Academie voor de Rechtspraktijk

Verdieping Bouwrecht

Tweedaagse cursus

Datum 31 oktober 2013

Sprekers  Mr. D.E. van Werven  Mr. Z. van Heesen  Mr. B. Punt

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Programma

9.30 uur – 10.00 uur

Ontvangst

10.00 uur – 12.00 uur

Mr. D.E. van Werven

12.00 uur – 13.00 uur

Lunch

13.00 uur – 15.00 uur

Mr. Z. van Heesen

15.00 uur – 15.15 uur

Pauze

15.15 uur – 17.15 uur

Mr. B. Punt

SERIE WERKCOLLEGES BURGERLIJK PROCESRECHT START 6 DECEMBER 2013 De sprekers:

prof. mr. W.D.H. Asser

mr. drs. P.J.J. Vonk

(raadsheer Hoge Raad)

(senior raadsheer Hof Den Haag, rechterplaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland)

prof. mr. M.J.A.M. Ashmann

(senior rechter A Rechtbank Den Haag, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Leiden)

48 PO

mr. E. Loesberg

(senior rechter Rechtbank Oost-Brabant)

mr. dr. G. van Rijssen

(raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden)

mr. J.F.M. Strijbos

(rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant, raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam)

Een persoonlijk abonnement kost € 1000,Een kantoor abonnement kost € 1200,U kunt de colleges verdelen tussen de collegae.

mr. F.J.P. Lock

(raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden)

Kijk op www.avdr.nl voor meer informatie

Inhoudsopgave algemeen

Tabblad I

Mr. D.E. van Werven

p. 6

Tabblad II

Mr. Z. van Heesen

p. 96

Tabblad III

Mr. B. Punt

p. 301

5

Inhoudsopgave Mr. D.E. van Werven Rechtspraak RvA 24 april 2007, no 71.206, BR 2007, p. 616, m. n. S. Kรถnemann (rente is handelsrente bij handelsovereenkomst)

p. 7

RvA 28 november 2007, no. 28.160, TBR 2008, p. 1060, m.n. M.A.M.C. van den Berg (richtprijs bij regiewerk)

p. 16

RvA 1 juli 2009, no 31.262, TBR 2010, p. 285 m.n. W. Heijltjes (uitvoering bestekswijziging pas na overeenstemming prijs?)

p. 27

RvA: 22 juni 2010, no 71.426 (geen verrekening van hoeveelheden als het tot stand te brengen werk verandert)

p. 36

Hof Amsterdam 2 november 2010, no 200.046.322/01, LJN: BO5415 (moest opdrachtgever begrijpen dat een wijziging tot meerkosten zou leiden) p. 43 RvA 1 september 2011, no 71.554, TBR 2011 (nov 2011), p. ? m.n. S. Kรถnemann (Verkeersmaatregelen meerwerk)

p. 50

RvA 17 oktober 2011, no 71.572, TBR 2011, p. 1122 m.n. W.J.M. Herber (Bermmaaisel)

p. 57

RvA 17 oktober 2011, No. 33.548

p. 65

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden), 24 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7180 (Reikwijdte van de waarschuwingsplicht van de aannemer ex art. 7:755 BW) p. 72

Literatuur W.J.M. Herber, Bestekswijzigingen, TBR 2010, p. 239 e.v

p. 79

W.J.M. Herber, Enkele hardnekkige misverstanden over meer werk, TBR 2010, p. 969 e.v

p. 85

W.J.M. Herber, Enkele recente ontwikkelingen rondom bestekswijzigingen, TBR 2012, p. 1009

p. 91

Overzicht afrekening stelposten

p. 94

6

Raad van Arbitrage voor de Bouw 24-4-2007, No. 71.206, BR 2007, p.

616 (Wettelijke rente) mr. J.C. van Dijk, ir. Y. Dikkerboom en ir. K.A.J. van Dun. Gemachtigden van appellant, de Staat: mrs. P.J. Stuijt en M.B.C. Kloppenburg. Gemachtigde van geïntimeerde, de Combinatie: mr. L.C. van den Berg Par. 45, lid 1 UAV 1989; artt. 6:119 jo. 6:120 lid 1 BW; 6:119a jo. 6:120 lid 2 BW. Wettelijke rente: Samenvatting Arbiters zijn van oordeel dat in zoverre de wettelijke rente conform 6:119a jo. 6:120 BW én § 45 van de UAV 1989 een financiële prikkel tot nakoming betreffen dat nog niet tot gevolg heeft dat hierdoor een van de regelingen buiten werking dient te blijven. Het staat partijen immers vrij om een dergelijke (dubbele) financiële prikkel overeen te komen. Tot slot merken arbiters op dat het bestek afkomstig is van de Staat.

Waarbij de opdracht verstrekt is aan de Combinatie na een aanbesteding, alwaar een aannemer geen tot weinig invloed op de contractvorming heeft. Het is de Staat die in het bestek de UAV 1989 van toepassing heeft verklaard. Hij heeft er derhalve voor gekozen om de regeling van § 45 van de UAV 1989 ongewijzigd van toepassing te verklaren. Het is dan thans niet licht aan de orde dat de Staat zelf een beroep doet op de onredelijkheid van de regeling Met gastnoot S. Könemann [1] , Red. Het verloop van de procedure 3. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de op 4 juli 2003 aan de Combinatie verstrekte opdracht tot het uitvoeren van groenonderhoud op en rond de A. 4. In dit geschil is door mr. J.G. de Vries Robbé, prof. ir. K. d'Angremond en C.B.J. Louwers onder nummer 28.615 d.d. 23 november 2006 een scheidsrechterlijk vonnis, spoedgeschil, deels eind- deels tussenvonnis, gewezen. Het dictum van dat vonnis luidt: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, in conventie en reconventie VERKLAREN VOOR RECHT dat het werk rechtsgeldig op de voet van paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 in onvoltooide staat is beëindigd; VEROORDELEN de Staat om ter zake het voormelde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Combinatie te betalen € 29.916,45 (zegge: negenentwintigduizend negenhonderdzestien euro en vijfenveertig cent), te vermeerderen met btw en te vermeerderen met rente daarover tegen het wettelijke percentage, zijnde het percentage van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art 6:119a BW vanaf 30 augustus 2005, het percentage verhoogd met 2 vanaf 2 mei 2006, tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN de Staat om binnen uiterlijk één week na dagtekening van dit vonnis de verstrekte bankgarantie te retourneren; HOUDEN iedere beslissing aan, als voorzien onder de nrs. 9, 14, 15 en 18 van dit vonnis, ten aanzien van hetgeen is gevorderd:

7

— door de Combinatie onder de nrs. 2 (afrekening) en 7 (meerwerk houtopslag) van haar petitum in conventie en onder nr. 32 van haar pleitnotities; — door de Staat onder het 4e gedachtestreepje (€ 12.500,??') van haar petitum in reconventie; BEPALEN dat partijen op deze onderdelen nog kunnen repliceren en dupliceren (in conventie en in reconventie) en stellen de Combinatie als eerste in de gelegenheid tot het indienen van een memorie van repliek, binnen vier weken na heden, behoudens door het secretariaat van de Raad namens dit scheidsgerecht te verlenen verder uitstel; WIJZEN AF al hetgeen verder, meer of anders is gevorderd, in conventie en in reconventie; VEROORDELEN de Staat om ter verrekening van de kosten, gevallen voor zover het geschil reeds nu is afgedaan en tot en met het depot van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Combinatie te betalen € 5.932,60 (zegge: vijfduizend negenhonderdtweeëndertig euro en zestig cent); HOUDEN iedere verdere beslissing ten aanzien van de kosten aan; VERKLAREN dit vonnis tot zover UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD; BEPALEN dat van dit vonnis reeds thans hoger beroep openstaat.

5. Door de Staat is bij memorie van grieven d.d. 22 december 2006, op gelijke datum binnengekomen per fax en op 27 december 2006 per post, zonder producties, bij deze Raad hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De Staat ontwikkelt één grief tegen het genoemde vonnis en concludeert als volgt: Conclusie De Staat verzoekt Uw Raad: het vonnis, waarvan beroep, te vernietigen voorzover de Staat daarin is veroordeeld om over het bedrag van € 29.916,45 te betalen: wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 30 augustus 2005, verhoogd met 2 procespunt vanaf 2 mei 2006; en — zelf rechtdoende — te bepalen dat: primair: de Staat over voornoemd bedrag (slechts) verschuldigd is: het rentepercentage van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verhoogd met 2 procentpunt vanaf 2 mei 2006; subsidiair: de Staat over voornoemd bedrag (slechts) verschuldigd is: het rentepercentage van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 2 mei 2006, zónder dat dit percentage nog op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 wordt verhoogd met 2 procentpunt; gedaagden ieder voor zich te veroordelen in de kosten van de arbitrage, waarin een tegemoetkoming van de kosten voor rechtsbijstand van de Staat begrepen, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis.

6. Door de Combinatie is vervolgens verweer gevoerd bij memorie van antwoord in spoedappel. De Combinatie concludeert als volgt: MET CONCLUSIE: Dat het appelarbiters moge behagen het vonnis waarvan beroep -zonodig onder verbetering van gronden- te bekrachtigen en aldus het hoger beroep van de Staat af te wijzen, zulks onder veroordeling van de Staat in de kosten van het geding,

8

een vergoeding van de kosten van juridische bijstand aan de zijde van de Combinatie daaronder begrepen.

7. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil in hoger beroep heeft plaatsgehad op woensdag 28 maart 2007.

8. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben beide partijen hun standpunt, mede aan de hand van een pleitnota, toegelicht.

9. Het werk in geschil is niet bezichtigd omdat daar geen aanleiding toe was.

De gronden van de beslissing De bevoegdheid 10. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot kennisneming en beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989, hierna ‘ UAV 1989’ te noemen, met daarin een arbitrale clausule verwijzende naar de Raad en zijn statuten.

11. De memorie van grieven is binnen één maand na dagtekening van het vonnis in eerste aanleg ontvangen, zodat het appel in dat opzicht ontvankelijk is.

De beoordeling Grief Ten onrechte heeft het scheidsgerecht onder 13.2 van zijn vonnis overwogen: Gevorderd wordt de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2005, het percentage te verhogen met 2 met ingang van 2 mei 2006.

Gezien het bepaalde in paragraaf 45 UAV wordt toegewezen: rente tegen het wettelijk percentage. Daaronder verstaan de arbiters: het percentage van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. Het feit dat de UAV een verhoging met 2 toekent, zoals de Staat ten verwere betoogt, maakt dat niet anders.

Ook de verhoging van het percentage met 2 kan worden toegewezen, als gevorderd met ingang van 2 mei 2006.

12. De kern van het geschil tussen partijen in hoger beroep is welk wettelijk percentage van toepassing is op basis van § 45 lid 1 van de UAV 1989. Is dit het percentage zoals bedoeld in art. 6:119 jo. 6:120 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: ‘ BW’ te noemen, dan wel zoals genoemd in art. 6:119a jo. 6:120 lid 2 BW. Arbiters in eerste aanleg hebben geoordeeld dat van toepassing is het percentage volgende uit art. 6:119a jo.

6:120.

13. De Staat stelt dat de (gewone) wettelijke rente van toepassing is. De Staat gebruikt de term (gewone) wettelijke rente en uit zijn relaas volgt dat de Staat hiermee de rente volgens art. 6:119 jo. 6:120 lid 1 BW bedoelt. De Staat betwist dat de wettelijke handelsrente van toepassing is. Met deze door de Staat gehanteerde term wordt de rente conform art. 6:119a jo. 6:120 lid 2 BW bedoeld.

14. De Combinatie betwist de stelling van de Staat. Zij stelt dat het percentage volgende uit art. 6:119a jo. 6:120 van toepassing is.

15. De voor het onderhavige geschil relevante bepalingen luiden als volgt: UAV 1989

9

§ 45. In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de opdrachtgever 1. Indien de opdrachtgever de ingevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen niet tijdig verricht en de vertraging niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, heeft deze aanspraak op vergoeding van rente tegen het wettelijk percentage met ingang van de dag, waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden. De rentevordering van de aannemer zal nimmer omvatten rente van rente.

2. Indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaats gevonden en een nadien door de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen evenmin tot betaling heeft geleid, wordt het in het voorgaande lid bepaalde percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 verhoogd, en is de aannemer bevoegd, mits hij zulks in de aanmaning heeft vermeld, hetzij de uitvoering van het werk te schorsen tot de opdrachtgever het door hem verschuldigde heeft betaald, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

Met betrekking tot de schorsing respectievelijk de beëindiging in onvoltooide staat is het bepaalde in § 14 van overeenkomstige toepassing.

Burgerlijk Wetboek Artikel 119 1. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest.

Artikel 119a 1. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in het geval van een handelsovereenkomst in de wettelijke rente van die som met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schuldenaar de geldsom heeft voldaan. Onder handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.

Artikel 120 1. De wettelijke rente bedoeld in artikel 119 wordt bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld. Wettelijke rente die loopt op het tijdstip van inwerkingtreding van een nieuwe bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde rentevoet, wordt met ingang van dat tijdstip volgens de nieuwe rentevoet berekend.

2. De wettelijke rente bedoeld in artikel 119a is gelijk aan de herfinancieringsrente die door de Europese Centrale Bank is vastgesteld voor haar meest recente basisherfinancieringstransactie die heeft plaatsgevonden voor de eerste kalenderdag van het betreffende halfjaar, vermeerderd met 7 procentpunten. Wettelijke rente die loopt op de eerste dag van het betreffende halfjaar, wordt met ingang van dat tijdstip volgens de nieuwe rentevoet berekend gedurende een half jaar.

10

16. Zowel art. 6:119 als art. 6:119a BW als art. 6:120 spreekt over wettelijke rente. De door de Staat gehanteerde termen: ‘ handelsrente’ en ‘gewone wettelijke rente’ zijn niet terug te vinden in deze artikelen.

17. Arbiters stellen vast dat § 45 van de UAV 1989 spreekt van rente tegen het wettelijk percentage. Dit kan dus zowel op art. 6:119 als op art. 6:119a zien, telkens jo. art.

6:120. Uit de tekst van § 45 is niet af te leiden naar welke van deze wettelijke rentes verwezen wordt. De verwijzing in dezen dient dus te volgen uit de wet.

18. In art. 6:119a is opgenomen dat deze van toepassing is in geval van een handelsovereenkomst.

19. Tussen partijen staat vast dat de onderhavige overeenkomst te kwalificeren is als een handelsovereenkomst.

20. Arbiters kunnen dan ook slechts tot de conclusie komen dat de wettelijke rente conform art. 6:119a jo. 6:120 lid 2 van toepassing is op de door de Staat op 4 juli 2003 aan de Combinatie verstrekte opdracht tot het uitvoeren van groenonderhoud op en rond de A. 21. De Staat heeft diverse gronden aangevoerd waarom bovenstaande redenering niet correct is. Arbiters zullen deze thans bespreken.

Consequent doorlopende artikelnummering 22. De Staat stelt dat de UAV 1989 uit 1989 stammen. Destijds verwees paragraaf 45 lid 1 naar de wettelijke rente van art. 1286 lid 1 oud BW. Dat artikel is, aldus de Staat, vernummerd tot art. 6:119 lid 1 BW. De hoogte van het rentepercentage en wijze van vaststelling ervan, bij AMvB, is met de invoering van art. 6:119 BW niet veranderd, aldus de Staat. De Staat stelt dat sinds 1989 § 45 van de UAV verwijst naar de thans in art.

6:119 BW neergelegde regeling.

23. Arbiters stellen vast dat de UAV 1989 niet verwijst naar art. 6:119 BW en/of art.

1286 lid 1 (oud) BW. De UAV 1989 verwijst slechts naar de wettelijke rente. Hiervoor is vastgesteld dat deze verwijzing kan zien op zowel art. 6:119 als op art. 6:119a, telkens jo. Art. 6:120. Uit de tekst van § 45 is niet af te leiden naar welke van deze wettelijke rentes verwezen wordt. Dat er vroeger slechts één wettelijke rente bestond, en thans twee, doet daar niets aan af. Deze stelling faalt.

Handelsrente en verhoging met 2 procentpunt is dubbelop 24. De Staat stelt dat § 45 van de UAV 1989 in de eerste plaats beoogt om een regeling te geven voor de vergoeding van de schade die de aannemer lijdt door het uitblijven van betaling. Daarnaast beoogt § 45 een extra financiële prikkel te geven om te voorkomen dat er betalingsachterstanden ontstaan, omdat betalingsachterstanden juist in het handelsverkeer onwenselijk zijn. Om die reden, aldus de Staat, kent de UAV 1989 een opslag van 2 procentpunt. De rente conform art. 6:119a jo. art. 6:120 lid 2 BW omvat, aldus de Staat, zowel een element van vergoeding van schade als een betalingsprikkel.

Om die reden is de toepassing van de ophoging met 2 procentpunt onverenigbaar.

Hieruit volgt, nog steeds volgens de Staat, dat § 45 lid 1 UAV 1989 doelt op de rente ex art. 6:119 jo. art. 6:120 lid 1 BW. 25. Arbiters zijn van oordeel dat in zoverre de wettelijke rente conform art. 6:119a jo.

Art. 6:120 BW én § 45 van de UAV 1989 een financiële prikkel tot nakoming betreffen dat nog niet tot gevolg heeft dat hierdoor één van de regelingen buiten werking dient te

11

blijven. Het staat partijen immers vrij om een dergelijke (dubbele) financiële prikkel overeen te komen.

26. Tot slot merken arbiters op dat het bestek afkomstig is van de Staat. Waarbij de opdracht verstrekt is aan de Combinatie na een aanbesteding, alwaar een aannemer geen tot weinig invloed op de contractvorming heeft. Het is de Staat die in het bestek de UAV 1989 van toepassing heeft verklaard. Hij heeft er derhalve voor gekozen om de regeling van § 45 van de UAV 1989 ongewijzigd van toepassing te verklaren. Het is dan thans niet licht aan de orde dat de Staat zelf een beroep doet op de onredelijkheid van de regeling.

Afwijking bij overeenkomst 27. De Staat stelt voorts dat art. 6:120 lid 2 BW van regelend recht is. Er mag derhalve bij overeenkomst van afgeweken worden. De Staat stelt dat de ophoging van 2 procentpunt zo'n afwijking is, waardoor de in dat artikellid genoemde ophoging met 7 procentpunt geen toepassing meer vindt.

28. In hoeverre het de Staat, al dan niet in redelijkheid als nationale overheid alsmede uitvoerder en implementeerder van Europese Richtlijnen, is toegestaan om in handelsovereenkomsten waarbij zij zelf partij is, af te wijken van de Richtlijnen is thans niet aan de orde. Arbiters zullen zich daar dan ook niet over uitlaten. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat dit artikellid van regelend recht is.

29. Dat de wettelijke rente zoals opgenomen in art. 6:120 lid 2 regelend recht is, betekent nog niet dat indien die rente met 2 procentpunt verhoogd wordt, het gehele artikellid ineens niet meer van toepassing is. Voor niet van toepassing zijn dient de toepasselijkheid uitgesloten te worden. Uit de tekst van § 45 van de UAV 1989 volgt niet dat zulks gebeurt. Deze stelling van de Staat faalt eveneens.

Onredelijk resultaat 30. De Staat stelt dat een ophoging van zowel 7 procentpunt als de ophoging van 2 procentpunt tot een onredelijk en onbillijk resultaat leidt. Een dergelijke dubbeltelling is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de Staat.

31. Arbiters stellen vast dat thans na de ophoging van 2 procentpunt een totaalrentepercentage ontstaat van 10,58 + 2 = 12,58%. Dit is, naar huidige begrippen fors doch naar het oordeel van arbiters niet onredelijk.

32. Daarbij stellen arbiters vast dat de UAV 1989 rente op rente uitsluit terwijl de regeling conform art. 6:119a jo. art. 6:120 lid 2 wel toepassing van rente op rente kent.

Dit leidt met het huidige rentepercentage van 10,58% tot de volgende vergelijking, waarbij als uitgangspunt een indexcijfer van 100 is genomen en afgerond op twee decimalen: jaar 12,58% zonder rente op rente 10,58% met rente op rente 0 1 2 3 4 5 6

100 112,58 125,16 137,74 150,32 162,90 175,48

100 110,58 122,28 135,22 149,52 165,34 182,84

12

jaar 12,58% zonder rente op rente

10,58% met rente op rente

7 8 9 10

202,18 223,57 247,22 273,38

188,06 200,64 213,22 225,80

33. Uit het voorgaande volgt dat bij een rentepercentage van 10,58% de opslag van 2 procentpunt doch zonder rente op rente met ingang van het 5e jaar voordeliger is voor de schuldenaar dan dit rentepercentage zonder de opslag doch met toepassing van rente op rente. Het kan er derhalve zelfs toe leiden dat de regeling van de UAV 1989, met een opslag van 2 procentpunt doch zonder rente op rente, voordeliger is dan ongewijzigde toepassing van art. 6:119a jo. art. 6:120 lid 2 BW. Alleen om die reden al kan moeilijk gesproken worden van een onredelijk resultaat ten opzichte van de schuldenaar in kwestie: de Staat.

34. Daarbij verwijzen arbiters naar hetgeen zij hiervoor reeds hebben overwogen, namelijk dat de Staat de UAV 1989 ongewijzigd van toepassing heeft verklaard. Dat is zijn keus.

35. Arbiters achten de samenloop van de rente conform art. 6:119a jo. art. 6:120 lid 2 BW en de opslag van 2 procentpunt niet onredelijk. Ook deze stelling van de Staat faalt.

Subjectieve uitleg 36. Tot slot stelt de Staat dat uit de door hem genoemde argumenten volgt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst en het daarbij van toepassing verklaren van de UAV 1989 voor een bepaalde systematiek hebben gekozen en daarmee duidelijk niet hebben gekozen voor toepassing van de Europese herfinancieringsrente, verhoogd met 7 procentpunt ĂŠn daarnaast nog een ophoging met 2 procentpunt. De Staat stelt dat een redelijke uitleg van de bedoelingen van partijen meebrengt dat zij beoogd hebben de vertragingsschade te vergoeden middels de wettelijke rente ex art. 6:119 BW met een betalingsprikkel van 2 procentpunt.

37. Arbiters overwegen dat gelet op de wijze van totstandkoming van de UAV 1989 alsmede het gebruik van deze voorwaarden de regeling uitgelegd dient te worden conform de ‘ CAO-norm’ zoals geformuleerd door de Hoge Raad. De regeling dient objectief uitgelegd te worden. De uitleg dient niet te geschieden met wat de partijen in casu er mee bedoeld hebben. In beginsel zijn de bewoordingen van de regeling en de eventuele daarbij behorende schriftelijke toelichtingen van doorslaggevende betekenis.

Slechts hetgeen kenbaar is, dient betrokken te worden bij de uitleg. De subjectieve uitleg waar de Staat thans een beroep op doet is derhalve onjuist. De stelling faalt.

Conclusie 38. Arbiters concluderen dat alle gronden die de Staat heeft aangevoerd waarom de hiervoor gegeven redenering die tot de conclusie leidt dat de wettelijke rente conform art.

6:119a jo. art. 6:120 lid 2 van toepassing is op de door de Staat op 4 juli 2003 aan de Combinatie verstrekte opdracht tot het uitvoeren van groenonderhoud op en rond de A., en die dienen ter onderbouwing van de primaire en subsidiaire vordering falen. De redenering in eerste aanleg houdt derhalve stand.

13

Conclusie 39. Op basis van het voorgaande concluderen arbiters dat het vonnis waarvan beroep ongewijzigd in stand dient te blijven. De grief van de Staat faalt. Arbiters zullen het vonnis in eerste aanleg dan ook bekrachtigen.

De kosten van arbitrage in hoger beroep

40. Ter zake van de kosten van arbitrage in hoger beroep zijn arbiters van oordeel dat de Staat als geheel in het ongelijk gesteld deze kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 5.601,23 bedragen en zijn verrekend met de door de Staat gedane stortingen, zodat uit dien hoofde tussen partijen niets valt te verrekenen.

41. Arbiters achten het billijk om de Staat te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van de Combinatie.

42. De Combinatie heeft gesteld dat de Staat deze procedure heeft aangegrepen als proefproces. Dit terwijl het punt in geschil van zeer beperkte financiële waarde is. De Combinatie stelt dat er omstandigheden zijn om af te wijken van toepassing van het gebruikelijke tarief en om de Staat te veroordelen in de werkelijke kosten. De Combinatie heeft die kosten niet opgegeven doch in haar memorie van antwoord in spoedappel geeft ze aan dat ze deze kosten op ten minste € 7.500,??' begroot.

43. Arbiters overwegen dat partijen deze procedure wel als een proefproces kunnen bestempelen doch dat zulks deze procedure nog niet tot een proefproces maakt.

Onderhavige procedure is een spoed hoger beroep van een tussenvonnis. Niets meer en niets minder. Dat partijen daar mogelijk anders over denken maakt dit niet anders. Zoals in beginsel bij alle vonnissen staat het aan partijen vrij om in hoger beroep te gaan. Ook ten aanzien van een in verhouding gering belang.

44. Voor de vraag of er reden is om van het gebruikelijke liquidatietarief af te wijken dient beoordeeld te worden of de Staat de Combinatie nodeloos in rechte heeft betrokken.

Arbiters zijn van oordeel dat de Staat een redelijk belang had om te procederen en het oordeel zoals in eerste aanleg gegeven voor te leggen aan een scheidsgerecht in appel.

De Staat heeft de Combinatie dus niet nodeloos in rechte betrokken.

45. Arbiters stellen derhalve op basis van de gebruikelijk gehanteerde tarieven bij de Raad de tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand ex aequo et bono vast op € 3.600,??'. (Enz., enz., Red.) Noot In het aprilnummer van dit tijdschrift merkte ik op dat de vonnissen van de Raad van Arbitrage over de handelsrente en de UAV 1989 helaas niet erg overtuigend waren gemotiveerd (S. Könemann, ‘Wettelijke handelsrente en de UAV’, BR 2007, p. 291–296).

Deze uitspraak maakt dat goed. Dat is mede te danken aan partijen die met hun stellingen een uitvoerige motivering hebben uitgelokt. Rijkswaterstaat had de procedure dan ook tot proefproces bestempeld en de hoogte van de te vergoeden rente was het enige punt van geschil in appel.

14

Allereerst weerleggen arbiters een oud argument, namelijk dat § 45 UAV 1989 dateert uit 1989 en destijds verwees naar art. 1286 lid 1 oud BW, dat zou zijn omgenummerd naar art. 6:119 BW. In de uitspraak van 5 oktober 2005 (No. 27.283) hadden arbiters overwogen dat de UAV 1989 niet naar art. 6:119a BW kon verwijzen omdat dat artikel pas na 1989 was ingevoerd, daarbij vergetend dat hetzelfde geldt voor art. 6:119 BW. Arbiters stellen nu vast dat de UAV 1989 niet verwijst naar een concrete bepaling (art.

6:119 BW en/of naar art. 1286 lid 1 (oud) BW) maar slechts naar de wettelijke rente.

Een belangrijk argument van de Staat is dat toepassing van de handelsrente in combinatie met de 2 procentpunt verhoging dubbelop is en tot een onredelijk en onbillijk resultaat leidt. Hij voert het ‘dubbelop’ argument zelfs in twee vormen. Arbiters oordelen dat het percentage van 12,58 % dat ontstaat na verhoging van de huidige handelsrente met de 2 procentpunt van § 45 UAV 1989 fors is, maar niet onredelijk. Daarbij speelt het feit dat de UAV 1989 het wettelijke regime van rente op rente buitenspel zet, een belangrijke rol. De Raad rekent voor dat de handelsrente met 2 procentpunt verhoging niet eens in alle gevallen ongunstiger is voor de schuldenaar, dan de handelsrente zonder 2 procentpunt verhoging, maar met rente over rente. De 2 procentpunt verhoging blijkt met de huidige wettelijke rentepercentages vanaf het vijfde jaar zelfs gunstiger te zijn voor de schuldenaar. De 2 procentpunt verhoging van de UAV 1989 komt dus als het ware in plaats van de rente over rente.

Interessant is verder dat arbiters overwegen dat gelet op de wijze van totstandkoming van de UAV 1989 niet de subjectieve uitleg van de overeenkomst maar de objectieve uitleg conform de ‘CAO-norm’ zoals geformuleerd door de Hoge Raad dient te worden gehanteerd. Het is voor zover mij bekend de eerste keer dat de Raad van Arbitrage uitspreekt dat de CAO-norm van toepassing is bij de uitleg van de UAV 1989. Dat is mijns inziens geen rare gedachte, zij werd overigens ook al geopperd door M.A.B. ChaoDuivis in haar noot onder RvA 11 juli 2001, BR 2002, p. 815. Waar contractpartijen op de tekst van de UAV 1989 geen invloed hebben gehad, ligt het niet voor de hand die UAV uit te leggen aan de hand van hun bedoelingen. Bij de uitleg van de UAV 1989 speelt uiteraard wel de ‘toelichting’ een rol die is te vinden in de verslagen van het Breed Overleg Herziening UAV 1968.

Rijkswaterstaat had vooraf aan Bouwend Nederland beloofd zich aan de uitkomst van deze procedure te zullen conformeren en heeft dan ook een persbericht uitgegeven waarin hij meedeelt voortaan de handelsrente te zullen vergoeden (te vinden op ‘www.rijkswaterstaat.nl’). Wel kondigt Rijkswaterstaat aan in nieuwe bestekken de 2 procentpunt verhoging van § 45 lid 2 UAV 1989 te zullen uitsluiten. Het zou in de rede liggen als hij dan wel rente over rente zou vergoeden, maar daar wordt in het persbericht met geen woord over gerept. Ik vrees dan ook dat Rijkswaterstaat niet alleen geen 2 procentpunt verhoging, maar ook geen rente over rente zal vergoeden. Kennelijk is het vergoeden van de rente conform de wettelijke regeling voor de Staat (zelf!) te veel gevraagd?

S. Könemann *[1] Saskia Könemann is advocaat bij Rozemond Advocaten te Amsterdam.

15

Raad van Arbitrage voor de Bouw 28-11-2007, No. 28.160, TBR 2008, p. 1060 (Richtprijs bij regieovereenkomst) Scheidsgerecht: ir. F.S. de Zwart, drs. ing. H.G. Beuker en J.L. Walvisch. . Gemachtigde eiseres in conventie, verweerster in reconventie, aanneemster: mr. R.A.M. Schram.

Gemachtigde verweerster in conventie, eiseres in reconventie, opdrachtgeefster: mr.

H.K.P. Ex AVA: art. 12, art. 13; BW: art. 7:752 lid 2 Regieovereenkomst. Richtprijs. Redelijke indicatie. Overschrijding.

Waarschuwingsplicht: Met noot M.A.M.C van den Berg, Red. De gronden van de beslissing De bevoegdheid 9. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast en berust op art. 20 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 in regie (verder: ‘AVA’) met daarin een arbitraal beding dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

De vaststaande feiten 10. Arbiters gaan uit van de navolgende feiten: a. In oktober 2004 hebben partijen een aannemingsovereenkomst in regie gesloten ter zake van de verbouw van de eerste en tweede verdieping van een woning te Amsterdam (productie 1 bij antwoord in conventie). Deze overeenkomst is nadien telkens mondeling uitgebreid met onder meer de verbouw van het souterrain, de begane grond en de verdieping(en) boven de tweede, waaronder het plaatsen van een dakopbouw. b. Op de overeenkomst zijn voornoemde AVA van toepassing. c. Als architect is in opdracht van opdrachtgeefster bouwkundige F. opgetreden. F. was tijdens de bouw vrijwel dagelijks aanwezig en gaf - in elk geval in afwezigheid van mevrouw S. voornoemd - opdrachten aan aanneemster. d. Onweersproken is dat er gedurende de bouw veel extra werk is opgedragen en ook reeds uitgevoerd werk moest worden veranderd. e. Op grond van de overeenkomst vond het in rekening brengen van de termijnen plaats ‘naar rato van de werkzaamheden’. f. Begin april 2005 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. De heer G., voornoemd, heeft toen aan opdrachtgeefster een handgeschreven ‘kattebelletje’ overhandigd (map A tab 3 van aanneemster en productie 14 van opdrachtgeefster), dat ongeveer luidt: ‘gefact t/m vorderingstaat 6 € 245.000 facturen wk 14t/m 17 ! € 50.000 documenten: decor € 6.000 zilotect € 22.000 kwast € 4.000 restant loodgiet aanneemsom € 18.000 restant E kostenraming € 17.000 kostenraming vanaf wk 18 nu restant € 315.000 totaal omzet ! ! € 677.000 excl. BTW

16

derden onvoorzien’. g. Een kostenraming van aanneemster getiteld ‘hoofd-onderdelen’ vanaf week 17 t/m (week 29) 13 weken’ met als printdatum 21 april 2005 (bijlage 8 bij productie 3 bij antwoord in conventie) komt uit op € 315.499,25. In die raming zijn niet opgenomen: ‘niet nader omschreven werkzaamheden niet nader omschreven leveringen risico beschadiging leveringen de leveringen/werkzaamheden derden’. h. Het verzoek van de zijde van opdrachtgeefster om die kostenraming te ondertekenen danwel de daarin genoemde prijs te garanderen, is van de zijde van aanneemster geweigerd. i. Opdrachtgeefster heeft, voorafgaand aan de bouwvakvakantie van 2005 in totaal € 668.306,10 inclusief BTW betaald, wegens nota’s vanaf 4 oktober 2004 tot en met 14 juli 2005 (productie 2 bij antwoord in conventie). Op die betaalde nota’s wordt steeds verwezen naar bijgevoegde vorderingenstaten. j. Volgens aanneemster heeft opdrachtgeefster (productie 4 bij eis in conventie) € 668.846,76 inclusief BTW betaald. k. In september 2005 - na de bouwvakvakantie - ontstonden er problemen tussen partijen, althans vanaf die periode blijkt daarvan uit de schriftelijke stukken, zoals die door partijen zijn overgelegd. l. Een overzicht van de door opdrachtgeefster niet betaalde nota’s bevindt zich in productie 4 van zowel eis als antwoord in conventie. In totaal heeft aanneemster € 1.057.754,78 inclusief BTW gefactureerd. m. Op 9 september 2005 heeft opdrachtgeefster nog € 200.000,00 betaald, zodat er van de facturen van aanneemster nog een bedrag van € 188.908,02 onbetaald is gebleven. n. Op 16 september 2005 (productie 2 bij eis in conventie) heeft aanneemster doen weten haar werkzaamheden per direct te staken en haar retentierecht uit te oefenen totdat betaling van de openstaande facturen (door haar toen nog op een ander bedrag berekend) heeft plaatsgevonden. Zij verklaart zich bereid het retentierecht op te heffen indien opdrachtgeefster een bankgarantie afgeeft van bijna € 200.000,00. o. (Een kopie van) die bankgarantie, afkomstig van de ABN AMRO Bank N.V. en gedateerd 29 september 2005, is als productie 6 bij antwoord in conventie gevoegd. p. Op 30 september 2005 heeft opdrachtgeefster aanneemster gesommeerd om - onder meer - de werkbonnen per week van de gemaakte uren en weekrapporten met daarin opgenomen de uitgevoerde werkzaamheden over te leggen. q. Mevrouw S., voornoemd, heeft de woning in september 2005 betrokken. r. Op 2 mei 2006 heeft de heer T., voornoemd, een Rapport van bevindingen uitgebracht (no. E800411; productie 3 bij antwoord in conventie). Daarin worden de totale bouwkundige kosten van het werk zoals dat door de heer T. is geïnspecteerd, geraamd op € 652.036,20 inclusief BTW. Tijdens de mondelinge behandeling heeft T. erkend dat hij alleen heeft berekend wat hij heeft aangetroffen en geen rekening heeft gehouden met oorspronkelijk uitgevoerd en nadien gewijzigd werk. s. Van dat bedrag moet nog € 92.259,87 inclusief BTW worden afgetrokken wegens kosten van herstel van gebreken/voltooiing van de bouw en nog drie posten, aldus T.,

17

zodat aanneemster in totaal recht zou hebben gehad op betaling van een bedrag van € 559.776,33 en opdrachtgeefster derhalve teveel aan aanneemster heeft betaald.

11. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat ook in het navolgende nog vaststaande feiten zullen worden vermeld.

Het geschil In conventie 12. Aanneemster vordert - na vermindering van haar eis tijdens de mondelinge behandeling - € 188.908,02 minus € 10.200,95, is € 178.707,00, alsmede rente en kosten. Zij stelt daartoe dat zij - op grond van de overeenkomst tussen partijen - de door haar in regie verrichte werkzaamheden heeft gefactureerd en dat opdrachtgeefster ten onrechte een deel van die facturen onbetaald heeft gelaten. Aanneemster vordert voorts schadevergoeding, op te maken bij staat, wegens de conservatoire beslagen die opdrachtgeefster - naar aanneemster stelt: ten onrechte - heeft gelegd.

13. Opdrachtgeefster heeft zich tegen de vordering tot betaling van de openstaande facturen verweerd. Zij stelt daartoe vooral dat de facturen niet voldoen aan de eisen die de artikelen 12 en 13 van de AVA daaraan stellen, nu aanneemster ter zake geen weekrapporten heeft overgelegd en evenmin - zoals de overeenkomst vereist - wekelijks een bon met gewerkte uren ter goedkeuring heeft overgelegd. Ook overigens worden de facturen ondeugdelijk onderbouwd, aldus opdrachtgeefster. Voorts beroept opdrachtgeefster zich erop dat aanneemster haar werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd: volgens de heer T., voornoemd, is met herstel van de door hem geconstateerde gebreken € 92.259,87 inclusief BTW gemoeid. Uit de rapportage van T. blijkt dat zij, opdrachtgeefster, met de door haar verrichte betalingen meer dan voldoende aan aanneemster heeft voldaan om het door aanneemster verrichte werk te vergoeden, althans dat aanneemster er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij recht heeft op betaling van meer. Voorzover zij nog iets verschuldigd mocht zijn, beroept opdrachtgeefster zich op verrekening met haar reconventionele vordering, zoals hierna besproken.

14. De vordering tot schadevergoeding wegens de door haar gelegde beslagen, is door opdrachtgeefster onweersproken gelaten.

In reconventie 15. Opdrachtgeefster vordert in reconventie een bedrag van € 308.529,77 alsmede rente en kosten. Daarnaast vordert zij teruggave van de gestelde bankgarantie en een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden althans vordert zij ontbinding van die overeenkomst.

16. Zij stelt daartoe dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van aanneemster nu: (I) aanneemster heeft verzuimd weekrapporten op te stellen en wekelijks een bon met gewerkte uren ter goedkeuring voor te leggen; (II) het door aanneemster verrichte werk en de wijze waarop dat werk werd uitgevoerd onder de maat is; (III) aanneemster heeft nagelaten om opdrachtgeefster te waarschuwen voor de forse overschrijding van de richtprijs en de kosten van het meerwerk (artikel 7:752 van het Burgerlijk Wetboek). Na ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, hebben partijen recht op teruggave van de reeds door hen verrichte prestaties, aldus opdrachtgeefster. De prestatie van aanneemster kan, op grond van de rapportage van de

18

heer T., voornoemd, slechts worden gewaardeerd op € 559.776,33 (zie overweging 10 onder r en s hiervoor). Opdrachtgeefster heeft daarmee een bedrag van € 868.306,33 minus € 559.776,33, is € 308.529,77 te veel aan aanneemster betaald.

Dat bedrag vordert zij, als onverschuldigd, in reconventie terug althans zij vordert betaling van dat bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Nu aanneemster geen vordering heeft op opdrachtgeefster, is het door haar uitgeoefende retentierecht onrechtmatig geweest, aldus opdrachtgeefster, en levert de op die wijze afgedwongen bankgarantie eveneens een onrechtmatige daad van aanneemster op.

