bespreken, waarbij veronder-stel-lenderwijs van het bestaan van een overeen-komst conform het door ARHL getekende stuk (verder: de overeen-komst) zal worden uit gegaan.

3.5. Het hof gaat er van uit, dat beide partijen voordelen in de overeenkomst zagen.

Voor [de werknemer] het voordeel van een door de werkgever betaalde opleiding tot rij-instructeur en voor ARHL het voordeel om op termijn de beschik-king te krijgen over een goed opgeleide rij-instructeur, die gedurende vijf jaar aan haar verbonden zou zijn gedurende welke tijd de opleidingskosten (ruim) terug verdiend zouden kunnen worden.

Voor het geval dit laatste niet zou plaats vinden had ARHL de vier hierboven weergegeven bepalingen opgenomen, die er toe strekten dat zij in die gevallen de door haar betaalde opleidingskosten van [de werknemer] zou terug ontvangen.

3.6. Vast staat dat [de werknemer] beide deelexamens tijdig heeft behaald, zodat hij op die punten aan de overeenkomst heeft voldaan. Vast staat ook, dat [de werknemer] nimmer bij ARHL als autorij-instructeur heeft gewerkt. Gezien de inhoud van de overeenkomst mocht [de werknemer] er in redelijkheid op vertrouwen dat hij na het behalen van de examens door ARHL in de gelegenheid zou worden gesteld als rijinstructeur aan het werk te gaan en zodoende de studiekosten kon in-verdie-nen. ARHL heeft aangevoerd dat de omstandigheden waarom [de werknemer] niet als rijinstructeur heeft gewerkt, niet relevant zijn. Zij heeft de stelling van [de werknemer], dat hem nooit een dienstverband als rij-instructeur is aangeboden, betwist, maar zij gaat hier verder niet op in. Dat nu vindt het hof een onvoldoende betwisting. De omstandigheden waarom [de werknemer] niet als rij-instructeur heeft gewerkt, zouden bepaald relevant kunnen zijn. Nu ARHL hier niet op in is gegaan en de genoemde betwisting niet is gemotiveerd, staat vast dat [de werknemer] niet als rij-instructeur heeft gewerkt, omdat hem die betrekking niet is aangeboden. De stelling van ARHL dat een formele verlen-ging van het dienstverband niet nodig was, omdat in de schriftelijke arbeidsover-een-komst van 4 december 2000 opgenomen staat dat verandering van functie geen aanleiding behoeft te zijn tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst maakt dit niet anders. Het gaat er niet om, dat partijen een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst had-den moeten sluiten, maar dat [de werknemer] na het behalen van de beide examens daadwerkelijk de gelegen-heid had moeten krijgen als rijinstructeur te gaan wer-ken. Onder deze omstandigheden kan zij in redelijkheid geen terug-betaling ver-lan-gen van de betaalde studiekosten.

3.7. Gelet op het hierboven overwogene komt het hof aan het opdragen van bewijs niet meer toe. De grieven 1 en 2 slagen.

238

4. Gezien het slagen van de grieven 1 en 2 slaagt ook grief 3, waarin het oordeel van de rechtbank om de gevorderde rente niet te matigen, wordt aangevallen.

5. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering alsnog zal worden afgewezen. ARHL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.

De beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis van 4 augustus 2004 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende: - wijst de vordering van AHRL af; - veroordeelt AHRL in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [de werknemer] tot 4 augustus 2004 bepaald op € 450,-- aan salaris voor de gemachtigde; - veroordeelt AHRL in hoger beroep in de proceskosten tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] bepaald op € 873,--, waarvan te voldoen: aan de griffier van het hof € 180,75 voor in debet gesteld griffierecht en € 632,-- voor salaris procureur, waarmee de griffier zal handelen overeen-kom-stig het bepaalde in artikel 243 Rv., en aan [de werknemer] € 60,25 voor niet in debet gesteld griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 septem-ber 2006 in aanwezigheid van de griffier.

239

LJN: BQ1355, Gerechtshof Arnhem , 200.060.611 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.060.611 (zaaknummer rechtbank 627616) arrest van de vijfde civiele kamer van 8 maart 2011 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. C. Karharman, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, PolyTalent B.V., gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. S. Schapendonk.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 november 2010.

1.2 PolyTalent heeft een memorie van antwoord genomen. PolyTalent bestrijdt de vordering van [appellant], biedt bewijs aan en concludeert dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellant] zal verwerpen, het bestreden vonnis, voorzover nodig met aanvulling van gronden zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het appèl.