17. Aanneemster heeft zich tegen de vorderingen van opdrachtgeefster verweerd. Zij stelt - kort gezegd - dat haar facturen wel voldoende waren onderbouwd, althans dat opdrachtgeefster niet om weekrapporten en urenstaten heeft verzocht zodat van een tekortkoming en/of verzuim ter zake geen sprake is. Van ondeugdelijk werk dat hersteld moest worden is naar haar mening geen sprake: het werk was nog niet geheel voltooid en zij heeft haar werkzaamheden niet afgerond omdat opdrachtgeefster haar facturen niet voldeed. Zij betwist voorts dat zij een kostenprognose (een ‘richtprijs’) heeft afgegeven, terwijl overschrijding van de ruwe schatting uit april 2005, veroorzaakt werd doordat er telkens extra werkzaamheden werden opgedragen. Van een toerekenbare tekortkoming van haar zijde is dan ook geen sprake.

De beoordeling van het geschil In conventie en in reconventie 18. Arbiters zullen de vordering in conventie en in reconventie gezamenlijk beoordelen nu beide in essentie zien op dezelfde vraag: hoeveel is opdrachtgeefster ter zake van de onderhavige bouw in totaal aan aanneemster verschuldigd?

De verschuldigde aanneemsom 19. Arbiters stellen daarbij voorop dat zij de hiervoor in overweging 10 onder i vermelde - door opdrachtgeefster betaalde - nota’s tot een beloop van € 668.306,10 inclusief BTW in totaal inhoudelijk niet nader zullen beoordelen. Zij zullen daarbij overigens een bedrag van € 668.846,76 inclusief BTW als betaald aanhouden, nu aanneemster stelt dat hogere bedrag ontvangen te hebben (overweging 10 sub j). In deze facturen wordt steeds verwezen naar de bijgevoegde vorderingstaten. Weliswaar zijn dat niet de wekelijkse urenstaten en rapporten die aanneemster op grond van de overeenkomst en de AVA behoorde te verschaffen, doch nu deze facturen door opdrachtgeefster zijn gecontroleerd en zonder enig protest zijn voldaan, gaat het niet aan dat opdrachtgeefster - maanden later - alsnog om wekelijkse urenstaten en rapporten verzoekt: in die zin is van een tekortkoming van aanneemster geen sprake. Weliswaar heeft opdrachtgeefster gesteld dat zij het werk deswege in het voorjaar van 2005 zou hebben stilgelegd doch daarvan blijkt - tegen de ontkenning daarvan door aanneemster in - op geen enkele wijze uit het dossier.

20. Wat betreft de overige facturen (ten bedrage van € 1.057.754,78 minus € 668.846,76, is € 389.908,02 inclusief BTW, blijkt uit het dossier dat de door opdrachtgeefster ter zake betaalde € 200.000,00 wel onder protest is voldaan, althans dat opdrachtgeefster de verschuldigdheid van dat bedrag reeds ten tijde van de betaling niet onbetwist heeft gelaten.

21. Waar er tussen partijen een aannemingsovereenkomst in regie is gesloten, is het aan aanneemster om een zorgvuldige administratie te voeren om aldus aan te tonen in hoeverre zij recht heeft op betaling van de door haar verzonden facturen. Uit de vele

19

door aanneemster administratieve bescheiden - eigen urenoverzichten en facturen van leveranciers en onderaannemers - blijkt naar het oordeel van arbiters genoegzaam dat (aanzienlijk) meer werk is verzet dan de door opdrachtgeefster betaalde € 668.846,76.

22. Dat strookt ook met de rapportage van T., voornoemd, die heeft vastgesteld dat de waarde van het door hem aangetroffen werk in beginsel - dat wil zeggen zonder rekening te houden met de gebreken en hetgeen nog niet is voltooid, waarover hierna meer - kan worden geraamd op € 652.036,03 inclusief BTW. Tussen partijen staat echter onweersproken vast dat aanneemster tijdens de uitvoering van het werk veel reeds verrichte werkzaamheden heeft moeten verwijderen en herzien. De heer T. heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven slechts te hebben gewaardeerd wat hij heeft aangetroffen zonder rekening te houden met werk dat voordien is uitgevoerd doch ten tijde van zijn inspectie niet meer aanwezig was.

23. Hoeveel werk aanneemster exact heeft uitgevoerd zullen arbiters overigens in het midden laten, nu aanneemster naar hun oordeel in april 2005 een richtprijs heeft afgegeven van € 677.000,00 exclusief (ofwel € 805.630,00 inclusief) BTW, althans opdrachtgeefster daarop mocht vertrouwen. Dat aanneemster heeft geweigerd de door haar verstrekte prognose te ondertekenen of de door haar genoemde prijs te garanderen, doet niet af aan het feit dat opdrachtgeefster er op mocht vertouwen dat de afgegeven prijs een redelijke indicatie van de in totaal te verwachten kosten vormde. Dat die prognose vooral zou zijn afgegeven met het oog op de planning omdat opdrachtgeefster nog voor de bouwvakvakantie de woning wilde betrekken, zoals aanneemster stelt, doet daar evenmin aan af.

24. Tijdens de mondelinge behandeling heeft aanneemster desgevraagd aangegeven dat de forse overschrijding van die in april afgegeven prognose verklaard kan worden door de volgende omstandigheden: 1. een door de gemeente opgelegde bouwstop omdat er geen vergunning was voor de aan te brengen dakopbouw; 2. vertraging ten gevolge van het feit dat opdrachtgeefster niet steeds tijdig de noodzakelijke keuzes maakte omtrent wijze van uitvoering en toe te passen materialen; 3. en, tot slot, gegeven de enorme aantallen uren die zij nadien heeft gerealiseerd, de vele aanvullingen en wijzigingen die door opdrachtgeefster na april zijn opgedragen.

25. Arbiters overwegen dienaangaande dat de vertragende omstandigheden zoals die door aanneemster onder 1 en 2 zijn aangevoerd, weliswaar enigszins kostenverhogend kunnen werken maar niet in een omvang als thans aan de orde is, te weten een prijsverhoging van circa € 250.000,00 ofwel een kleine 25%. Wat betreft de door aanneemster gestelde vele wijzigingen: deze worden door opdrachtgeefster ontkend en uit de tekeningen en overige stukken die door aanneemster zijn overgelegd, kunnen arbiters slechts opmaken dat er sinds april 2005 een muurtje op zolder is bijgekomen en dat er enige elektra is verlegd. Met andere woorden: de door aanneemster gestelde kostenverhoging wordt door haar zelf niet verklaard en arbiters kunnen deze op grond van de door aanneemster overgelegde documenten evenmin verklaren.

26. Het voorgaande brengt naar het oordeel van arbiters met zich mee dat aanneemster - nu deze opdrachtgeefster na april 2005 niet heeft gewaarschuwd tegen de waarschijnlijkheid van de aanzienlijke overschrijding van de in april afgegeven prognose in beginsel, overeenkomstig artikel 7:752 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, slechts aanspraak kan maken op € 677.000,00 + 10% = € 744.700,00 + 19% BTW = € 886.193,00. Dat de richtprijs eerst na het sluiten van de overeenkomst is afgegeven,

20

doet - zeker nu die overeenkomst voortdurend mondeling werd bijgesteld - aan het voorgaande niet af. Dat de prognose een zeer ruime zou zijn, zoals door opdrachtgeefster wordt gesteld maar door aanneemster wordt ontkend, maakt dit niet anders.

27. Ook ter zake van dit bedrag van € 886.193,00 geldt hetgeen arbiters hiervoor - in overweging 21 - hebben overwogen, te weten dat aanneemster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er voor dat bedrag werk is gerealiseerd.

28. Daarbij zij opgemerkt dat in de door aanneemster op het ‘kattebelletje’ gegeven prognose mede de werkzaamheden van onderaannemers zijn inbegrepen en met name die ter zake van de elektra. Het zijn die laatste werkzaamheden die een groot deel van de overschrijding van de door aanneemster gegeven prognose uitmaken.

29. Dat aanneemster onder deze omstandigheden aanspraak kan maken op meer dan voornoemde € 886.193,00 sluiten arbiters niet uit; opgedragen en uitgevoerd meerwerk valt naar zijn aard immers buiten de prognose. Waar aanneemster er echter niet in is geslaagd zulk werk duidelijk aan te geven - laat staan inzicht te geven in de daaraan verbonden kosten - wijzen arbiters die mogelijke aanspraak in deze van de hand.

30. Nu opdrachtgeefster ten tijde van de opschorting door aanneemster reeds € 868.846,76 inclusief BTW aan aanneemster had voldaan, moet worden geconstateerd dat aanneemster haar verplichtingen ten onrechte heeft opgeschort. Aanneemster heeft immers zelf gesteld dat hetgeen door de heer Timmer als gebreken worden aangemerkt niet als zodanig kan worden betiteld: de bouw was immers nog niet door haar voltooid.

31. Daarmee staat naar het oordeel van arbiters vast dat aanneemster in september 2005 nog geen aanspraak kon maken op de totale haar toekomende aanneemsom van € 886.193,00. Het restant van de aanneemsom (€ 886.193,00 – € 868.846,76 = € 17.346,24) was opdrachtgeefster, gegeven de stand van het werk, in september 2005 naar redelijkheid nog niet verschuldigd.

32. Het door aanneemster uitgeoefende rententierecht ontbeert daarmee een rechtsgeldige grondslag en de deswege door opdrachtgeefster verstrekte bankgarantie dient dan ook door aanneemster te worden geretourneerd, waarover hierna meer.

De gestelde gebreken 33. Wat betreft de door opdrachtgeefster/de heer T. gestelde gebreken stellen arbiters voorop dat zij ter plaatse weinig of niets meer kunnen vaststellen: opdrachtgeefster heeft verklaard dat 98% daarvan inmiddels is hersteld.

34. Opdrachtgeefster heeft - vooral na de mondelinge behandeling - een pakket nota’s en ander bescheiden overgelegd teneinde aan te tonen welke bedragen zij ter zake heeft uitgegeven; deze bedragen zouden met de verschuldigde aanneemsom moeten worden verrekend.

35. Dat die nota’s werkzaamheden betreffen tot herstel van gebreken in het werk van aanneemster of tot afronding van de werkzaamheden die tot de contractuele verplichtingen van aanneemster behoorden, is bij gebrek aan een schriftelijke overeenkomst of andere toereikende bescheiden echter niet door opdrachtgeefster aangetoond. Het beroep op verrekening door opdrachtgeefster wijzen arbiters dan ook af.

36. In het licht van het feit dat aanneemster heeft erkend (nog) niet aan al haar contractuele verplichtingen te hebben voldaan, zijn arbiters van oordeel dat opdrachtgeefster met de betaling van € 868.846,76 inclusief BTW in totaal, in september 2005 voldoende heeft betaald. Het restant van de aanneemsom ten bedrage van €

21

17.346,24 was zij, zoals hiervoor is vastgesteld, in september 2005 ten tijde van de (onterechte) opschorting door aanneemster nog niet verschuldigd.

Conclusie 37. Uit het voorgaande volgt dat de door partijen wederzijds ingestelde vorderingen tot betaling dienen te worden afgewezen. Immers enerzijds heeft aanneemster ontvangen waar zij, gegeven de stand van het werk, recht op had en anderzijds heeft opdrachtgeefster niet meer betaald dan waartoe zij verplicht was. 38. De vordering van aanneemster in conventie tot betaling van de rest van haar facturen dient dan ook te worden afgewezen.

39. Zoals hiervoor al overwogen ontbeert het door aanneemster uitgeoefende retentierecht een rechtsgeldige grondslag zodat de door opdrachtgeefster verstrekte bankgarantie door aanneemster - zoals door opdrachtgeefster in reconventie onder A. gevorderd - dient te worden geretourneerd.

40. Tevens zullen arbiters de door opdrachtgeefster ter zake gevorderde dwangsom toewijzen.

41. Uit het voorgaande volgt voorts dat aanneemster door verdere nakoming te weigeren een toerekenbare tekortkoming heeft gepleegd. De in reconventie door opdrachtgeefster onder B. gevorderde verklaring voor recht dat de tussen partijen in oktober 2004 gesloten overeenkomst van aanneming van werk in regie is ontbonden, zullen arbiters derhalve eveneens toewijzen. Zij merken daarbij op dat zij de memorie van antwoord in conventie, tevens houdende memorie van eis in reconventie - waarin opdrachtgeefster voor het eerst kenbaar maakt de overeenkomst te ontbinden - als de schriftelijke verklaring in de zin van artikel 6:267 van het Burgerlijk Wetboek aanmerken.

42. Waar arbiters in het voorafgaande al hebben beoordeeld dat het niet betaalde deel van de voor het gehele werk verschuldigde aanneemsom in redelijkheid opweegt tegen het door aanneemster niet uitgevoerde werk, zoals ook de waarde van hetgeen door aanneemster is uitgevoerd opweegt tegen hetgeen door opdrachtgeefster wél is betaald, hebben partijen ter zake niets meer van elkaar te vorderen.

43. Het door opdrachtgeefster in reconventie onder C. gevorderde bedrag wordt dan ook afgewezen. Opdrachtgeefster heeft immers niet meer betaald dan waartoe zij verplicht was.

44. Daaruit volgt dat opdrachtgeefster ten onrechte conservatoire beslagen heeft gelegd ten laste van aanneemster. Bij gebrek aan enige cijfermatige onderbouwing van de deswege door aanneemster geleden schade, zullen arbiters opdrachtgeefster veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat.

45. Wat tot slot de vordering van opdrachtgeefster in reconventie onder D. betreft - een bedrag van € 48.924,31 dat door de heer T. in rekening is gebracht wegens de door hem opgestelde rapportage - overwegen arbiters als volgt. T. heeft op bladzijde 8 van zijn rapportage aangegeven dat aanneemster is verzocht om aankoopbonnen en/of facturen van de gebruikte materialen; nota‘s/facturen inclusief specificaties van het werk van onderaannemers; de werkbonnen per week van de gemaakte uren; weekrapporten met daarin opgenomen de uitgevoerde werkzaamheden; al hetgeen schriftelijk omtrent het meerwerk is vastgelegd; de gehanteerde bouwtekeningen en constructieberekeningen en het dagboek van de uitvoerder.

46. Bij brief van 5 oktober 2005 (productie 5 bij eis) heeft de gemachtigde van opdrachtgeefster - ongeveer overeenkomstig voormelde opmerking van T. -

22

(samengevat) gevraagd om - de aannemingsovereenkomst; de door aanneemster aan opdrachtgeefster verstuurde facturen en de betalingen die aanneemster daarop heeft ontvangen; aankoopbonnen en/of facturen van gebruikte materialen; nota’s/facturen inclusief specificaties van het werk van onderaannemers en de overige door T. aangegeven bescheiden.

47. Uit het dossier blijkt voorts dat aanneemster heeft aangegeven dat opdrachtgeefster al over de aannemingsovereenkomst beschikte evenals over de facturen; dat opdrachtgeefster zelf kan aangeven wat zij op die facturen heeft voldaan en dat T. alle nota’s en facturen van leveranciers en onderaannemers in kan komen zien. Arbiters overwegen verder dat ter zake van de werkbonnen en weekrapporten in het voorgaande reeds is vastgesteld dat opdrachtgeefster daarop achteraf geen aanspraak meer kan maken; omtrent het meerwerk is niets of weinig vastgelegd en daarover beschikt opdrachtgeefster evenzeer als aanneemster, hetgeen eveneens geldt voor de bouwtekeningen en constructieberekeningen. Van een dagboek van de uitvoerder is geen sprake geweest.

48. Daarmee heeft aanneemster geen gegevens achtergehouden die zij had behoren over te leggen.

49. Dat T. zijn rapportage vervolgens heeft opgesteld zonder die stukken daarbij te betrekken, maakt die rapportage weinig zinvol. Arbiters merken de gemaakte kosten dan ook niet aan als redelijk kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek. Zij wijzen de vordering dan ook af. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Partijen in deze zaak hadden een regieovereenkomst gesloten voor de verbouwing van een woonhuis. Op deze overeenkomst waren van toepassing de Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf (AVA) 1992, deel B, Aanneming van werk in regie.

Onder een regieovereenkomst wordt gewoonlijk verstaan een overeenkomst waarbij de aannemer een vergoeding ontvangt voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten (zoals arbeidsloon en materiaal), verhoogd met (doorgaans in percentages van die kosten uitgedrukte) opslagen voor winst en algemene kosten. Regieovereenkomsten worden vaak gesloten in situaties dat het door de aard van het werk of door tijdgebrek niet goed mogelijk is de verlangde prestatie vooraf nauwkeurig te omschrijven. Aanneming tegen een vaste prijs biedt dan maar beperkte zekerheid over de uiteindelijke kosten. Niettemin willen opdrachtgevers ook bij de regieovereenkomst veelal wel een indicatie hebben van de te verwachten kosten. Aannemers komen aan deze wens vaak tegemoet door het noemen van een ‘globale prijs’, een ‘geschatte prijs’ of een ‘richtprijs’, dan wel door het overleggen van een ‘begroting’ of een ‘kostenraming’. Heeft de aannemer zijn prijsindicatie geconcretiseerd in een richtprijs, dan verbindt de wet daaraan juridische consequenties. Volgens art. 7:752 lid 2 BW zal zo’n richtprijs met niet meer dan 10% mogen worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. Verzaakt de aannemer deze waarschuwingsplicht, dan zal hij de kosten van de overschrijding voor eigen rekening moeten nemen. Deze consequentie vormt een krachtige prikkel om dreigende kostenoverschrijdingen tijdig te melden. De opdrachtgever heeft dan nog een

23

reële mogelijkheid om binnen het beschikbare budget te blijven door het werk te beperken. De 10%-grens geldt echter niet als een aan de aannemer gestelde absolute limiet. Als de aannemer tijdig voor de dreigende overschrijding gewaarschuwd heeft, komt deze voor risico van de opdrachtgever. De 10%-grens biedt de opdrachtgever dus maar een beperkte bescherming. Ik zou liever hebben gezien dat de wetgever een stap verder zou hebben gezet door een overschrijding van de richtprijs met meer dan 10% voor risico van de aannemer te brengen. Voor zo’n sanctie bestond ook steun in literatuur en rechtspraak, doch de wetgever vond dat te ver gaan. Zie daarover nader Asser-Van den Berg, 2007, nr. 140.

2. De wetgever heeft de waarschuwingsplicht van de aannemer verbonden aan het afgeven van een richtprijs. Dat begrip heeft echter niet een erg vastomlijnde betekenis.

Het lijkt mij daarom wenselijk de term richtprijs niet te letterlijk te verstaan en daaronder eveneens onder andere benamingen voorkomende vormen van prijsindicaties te begrijpen. Dat sluit ook aan bij de rechtspraak die zich al onder het oude recht heeft ontwikkeld. In tal van uitspraken, zowel van de burgerlijke rechter als van de Raad van Arbitrage, is aangenomen dat een aannemer die een kostenindicatie heeft gegeven in de vorm van een globale of geschatte prijs, een richtprijs of een begroting of een kostenraming, verplicht is te waarschuwen voor een eventuele overschrijding van het genoemde bedrag. Zie voor een overzicht van deze rechtspraak Bijzondere Contracten, deel A (Van den Berg), Algemeen, aantek. 6 sub c. Ook de benadering die arbiters in deze zaak hebben gekozen, past in deze in de rechtspraak ontwikkelde denklijn.

In oktober 2004 hadden partijen een regieovereenkomst gesloten voor de verbouwing van de eerste en tweede verdieping van een woning. Deze overeenkomst is nadien telkens mondeling uitgebreid met verdere werkzaamheden. Begin april 2005 heeft er een bespreking plaatsgehad tussen partijen waarbij de aannemer een stuk heeft overhandigd waarin een overzicht werd gegeven van de reeds gefactureerde vorderingstaten, verschillende nog in rekening te brengen facturen en betalingen aan onderaannemers en een kostenraming vanaf week 18. Dit overzicht sloot op een bedrag van € 677.00 (excl. BTW), aangemerkt als ‘totaal omzet’. Hoewel de aannemer dit stuk bagatelliseerde als een ‘kattebelletje’ en de term richtprijs hier niet met zoveel woorden in voorkwam, was hierin naar het oordeel van arbiters toch een richtprijs begrepen. Ook de omstandigheid dat de aannemer geweigerd had de door hem verstrekte kostenraming te ondertekenen of de door hem genoemde prijs te garanderen, deed daaraan niet af.

Waar het volgens arbiters op aan kwam is dat de opdrachtgever er onder de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat de afgegeven prijs een redelijke indicatie vormde van de in totaal te verwachten kosten. Arbiters constateerden echter dat het door de aannemer opgegeven bedrag aanzienlijk is overschreden zonder dat dit genoegzaam kon worden verklaard door omstandigheden die de aannemer niet konden worden toegerekend. Nu de aannemer had nagelaten de opdrachtgever na april 2005 te waarschuwen voor de waarschijnlijkheid van de aanzienlijke overschrijding van de in april afgegeven prognose, oordeelden arbiters dat hij ‘overeenkomstig art. 7:752 lid 2 BW’, in beginsel slechts aanspraak kon maken op het bedrag van de richtprijs + 10%. De omstandigheid dat de richtprijs eerst na het sluiten van de overeenkomst is afgegeven, deed daaraan volgens arbiters niet af, zeker niet nu die overeenkomst voortdurend mondeling werd bijgesteld. Dat oordeel lijkt mij juist. Weliswaar zal vaak bij het sluiten van een regieovereenkomst al een prijsindicatie worden verlangd, maar de behoefte

24

daaraan kan ook op een later moment ontstaan. De onderhavige zaak vormt daarvan een goed voorbeeld. Als dan tijdens de loop van de werkzaamheden alsnog een indicatie wordt gegeven van de nog te verwachten kosten, zal de opdrachtgever erop gaan vertrouwen dat het werk uiteindelijk voor ongeveer het genoemde bedrag zal kunnen worden voltooid. Op basis van dat vertrouwen zal de opdrachtgever dan met de financiering van het werk doorgaan. Tegen die achtergrond mag van de aannemer worden verwacht dat hij zich de belangen van zijn opdrachtgever zal aantrekken door tijdig aan de bel te trekken als hem duidelijk wordt, dat het geprognosticeerde bedrag niet toereikend zal zijn.

3. Arbiters hebben hun oordeel in deze zaak gebaseerd op art. 7:752 lid 2 BW. Zij waren daartoe niet verplicht. Hun opdracht hield namelijk niet in recht te doen naar de regelen des rechts, maar recht te doen als goede mannen naar redelijkheid en billijkheid.

Aangezien art. 7:752 BW geen dwingend recht bevat, waren arbiters derhalve vrij om deze bepaling al dan niet toe te passen. Het is echter een goed zaak dat arbiters zich bij het vormen van hun billijkheidsoordeel hebben laten inspireren door deze ter bescherming van de opdrachtgever gegeven wetsbepaling. Bovendien sluit deze, zoals zo-even gezegd, aan bij wat voordien al regelmatig in de rechtspraak van zowel de burgerlijke rechter als van de Raad van Arbitrage werd aangenomen.

Hoewel de in art. 7:752 lid 2 BW verankerde waarschuwingsplicht dus slechts aanvullend recht inhoudt, zou het wel consistent zijn geweest als daaraan status van dwingend recht zou zijn verleend. Het gaat hier immers in de kern om een bepaling die ertoe strekt de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Een zelfde ratio ligt ten grondslag aan de in art. 7:753 lid 3, 7: 754 en 7: 755 BW voorziene waarschuwingsplichten met betrekking tot kostenverhogingen ten gevolge van achtereenvolgens het ontstaan of aan het licht treden van niet in de aanneemsom verdisconteerde omstandigheden, onjuistheden in de opdracht of in van de opdrachtgever afkomstige zaken en het opdragen van meer werk. Het gaat er in al die bepalingen om dat de aannemer zo spoedig mogelijk wijst op het gevaar van kostenoverschrijdingen om de opdrachtgever de gelegenheid te geven tijdig maatregelen te nemen om dit gevaar te beteugelen. Dit belang heeft echter alleen in art. 7:755 BW erkenning gekregen in de vorm van een dwingendrechtelijk voorschrift. Naar mijn mening zou het alleszins verdedigbaar zijn geweest als dat ook zou zijn geschied met de andere genoemde waarschuwingsplichten. Zie voor een nadere uitwerking van deze gedachte Asser-Van den Berg, 2007, nr. 145.

4. Een op onderdelen met de regieovereenkomst vergelijkbare situatie doet zich voor indien partijen weliswaar een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, doch daarin voor bepaalde bestedingen ‘stelposten’ hebben opgenomen. Stelposten zijn in de aanneemsom begrepen geldbedragen ten laste waarvan bepaalde, in de overeenkomst aangegeven, bestemmingen uitgaven worden gedaan. Net als bij de regieovereenkomst wordt bij de besteding van stelposten afgerekend op basis van de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten verhoogd met een opslag voor winst en algemene kosten. Reden voor het opnemen van stelposten kan zijn dat voor bepaalde delen van het werk op het moment waarop de overeenkomst gesloten wordt, nog geen nauwkeurige prijs kan worden vastgesteld doordat de opdrachtgever daarvoor keuzes moet maken die hij pas op een later tijdstip wil of kan doen. Een andere reden om een stelpost op te nemen kan zijn gelegen in de onzekerheid over de aan een bepaald werkonderdeel verbonden risico’s.

25

Door voor dat onderdeel een stelpost te bepalen kan dat risico voor de prijsvorming worden geneutraliseerd. Zie over het begrip stelpost en de verschillende functies daarvan nader Asser-Van den Berg, 2007, nr. 148-149, met verdere verwijzingen.

Door het overeenkomen van een vaste aanneemsom beoogt de opdrachtgever zo veel mogelijk zekerheid te verkrijgen over de omvang van de met de realisering van het werk gemoeide kosten. Tegen die achtergrond zal een opdrachtgever die instemt met een door de aannemer voorgestelde stelpost, erop vertrouwen dat dit bedrag een reële inschatting vormt van de voor de besteding van die stelpost benodigde uitgaven. De aannemer dient m.i. met deze aan de keuze voor een vaste aanneemsom inherente verwachting rekening te houden. Dat brengt mee dat hij niet zo maar een slag mag slaan naar de met de besteding van een stelpost gemoeide kosten, doch dat hij deze op reële basis dient te begroten. Gelet op de zo-even genoemde redenen om een stelpost op te nemen zal een zeer exacte berekening van de te verwachten kosten evenwel niet mogelijk zijn. In verband daarmee is het van belang dat de aannemer het verloop van de uitgaven bij de besteding van een stelpost nauwlettend in de gaten houdt en de opdrachtgever tijdig waarschuwt wanneer hem duidelijk wordt dat het voor de stelpost uitgetrokken bedrag in betekenende mate dreigt te worden overschreden. Voor een dergelijke waarschuwingsplicht is in literatuur en rechtspraak steun te vinden. Daarin wordt zo’n waarschuwingsplicht aangenomen als een afgeleide van een redelijke taakvervulling door de aannemer. Zie daarover nader Asser-Van den Berg, nr. 149 met verdere verwijzingen. Hebly gaat nog een stap verder en merkt het opgeven van het bedrag voor een stelpost aan als het afgeven van een richtprijs in de zin van art. 7:752 lid 2 BW. In deze opvatting bestaat er zelfs een directe wettelijke grondslag voor een waarschuwingsplicht van de aannemer. Zie J.M. Hebly, Mag het ietsje meer zijn?

Meerwerk na de bouwenquête, in: Van Wijngaardenbundel, 2003, p. 250; dezelfde, WPNR 6764 (2008), p. 618-619. Ervan uitgaande dat aan een stelpost een reële begroting van kosten ten grondslag hoort te liggen, lijkt mij dit een verdedigbaar standpunt.

M.A.M.C. van den Berg

26

Raad van Arbitrage voor de Bouw 1-7-2009, No. 31.262, (Prijsovereenstemming bestekswijzigingen) Ir. F.S. de Zwart, A.H. Rath en ing. J.H. Spaans. Gemachtigde eiseres, aanneemster: C.C.P. van Steen. Gemachtigde verweerster, opdrachtgeefster: mr. R.G.T. Bleeker UAV 1989: par. 36 lid 4 Groot aantal bestekswijzigingen. Vaststelling van prijzen. Ontbreken prijsovereenstemming bestekswijzigingen. Ophouden uitvoering werk: Met gastnoot W.M.J.M. Heijltjes [1] , Red. De gronden van de beslissing De bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voor-waarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

De feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. na openbare aanbesteding heeft aanneemster bij ongedateerde brief van opdrachtgeefster opgedragen gekregen de uitvoering van het bestek ter zake van het bouwrijp maken van het gebied L., fase 1A te A.; van deze overeenkomst is tussen partijen een akte opgesteld en ondertekend d.d. 24 september 2008 door opdrachtgeefster en 30 september 2008 door aanneemster; b. aanneemster is op 15 oktober 2008 met de uitvoering gestart; het werk is nog niet gereed; c. in november 2008 hebben partijen geconstateerd dat de omschrijving in paragraaf 23.00.10 van het bestek voor de te leveren grond in aanvulling kennelijk niet voldoende was om de juiste kwaliteit grond geleverd te krijgen voor de verwerking in het wegcunet; opdrachtgeefster heeft als meerwerk de levering van zand voor zandbed opgedragen; d. voorts hebben partijen geconstateerd dat de grond onder het aan te leggen riool onvoldoende draagkrachtig was, zodat opdrachtgeefster als meerwerk heeft opgedragen plaatselijk grondverbetering toe te passen; e. aanneemster heeft het werk op 12 december 2008 stilgelegd en op 12 februari 2009 deels, voor zover het niet de meerwerkopdrachten betrof, hervat en op 2 maart 2009 ook voor zover het de meerwerkopdrachten betrof.

De vordering en het verweer 6. Partijen hebben er geen overeenstemming over bereikt tegen welke eenheidsprijzen het opgedragen meerwerk dient te worden afgerekend. Voorts meent aanneemster dat de stillegging van het werk niet voor haar rekening en risico dient te komen. Bij pleidooi heeft aanneemster, constaterend dat partijen het over enkele geschilpunten inmiddels eens waren geworden, een deel van haar vordering ingetrokken en haar oorspronkelijke verzoek om het geschil te beslechten bij bindend advies gewijzigd in een verzoek vonnis

27

te wijzen. Zij concludeerde voor eis als gewijzigd bij pleidooi: 'bij scheidsrechterlijk vonnis 1. de eenheidsprijzen voor die besteksposten vast te stellen op de bedragen, zoals vermeld in haar producties V.a tot en met h althans op door de Raad in goede justitie te bepalen bedragen; 2. vast te stellen dat aanneemster wegens het ontbreken van een schriftelijke opdracht en voorafgaande overeenstemming over de eenheidsprijzen voor de bestekswijzigingen gerechtigd was haar werkzaamheden op te schorten; 3. vast te stellen dat opdrachtgeefster gehouden is de uit de opschorting door aanneemster voortvloeiende schade te vergoeden; 4. opdrachtgeefster te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van beroepsmatig verleende juridische bijstand.'

7. Opdrachtgeefster meent dat er geen technische grond was om het werk te schorsen en dat paragraaf 36 lid 4 UAV 1989 niet de ruimte biedt het werk te schorsen op grond van het ontbreken van overeenstemming over de prijs. Verder is opdrachtgeefster van mening een redelijke prijs te hebben geboden voor het meerwerk. Zij concludeert derhalve tot afwijzing van de vorderingen van aanneemster met veroordeling van aanneemster in de kosten.

De beoordeling van het geschil Eenheidsprijzen: 8. Aanneemster verzoekt om voor acht besteksposten, waar naar haar mening de meerwerkopdrachten van opdrachtgeefster wijziging in hebben gebracht, de juiste eenheidsprijs vast te stellen. Dat betekent dat arbiters zich niet hoeven bezig te houden met het vaststellen van de verwerkte hoeveelheden, ofschoon ter zitting niet duidelijk werd of partijen het over die hoeveelheden wel helemaal eens waren.

9. Het werk diende als volgt te worden uitgevoerd: eerst werd een bovenlaag ontgraven en op de kant gezet. Het ontgraven terrein werd vervolgens opgehoogd met ophoogzand, waarna de ontgraven grond weer werd teruggebracht. Uit het aldus verhoogde terrein werd een wegcunet ontgraven en deels verbeterd. Onder en incidenteel naast het wegcunet werd een rioolsleuf gegraven, waarin ĂŠĂŠn of twee rioolbuizen werden gelegd.

Tussen partijen staat vast dat ophoogzand voor het terrein in het algemeen van voldoende kwaliteit was, maar dat voor het wegcunet een betere kwaliteit, zand voor zandbed, geleverd diende te worden. Voorts bleek dat de ondergrond voor het leggen van de rioolbuizen plaatselijk niet voldoende stabiel was, zodat grondverbetering moest worden uitgevoerd.

10. Uit de overgelegde resultaten van de oorspronkelijke boringen blijkt dat het voor aanneemster geen verrassing kan zijn geweest dat zij leem in de grond aantrof. De aanwezigheid daarvan bleek immers al in zekere mate uit die boringen. Er zal wellicht enig verschil zijn geweest tussen de uit die boringen te verwachten toestand van de bodem en de werkelijke toestand, maar dat verschil is slechts relatief. Daarenboven dient bedacht te worden dat aanneemster de ontgraving uitvoerde in een doorgaans slecht jaargetijde. Met die omstandigheid had aanneemster reeds bij de begroting van het werk dienen rekening te houden. Vanuit dit algemene uitgangspunt zullen de eenheidsprijzen worden beoordeeld. Daarbij wordt de vordering van aanneemster aan de hand van haar

28

productie V vergeleken met het verweer van opdrachtgeefster in haar productie X bijlage 5.

11. Uitgangspunt bij die beoordeling vormt de oorspronkelijk door aanneemster in haar begroting opgenomen werkwijze en daarmee samenhangende opbouw van haar eenheidsprijs. Partijen hanteerden datzelfde uitgangspunt. Voorts is uitgangspunt dat tussen partijen vaststaat dat er sprake is van bestekswijzigingen en niet zozeer van overschrijdingen van verrekenbare of geschatte hoeveelheden. Tenslotte is tussen partijen voor het meerwerk de opslag voor aannemersvergoeding vastgesteld op 17% van de netto prijs.

Post 21.10.10: grond ontgraven uit cunet: € 0,80/m³ 12. Aanneemster noemt als afwijkende uitgangspunten ten opzichte van het bestek de bodemopbouw: zand met leemlagen, de daardoor aanwezige schijn-grondwaterstand, de grotere en variabele ontgravingsdiepte en de inzet van een zwaardere hydraulische graafmachine. Oorspronkelijk was gerekend met een kleinere graafmachine tegen € 70,00 per uur en een verwachte productie van 150 m³ per uur leidend tot een eenheidsprijs in de begroting van 70/150 = € 0,47/m³. In werkelijkheid werd een zwaardere graafmachine tegen € 80,00/uur ingezet en werd een productie gehaald van 100 m³/uur leidend tot een meerwerkeenheidsprijs van 80/100 = € 0,80/m³ exclusief 17% opslag.

13. Opdrachtgeefster meent dat aanneemster met een zwaardere graafmachine een dikkere laag ontgraaft en daarmee een hogere productie kan halen. Dat de grond minder draagkrachtig is wijt opdrachtgeefster aan aanneemster zelf, die deze grond heeft geleverd. Dat aanneemster daardoor trager werkt, komt volgens opdrachtgeefster dus voor risico van aanneemster. Opdrachtgeefster neemt een productiecapaciteit van 250 m³/uur aan en komt zo op een ten opzichte van de begroting lagere eenheidsprijs van 80/250 = € 0,32/m³. Zij accepteert echter de oorspronkelijke eenheidsprijs van € 0,47 verhoogd met een opslag van 17%.

14. De eenheidsprijs voor de zwaardere graafmachine staat aldus tussen partijen vast op € 80,00/uur. Voorts staat de opslag van 17% voor al het meerwerk tussen partijen vast.

Dat de verlaagde arbeidsproductiviteit geheel voor risico van aanneemster dient te komen, is onjuist, nu de bestekomschrijving ter zake van de kwaliteit van de opgebrachte grond ontoereikend was, hetgeen aanneemster niet verweten kan worden.

Dat het te ontgraven terrein drassig was, kon aanneemster, zoals hiervoor is overwogen, min of meer verwachten, zodat die omstandigheid slechts zeer ten dele wordt meegewogen. Arbiters stellen op die wijze de productie in billijkheid vast op 120 m³/uur, zodat de door opdrachtgeefster te vergoeden eenheidsprijs dient te worden gesteld op 80/120 = € 0,67/m³ exclusief 17% opslag.

Post 21.10.20: grond ontgraven uit cunet: € 0,80/m³ 15. De argumenten voor de wijziging van de eenheidsprijs zijn voor aanneemster hetzelfde als onder post 21.10.10. Opdrachtgeefster constateert dat het over een zo beperkte hoeveelheidoverschrijding ten opzichte van de bestekshoeveelheid gaat, dat deze binnen de marge van de UAV 1989 blijft.

16. Dit verweer is niet duidelijk. Immers, de bestekshoeveelheid is 150 m³, de overschrijding is 119 m³ ofwel bijna 80%, zodat niet duidelijk is, welke marge in de UAV

29

1989 opdrachtgeefster bedoelt. Bovendien is dat niet relevant, nu tussen partijen vast staat dat er sprake is van een bestekswijziging, waarvoor een nieuwe eenheidsprijs moet worden vastgesteld. Op grond van de hiervoor gegeven overwegingen dient ook in dit geval de eenheidsprijs te worden vastgesteld op € 0,67/m³ exclusief 17% opslag.

Post 21.20.10: grond ontgraven ten behoeve van sleuf: € 2,90/m³ 17. Aanneemster constateert dat zij in verband met de onstabiele grond en de daardoor noodzakelijke grondverbetering dieper heeft moeten ontgraven. Daarvoor heeft zij een zwaardere graafmachine à € 80,00/uur nodig in plaats van de begrote machine à € 70,00/uur. Voorts wordt de ontgravingssnelheid lager, waardoor ook het leggen van de rioolbuizen langzamer gaat, zodat zij een extra grondwerker in rekening brengt.

18. Opdrachtgeefster neemt in haar verweer wel mee dat sprake is van een grotere graafmachine, maar komt daarvoor niet tot een hogere prijs per uur. Kennelijk compenseert zij die hogere prijs met een vermeende hogere uurproductie door de grotere machine. Verder meent zij dat die grotere machine in elk geval nodig was, ook voor het aanbrengen van rioolelementen zoals putten.

19. Dat het totale profiel breder is geworden ten behoeve van de diepere ontgraving is niet komen vast te staan. Enige aanpassing aan het oorspronkelijke profiel is onvermijdelijk, maar de verbreding van het profiel tot boven aan toe, zoals aanneemster in een tekening aangeeft, is voor de werkelijk uitgevoerde situatie niet aangetoond.

Vanwege de diepere ontgraving is er wel sprake van een lagere snelheid in strekkende meters, die niet goed wordt gemaakt door de zwaardere machine. Immers de laatste 1,5 m ontgraving in de diepte is bijna verticaal gegaan hetgeen vertragend werkt mede door de noodzaak de aanvulling te verdichten. Bij de bepaling van de eenheidsprijs moet, nu er onduidelijkheid is over de bij het werk verzette hoeveelheid m³’s, aansluiting gezocht worden bij de eenheidsprijs voor het bestekswerk, derhalve een prijs voor strekkende meters. De zwaardere machine dient gerekend te worden tegen de door aanneemster genoemde prijs van € 80,00/uur, nu opdrachtgeefster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door aanneemster begrote graafmachine te licht zou zijn bij het transport van rioolelementen. De tweede grondwerker van de rioolploeg kan gedurende de diepere ontgraving geen rioolwerkzaamheden doen. De kosten van deze grondwerker dienen derhalve binnen deze bestekpost opgenomen te worden.

20. Bij de bepaling van de prijs wordt thans uitgegaan van een redelijke snelheid van 12 m/uur. De door aanneemster genoemde prijzen zijn verder niet door opdrachtgeefster weersproken, zodat deze worden overgenomen. Derhalve dient de prijs per meter te worden vastgesteld op (€ 80,00 + € 32,50 + € 32,50) : 12 = € 12,08/m exclusief 17% opslag over de meerprijs, zijnde € 12,08 -/- € 5,67 = € 6,41 exclusief 17% opslag meer per meter dan in de begrote opzet, ofwel totaal € 5,67 + (€ 6,41 + 17%) = € 13,17/m inclusief opslag.

Post 21.20.20: grond ontgraven ten behoeve van sleuf: € 2,90/m³ 21. De argumenten van partijen over en weer zijn dezelfde als onder post 21.20.10. Uit de inschrijfstaat van aanneemster blijkt echter dat de eenheidsprijs bij inschrijving voor deze post € 7,90/m was, hetgeen aanneemster in haar toelichting abusievelijk als onder post 21.20.10 op € 5,67/m heeft gesteld. Deze hogere prijs heeft te maken met een grotere initiële ontgravingsdiepte voor de onderhavige post. Dat werkt ook door in het meerwerk en dus in de meerwerkprijs per meter. Nu de meerprijs voor post 21.20.10 is

30

vastgesteld op € 6,41 exclusief 17% opslag boven de inschrijfprijs, achten arbiters het billijk in dit geval een zelfde verhoging van de besteksprijs toe te passen, zodat de meerwerkeenheidsprijs dient te worden vastgesteld op € 7,90 + (€ 6,41 + 17%) = € 15,40/m inclusief opslag.

Post 22.00.10: grond vervoeren: € 1,50/m³ 22. Aanneemster stelt dat zij erop had gerekend de grond te kunnen vervoeren over een afstand van ongeveer 25 m met een bulldozer. Zij kreeg echter opdracht de grond te vervoeren over een afstand van 250 m, hetgeen derhalve met een aparte tractor moest gebeuren. Aanneemster neemt aan dat met de tractor 40 m³ vaste grond per uur wordt vervoerd.

23. Opdrachtgeefster erkent een en ander maar meent dat 50 m³ per uur vervoerd kan worden. In haar schriftelijke toelichting stelt opdrachtgeefster dat het dan om losse grond gaat. 50 m³ los is te herleiden tot 40 m³ vast. Partijen zouden het aldus met elkaar eens zijn. Ter zitting kwam opdrachtgeefster hier echter op terug en stelde dat het om 50 m³ vast ging.

24. Tussen partijen staat de eenheidsprijs van de tractor vast op € 60,00/uur. Voor de bepaling van de eenheidsprijs is dus van belang of die tractor 40 m³/uur vervoert met een eenheidsprijs van € 60,00/40 = € 1,50/m³ of 50 m³/uur met een eenheidsprijs van € 60,00/50 = € 1,20/m³. Nu het transport in het algemeen met los zand gebeurt is het aannemelijk dat opdracht-geefster bij haar proefmeting daadwerkelijk m³’s los zand heeft gemeten, zo-dat haar oorspronkelijke toelichting juist is en de berekening onjuist.

De een-heidsprijs wordt derhalve vastgesteld op € 1,50/m³ exclusief 17% opslag.

Post 23.00.20: grond verwerken in terreinophoging: € 0,95/m³ 25. Aanneemster stelt een bulldozer (€ 95,00/uur) in plaats van een shovel (€ 70,00/uur) te hebben moeten inzetten in verband met de onverwacht slechte terreingesteldheid. Voorts meent aanneemster dat door de slechte ter-reingesteldheid in relatie tot de nauwkeurigheid in het bestek de productiviteit ook minder is geworden: 100 m³/uur in plaats van 175 m³/uur. Opdrachtgeefster accepteert de inzet van de duurdere bulldozer, maar meent dat daarmee een hogere productiviteit van 200 m³/uur gehaald kan worden.

26. Arbiters hebben hiervoor overwogen dat de slechtere terreingesteldheid niet als dermate onverwacht kan worden beschouwd dat de gevolgen daarvan geheel voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen. Dat ondanks de mindere terreingesteldheid een hogere productie zou moeten worden gehaald, is onwaarschijnlijk.

Derhalve dient bij de bepaling van de prijs in billijkheid te worden uitgegaan van een gelijkblijvende productiviteit van 175 m³/uur. Dat levert derhalve een eenheidsprijs van € 95,00/175 = € 0,54/m³ exclusief 17% opslag op.

Post 23.10.10: zand verwerken en verdichten: € 4,45/m³ 27. In de inschrijfstaat is een eenheidsprijs opgenomen van € 2,76/m². Aanneemster heeft er bij de berekening van de eenheidsprijs voor het meerwerk voor gekozen om de eenheid te veranderen in m³. De wijziging is voor een deel gelegen in het feit dat het in het bestek voorziene zandbed van 0,25 m dikte is veranderd in circa 1 m dikte.

Aanneemster rekent er daarbij op dat rijplaten moeten worden ingezet die continue verplaatst moeten worden. De productiviteit loopt volgens aanneemster terug van 100 m² (shovel) en 150 m² (trilwals) per uur naar 40 m³ per uur. Voor rijplaten rekent

31

aanneemster nog € 235,00 huur per dagproductie van 320 m³ = € 0,73/m³ en € 80,00/dag voor een landmeter voor de vaststelling van de juiste hoeveelheden, ofwel € 0,25/m³. Dat brengt de prijs per m³ op € 4,45 + € 0,73 + € 0,25 = € 5,43/m³.

28. Opdrachtgeefster meent dat de productiviteit juist moet toenemen naar 150 m² (shovel) en 200 m² (trilwals) per uur en berekent op basis daarvan de eenheidsprijs op € 0,84/m². Met de inzet van rijplaten wordt geen rekening gehouden en de landmeter wordt geacht in de opslag te zijn verrekend.

29. De productie per uur ligt mede aan de hoeveelheid zand die in de tijd wordt aangevoerd. Dat heeft aanneemster geheel in eigen hand. Arbiters zijn, mede gezien de gewijzigde hoeveelheid te verwerken en verdichten zand per m², van oordeel dat de productiviteit in billijkheid heel wel gesteld kan worden op het dubbele van de door aanneemster aangegeven hoeveelheid, zodat de eenheidsprijs daarvoor gehalveerd wordt. De noodzaak tot het inzetten van rijplaten dient te worden erkend, maar de verlegging daarvan kan worden beperkt en efficiënter gemaakt. De huurprijs blijft gelijk, maar halveert per m² door de verdubbelde productiviteit. De landmeter tenslotte achten arbiters te zijn opgenomen in de prijs van het werk als geheel inclusief de opslag, zodat daarvoor geen apart bedrag wordt toegekend. Op die wijze wordt de een-heidsprijs vastgesteld op (€ 4,45 + € 0,73) : 2 = € 2,59/m³ exclusief 17% opslag en levering van zand.

Post 23.10.20: zand verwerken en verdichten: 30. Voor deze post geldt cijfermatig hetzelfde als voor post 23.10.10 nu ook in dit geval de verwerking en verdichting een pakket van 1 m dikte betreft. Derhalve wordt ook voor deze post de eenheidsprijs vastgesteld op € 2,59/m³ exclusief 17% opslag en levering van zand.

Schade door stillegging: 31. Aanneemster stelt het werk te hebben stilgelegd deels in verband met het ontbreken van overeenstemming over de prijs van het meerwerk, deels omdat opdrachtgeefster de werkwijze niet zou hebben vastgesteld en goedgekeurd. Opdrachtgeefster meent dat aanneemster het werk niet mocht stilleggen, omdat er geen technische onduidelijkheden waren, zij opdracht had gegeven voor het meerwerk en alleen voor de prijs het werk niet mag worden stilgelegd.

32. Dat er technische onduidelijkheden waren ten aanzien van de uitvoering van het werk in december 2008, toen aanneemster besloot tot stillegging, blijkt niet uit de stukken. Die onduidelijkheid ontstond pas in de loop van januari 2009, hetgeen wordt bevestigd door de brief van opdrachtgeefster van 28 januari 2009, waarbij nadere technische rapportage van de zijde van de directie wordt aangekondigd. Er moet van worden uitgegaan dat die rapportage aanneemster uiterlijk medio februari 2009 heeft bereikt.

33. Paragraaf 36 lid 4 UAV 1989 bepaalt slechts dat bestekwijzigingen worden verrekend tegen prijzen die vóór de uitvoering zijn overeengekomen, of als de aard van de wijzigingen zich daartegen verzet, tegen zo spoedig mogelijk overeen te komen prijzen.

Dat betekent dat de verrekening van de bestekswijziging eventueel in gevaar kan komen als de prijs voor die wijziging niet tijdig is overeengekomen. Over de verplichting tot nakoming van overeengekomen meerwerk zegt deze bepaling op zich niets.

32

34. Indien aanneemster in redelijkheid mag aannemen dat de juiste prijs voor het meerwerk tot stand zal komen, hetzij in goed onderling overleg, hetzij in arbitrage, en aanneemster eveneens in redelijkheid mag aannemen dat haar opdrachtgeefster die overeengekomen prijs na uitvoering van het werk ook daadwerkelijk zal betalen, hetgeen in het geval van een overheid veilig mag worden aangenomen, dan zal aanneemster in beginsel de uitvoering van het werk niet mogen ophouden in verband met het ontbreken van prijsovereenstemming. Dat geldt te meer indien het weigeren van de uitvoering van een bestekswijziging met zich brengt het stilleggen van het gehele werk, met alle schade daardoor van dien.

35. Daar staat tegenover dat opdrachtgeefster zich dient in te spannen om zo spoedig mogelijk tot een prijsvorming te geraken, teneinde bij aanneemster het vertrouwen te handhaven dat zij daadwerkelijk wenst mee te werken aan het tot stand komen van de juiste prijs voor het meerwerk, bij gebreke waarvan voor aanneemster een moment kan aanbrengen, waarop dat vertrouwen zo gering wordt dat zij haar verplichtingen kan opschorten.

36. In het onderhavige geval bestond de prijsvorming uit voornamelijk twee onderdelen: de prijs voor de zandlevering en de prijzen voor de uitvoering als hiervoor behandeld.

Aangezien de meerprijs voor het zand een belangrijk onderdeel was van de totale te verwachten meerprijs, heeft aanneemster terecht haar houding afgestemd op de totstandkoming van die prijs. Voordat zij haar prijs had onderbouwd en opdrachtgeefster redelijkerwijs daarover een beslissing kon nemen, had aanneemster geen recht het werk op te schorten. Die onderbouwing vond plaats bij toezending van de offerte van de leverancier aan opdrachtgeefster. Aanneemster stelt dat zij die offerte bij brief van 17 december 2008 aan opdrachtgeefster heeft gezonden. Dat staat ook meerdere malen te lezen in die brief. Opdrachtgeefster ontkende ter zitting die offerte bij die brief te hebben aangetroffen. Nu zij daar echter nooit eerder gewag van heeft gemaakt, gaan arbiters aan dat argument voorbij. Het had immers op de weg van opdrachtgeefster gelegen het ontbreken van de aangekondigde bijlage op te merken en daar aanneemster op te wijzen.

Door dat na te laten mocht aanneemster erop vertrouwen dat zij de offerte had ontvangen. Met verzendtheorie heeft zulks niets uitstaande.

37. Nu opdrachtgeefster geacht wordt de offerte op 17 december 2008 te hebben ontvangen moet haar een redelijke termijn gegund worden, mede in het licht van de feestdagen kort na 17 december 2008, om tot besluitvorming en mededeling daarvan aan aanneemster te komen. Derhalve dient opdrachtgeefster geacht te worden dat besluit op 5 januari 2009 aan aanneemster kenbaar te hebben kunnen maken. Door dat na te laten, mocht aanneemster eraan twijfelen, of opdrachtgeefster wel in alle redelijkheid genegen was tot een prijsvorming ter zake te komen. Het daarmee gemoeide belang was voor aanneemster groot genoeg om daar het gevolg van opschorting van haar werkzaamheden per 5 januari 2009 aan te kunnen koppelen.

38. Dat betekent dat de opschorting van de werkzaamheden vanaf 5 januari tot medio februari 2009 voor rekening van opdrachtgeefster komt. Voor zover aanneemster v贸贸r 5 januari 2009 en n谩 15 februari 2009 het werk geheel of gedeeltelijk opgeschort heeft en hield, komen de gevolgen daarvan voor haar rekening. (Enz., enz., Red.) Noot

33

1. Bovenstaande uitspraak [2] betreft in algemeenheid een discussie tussen partijen over de vaststelling van prijzen voor - zoveel staat tussen partijen wel vast - een groot aantal bestekswijzigingen. Arbiters analyseren het werk en de prijzen en komen daarbij, rekening houdend met onder meer logistieke wijzigingen, tot de vaststelling van de voor de bestekswijzigingen toe te passen meer- respectievelijk minderprijzen. In zoverre is de relevantie van deze uitspraak beperkt omdat deze zeer casuïstisch is.

2. De juridisch interessante vraag welke in deze uitspraak aan de orde komt is - zie de overwegingen nr. 31 tot en met 38 - : mag de aannemer de uitvoering van het werk ophouden in verband met het ontbreken van prijsovereenstemming over bestekswijzigingen? In de praktijk komt het veelvuldig voor dat de aannemer naar aanleiding van de uitwerking van ontwerpstukken een bestekswijziging signaleert (of meent te signaleren) en daarvoor een meerwerkopgave aan de bouwdirectie voorlegt.

Weigert de bouwdirectie om deze meerwerkopgave te accorderen - hetzij omdat er naar haar oordeel geen sprake is van een bestekswijziging, hetzij omdat zij de opgegeven prijs niet wil accorderen - dan komt de aannemer voor de vraag of hij bevoegd is dit zo niet uit te voeren of zelfs het werk als geheel stil te leggen.

3. Indien er technische onduidelijkheden zijn, waardoor het werk niet uitgevoerd kan worden volgens de oorspronkelijke bestekstukken, zal duidelijk zijn dat de aannemer op dat moment niet verder kan met de uitvoering. Hij dient dit vooraf zo tijdig mogelijk te melden, maar bij het uitblijven van een oplossing kan dit resulteren in een onvermijdelijke stillegging van de uitvoering. Eventuele kosten van deze stagnatie komen voor rekening van de opdrachtgever, mits zulks tijdig door de aannemer is gemeld (UAV par. 6 lid 15).

4. De zaak ligt anders, indien de uitvoering van het werk door een en ander geen technische belemmeringen ondervindt of hoeft te ondervinden. De discussie tussen aannemer en bouwdirectie is dan beperkt tot de vragen (1) of de bouwdirectie bereid is de nader opgegeven uitvoeringswijze als bestekswijziging/meerwerk te erkennen en daarvoor een formele meerwerkopdracht te verstrekken, en vervolgens (2) of de opdrachtgever bereid is om de geoffreerde prijs daarvoor te aanvaarden.

Over deze beide punten kan zodanige discussie ontstaan, dat deze dreigt de uitvoering van de betreffende post in de weg te staan.

5. In bovenstaande uitspraak worden aanknopingspunten gegeven voor de oplossing van zo’n patstelling, met name met betrekking tot de tweede vraag over de prijsstelling.

Par. 36 lid 4 UAV bepaalt dat bestekswijzigingen worden verrekend tegen prijzen die vóór de uitvoering zijn overeengekomen, of daarna zo spoedig mogelijk worden overeengekomen. Arbiters signaleren dat deze bepaling op zich nog niets zegt over de verplichting tot nakoming (uitvoering) van overeengekomen meerwerk. Zij formuleren zelf als criterium voor de verplichting van de aannemer om het meerwerk zonder oponthoud uit te voeren: indien de aannemer in redelijkheid mag aannemen dat de juiste prijs voor het meerwerk toch wel tot stand zal komen: - hetzij in goed onderling overleg; - hetzij in arbitrage.

Voorts achten arbiters het van belang dat de aannemer er ook in redelijkheid op moet kunnen vertrouwen dat de opdrachtgever de aldus overeen te komen c.q. vast te stellen prijs daadwerkelijk zal betalen. In casu ging het om een overheid als opdrachtgever, zodat de aannemer dit vertrouwen mocht hebben. Arbiters geven geen andere

34

voorbeelden. De vraag rijst waaraan een aannemer zijn vertrouwen in de uiteindelijke betaling - zodra het bedrag is vastgesteld - nog meer kan ontlenen, met name in andere situaties dan werken voor de overheid. Daarvoor kan men bijvoorbeeld denken aan: de relatief geringe kosten van het meerwerk, het eventueel in voldoende mate gedekt zijn door het bestaan van financiële zekerheid (bankgarantie) van de opdrachtgever, danwel het alsnog vragen van een bankgarantie van de opdrachtgever op basis van par. 43a lid 8 UAV. De verplichting van de aannemer om het werk voort te zetten wordt door arbiters mede in verband gezien met de eventuele schade welke het stilleggen van het gehele werk veroorzaakt.

6. Tot zover zijn de criteria van arbiters duidelijk: de aannemer mag 'in beginsel' de uitvoering van het werk niet ophouden in verband met het ontbreken van prijsovereenstemming.

Vervolgens gaan arbiters in op de vraag of de aannemer inderdaad het vertrouwen mocht hebben dat de opdrachtgever zou willen meewerken aan het tot stand komen van de juiste prijs voor het meerwerk. Zij stellen dat, bij gebreke van de vaststelling van de juiste prijs, voor de aannemer een moment kan aanbreken waarop de uitvoeringsverplichting opgeschort zou mogen worden. In het onderhavige geval brak dat moment aan toen (zie overweging nr. 37) de opdrachtgever tussen de offertedatum 17 december 2008 en 5 januari 2009 nog geen beslissing had genomen. Arbiters stellen: '… mocht aanneemster eraan twijfelen, of opdrachtgeefster wel in alle redelijkheid genegen was tot een prijsvorming ter zake te komen. Het daarmee gemoeide belang was voor aanneemster groot genoeg om daar het gevolg van opschorting van haar werkzaamheden per 5 januari 2009 aan te kunnen koppelen.'

Deze overweging lijkt mij haaks te staan op de eerdere vaststelling van arbiters dat de aannemer zelfs het geduld zou moeten opbrengen om eventueel pas in arbitrage de prijsvaststelling beoordeeld en afgerond te krijgen. Ondanks dat de aannemer hier - naar het oordeel van arbiters - voldoende zekerheid had dat de opdrachtgever, immers overheid, uiteindelijk wel zou betalen, vinden arbiters tóch terecht dat de aannemer zijn werkzaamheden heeft opgeschort.

7. Arbiters motiveren dit met: 'Het daarmee gemoeide belang was voor aanneemster groot genoeg.'

Hieruit valt af te leiden dat zelfs bij voldoende zekerheid dat de betaling uiteindelijk wel zal volgen, de aannemer toch tot opschorting bevoegd is als zijn belang maar groot genoeg is. Ik neem aan dat bij de afweging van ‘groot belang’ de financiële omvang/meerkosten van de bestekswijziging én mogelijk ook spoedige betaling (zie par.

35 lid 3 UAV) uit oogpunt van liquiditeit voor de aannemer een rol (kunnen) spelen.

W.M.J.M. Heijltjes 1 2

Wim Heijltjes is advocaat bij Heijltjes Advocaten te Nijmegen en bestuurslid van de Vereniging voor Bouwrechtadvocaten.

Zie ook elders in dit nummer het artikel van Pim Herber waarin in paragraaf 4.2 deze uitspraak wordt besproken (TBR 2010/41, p. 239).

35

Raad van Arbitrage 22 juni 2010, No. 71.426 (zie de beslissing m.b.t. Grief V)

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen de combinatie A. bestaande uit de besloten vennootschap B., en de besloten vennootschap C., hierna te noemen “de combinatie”, a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. B.J.M. Veldhoven, advocaat te Rotterdam,

en

het publiekrechtelijk lichaam, D., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: mr. C. Wiggers, advocaat te ‘s-Gravenhage.

HET APPELSCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. J.Th. BEGHEYN, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. M.A.M. BELJAARS, en IR. J. ROSSING, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 4 november 2009 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. D.H. Vervoordeldonk, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een door opdrachtgeefster aan de combinatie gegund werk.

3. In dit geschil is op 5 februari 2009 onder nummer 29.690 een scheidsrechterlijk vonnis gewezen. Het dictum van dat vonnis luidt: “Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VEROORDELEN opdrachtgeefster aan de combinatie te betalen € 4.162,26 (vierduizend

36

honderdtweeënzestig euro en zesentwintig eurocent) exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf 18 december 2006 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis de door de combinatie gestelde bankgarantie aan de combinatie te retourneren; VEROORDELEN de combinatie ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefster te betalen € 1.428,49 (éénduizend vierhonderd achtentwintig euro en negenenveertig eurocent) binnen een termijn van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan de combinatie wettelijke rente aan opdrachtgeefster is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening; VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.”

4. Door de combinatie is bij memorie van grieven, op 1 mei 2009 ingekomen bij het secretariaat van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, bij deze Raad hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De combinatie heeft zes grieven ingesteld tegen het genoemde vonnis en concludeert als volgt: “Conclusie is dat appellanten verzoeken uw scheidsgerecht in hoger beroep het vonnis van 5 februari 2009 nr. 29.690 op het onderwerpelijke aspect te vernietigen en in hoger beroep rechtdoende de betreffende vordering aan de combinatie toe te wijzen, althans een vergoeding ter zake naar redelijkheid en billijkheid, met veroordeling van D. in vergoeding van de arbitrage kosten in beide instanties alsmede een vergoeding voor de kosten van gemachtigde van appellanten, eveneens in beide instanties.”

5. Vervolgens heeft opdrachtgeefster verweer gevoerd bij memorie van antwoord in hoger beroep. Opdrachtgeefster voert daarbij verweer tegen de door opdrachtgever ingebrachte grieven en concludeert vervolgens: “D. verzoekt het appèlscheidsgerecht om bij vonnis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – het in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnis van 5 februari 2009 zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, althans de vorderingen van de Combinatie af te wijzen, hetzij door haar daarin niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel door haar deze te ontzeggen en de Combinatie te veroordelen in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen een redelijke vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van D..”

6. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - het procesdossier van de procedure in eerste aanleg; - een brief d.d. 8 juni 2009 van mr. Veldhoven, bij de Raad binnengekomen op 10 juni 2009, met als bijlage een tweetal producties (h en i); - de pleitaantekeningen van mr. Veldhoven; - de pleitnotitie van mr. Wiggers.

7. De inhoud van voormelde stukken dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

8. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 5 februari 2010.

37

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het hoger beroep 9. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat als onbetwist tussen partijen vast.

10. De memorie van grieven is binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis in eerste aanleg ontvangen, zodat het hoger beroep in dat opzicht ontvankelijk is. de beoordeling 11. Tegen de feiten, zoals die door arbiters in eerste aanleg onder 5 ten grondslag zijn gelegd aan hun vonnis, is geen grief gericht, zodat ook appelarbiters bij hun vonnis uit zullen gaan van die feiten.

12. Thans gaan appelarbiters over tot bespreking van de grieven.

I. Ten onrechte heeft het scheidsgerecht in zijn overwegingen van het vonnis welke betrekking hebben op afwijking bestek/hogere verrekening, zoals geformuleerd onder 20 t/m 24, niet expliciet alle argumenten behandeld die door A. naar voren zijn gebracht ter ondersteuning van haar vordering.

13. Appelarbiters overwegen dat de combinatie niet specifiek heeft aangegeven welke door haar aangevoerde argumenten expliciet(er) door arbiters in eerste aanleg hadden moeten worden behandeld. In zoverre is de grief onvoldoende gepreciseerd en dus zonder zelfstandige betekenis.

14. Ter mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van de combinatie verklaard dat onderhavige grief als inleiding kan worden gezien op de overige – hierna te bespreken – grieven en als zodanig, gelijk hiervoor is overwogen - geen zelfstandige betekenis toekomt.

15. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grief I faalt.

II. Ten onrechte heeft het scheidsgerecht niet geoordeeld dat met de methode van immobilisatie werd voldaan aan de betreffende besteksbepaling.

16. De hier aan de orde zijnde besteksbepaling (bestekspostnummer 111430) luidt als volgt: “ Vervoeren teerhoudend asfalt (…) Vrijgekomen materialen afvoeren naar een door het bevoegde gezag vergunde been verwerkingsinrichting voor verwijderen van teer uit de keten, ter keuze van de aannemer al dan niet na een noodzakelijke tussenopslag bij een door het bevoegd gezag vergunde inrichting, als bedoeld in de Wet Milieubeheer (…).”

17. De gemachtigde van de combinatie heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat de combinatie ten tijde van de inschrijving op het werk wist wat volgens voormelde besteksbepaling onder het verwijderen van teer, althans teerhoudend asfaltgranulaat (verder te noemen: “TAG”) uit de keten werd verstaan, namelijk (uitsluitend) het thermisch reinigen daarvan. Partijen hadden op dit punt, zo is ter mondelinge

38

behandeling gebleken, geen enkele twijfel over de inhoud van het bestek. Van de door de combinatie (aanvankelijk) gestelde handelwijze conform bestek (door middel van het immobiliseren van het TAG) is, naar tussen partijen niet langer in geschil is, dan ook geen sprake.

18. De in bedoelde besteksbepaling opgenomen terminologie “verwijderen van teer uit de keten” is, naar opdrachtgeefster ter mondelinge behandeling onweersproken heeft verklaard, afkomstig uit Landelijk Afvalstoffenbeheerplan (LAP) waarin het Nederlands afvalstoffenbeleid is vastgelegd. Het beleid ten aanzien van TAG is opgenomen in een afzonderlijk, als bijlage bij voormeld plan gevoegd, sectorplan. In dit sectorplan is, naar partijen ter mondelinge behandeling ieder voor zich hebben verklaard, expliciet beschreven dat TAG uit de keten dient te worden verwijderd door middel van het thermisch reinigen daarvan.

19. Appelarbiters zijn op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dan ook van oordeel dat arbiters in eerste aanleg terecht niet hebben geoordeeld dat met de methode van immobilisatie werd voldaan aan meergenoemde besteksbepaling.

20. Grief II faalt.

III. Ten onrechte heeft subsidiair het scheidsgerecht niet geoordeeld dat D. heeft ingestemd met de alternatieve verwerking.

21. De combinatie heeft, zo overwegen appelarbiters, geenszins aannemelijk gemaakt dat opdrachtgeefster heeft ingestemd met de door haar verkozen alternatieve verwerking van het TAG (door middel van immobilisatie). In het bijzonder blijkt van deze, al dan niet impliciete, goedkeuring, niet uit het door opdrachtgeefster niet reageren op de bescheiden (een aantal gedeelte uitspraken en artikelen betreffende onder meer de immobilisatie van TAG in X.) die de combinatie bij brief van 24 augustus 2005 aan opdrachtgeefster heeft doen toekomen. Gegeven dat de door de combinatie voorgestane wijze van verwerking van het TAG (door middel van het immobilisatie) uitdrukkelijk afweek van het bestek, hetgeen de combinatie ter mondelinge behandeling heeft erkend, had het op de weg van de combinatie gelegen, gelijk arbiters in eerste aanleg hebben overwogen, om opdrachtgeefster schriftelijk te verzoeken in te stemmen met deze wijziging van het bestek. Van een dergelijk schriftelijk verzoek is appelarbiters niet gebleken.

22. Voorts is appelarbiters niet gebleken dat opdrachtgeefster impliciet heeft ingestemd met de door de combinatie voorgestane alternatieve verwerking van het TAG (althans het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt daarmee in te stemmen) door het met medeweten van opdrachtgeefster – laten afvoeren van een partij TAG naar E. in Y., welke partij uiteindelijk naar X. is getransporteerd en aldaar is verwerkt door middel van immobilisatie. Immers, opdrachtgeefster heeft – onder verwijzing naar het verslag van de derde bouwvergadering d.d. 14 september 2005 - onweersproken verklaard dat partijen hadden afgesproken om deze partij TAG, die niet direct kon worden verwerkt bij de asfaltverwerking in Z., bij E. in Y. op te slaan teneinde stagnatie in het werk te voorkomen. Gelijk opdrachtgeefster stelt, leidt het enkele feit dat opdrachtgeefster heeft meegewerkt aan de opslag van de betreffende partij TAG bij E. in Y. er niet toe dat zij tevens zou hebben ingestemd met een niet-besteksconforme verwerking van het TAG. 23. Dat opdrachtgeefster tijdens de uitvoering van het werk op de hoogte was van het feit dat de combinatie TAG afvoerde naar X. ter immobilisatie, heeft de combinatie

39

tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster niet aangetoond. Ten overvloede overwegen appelarbiters dat ook indien opdrachtgeefster daarvan wel op de hoogte was geweest, het enkele niet actief ingrijpen van opdrachtgeefster nog niet leidt tot de conclusie dat opdrachtgeefster, al dan niet impliciet, zou hebben ingestemd met de niet-besteksconforme handelwijze van de combinatie, dan wel dat er sprake zou zijn geweest van eigen schuld aan de zijde van opdrachtgeefster als bedoeld in artikel 6:101 BW. 24. Grief III faalt.

IV. Ten onrechte heeft het scheidsgerecht meer subsidiair niet geoordeeld dat D. in redelijkheid geen beroep kon doen op het feit dat in strijd met het bestek zou zijn gehandeld nu zij immers geen enkel belang had bij het bestrijden van de vordering.

25. Ter mondelinge behandeling heeft opdrachtgeefster onweersproken gesteld dat zij sinds lange tijd het beleid voert dat vrijgekomen TAG uit de keten moet worden verwijderd door middel van thermische reiniging. Alleen op die wijze kan volgens opdrachtgeefster (volledig) worden voorkomen dat schadelijke (kankerverwekkende) Polycyclische Aromatische Koolwaterstoffen (PAK) uit teer zich in het milieu verspreiden.

26. Appelarbiters zijn van oordeel dat het opdrachtgeefster vrij staat dit beleid te voeren en dat haar belang om zich in haar rechtsverhouding met de combinatie op de betreffende besteksverplichting te beroepen met dit alles gegeven is.

27. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat opdrachtgeefster een beroep doet op naleving van de tussen partijen geldende - uit voormeld beleid voortvloeiende - besteksbepaling (verwijdering van TAG uit de keten door middel van thermische reiniging) is appelarbiters niet gebleken.

28. Grief IV faalt.

V. Ten onrechte beperkt het scheidsgerecht zich ertoe om de vordering uit hoofde van de hogere verrekenprijs af te wijzen door zulks uitsluitend te baseren op het feit (daarmee opdrachtgeefster geheel volgend) dat een hogere verrekenprijs slechts aan de orde is indien het werk overeenkomstig de bepaling van het bestek is uitgevoerd.

29. De combinatie betoogt in het kader van onderhavige grief dat, anders dan arbiters in eerste aanleg hebben overwogen (r.o. 24), in paragraaf 39 lid 2 van de UAV 1989 geen koppeling is gelegd met besteksnaleving.

30. Appelarbiters overwegen dat verrekenbare hoeveelheden en de daarbij behorende eenheidsprijzen betrekking hebben op een bestekspost. Indien deze bestekspost, zoals in het onderhavige geval, niet conform bestek wordt uitgevoerd, kan de regeling met betrekking tot verhoging of verlaging van de verrekenprijs logischerwijs niet (meer) ingeroepen worden. Arbiters in eerste aanleg hebben dan ook op goede gronden overwogen dat nu er sprake is van een afwijking van het bestek (immobiliseren in plaats van thermisch reinigen) de combinatie geen recht op bijbetaling heeft op grond van paragraaf 39 UAV 1989.

Het bepaalde in de artikelen 7:753 en 7:755 BW leidt, anders dan de combinatie – overigens zonder enige nadere onderbouwing - kennelijk meent (zie memorie van grieven punt 24), niet tot een ander oordeel, nu daarvoor hetzelfde geldt.

40

31. Grief V faalt.

VI. Tenslotte doet de combinatie een beroep op de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW), die eveneens de overeenkomst tussen partijen zou moeten beheersen. Aangezien de prijs voor het meerwerk van thermische reiniging op hetzelfde neer zou komen als voor de prijs van de gekozen immobilisatie, is D. niet geschaad in haar belangen. Haar weigering te betalen komt in strijd met voornoemde bepaling.

32. De combinatie stelt dat de weigering van opdrachtgeefster om het door haar (de combinatie) gestelde meerwerk (volgens de combinatie is er 200% meer TAG afgevoerd dan in het bestek is voorzien) te betalen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Volgens de combinatie is opdrachtgeefster door het betalen van de “lage prijs” van immobilisatie ten onrechte verrijkt, ook indien haar redenering moet worden gevolgd dat het tarief van de thermische reiniging zou moeten gelden.

33. Appelarbiters overwegen hieromtrent dat de combinatie, tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster, de door haar gestelde financiële gevolgen van het afvoeren en immobiliseren van extra TAG geenszins aannemelijk heeft gemaakt.

Daarnaast heeft de combinatie niet aangetoond dat de eenheidsprijs, in het geval zij het TAG conform bestek “uit de keten” had laten 8 verwijderen, eveneens op dezelfde wijze had moeten worden verhoogd. In het bijzonder blijkt dit niet uit de door de combinatie aangehaalde offerte van F. van 16 juni 2005.

34. Tenslotte overwegen appelarbiters dat, gelijk opdrachtgeefster stelt, de combinatie geen bewijs heeft geleverd, bijvoorbeeld door het overleggen van betalingsbewijzen, dat zij daadwerkelijk de door haar gestelde hogere eenheidsprijzen heeft moeten betalen voor het transport en immobiliseren van het TAG. 35. Het is dan ook niet naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat opdrachtgeefster de combinatie houdt aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen.

36. Grief VI faalt. slotsom hoger beroep 37. Gelet op voormeld oordeel omtrent de hiervoor besproken 6 grieven moet de conclusie zijn dat het vonnis in eerste aanleg wordt bekrachtigd. de kosten in hoger beroep 38. Nu de combinatie geheel in het ongelijk is gesteld achten appelarbiters het juist en billijk dat zij de proceskosten in hoger beroep geheel draagt.

Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 6.955,85 (inclusief een bedrag van € 1.094,15 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door de combinatie gedane stortingen.

Deswege behoeft er ter zake van de kosten van arbitrage niets tussen partijen te worden verrekend.

39. Appelarbiters achten het voorts billijk om, in overeenstemming met het voorgaande, de combinatie te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van

41

opdrachtgeefster. Appelarbiters bepalen deze tegemoetkoming in billijkheid op â‚Ź 2.700,00.

40. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid, BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep; VEROORDELEN de combinatie om ter verrekening van de kosten van rechtsbijstand aan opdrachtgeefster tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen â‚Ź 2.700,00 (tweeduizend zevenhonderd euro); WIJZEN AF het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 juni 2010. w.g. M.A.M. Beljaars w.g. J.Th. Begheyn w.g. J. Rossing

42

LJN: BO5415, Gerechtshof Amsterdam , 200.046.322/01 zaaknummer 200.046.322/01 2 november 2010 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

1. [ APPELLANT 1 ], 2. [ APPELLANTE 2 ], beiden wonende te [ H ], APPELLANTEN, advocaat: mr. W.Th. Post, te Amsterdam,

tegen

[ GEÏNTIMEERDE ], wonende te [ A ], gemeente [ T ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.J.G. Pieper, te Almelo.

1. Het geding in hoger beroep 1.1 Appellanten, [ Appellanten ], zijn bij exploot van 24 september 2009 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de rechtbank Amsterdam onder rolnummer 391904/HA ZA 08-626 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 26 november 2008 (tussenvonnis) respectievelijk 8 juli 2009 (eindvonnis), met dagvaarding van geïntimeerde, [ Geïntimeerde ], voor dit hof.

1.2 [ Appellanten ]hebben bij memorie vier grieven tegen het bestreden tussenvonnis en vier grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd, hun eis gewijzigd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen alsmede, uitvoerbaar bij voorraad, [ Geïntimeerde ] zal veroordelen om aan hen te restitueren hetgeen zij hem uit hoofde van het eindvonnis waarvan beroep hebben betaald en om de overeengekomen werkzaamheden te voltooien als in de memorie van grieven nader omschreven, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van de beide instanties.

1.3 [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden alsmede een

43

bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [ Appellanten ], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.

1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. Waarvan het hof uitgaat De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 november 2008 in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Behandeling van het hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

4.1.1 [ Appellanten ]hebben begin 2006 een huis gekocht in [ plaatsnaam ]. Het huis is op 22 juni 2006 aan hen geleverd.

In verband met de aankoop hebben zij het huis op 8 februari 2006 bouwkundig laten onderzoeken door ing. [ M ] van [ M ] bouwadvies B.V. Deze heeft van zijn bevindingen een rapport opgemaakt.

Aan het slot van dit rapport is een raming opgenomen van de kosten van herstelwerkzaamheden en persoonlijke wensen, zowel materiaal- als loonkosten. Daarbij is onder meer gerekend met buitenschilderwerk en met stelposten voor het verbeteren van hang- en sluitwerk, het nazien en herstellen van de CV, het aanleggen van een doucheruimte en het moderniseren van de badkamer, de keuken en één of meer toiletten. De stelposten voor het aanleggen van een doucheruimte en voor het moderniseren van de badkamer en de keuken bedragen in totaal € 36.000,- exclusief BTW en de stelpost voor de modernisering van de toiletten € 2.150,- exclusief BTW per toilet.

4.1.2 [ Appellanten ]hadden voor de verbouwing van hun nieuwe huis € 100.000,- inclusief BTW te besteden.

4.1.3 [ Appellanten ]hebben [ Geïntimeerde ] belast met de verbouwing. Alvorens de opdracht aan [ Geïntimeerde ] werd verleend heeft hij het rapport van [ M ] te lezen gekregen. Aan hem is gevraagd of hij de in het rapport voorkomende werkzaamheden zou kunnen uitvoeren voor € 100.000,- inclusief BTW. Op die vraag heeft [ Geïntimeerde ] bevestigend geantwoord.

4.1.4 De verbouwing is uitgebreider uitgevallen dan in de kostenraming van [ M ] voorzien.

44

4.1.5 [ Geïntimeerde ] is vanaf juli 2006 tot eind december 2006 in het huis werkzaam geweest.

Hij heeft daarnaast ten behoeve van de verbouwing allerhande materiaal geleverd.

Het materiaal dat nodig was om de keuken, de badkamer en twee toiletten te moderniseren/installeren heeft hij niet geleverd. Dat materiaal hebben [ Appellanten ]van een andere leverancier betrokken.

4.1.6 Ten behoeve van de verbouwing zijn ook een schilder en een electricien ingeschakeld. Hun werkzaamheden hebben € 14.000,- respectievelijk € 4.000,- gekost. De schilder en de electricien zijn contant betaald.

4.1.7 [ Geïntimeerde ] heeft zijn werkzaamheden eind 2006 gestaakt.

In het voorjaar van 2007 heeft [ Geïntimeerde ] in totaal aan [ Appellanten ]€ 104.708,89 inclusief BTW gefactureerd.