1.3 Ten slotte hebben partijen de stukken wederom gefourneerd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2. De grieven De door [appellant] geformuleerde vijf grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en betreffen de vraag of [appellant] door zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd gehouden is ingevolge het in de arbeidsovereenkomst -artikel 12- opgenomen beding de opleidingskosten volledig, tot een bedrag van maximaal € 13.000,-, aan de werkgever terug te betalen. De kantonrechter heeft deze vraag bevestigend beantwoord en [appellant] veroordeeld tot betaling van onder meer € 13.000,- ter zake van opleidingskosten. De grieven komen op tegen dit oordeel van de kantonrechter.

3. De vaststaande feiten

240

3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

3.2 PolyTalent houdt zich bezig met het ontwikkelen, initiëren, begeleiden en uitvoeren van opleidings- en personeelsprojecten, alsmede het uitzenden en detacheren van personeel en het werven en selecteren van personeel. Tot haar opdrachtgevers behoort Rabobank Nederland (verder: Rabobank).

3.3 [appellant] heeft voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst met PolyTalent een sollicitatietraject doorlopen waarbij door PolyTalent is onderzocht of hij geschikt is om deel te nemen aan het TOP-IT traject ten behoeve van Rabobank. Dit traject houdt in dat [appellant] in het kader van de arbeidsovereenkomst met PolyTalent binnen 2,5 jaar HBO-opgeleid wordt op het gebied van ICT Beheer binnen Rabobank groep ICT met in het vooruitzicht een daarop aansluitende arbeidsovereenkomst met Rabobank.

3.4 PolyTalent heeft [appellant] voorgedragen aan Rabobank waarop hij is uitgenodigd voor een selectiegesprek op 24 februari 2009 bij Rabobank te Utrecht. Voorafgaand aan dit gesprek is [appellant] door PolyTalent geïnformeerd over de reistijd, wat hij kon verwachten en is hem de arbeidsovereenkomst toegestuurd.

3.5 Na het onder 3.4 bedoelde gesprek bij de Rabobank heeft [appellant] een gesprek gehad op het kantoor van PolyTalent. Tijdens dit gesprek is de arbeidsovereenkomst punt voor punt met [appellant] besproken waarbij ook de opleidingskosten aan de orde zijn geweest.

3.6 Tien dagen na het onder 3.5 bedoelde gesprek heeft [appellant] op 11 maart 2009 de arbeidsovereenkomst met PolyTalent ondertekend. Deze arbeidsovereenkomst houdt onder meer in: “Artikel 1: De werknemer treedt op 1 april 2009 in dienst bij PolyTalent BV in de functie van medewerker TOP-IT en het verrichten van werkzaamheden bij opdrachtgever Rabobank Nederland.

Artikel 2: Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van 18 maanden in het kader waarvan werknemer bij de opdrachtgever aan het project Rabobank TOP-IT deelneemt, met dien verstande dat zodra de door de werknemer in het kader van het project te verrichten werkzaamheden zijn afgerond, deze arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt doch uiterlijk op 30 september 2010 zonder dat voorafgaande opzegging vereist is. (…)

Artikel 5: Tussen partijen geldt een proeftijd van 1 maand. Gedurende deze periode kan zowel werkgever als werknemer de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen.

Artikel 6: Werknemer gaat de eerste 12 maanden werkzaamheden verrichten bij Rabobank Nederland aan de Gildenkwartier 199, 3511 DH te Utrecht. Achtereenvolgens gaat de werknemer werkzaamheden verrichten bij Rabobank Nederland aan de Laan van Eikenstein 9, 3705 AR, te Zeist.

241

(…)

Artikel 12: Indien werknemer deze overeenkomst voor 30 september 2010 opzegt, worden de opleidingskosten behorende bij het opleidingsproject Rabobank TOP-IT ter hoogte van maximaal € 13.000,00 volledig door werknemer aan PolyTalent terug betaald.

De werknemer gaat middels ondertekening van deze overeenkomst akkoord dat alsdan verrekening plaatsvindt met de eindafrekening van de salarisbetaling en indien noodzakelijk, terugvordering gaat plaatsvonden.

In de periode van 1 oktober 2010 tot en met 31 maart 2011 bedraagt, bij ontbinding van het contract tussen werknemer en Rabobank Nederland door werknemer, het terug te betalen bedrag 50% van maximaal € 13.000,00. Na 31 maart 2011 is het bedrag nihil.

Indien er na afloop van het opleidingsproject, door opdrachtgever Rabobank Nederland geen arbeidsovereenkomst wordt aangeboden aan werknemer, dan komt de terugbetalingsregeling vanaf 1 oktober 2010 in zijn geheel te vervallen.”

3.7 [appellant] heeft de arbeidsovereenkomst per 9 april 2009 schriftelijk opgezegd.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 [appellant] stelt met grief II dat het studiekostenbeding -artikel 12- niet geldig is omdat dit beding geen glijdende schaal bevat voor de duur van de arbeidsovereenkomst -18 maanden- en het beding daarmee niet voldoet aan de door de Hoge Raad geformuleerde eisen (HR 10 juni 1983, NJ 1983,796). Het hof begrijpt dat [appellant] daaraan het gevolg verbindt dat de vordering van PolyTalent moet worden afgewezen.

Daargelaten of uit het genoemde arrest van de Hoge Raad -dat anders dan onderhavige zaak in het bijzonder betrekking heeft op terugbetaling door de werknemer van het gedurende het volgen van de studie doorbetaalde loon- deze eis moet worden afgeleid, staat het ontbreken van een aflopende terugbetalingsverplichting niet zonder meer in de weg aan een gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot volledige terugbetaling.

PolyTalent vordert op grond van het studiekostenbeding € 13.000,-- van [appellant], terwijl zij onbetwist heeft gesteld dat zij voor [appellant] € 19.153,04 terzake studiekosten heeft betaald. Voorts houdt het studiekostenbeding een aflopende terugbetalingsverplichting in na afloop van de overeengekomen duur van 18 maanden.

4.2 De arbeidsovereenkomst met PolyTalent wordt gekenmerkt door de opleiding die daarbij aan [appellant] wordt geboden, gericht op indiensttreding bij de Rabobank na afloop van de arbeidsovereenkomst met PolyTalent. Zoals uit 3.4 volgt heeft [appellant] hiervoor gekozen na het doorlopen van een selectieprocedure door PolyTalent en een gesprek bij de Rabobank. Uit 3.5 volgt dat voorafgaand aan het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst gesprekken hebben plaatsgevonden op het kantoor van PolyTalent en dat toen ook de arbeidsovereenkomst -punt voor punt- is doorgenomen en dus ook het beding betreffende de terugbetaling van de opleidingskosten. Het betreffende beding is duidelijk geformuleerd en noemt het bedrag van maximaal € 13.000,00. [appellant] stelt ook niet dat hij dit beding niet heeft begrepen. Ook stelt hij niet dat dit beding in de arbeidsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat partijen hebben bedoeld, danwel dat hij gerechtvaardigd mocht vertrouwen, dat het beding niet geldt bij beëindiging zijnerzijds van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd.

4.3 [appellant] stelt dat de verplichting tot terugbetaling van de studiekosten bij opzegging tijdens de proeftijd in strijd is met het wezen van de proeftijd. Het hof overweegt dat de proeftijd de strekking heeft dat partijen gedurende de proeftijd met

242

elkaar kennis kunnen maken en tijdens deze kennismakingsperiode grote vrijheid hebben om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Zij kunnen gedurende de proeftijd de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een termijn en zonder voorafgaande toestemming van het UWV beëindigen. Dat het onderhavige studiekostenbeding tot gevolg heeft dat de opzegging door [appellant] tijdens proeftijd voor hem -nadeligefinanciële gevolgen heeft doet aan deze vrijheid in beginsel niet af. Gesteld noch gebleken is dat met dit beding beoogd is om de vrijheid van [appellant] tot opzegging tijdens de proeftijd te beperken. [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat PolyTalent daadwerkelijk € 19.153,04 heeft betaald voor zijn opleiding. Nu het studiekostenbeding erop is gericht dat maximaal € 13.000,00 van de werkelijk door PolyTalent gemaakte opleidingskosten op [appellant] kunnen worden verhaald is dit beding niet in strijd met het wezen van de proeftijd zoals hiervoor is weergegegeven.

4.4 [appellant] stelt voorts dat toepassing van het studiekostenbeding bij opzegging tijdens de proeftijd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Bij de beoordeling of toepassing van het studiekostenbeding ten opzichte van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken en is het aan [appellant] om de relevante omstandigheden te stellen en eventueel te bewijzen. Het hof is van oordeel dat [appellant] daartoe onvoldoende heeft gesteld.

4.5 Uit hetgeen boven is overwogen volgt dat [appellant] weloverwogen de arbeidsovereenkomst met PolyTalent heeft gesloten. De inhoud van de overeenkomst is vooraf aan hem toegezonden en met hem doorgesproken. Vervolgens heeft hij nog ruim de tijd genomen -10 dagen- alvorens deze arbeidsovereenkomst te ondertekenen en alle pagina’s geparafeerd. Aldus moet worden aangenomen dat hij zich bewust was van de consequenties van het studiekostenbeding.

4.6 De vordering van PolyTalent betreft een deel van de daadwerkelijk door PolyTalent ten behoeve van de opleiding van [appellant] gemaakt kosten. PolyTalent heeft onbetwist gesteld dat zij deze opleiding voor minimaal zes personen heeft ingekocht, dat na de opzegging van [appellant] de groep nog maar uit vijf personen bestond en dat ze het aan [appellant] toe te rekenen deel van deze kosten niet kan doorberekenen aan Rabobank. Anders dan [appellant] stelt is het niet onbegrijpelijk dat PolyTalent alle opleidingen voor de 18 maanden heeft ingekocht omdat het volgen van deze opleidingen onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst welke ook een duur heeft van 18 maanden en erop is gericht om [appellant] op te leiden voor een toekomstige baan bij Rabobank ter uitvoering van de overeenkomst tussen Rabobank en PolyTalent.