Van dit bedrag hadden [ Appellanten ]blijkens het door [ Geïntimeerde ] d.d. 27 april 2007 verstrekte overzicht toentertijd in totaal € 32.448,93 aan [ Geïntimeerde ] betaald. De rest van het bedrag, € 72.259,96, hebben zij onbetaald gelaten. Zij hebben aanvankelijk aan [ Geïntimeerde ] laten weten dat betaling uitbleef omdat zij geen geld hadden. In het najaar van 2007 hebben zij zich op het standpunt gesteld het openstaande factuurbedrag niet te hoeven betalen, omdat de verbouwing te lang had geduurd en nog steeds niet af was, omdat de verbouwingskosten hoger waren uitgevallen dan waarop zij hadden hoeven rekenen en tot slot omdat [ Geïntimeerde ] schade had veroorzaakt.

4.1.8 [ Geïntimeerde ] heeft [ Appellanten ]in rechte betrokken teneinde volledige betaling van zijn facturen te verkrijgen. [ Appellanten ]hebben reconventionele vorderingen ingesteld.

4.1.9 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis tot uitgangspunt gekozen dat het tussen partijen besproken bedrag van € 100.000,- inclusief BTW heeft te gelden als richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 Burgerlijk Wetboek (BW) voor de verbouwing als voorzien in de rapportage van [ M ]. Die richtprijs mocht, aldus de rechtbank verder, op de voet van het bepaalde in het tweede lid van artikel 7:752 BW in beginsel niet met meer dan 10% worden overschreden.

De rechtbank heeft vervolgens berekend dat de kosten voor de verbouwing voorzien in de rapportage van [ M ] in totaal € 131.312,59 inclusief BTW zullen bedragen, zulks met inbegrip van € 8.603,70 inclusief BTW voor nog te voltooien werkzaamheden. Daarvan zijn [ Appellanten ]maximaal € 110.000,- inclusief BTW aan [ Geïntimeerde ] verschuldigd.

Vervolgens heeft de rechtbank de vraag onder ogen gezien welke niet in het rapport van [ M ] voorziene werkzaamheden aan [ Geïntimeerde ] zijn opgedragen. Na te hebben geoordeeld dat [ Appellanten ]er niet op mochten vertrouwen dat deze extra werkzaamheden geen prijsverhoging zouden veroorzaken, heeft de rechtbank geoordeeld dat aan [ Geïntimeerde ] voor het meerwerk in elk geval niet meer toekomt dan € 21.312,59 inclusief BTW, het verschil tussen het gefactureerde bedrag van € 131.312,59 en € 110.000,-. Vervolgens kreeg [ Geïntimeerde ] de gelegenheid uiteen te zetten welk gedeelte van de door hem in rekening gebrachte uren en materialen betrekking heeft op het meerwerk.

Het beroep op minderwerk van [ Appellanten ]heeft de rechtbank verworpen. De algemene voorwaarden van [ Geïntimeerde ] heeft de rechtbank niet van toepassing geoordeeld.

4.1.10 In haar eindvonnis is de rechtbank aan de hand van aanvullende beschouwingen van

45

partijen tot de conclusie gekomen dat [ Appellanten ]voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden € 50.947,37 inclusief BTW aan [ Geïntimeerde ] moeten betalen, als volgt: € 110.000,00 (richtprijs verhoogd met 10%) € 50.448,93 (betaald) € 8.603,70 (kosten van de voltooiing) € 59.052,63 _ € 50.947,37.

Voor zover de vordering verband houdt met het meerwerk heeft de rechtbank deze ontoereikend toegelicht geoordeeld. Omdat deze vordering gedeeltelijk werd erkend, heeft de rechtbank de vordering desalniettemin tot een bedrag groot € 10.000,- inclusief BTW toegewezen.

De rechtbank heeft geweigerd om terug te komen van haar beslissing over het minderwerk. De vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar geoordeeld tot € 1.500,-.

4.2 [ Appellanten ]zijn met hun grieven opgekomen tegen verschillende schakels van de motivering van de rechtbank.

Bij de bespreking van de grieven stelt het hof het volgende voorop. [ Appellanten ]hebben in hun inleidende beschouwing in de memorie van grieven naar voren gebracht dat de aannemings-overeenkomst tussen [ Geïntimeerde ] en hen niet alleen is gesloten aan de hand van de rapportage van [ M ] maar ook aan de hand van de tekeningen van architect [ architect ] van juli 2006. Deze voorstelling van zaken kan in hoger beroep niet worden aanvaard.

Niet alleen hebben [ Appellanten ]geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.2 van haar tussenvonnis dat de aannemingsovereenkomst in juni 2006 is tot stand gekomen aan de hand van het rapport van [ Me ], daarbij komt dat moeilijk voorstelbaar is dat al in juni 2006 een aannemingsovereenkomst is gesloten met inachtneming van tekeningen die toentertijd, naar moet worden aangenomen, nog niet beschikbaar waren. Toelichting op basis waarvan hierover anders zou moeten worden gedacht ontbreekt. Met de rechtbank gaat het hof er dus van uit dat bij de vraag welke verbouwingswerkzaamheden [ Geïntimeerde ] voor [ Appellanten ]zou verrichten het rapport van [ M ] uitgangspunt mag zijn. Slechts op die werkzaamheden heeft de door de rechtbank gevonden richtprijs van € 110.000,- inclusief BTW betrekking. Slechts voor die werkzaamheden geldt het bepaalde in artikel 7:752 lid 2 BW. 4.3 Met de eerste grief verwijten [ Appellanten ]de rechtbank dat hun reconventionele vordering onbehandeld is gebleven. Deze was, anders dan de rechtbank oordeelde, slechts gedeeltelijk voorwaardelijk ingesteld. De tweede grief hangt daarmee samen, zij valt de overwegingen van de rechtbank aan waarin zij het bedrag van € 8.603,70 betrekt bij haar onderzoek naar de overschrijding van de richtprijs voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden.

4.4 [ Appellanten ]hebben in eerste aanleg in reconventie primair gevorderd dat, kortweg, [ Geïntimeerde ] wordt veroordeeld om zijn werk af te maken. Subsidiair hebben zij onder de voorwaarde dat [ Geïntimeerde ] daartoe niet bereid zou zijn, schadevergoeding gevorderd. [ Appellanten ]hebben dus gelijk dat de rechtbank hun primaire reconventionele vordering had moeten beoordelen.

Toch kan de grief niet leiden tot toewijzing van het in dit verband gevorderde. In de eerste plaats is de vordering in dit stadium van de procedure te onbepaald. De enkele verwijzing naar de punten 20, 25 en 27 van de memorie van grieven voldoet niet, omdat zij voorbijgaat aan de ontwikkeling

46

van het partijdebat in eerste aanleg op dit punt: [ Geïntimeerde ] heeft zich in een prijsopgave d.d.

10 oktober 2008 bereid verklaard ter voltooiing van het aangenomen werk nader omschreven werkzaamheden, waaronder enig schilderwerk, te verrichten tegen betaling van € 8.603,70 en [ Appellanten ]hebben de wens te kennen gegeven dat bedoelde werkzaamheden door [ Geïntimeerde ] worden uitgevoerd. Daarbij komt dat in de stellingen iedere aanwijzing ontbreekt dat [ Geïntimeerde ] zijn toezegging geen gestand zou doen. Daarbij past in het licht van het bepaalde in artikel 3:303 BW niet om thans over te gaan tot veroordeling bij arrest van [ Geïntimeerde ], laat staan een veroordeling op straffe van een dwangsom. Dat [ Appellanten ]in de memorie van grieven onder 25 en 27 nog nieuwe onvolkomenheden hebben opgeworpen, maakt verder geen verschil. Die klachten zijn na alles wat tussen partijen is voorgevallen tardief opgeworpen. De opgesomde ontbrekende dan wel onjuist uitgevoerde werkzaamheden zijn niet van dien aard dat [ Appellanten ]deze niet eerder had kunnen ontdekken.

4.5 Verder levert de berekening van hetgeen [ Appellanten ]aan [ Geïntimeerde ] zijn verschuldigd grond op om niet voor een veroordeling van [ Geïntimeerde ] te kiezen. De rechtbank heeft bij haar onderzoek in hoever [ Geïntimeerde ] voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden meer in rekening had gebracht dan de richtprijs plus 10% met juistheid acht geslagen op het bedrag van € 8.603,70 dat nog zou zijn gemoeid met voltooiing ervan. De rechtbank heeft dit bedrag, anders dan [ Appellanten ]lijken te veronderstellen, niet toegewezen.

Een en ander doet niet af aan de verschuldigdheid van de richtprijs plus 10% en impliceert voorts dat aan [ Geïntimeerde ] voor de nog uit te voeren werkzaamheden en daarvoor benodigde materialen te zijner tijd betaling van € 8.603,70 inclusief BTW toekomt. De grieven I en II falen.

4.6 Bovenstaande overwegingen brengen mee dat ook de zesde grief mislukt. De stellingen van [ Appellanten ]zijn ontoereikend om te aanvaarden dat zij de nakoming van de verbintenis om aan [ Geïntimeerde ] te betalen hetgeen zij aan hem verschuldigd zijn, mogen opschorten.

4.7 De derde grief gaat over het oordeel van de rechtbank dat [ Appellanten ]uit de aard en/of omvang van de extra werkzaamheden hadden moeten begrijpen dat die noodzakelijk tot een prijsverhoging zouden leiden.

In de toelichting op deze grief betogen [ Appellanten ]dat zij de omvang van de klus niet alleen hebben vastgesteld aan de hand van het rapport van [ M ] maar ook aan de hand van de tekeningen van hun interieurarchitect van 18 en 20 juli 2006. Nu tussen partijen is vastgesteld dat de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst is gesloten op basis van het rapport van [ M ], betekent die stelling dat “de klus” eind juli 2006 is uitgebreid met hetgeen die tekeningen meebrachten. De stellingen van [ Appellanten ]houden niets in op grond waarvan zij mochten menen dat deze uitbreiding de prijs niet zou verhogen. Integendeel, de daarin voorziene werkzaamheden waren van dien aard en omvang dat [ Appellanten ]uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat zij prijsverhoging zouden meebrengen. Dat geldt ook als juist zou zijn dat [ Appellanten ]niet veel verstand van verbouwingskosten hebben. Terecht heeft de rechtbank uit het gedrag en de uitlatingen van [ Appellanten ]afgeleid dat zij met prijsverhoging rekening hielden.

4.8 De toelichting op de derde grief bevat nog het betoog dat [ Appellanten ]erop mochten vertrouwen dat de totale verbouwing binnen het beschikbare budget van € 100.000,- inclusief BTW

47

zou blijven, omdat [ Geïntimeerde ] dat aan hen had toegezegd. Voor een dergelijke toezegging bieden de stellingen van [ Appellanten ]evenwel te weinig houvast. Het moge zo zijn dat zij met een zekere regelmaat hun zorg over de oplopende kosten met hem hebben gedeeld en dat [ Geïntimeerde ] geruststellende geluiden heeft laten horen. Dat is echter ontoereikend voor het oordeel dat hij bedoelde toezegging heeft gedaan, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat [ Geïntimeerde ] voldoende nauwkeurig ervan op de hoogte was hoeveel [ Appellanten ]buiten hem om al hadden uitgegeven aan verbouwingskosten.

Gevolgtrekking is dat ook grief III faalt.

4.9 Bovenstaande overwegingen brengen mee dat ook de vijfde grief stuk loopt. [ Appellanten ]mochten er niet op rekenen dat het opgedragen meerwerk binnen de limiet van € 100.000,- althans € 100.000,- plus 10% zou blijven.

4.10 Grief IV gaat over minderwerk. In dit hoger beroep mogen [ Appellanten ]omissies uit de eerste aanleg herstellen, zodat het hof de kwestie van het minderwerk heeft te onderzoeken. [ Appellanten ]hebben in afwijking van hetgeen in de kostenraming van [ M ] werd verondersteld zelf een nieuwe keuken en badkamer alsmede drie nieuwe toiletten en twee nieuwe douches aangeschaft. Dat heeft in totaal € 31.400,- gekost. Van het totaalbedrag dat door [ M ] daarvoor door middel van de stelposten was begroot, € 52.450,-, komt alleen het arbeidsloon voor hun rekening, welk loon zij begroten op € 34.410,29.

Ter ondersteuning van deze begroting hebben zij verwezen naar een door hen in het geding gebracht rapport van ir. [ P ], architect BNA, aangeboden bij brief van 14 april 2009. De besparing becijferen zij dusdoende op € 17.039,71, welk bedrag huns inziens van de richtprijs plus 10% dient te worden afgetrokken.

4.11 Met dit betoog hebben [ Appellanten ]naar het oordeel van het hof onvoldoende aandacht geschonken aan de vraag wat tot de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden mag worden gerekend en welke werkzaamheden pas nadien zijn overeengekomen.

De bewoordingen van de kostenraming in het rapport [ M ] wijzen niet op vernieuwing van keuken, badkamer en toiletten. In dat rapport wordt immers slechts vermeld: “Badkamer moderniseren (…)

Toilet moderniseren, prijs per stuk (…)

Keuken moderniseren (…).”

De toelichtende tekst op de daaraan voorafgaande pagina’s geeft evenmin afdoende uitsluitsel.

Alleen voor de badkamer wordt vernieuwing geadviseerd. Verder biedt het rapport [ M ] geen houvast voor het aantal aan te leggen douches en te moderniseren toiletten. In het licht daarvan hadden [ Appellanten ]preciezer dan ze hebben gedaan moeten uiteenzetten wat onder de oorspronkelijke opdracht viel en aldus onder de richtprijs van € 100.000,- inclusief BTW. Nu zij bovendien wel lijken te erkennen dat ook [ Geïntimeerde ] ter zake van de hier aan de orde zijnde posten materiaal-kosten heeft gemaakt (zie daarvoor de memorie van grieven onder 18: “althans zeer veel minder”), hadden zij bovendien preciezer dienen uiteen te zetten, welk deel van de oorspronkelijk begrote materialen door henzelf is aangeschaft.

4.12 Nu op deze punten onduidelijkheid bestaat kan de door ir. [ P ] uitgevoerde berekening niet zonder meer worden gevolgd. Het hof moet er ernstig

48

rekening mee houden dat in de richtprijs voor de oorspronkelijke opdracht minder werkzaamheden zijn verwerkt dan ir. [ P ] in zijn onderzoek heeft gedaan en dat een deel van de in de oorspronkelijke opdracht voorziene materialen daadwerke-lijk door [ Geïntimeerde ] is aangeschaft.

Bij deze stand van zaken bestaat ontoereikende grond om tot een bedrag groot € 17.039,71 minderwerk te aanvaarden. Verder onderzoek blijft achterwege, in deze kwestie ontbreekt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod.

4.13 Aangezien [ Appellanten ]met geen van hun grieven succes hebben, moeten ook grief VII over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke incassokosten en grief VIII over de proceskosten falen. De klacht dat het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten door de rechtbank te hoog zou zijn begroot is in hoger beroep ontoereikend gemotiveerd.

5. Slotsom [ Appellanten ]hebben met geen van hun grieven succes. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en het gedeelte van de eis dat in hoger beroep voor het eerst werd ingesteld afwijzen. [ Appellanten ]zijn de in het ongelijk gestelde partij. Zij hebben daarom de proceskosten van het hoger beroep te dragen.

6. Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt [ Appellanten ]in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [ Geïntimeerde ] tot de dag van deze uitspraak op € 1.185,- voor verschotten en € 1.631,- voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010 door de rolraadsheer.

49

Raad van Arbitrage voor de Bouw 1-9-2011, No. 71.554 (Meerwerk) Mr. F.H.A.M. Thunnissen, ing. J.F.P. van Keulen en ir. G.P.M. Blüm. Gemachtigde appellante, A: mr. P.J.P. Severijn. Gemachtigde geïntimeerde, de Provincie: mr. ing.

G.A.W.M. Wientjes.

UAV ‘89: par. 6 lid 15; BW: art. 7:755 Besteksuitleg. Vergoeding van meerkosten. Waarschuwen voor meerkosten: Met gastnoot S. Könemann [1] , Red. De gronden van de beslissing De bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het hoger beroep 11. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat als onbetwist tussen partijen vast.

12. De memorie van grieven is binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis in eerste aanleg ontvangen, zodat het hoger beroep in dat opzicht ontvankelijk is.

De beoordeling 13. Tegen de feiten, zoals die door arbiters in eerste aanleg onder 5 ten grondslag zijn gelegd aan zijn vonnis, is geen grief gericht, zodat ook appelarbiters bij hun vonnis uit zullen gaan van die feiten.

14. Thans gaan appelarbiters over tot bespreking van de grieven (genummerd 1 en 2).

‘1.Ten onrechte heeft het scheidsgerecht in eerste aanleg de meerwerkvordering ter zake de verkeersmaatregelen afgewezen. Onder deze grief vallen r.o. 45 t/m 51 van het vonnis in eerste aanleg.’

15. Onderhavige grief, zo blijkt uit de toelichting daarop, richt zich in het bijzonder tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg, dat de Provincie ten tijde van de aanbesteding van het werk door middel van besteksbepaling 70.10.10 ondubbelzinnig een rijdende afzetting bestaande uit een separate actiewagen heeft voorgeschreven.

16. Appelarbiters overwegen hieromtrent het volgende.

17. Besteksbepaling 70.10.10 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: ‘Toepassen rijdende afzetting.

Ten behoeve van: Maaiwerkzaamheden volgens bestekspostnrs 1 t/m 422111 Rijdende afzetting volgens CROW-publicatie 96b figuurnummer 7.32 (…).’

18. Tussen partijen is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet in geschil dat de in de bestekspost genoemde figuur met nummer 7.32 een visuele weergave betreft van de in de bestekspost genoemde rijdende afzetting.

19. Een redelijke uitleg van besteksbepaling 70.10.10 brengt naar het oordeel van appelarbiters met zich, dat de vraag hoe de rijdende afzetting volgens die besteksbepaling moet zijn ingericht, mede dient te worden beantwoord aan de hand van de volgens diezelfde besteksbepaling eveneens toepasselijke CROW-publicatie 96b en de daarin opgenomen figuur 7.32.

50

20. Uit laatstgenoemde figuur, zo hebben appelarbiters ter mondelinge behandeling geconstateerd aan de hand van de door A, met instemming van de wederpartij, getoonde officiĂŤle CROW-publicatie 96b, blijkt dat, anders dan arbiters in eerste aanleg hebben geoordeeld, zowel het door A voorgestane werkvoertuig met eigen bebakening als de door de Provincie geĂŤiste separate actiewagen valt onder het begrip rijdende afzetting als bedoeld in besteksbepaling 70.10.10.

21. Appelarbiters overwegen voorts dat, gelijk A stelt, de Provincie in het op het werk van toepassing zijnde bestek geen nadere keuze heeft gemaakt hoe de rijdende afzetting volgens meergenoemde figuur 7.32 moet zijn ingericht. Aldus had A in deze een uitvoeringsvrijheid en mocht zij ten tijde van haar inschrijving op het werk dan ook uitgaan van een - ten opzichte van een separate actiewagen minder kostbare - rijdende afzetting met eigen bebakening.

22. De door de Provincie aangehaalde omstandigheid dat uit de na de aanbesteding daterende bouwverslagen en correspondentie blijkt dat de Provincie bewust zou hebben gekozen voor een rijdende afzetting door middel van een separate actiewagen doet aan voormeld oordeel niet af. Immers, hier is slechts relevant wat A ten tijde van de aanbesteding had moeten begrijpen uit de besteksbepaling 70.10.10.

23. Gegeven dat de door de Provincie aangewezen directie tijdens de uitvoering van het werk een rijdende afzetting door middel van een separate actiewagen eiste in plaats van de door aanneemster gekozen minder kostbare uitvoeringswijze door middel van een werkvoertuig met eigen bebakening, maakt dat aanneemster naar het oordeel van appelarbiters terecht aanspraak maakt op vergoeding van de met de eis van de Provincie, althans de directie, gepaard gaande meerkosten.

24. A stelt de hoogte van de gevorderde vergoeding wegens meerwerk op een bedrag van in totaal â‚Ź 425.055,21 inclusief 10% opslag voor extra uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en inclusief 19% btw.

25. De Provincie stelt zich onder verwijzing naar het bepaalde in paragraaf 6 lid 15 van de UAV 1989 en artikel 7:755 BW op het standpunt dat A de Provincie niet tijdig heeft ingelicht omtrent de uit de aanwijzing van de directie voortvloeiende prijsverhoging en dat zij als gevolg daarvan de Provincie de mogelijkheid heeft ontnomen om bijvoorbeeld het maairegime te versoberen of anderszins haar financieel beleid aan te passen. Op grond hiervan kan A volgens de Provincie geen aanspraak meer maken op vergoeding van meerwerk.

26. A heeft de stellingen van de Provincie gemotiveerd betwist.

27. Appelarbiters overwegen hieromtrent het volgende.

28. Gegeven dat tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet in geschil is dat onderhavige vordering ziet op meerwerk, is, gelijk A stelt, paragraaf 6 lid 15 van de UAV, gelet op de redactie van die paragraaf, hier niet van toepassing.

29. Appelarbiters volgen A niet in haar stelling dat artikel 7:755 BW eveneens niet van toepassing zou zijn omdat de Provincie geen toevoeging of verandering van het overeengekomen werk zou hebben gevorderd. Uit hetgeen appelarbiters hiervoor hebben overwogen volgt immers dat dit voor wat betreft de door de Provincie gewenste wijze van uitvoering van de rijdende afzetting wel degelijk het geval is.

30. Op grond van het bepaalde in artikel 7:755 BW kan A slechts dan aanspraak maken op vergoeding van meerwerk wanneer zij de Provincie tijdig heeft gewezen op de

51

noodzaak van een uit dat meerwerk voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

31. Gelijk A stelt, is het een feit van algemene bekendheid dat de Provincie met enige regelmaat bestekken in de GWW-sector (grond-, weg- en waterbouw) uitgeeft. Op grond hiervan had de Provincie in redelijkheid moeten begrijpen dat de door haar geëiste uitvoeringswijze van de rijdende afzetting door middel van een separate actiewagen noodzakelijkerwijs meerkosten met zich meebrengt als bedoeld in artikel 7:755 BW. Daarnaast had de Provincie, gelet op haar hiervoor vermelde ervaring met het uitgeven van GWW-bestekken, in redelijkheid moeten begrijpen dat het door A in haar inschrijfbegroting opgenomen, tussen partijen vaststaande, bedrag € 36.000,00 ter zake van bestekspost 70.10.10 nimmer afdoende zou zijn voor de door de directie voorgeschreven rijdende afzetting door middel van een separate actiewagen.

32. Tenslotte overwegen appelarbiters dat A ter mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat zij vanaf het moment dat de directie in 2004 meergenoemde aanwijzing gaf, mondeling heeft aangegeven dat aan die aanwijzing financiële consequenties zouden zijn verbonden. Gelet hierop zijn appelarbiters, anders dan de Provincie, van oordeel dat de enkele omstandigheid dat A eerst in mei 2006 schriftelijk melding heeft gemaakt van het feit dat zij het met de aanwijzing van de directie gepaard gaande meerwerk daadwerkelijk bij de Provincie in rekening zou brengen, niet leidt tot de conclusie dat A eerst betaling van meerwerk toekomt vanaf mei 2006.

33. Uit het vorenstaande volgt dat appelarbiters van oordeel zijn dat de Provincie in redelijkheid de noodzaak van de uit de aanwijzing van haar directie voortvloeiende prijsverhoging had moeten begrijpen.

34. Een en ander laat echter onverlet dat het op de weg van A had gelegen om de concrete kosten van het meerwerk tijdig, doch in ieder geval op het moment dat die kosten redelijkerwijs bij A bekend hadden kunnen zijn, aan de Provincie te melden, zodat deze alsdan de gelegenheid zou hebben gehad zich te beraden op een mogelijk soberder maairegime of op andere aanpassingen in haar financieel beleid. Eerst op 1 april 2007 heeft A (zie de als productie 14 bij memorie van eis overgelegde factuur) haar aanspraak op vergoeding van onderhavig meerwerk richting de Provincie nader geconcretiseerd, terwijl haar in redelijkheid de globale hoogte van die kosten aan het einde van 2004 bekend hadden kunnen zijn. Aldus heeft A de Provincie de mogelijkheid ontnomen in de jaren 2005 en 2006 een soberder maairegime te overwegen dan wel anderszins haar financieel beleid aan te passen.

35. Appelarbiters overwegen dat A aan de hand van de door haar overgelegde producties 11 t/m 13, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, de juistheid van de hoogte van de door haar gevorderde meerkosten voldoende heeft aangetoond, met dien verstande dat het door haar gehanteerde, door de Provincie gemotiveerd betwiste, uurtarief voor de werkbus met actiewagen van respectievelijk € 70,00 (2004), € 72,50 (2005) en € 75,00 (2006) appelarbiters te hoog voorkomt. Appelarbiters achten, gelet op de aard en de omvang van de werkzaamheden, een uurtarief van respectievelijk € 60,00 (2004), € 62,50 (2005) en € 65,00 (2006) redelijk.

36. Uit de door A overgelegde productie 13 blijkt genoegzaam dat A over een lengte van in totaal ruim 330 kilometer heeft moeten werken met een extra actiewagen. Afgezien van laatstgenoemde twee specifieke onderdelen van de vordering van A (uurtarief en lengte werktraject), heeft de Provincie de onderbouwing van het door A gevorderde

52

bedrag ad € 425.055,21 (zie de hiervoor aangehaalde producties 11 t/m 13) niet specifiek betwist, zodat van de juistheid daarvan, bij gebreke van een voldoende betwisting van meergenoemde producties, dient te worden uitgegaan, dit met inachtneming van hetgeen hiervoor met betrekking tot het uurtarief is overwogen.

37. Appelarbiters zien in de door hen hiervoor redelijk geachte uurtarieven, alsmede in hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot enerzijds de noodzaak van de meerkosten die de Provincie uit zichzelf had moeten begrijpen en anderzijds de verplichting van A de omvang van die meerkosten tijdig aan de Provincie te melden, in de naleving waarvan Van Bodedom tekort is geschoten, aanleiding te komen tot een gematigde toewijzing van de door A gevorderde meerkosten. Deze gematigde toewijzing wordt door appelarbiters in billijkheid bepaald op € 245.000,00 inclusief 10% opslag voor extra uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en inclusief 19% btw, waarbij appelarbiters de kosten voor het jaar 2004 toewijzen, maar de kosten voor de jaren 2005 en 2006 slechts voor 50% toewijzen, rekening houdend met de redelijk geachte uurtarieven, te vermeerderen met de door A gevorderde, door de Provincie niet specifiek weersproken wettelijke handelsrente daarover met ingang van 1 mei 2007 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2 procentpunten over laatstgenoemd bedrag vanaf 29 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening.

38. In zoverre slaagt grief 1, wordt het vonnis op dit onderdeel vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan. (Enz., enz., Red) Noot Deze appeluitspraak gaat over meerwerk, volgens Zonderland van ouds een brandpunt van bouw(on)recht. Helaas gaat die kwalificatie ook hier op.

Het geschil draait om de vergoeding van meerkosten van een door de directie verlangde uitvoeringsmethode. Op basis van het bestek moet de aannemer, tijdens het uitvoeren van groenonderhoud langs wegen, een rijdende afzetting toepassen. De aannemer meent dat ze dat mag doen door het inzetten van een werkvoertuig met eigen bebakening. De opdrachtgever meent van niet en verlangt dat een separate actiewagen wordt ingezet. Er ontstaat discussie over besteksuitleg, vergoeding van de meerkosten, of voor die meerkosten behoorlijk is gewaarschuwd en over de toepasselijkheid van § 6 lid 15 UAV ‘89 en 7:755 BW. Men zou kunnen twisten over de vraag of er in deze casus sprake is van meerwerk in de zin van de UAV ‘89. Is er sprake van een bestekswijziging in de betekenis van een wijziging in de voorwaarden van uitvoering van het werk, of van een wijziging door de directie in de uitvoering van het werk als bedoeld in § 34 UAV ‘89? Dat verschil is relevant omdat voor een bestekswijziging de verplichting tot schriftelijke melding van meerkosten van § 6 lid 15 UAV ‘89 niet geldt en voor § 34 UAV ‘89 wel. Het is overigens de vraag welke betekenis § 34 UAV ‘89 heeft naast § 36 lid 1 j° § 35 lid 1. In de memorie van toelichting bij titel 7.12 BW wordt overwogen dat § 34 UAV ‘89 niet op een lijn mag worden gesteld met § 36 UAV ‘89, omdat het bij § 36 UAV ‘89 zou gaan om een wijziging in hetgeen is overeengekomen en bij § 34 UAV ‘89 om een wijziging van een door de aannemer in vrijheid bepaalde uitvoeringswijze (bijvoorbeeld werkvolgorde). Ik deel die opvatting niet, want het wegnemen van een op grond van de overeenkomst bestaande vrijheid, is immers ook een wijziging in hetgeen is overeengekomen. Ook de Handleiding tot de UAV werpt geen licht op de toegevoegde waarde van § 34 UAV. [2] Ik

53

kan over § 34 UAV ’89 bovendien in het geheel geen uitspraken vinden. Wellicht kan de bepaling bij een (grondigere) herziening van de UAV worden geschrapt.

Hoe dan ook, arbiters komen aan de vraag hoe de aanwijzing van de directie moet worden gekwalificeerd niet toe, want tussen partijen staat vast dat het gaat om meerwerk en dus is § 6 lid 15 UAV ‘89 niet van toepassing.

De opdrachtgever doet een beroep op 7:755 BW. [3] De aannemer stelt dat deze bepaling niet van toepassing is omdat er geen sprake is van toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk. Arbiters volgen die stelling niet, omdat zij menen dat dit voor de gewenste wijze van uitvoering wel het geval is. Het is de vraag of dat juist is.

Verdedigbaar is dat de aanduiding ‘het werk’ in 7:755 BW in het licht van 7:750 BW niet ziet op de werkzaamheden, maar op het tot stand te brengen werk van stoffelijke aard. [4] Uitgaande van die veronderstelling geldt het volgende.

De wijze van uitvoering is in beginsel ter keuze van de aannemer, binnen de kaders van het bestek. Artikel 7:755 BW spreekt enkel van toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, dus van hetgeen tot stand moet worden gebracht en niet van de uitvoeringswijze. De stelling van de aannemer dat 7:755 BW niet van toepassing is dan dus juist.

Voor kostenverhoging door wijzigingen in de uitvoeringswijze geeft het BW in dat geval in tegenstelling tot de UAV ‘89 geen regeling. Onder 7:753 BW mag men een aanwijzing van de directie niet scharen. Er is immer geen sprake van omstandigheden die na de opdracht ontstaan of aan het licht komen, want dat impliceert dat partijen op die omstandigheden geen invloed hebben.

Nu de directie meer verlangt dan het bestek bepaalt, is er sprake van een aanwijzing van de directie. Daaraan moet de aannemer op grond van § 6 lid 2 UAV ‘89 gevolg geven.

Een dergelijke aanwijzing geeft de aannemer aanspraak op bijbetaling.

Overigens doet de dunne scheidslijn tussen bestekswijzigingen en (andere) aanwijzingen van de directie de vraag rijzen waarom de schriftelijkheidseis van §6 lid 15 UAV ‘89 niet geldt voor § 35 t/m 39 UAV ‘89 en wel voor overige aanspraken.

Terug naar deze uitspraak. Arbiters zijn dus mogelijk ten onrechte uitgekomen bij 7:755 BW. Hoe passen zij die bepaling vervolgens toe?

In de memorie van toelichting bij 7:755 BW is opgemerkt dat de vraag of de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen, grotendeels afhangt van de vraag hoeveel deskundigheid de aannemer bij de opdrachtgever mocht verwachten. De memorie van toelichting voegt daaraan toe: 'Dit betekent dat bij een werk ‘onder directie’ de aanbesteder [5] niet makkelijk een beroep op dit artikel zal kunnen doen.'

Alleen al op die grond hadden arbiters wellicht het beroep op 7:755 BW kunnen afwijzen.

Daartoe lijkt me reden genoeg aanwezig, omdat de opdrachtgever zich ook nog eens actief heeft bemoeid met de uitvoering en uitdrukkelijk een andere dan de door de aannemer zelf gekozen methode heeft verlangd. Er is dus zeker geen sprake van een situatie die zich aan de waarneming van de opdrachtgever heeft onttrokken. Of dit argument is aangevoerd is onduidelijk, het komt in de motivering in elk geval niet aan de orde.

Wel is in de procedure vastgesteld dat de aannemer de aanspraak mondeling gemeld heeft. Artikel 7:755 BW vereist geen schriftelijke melding en het schrappen van de schriftelijkheidseis uit 7A:1646 BW (oud) is een bewuste keuze geweest. Een mondelinge

54

melding levert in de praktijk vaak bewijsproblemen op, maar in dit geval wordt de melding door de opdrachtgever erkend.

De aannemer heeft de hoogte van de aanspraak weliswaar destijds niet gemeld maar dat verlangt 7:755 BW ook niet. De aannemer heeft dus aan de verplichtingen van 7:755 BW voldaan.

Arbiters stellen bovendien vast dat deze opdrachtgever (een provincie) vanwege haar ervaring met het uitgeven van GWW bestekken in redelijkheid had moeten begrijpen dat het in de inschrijfbegroting opgenomen bedrag voor de bestekspost in kwestie, nooit voldoende zou zijn voor de inzet van een separate rijdende afzetting. Mij lijkt dat dit eveneens met zich meebrengt dat de provincie een idee moest hebben van de omvang van de meerkosten die de inzet van een dergelijke rijdende afzetting met zich mee zou brengen.

Arbiters overwegen vervolgens dat de provincie de noodzaak van de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Het was juister geweest wanneer arbiters dit ten overvloede hadden overwogen. Als dragende overweging is dit immers niet meer van belang, want de aannemer heeft die noodzaak onbetwist gemeld.

Arbiters verbinden niettemin gevolgen aan het feit dat zij de provincie naar hun oordeel niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van de concrete meerkosten. De grondslag daarvoor is volgens arbiters dat het op de weg van de aannemer had gelegen dat te doen, zodat de provincie de gelegenheid zou hebben gehad zich te beraden op een soberder maairegime of andere aanpassingen in haar financieel beleid. Arbiters spreken in dat verband van een verplichting van de aannemer. De overweging doet denken aan het bepaalde in 7:753 lid 3 BW. Dat artikel wordt echter niet genoemd en is hier zoals gezegd ook niet aan de orde.

Arbiters leggen daarmee een strengere maatstaf aan dan die van 7:755 BW, want dat artikel eist slechts dat de noodzaak van een prijsverhoging wordt gemeld, niet de omvang van de prijsverhoging. Die beslissing is teleurstellend, temeer daar de Raad in geval van een beroep op 7:755 BW, wanneer er geen sprake is van een melding (laat staan dus van melding van de omvang van de kosten), vaak oordeelt dat de opdrachtgever de noodzaak van de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen en vervolgens de redelijk geachte prijs toewijst. [6] Ook bij de gewone rechter komt dat oordeel voor. [7] Die rechtspraak is terecht, zeker in het licht van de hierboven geciteerde passage uit de memorie van toelichting.

De consequentie die arbiters verbinden aan het verzuim de meerkosten te melden bestaat uit het toewijzen van slechts de helft van het bedrag dat zij redelijk achten voor het inzetten van de separate rijdende afzetting.

In de ontwerptekst van de UAV 2011 is de meldplicht van 7:755 BW opgenomen in ยง 36 lid 1a. Dat is een goede zaak want de bepaling geldt nu eenmaal ook wanneer de UAV van toepassing zijn, maar veel aannemers zullen zich daarvan niet bewust zijn. Zij worden dus straks door de UAV gewaarschuwd voor de waarschuwingsplicht. Noch het BW noch de UAV schrijven voor dat de omvang van de aanspraak zo spoedig mogelijk wordt gemeld, maar dat is dus niettemin verstandig.

S. Kรถnemann 1

Saskia Kรถnemann is advocaat en partner bij Rozemond Advocaten in Amsterdam.

55

2 3

4

5 6 7

M.A. van Wijngaarden, Handleiding tot de U.A.V., Wassenaar: Kluwer-Samsom 1974.

Artikel 7:755 BW luidt: 'In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6.'

Een bevestiging van die uitleg heb ik weliswaar niet kunnen vinden, maar ik meen dat het begrip niet tegelijkertijd ‘het werk van stoffelijke aard’ en ‘de werkzaamheden’ kan aanduiden. Naast 7:750 wijzen 7:758 lid 2, 7:759, en 7:761 BW in de richting van interpretatie van het begrip ‘het werk’ als het te realiseren object, maar er zijn ook bepalingen die daar niet bij aansluiten. In elk geval was meer duidelijkheid op dit punt natuurlijk wenselijk geweest.

Later is het woord aanbesteder gewijzigd in opdrachtgever.

Zie bijvoorbeeld RvA 14 december 2010, No. 71.420, RvA 15 september 2008, No. 28.601, RvA 10 juli 2008, No. 28.884.

Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 10 november 2010, LJN: BO4116.

56

Raad van Arbitrage voor de Bouw 17-10-2011, No. 71.572, (Bermmaaisel) Mr. W. ten Cate, Drs. P.J. van Os en H.M.M. Raedts. Gemachtigden appellante, aanneemster: eerst mr. F.H. Hulshof en L. Mundt, thans: mr. P.J.P. Severijn.

Gemachtigde geïntimeerde, de provincie: mr. J.P.F.W. van Eijck UAV '89: par. 6 lid 15, par. 21, par. 35; BW: art. 7:755 Afvoer- en stortkosten bermmaaisel. Meerwerk. Bijbetaling. Eindafrekening: Met gastnoot W.J.M. Herber [1] , Red. De gronden van de beslissing De bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het hoger beroep 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Hetzelfde geldt voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Het geschil in eerste aanleg 6. In eerste aanleg heeft aanneemster, na wijziging van eis, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: • te verklaren voor recht dat de stort-/acceptatiekosten van de vrijgekomen materialen in het onderhavige werk voor rekening van de provincie komen; • de provincie te veroordelen om aan aanneemster ter zake van de gemaakte stortkosten inclusief vervoerkosten te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 97.661,14, nog te vermeerderen met de btw ad€ 18.555,61, in totaal derhalve € 116.216,75 inclusief de btw, tevens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 juli 2007 alsmede de verhoogde UAV-rente vanaf 19 december 2007, althans de provincie te veroordelen aan aanneemster te betalen een zodanig bedrag dat arbiters in redelijkheid vermenen te behoren, desnoods bij wijze van voorschot waarbij het eventuele surplus door aanneemster in de schadestaat proceduregevorderd zal worden met het bijbehorende verzoek van aanneemster aan arbiters dat, indien en voor zover enkel een voorschotbedrag wordt toegewezen, de onderhavige kwestie voor het overige wordt verwezen naar de schadestaat procedure. Aanneemster maakt ter zake al haar hiervoor genoemde vorderingen aanspraak op de btw, de rente, alsmede de verhoogde UAV-rente met als ingangsdatum zoals hiervoor weergegeven; • de provincie te veroordelen aan aanneemster ter zake van de buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van € 1.750,-- (inclusief btw); • de provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtskundige bijstand aan de zijde van aanneemster.

7. De provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van aanneemster, kosten rechtens.

8. Bij het vonnis waarvan beroep zijn de vorderingen van aanneemster afgewezen.

Aanneemster is veroordeeld om ter zake van de kosten aan de provincie te betalen een bedrag van € 6.000,-.

De vordering in hoger beroep 9. Aanneemster heeft onder aanvoering van vijf grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Zij vordert in hoger beroep voorts dat appèlarbiters,

57

opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van aanneemster alsnog zullen toewijzen met veroordeling van de provincie in de kosten van beide instanties.

10. De provincie heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van aanneemster, met veroordeling van aanneemster in de kosten van het appèl, waaronder de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van de provincie.