Dat PolyTalent geen annuleringsverzekering heeft voor het geval er deelnemers aan de opleiding uitvallen, kan [appellant] niet baten nu gesteld noch gebleken is dat het sluiten van een dergelijke verzekering gebruikelijk is. Evenmin heeft [appellant] gesteld dat hij erop mocht vertrouwen dat een dergelijke verzekering was afgesloten.

4.7 [appellant] heeft kort na de aanvang van het dienstverband de arbeidsovereenkomst beëindigd. Reeds uit de korte duur van het dienstverband (1 - 9 april 2009) en de daaraan gekoppelde opleiding volgt dat [appellant] noch PolyTalent profijt hebben gehad van de opleiding. Dit is het directe gevolg van de opzegging door [appellant] en kan daarom niet aan PolyTalent worden tegengeworpen.

4.8 [appellant] heeft op 9 april 2009 op het kantoor van PolyTalent gesproken over de opzegging. Tijdens de comparitie van 16 juni 2010 is van de zijde van PolyTalent onbetwist gesteld dat dit gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een eerdere telefonische mededeling van [appellant] dat hij de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen. [appellant] is toen gewezen op de financiële consequentie van een opzegging in verband met het studiekostenbeding. Vervolgens is [appellant] naar huis gegaan en heeft de arbeidsovereenkomst per 9 april 2009 schriftelijk opgezegd. Aldus moet

243

[appellant] zich bij de schriftelijke opzegging bewust zijn geweest van de financiële consequenties. [appellant] heeft ook niet gesteld dat hij zich daarvan toen niet bewust was. Evenmin heeft hij in zijn schriftelijke opzegging bezwaar gemaakt tegen deze financiële consequenties.

4.9 De reden voor de opzegging is gelegen in de privé-situatie van [appellant] (een gezin met een jonge tweeling) en de reisafstand. De reisafstand was vooraf bij [appellant] bekend en is met hem besproken terwijl zijn privé-situatie na het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet is gewijzigd. Dat [appellant] bij de opzegging heeft gekozen voor zijn gezin is een persoonlijke keuze, die niet aan PolyTalent kan worden tegengeworpen.

4.10 Het studiekostenbeding houdt in dat [appellant] het aanzienlijke bedrag van € 13.000,00 aan PolyTalent moet betalen. Niet aannemelijk is geworden dat [appellant] en zijn gezin bij toepassing van dit beding in een financiële noodsituatie terecht komen.

4.11 Uit hetgeen onder 4.5 - 4.10 is overwogen volgt kort samengevat dat [appellant] bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zich bewust was althans bewust had moeten zijn van de eventuele gevolgen van het studiekostenbeding en dat hij zich daarvan bewust was bij de opzegging. Het hof is dan ook op grond van hetgeen onder 4.5 - 4.10 is overwogen van oordeel dat toepassing van het studiekostenbeding ten opzichte van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

Slotsom 4.12 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partijen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure waaronder de kosten van het incident.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in de hoofdzaak bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 19 februari 2010; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PolyTalent begroot op € 1.788,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,-- voor griffierecht; in het incident veroordeelt [appellant] in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PolyTalent begroot op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in de hoofdzaak en het incident verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2011.

244

Prg. 1998, 4895 Instantie:

Kantonrechter Amsterdam Datum: 20 november 1997

Magistraten: H. Brouwer Conclusie: -

Zaaknr: CV96-12035 LJN:

AI9634

Roepnaam: BW art. 6:248; BW art. 7:610; BW art. 7:652; BW art. 7:676 Essentie Naar boven Bij aangaan arbeidsovereenkomst overeengekomen prohibitieve voorwaarde, tot terugbetaling studiekosten (ƒ 15 000) bij opzegging door werknemer, moet zo worden uitgelegd dat deze eerst van kracht wordt na de proeftijd.

Samenvatting Naar boven Na ontslagname in de proeftijd vordert werkgeefster werkneemster te veroordelen tot betaling van ƒ 15 000 studiekosten op grond van een verplichting in een aan de arbeidsovereenkomst verbonden studiecontract. Werkneemster acht werkgeefster niet ontvankelijk, subsidiair stelt zij dat de vordering in strijd is met het wezen van de proeftijd.

Aangezien ook op basis van een — in de proeftijd — geëindigde overeenkomst vorderingen kunnen worden ingesteld, is werkgeefster ontvankelijk. Inhoudelijk oordeelt de kantonrechter dat het opzeggen tijdens de proeftijd niet onmogelijk mag worden gemaakt door een prohibitief financieel beding (ter hoogte van een half netto jaarloon).

Billijkheidshalve dienen de overeenkomsten zodanig te worden uitgelegd dat werkneemster pas ná afloop van de proeftijd van 2 maanden tot vergoeding van de kosten van de 2 jaar durende studie kan worden aangesproken.

Partij(en) Naar boven Inzake Ormit BV, te Utrecht, eiseres, gemachtigde mr. A.W. van Odijk tegen T.H. Elias, te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde mr. B.A. Boer.

Uitspraak Naar boven 1 Als gesteld en niet (voldoende) weersproken en op grond van de niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken staat in dit geding vast: 1.1 Tussen partijen is op 7 december 1995 een tijdelijke arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van twee jaar ingaande 1 april 1996 met — na indiensttreding — een wederzijdse proeftermijn van twee maanden.

1.2 Daarnaast en onlosmakelijk daaraan verbonden sloten partijen op 1 maart 1996 een studiecontract, waarbij gedaagde zich verbond gedurende het dienstverband het management trainee programma van eiseres te volgen. De aan de gehele leergang verbonden kosten, die ƒ 15 000 belopen, moeten worden terugbetaald, indien het dienstverband tussentijds wordt beëindigd.

1.3 In de algemene arbeidsvoorwaarden en het huishoudelijk reglement van eiseres, die op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn, is bepaald: ‘art. 3.2 De eerste twee maanden van het dienstverband gelden als wederzijdse proeftermijn, gedurende welke periode beide partijen met onmiddellijke ingang de arbeidsovereenkomst kunnen beëindigen. art. 3.4

245

Na de proeftermijn geldt een wederzijdse opzegtermijn van twee maanden, tenzij anders is overeengekomen. Beëindiging van het dienstverband dient schriftelijk te geschieden.’

1.4 Gedaagde heeft de dienstbetrekking tijdens de proeftijd op 28 mei 1996 opgezegd.

2 Eiseres vordert veroordeling van gedaagde bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van een bedrag van ƒ 15 000. De wettelijk rente over de hoofdsom wordt gevorderd vanaf de dag der dagvaarding. Eiseres stelt daartoe — kort gezegd — dat gedaagde de arbeidsovereenkomst tussentijds heeft beëindigd en deswege gehouden is de studiekosten ad ƒ 15 000 te vergoeden.

3 Gedaagde verweert zich tegen deze vordering en voert daartoe als meest verstrekkende verweer aan dat eiseres niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat gedaagde tijdens de proeftijd heeft opgezegd en zulks impliceert dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als had zij nimmer bestaan.

Voorts stelt zij — kort gezegd — dat het verlangen van betaling van ƒ 15 000 studiekosten door een werknemer bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst door deze tijdens de proeftijd in strijd is met het wezen van de proeftijd.

4 Eiseres stelt daartegenover dat gedaagde goed wist waar zij aan begon. Zij sloot niet alleen een arbeidsovereenkomst maar tevens een studiecontract. Het tekenen van dit contract is een voorwaarde om bij eiseres in dienst te kunnen treden. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, waartoe gedaagde het recht had, laat de studieovereenkomst onverlet, aldus eiseres.

5 De kantonrechter oordeelt dat eiseres in haar vordering ontvankelijk is. Dat gedaagde de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd opzegde brengt daarin geen verandering. Ook op basis van een aldus geëindigde overeenkomst kunnen door de betrokken partijen vorderingen worden ingesteld. Bovendien hebben partijen ook een studiecontract gesloten, dat aan de vordering (mede) ten grondslag ligt.

Het tweede verweer van gedaagde treft doel. Niet kan worden aanvaard dat één partij bij een arbeidsovereenkomst het gebruik maken van een uitdrukkelijk overeengekomen wederzijdse proeftijd nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt door het opleggen van een prohibitieve financiële voorwaarde, in casu ongeveer een half jaarinkomen netto. Het aangaan van de studieovereenkomst was voor gedaagde in casu geen vrijblijvende zaak.

Het was een voorwaarde voor het kunnen aangaan van de arbeidsovereenkomst. De tussen partijen gesloten overeenkomsten dienen billijkheidshalve dan ook zo te worden uitgelegd dat de werknemer eerst bij tussentijdse beëindiging na afloop van de proeftijd tot vergoeding van de studiekosten kan worden aangesproken. Dit klemt te meer nu gedaagde een twee jaar durende training zou krijgen, terwijl zij nog geen twee volle maanden in dienst was.

6 Dat betekent dat de overige stellingen en weren van partijen onbesproken kunnen blijven en dat de vordering van eiseres moet worden afgewezen.

7 Gelet op de afloop van het geding dient eiseres de proceskosten gevallen aan de zijde van gedaagde te dragen. (Salaris gemachtigde ƒ 1000. Red.)