De feiten 11. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de vaststaande feiten in eerste aanleg, zodat de feiten die aldaar als vaststaand zijn aangemerkt ook arbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Deze feiten zijn voor zover in hoger beroep van belang: I. Paragraaf 01.17.04 van de op het werk van toepassing verklaarde Standaard RAW bepalingen 2000 luidt: ‘01 Tot het vervoeren van vrijgekomen materialen naar een bewerkings-, verwerkings- of eindverwerkingsinrichting als bedoeld in de Wet milieubeheer, behoort tevens het afgeven van deze materialen aan de desbetreffende inrichting. Tot de kosten voor het vervoeren van vrijgekomen materialen naar een bewerkings-, verwerkings-, of eindverwerkingsinrichting als bedoeld in de Wet milieubeheer, behoren tevens de kosten die de desbetreffende inrichting in rekening brengt voor het accepteren van deze materialen, tenzij het bestek anders vermeldt.

02. In afwijking van paragraaf 21 van de U.A.V. 1989 blijven voor de opdrachtgever niet van waarde verklaarde vrijgekomen materialen die moeten worden afgegeven aan een bewerkings-, verwerkings-, of eindverwerkingsinrichting als bedoeld in de Wet milieubeheer, eigendom van de opdrachtgever.

03. De aannemer vervoert in de in lid 02 bedoelde materialen naar een bewerkings-, verwerkings- of eindverwerkingsinrichting, als bedoeld in de wet milieubeheer. Daarbij moet de aannemer de procedure volgen die door het bevoegd gezag in de desbetreffende Provincie is voorgeschreven. De in lid 01 bedoelde kosten zijn voor rekening van de opdrachtgever, behoudens voorzover het bestek de hoedanigheid en de hoeveelheid van de vrijgekomen materialen vermeldt.’

II. Paragraaf 51.04.09 van deel 3 van het bestek luidt: “01 Vrijgekomen bermmaaisel kan bij voorkeur worden gebruikt als veevoer.

02. Vrijgekomen bermmaaisel, indien het niet als veevoer wordt gebruikt, en vrijgekomen sloot- en rietvegetatie mogen alleen worden afgegeven aan een door het bevoegd gezag erkende inzamelaar en beof verwerkingsinrichting.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep 12. In de uitvoering van het onderhavige werk heeft aanneemster al het bermmaaisel als afval moeten storten. Op de voet van paragraaf 01.17.04 lid 3, laatste zin, van de Standaard 2000 vordert aanneemster betaling van de storten acceptatiekosten. Dit in samenhang met het in een vergelijkbaar geschil op 12 juni 2007 gewezen vonnis in hoger beroep door een uit de Raad benoemd scheidsgerecht. Dit appèlvonnis is geregistreerd onder nummer 71.058. Het appèlscheidsgerecht in dat hoger beroep overwoog in rov. 22 dat de hoedanigheid van het vrijgekomen maaisel niet op eenvoudige en eenduidige wijze is af te leiden uit de omschrijvingen in het bestek. In rov.

23 van dat vonnis overwoog het appèlscheidsgerecht dat, gegeven de beide verwerkingsmogelijkheden in het bestek, het voor de aannemer niet mogelijk was te

58

berekenen en te calculeren hoe hoog de stortkosten zouden zijn. In rov. 30 van het vonnis komt het appèlscheidsgerecht tot de slotsom dat, aangezien de hoedanigheid van het maaisel (veevoer of afval) bij de aannemer ten tijde van het sluiten niet bekend was, de stortkosten op de voet van paragraaf 01.17.04 lid 3 van de Standaard 2000 voor rekening van de opdrachtgever dienen te komen.

13. In het onderhavige geschil zijn arbiters in eerste aanleg gekomen tot een afwijzing van de vordering. Dit op grond van de volgende bijkomende omstandigheden. Het werk is op 20 december 2006 opgeleverd en goedgekeurd. Daarvan is door partijen een schriftelijke verklaring - genaamd ‘Verklaring opneming en oplevering’ - opgesteld en ondertekend. Deze verklaring luidt voor zover van belang: ‘8 De aannemer verklaart hierbij geen ‘andere aanspraken’ te hebben als bedoeld in paragraaf 6, lid 15 van de UAV 1989.’

Na te hebben overwogen dat tussen partijen vast staat dat vordering van aanneemster valt onder het begrip “andere aanspraken” van paragraaf 6 lid 15 UAV ’89, kwamen arbiters in eerste aanleg tot het oordeel dat de vordering van aanneemster ongegrond is.

Daarnaast overwogen arbiters in eerste aanleg nog dat de provincie erop heeft mogen vertrouwen dat de stortkosten al waren begrepen in de aanneemsom.

14. Grief I richt zich tegen het oordeel dat de vordering van aanneemster ongegrond is.

De grief bestaat uit meerdere onderdelen. Volgens aanneemster moeten de stortkosten primair als meerwerk worden beschouwd of subsidiair als gewijzigde hoeveelheden, die recht geven op bijbetaling. Er is dus geen sprake van andere aanspraken waarop paragraaf 6 lid 15 UAV ’89 ziet, aldus aanneemster. Dienaangaande oordelen appèlarbiters als volgt.

15. Paragraaf 35 UAV ’89 kent, als het om bijbetaling wegens meerwerk gaat, een gesloten systeem. Dat wil zeggen er moet sprake zijn van; a) bestekswijzigingen, b) afwijkingen van bedragen van stelposten, c) afwijkingen van geschatte hoeveelheden, d) afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden, of e) gevallen waarin verrekening als meeren minderwerk in de UAV ’89 is voorgeschreven. In aanmerking nemende het onderhavige bestek vallen de als meerwerk gevorderde stortkosten onder geen van voormelde categorieën, dus ook niet de restcategorie sub e en zijn zij evenmin aan te merken als gewijzigde hoeveelheden. Voor bijbetaling op grond van gewijzigde hoeveelheden of een van de andere genoemde meerwerk categorieën bestaat geen grond. Het betreft immers een vordering op grond van een bepaling, behorende tot een anders systeem van regels (RAW 2000) waarnaar het bestek verwijst. Aldus is in casu sprake van een vordering als bedoeld in paragraaf 16 lid 15 UAV ’89.

16. Ook de verwijzing van aanneemster naar het vonnis van 2 maart 2010 van een uit de Raad benoemd scheidsgerecht geregistreerd onder nummer 30.726 snijdt geen hout. Het scheidsgerecht in geschil nummer 30.726 heeft zijn oordeel dat de stortkosten moeten worden aangemerkt als meerwerk niet gemotiveerd, kennelijk omdat de aannemer in die procedure onbetwist had gesteld dat sprake was van meerwerk. De provincie heeft echter het standpunt van aanneemster in het onderhavige hoger beroep gemotiveerd bestreden. Wat hier ook van zij, appèlarbiters in dit hoger beroep zijn aan die uitspraak niet gebonden, zodat het uitgangspunt blijft dat geen sprake is van meerwerk in de zin van de UAV ‘89.

59

17. Mr. Severijn heeft tenslotte op dit onderdeel op de mondelinge behandeling, buiten zijn pleitnota om, nog betoogd dat aanneemster op grond van artikel 7: 755 van het Burgerlijk Wetboek (BW) recht heeft op betaling van de stortkosten en dat deze wettelijke bepaling de regels van algemene voorwaarden - de UAV ’89 - ecarteert.

18. Dit betoog miskent echter dat artikel 7: 755 BW de aannemer recht geeft op een prijsverhoging, indien de opdrachtgever toevoegingen of veranderingen wenst. Het storten van het bermmaaisel is gelet op de systematiek van het onderhavige bestek niet te beschouwen als een door de provincie gewenste toevoeging of verandering van het overeengekomen werk.

19. Het volgende onderdeel van de grief houdt in dat partijen met hun verklaring van 20 december 2006 nimmer de bedoeling hebben gehad om hun dispuut over de stortkosten te beslechten, zodat de verklaring van 20 december 2006 daarop geen betrekking kan hebben. Aanneemster heeft dit standpunt nog nader geadstrueerd met een beroep op de schriftelijke verklaring van C van 11 september 2011, die zij bij haar brief van 12 september 2011 heeft overgelegd. C verklaart dat hij pas, nadat hij ervan overtuigd was, dat de stortkosten als meerwerk moesten worden beschouwd en niet als andere aanspraken in de zin van paragraaf 6 lid 15 UAV ‘89, de verklaring heeft ondertekend.

Zulks na overleg met de provincie, maar ook nadat de toenmalige raadsman van aanneemster mr. Hulshoff hem telefonisch had bevestigd dat de stortkosten als meer werk moesten worden beschouwd. De provincie heeft de juistheid van een en ander ter mondelinge behandeling betwist.

20. Zoals reeds overwogen en beslist, zijn de stortkosten niet te beschouwen als meer werk. Niet gesteld of gebleken is dat het voor aanneemster niet mogelijk was om in de verklaring van opneming en oplevering een voorbehoud op te (doen) nemen ter zake van de stortkosten. Indien zij bij de oplevering een dergelijk voorbehoud had willen maken, dan had het op haar weg had gelegen deze te (doen) op (te) nemen in die verklaring.

Dat aanneemster na ingewonnen juridisch advies tot een verkeerde overtuiging is gekomen, maar vervolgens willens en wetens en zonder voorbehoud de verklaring heeft ondertekend, is echter een omstandigheid die voor haar - aanneemsters - rekening dient te blijven. De provincie heeft mogen vertrouwen op de juistheid van hetgeen aanneemster schriftelijk verklaarde omtrent haar mogelijke aanspraken ex paragraaf 6 lid 15 UAV ’89.

21. Het uiterst subsidiaire onderdeel van de grief houdt in dat aanneemster met de zinsnede ‘andere aanspraken’ in de verklaring juist heeft bedoeld dat zij geen andere aanspraken heeft behalve de (andere) aanspraken in de zin van paragraaf 6 lid 15 UAV ’89.

22. Dit niet eenvoudig te doorgronden standpunt komt appèlarbiters overdreven gekunsteld en reeds daardoor onjuist voor.

23. Grief I faalt in al haar onderdelen. Daardoor komt aan de daarop voortbordurende grieven II tot en met IV geen zelfstandige betekenis meer toe, zodat deze onbesproken kunnen blijven. Dit betekent dat het vonnis a quo bekrachtigd zal worden.

24. Indien het hiervoor overwogene al anders zou zijn geweest, dan betekent dat geenszins dat ook de gegrondheid van de vordering van aanneemster daardoor vast zou staan voor appèlarbiters. Ten overvloede nemen appèlarbiters daarbij het volgende in aanmerking. De provincie heeft er op gewezen dat in de langjarige relatie tussen partijen, nooit eerder discussie is geweest over de vraag of de stortkosten onderdeel uitmaken

60

van de voor afvoer en verwerking van het maaisel gegeven eenheidsprijs van aanneemster en aanneemster altijd die stortkosten droeg, terwijl deze prijs nagenoeg steeds hetzelfde bleef, en zo ook de prijs voor het onderhavige werk. Aanneemster heeft daartegenover gesteld dat dit voor het onderhavige werk anders lag; de eenheidsprijs was weliswaar dezelfde als bij eerdere werken, maar daarin waren de stortkosten dit keer niet verdisconteerd. Zij heeft dit standpunt noch in eerste aanleg, noch in dit appèl, deugdelijk en met stukken gestaafd, onderbouwd, zodat hetgeen de provincie daaromtrent stelde appèlarbiters aannemelijk voorkomt. Ook in die zin is de vordering ongegrond te achten. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Deze zaak gaat over de vraag of de afvoer- en stortkosten van bermmaaisel wel of niet meerwerk vormen in de zin van par. 35 lid 1 van de UAV ‘89. De aannemer betoogt in hoger beroep dat deze kosten meerwerk opleveren; de opdrachtgever stelt dat dit niet het geval is en dat sprake is van een aanspraak in de zin van par. 6 lid 15 UAV. 2. Indien de UAV ‘89 van toepassing zijn en de aannemer meent een vordering tot bijbetaling op zijn opdrachtgever te hebben, zijn er twee mogelijkheden. De eerste is dat de vordering een meerwerkvordering betreft. Wanneer sprake is van meerwerk, wordt limitatief opgesomd in par. 35 lid 1 van de UAV ‘89. Er moet dan sprake zijn van een bestekswijziging, afwijking van het bedrag van een stelpost, afwijking van een geschatte hoeveelheid, afwijking van een verrekenbare hoeveelheid of een geval waarin verrekening als meer werk in de UAV ‘89 of in de overeenkomst is voorgeschreven. Nu het een limitatieve opsomming is, overwegen arbiters in overweging 15 terecht dat par.

35 UAV ‘89 een gesloten systeem kent als het gaat om bijbetaling wegens meerwerk.

De tweede mogelijkheid is dat sprake is van een vordering die niets te maken heeft met meerwerk in de zin van par. 35 UAV ‘89. In de UAV ‘89 worden deze aanspraken aangeduid als bijbetaling. Voorbeeld: als de aannemer tijdens de uitvoering een situatie aantreft die afwijkt van die welke hij redelijkerwijs had mogen verwachten, heeft hij recht op bijbetaling. Zie par. 29 lid 3 UAV ‘89. Ook een vordering wegens geleden stagnatieschade heeft niets met meerwerk in de zin van par. 35 UAV ‘89 te maken. Voor deze vorderingen bepaalt par. 6 lid 15 UAV ’89 dat de aannemer verplicht is zijn opdrachtgever zo spoedig mogelijk schriftelijk daarvan op de hoogte te stellen.

Het onderscheid tussen een vordering ex par. 6 lid 15 UAV ‘89 en ex par. 35 UAV ‘89 is met name van belang voor het opstellen van de in par. 35 lid 5 UAV ‘89 genoemde eindafrekening; hierin dienen geen bijbetalingen ex par. 6 lid 15 UAV ‘89 te worden opgenomen indien de aannemer een beroep doet op de in par. 35 lid 5 UAV ‘89 genoemde 10% regel.

3. In 2002 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS geoordeeld dat groenmateriaal dat verplaatst wordt, een afvalstof is in de zin van artikel 1.1 van de Wet Milieubeheer. [2] Dat betekent dat bermmaaisel dat niet op dezelfde plek blijft liggen waar het vrijkomt, verplicht moet worden afgevoerd naar een composteringsinstelling of stortplaats, behoudens in geval van vrijstelling.

4. Over de vraag wie de stortkosten van bermmaaisel moet betalen, is eerder bij de RvA geprocedeerd. In mei 2004 - na voornoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak - besteedde een provincie het onderhoud aan bermen aan met in het bestek een bepaling waarin staat dat het vrijgekomen bermmaaisel bij voorkeur

61

wordt gebruikt als veevoer en dat, indien dat niet mogelijk is, het maaisel moet worden afgevoerd naar een erkende inzamelaar of verwerkingsinrichting. Bij in hoger beroep gewezen vonnis No. 71.058 d.d. 12 juni 2007 hebben arbiters geoordeeld dat, gelet op deze twee door de opdrachtgever gegeven verwerkingsmogelijkheden, het voor de aannemer niet mogelijk is geweest om te calculeren hoe hoog de stortkosten zouden zijn.

Immers, de hoogte van de stortkosten was afhankelijk van de vraag of het maaisel al dan niet als veevoer kon worden gebruikt. Derhalve diende de opdrachtgever de stortkosten te betalen.

5. In de procedure waar het hier om gaat deed de aannemer een beroep op deze uitspaak d.d. 12 juni 2007. De reden daarvan was dat de besteksbepalingen die gingen over de afvoer en verwerking van bermmaaisel dezelfde waren als de besteksbepalingen op basis waarvan arbiters bij bovengenoemde uitspraak d.d. 12 juni 2007 de aannemer in het gelijk hadden gesteld. Desalniettemin werd de vordering van de aannemer tot betaling van stortkosten van het bermmaaisel zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen.

6. Bij de oplevering van het werk had de aannemer de volgende verklaring ondertekend: ‘ De aannemer verklaart hierbij geen andere aanspraken te hebben als bedoeld in paragraaf 6 lid 15 van de UAV ‘89’. Nu de aannemer zijn aanspraak tot betaling van de stortkosten dus niet kon kwalificeren als een aanspraak als bedoeld in par. 6 lid 15 UAV ‘89 bleef er maar één mogelijkheid over: de aanspraak te construeren als een meerwerkvordering in de zin van par. 35 lid 1 UAV ‘89. Maar, zo overwegen arbiters het betreft hier een vordering op basis van de Standaard RAW bepalingen 2000 en géén meerwerkvordering in de zin van par. 35 lid 1 UAV ‘89. De vordering heeft immers niets te maken met een bestekswijziging, afwijking van een bedrag van een stelpost, etc. Dus betreft het een aanspraak als bedoeld in par. 6 lid 15 UAV ‘89 waarvan de aannemer nu juist had verklaard dat hij een dergelijke aanspraak niet had. Om deze reden werd de vordering van de aannemer afgewezen.

7. De Standaard RAW bepalingen bepalen dat de aannemer in een aantal situaties recht heeft op meerwerk. Zo bepaalt 01.01.07 dat een aannemer, indien hij het werk moet onderbreken omdat hij een voorwerp aantreft dat archeologische waarde heeft, de kosten van onderbreking als meerwerk vergoed krijgt. Hetzelfde geldt indien hij gevaarlijke stoffen of verontreiniging aantreft; zie 01.01.07 sub 02 en 03. Ook in 01.01.05 (vaststellen te accorderen hoeveelheden) wordt het begrip meer en minder werk een aantal keren genoemd. Uit de laatste twee zinnen van overweging 15 zou geconcludeerd kunnen worden dat deze vorderingen naar het oordeel van arbiters geen meerwerkvorderingen zijn in de zin van par.35 lid 1 UAV ‘89, maar aanspraken ex.par.6 lid 15. Par. 35 lid 1 sub e van de UAV ‘89 bepaalt echter dat sprake is van meer en minder werk in de gevallen waarin dit in deze UAV of in de overeenkomst is voorgeschreven. Het RAW bestek is onderdeel van de overeenkomst en nu ieder RAW bestek verwijst naar de Standaard RAW bepalingen zijn vorderingen die in de Standaard RAW bepalingen als meerwerk zijn aangeduid, naar mijn oordeel ook meerwerkvorderingen in de zin van par. 35 lid 1 UAV ‘89.

Het betreffende bestek noch de RAW Standaardbepalingen benoemen de vordering van de aannemer in deze procedure als meerwerk, zodat naar mijn oordeel arbiters deze vordering terecht hebben gekwalificeerd als een aanspraak ex. par. 6 lid 15 UAV ‘89.

62

8. De vraag kan nog gesteld worden of, als de aannemer de hiervoor genoemde verklaring niet zou hebben ondertekend, de vordering wel zou zijn toegewezen. Ik meen van niet. In de in eerste aanleg gewezen uitspraak valt te lezen dat tijdens de uitvoering de aannemer niet heeft gerept over enige verschuldigdheid van stortkosten en daarvan ook geen melding heeft gemaakt in dag-of weekrapporten. De oplevering van het werk heeft plaatsgevonden op 20 december 2006. Pas bij brief d.d. 25 juni 2007 - korte tijd nadat hij kennis had genomen van de hiervoor genoemde uitspraak No. 71.058 d.d. 12 juni 2007- confronteerde de aannemer zijn opdrachtgever met zijn vordering. Het komt mij voor dat daarmee niet is voldaan aan het in par. 6 lid 15 UAV ’89 genoemde voorschrift dat de opdrachtgever zo spoedig mogelijk in kennis moet worden gesteld van de aanspraak.

9. Ik heb mij nog afgevraagd of er wellicht niet een mogelijkheid was geweest om de vordering toch als meerwerkvordering aangemerkt te krijgen. Het voorschrift dat het bermmaaisel bij voorkeur moet worden gebruikt als veevoer was in strijd met de Wet Milieubeheer. Par. 5 lid 6 van de UAV ‘89 bepaalt dat, als wettelijke voorschriften of beschikkingen van overheidswege hogere eisen aan het werk stellen dan in de overeenkomst is bepaald, wijzigingen van het werk die nodig zijn om aan die eisen te voldoen, worden verrekend als meerwerk. Zie par. 35 lid 1 sub e UAV ‘89.

Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe dat, als op deze grond de aanspraak als meerwerk zou zijn aangemerkt, de aannemer ook met lege handen naar huis zou zijn gestuurd, omdat arbiters het aannemelijk hebben geacht dat de stortkosten al onderdeel waren van de door de aannemer voor het afvoeren en verwerken van het bermmaaisel afgegeven eenheidsprijs.

10. Aannemer heeft in deze procedure ook een beroep gedaan op art. 7:755 BW. Dat beroep is afgewezen omdat het storten van het bermmaaisel, gelet op de systematiek van het onderhavige bestek, niet te beschouwen is als een door de provincie gewenste toevoeging of verandering van het overeengekomen werk. In uitspraak No. 71.554 [3] hebben arbiters geoordeeld dat art.7:755 BW ook van toepassing is bij een door de opdrachtgever gewenste andere uitvoeringswijze. Mr. S. Könemann heeft in haar noot onder deze uitspraak het standpunt ingenomen dat onder werk in de zin van art.

7:755 BW moet worden verstaan een werk van stoffelijke aard. Deze uitspraak lijkt haar gelijk te geven.

Ik voeg daaraan toe dat de Werkgroep Herziening UAV 1989 van oordeel is dat dit artikel uitsluitend van toepassing is bij bestekswijzigingen en bij alle gevallen die in de UAV ‘89 als meerwerk zijn aangeduid. Derhalve is ook in de visie van de Werkgroep art. 7:755 BW niet van toepassing bij een door de opdrachtgever of directie opgedragen andere uitvoeringswijze nu de extra kosten die hiervan het gevolg kunnen zijn, geen aanspraak tot meerwerk opleveren; zie par. 34 UAV ‘89. Zie voorts hierover de notities no. 22 en no.

23 van de Werkgroep Herziening UAV 1989, te vinden op de website van het IBR. [4] Overigens valt te betwijfelen of de aannemer, als het beroep op art. 7:755 BW wel zou zijn gehonoreerd, hiermee veel zou zijn opgeschoten. Ook dan blijft gelden dat volgens arbiters de stortkosten al onderdeel waren van de door de aannemer afgegeven eenheidsprijs. Daar komt nog bij dat art. 7:755 BW voorschrijft dat de aannemer zijn opdrachtgever tijdig moet hebben gewezen op de noodzaak van de prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever de noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Het een ca. een half

63

jaar na de oplevering melden van deze prijsverhoging kan bezwaarlijk worden uitgelegd als een tijdige melding.

11. Tot slot: arbiters maken in deze uitspraak duidelijk dat, als een scheidsgerecht van de RvA in hoger beroep over een bepaalde kwestie een oordeel heeft geveld, dit oordeel niet automatisch herhaald wordt in een volgende daarmee vergelijkbare zaak. Ieder scheidsgerecht van de RvA dient, tenzij anders is overeengekomen, te oordelen ‘als goede mannen naar billijkheid’ - zie artikel 12 van het arbitragereglement - en is daarbij niet gebonden aan eerder gedane uitspraken van andere scheidsgerechten van de RvA. Hetgeen arbiters in overweging 16 van deze uitspraak hierover hebben overwogen, lijkt mij dan ook geheel juist.

W.J.M. Herber 1 2 3 4

Pim Herber is als adviseur en docent bouwrecht werkzaam bij Juridisch management Nederland B.V. in Houten.

ABRvS 3 mei 2002, No. 200201847/1, LJN: AL9197.

RvA 1 september 2011, No. 71.554 (TBR 2011/186), met gastnt. S. Könemann.

In notitie 22, p.4, bepleit M.A.B. Chao-Duivis om er van uit te gaan dat het in art.7:755 BW gaat om het fysieke werk dat gerealiseerd moet worden.

64

Raad van Arbitrage voor de Bouw 17-10-2011, No. 33.548 Mr. A. Dupain, Ing. J.F.P. van Keulen en Ing. J.H. Spaans.

Gemachtigde van aanneemster, eiseres in conventie, verweerster in reconventie: mr. M. van Stigt Thans. Gemachtigde van de opdrachtgevende gemeente, verweerster in conventie, eiseres in reconventie: mr. A.A. Boot.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 21 november 2011, binnengekomen op 23 november 2011, met producties 1 tot en met 10; - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties 11 tot en met 24; - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met productie 25; - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie en akte vermeerdering van eis, met producties 26 tot en met 32; - de memorie van dupliek in reconventie; - de brief van 19 februari 2013 van de gemachtigde van aanneemster met productie (ten onrechte aangeduid als:) 26; - de pleitnotities van mr. Stigt Thans; - de pleitnotities van mr. A.A. Boot en haar kantoorgenote mr. N.B. Haverhoek; - de ter zitting door de gemeente overgelegde brief van de gemachtigde van de gemeente aan de gemachtigde van aanneemster van 8 juni 2010.

3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 1 maart 2013.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op hoofdstuk 01 paragraaf 01 artikel 01 lid 01 van het bestek waarin de Standaard RAW Bepalingen van toepassing zijn verklaard met daarin een verwijzing naar de toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989).

In paragraaf 49 van de UAV is een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. Op 2 maart 2010 heeft de gemeente aan aanneemster het werk opgedragen betreffende de reconstructie van C te X, bestaande uit het opbreken van bestaande verhardingen, het vernieuwen van twee parallel gelegen rioolbuizen en het aanbrengen van nieuwe verhardingen. b. Het werk is gebaseerd op het bestek met besteksnummer RP0901 van 4 september 2009, dat door adviesbureau H (hierna te noemen: “H”) is opgesteld. c. Aanneemster had ingeschreven met de laagste prijs van € 984.000,00 exclusief btw. d. Op 4 maart 2010 is de eerste bouwvergadering gehouden en is de startdatum van de uitvoering van het werk bepaald op 6 april 2010. e. In het riooltracé is een middenspanningskabel van Enexis aanwezig. Om de kabel te kunnen laten liggen, heeft de gemeente een versmalling van de sleuf aan aanneemster opgedragen. f. Op 18 maart 2010 heeft aanneemster voor het werk aan de C afwijkingsformulier 2 bij de gemeente ingediend betreffende “Wijziging riolering. Betreft smallere sleuven, gewijzigde putten etc..” met een totale meerprijs van € 127.140,23 exclusief btw. De hoogte van de meerprijs heeft aanleiding gegeven tot vervolgoverleg en aanpassing van de wijziging.

65

g. Op 15 april 2010 heeft de gemeente aanneemster opdracht gegeven voor met de reconstructie van C vergelijkbare werkzaamheden op D te X, een doorgaande weg in het verlengde van C. h. Het werk op D is aangevangen op 16 april 2010 en uitgevoerd. i. Na overleg op 23 april 2010 heeft aanneemster op 3 mei 2010 voor het werk aan C afwijkingsformulier 2a bij de gemeente ingediend betreffende “Wijziging riolering. Betreft smallere sleuven, gewijzigde putten etc.. Tekeningen door opdrachtgever verstrekt op 23 april 2010.

Tevens extra besprekingen geweest over langere werkvakken en over kabels en leidingen.” met een totale meerprijs van € 246.909,76 exclusief btw. Bij dit afwijkingsformulier is ook de wijziging van een werkvlak van 100 meter naar 400 meter verwerkt. j. De wijzigingen zijn in het afwijkingsformulier 2a als volgt omschreven: “Betreft wijzigingen in het rioolwerk zoals: het dichter tegen elkaar liggen van de riolering i.v.m. te weinig ruimte het wijzigen, vervallen alsmede nieuwe rioolputten het laten liggen van kabels en leidingen i.p.v. het van tevoren verleggen loskoppelen rioolwerk van straatwerk waardoor extra inzet materieel volschuimen van bestaande riolen i.p.v. verwijderen riolen” k. Partijen hebben op 5 mei 2010 opnieuw een bespreking gehouden over de wijzigingen en de prijsconsequenties. l. Bij brief van 17 mei 2010 heeft de gemeente aan aanneemster medegedeeld dat zij de prijsverhoging uit afwijkingsformulier 2a exorbitant hoog vindt en niet accepteert. De gemeente stelt in deze brief dat de opgedragen werkzaamheden een meerprijs van € 17.045,62 inclusief 10% aannemersvergoeding en exclusief btw rechtvaardigen. Ook heeft de gemeente aanneemster bij deze brief gesommeerd de werkzaamheden aan C op 25 mei 2010 in uitvoering te nemen inclusief de opgedragen wijzigingen, bij gebreke waarvan de gemeente zich het recht voorbehoudt de overeenkomst te ontbinden. m. Bij brief van 31 mei 2010 heeft de gemachtigde van aanneemster de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst betwist en een eindafrekening gepresenteerd op grond van beëindiging van het werk in onvoltooide staat en de gemeente gesommeerd tot betaling over te gaan. n. De gemachtigde van de gemeente heeft bij brief van 8 juni 2010 de overeenkomst met aanneemster ontbonden. de vordering in conventie 6. Volgens aanneemster heeft de gemeente haar een bestekwijziging opgedragen die zodanige afwijking van het bestek betreft dat zij deze op grond van paragraaf 36 lid 3 UAV 1989 niet behoeft te accepteren dan nadat partijen prijsovereenstemming hebben bereikt. Tot dat moment van prijsovereenstemming was aanneemster bevoegd haar werkzaamheden op te schorten, aldus aanneemster. De gemeente had dan ook niet de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. Volgens aanneemster is er daarom sprake van beëindiging van het werk in onvoltooide staat en dient te worden afgerekend als beschreven in paragraaf 14 lid 10 UAV 1989.

7. Aanneemster vordert als volgt: “WESHALVE [aanneemster] het scheidsgerecht verzoekt om bij arbitraal vonnis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de Gemeente te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [aanneemster] te betalen: een bedrag van € 208.651,85 te vermeerderen met BTW, althans een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, ten aanzien van het werk ‘Reconstructie C te X’, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente conform par. 45 lid 1 UAV 1989 vanaf 8 juni 2010 alsmede met de verhoging van 2% krachtens par. 45 lid 2 UAV 1989 vanaf de datum van dit verzoekschrift, tot aan de dag der algehele voldoening; met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze arbitrage, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand gevallen aan de zijde van [aanneemster].”

66

8. Het bedrag van € 208.651,65 betreft de eindafrekening minus een bedrag van € 23.923,13 inclusief btw dat de gemeente heeft betaald volgens een afrekening van de gemeente van 12 november 2010. het verweer en de vordering in reconventie 9. Volgens de gemeente is het bedrag dat aanneemster rekent voor de bestekwijziging bovenmatig. Van een situatie als genoemd in paragraaf 36 UAV 1989 is geen sprake, zodat aanneemster de werkzaamheden had moeten uitvoeren, aldus de gemeente.

10. Nu aanneemster niet aan de sommatie van de gemeente heeft voldaan, is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en was de gemeente bevoegd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Er is dan ook geen sprake van beëindiging in onvoltooide staat, aldus de gemeente.

11. Indien aanneemster recht zou hebben op een vergoeding conform paragraaf 14 lid 10 UAV 1989, betwist de gemeente de opstelling van aanneemster gemotiveerd. Volgens de gemeente heeft aanneemster geen andere werkzaamheden uitgevoerd dan die de gemeente reeds aan aanneemster heeft voldaan.

12. Na ontbinding heeft de gemeente het werk opnieuw moeten aanbesteden om een nieuwe aannemer te selecteren. Hiervoor heeft de gemeente kosten moeten maken door inschakeling van adviesbureau H ter hoogte van een bedrag van € 9.350,00 inclusief btw.

Ook vordert de gemeente de kosten van inschakeling van deskundige E voor een bedrag van € 7.565,00inclusief btw.

13. De gemeente concludeert – na eiswijziging - als volgt: “WESHALVE: De Gemeente uw scheidsgerecht verzoekt om in conventie: A. bij arbitraal vonnis de vordering van [aanneemster] af te wijzen en [aanneemster] zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in 6 de kosten van de processuele bijstand gevallen aan de zijde van de Gemeente.

In reconventie bij arbitraal vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: B. [aanneemster] te veroordelen tot het voldoen van een vergoeding ter grootte van € 9.530,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf een door u in goede justitie vast te stellen datum; C. [aanneemster] te veroordelen tot het voldoen van de kosten die zij heeft moeten maken ten behoeve van deskundige E voor een bedrag van € 7.565,--, althans een zodanig bedrag als u in goede justitie vermeend te behoren; D. [aanneemster] te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand gevallen aan de zijde van de Gemeente.” de beoordeling van het geschil vooraf 14. De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen indiening door aanneemster van productie (ten onrechte aangeduid als:) 26, een rapport van F (hierna te noemen: “F”) van 15 februari 2013. De productie is bij brief van 19 februari 2013 van de gemachtigde van aanneemster verzonden en aangezien dit een omvangrijk deskundigenrapport is, is dit in een te laat stadium in de procedure ingediend, aldus de gemeente. Gelet op de aard en omvang van deze productie hebben arbiters ter mondelinge behandeling meegedeeld dat overlegging van het rapport van F van 15 februari 2013 in dit stadium de procesbelangen van de gemeente zou schaden. Het overleggen van productie 26 is dan ook niet toegestaan. Bij de beoordeling van het geschil is met dit rapport geen rekening gehouden. in conventie 15. Ter zake van de stelling van aanneemster dat er sprake is geweest van een situatie als bedoeld in paragraaf 36 UAV 1989, zodat zij haar werkzaamheden mocht opschorten zolang er geen prijsovereenstemming was bereikt, overwegen arbiters als volgt.

67

16. Hoewel tussen partijen vast staat dat vóór gunning wijzigingen op het bestek zijn besproken, is het werk met een ongewijzigd bestek gegund. In de gunning is niets over wijzigingen ten opzichte van het bestek vastgelegd, arbiters zijn dan ook van oordeel dat het werk is opgedragen zoals het in het bestek is vastgelegd. De opgedragen wijzigingen betreffen aldus een bestekwijziging.

17. Op grond van paragraaf 36 UAV 1989 is de directie/opdrachtgever bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekwijzigingen aan te brengen. De aannemer moet aan deze opdrachten gevolg geven, ook indien de omvang van de opdracht hierdoor wordt verminderd of vermeerderd, mits daardoor de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedragen dan 15% van de aanneemsom. De aanneemsom betreft een bedrag van € 984.000,00, zodat 15% hiervan een bedrag van € 147.600,00 betreft.

Indien de vergoeding voor de door de gemeente opgedragen bestekwijzigingen minder dan 15% bedraagt, had aanneemster gelet op paragraaf 36 UAV 1989 gehoor moeten geven aan de sommatie van de gemeente een aanvang te nemen met haar werkzaamheden.

18. Na diverse overleggen tussen partijen heeft aanneemster op 3 mei 2010 afwijkingsformulier 2a bij de gemeente ingediend. Het afwijkingsformulier 2 van 24 april 2010 is door afwijkingsformulier 2a achterhaald, zodat arbiters zullen overgaan tot beoordeling van de vraag of de in afwijkingsformulier 2a geformuleerde bestekwijzigingen, waartoe de gemeente opdracht had gegeven en waarvan de gemeente bij brief van 17 mei 2010 uitvoering verlangt, bijbetaling van meer dan 15% van de aanneemsom rechtvaardigen, zodat aanneemster bevoegd was haar werkzaamheden op te schorten zolang partijen geen prijsovereenstemming hadden bereikt.

19. Van het afwijkingsformulier 2a maken de volgende posten deel uit: Wijziging arbeid riolering € 110.670,00 Meerprijs arbeid straatwerk € 54.375,00 Wijziging leveranties € 561,02 Sleufkist € 7.750,00 Volschuimen riolering € 4.185,00 Eenmalige kosten € 69.368,74 Totaal € 246.909,76 20. De gemeente heeft de kostenopgave in afwijkingsformulier 2a laten doorrekenen door haar deskundige E. De gemeente concludeert op grond van haar berekening dat de kostenopstelling van aanneemster onredelijk hoog is. Ook betoogt de gemeente dat het door aanneemster gestelde productieverlies als onderdeel van de meerkosten onjuist is.

Bovendien is op grond van het feit dat aanneemster in totaal voor rioolwerk een bedrag van circa € 400.000,00 vraagt, terwijl hetzelfde werk uiteindelijk voor een bedrag van circa € 100.000,00 is aanbesteed en uitgevoerd (door een ander), al helder dat de kostenopstelling van aanneemster te hoog is en de bestekwijzigingen niet 15% van de aanneemsom betreffen, aldus de gemeente.

21. Arbiters volgen de gemeente in haar betoog dat de berekening van aanneemster in afwijkingsformulier 2a bovenmatig is. Arbiters zijn voorts van oordeel dat aanneemster ter zake van een aantal posten uit afwijkingsformulier 2a onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze door de bestekwijzigingen worden gerechtvaardigd.

22. De post “meerprijs arbeid riolering” ter hoogte van een bedrag van € 110.670,00 is door aanneemster onderbouwd met de stelling dat door de bestekwijzigingen wijzigingen in de rioolploeg nodig zijn en derhalve extra personeel moet worden ingezet. Deze post kwam ook voor in afwijkingsformulier 2, voor een bedrag van € 77.550,00. Ten opzichte van afwijkingsformulier 2 geeft aanneemster in afwijkingsformulier 2a aan dat een extra grondwerker en een extra man nodig zijn omdat er niemand van de straatwerkploeg kan worden ingezet als er eventueel back-up nodig mocht zijn. Het verschil tussen afwijkingsformulier 2 en afwijkingsformulier 2a is een bedrag van € 33.120,00 (€ 110.670,00 - € 77.550,00), hetgeen één extra werknemer van € 60,00 per uur voor 8 uur per dag gedurende 69 dagen rioolwerk ([8 x € 60,00] x 69) betreft. De werkzaamheden zijn na afwijkingsformulier 2 volgens aanneemster tijdrovender en moeilijker geworden.

68

23. Aanneemster verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar tekeningen die zij op 2 mei 2010 van de gemeente zou hebben ontvangen. Ter mondelinge behandeling zijn deze tekeningen getoond en met partijen besproken. Arbiters zijn van oordeel dat een toename van de moeilijkheidsgraad ten opzichte van de situatie van vóór 2 mei 2010 niet uit deze tekeningen blijkt. Aanneemster heeft dan ook niet aangetoond dat de extra inzet van personeel noodzakelijk is anders dan de extra personeelskosten die reeds bij afwijkingsformulier 2 waren voorzien, zodat een bedrag van € 33.120,00 te veel is begroot door aanneemster.

24. De post van € 54.375,00 aan “meerprijs arbeid straatwerk” is naar het oordeel van arbiters evenmin onderdeel van de bestekwijziging. In het bestek is straatwerk voorzien en straatwerk is ook na de bestekwijziging noodzakelijk, zonder dat er andere werkzaamheden voor benodigd zijn. In afwijkingsformulier 2 is geen post “meerprijs arbeid straatwerk” opgenomen. De stelling van aanneemster dat deze kosten samenhangen met de versnelling van het productieproces door met werkvlakken van 400 m in plaats van 100 m te werken, verwerpen arbiters, aangezien aanneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze wijziging tot extra kosten voor straatwerk leidt.

25. Ook de intrekking van de projectkorting van € 35.655,84 is een post die volgens arbiters niet thuis hoort in de berekening van de bestekwijziging zoals deze voorligt. De projectkorting is bij de aanbesteding gegeven op de aanneemsom en het enkele feit dat een bestek wordt gewijzigd, kan niet leiden tot een intrekking daarvan.

26. Arbiters concluderen dat de bestekwijziging zoals deze door de gemeente is opgedragen in ieder geval als volgt gecorrigeerd dient te worden: € 246.909,76 - [€ 33.120,00 + € 54.375,00 + € 35.655,84] = € 123.758,92.

Dat bedrag is lager dan 15% van de aanneemsom, zijnde € 147.600,00.