246

LJN: BQ3253, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.048.322/01 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.048.322/01 Rolnummer rechtbank : 819987/CV EXPL 09-197 arrest van de achtste civiele kamer d.d. 22 maart 2011 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. W. van Leuveren M.A. te Waddinxveen, tegen [geïntimeerde], kantoorhoudende te [plaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. drs. R. Müller te Alphen aan den Rijn.

Het geding Bij exploot van 5 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ?s-Gravenhage, sector kanton, Locatie Leiden, van 30 september 2009. Bij memorie van grieven van 23 februari 2010 heeft [appellante] dertien grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Die grieven zijn door [geïntimeerde] op 1 juni 2010 bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, bij welke gelegenheid [geïntimeerde] een voorwaardelijk incidentele grief heeft aangevoerd. De incidentele grief is op 24 augustus 2010 door [appellante] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Op 5 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd. Partijen hebben de stukken gefourneerd. De “Aantekeningen” van de advocaat van [geïntimeerde], ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, ontbreken in het dossier van [appellante].

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden. Het gaat om het volgende.

2.1 [appellante], geboren op [geboortedatum], heeft op 14 maart 2005 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd getekend, waarin als werkgever is vermeld “[namen vennoten geïntimeerde], advocaten en procureurs, kantoorhoudende te [plaats]”. In art. 8 van de arbeidsovereenkomst is vermeld: “Werkgever zal de onkosten die stagiaire in redelijkheid in verband met de uitoefening van haar beroep heeft gemaakt volledig vergoeden. De cursuskosten, verbonden aan de

247

Beroepsopleiding advocatuur, blijven voor rekening van stagiaire. Dit geldt eveneens voor een aan te schaffen toga. De kosten van de overige opleidingsmaatregelen, waaronder VSO-cursussen, komen ten laste van werkgever. Werkgever zal de kosten van de beroepsopleiding in de vorm van een aan werkneemster door werkgever te verstrekken renteloze lening voorschieten. Deze lening zal in delen worden kwijtgescholden bij voortzetting van het dienstverband na de stageperiode, in dier voege dat het eerste jaar van het voortgezet dienstverband 20% zal worden kwijtgescholden en het tweede jaar eveneens 20% en zo volgend. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart stagiaire zich akkoord met deze regeling.”

2.2 Vanaf 1 juni 2005 was [appellante] op basis van genoemde arbeidsovereenkomst werkzaam als advocaatstagiaire. De arbeidsovereenkomst liep tot 1 september 2008.

Daarmee had de arbeidsovereenkomst de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst.

2.3 Tijdens haar dienstverband heeft [appellante] onder andere zaken behandeld op basis van een toevoeging. Zij heeft hiervoor voorschotten ontvangen van de Raad voor Rechtsbijstand. Deze voorschotten werden overgemaakt naar het door [appellante] opgegeven bankrekeningnummer van [geïntimeerde].

2.4 Het dienstverband is geëindigd. [appellante] is vanaf 1 september 2008 werkzaam geweest als advocaatstagiaire bij [X] advocaten en heeft de stage daar afgerond.

2.5 Op 29 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 4.090,-- met als omschrijving “Nota voor betaling voorgeschoten kosten beroepsopleiding conform arbeidsovereenkomst”.

2.6 De Raad voor Rechtsbijstand heeft [appellante] bij brief van 3 februari 2009 geschreven: “Hierbij delen wij u mede dat wij aan u een voorschot hebben verstrekt van momenteel € 7.637,--.

De bedragen zijn gestort op rekeningnummer […] van het kantoor waar u toen werkzaam was namelijk [geïntimeerde]. In december 2006 bent u begonnen met de voorschotregeling en bedroeg uw voorschot […] en in september 2008 € 7.637,-.

Het voorschot is een persoonlijke vordering van de Raad voor Rechtsbijstand op u en wij zullen dit bedrag in mindering brengen op toekomstige aan u uit te betalen zaken.”

2.7 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie een veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een hoofdsom van € 4.090,-- met rente, en van € 714,-- vermeerderd met BTW, voor buitengerechtelijke incassokosten, samen de som van € 5.000,-- niet te boven gaande, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] per 1 september 2008 een vordering van € 7.637,-- op [geïntimeerde] had, alsmede betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten.