27. De stelling van aanneemster dat de prijswijziging zodanig substantieel is dat haar op grond van redelijkheid en billijkheid een beroep op opschorting toekomt, verwerpen arbiters. Voor opschorting wegens bestekwijzigingen is paragraaf 36 UAV 1989 geschreven en aan die voorwaarden voldoet de onderhavige bestekwijziging niet.

Aanneemster kan worden toegegeven dat het standpunt van de gemeente dat aanneemster het werk voor slechts € 17.045,62 diende uit te voeren niet redelijk was, maar die enkele omstandigheid kan niet als een zodanige bijzondere omstandigheid worden aangemerkt dat die tot afwijking van toepassing van paragraaf 36 UAV 1989 zou moeten leiden.

28. Uit dit oordeel volgt dat aanneemster niet bevoegd was haar werkzaamheden op te schorten en dat aanneemster een aanvang met de haar opgedragen werkzaamheden had moeten nemen, waartoe de gemeente aanneemster bij brief van 17 mei 2010 heeft gesommeerd. Volgens aanneemster kan de ingebrekestelling in deze brief niet tot verzuim en daarmee tot een bevoegdheid tot ontbinding leiden, omdat de gestelde termijn van twee dagen te kort is en de tekortkoming te gering is om de gevolgen van ontbinding te rechtvaardigen.

29. Arbiters overwegen als volgt.

30. In de brief van 17 mei 2010 heeft de gemeente aanneemster gesommeerd het werk aan C op 25 mei 2010 in uitvoering te nemen conform de besproken geoptimaliseerde bestekwijziging en conform planning zoals besproken op 23 april 2010. De gemeente geeft daarbij aan dat de financiële omvang van de bestekwijzigingen niet rechtvaardigt dat aanneemster geen aanvang neemt met haar werkzaamheden. De gemeente verzoekt aanneemster binnen twee dagen na 17 mei 2010 een schriftelijke bevestiging dat aanneemster onverkort en zonder enig voorbehoud aan deze sommatie zal voldoen. De gemeente geeft hierbij aan dat de planning van aanneemster taakstellend is en dat aanneemster bij overschrijding van die termijn korting is verschuldigd.

31. Bij brief van 21 mei 2010 heeft de gemachtigde van aanneemster de gemeente geantwoord dat gelet op paragraaf 36 lid 3 UAV 1989 aanneemster geen gehoor hoeft te geven aan de sommatie van 17 mei 2010.

32. Arbiters zijn van oordeel dat de gegeven termijn van twee dagen voor een bevestiging en acht dagen voor de aanvang van de werkzaamheden niet onredelijk kort is. Immers, partijen waren al geruime tijd in gesprek over de bestekwijzigingen en de daarmee samenhangende kosten en de planning. De vraag om binnen twee dagen te

69

bevestigen dat aanneemster onverkort en zonder enig voorbehoud aan de sommatie moest voldoen, is van ondergeschikte aard en ook aanneemster had dat zo moeten opvatten. De sommatie ziet met name op het aanvangen van het werk en kon niet zo worden opgevat dat aanneemster door met het werk aan te vangen elk recht op bijbetaling zoals omschreven in de UAV 1989 zou prijsgeven, zelfs al had de gemeente aangegeven dat het werk voor â‚Ź 17.045,62 moest worden uitgevoerd. Ook de toevoeging door de gemeente dat bij termijnoverschrijding korting verschuldigd zal zijn, is niet onredelijk, aangezien zulks er niet aan in de weg staat dat zich gedurende het werk omstandigheden kunnen voordoen waarbij aanneemster recht op termijnverlenging heeft.

33. Aangezien aanneemster niet aan de sommatie van de gemeente heeft voldaan, is zij op grond van artikel 6:81 BW in verzuim geraakt en was de gemeente op grond van artikel 6:265 lid 1 BW bevoegd de overeenkomst bij brief van 8 juni 2010 buitengerechtelijk te ontbinden. Uit het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. De enkele verwijzing door aanneemster naar de andere mogelijkheden die de UAV 1989 biedt in geval van tekortkomingen van de zijde van een aannemer is onvoldoende. Niet gezegd kan worden dat de tekortkoming van geringe betekenis was. De onderhandelingen over de prijs van de bestekwijzigingen waren reeds enige tijd aan de gang, waarbij de prijs in afwijkingsformulier 2a ten opzichte van afwijkingsformulier 2 alleen maar was toegenomen en zoals hieronder zal worden geoordeeld is niet komen vast te staan dat aanneemster reeds een aanvang had genomen met de werkzaamheden aan C. De omstandigheid dat de werkzaamheden aan D naar tevredenheid van de gemeente werden uitgevoerd doet hierbij evenmin ter zake, hetgeen eveneens geldt voor het gestelde ontbreken van enig belang bij een snelle aanvang van de werkzaamheden door de gemeente. Overigens getuigt de omstandigheid dat de gemeente vanaf 5 mei 2010 tot 17 mei 2010 de tijd heeft genomen om de berekeningen van aanneemster te beoordelen, naar het oordeel van arbiters van zorgvuldigheid en is die geen reden aan te nemen dat de gemeente geen belang had bij spoedige aanvang van de werkzaamheden.

34. Gelet op het oordeel van arbiters dat de gemeente bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, komen arbiters thans toe aan de vraag of de gemeente in het kader van de ongedaanmakingsverbintenis die ontstaat na ontbinding, gehouden is reeds door aanneemster verrichte werkzaamheden te vergoeden. Aanneemster stelt bij haar op paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 gebaseerde eindafrekening dat zij op het moment van ontbinding van de overeenkomst reeds werkzaamheden had verricht betreffende het werk aan C. 35. Volgens aanneemster had zij het depot reeds ingericht voor C, is de CROW bijdrage betaald, een werkplan opgesteld, zijn de afzettingen en omleidingen aangebracht, zijn verstevigingen aangebracht in de bermen van de omleidingsroutes, alsmede boombeschermers. Ook stelt aanneemster dat zij laboratoriumonderzoek heeft laten uitvoeren naar grondwater, peilbuizen heeft aangebracht en meer dan 500 meter bestaand riool heeft gereinigd. Voorts stelt aanneemster dat zij de kruising van C met G gedeeltelijk heeft opgebroken.

36. De gemeente betwist dat de genoemde werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van het werk aan C. Volgens de gemeente betreft het werkzaamheden ten behoeve van het werk aan D en indien er riool is gereinigd voor het werk aan C is dit te vroeg gebeurd, zodat deze werkzaamheden van geen waarde zijn.

37. Aanneemster heeft na deze betwisting geen verdere onderbouwing van de door haar gestelde werkzaamheden gegeven. Arbiters gaan er dan ook vanuit dat de genoemde werkzaamheden geen onderdeel uitmaken van het werk aan C, zodat geen nadere vergoeding van de gemeente aan aanneemster is verschuldigd, naast hetgeen de gemeente reeds aan aanneemster heeft vergoed.

38. De vorderingen van aanneemster worden derhalve afgewezen.

70

in reconventie 39. De gemeente heeft na ontbinding van de overeenkomst het werk aan C opnieuw aanbesteed met inschakeling van bureau H. De gemeente vordert vergoeding van de kosten van H, een bedrag van € 9.530,00 inclusief btw. Hiertoe heeft de gemeente de factuur van bureau H van 19 september 2012 (productie 28 bij memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie) in het geding gebracht.

40. Volgens aanneemster zien de werkzaamheden van H op verbeteringen als gevolg van voortschrijdend inzicht of gewijzigde wensen van de gemeente, hetgeen voor rekening van de gemeente dient te blijven. De gemeente had volgens aanneemster het bestek uit de opdracht van aanneemster kunnen gebruiken.

41. Arbiters volgen de gemeente in haar betoog dat om een nieuwe aannemer te kunnen selecteren een nieuwe aanbestedingsprocedure gehouden moest worden. In het nieuwe bestek zijn de bestekwijzigingen verwerkt die eerst na gunning aan aanneemster waren opgedragen. Het bestek uit de opdracht van aanneemster kon derhalve niet meer worden gebruikt. Aangezien de nieuwe aanbestedingsprocedure het gevolg is geweest van de ontbinding van de overeenkomst met aanneemster, zijn de kosten daarvan in redelijkheid toe te rekenen aan de ontbinding, zodat aanneemster daarvoor aansprakelijk is. Arbiters zullen aanneemster dan ook veroordelen tot vergoeding van de naar het oordeel van arbiters redelijke kosten van H van € 9.530,00 inclusief btw.

42. Daarnaast vordert de gemeente vergoeding van de kosten van inschakeling van de deskundige E, een bedrag van € 7.565,00 inclusief btw. Hiervan is volgens de gemeente een bedrag van € 2.057,68 inclusief btw gemaakt om bewijs te leveren van het standpunt van de gemeente (facturen in het geding gebracht als producties 29, 30 en 31 bij memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie) en voor een bedrag van € 5.507,32 inclusief btw voor inhoudelijk advies met betrekking tot de weren van aanneemster (productie 32 bij diezelfde memorie).

43. Naar het oordeel van arbiters behoren de kosten van de deskundige tot redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 BW. Zij komen voor vergoeding door aanneemster in aanmerking voor zover zij redelijk zijn en voor zover niet reeds de proceskostenvergoeding hun vergoeding pleegt in te sluiten.

44. Arbiters zijn van oordeel dat de kosten van de werkzaamheden genoemd in de factuur van 20 september 2012 voor een bedrag van € 1.006,15 inclusief btw (productie 31 bij memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie) en de factuur van 22 juli 2011 voor een bedrag van € 5.507,32 inclusief btw niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat deze facturen zien op werkzaamheden die niet zijn te kwalificeren als buitengerechtelijke kosten, maar als proceskosten, waarvoor een vergoeding in de proceskostenveroordeling is begrepen.

45. Het resterende bedrag van € 1.015,53 (€ 7.565,00 – [€ 1.006,15 + € 5.507,32]) zullen arbiters toewijzen als vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van arbiters is inschakeling van E voorafgaand aan de procedure redelijk geweest en zijn de kosten hiervan eveneens redelijk.

46. De door de gemeente gevorderde wettelijke rente, zullen arbiters toewijzenvanaf 14 dagen na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. resumé 47. Aldus zullen arbiters aanneemster veroordelen tot vergoeding aan de gemeente van een bedrag van € 10.545,53 inclusief btw (€ 9.530,00 +€ 1.015,53) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. de proceskosten en overige vorderingen 48. Nu aanneemster in overwegende mate in het ongelijk is gesteld achten arbiters het billijk dat aanneemster de proceskosten draagt. (enz., enz., dvw)

71

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN (locatie Leeuwarden) 24 september 2013 Mr. M.W. Zandbergen, mr. R.A. van der Pol en mr. I. Tubben Advocaat van hoofdaannemer, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, (in eerste aanleg: gedaagde), hierna [appellante]: mr. J.U. Stam.

Advocaat van onderaannemer, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep (in eerste aanleg, eiseres), hierna [geïntimeerde]: mr. C.C. Wijburg,

Aanneming van werk. Reikwijdte van de waarschuwingsplicht van de aannemer ex art. 7:755 BW. De vraag ligt ter beantwoording voor of onderaannemer heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:755 BW. Het hof neemt aan dat hoofdaannemer zich heeft gerealiseerd dat de onder r.o. 2.26. genoemde wijzigingen en aanvullingen tot een prijsverhoging zullen leiden, maar waar het op aankomt is of de opdrachtgever, hoofdaannemer, een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat door de prijs van het meerwerk de overeengekomen prijs voor de werkzaamheden met bijna 70% wordt overschreden. Met betrekking tot die meerkosten staat vast dat tijdens de bespreking van 31 oktober 2008 de gewenste wijzigingen in de bouwvorm van 21 putten is besproken ten opzichte van het oorspronkelijke bestek. Onderaannemer heeft toen gewezen op een prijsverhoging van minimaal € 1.000, - per put (in totaal 21 putten) voor de gewenste wijzigingen in de bouwvorm. Voor het overige heeft onderaannemer ter zake haar waarschuwingsplicht niets gesteld, anders dan dat zij aan hoofdaannemer heeft aangegeven dat de uitvoering van de putten in roestvrijstaal duurder zou zijn dan in kunststof Dit leidt tot het oordeel dat mede in het licht van het totaal gefactureerde bedrag aan meerwerk (€ 59.180,- ex btw) aan hoofdaannemer geen reëel inzicht is verschaft in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Het enkele feit dat een inschatting is gegeven van een specifiek onderdeel van het meerwerk kan aan deze conclusie niet afdoen.

1 Het verdere verloop van de procedure (…)

1.4 De vordering in principaal appel van [appellante] luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: Primair De vorderingen van de heer [geïntimeerde], h.o.d.n. Groot Wildenberg Waterbeheersing af te wijzen Subsidiair De vordering van [geïntimeerde], h.o.d.n. Groot Wildenberg Waterbeheersing af te wijzen voor zover het een bedrag van € 11.655,00 te boven gaat of althans de vordering af te wijzen voor zover het een reële prijs door u E.A. in goede justitie te bepalen te boven gaat.

Zowel primair als subsidiair met veroordeling van de heer [geïntimeerde] h.o.d.n. Groot Wildenberg Waterbeheersing in de kosten, de kosten in eerste aanleg daaronder begrepen."

1.5.

In principaal appel heeft [geïntimeerde] voor antwoord geconcludeerd het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 27 juli 2011 te bekrachtigen. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "de vordering van € 2.553,74 alsmede de hierover vanaf 20 november 2009 verschuldigde

72

wettelijke rente alsnog toe te wijzen en appellante te veroordelen in de kosten van het hoger beroep."

1.6.

In incidenteel appel heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.

1.7.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart ( Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

2 De beoordeling De feiten 2.1.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.12) van het vonnis van 27 juli 2011 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling onder 2.2. en 2.5. waartegen de grieven 1 en 2 zijn gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven zal worden overwogen.

2.2. [geïntimeerde] houdt zich, handelend onder de naam Groot Wildenberg Waterbeheersing, bezig met het vervaardigen van waterbeheersingsartikelen zoals stuwen. [appellante] oefent een aannemingsbedrijf uit op het gebied van grond-, weg- waterbouwkundige- en cultuurtechnische werken.

2.3.

Het Wetterskip Fryslân heeft [appellante] op 22 oktober 2008 opdracht gegeven om in het oosten van de provincie Fryslân kunstwerken te vervangen. [appellante] heeft voor een deel van deze te verrichten werkzaamheden in onderaanneming [geïntimeerde] ingeschakeld.

2.4. [geïntimeerde] heeft [appellante] op 28 oktober 2008 een offerte gestuurd voor het maken en leveren van kantelstuwen, afsluiters en overstortputten voor een bedrag van € 85.000,- exclusief BTW. Deze offerte ging uit van kunststof putten. Het bestek ging uit van roestvrij stalen putten.

2.5.

Naar aanleiding van deze offerte heeft tussen [geïntimeerde] en [appellante] een bespreking plaatsgevonden op 29 oktober 2008. [geïntimeerde] heeft tijdens deze bespreking aan [appellante] laten weten dat roestvrij staal veel duurder is dan kunststof. Het Wetterskip Fryslân is akkoord gegaan met kunststof putten in plaats van roestvrijstalen putten.

2.6.

Op 31 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde], [appellante] en het Wetterskip Fryslân. Het Wetterskip Fryslân heeft tijdens deze bespreking aangegeven dat: 1) de aandrijving van de kantelstuwen tweezijdig moest zijn, 2) de afsluiters voorzien moesten worden van een tubelure, 3) de bouwvorm van de overstortputten moest worden gewijzigd.

73

[geïntimeerde] heeft op die bijeenkomst aangegeven dat de gewenste wijziging van de bouwvorm van de 21 putten minimaal € 1.000,- per put zou gaan kosten.

2.7. [geïntimeerde] heeft op 6 november 2008 aan [appellante] een fax gestuurd met onder meer de volgende inhoud: (…)

"Betreft: Opdrachtbevestiging Project: 48 kunstwerken Waterschap Friesland (…)

Geachte heer [appellante], Met dank voor uw mondelinge opdracht van 29 oktober 2008 aangaande de waterbeheersingsproducten voor bovengenoemd project, willen wij met deze de opdracht als volgt schriftelijk bevestigen. (...)

Totalen: 16x kantelstuw PE-OD, 2x kantelstuw RPE-OD, 18x Overstortput v.z.v. OS-1 en 12x afsluiter KWAC volgens de bovenstaande specificatie - en besteksomschrijving worden vervaardigd voor een totaalbedrag van € 85.000,-. (…)

Eventueel vermeerderd met meerwerk na rato."

2.8. [appellante] heeft deze opdrachtbevestiging voor akkoord getekend.

2.9.

In de opdrachtbevestiging zijn niet opgenomen de door het Wetterskip Fryslân gewenste wijzigingen, als onder r.o. 2.6. genoemd.

2.10.

Op 3 december 2008 hebben [appellante] en het Wetterskip Fryslân [geïntimeerde] bezocht en heeft [geïntimeerde] opdracht gekregen de putten in roestvrij staal uit te voeren.

2.11.

Bij e-mailbericht van 22 december 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven: “Ik wacht nog steeds op een opstelling voor de meerkosten van de overstortputten.”

2.12. [geïntimeerde] heeft bij faxbericht van 17 maart 2009 aan [appellante] een opgave met onderbouwing verstrekt van door hem verricht meerwerk.

2.13. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] op 14 april 2009 zes meerwerkfacturen verstuurd, die opgeteld uitkomen op een bedrag van € 70.424,20 inclusief BTW (€ 59.180,- exclusief BTW). Deze facturen heeft [appellante] ondanks aanmaning onbetaald gelaten.

2.14.

Bij brief van 16 april 2009 heeft [appellante] de facturen voor het meerwerk aan [geïntimeerde] geretourneerd.

2.15.

74

Op verzoek van het Wetterskip Fryslân heeft de stichting CROW op 7 juli 2009 een advies uitgebracht over het geschil tussen het Wetterskip Fryslan en [appellante] betreffende de uitvoering van de te leveren stuwen. De stichting CROW heeft ten aanzien van een aantal van de door [geïntimeerde] opgevoerde meerwerkposten vastgesteld dat deze het gevolg zijn van een bestekswijziging en dat de aannemer en de opdrachtgever van het bestek over de (eventuele) kosten daarvan in overleg moeten treden.

2.16.

Op 26 augustus 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een offerte voor acht peilbuizen gevraagd.

2.17.

Op 17 september 2009 heeft [appellante] een mail aan [geïntimeerde] gezonden met onder meer de volgende inhoud: "Graag peilbuizen leveren met rvs kap voor 28 september. " 2.18.

Op donderdag 24 september 2009 is een nieuwe offerte van [geïntimeerde] aan [appellante] gevolgd, vanwege een aanpassing van de lengte op de peilbuis.

2.19. [appellante] heeft diezelfde dag per mail aan [geïntimeerde] gereageerd met onder meer de volgende inhoud: "Prima graag volgende week woensdag 2 stuks leveren."

2.20. [geïntimeerde] heeft de eerste twee peilbuizen op 5 oktober 2009 geleverd (factuur nummer [factuurnummer] d.d. 9 oktober 2009). De volgende twee peilbuizen zijn op 16 oktober 2009 geleverd (factuur [factuurnummer]).

2.21. [geïntimeerde] heeft op 6 november 2009 voor de laatste vier peilbuizen aan [appellante] een factuur gestuurd (factuur nr. 2009-35) voor een bedrag van € 2.554,69. [appellante] heeft de factuur niet betaald.

2.22.

Op 25 januari 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: "Vanmorgen met u gebeld over de gereed liggende peilbuizen. (…)

- Zijn door mij aan u persoonlijk gereed gemeld op 2 november 2009 met verzoek eerst de openstaande facturen te betalen alvorens de peilbuizen worden gehaald - Dat u de peilbuizen niet heeft afgehaald ligt dus puur en alleen aan uw betalingsgedrag.(…)"

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.23. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld aan hem te betalen: een bedrag van € 70.424,20 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2009, een bedrag van € 1.241,17 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 2009, en een bedrag van € 2.553,74 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 november 2009, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft aan de eerst genoemde vordering ten grondslag gelegd dat hij in opdracht van [appellante] meerwerk heeft verricht en daarnaast dat hij de prijs mocht aanpassen omdat de kostenverhoging het gevolg is van een bestekwijziging. De twee overige vorderingen zien op door [appellante] bestelde materialen.

75

De rechtbank heeft de vordering tot betaling van € 70.424,20 toegewezen. Daartegen richten zich de grieven in het principaal appel. De vorderingen tot betaling van € 1.241,17 en € 2.553,74 zijn afgewezen. Het bedrag van € 1.241, 17 is inmiddels door [appellante] voldaan.

Tegen de afwijzing van het bedrag van € 2.553,74, keert zich het incidenteel appel.

Met betrekking tot de grieven In principaal appel 2.24.

De grieven 1 en 2 in principaal appel hebben betrekking op de vaststelling van de feiten. Grief 1 richt zich tegen r.o. 2.2. en r.o. 2.3. van het vonnis van de rechtbank. In de toelichting op grief 1 stelt [appellante] dat de rechtbank heeft verzuimd daarbij op te nemen dat [geïntimeerde] zelf contact met de Jonge heeft opgenomen.

Grief 2 richt zich tegen r.o. 2.5. waarin de rechtbank de mededeling van [geïntimeerde] tijdens een bespreking op 31 oktober 2008 heeft weergegeven, inhoudende dat de gewenste wijziging in de bouwvorm van de put minstens € 1000,- per put zou gaan kosten. De strekking van de grief is dat de rechtbank heeft verzuimd op te nemen dat [appellante] en Wetterskip Fryslan onmiddellijk hebben aangegeven niet akkoord te zijn met deze prijs.

2.25.

Uitgangspunt is dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Grief 1 faalt reeds hierom.

Met betrekking tot grief 2 overweegt het hof dat in r.o. 2.5. van het bestreden vonnis een tijdens de bespreking op genoemde datum gedane mededeling van [geïntimeerde] wordt weergegeven, die door [appellante] tijdens de comparitie in eerste aanleg (zie PV comparitie d.d. 2 mei 2011) is bevestigd. De mededeling van [geïntimeerde] kan derhalve als vaststaand worden aangemerkt. [geïntimeerde] betwist echter dat de door hem genoemde meerprijs van € 1000,- per put onmiddellijk door [appellante] en Wetterskip Fryslân van de hand is gewezen, waardoor dit terecht niet als vaststaand is aangemerkt. Grief 2 faalt.

2.26.

Het gaat in dit geschil om het volgende. [geïntimeerde] heeft in onderaanneming werkzaamheden verricht voor [appellante]. [geïntimeerde] heeft ter zake van meerwerk aan [appellante] facturen verzonden voor een bedrag van € 70.424,20 (incl. btw). [appellante] heeft deze facturen onbetaald gelaten. In hoger beroep is niet gegriefd tegen r.o. 4.5. van het vonnis van de rechtbank waarin is vastgesteld dat [appellante] tijdens het project is afgeweken van de werken, zoals die waren overeengekomen en omschreven in de opdrachtbevestiging van 6 november 2008. Daarmee staat vast dat [appellante] meerwerkopdrachten heeft verstrekt ten aanzien van 1. de aandrijving van de kantelstuwen (te weten tweezijdig in plaats van éénzijdig), 2. de afsluiters (te voorzien van een tubelure), 3. de bouwvorm van de overstortputten, en 4. de uitvoering van de putten in roestvrijstaal in plaats van in kunststof.

2.27.

Het feit dat [appellante] vooraf met dat meerwerk heeft ingestemd ontslaat [geïntimeerde] echter niet van haar uit artikel 7:755 BW voortvloeiende verplichting om, op straffe van verval van haar aanspraak op vergoeding, de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor de prijsconsequenties van de door hem gewenste aanvulling op het werk. De ratio van die waarschuwingsplicht is de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Indien de opdrachtnemer

76

hem immers tijdig wijst op het gevaar van kostenoverschrijding is de opdrachtgever in de gelegenheid tijdig maatregelen te nemen om dit gevaar te beteugelen.

2.28.

De grieven 3, 4 en 5 hebben betrekking op de hoofdregel van artikel 7:755 BW. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] haar tijdig heeft gewaarschuwd voor de prijsconsequenties van de door haar gewenste veranderingen en dit leidt ertoe, aldus [appellante], dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op vergoeding van het door haar uitgevoerde meerwerk.

2.29.

De vraag ligt ter beantwoording voor of [geïntimeerde] heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:755 BW. Het hof neemt aan dat [appellante] zich heeft gerealiseerd dat de onder r.o. 2.26. genoemde wijzigingen en aanvullingen tot een prijsverhoging zullen leiden, maar waar het op aankomt is of de opdrachtgever, [appellante], een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat door de prijs van het meerwerk de overeengekomen prijs voor de werkzaamheden met bijna 70% wordt overschreden. Met betrekking tot die meerkosten staat vast dat tijdens de bespreking van 31 oktober 2008 de gewenste wijzigingen in de bouwvorm van 21 putten is besproken ten opzichte van het oorspronkelijke bestek. [geïntimeerde] heeft toen gewezen op een prijsverhoging van minimaal € 1.000, - per put (in totaal 21 putten) voor de gewenste wijzigingen in de bouwvorm.

Voor het overige heeft [geïntimeerde] ter zake haar waarschuwingsplicht niets gesteld, anders dan dat zij aan [appellante] heeft aangegeven dat de uitvoering van de putten in roestvrijstaal duurder zou zijn dan in kunststof.

Dit leidt het hof tot het oordeel dat mede in het licht van het totaal gefactureerde bedrag aan meerwerk (€ 59.180,- ex btw) aan [appellante] geen reëel inzicht is verschaft in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Het enkele feit dat een inschatting is gegeven van een specifiek onderdeel van het meerwerk kan aan deze conclusie niet afdoen.

2.30.

Het hof verbindt aan het voorgaande de conclusie dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van meerkosten door [appellante] ten bedrage van € 70.424,20 incl. btw. De grieven slagen.

2.31.

De grieven 6, 7 en 8 hebben betrekking op de vaststelling van een redelijke prijs voor het meerwerk. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven deze grieven geen behandeling.

2.32.

Grief 9 mist naast de overige grieven zelfstandige betekenis.

In incidenteel appel 2.32. [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij in september 2009 in opdracht van [appellante] acht peilbuizen heeft vervaardigd. Voor de laatste vier peilbuizen heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 2.553,74 in rekening gebracht. [geïntimeerde] wil betaling alvorens tot levering over te gaan.

2.33. [appellante] heeft zich verweerd door te stellen dat, nadat eerdere leveranties zo moeizaam verliepen en de buizen werden afgekeurd door het waterschap, zij aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de resterende buizen niet hoefden te worden geleverd. Het hof vat dit op als een beroep op wanprestatie. Dit verweer kan [appellante] echter niet baten, want dit enkele beroep op wanprestatie ontslaat [appellante] niet van haar contractuele betalingsverplichting, behoudens ingeval van een gegrond beroep op (partiële) ontbinding van de overeenkomst.. Die ontbinding is in deze procedure niet gevorderd, en een beroep op een buitengerechtelijke ontbinding kan niet slagen omdat gesteld noch gebleken is dat de daartoe vereiste schriftelijke ontbindingsverklaring

77

door [appellante] is uitgebracht. Het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis dient in zoverre te worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, [appellante] alsnog veroordelen tot betaling van € 2.553,74 vermeerderd met de wettelijke rente.

In principaal en incidenteel appel

Slotsom 2.34.

Aan de bewijsaanbiedingen door [appellante] en [geïntimeerde] wordt voorbijgegaan, omdat geen concrete feiten zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.

2.35.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 70.424,20 alsnog afwijzen en de vordering tot betaling van € 2.553,74 alsnog toewijzen. Als de in het principaal appel overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoofdzaak eerste aanleg en in de kosten van het principaal appel.

De kosten aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg worden vastgesteld op: € 1.635,- aan verschotten en € 2.240,- (2 punten/tarief IV : € 894,- en 1 punt € 452,-) aan salaris advocaat en in principaal appel op € 1.858,81 aan verschotten en op € 3.262,- (2 punten/tarief IV: € 1.631,-) aan salaris advocaat. [appellante] zal als de in het in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, waarbij de aktes tot de kosten van het incidenteel appel worden gerekend, nu zij uitsluitend hierop betrekking hebben. De kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op nihil aan verschotten en € 474,- (1.5 punt/tarief I: € 316,-) aan salaris advocaat.

3 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal en in het incidenteel appel vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 27 juli 2011 en doet opnieuw recht; in het principaal appel wijst de vordering tot betaling van € 70.424,20 af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg vastgesteld op € € 2.240,- voor salaris advocaat en op € 1.635,- voor verschotten en in hoger beroep op € 3.262,- voor salaris advocaat en op € 1.858,81 voor verschotten; in incidenteel appel veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.553,74 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 20 november 2009 tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 474,- voor salaris advocaat en op nihil voor verschotten; In principaal en incidenteel appel verklaart dit arrest (met betrekking tot de hierin vermelde veroordelingen) uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af.

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

1.

OVEREENGEKOMEN IS DAT DE STELPOSTEN BRUTO ZIJN NB 1: dat is het geval wanneer op de overeenkomst de UAV 1989 of de AVA 1989, van toepassing zijn.

NB 2: dat is ook aan de orde in het - naar mijn mening zeldzame - geval waarin partijen weliswaar oorspronkelijk van het netto-systeem zijn uitgegaan (door op dit punt expliciet af te wijken in het bestek van de UAV 1989 of AVA 1989), maar partijen daarna een daarvan afwijkende regeling zijn overeengekomen, die er alsnog toe leidt dat stelposten bruto zijn. Een voorbeeld daarvan is het geval waarin de aannemer een begroting aan de opdrachtgever voorlegt, die is gebaseerd op het bruto-systeem, waarmee opdrachtgever uitdrukkelijk instemt, bijvoorbeeld door ondertekening van de begroting.

GEVOLGEN: A.

de begroting dient er als volgt uit te zien: Directe kosten

18.000

SUBTOTAAL:

18.000

STAART: Ak, Winst en Risico: 15% over Subtotaal =

2.700 20.700

STELPOST: Keuken

AANNEEMSOM

B.

5.000

25.700

bij het belasten van de stelpost, mag je de aannemersvergoeding van paragraaf 37 UAV rekenen over het op de stelpost bestede bedrag, aldus: Casus 1 Aankoop keuken = 3.000 Ten laste van stelpost komt = 3.000 + 10% = 3.300, waardoor te verrekenen 3.300 - 5.000 = 1.700 (dus minder werk). Als dit bij de eindafrekening het enige minder werk is, waartegenover geen meer werk staat, heeft aannemer recht op 10% vergoeding over deze 1700, waardoor daadwerkelijk wordt teruggegeven aan de opdrachtgever: 1700 – 170 = 1530. De 10% van par. 35, lid 5 is te zien als een compensatie om te voorkomen dat de aannemer schade leidt door het teveel teruggeven van van AK, Winst en Risico (zie Herber TBR, 2010, p. 972).

Casus 2 Aankoop keuken = 7.000 Ten laste van stelpost komt = 7.000 + 10% = 7.700, waardoor te verrekenen 7.700 – 5.000 = + 2.700 (dus meer werk) Casus 3 Stelpost vervalt geheel Ten laste van stelpost komt = 0 + 10% = 0 waardoor te verrekenen 0 - 5.000 = 5.000 (dus minder werk). Ook hier wordt par. 35, lid 5 toegepast over een bij de eindafrekening blijkend saldo minderwerk.

1 94

2.

OVEREENGEKOMEN IS DAT DE STELPOSTEN NETTO ZIJN NB 1: dat is aan de orde wanneer de opdrachtgever uitdrukkelijk in het bestek heeft bepaald dat stelposten netto zijn NB 2: dat is ook aan de orde in het – naar mijn mening vaker voorkomende geval – dat partijen weliswaar oorspronkelijk van het bruto-systeem zijn uitgegaan (door onverkorte toepassing op dit punt van de UAV 1989 of AVA 1989), maar partijen daarna een daarvan afwijkende regeling zijn overeengekomen, die er alsnog toe leidt dat stelposten netto zijn. Een voorbeeld daarvan is dat de aannemer een begroting aan de opdrachtgever voorlegt, die is gebaseerd op het netto-systeem en opdrachtgever daarmee uitdrukkelijk instemt, bijvoorbeeld door ondertekening van de begroting.

GEVOLGEN: A.

de begroting dient er als volgt uit te zien:

Directe kosten

18.000

STELPOST: Keuken SUBTOTAAL:

5.000 23.000

STAART: Ak, Winst en Risico: 15% over Subtotaal, dus ook over het bedrag van de stelpost = AANNEEMSOM

B.

3.450 26.450

bij het belasten van de stelpost, mag je geen aannemersvergoeding rekenen over het op de stelpost bestede bedrag, aldus: Casus 1 Aankoop keuken = 3.000 Ten laste van stelpost komt = 3.000 + 0% = 3.000, waardoor te verrekenen 3.000 - 5.000 = 2.000 (dus minder werk). Vraag: heeft aannemer recht op 10% vergoeding over deze 2.000, indien bij de eindafrekening blijkt dat dit minder werk niet is gecompenseerd door meer werk en er dus een saldo minder werk is? Herber, TBR 2010, p. 972, betoogt dat dat niet zo is met een beroep op het syteem van de UAV/AVA, alsmede de redelijkheid. Een tegenovergesteld standpunt, waarbij men zich erop beroept dat paragraaf 35, lid 5 geldt omdat er niet van is afgeweken, is weliswaar pleitbaar maar lijkt niet erg succesvol.

Casus 2 Aankoop keuken = 7.000 Ten laste van stelpost komt = 7.000 + 0% = 7.000, waardoor te verrekenen 7.000 – 5.000 = + 2.000 (dus meer werk) Casus 3 Stelpost vervalt geheel Ten laste van stelpost komt = 0 + 0% = 0 waardoor te verrekenen 0 - 5.000 = - 5.000 (dus minder werk). Ook hier dezelfde vraag over par. 35, lid 5, als gesteld bij casus 1.

D.E. van Werven, 22 oktober 2010

2 95

Inhoudsopgave Mr. Z. van Heesen Stukken Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) - met toelichting

p. 97

DNR 2011

p. 124

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

p. 164

UAV-GC 2005

p. 180

Rijksbrede Modelovereenkomst DBFMO Huisvesting (2012)

p. 238

96

STAATSCOURANT

Nr. 1567 30 januari 2012

OfficiĂŤle uitgave van het Koninkrijk der Nederlanden sinds 1814.

Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) Nr. 2011-2000541953 Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving De Ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; Overwegende dat het wenselijk is de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken te herzien; Besluiten: Vast te stellen de in de bijgaande bijlage 1 vervatte Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012.

Deze beschikking zal in de Staatscourant worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 19 januari 2012 De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, J.W.E. Spies.

De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, M.J.M. Verhagen.

1

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

97

BIJLAGE 1 Tekst van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012)

HOOFDSTUK I. ALGEMEEN § 1. Aanduidingen, begripsbepalingen 1. Verstaan wordt onder: de aannemer: de natuurlijke of rechtspersoon, aan wie het werk is opgedragen; de aannemingssom: het bedrag, waarvoor de aannemer zich heeft verbonden het werk tot stand te brengen, de omzetbelasting daarin niet begrepen; het bestek: de beschrijving van het werk, de daarbij behorende tekeningen, de voor het werk geldende voorwaarden, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing; bouwstoffen: de in het werk te brengen materialen, voorwerpen, onderdelen, installaties of onderdelen daarvan, grond van allerlei soort en dergelijke; dag: kalenderdag; de opdrachtgever: de natuurlijke of rechtspersoon, die het werk opdraagt; de overeenkomst: de tussen opdrachtgever en aannemer tot stand gekomen overeenkomst van aanneming van werk; UAV: deze Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012; het werk: het uit te voeren werk, technische installatiewerk of de te verrichten levering; werkdag: een kalenderdag, tenzij deze valt op een algemeen of ter plaatse van het werk erkende, of door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag, vakantiedag of andere niet individuele vrije dag.

2. Indien in het bestek een afzonderlijke termijn is gesteld, binnen welke een deel van het werk moet worden opgeleverd, wordt voor de toepassing van de §§ 6, vierde lid, 8, 8a, 9, 10, 11, 12, 42 en 44 dat deel als een afzonderlijk werk aangemerkt.

3. Indien in het bestek een afzonderlijke termijn is gesteld, binnen welke de uitvoering van het werk tot een bepaalde stand moet zijn gevorderd, voordat de oplevering plaats vindt, is het bepaalde in de §§ 8, 8a, 9 en 42 van overeenkomstige toepassing.

4. Indien aan de totstandkoming van de overeenkomst geen aanbesteding is voorafgegaan, wordt voor de toepassing van de §§ 2, tweede lid, 6, elfde en dertiende lid, 48, tweede lid, en 49, tweede lid, in plaats van ‘de dag van aanbesteding’ gelezen ‘de dag van de prijsaanbieding van de aannemer’.

5. Bij meerjarige onderhoudswerken, opgedragen voor een bepaalde som per jaar wordt, indien sprake is van ‘aannemingssom’ of van ‘termijn van betaling’, bedoeld de aannemingssom per jaar of de termijn van betaling van het betrokken onderhoudsjaar.

§ 2. Van toepassing zijnde voorschriften, tegenstrijdige bepalingen 1. De bepalingen van de UAV gelden voor zover daarvan in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken.

2. Tot het bestek behoren mede, als waren zij er letterlijk in opgenomen, de op het werk van toepassing verklaarde technische normvoorschriften zoals deze drie maanden voor de dag van aanbesteding luiden.

3. Op de overeenkomst is van toepassing het Nederlandse recht.

4. Indien onderdelen van het bestek onderling tegenstrijdig zijn, wordt, tenzij een andere bedoeling uit het bestek voortvloeit, de rangorde daarvan bepaald aan de hand van de volgende regels: a. een nieuw geschreven of getekend document gaat voor een oud geschreven of getekend document; b. de beschrijving gaat voor een tekening; c. een bijzondere regeling gaat voor een algemene regeling; met dien verstande, dat regel a gaat voor de regels b en c , en regel b voor regel c .

Indien toepassing van deze regels geen uitkomst biedt, wordt de tegenstrijdigheid, met inachtneming van de billijkheid, uitgelegd ten nadele van degene door of namens wie het bestek is opgesteld.

5. Het in het vierde lid bepaalde laat onverlet de verplichting van de aannemer om de directie te waarschuwen in geval van een klaarblijkelijke tegenstrijdigheid tussen onderdelen van het bestek.

2

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

98

HOOFDSTUK II. VERTEGENWOORDIGING VAN PARTIJEN § 3. Directie 1. De opdrachtgever is gerechtigd een of meer personen aan te wijzen om als directie op te treden of de directie bij te staan dan wel als zodanig aangewezen personen door anderen te vervangen.

2. Indien de opdrachtgever niet een of meer personen wil aanwijzen om als directie op te treden, is hij verplicht hiervan vóór de uitvoering van het werk schriftelijk mededeling te doen aan de aannemer. Indien door het niet aanwijzen of niet vervangen van een of meer personen om als directie op te treden meer van de aannemer wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd, heeft hij recht op bijbetaling.

3. De opdrachtgever geeft van elke aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, indien deze niet reeds in het bestek is gedaan, en van elke wijziging of intrekking daarvan, onverwijld schriftelijk kennis aan de aannemer.

4. Zolang en voor zover de opdrachtgever niet schriftelijk aan de aannemer van het tegendeel doet blijken, vertegenwoordigt de directie de opdrachtgever in alle zaken het werk betreffende. In de gevallen echter, waar in de UAV uitdrukkelijk de opdrachtgever is genoemd, is alleen deze bevoegd.

5. Indien meer dan één persoon als directie is aangewezen, wordt ieder der aangewezen personen geacht de directie te vertegenwoordigen.

6. De directie oefent het toezicht uit op de uitvoering van het werk en op de naleving van de overeenkomst.

7. Personen, die zijn aangewezen om de directie bij te staan, binden deze in zoverre het tegendeel niet schriftelijk aan de aannemer is medegedeeld.

8. De directie is bevoegd te bepalen, dat door haar aan te duiden werkzaamheden niet mogen worden uitgevoerd dan in tegenwoordigheid van de directie of van door haar aangewezen personen.

9. Indien en zolang de opdrachtgever van zijn in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, treedt hij daar, waar in de UAV sprake is van de directie, in haar plaats.

§ 4. Gevolmachtigde van de aannemer.

1. De aannemer is te allen tijde gerechtigd één of meer personen aan te wijzen om hem in zaken het werk betreffende te vertegenwoordigen. De aanwijzing door de aannemer van personen die hem in zaken het werk betreffende zullen vertegenwoordigen, moet geschieden met gebruikmaking van een volmacht overeenkomstig Bijlage A van de UAV. Ditzelfde geldt bij wijziging van bedoelde volmacht.

2. Een door de aannemer gewaarmerkt afschrift van de volmacht wordt onverwijld aan de directie verschaft.

3. De aanwijzing van iedere gevolmachtigde geschiedt voor het werk of voor een bepaald gedeelte ervan.

HOOFDSTUK III. ALGEMENE VERPLICHTINGEN VAN PARTIJEN § 5. Verplichtingen van de opdrachtgever 1. De opdrachtgever zorgt er voor, dat de aannemer tijdig kan beschikken: a. over de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, die voor de opzet van het werk volgens het bestek vereist zijn; b. over het terrein of het water, waarop of waarin het werk moet worden uitgevoerd; c. over de benodigde tekeningen en andere gegevens; d. over de verstrekkingen, die de opdrachtgever ingevolge de overeenkomst doet.

Indien de aard van het werk hiertoe aanleiding geeft, houdt de directie vóór de aanvang van het werk een bouwbespreking met de aannemer en de leidingbeheerders, waarbij de aannemer wordt ingelicht omtrent de juiste ligging van de zich in of nabij het werk en het werkterrein bevindende ondergrondse kabels en leidingen en waarbij wordt vastgesteld wat daarmee moet geschieden.

Indien de directie deze bouwbespreking niet houdt, zal de aannemer vóór de aanvang van het werk om het houden van die bespreking verzoeken. De directie zal aan dit verzoek gevolg geven.

2. De opdrachtgever draagt de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen, daaronder begrepen de invloed die daarop door de bodemgesteldheid wordt uitgeoefend, alsmede voor de door of namens hem gegeven orders en aanwijzingen.

3. Indien bouwstoffen of hulpmiddelen, die de opdrachtgever ter beschikking heeft gesteld, gebreken mochten hebben, is de opdrachtgever aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade.

4. De opdrachtgever is aansprakelijk voor de functionele ongeschiktheid: a. van door hem voorgeschreven bouwstoffen; b. van bouwstoffen, die bij een door hem voorgeschreven leverancier moeten worden betrokken,

3

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

99

5.

6.

7.

8.

tenzij de aannemer een keuzemogelijkheid had met betrekking tot deze bouwstoffen.

Onder de functionele ongeschiktheid van bouwstoffen wordt verstaan het naar hun aard niet geschikt zijn van deze bouwstoffen voor het doel waarvoor zij blijkens het bestek zijn bestemd.

(Vervallen).

Indien wettelijke voorschriften of beschikkingen van overheidswege hogere eisen aan het werk stellen dan in de overeenkomst is bepaald, zullen wijzigingen van het werk, welke nodig zijn om aan die eisen te voldoen, worden verrekend als meer werk.

De opdrachtgever zal het aan de aannemer toekomende volgens de in de overeenkomst gestelde regelen voldoen.

Indien het bouwterrein, de uit het werk komende oude bouwstoffen of de door de opdrachtgever ter beschikking gestelde bouwstoffen verontreinigd zijn, wordt de aard en de omvang daarvan, voor zover voor de uitvoering van het werk van belang, in het bestek vermeld. De opzet van het werk zal zodanig zijn, dat daardoor schade aan personen, goederen of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt.

ยง 6. Verplichtingen van de aannemer 1. De aannemer is verplicht het werk uit te voeren naar de bepalingen van de overeenkomst zonder aanspraak op verrekening, bijbetaling of schadevergoeding te kunnen doen gelden dan in de gevallen, waarin dat bepaaldelijk voorgeschreven of kennelijk bedoeld is.

Hij is verplicht al datgene te verrichten, wat naar de aard van de overeenkomst door de wet, de billijkheid of het gebruik wordt gevorderd of tot een behoorlijke aanwending der bouwstoffen behoort.

2. De aannemer is verplicht het werk uit te voeren volgens de door de directie te verstrekken en de door haar goed te keuren tekeningen. Hij is verplicht de orders en aanwijzingen op te volgen, die hem door de directie worden gegeven.

3. De verplichtingen van de aannemer omvatten mede: a. de levering van de nodige bouwstoffen en het verrichten van de nodige werkzaamheden; b. de beschikbaarstelling van gereedschap, materieel, hulpmaterialen, hulpstoffen, hulpwerken en andere hulpmiddelen, nodig voor de uitvoering van het werk en het verrichten van de nodige hulpwerkzaamheden; c. de betaling van precario, kosten van aansluiting van hulpleidingen en dergelijke.

4. Het werk en de uitvoering daarvan zijn voor rekening van de aannemer met ingang van de datum van aanvang of zoveel eerder als de aannemer ingevolge ยง 7, tweede lid, met het werk begint, tot en met de dag waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in ยง 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd. Onder het werk en de uitvoering daarvan worden mede begrepen de voorbereiding, de aanvoer van bouwstoffen, de uitvoering van hulpwerken, de doelmatigheid en capaciteit van werktuigen en gereedschappen.

5. De uitvoering van het werk moet zodanig zijn, dat de totstandkoming van het werk overeenkomstig de volgens ยง 8, eerste lid, in het bestek voorgeschreven termijn verzekerd is.

6. De wijze van uitvoering van het werk moet zodanig zijn, dat voor de opdrachtgever dan wel voor derden geen nodeloze hinder is te duchten. De aannemer dient het werk zodanig uit te voeren, dat daardoor schade aan personen, goederen of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt.

7. Onvoldoend werk wordt binnen een door de directie in billijkheid te stellen termijn tot haar genoegen door de aannemer verbeterd of vernieuwd. Deze verbetering of vernieuwing geschiedt op kosten van de aannemer, tenzij het onvoldoend werk het gevolg is van een omstandigheid die voor rekening van de opdrachtgever komt.

8. De aannemer is aansprakelijk voor schade aan met het werk in verband staande werken van de opdrachtgever en aan andere werken en eigendommen van de opdrachtgever, voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en is toe te rekenen aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de aannemer, zijn personeel, zijn onderaannemers of zijn leveranciers.

9. De aannemer vrijwaart de opdrachtgever tegen aanspraken van derden tot vergoeding van schade, voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en is toe te rekenen aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de aannemer, zijn personeel, zijn onderaannemers of zijn leveranciers.

10. De aannemer zorgt voor de tijdige verkrijging van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, die hij nodig heeft of wenst, voor zover zij niet behoren tot die, waarvoor de opdrachtgever ingevolge het bepaalde in ยง 5, eerste lid, sub a zorg draagt.

11. De aannemer wordt geacht bekend te zijn met de voor de uitvoering van het werk van belang zijnde wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege, voor zover deze op de dag van aanbesteding in werking zijn getreden. De aan de naleving van deze voorschriften en beschikkingen verbonden gevolgen zijn voor zijn rekening.

12. De gevolgen van de naleving van voorschriften van bijzondere aard zijn voor rekening van de aannemer, tenzij redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat hij deze voorschriften niet behoefde te kennen. In dit laatste geval heeft hij aanspraak op bijbetaling.

4

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

100

13. De gevolgen van de naleving van wettelijke voorschriften of beschikkingen van overheidswege, die na de dag van aanbesteding in werking treden, komen voor rekening van de opdrachtgever, tenzij redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aannemer die gevolgen reeds op de dag van aanbesteding had kunnen voorzien. Indien echter in de overeenkomst bepalingen zijn opgenomen betreffende de verrekening van wijzigingen van lonen en sociale lasten of van prijzen, huren en vrachten, komen de gevolgen daarvan slechts voor rekening van de opdrachtgever, indien en voor zover zulks uit die bepalingen voortvloeit.

14. Indien de constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, bedoeld in § 5, tweede lid, dan wel de bouwstoffen of hulpmiddelen, bedoeld in § 5, derde lid, klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat de aannemer in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen door zonder de directie daarop te wijzen tot uitvoering van het desbetreffende onderdeel van het werk over te gaan, is hij voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim aansprakelijk. Het in dit lid bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de in § 5, vierde lid, en deze paragraaf, zevenentwintigste lid, bedoelde gevallen.

15. Indien de aannemer meent, behalve op de aannemingssom, op de vergoeding van de omzetbelasting en op de verrekening ingevolge de §§ 35 tot en met 39, nog andere aanspraken jegens de opdrachtgever te hebben, geeft hij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk aan deze kennis en in elk geval op zodanig tijdstip dat de directie de ter zake nodige gegevens kan verzamelen. Aan het verzamelen van die gegevens verleent de aannemer zijn medewerking. De opdrachtgever of de directie kan van de aannemer nadere inlichtingen verlangen omtrent de door hem kenbaar gemaakte aanspraken.

16. De aannemer zorgt voor orde en veiligheid op het werk. Hij zorgt tevens voor een zodanige verlichting, dat een goede uitvoering van het werk gewaarborgd is.

16a.Wanneer bij de uitvoering van het werk voorwerpen of stoffen worden aangetroffen, waarvan redelijkerwijs geacht kan worden dat deze schade kunnen toebrengen aan personen, goederen of milieu, brengt de aannemer dit onmiddellijk ter kennis van de directie. Hij neemt terstond, zo mogelijk in overleg met de directie, de door de omstandigheden vereiste veiligheidsmaatregelen.

17. De aannemer is verplicht alle onbekwame dan wel ongeschikte personen, die van zijnentwege of vanwege een onderaannemer of leverancier op het werk aanwezig zijn, op verlangen van de directie onverwijld daarvan te doen verwijderen.

18. De aannemer moet gedurende de uitvoering van het werk op of in de nabijheid van de plaats, waar het wordt uitgevoerd, aanwezig zijn, tenzij de directie zulks onnodig oordeelt of een gevolmachtigde hem overeenkomstig § 4 vertegenwoordigt.

19. De aannemer zorgt er voor, dat bij de uitvoering van het werk, tenzij hijzelf of zijn gevolmachtigde ter plaatse is, steeds een persoon aanwezig is, die de opdracht heeft orders of aanwijzingen van de directie op te volgen en deze onverwijld aan hem of zijn gevolmachtigde over te brengen.

20. De aannemer verleent toegang tot het werk en het werkterrein aan de personen, die door de opdrachtgever of de directie tot toegang zijn gemachtigd, voor zover hij daartegen geen redelijke bezwaren heeft.

21. Behalve het te werk gestelde personeel en uit anderen hoofde bevoegde personen mag de aannemer andere personen op het werk en het werkterrein toelaten voor zover de opdrachtgever of de directie daartegen geen redelijke bezwaren kenbaar maakt.

22. De aannemer zorgt er voor, dat de directie en door de directie aangewezen personen, voor zover fabrieksgeheim zich daartegen niet verzet, vrije toegang hebben tot de terreinen, fabrieken, werkplaatsen en loodsen, zowel van de aannemer als van onderaannemers en leveranciers, waar werkzaamheden ten behoeve van het werk worden verricht of voor het werk bestemde bouwstoffen zijn opgeslagen, teneinde de werkzaamheden respectievelijk de bouwstoffen te inspecteren.

23. Indien uit hoofde van fabrieksgeheim vrije toegang als bedoeld in het voorgaande lid niet of niet ten volle kan worden gegeven, moet hiervan kennis worden gegeven: a. bij de inschrijving, indien de bevoegdheid tot het verlenen van vrije toegang bij de aannemer berust; b. bij de aanvraag tot goedkeuring van de betrokken onderaannemer of leverancier, indien de bevoegdheid bij een van hen berust.

Een kennisgeving als bedoeld onder a zal niet worden aangemerkt als een aan de inschrijving verbonden voorwaarde.

24. Indien twee of meer personen tezamen een werk hebben aangenomen, zijn zij hoofdelijk voor de gehele uitvoering daarvan aansprakelijk. Zij zijn verplicht een van hen schriftelijk aan te wijzen om hen in alle opzichten te vertegenwoordigen.

25. De aannemer mag het werk niet geheel of ten dele aan een ander overdragen zonder schriftelijke goedkeuring van de opdrachtgever.

26. De aannemer kan bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming laten uitvoeren, mits voor de keuze van deze onderdelen en van de daarvoor in te schakelen onderaannemers de schriftelijke goedkeuring van de directie is verkregen; deze goedkeuring zal niet mogen worden onthouden op onredelijke gronden. De aannemer blijft niettemin jegens de opdrachtgever voor die onderdelen ten volle verantwoordelijk.

27. Indien door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde onderaannemer of

5

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

101

leverancier is of wordt voorgeschreven, is de aannemer voor wat het presteren van die onderaannemer of leverancier betreft jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe de aannemer die onderaannemer of leverancier kan houden krachtens de voorwaarden door deze gehanteerd en zoals deze door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd.

Indien de voorgeschreven onderaannemer of leverancier niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de aannemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de aannemer ontstane meerdere kosten aan hem vergoeden, voor zover deze hem niet zijn vergoed door de onderaannemer of leverancier.

Daartegenover zal de aannemer, op eerste verzoek van de opdrachtgever, aan deze zijn vordering op de voorgeschreven onderaannemer of leverancier cederen tot aan het door de opdrachtgever aan hem vergoede bedrag.

28. Indien onderdelen van het werk in onderaanneming worden uitgevoerd, zal de aannemer de onderaannemer volledig inlichten omtrent de bepalingen van het bestek, die bij het desbetreffende onderdeel van belang kunnen zijn, en omtrent de wijze van uitvoering.

29. Orders en aanwijzingen betreffende die onderdelen zullen door de directie uitsluitend aan de aannemer worden kenbaar gemaakt en zullen door deze aan de onderaannemer worden doorgegeven, tenzij de aannemer na overleg met de onderaannemer schriftelijk verzoekt bedoelde orders en aanwijzingen tevens rechtstreeks aan de onderaannemer mede te delen.

30. De aannemer is verplicht ter zake van de overeenkomst in Nederland domicilie te hebben voor zover hij niet reeds in Nederland is gevestigd.

HOOFDSTUK IV. AANVANG, UITVOERINGSDUUR, OPLEVERING § 7. Datum van aanvang 1. Als datum van aanvang zal worden aangemerkt de vijfde werkdag na de dag waarop de aannemer het werk is opgedragen.

2. Tenzij in het bestek anders is bepaald, staat het de aannemer vrij, behoudens bezwaar van de directie, ook vóór de datum van aanvang met het werk te beginnen.

§ 8. Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering 1. De termijn, binnen welke het werk moet worden opgeleverd, wordt in het bestek uitgedrukt: a. hetzij in een aantal werkbare werkdagen; b. hetzij in een aantal kalenderdagen, -weken of -maanden; c. hetzij door een bepaalde dag te noemen.

2. Indien een termijn is uitgedrukt in een aantal werkbare werkdagen, worden werkdagen, respectievelijk halve werkdagen, als onwerkbaar beschouwd, wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de aannemer gedurende ten minste vijf uren, respectievelijk ten minste twee uren, door het grootste deel van de arbeiders of machines niet kon worden gewerkt.

3. Als de oplevering van het werk zou moeten geschieden op een dag die geen werkdag is, geldt de eerstvolgende werkdag als de overeengekomen dag van oplevering.

4. De termijn, binnen welke het werk moet worden opgeleverd, kan door de opdrachtgever worden verlengd, hetzij eigener beweging, hetzij op een daartoe strekkend verzoek van de aannemer. Een verzoek van de aannemer om termijnverlenging zal slechts in overweging kunnen worden genomen, indien dit schriftelijk geschiedt en – behoudens ontheffing door de directie – ten minste veertien dagen voor het verstrijken van de termijn bij de directie is bezorgd.

5. Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnverlenging.

§ 8a. Beproeving 1. Beproeving van het technische installatiewerk of een of meer onderdelen daarvan vindt plaats, indien dit is overeengekomen. De beproeving geschiedt door de aannemer in aanwezigheid van de directie en dient om vast te stellen of het technische installatiewerk, of het desbetreffende onderdeel daarvan, op het gebied bestreken door de beproeving, voldoet aan hetgeen is overeengekomen voor zover dit op het tijdstip van de beproeving mogelijk is.

2. Aannemer en directie stellen in onderling overleg het tijdstip van de beproeving vast. Indien aannemer en directie niet komen tot gemeenschappelijke vaststelling van het tijdstip van de beproeving, stelt de aannemer dit tijdstip vast en geeft van dit tijdstip ten minste acht dagen tevoren schriftelijk kennis aan de directie.

3. Ten behoeve van de beproeving stelt de aannemer voor zijn rekening het nodige materieel en het personeel voor de bediening daarvan beschikbaar. De kosten van de voor de beproeving benodigde hoeveelheid water en energie zijn voor rekening van de opdrachtgever.

6

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

102

4. Zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijf dagen na de beproeving, stelt de aannemer een rapport op waarin het beproevingsresultaat is opgenomen, alsmede, indien zulks is overeengekomen, een meetstaat die de meetresultaten en andere relevante gegevens vermeldt. Door de ondertekening van dit in tweevoud op te maken rapport door de aannemer en de directie staan de resultaten van de beproeving vast. Indien de directie tijdens de beproeving niet aanwezig is geweest, staan de resultaten van de beproeving vast door de enkele vermelding daarvan in het rapport.

5. Indien op grond van de beproeving is vastgesteld dat het technische installatiewerk, op het gebied bestreken door de beproeving, niet voldoet aan hetgeen is overeengekomen, zal, nadat de aannemer de nodige verbeteringen heeft aangebracht, de beproeving worden herhaald. Op deze herhaalde beproeving zijn de vorige leden van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in dit geval de kosten voor water en energie, benodigd voor de beproeving, voor rekening van de aannemer zijn.

6. Indien op grond van de beproeving is vastgesteld dat het technische installatiewerk, op het gebied bestreken door de beproeving, voldoet aan hetgeen is overeengekomen en het technische installatiewerk ook overigens is voltooid, vindt opneming van het technische installatiewerk plaats zoals bedoeld in § 9.

§ 9. Opneming en goedkeuring 1. De opneming van het werk geschiedt op schriftelijke, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer, waarin deze mededeelt op welke dag het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn. De directie kan genoegen nemen met een mondelinge mededeling, welke in het dagboek of weekrapport, bedoeld in § 27, wordt aangetekend.

2. De opneming geschiedt zo spoedig mogelijk en in de regel binnen acht dagen na de in het eerste lid bedoelde dag. De dag en het tijdstip van opneming worden aan de aannemer tijdig en zo mogelijk ten minste drie dagen tevoren schriftelijk medegedeeld. De directie kan verlangen, dat de aannemer of zijn gevolmachtigde bij de opneming tegenwoordig is.

3. Nadat het werk is opgenomen, wordt aan de aannemer binnen acht dagen schriftelijk medegedeeld, of het al dan niet is goedgekeurd, in het laatste geval met opgaaf van de gebreken, die de redenen voor de onthouding van de goedkeuring zijn. Wordt het werk goedgekeurd, dan wordt als dag van goedkeuring aangemerkt de dag waarop de desbetreffende mededeling aan de aannemer is verzonden.

4. Met toestemming van de aannemer kan, in plaats van de schriftelijke mededeling bedoeld in het vorige lid, worden volstaan met een overeenkomstige aantekening in het dagboek of weekrapport, met vermelding van de datum der aantekening. Alsdan wordt, indien het werk wordt goedgekeurd, als dag van goedkeuring aangemerkt de dag waarop de desbetreffende aantekening is geplaatst.

5. Wordt niet binnen acht dagen na de opneming een schriftelijke mededeling, of het werk al dan niet is goedgekeurd, aan de aannemer verzonden dan wel, in het geval bedoeld in het vierde lid, een overeenkomstig aantekening in het dagboek of weekrapport geplaatst, dan wordt het werk geacht op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd.

6. Geschiedt de opneming niet binnen vijftien dagen na de in het eerste lid bedoelde dag, dan kan de aannemer bij aangetekende brief een nieuwe aanvrage tot de directie richten, met verzoek het werk binnen acht dagen op te nemen. Voldoet de directie niet aan dit verzoek, dan wordt het werk geacht op de achtste dag na de verzending van die brief te zijn goedgekeurd.

7. Kleine gebreken, die gevoeglijk vóór een nog volgende betalingstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot onthouding van goedkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan. De aannemer is gehouden de in dit lid bedoelde gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen.

8. Met betrekking tot een heropneming na onthouding van goedkeuring vinden de bovenvermelde bepalingen overeenkomstige toepassing.

9. Bij een heropneming zullen andere gebreken dan die, welke overeenkomstig het zevende lid aan de aannemer zijn opgegeven, alleen dan reden tot hernieuwde onthouding van goedkeuring kunnen zijn, indien zij eerst na de voorafgegane opneming aan de dag zijn getreden.

§ 10. Oplevering 1. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig het bepaalde in § 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd.

De dag, waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.

1a. Indien in het bestek is voorgeschreven dat de aannemer de opdrachtgever bedienings- en onderhoudsvoorschriften zal verstrekken met betrekking tot het technische installatiewerk, overhandigt hij deze op het tijdstip van ingebruikneming van het technische installatiewerk, of van het desbetreffende onderdeel daarvan, dan wel uiterlijk op de dag waarop het technische installatiewerk als opgeleverd wordt beschouwd. Indien in het bestek is voorgeschreven dat de

7

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

103

aannemer de opdrachtgever revisietekeningen met betrekking tot het technische installatiewerk zal verstrekken, overhandigt hij deze uiterlijk drie maanden na de dag waarop het technische installatiewerk als opgeleverd wordt beschouwd.

2. Indien de aannemer niet een aanvrage om opneming als bedoeld in § 9, eerste lid, tot de directie heeft gericht, doch de opdrachtgever het werk voltooid acht, kan deze de aannemer zulks schriftelijk mededelen. De vijfde dag na de verzending van deze mededeling geldt dan als dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.

3. De opdrachtgever kan het werk, voordat dit voltooid is, of een al dan niet voltooid onderdeel daarvan, in gebruik nemen of doen nemen mits de ingebruikneming een voldoende voortgang van het werk niet in gevaar brengt. De opdrachtgever gaat hiertoe niet over dan nadat hij dit schriftelijk aan de aannemer heeft medegedeeld en hij deze heeft gehoord en een opneming, dan wel – indien het een technisch installatiewerk betreft – een beproeving en opneming als bedoeld in § 8a van het in gebruik te nemen werk of onderdeel daarvan heeft plaatsgevonden. Indien door de ingebruikneming meer wordt verlangd van de aannemer dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd, zal dit worden verrekend als meer werk. Indien door de ingebruikneming schade aan het werk ontstaat komt deze schade niet voor rekening van de aannemer. Door de in dit lid bedoelde ingebruikneming en opneming wordt het werk, dan wel dat onderdeel, niet als opgeleverd beschouwd. Voor technische installatiewerken geldt dat indien in het bestek een onderhoudstermijn als bedoeld in § 11 is voorgeschreven, door de in dit lid bedoelde ingebruikneming de onderhoudstermijn onmiddellijk ingaat na de dag van ingebruikneming.

§ 11. Onderhoudstermijn 1. Indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, gaat deze termijn in onmiddellijk na de dag waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd.

2. De aannemer is gehouden gebreken, welke in de onderhoudstermijn aan de dag treden, te herstellen, met uitzondering echter van die, waarvoor de opdrachtgever op grond van § 5, tweede lid de verantwoordelijkheid draagt of waarvoor hij op grond van § 5, derde of vierde lid, aansprakelijk is. Onder de in dit lid bedoelde gebreken vallen niet die gebreken die het gevolg zijn van onjuist of onzorgvuldig gebruik dan wel gekwalificeerd kunnen worden als normaal te verwachten slijtage als gevolg van het feitelijke gebruik.

3. Het in het tweede lid bedoelde herstel geschiedt voor rekening van de aannemer, tot genoegen van de directie en binnen een door haar in billijkheid te stellen termijn.

4. In de onderhoudstermijn optredende schade aan het werk is voor rekening van de opdrachtgever, met uitzondering echter van die schade, welke het gevolg is van door de aannemer verricht onvoldoend werk. In het laatste geval is het bepaalde in het derde lid van overeenkomstige toepassing.

5. Indien de aannemer zich desgevraagd verbindt tot herstel van niet voor zijn rekening komende gebreken of schade aan het werk, geschiedt de verrekening daarvan als meer werk.

6. Na afloop van de onderhoudstermijn zal het werk wederom worden opgenomen om te constateren, of de aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan, waarbij wordt gehandeld overeenkomstig het bepaalde in § 9.

§ 12. Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering 1. Na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.

2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek: (a) dat toe te rekenen is aan de aannemer en (b) dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan (c) de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.

3. (Vervallen).

4. De rechtsvordering uit hoofde van een gebrek waarvoor de aannemer krachtens het tweede lid aansprakelijk is, is niet ontvankelijk indien zij wordt ingesteld na verloop van: (a) vijf jaren na de in het eerste lid bedoelde dag, of (b) tien jaren na de in het eerste lid bedoelde dag, indien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten dan wel ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen.

5. Indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, treedt voor de toepassing van deze paragraaf de dag na het verstrijken van die termijn in de plaats van de in het eerste lid bedoelde

8

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

104

dag en wordt onder opneming van het werk verstaan: de opneming genoemd in § 11, zesde lid.

HOOFDSTUK V. WIJZIGING TIJDSTIPPEN VAN UITVOERING, SCHORSING, Beëindiging IN ONVOLTOOIDE STAAT § 13. Wijziging tijdstippen van uitvoering 1. De directie is bevoegd: a. indien in het bestek een onderhoudstermijn als bedoeld in § 11, eerste lid, is voorgeschreven, de uitvoering van ondergeschikte werkzaamheden tot in die onderhoudstermijn te verschuiven; b. bij meerjarig onderhoud de uitvoering van werken, waartoe de aannemer in een bepaald jaar verplicht is, in een ander jaar binnen de duur van dit onderhoud te verlangen.

2. Indien het voorafgaande aanleiding tot verrekening geeft, wordt daarvoor overeenkomstig het bepaalde in § 36 een regeling getroffen.

§ 14. Schorsing van het werk en beëindiging van het werk in onvoltooide staat 1. De opdrachtgever is bevoegd de uitvoering van het werk voor het geheel of voor een gedeelte te schorsen.

2. In spoedeisende gevallen is de directie, hangende de beslissing van de opdrachtgever, voorlopig tot zodanige schorsing bevoegd.

3. Gedurende de schorsing is de aannemer verplicht: a. in overleg met de directie gepaste maatregelen te nemen ter voorkoming en beperking van schade, die aan het werk zou kunnen ontstaan; b. na te laten zowel hetgeen schade aan het werk ten gevolge zou kunnen hebben als hetgeen de latere voortzetting zou kunnen bemoeilijken.

4. Voorzieningen, die de aannemer ten gevolge van de schorsing moet treffen, worden als meer werk met hem verrekend. Schade, die de aannemer ten gevolge van de schorsing lijdt, wordt hem vergoed.

5. Indien de schorsing langer dan één maand duurt, kan de aannemer bovendien vorderen, dat een evenredige betaling voor het uitgevoerde gedeelte van het werk plaats heeft. Daarbij wordt rekening gehouden met de nog niet verwerkte bouwstoffen, voor zover deze in verband met het bepaalde in § 19 eigendom van de opdrachtgever zijn geworden. Nog niet verwerkte voor keuring gereed zijnde bouwstoffen worden op verzoek van de aannemer eerst nog gekeurd.

6. Indien de schorsing van het gehele werk langer duurt dan zes maanden, is de aannemer bevoegd het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

7. De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

8. Wanneer door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden de uitvoering van het werk gedurende meer dan twee maanden ononderbroken is vertraagd, is de aannemer bevoegd het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

9. In de gevallen bedoeld in het zesde, zevende en achtste lid zal de opdrachtgever zo spoedig mogelijk na de beëindiging het werk overnemen. De aannemer is tot aan de overneming van het werk door de opdrachtgever gehouden de in het derde lid bedoelde verplichtingen na te komen.

10. De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.

HOOFDSTUK VI. WERKTERREIN, RECLAME § 15. Werkterrein 1. Indien in het bestek oppervlakten van grond of water als werkterrein zijn aangeduid, heeft de aannemer daarover de kosteloze beschikking, zolang de uitvoering van het werk dit nodig maakt.

Gebruik van ander terrein of water als werkterrein is voor rekening van de aannemer.

2. De directie wijst aan, na overleg met de aannemer, welke gedeelten van het werkterrein in gebruik mogen worden genomen als opslagplaatsen en voor de plaatsing van keten, loodsen, hulpwerken en andere hulpmiddelen.

3. De aannemer kan vóór de aanvang van het werk schriftelijk vorderen, dat de toestand van het werkterrein zo goed mogelijk wordt vastgesteld, in welk geval de opneming door de directie in samenwerking met en voor rekening van de aannemer ten spoedigste plaats vindt. Indien daarbij afwijkingen ten opzichte van de in het bestek omschreven toestand aan het licht komen, is het bepaalde in § 29, derde lid, van toepassing.

4. Na gebruik en uiterlijk bij de oplevering moet het werkterrein naar genoegen van de directie zoveel mogelijk weder in de oorspronkelijke toestand worden opgeleverd.

9

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

105

§ 16. Afsluiting, reclame 1. Indien de opdrachtgever afsluiting van het werk en het werkterrein nodig oordeelt, wordt de wijze van afsluiting in het bestek omschreven.

2. De opdrachtgever heeft het recht om na overleg met de aannemer op schuttingen en afrasteringen, welke dienen ter afsluiting van het werk of het werkterrein, alsmede elders op het werkterrein of aan het werk reclame of andere kennisgevingen aan te brengen.

3. Aan de aannemer is het evenwel toegestaan op een deel van die plaatsen aanduidingen van zijn naam en bedrijf aan te brengen, mits plaats, uiterlijk en afmetingen hiervan door de directie zijn goedgekeurd. Hetzelfde kan door de directie op een door tussenkomst van de aannemer gedaan verzoek aan onderaannemers en leveranciers worden toegestaan.

HOOFDSTUK VII. BOUWSTOFFEN § 17. Verwerking van bouwstoffen 1. Met inachtneming van § 5, derde en vierde lid, alsmede § 6, zevenentwintigste lid, staat de aannemer in voor de goede hoedanigheid van de bouwstoffen, voor de geschiktheid voor hun bestemming en het voldoen aan de gestelde eisen, alsmede voor de tijdige levering.

2. Indien en voor zover in het bestek is bepaald dat bouwstoffen gekeurd moeten worden, mag de aannemer deze niet verwerken voordat deze zijn goedgekeurd.

3. De directie kan verlangen, dat goedgekeurde bouwstoffen ook nadat zij zijn verwerkt alsnog worden vervangen, indien daaraan na de keuring nog gebreken worden geconstateerd. Deze vervanging geschiedt voor rekening van de opdrachtgever en wordt als meer werk verrekend, onverminderd het recht van de aannemer op schadevergoeding, indien daartoe gronden zijn.

Indien echter het gebrek redelijkerwijs niet door de directie had kunnen worden onderkend en het gebrek aan de aannemer kan worden toegerekend, komt deze vervanging voor rekening van de aannemer.

4. De directie is bevoegd een bewijs van oorsprong van bouwstoffen te verlangen.

5. Indien de directie zulks goed vindt, zal de aannemer in plaats van met een fabrieksnaam aangeduide bouwstoffen andere mogen leveren, mits van overeenkomstige hoedanigheid. De directie onthoudt de goedkeuring niet op onredelijke gronden.

§ 18. Keuring van bouwstoffen 1. Indien en voor zover in het bestek is bepaald dat bouwstoffen door de directie worden gekeurd, worden deze in geval van goedkeuring zo nodig gemerkt. Door de opdrachtgever ter beschikking gestelde bouwstoffen worden geacht te zijn goedgekeurd.

Indien voorgeschreven is dat bouwstoffen moeten worden geleverd met een kwaliteitsverklaring afkomstig van een door de Raad voor de Accreditatie erkende certificatie-instelling, wordt in het kader van de keuring volstaan met een uitwendige visuele beoordeling. De kwaliteitsverklaring wordt door de aannemer ter gelegenheid van de beoordeling door de directie aan haar ter beschikking gesteld.

2. Ten behoeve van de keuring moeten de monsters en bouwstoffen tijdig op het werk of in de werkplaatsen worden aangevoerd. Zolang de directie zulks nodig oordeelt, blijven door de aannemer ingediende monsters onder haar berusting; zij zijn evenwel voor zijn rekening en blijven voor hem toegankelijk.

3. De aannemer verleent bij de keuring, alsmede bij het merken van goedgekeurde bouwstoffen, de nodige hulp en stelt daartoe personeel en eenvoudige hulpmiddelen ter beschikking.

4. De aannemer is bevoegd bij de keuring aanwezig te zijn of zich te doen vertegenwoordigen; de directie kan dit van hem verlangen.

5. De directie is bevoegd bouwstoffen door derden te doen onderzoeken; de hieraan verbonden kosten zijn voor rekening van de opdrachtgever, behoudens het bepaalde in het zesde lid, onder d.

6. Voor rekening van de aannemer komen de kosten van: a. het beschikbaar stellen van de voor de keuring nodige bouwstoffen; b. het brengen van de bouwstoffen in een voor de keuring geschikte samenstelling en vorm; c. de emballage en de verzending van elders te keuren bouwstoffen; d. het in het vijfde lid bedoelde onderzoek, indien dit tot afkeuring leidt, tenzij het een bouwstof betreft, in het bestek aangeduid met een fabrieksnaam, of waarvan de leverancier door of namens de opdrachtgever is aangewezen; e. de in het twaalfde lid bedoelde herkeuring, indien de deskundige de afkeuring handhaaft.

7. De in het vorige lid bedoelde kosten worden zo nodig overeenkomstig § 42, zesde lid, verrekend.

8. De keuring geschiedt – ter keuze van de directie – op het werk, in de middelen van vervoer of elders, zo spoedig mogelijk na aanvoer of gereedkoming. Indien, ondanks een door de directie ontvangen schriftelijk verzoek van de aannemer om bouwstoffen te keuren, uiterlijk op een in dat verzoek vermeld redelijk tijdstip de schriftelijke mededeling van de uitslag van de keuring niet door

10

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

106

9.

10.

11.

12.

13.

de aannemer is ontvangen, worden die bouwstoffen geacht te zijn goedgekeurd. Onder een schriftelijk verzoek en onder een mededeling als in dit lid bedoeld wordt mede verstaan een aantekening in het dagboek of weekrapport, bedoeld in § 27.

Verzoekt de aannemer om keuring op een andere plaats dan door de directie is voorgeschreven, dan wordt dat niet geweigerd, indien toestaan niet in strijd is met de belangen van een goede hoedanigheid van het werk en van doeltreffende controle en mits de aannemer de hogere kosten ervan voor zijn rekening neemt.

Waardevermindering en verlies van voor de keuring gebezigde bouwstoffen worden aan de aannemer niet vergoed.

Ingeval van afkeuring van bouwstoffen kan zowel de directie als de aannemer vorderen, dat een in onderlinge overeenstemming getrokken monster uit die bouwstoffen tot na de beslechting van het uit die afkeuring mogelijk voortvloeiend geschil wordt bewaard. Deze monsters worden door beiden gewaarmerkt. De bewaring geschiedt op een in onderlinge overeenstemming te bepalen plaats.

De aannemer heeft de bevoegdheid om ingeval van afkeuring van bouwstoffen herkeuring aan te vragen door een in overeenstemming met de opdrachtgever aan te wijzen deskundige, aan wiens uitspraak partijen ook in een later geschil gebonden zijn.

Afgekeurde bouwstoffen worden zo spoedig mogelijk afgezonderd en van het werk verwijderd, ook indien zij reeds mochten zijn verwerkt.

§ 19. Eigendom van bouwstoffen 1. Alle voor het werk bestemde bouwstoffen worden – zonder dat de opdrachtgever daardoor aansprakelijk wordt voor betalingen aan leveranciers of andere rechthebbenden – eigendom van de opdrachtgever, zodra zij zijn goedgekeurd en de aannemer door overlegging van (een) verklaring(en) volgens het bij de UAV behorende bijlage B heeft aangetoond, dat de leveranciers en eventuele andere rechthebbenden afstand doen van alle aanspraken op die bouwstoffen ten behoeve van de opdrachtgever.

2. Geen overdracht van eigendom aan de opdrachtgever als bedoeld in het eerste lid wordt geacht te hebben plaats gevonden: a. indien een schuldeiser van de opdrachtgever beslag legt op de in het eerste lid bedoelde bouwstoffen; b. indien de opdrachtgever failliet wordt verklaard of hem surseance van betaling wordt verleend en het werk door de curator dan wel door de opdrachtgever en diens bewindvoerders niet wordt voortgezet.

Het in dit lid bepaalde lijdt nochtans uitzondering met betrekking tot die bouwstoffen, welke de opdrachtgever aan de aannemer heeft betaald.

3. Na voltooiing van het werk overgebleven bouwstoffen worden aan de aannemer teruggegeven en als niet geleverd beschouwd, behoudens toepassing van § 36, achtste lid.

§ 20. Zorg voor bouwstoffen De aannemer draagt zorg voor de goedgekeurde en de door de opdrachtgever ter beschikking gestelde bouwstoffen, alsmede voor de uit het werk komende bouwstoffen. Verlies, vermissing of beschadiging van deze bouwstoffen is voor zijn rekening, behoudens het bepaalde in § 44.

§ 21. Oude bouwstoffen 1. Tenzij het bestek anders bepaalt, blijven de uit het werk komende oude bouwstoffen eigendom van de opdrachtgever.

2. (Vervallen).

3. (Vervallen).

4. De aannemer is niet verantwoordelijk voor de hoedanigheid van uit het werk komende bouwstoffen, voor zover achteruitgang van die hoedanigheid niet aan hem is toe te rekenen.

§ 22. Garantie voor een onderdeel 1. Het bepaalde in deze paragraaf is van toepassing, tenzij het bestek anders bepaalt.

2. Indien in het bestek is vermeld dat één of meer onderdelen van het werk moeten worden gegarandeerd, zal de aannemer op eerste aanzegging van de opdrachtgever zo spoedig mogelijk de tijdens de garantieperiode optredende gebreken voor zijn rekening herstellen. Gebreken in de zin van deze bepaling zijn gebreken, waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat die met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend.

3. Indien in het bestek is vermeld dat een onderdeel van het werk door een onderaannemer of een leverancier moet worden gegarandeerd, draagt de aannemer zorg voor het verstrekken van de

11

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

107

garantie door de onderaannemer of leverancier aan de opdrachtgever. Indien deze garantie niet door de onderaannemer of leverancier wordt verstrekt, wordt een dienovereenkomstige garantie door de aannemer verstrekt.

4. Een op grond van deze paragraaf overeengekomen garantie geldt vanaf het gereedkomen of de levering van het gegarandeerde onderdeel gedurende de in het bestek genoemde periode.