2.8 Bij vonnis van 30 september 2009 heeft de kantonrechter in conventie [appellante] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.090,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, alsmede in conventie en in reconventie [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3. In principaal hoger beroep vordert [appellante] (i) vernietiging van het bestreden vonnis, (ii) alsnog afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde], met (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag

248

van € 6.138,37, (iv) vermeerderd met een bedrag van € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten, (v) beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en (vi) een blijkens redelijke interpretatie van de appeldagvaarding en de memorie van grieven (in welk laatste stuk geen expliciete intrekking van de gebruikelijke proceskosten-vordering valt te lezen) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

4. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen tijdens de comparitie van partijen in staat zijn gesteld schriftelijk op elkaars standpunt te reageren. Volgens [appellante] had, gegeven de duidelijke tekst van de oproepingsbrief van de griffie, de reactie van [geïntimeerde] op de reconventionele vordering van [appellante] uiterlijk één week voor de zitting moeten zijn ingediend. Dat is niet gebeurd. Het (alsnog) toelaten van een (conclusie van repliek in conventie, tevens) conclusie van antwoord in reconventie, is volgens [appellante] in strijd met de goede procesorde. De grief faalt. De brief van de griffie houdt in dat bedoelde reactie van [geïntimeerde] “desgewenst” bij gelegenheid van de comparitie kan plaatsvinden, in welk geval die reactie binnen de gestelde termijn moet zijn ingediend. Dat laat dus onverlet dat die reactie later, na de comparitie, alsnog wordt gegeven. Van strijd met de goede procesorde (in eerste aanleg), als door [appellante] gesteld, is niet gebleken. [appellante] heeft op de bedoelde reactie van [geïntimeerde] op haar beurt weer kunnen reageren in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie.

5. Grief 2 luidt dat de kantonrechter zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering nu zij ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] een verzoek diende te doen aan de Raad voor Rechtsbijstand om een bemiddelende rol te spelen op het punt van het aan [geïntimeerde] betaalde voorschot. De grief faalt nu de kantonrechter de reconventionele vordering heeft afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

6. Het hof ziet aanleiding vervolgens grief 4 te behandelen. De grief luidt dat ten onrechte is geoordeeld dat de stage van [appellante] evenredig is verlengd omdat ze niet voltijds maar deeltijds werkte. Volgens [appellante] lijkt het met dit oordeel alsof [geïntimeerde] achteraf de stage heeft verlengd. De grief faalt. De kantonrechter heeft niet geoordeeld wat [appellante] stelt en [geïntimeerde] heeft het ook niet zo aangevoerd. De arbeidsovereenkomst had, als hiervoor sub 2.2 gezegd, de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst. Nu [appellante] niet fulltime, maar parttime werkzaam was is de stage tijdevenredig verlengd door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het Arrondissement ?s-Gravenhage. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil.

7. De grieven 3 en 5 tot en met 9 richten zich - samengevat - tegen het oordeel dat art.

8 uit de arbeidsovereenkomst (zie sub 2.1) een rechtsgeldige verplichting van [appellante] inhoudt om bij uitdiensttreding aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. [appellante] stelt dat zij niet in dienst is bij [geïntimeerde], maar bij haar vennoten.

Dit standpunt is weliswaar juist nu een maatschap geen rechtspersoon is, maar mist betekenis. Immers, die vennoten zijn partij in dit geding nu de maatschap [namen vennoten geïntimeerde] een aanduiding is van de afzonderlijke vennoten (zie: HR 5 november 1977, NJ 1977, 586 met noot Heemskerk). [appellante] is dus gebonden aan de met [geïntimeerde] getekende arbeidsovereenkomst, en dus in beginsel ook aan art.

8 van die arbeidsovereenkomst.

9. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de uitleg van art. 8 van de arbeidsovereenkomst niet alleen naar de taalkundige uitleg van die bepaling moet

249

worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Tussen partijen is niet in geschil dat art. 8 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval zo moet worden uitgelegd dat [appellante] verplicht is om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. [appellante] heeft nog aangevoerd dat onduidelijk is of het om een netto of bruto bedrag gaat. Het hof verwerpt die stelling. Niet is inzichtelijk gemaakt welke betekenis aan het bruto of netto zijn van dat bedrag moet worden toegekend. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante] dat het bedrag na het einde van het dienstverband niet ineens opeisbaar is. Art. 8 noemt geen tijd voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting (art. 6:38 BW), terwijl de kwijtschelding geen aanvang heeft genomen, zodat het volledige bedrag bij einde dienstverband ineens opeisbaar is. Door [appellante] is onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg van de opeisbaarheid te komen.

10. Art. 8 is geldig. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op de criteria gehanteerd in HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. In voormeld arrest ging het om een situatie waarin een werknemer verplicht was om tijdens werktijd een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

11. Dan komt het hof toe aan de stelling van [appellante], dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aan een integrale terugvordering van de studiekosten in de weg staan.

12. Het hof stelt voorop dat die stelling dient te worden beoordeeld aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de beoordeling van de vraag of art. 8 buiten toepassing moet worden gelaten is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Art. 8 kan dus slechts (geheel of gedeeltelijk) buiten toepassing worden gelaten indien de (integrale) toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vergelijk HR 30 januari 2004, LJN: AM2312).

13. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende gesteld en gebleken om te oordelen dat (integrale) toepassing van art. 8 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van [appellante], namelijk dat [geïntimeerde] direct na het afronden van de beroepsopleiding door [appellante] profijt daarvan heeft gehad, dat het niet tot kwijtschelding van de schuld is gekomen omdat [geïntimeerde] had aangegeven de arbeidsovereenkomst na het einde van de stage niet te willen verlengen, alsmede dat de schuld voor [geïntimeerde] aftrekbaar is voor de belasting en zij dus meer terugvordert dan zij aan kosten heeft gehad, zijn alle door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden en [appellante] heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod gedaan. Overigens acht het hof het onderhavige beding redelijk en voldoen aan de (als gezegd niet van toepassing zijnde) criteria van HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. Tussen partijen is in confesso dat het beding niet in strijd is met de Richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Nederlandse Orde van Advocaten. Daar komt bij dat de stage een fase is, waarvan de beroepsopleiding slechts een onderdeel vormt, die met goed gevolg moet worden afgerond alvorens de advocaat bevoegd is zelfstandig en daarmee volwaardig de praktijk uit te oefenen (art. 9b e.v. (oud) Advocatenwet). Het is in dat licht niet onredelijk de kwijtschelding eerst na het einde van de stage, en dus niet reeds bij het afronden van de beroepsopleiding, een aanvang te doen nemen.

14. In zoverre falen de grieven 3 en 5 tot en met 9.

250

15. De grieven 10 tot en met 12 richten zich tegen de oordelen die betrekking hebben op de reconventionele vorderingen van [appellante] (zie sub 2.7). [appellante] stelt recht te hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.637,--, en zij beroept zich subsidiair - kort gezegd - op verrekening van dat bedrag met eerder genoemd bedrag van € 4.090,-- en met een betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.138,37. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

16. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt door het door de Raad voor Rechtsbijstand betaalde voorschot. Volgens [appellante] ziet het voorschot voor het grootste deel op betaling van de in dat kwartaal nieuw aan te vragen toevoegingen, die later gedeclareerd zouden worden. Het voorschot was bedoeld voor [X] advocaten (conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie sub 59) en had op de rekening van [X] advocaten betaald moeten worden (memorie van grieven, p. 3 bovenaan). [geïntimeerde] heeft een en ander uitvoerig gemotiveerd betwist.

17. Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te bepalen om de sub 15 en 16 genoemde punten en de daarbij aan de orde zijnde rechtsvragen te bespreken. In verband met het bevorderen van een vruchtbaar verloop van de comparitie is het dienstig dat het hof voordien nadere schriftelijke informatie ontvangt, als hierna bepaald.

18. [appellante] heeft in eerste aanleg een door de Raad voor Rechtsbijstand op 3 april 2009 verstrekt overzicht van haar rekening-courantverhouding met [appellante] in het geding gebracht (productie 6). Uit dat overzicht volgt welke (vergoedingen voor) dossiers met het verstrekte voorschot zijn verrekend en dat er in zoverre van dat voorschot niets meer te verreken resteert tussen [appellante] en de Raad voor Rechtsbijstand. [appellante] heeft voorts gespecificeerde opgave gedaan van vergoedingen die van de Raad voor Rechtsbijstand zijn ontvangen voor dossiers waaraan zij ook bij [geïntimeerde] heeft gewerkt. Aan de hand van in het geding gebrachte urenspecificaties heeft [appellante] gespecificeerd welk deel van de vergoedingen (inclusief het verrekende deel) voor bedoelde dossiers aan haar en welk deel aan [geïntimeerde] toekomt. [geïntimeerde] heeft die specificaties in algemene termen (“schrijven met een vork”), maar niet cijfermatig en per dossier betwist. [geïntimeerde] dient in een korte zakelijke notitie toe te lichten of en zo ja, in precies welk opzicht zij de specificaties van [appellante] (inclusief de verdeelsleutel) betwist.

19. [geïntimeerde] dient voorts in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [appellante] heeft gemaakt over de financiële verhouding van [appellante] tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

20. [appellante] dient in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [geïntimeerde] respectievelijk [X] advocaten heeft gemaakt over haar eigen financiële verhouding tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

21. De comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke schikking. Het hof geeft partijen in overweging voordien zelf (alsnog) de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

22. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing Het hof:

251

- beveelt [appellante], in persoon, en [geïntimeerde], deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op donderdag 28 april 2011 om 09.30 uur; - bepaalt dat het hof de procesdossiers onder zich houdt ten behoeve van de comparitie; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen twee weken na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met juni van 2011 (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal worden vastgesteld; - beveelt [geïntimeerde] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 18 en 19 bedoelde notities aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - beveelt [appellante] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 20 bedoelde notitie aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel met name genoemde overige stukken uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie zullen zenden naar de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij; - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.

252