HOOFDSTUK VIII. HULPMIDDELEN ยง 23. Loodsen en andere hulpmiddelen 1. De verplichtingen van de aannemer met betrekking tot het ter beschikking stellen, onderhouden, en verwijderen van loodsen en/of directieverblijf en andere hulpmiddelen worden in het bestek omschreven.

2. (Vervallen).

3. (Vervallen).

ยง 24. Hulpmiddelen van de opdrachtgever 1. Indien aan de aannemer het gebruik van gebouwen, terreinen en hulpmiddelen van de opdrachtgever is opgedragen of vergund, komen het onderhoud en het herstel, zolang het gebruik duurt, voor rekening van de aannemer.

2. Ingeval van verloren gaan door het in het eerste lid bedoelde gebruik, is hij verplicht tot vergoeding van de schade.

3. Zodra het in gebruik genomene voor de uitvoering van het werk niet meer nodig is, stelt de aannemer het, zoveel doenlijk in gelijke staat als hij het heeft ontvangen, weer ter beschikking van de opdrachtgever en bergt de hulpmiddelen op door of namens hem aan te wijzen plaatsen op.

ยง 25. Gezonken materieel 1. Indien ten behoeve van het werk in gebruik zijnde hulpmiddelen, zoals vaartuigen en werktuigen, dan wel voor het werk bestemde bouwstoffen gezonken zijn in wateren, welke bij de opdrachtgever in eigendom of beheer zijn, is de aannemer verplicht ze met inbegrip van lading en toebehoren te lichten en te verwijderen.

2. Hij is in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, verplicht dadelijk de vereiste aanduiding en verlichting aan te brengen, zo spoedig mogelijk de eerste maatregelen tot lichting, zoals het onderdoor brengen van kettingen, te nemen en de lichting in zo kort mogelijke tijd te voltooien.

3. De in de voorgaande leden bedoelde werkzaamheden geschieden op kosten van de aannemer, tenzij het in het eerste lid bedoelde zinken is veroorzaakt door een omstandigheid die voor rekening van de opdrachtgever komt.

HOOFDSTUK IX. UITVOERING ยง 26. Algemeen tijdschema, werkplan 1. De aannemer stelt zo spoedig mogelijk een op de aard van het werk afgestemd algemeen tijdschema op.

In dit algemene tijdschema wordt duidelijk aangegeven op welke wijze, in welke volgorde, met welk materieel en met welke hulpmiddelen de aannemer voornemens is het werk en zijn onderdelen uit te voeren alsmede welke tijdsduur hij voor elk onderdeel nodig acht.

Tevens wordt daarin aangegeven op welke tijdstippen de aannemer ten behoeve van de voortgang van het werk en de volgorde van de onderdelen ervan zal dienen te beschikken over datgene waarvoor de opdrachtgever of de directie volgens de overeenkomst dient te zorgen. Het algemene tijdschema dient te voldoen aan de eisen, die ten aanzien van de uitvoering van het werk in de overeenkomst zijn gesteld, en wordt door de aannemer van een behoorlijke toelichting voorzien.

2. De aannemer legt het algemene tijdschema, gedateerd en ondertekend, in tweevoud aan de directie ter goedkeuring over, uiterlijk op de vijftiende werkdag na de dag waarop hem het werk is opgedragen onderscheidenlijk de directie om een algemeen tijdschema heeft verzocht.

3. De directie beslist zo spoedig mogelijk omtrent de goedkeuring van het algemene tijdschema en deelt haar beslissing, in elk geval uiterlijk op de tiende werkdag, nadat zij het heeft ontvangen, schriftelijk aan de aannemer mede. De goedkeuring wordt slechts aan het algemene tijdschema onthouden, indien uit de inhoud daarvan blijkt, dat niet aan de uit de overeenkomst voortvloeiende eisen wordt voldaan.

4. Ingeval van goedkeuring worden de beide exemplaren van het algemene tijdschema ook door de directie gedateerd en ondertekend, waarna een van de exemplaren aan de aannemer wordt toegezonden. In geval het algemene tijdschema niet wordt goedgekeurd, wordt de aannemer met de redenen hiervan schriftelijk in kennis gesteld. De aannemer legt in dat geval zo spoedig

12

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

108

mogelijk, doch binnen tien werkdagen, een nieuw algemeen tijdschema, waarbij met de bezwaren van de directie rekening is gehouden, ter goedkeuring aan de directie over. Ten aanzien van de beslissing op het nieuwe algemene tijdschema is het derde lid van overeenkomstige toepassing.

5. Het algemene tijdschema geldt als een leidraad voor de aannemer en verzwaart de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet. De goedkeuring door de directie van het algemene tijdschema en daarin onder haar goedkeuring aangebrachte wijzigingen ontheffen de aannemer niet van zijn verplichtingen om het werk naar de uit de overeenkomst voortvloeiende eisen uit te voeren en tijdig te voltooien.

6. Indien van de aannemer wordt verlangd, dat hij in plaats van of naast het in deze paragraaf bedoelde algemene tijdschema een gedetailleerd werkplan aan de directie overlegt, wordt zulks, onder vermelding van de aan dit werkplan te stellen eisen, in de overeenkomst vermeld. Voor zover de overeenkomst niet anders vermeldt, is het bepaalde in het eerste tot en met het vijfde lid alsdan van overeenkomstige toepassing.

7. Wijzigingen door de directie in het goedgekeurde algemene tijdschema of gedetailleerde werkplan aangebracht geven de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien van hem meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

§ 27. Dagboek, lijsten, rapporten, verslagen van bouwvergaderingen 1. De directie maakt weekrapporten op. Hierin worden onder meer aantekeningen opgenomen betreffende: – de vordering en de stand van het werk; – de onwerkbare dagen en het verleende uitstel van oplevering; – de aan- en afvoer en goedkeuring van bouwstoffen; – de aan- en afvoer van materieel en hulpmiddelen; – bestekswijzigingen, meer en minder werk, verwerkte hoeveelheden en stelposten; – opneming, goedkeuring en oplevering van het werk; – de verstrekking van tekeningen; – voorvallen betreffende de veiligheid en/of gezondheid van personen.

2. De in het eerste lid bedoelde aantekeningen worden telkens uiterlijk op de vijfde werkdag na het verstrijken van de werkweek, waarop zij betrekking hebben, opgenomen in het weekrapport, dat terstond na het opmaken door de directie wordt ondertekend.

3. Het door de directie ondertekende weekrapport wordt zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op de vijftiende werkdag na het verstrijken van de werkweek, waarop het betrekking heeft, aan de aannemer ter ondertekening voorgelegd. Aan de aannemer wordt afschrift van de weekrapporten verstrekt.

4. Indien de aannemer zich met de inhoud van het weekrapport kan verenigen, tekent hij dit voor akkoord uiterlijk op de vijfde werkdag, nadat het hem is voorgelegd.

5. Indien de aannemer zich met de inhoud van het weekrapport niet kan verenigen, ondertekent hij dit eveneens uiterlijk op de vijfde werkdag, nadat het hem is voorgelegd, doch onder toevoeging van een aantekening, waaruit blijkt tegen welke gedeelten en om welke redenen hij bezwaar heeft.

6. Ingeval de directie niet alleen weekrapporten opmaakt maar ook een dagboek bijhoudt, is op dit dagboek het bepaalde in het eerste tot en met het vijfde lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat geen afschrift van het dagboek aan de aannemer wordt verstrekt, tenzij deze daarom verzoekt.

7. Indien dit in de overeenkomst is voorgeschreven of na de opdracht door de directie wordt verlangd, verstrekt de aannemer telkens uiterlijk op de vijfde werkdag na het verstrijken van een werkweek een op die week betrekking hebbende, door hem gedateerde en ondertekende lijst, bevattende opgaven omtrent het personeel en voorts zodanige verdere mededelingen als door de directie worden gewenst.

8. Indien ten behoeve van het werk buiten het werkterrein werkzaamheden worden verricht, kan de directie vorderen, dat de aannemer daaromtrent uiterlijk op de vijfde werkdag na het verstrijken van een werkweek een door hem ondertekend rapport in tweevoud bij haar indient. In dit rapport worden aantekeningen als in het eerste lid bedoeld en betrekking hebbend op de in voornoemde werkweek verrichte werkzaamheden opgenomen.

9. Indien is overeengekomen dat tijdens de uitvoering van het werk bouwvergaderingen worden gehouden, maakt de directie daarvan verslagen. De verslagen worden zo spoedig mogelijk aan de aannemer ter ondertekening voorgelegd. Indien de aannemer zich met de inhoud van het verslag niet kan verenigen, wordt aan het verslag een aantekening toegevoegd waaruit blijkt tegen welke gedeelten en om welke reden hij bezwaar heeft. Het verslag wordt in de daarop volgende bouwvergadering vastgesteld.

§ 28. Afbakening, peilingen en opmetingen De aannemer zal voor zijn rekening: a. het werk uitzetten en de vereiste profielen en bakens stellen;

13

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

109

b. ten behoeve van afbakening, peilingen en opmetingen geschikt personeel en hulpmiddelen, als: roei- en peilboten, meetinstrumenten, bakens, enz., ter beschikking van de directie stellen; c. de gedane uitzetting en afbakening in goede staat onderhouden, zolang de directie dit nodig oordeelt.

§ 29. Verschillen in afmetingen of in de toestand van bestaande werken en terreinen 1. Indien de in de beschrijving van het werk vermelde afmetingen niet overeenkomen met die, voorkomende op de tekening, is de aannemer verplicht de door hem geconstateerde afwijking ter kennis te brengen van de directie, opdat deze, zo zij zulks nodig acht, kan besluiten van de in § 2, vierde lid, bedoelde rangorde af te wijken. Een zodanig besluit van de directie wordt als een bestekswijziging aangemerkt.

2. Indien de in het bestek aangegeven afmetingen niet overeenkomen met die, voorkomende in de werkelijkheid, is de aannemer verplicht de door hem geconstateerde afwijking ter kennis te brengen van de directie, teneinde met deze overleg te plegen omtrent hetgeen moet geschieden om, gelet op de afwijking, het werk juist uit te voeren. De gebleken afwijking geeft, afgezien van de verrekening van meer en minder werk, welke uit het bestek mocht voortvloeien, de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien die afwijking van zodanige aard is, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen.

3. Verschillen tussen de tijdens de uitvoering blijkende toestand van bestaande gebouwen, werken en terreinen enerzijds en de in het bestek aangeduide toestand anderzijds geven, afgezien van de verrekening van meer en minder werk, welke uit het bestek mocht voortvloeien, de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien die verschillen van zodanige aard zijn, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen. Overigens draagt de opdrachtgever de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de door of namens hem verstrekte gegevens. Het in dit lid bepaalde is ook van toepassing indien in het bestek geen toestand of gegevens zijn aangeduid, doch de tijdens de uitvoering blijkende toestand afwijkt van die welke de aannemer redelijkerwijs had mogen verwachten.

§ 30. Voorziening in waterkering, waterdoorlaat en verkeer 1. De aannemer mag het werk of onderdelen daarvan, waardoor de belangen van waterkering of waterdoorlaat zouden kunnen worden geschaad of stremming of stoornis in of hinder aan of gevaar voor het verkeer te land, te water of door de lucht zou kunnen worden veroorzaakt, slechts uitvoeren, indien en zolang hij met het oog op die belangen de nodige voorzieningen heeft getroffen.

2. Onder de in het eerste lid bedoelde voorzieningen worden verstaan: tijdelijke werken, afsluitingen, waarschuwingsborden, kentekens, verlichting en andere veiligheidsmaatregelen, die door wettelijke voorschriften worden vereist of uit anderen hoofde nodig mochten zijn.

3. Zolang hinder aan of stoornis in het verkeer te land, te water of door de lucht wordt toegebracht, moet ten behoeve van dat verkeer de nodige hulp worden beschikbaar gesteld.

4. De in deze paragraaf bedoelde voorzieningen en hulp zijn voor rekening van de aannemer, met dien verstande, dat dit voor tijdelijke werken van betekenis of maatregelen van ingrijpende aard slechts geldt, indien deze in de overeenkomst zijn omschreven.

§ 31. Verband met andere werken 1. Indien verschillende werken in elkander grijpen, wordt dit in het bestek vermeld.

2. Tenzij in het bestek anders is bepaald, geschiedt de coördinatie van in elkander grijpende werken door de directie.

3. De aannemer gedoogt – zonder aanspraak op andere vergoedingen dan de in het volgende lid bedoelde – dat door derden, aan wie de directie zulks toestaat, tegelijkertijd en te zelfder plaatse wordt gewerkt.

4. Hij gedoogt, dat daarbij gebruik wordt gemaakt van reeds gemaakt werk en gemaakte hulpwerken.

Voor dit gebruik kan de aannemer aanspraak op bijbetaling doen gelden, indien meer van hem wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

§ 32. Gevonden voorwerpen De aannemer is verplicht de vondst van alle voorwerpen, die bij de uitvoering van het werk worden gevonden en die van waarde zijn of uit een historisch of wetenschappelijk oogpunt van belang kunnen zijn, terstond aan de directie te melden en deze voorwerpen zo mogelijk in handen van de directie te stellen, tenzij het bestek anders bepaalt.

14

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

110

§ 33. Vermoeden van onvoldoend werk Indien de directie vermoedt, dat het werk niet aan de bij de overeenkomst gestelde eisen voldoet, is de aannemer verplicht de maatregelen te nemen of te gedogen, die nodig zijn om vast te stellen of zulks al dan niet het geval is. Ingeval het werk niet aan deze eisen voldoet, komen de kosten van bedoelde maatregelen voor rekening van de aannemer. In het tegengestelde geval worden zij, evenals de kosten van herstel, verrekend als meer werk en wordt eventuele schade vergoed.

§ 34. Wijzigingen in de uitvoering Wijzigingen door de directie in de uitvoering van het werk aangebracht geven de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien van hem meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

HOOFDSTUK X. MEER EN MINDER WERK § 35. Verrekening van meer en minder werk 1. Verrekening van meer en minder werk vindt plaats: a. ingeval van bestekswijzigingen (§ 36); b. ingeval van afwijkingen van de bedragen van de stelposten (§ 37); c. ingeval van afwijkingen van geschatte hoeveelheden (§ 38, tweede lid); d. ingeval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39); e. in de gevallen waarin verrekening als meer en minder werk in deze UAV of in de overeenkomst is voorgeschreven. In deze gevallen is het bepaalde in par. 36 lid 1a van overeenkomstige toepassing.

Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.

2. De verrekening van het meer werk geschiedt door bijbetaling, die van het minder werk door inhouding op de aannemingssom. De opdrachtgever en de aannemer komen overeen op welke wijze – ineens of in gedeelten – en wanneer de verrekening geschiedt van het meer en het minder werk of, indien er zowel van meer als van minder werk sprake is, van het saldo daarvan.

3. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het meer werk niets is overeengekomen, geschiedt deze verrekening ineens na de voltooiing van het meer werk.

4. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het minder werk niets is overeengekomen, geschiedt deze verrekening, met inachtneming van het bepaalde in § 40, zevende lid, ineens bij de eindafrekening van het werk.

5. Indien bij de eindafrekening van het werk blijkt, dat het totaal van het reeds verrekende en het nog te verrekenen minder werk dat van het reeds verrekende en het nog te verrekenen meer werk overtreft, heeft de aannemer recht op een bedrag gelijk aan 10% van het verschil van deze totalen.

Het in dit lid bepaalde lijdt uitzondering, voor zover het minder werk het gevolg is van een verzoek van de aannemer om minder te mogen uitvoeren dan in de overeenkomst is bepaald.

6. Voor de toepassing van het bepaalde in het vijfde lid wordt onder het werk verstaan: a. bij aanneming in massa, de werken van de percelen gezamenlijk; b. bij meerjarige onderhoudsbestekken de werken van de onderhoudsjaren gezamenlijk.

§ 36. Bestekswijzigingen 1. Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk.

1a. In geval van door de opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

2. De directie is bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekswijzigingen aan te brengen. Indien en voor zover deze bevoegdheid in het bestek aan de opdrachtgever is voorbehouden, is voor deze bestekswijzigingen een door de opdrachtgever aan de aannemer te verstrekken schriftelijke opdracht vereist.

3. De aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bedragen dan 15% van de aannemingssom dan wel het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.

4. Bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. Indien de directie overweegt om een bestekswijziging aan te brengen en daartoe de aannemer verzoekt een prijsaanbieding te doen, plegen de directie en de

15

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

111

5.

6.

7.

8.

aannemer op verzoek van de aannemer tevoren overleg omtrent de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten.

Bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen. De aannemer kan genoegen nemen met een overeenkomstige aantekening in het dagboek, het weekrapport of het verslag van de bouwvergadering, welke dan als schriftelijke opdracht zal worden aangemerkt. Het gemis van een schriftelijke opdracht of van een aantekening in het dagboek of weekrapport laat de aanspraken van de aannemer en van de opdrachtgever op verrekening van meer en minder werk onverlet.

Ten aanzien van bestekswijzigingen zal op verzoek van de directie of van de aannemer een afzonderlijke termijn worden overeengekomen, binnen welke het meer werk zal worden voltooid, hetgeen dan in de schriftelijke opdracht wordt vermeld.

Bij meerjarige onderhoudsbestekken wordt bij de in het derde lid vermelde totalen van bijbetalingen en van inhoudingen elk onderhoudsjaar op zichzelf beschouwd.

De opdrachtgever zal de reeds aangevoerde, de blijkens de vrachtbrief afgezonden en de uitsluitend ten behoeve van het werk bestelde bouwstoffen, die tengevolge van bestekswijzigingen niet kunnen worden gebruikt, voor zover deze bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen, overnemen of deswege een billijke schadevergoeding verlenen.

ยง 37. Stelposten 1. Onder stelposten worden verstaan in het bestek als zodanig aangeduide geldbedragen, welke in de aannemingssom zijn begrepen en ten laste waarvan nader in het bestek beschreven uitgaven worden gebracht.

2. Indien de som van de uitgaven, die ten laste van een stelpost worden gedaan, hoger of lager blijkt te zijn dan het bedrag van die stelpost, zal de afwijking worden verrekend.

3. Bij de ten laste van stelposten te brengen uitgaven, die betrekking hebben op de aanschaffing van bouwstoffen, wordt gerekend met prijzen, welke zijn samengesteld uit: a. de prijzen op basis van franco levering op of in het vervoermiddel bij het werkterrein; b. een aannemersvergoeding van 10% van de onder a bedoelde prijzen.

4. (Vervallen).

5. Kosten van emballage en de terugzending daarvan komen voor rekening van de aannemer, behalve voor zover die kosten, door de invulling die aan de stelpost wordt gegeven, hoger zijn dan die waarmee de aannemer redelijkerwijs rekening heeft moeten houden.

6. De kosten van het in het werk brengen van ten laste van stelposten aangeschafte bouwstoffen zijn in de aannemingssom begrepen en worden niet afzonderlijk verrekend. Deze kosten zullen echter worden verrekend ten laste van de stelpost, waarop ook de aanschaffing van die bouwstoffen wordt verrekend, indien zij betrekking hebben op het in het werk brengen van installaties, zoals liften, centrale verwarming en dergelijke, of voor zover zij door de invulling die aan de stelpost wordt gegeven hoger zijn dan die waarmee de aannemer redelijkerwijs rekening heeft moeten houden.

7. De aanschaffing van bouwstoffen, waarvoor stelposten zijn opgenomen, geschiedt door de aannemer volgens nadere opdracht van de directie en, tenzij de directie de aannemer daarin vrijlaat, bij leveranciers die daartoe door haar worden aangewezen.

8. Bij de ten laste van stelposten te brengen uitgaven, die betrekking hebben op de verrichting van werkzaamheden, wordt gerekend met prijzen, welke zijn samengesteld uit: a. de voor de uitvoering nodige kosten, voor zover deze rechtstreeks op de uitvoering betrekking hebben; b. een aannemersvergoeding van 10% van de onder a bedoelde kosten.

De kosten op de bouwplaats voor algemene inrichting, verzorging en uitvoering worden niet afzonderlijk verrekend, maar worden geacht in de aannemingssom te zijn begrepen, behalve voor zover die kosten, door de invulling die aan de stelpost wordt gegeven, hoger zijn dan die waarmee de aannemer redelijkerwijs rekening heeft moeten houden.

9. De verrichting van werkzaamheden als bedoeld in het achtste lid geschiedt volgens nadere opdracht van de directie door de aannemer of door derden, die daartoe door haar worden aangewezen.

10. Bij de ten laste van stelposten te brengen uitgaven, die betrekking hebben op het doen van betalingen aan derden, wordt gerekend met bedragen, welke zijn samengesteld uit: a. het bedrag van de aan derden gedane betaling, de omzetbelasting daarin niet begrepen; b. een aannemersvergoeding van 5% van het onder a bedoelde bedrag.

11. Betalingen aan derden, waarvoor stelposten zijn opgenomen, geschieden door de aannemer volgens nadere opdracht van de directie.

12. Alvorens een uitgave ten laste van een stelpost te brengen, kan de directie van de aannemer overlegging van bewijsstukken verlangen.

16

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

112

§ 38. Hoeveelheden 1. Onder verrekenbare hoeveelheden worden verstaan de in het bestek als zodanig aangeduide hoeveelheden; afwijkingen worden verrekend overeenkomstig het bepaalde in § 39.

2. Onder geschatte hoeveelheden worden verstaan de met de toevoeging ‘naar schatting’, ‘ongeveer’ of dergelijke aanduidingen in het bestek genoemde hoeveelheden. Een afwijking van een geschatte hoeveelheid wordt verrekend indien en voor zover er sprake is van een afwijking die meer bedraagt dan 10% van die geschatte hoeveelheid, tenzij zulks aanleiding tot onbillijkheid zou geven.

3. Afwijkingen van andere dan de in het eerste of tweede lid bedoelde hoeveelheden, welke door de directie worden verlangd of voorgeschreven, worden beschouwd als bestekswijzigingen en verrekend overeenkomstig het bepaalde in § 36.

4. Indien in het bestek hoeveelheden bouwstoffen zijn vermeld, worden daaronder verstaan, voor zover niet anders is bepaald, hoeveelheden in het werk gemeten.

5. De meting van geleverde of verwerkte bouwstoffen geschiedt door de aannemer ten overstaan van de directie en op door haar goed te keuren wijze.

§ 39. Afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden 1. Indien in het bestek verrekenbare hoeveelheden zijn opgenomen en deze blijken te hoog of te laag te zijn om het werk overeenkomstig de bepalingen van het bestek of de aard van het werk tot stand te brengen, zullen de afwijkingen van deze hoeveelheden worden verrekend tegen verrekenprijzen, die daartoe bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn overeengekomen.

2. Indien een verrekenprijs voor afwijkingen van een in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid te laag of te hoog blijkt te zijn, zal een gewijzigde verrekenprijs tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. De herziening zal slechts kunnen plaats vinden, indien meer dan 110% of minder dan 90% van de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid is of zal worden verwerkt.

3. Indien overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid een verrekenprijs wordt gewijzigd, wordt de afwijking van de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid verrekend tegen die gewijzigde verrekenprijs; zodanige wijziging leidt echter niet tot wijziging van de aannemingssom.

4. Indien voor een bepaalde bouwstof of voor een bepaald soort werk meer dan één verrekenbare hoeveelheid in het bestek is opgenomen en voor die hoeveelheden een zelfde verrekenprijs geldt, wordt voor de toepassing van het bepaalde in het tweede en derde lid het totaal van deze hoeveelheden als de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid beschouwd.

5. In de in deze paragraaf bedoelde verrekenprijzen worden geacht begrepen te zijn alle rechtstreeks of zijdelings voor de uitvoering nodige kosten en een aannemersvergoeding. In de aannemersvergoeding worden de algemene kosten van de aannemer en een normale aannemerswinst geacht begrepen te zijn.

HOOFDSTUK XI. BETALING, OMZETBELASTING, KORTINGEN, VERPANDING § 40. Betaling 1. Het ingevolge de overeenkomst aan de aannemertoekomende bedrag is het saldo, gevormd door de aannemingssom, verhoogd onderscheidenlijk verlaagd met hetgeen overigens aan of door hem ter zake van de overeenkomst verschuldigd is.

2. Indien de aannemer volgens de overeenkomst recht heeft op betaling in termijnen, heeft met het oog op het verschijnen van een betalingstermijn opneming van het uitgevoerde gedeelte van het werk plaats.

3. Bij de opneming, bedoeld in het tweede lid, wordt rekening gehouden met de waarde van goedgekeurde, doch nog niet verwerkte bouwstoffen, voor zover deze krachtens § 19 eigendom van de opdrachtgever zijn geworden.

4. Geschiedt de opneming, bedoeld in het tweede lid, niet binnen acht dagen nadat de aannemer daarom heeft verzocht, dan kan de aannemer schriftelijk een nieuwe aanvrage tot de directie richten, met verzoek binnen vier dagen tot opneming over te gaan. Voldoet de directie niet aan dit verzoek, dan wordt de opneming geacht te zijn geschied en wordt het door de aannemer in zijn verzoek opgegeven termijnbedrag uitbetaald overeenkomstig het in het zesde lid bepaalde.

5. Indien de directie na een opneming, bedoeld in het tweede lid, nalaat binnen vier dagen nadat de aannemer daarom schriftelijk heeft verzocht, het resultaat van de opneming bekend te maken, wordt het door de aannemer in zijn verzoek opgegeven termijnbedrag uitbetaald overeenkomstig het in het zesde lid bepaalde.

6. De uitbetaling van een termijn zal plaats vinden binnen vier weken, nadat bij de opneming, bedoeld in het tweede lid, is gebleken, dat de aannemer recht heeft op betaling van die termijn.

Indien in het bestek is bepaald, dat de betaling van een termijn eerst zal geschieden nadat de aannemer een declaratie heeft ingediend, zal de betaling plaats vinden binnen vier weken nadat de

17

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

113

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

declaratie in goede orde bij de directie is ingekomen. De declaratie wordt geacht in goede orde bij de directie te zijn ingekomen indien de directie niet binnen zeven dagen na ontvangst van de declaratie aan de aannemer heeft medegedeeld dat daaraan documenten ontbreken welke nodig zijn ter beoordeling van de juistheid van de declaratie. Indien de directie tegen de inhoud van de declaratie bezwaar heeft, stelt zij de aannemer onder opgave van redenen daarvan zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier weken na ontvangst van de declaratie, op de hoogte.

Indien een termijn verschenen is, waarvan het bedrag beïnvloed kan worden door de eindafrekening van het gehele werk, wordt die termijn gesteld op het bedrag, dat de aannemer, gegeven de voortgang van het werk, ontwijfelbaar toekomt en wordt dit bedrag aan hem uitbetaald.

Indien een termijn nog niet verschenen is, kan de opdrachtgever niettemin, zo daartoe aanleiding bestaat, tot gedeeltelijke betaling daarvan overgaan.

Indien niet is overeengekomen, dat betaling in termijnen zal geschieden, ontvangt de aannemer, vooruitlopend op de eindafrekening, binnen vier weken nadat het werk is opgeleverd het bedrag, dat hem ontwijfelbaar toekomt.

Op de betaling van bedragen buiten de aannemingssom of van bedragen buiten de termijnen van de aannemingssom is het bepaalde in het zesde lid van overeenkomstige toepassing.

Zo spoedig mogelijk na de oplevering van het werk, of, indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, zo spoedig mogelijk na het verstrijken daarvan, wordt de eindafrekening van het werk opgesteld. Hetgeen reeds is betaald wordt dan in mindering gebracht op hetgeen de aannemer volgens het eerste lid toekomt en het restant wordt hem binnen vier weken betaald.

Indien de aannemer bij de eindafrekening een bedrag aan de opdrachtgever verschuldigd blijkt, is hij binnen vier weken tot betaling daarvan gehouden.

Indien door in gebreke blijven of onvermogen van de aannemer de opdrachtgever het werk geheel of gedeeltelijk uitvoert, of door anderen doet uitvoeren, wordt de betaling opgeschort, totdat zal zijn gebleken, welk bedrag dientengevolge door of aan de aannemer verschuldigd is. Het bepaalde in § 45, eerste en tweede lid, is niet van toepassing over het tijdvak van de opschorting.

In de in het voorgaande lid bedoelde gevallen heeft de opdrachtgever tevens het recht om voor rekening van de aannemer rechtstreeks aan onderaannemers en leveranciers een billijke vergoeding uit te keren voor de werkzaamheden en leveringen, waarvoor deze nog geen betaling genoten. De opdrachtgever gaat hiertoe niet over dan na de aannemer of diens wettelijke vertegenwoordiger ter zake te hebben gehoord.

§ 41. Omzetbelasting 1. De ter zake van het werk verschuldigde omzetbelasting is niet begrepen in de tussen opdrachtgever en aannemer overeengekomen of overeen te komen bedragen en prijzen, doch het bedrag daarvan wordt door de aannemer in zijn prijsopgaven afzonderlijk vermeld.

2. De opdrachtgever vergoedt de aannemer de ter zake van het werk verschuldigde omzetbelasting.

3. De aannemer ontvangt echter geen vergoeding van de ter zake van het werk verschuldigde omzetbelasting voor zover deze van de opdrachtgever wordt geheven.

4. De berekening van hetgeen de aannemer ingevolge de overeenkomst toekomt geschiedt met inachtneming van bedragen en prijzen, waarin de omzetbelasting niet is begrepen; de berekening van de door de opdrachtgever aan de aannemer te vergoeden omzetbelasting geschiedt afzonderlijk.

5. De vergoeding van omzetbelasting aan de aannemer geschiedt gelijktijdig met de ter zake van het werk aan hem te verrichten betalingen.

§ 42. Kortingen 1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aannemingssom opleggen. Voor de toepassing van deze paragraaf wordt als dag van oplevering aangemerkt de dag, welke door de aannemer overeenkomstig het bepaalde in § 9, eerste lid, of, ingeval van heropneming na onthouding van goedkeuring, overeenkomstig het bepaalde in § 9, achtste lid, is opgegeven, mits het werk vervolgens is of geacht wordt te zijn goedgekeurd.

2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepaling bedraagt het € 60 per dag.

3. Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnverlenging geen rekening is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen en – indien de opleveringstermijn niet is bepaald in werkbare werkdagen – door onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover die vertraging van ongewone duur is geweest.

4. Geen korting wordt opgelegd wegens overschrijding van een termijn, indien en voor zover deze overschrijding het gevolg is van overschrijding van een eerder geëindigde termijn, waarvoor reeds korting is opgelegd, mits de bedoelde termijnen met elkaar in verband staan.

18

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

114

5. Kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat deswege een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken.

6. Kortingen en andere bedragen, die ingevolge de overeenkomst door de aannemer verschuldigd zijn, worden bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen van betaling ingehouden of op andere wijze op de aannemer verhaald.

§ 43. Verpanding of cessie door de aannemer aan derden 1. De aannemer zal het recht op het saldo, bedoeld in § 40, eerste lid, geheel of gedeeltelijk kunnen cederen of in pand geven.

2. Indien een cessie aan de opdrachtgever is betekend, is de aannemer verplicht de akte van cessie aan de opdrachtgever over te leggen, indien deze zulks wenst.

HOOFDSTUK XIA. ZEKERHEIDSTELLING, VERZEKERING § 43a. Zekerheidstelling 1. Het bepaalde in deze paragraaf is van toepassing, tenzij het bestek anders bepaalt.

2. Met inachtneming van hetgeen in het zevende lid is bepaald, is de opdrachtgever gerechtigd om van de aannemer te bedingen dat deze zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst; indien door de aannemer zekerheid dient te worden gesteld, geldt het bepaalde in het derde tot en met het zesde lid van deze paragraaf.

3. De waarde van de zekerheid is gelijk aan 5% van de aannemingssom en de zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een bankgarantie.

4. Indien de opdrachtgever voornemens is de bankgarantie in te roepen geeft hij de aannemer daarvan bij aangetekende brief kennis. De opdrachtgever is gerechtigd de bankgarantie in te roepen, tenzij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, in een door de aannemer binnen tien werkdagen na de verzending van de in dit lid bedoelde kennisgeving aanhangig te maken spoedgeschil, in eerste aanleg anders beslist.

5. De zekerheid blijft van kracht tot het tijdstip waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd, met dien verstande dat, indien sprake is van kleine gebreken als bedoeld in § 9, zevende lid, de zekerheid van kracht blijft tot het tijdstip waarop de aannemer deze gebreken heeft hersteld. Indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, blijft de zekerheid van kracht tot overeenkomstig § 11, zesde lid, is geconstateerd dat de aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

6. Na de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd, of indien een onderhoudstermijn is voorgeschreven, na afloop van de onderhoudstermijn, is de aannemer gerechtigd vervangende zekerheid te stellen tot een bedrag dat in redelijkheid is gemoeid met herstel van de voor zijn rekening komende gebreken. De opdrachtgever is gehouden de oorspronkelijke zekerheidstelling terug te geven nadat hij met de vervangende zekerheid heeft ingestemd en deze heeft ontvangen.

7. De opdrachtgever is niet gerechtigd om van de aannemer te bedingen dat deze zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verplichtingen indien is overeengekomen dat de aannemingssom geheel of ten dele wordt ingehouden. Van een zodanige inhouding is sprake indien, de termijn van § 40, zesde lid, eerste zin, buiten beschouwing gelaten, aan de aannemer minder wordt betaald dan overeenkomt met de som der waarden van het werk dat reeds is uitgevoerd en van de goedgekeurde nog onverwerkte bouwstoffen, die eigendom van de opdrachtgever zijn geworden.

8. Indien de opdrachtgever hetgeen de aannemer volgens de overeenkomst toekomt, niet of niet tijdig betaalt, of de aannemer gegronde redenen heeft om aan te nemen dat de opdrachtgever het de aannemer toekomende niet of niet tijdig zal betalen, is de aannemer gerechtigd om van de opdrachtgever genoegzame zekerheid te verlangen. Indien de opdrachtgever in gebreke blijft met het stellen van de door de aannemer verlangde genoegzame zekerheid, is de aannemer bevoegd, hetzij de uitvoering van het werk te schorsen, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

Met betrekking tot de schorsing respectievelijk de beëindiging in onvoltooide staat is het bepaalde in § 14 van overeenkomstige toepassing. Op de in dit lid bedoelde zekerheid is hetgeen in het vierde lid is gesteld van overeenkomstige toepassing.

§ 43b. Verzekering 1. Tenzij het bestek anders bepaalt, dient de aannemer verzekeringen aan te gaan waarin de opdrachtgever en de directie als mede-verzekerden zijn opgenomen, een en ander voor zover dit naar de aard en de omvang van het werk nodig en gebruikelijk is. De aannemer zorgt ervoor dat de directie ten spoedigste schriftelijk bewijs van het bestaan en de inhoud van vorenbedoelde verzekeringen ontvangt.

2. Indien door de opdrachtgever verzekeringen in verband met het werk zijn aangegaan of zullen worden aangegaan,worden de condities en bepalingen daarvan aan het bestek gehecht en zorgt de opdrachtgever ervoor dat de aannemer ten spoedigste schriftelijk bewijs van het bestaan en de

19

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

115

inhoud van vorenbedoelde verzekeringen ontvangt.

HOOFDSTUK XII. SCHADE AAN HET WERK § 44. Schade aan het werk 1. Onder schade aan het werk in de zin van deze paragraaf wordt verstaan schade aan het geheel of gedeeltelijk door de aannemer ten behoeve van de opdrachtgever gebouwde of gemaakte, aan de hulpwerken, aan de op of bij het werk aangevoerde bouwstoffen en voor het werk noodzakelijke hulpmiddelen. Onder schade aan bouwstoffen wordt tevens verstaan het verlies daarvan.

2. Van het ontstaan van schade aan het werk geeft de aannemer zo spoedig mogelijk, in elk geval binnen een week nadat hem daarvan is gebleken of had kunnen blijken, kennis aan de directie.

3. Onverminderd de aansprakelijkheid van partijen krachtens de overeenkomst of de wet is schade aan het werk voor rekening van de aannemer, tenzij deze schade het gevolg is van buitengewone omstandigheden tegen de schadelijke gevolgen waarvan de aannemer in verband met de aard van het werk geen passende maatregelen heeft behoeven te nemen, en het onredelijk zou zijn de schade voor zijn rekening te doen komen.

4. Na het ontstaan van schade aan het werk is de aannemer verplicht tijdig de nodige maatregelen tot beperking daarvan te treffen. Bij aanwezigheid van de directie handelt hij daarbij onder haar goedkeuring.

5. Schade aan het werk, die is ontstaan tengevolge van het niet nakomen van de in het tweede of vierde lid genoemde verplichting, is voor rekening van de aannemer.

6. Schade aan het werk, welke voor rekening van de aannemer is, zal door deze worden hersteld binnen door de directie eventueel te stellen termijnen, tenzij van de aannemer redelijkerwijs niet kan worden verlangd, dat het herstel door hem geschiedt. In dit geval, alsmede indien redelijkerwijs van de opdrachtgever niet kan worden verlangd, dat hij het herstel door de aannemer laat verrichten, kan de opdrachtgever in plaats daarvan een geldelijke vergoeding van de aannemer vorderen.

7. Niet voor rekening van de aannemer komende schade aan het werk zal, indien de opdrachtgever daartoe de wens te kennen geeft en dit redelijkerwijs van de aannemer kan worden verlangd, eveneens door deze worden hersteld binnen door de directie eventueel te stellen termijnen. In dit geval wordt het herstel als meer werk verrekend.

HOOFDSTUK XIII. IN GEBREKE BLIJVEN, ONVERMOGEN OF OVERLIJDEN VAN EEN DER PARTIJEN § 45. In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de opdrachtgever 1. Indien de opdrachtgever de in gevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen niet tijdig verricht en de vertraging niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, heeft deze aanspraak op vergoeding van rente tegen het wettelijk percentage met ingang van de dag, waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden. De rentevordering van de aannemer zal nimmer omvatten rente van rente.

2. Indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaats gevonden en een nadien door de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen evenmin tot betaling heeft geleid, wordt het in het voorgaande lid bepaalde percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 verhoogd, en is de aannemer bevoegd, mits hij zulks in de aanmaning heeft vermeld, hetzij de uitvoering van het werk te schorsen tot de opdrachtgever het door hem verschuldigde heeft betaald, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Met betrekking tot de schorsing respectievelijk de beëindiging in onvoltooide staat is het bepaalde in § 14 van overeenkomstige toepassing.

3. Het bepaalde in het tweede lid omtrent schorsen en beëindigen in onvoltooide staat is niet van toepassing, indien de vordering van de aannemer betrekking heeft op een bedrag, waaromtrent de opdrachtgever een spoedgeschil aanhangig heeft gemaakt.

4. Indien de opdrachtgever in staat van faillissement wordt verklaard, is de aannemer bevoegd de curator te sommeren om binnen acht dagen te verklaren of hij bereid is het werk te doen voortzetten onder zodanige genoegzame zekerheidstelling als de aannemer blijkens de sommatie verlangt.

Indien de curator zich bereid verklaart het werk te doen voortzetten, is hij verplicht bij die verklaring de verlangde zekerheid te stellen. Indien de curator niet bereid is het werk te doen voortzetten, is de aannemer gerechtigd het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Met betrekking tot de beëindiging in onvoltooide staat is het bepaalde in § 14 van overeenkomstige toepassing.

5. Ingeval de opdrachtgever onder curatele wordt gesteld, is het bepaalde in het vierde lid van overeenkomstige toepassing. Ingeval de opdrachtgever surseance van betaling wordt verleend of hij met rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis wordt geplaatst, is het bepaalde in

20

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

116

het vierde lid eveneens van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor ‘de curator’ wordt gelezen ‘de opdrachtgever en de bewindvoerder’ onderscheidenlijk ‘de provisionele bewindvoerder of de curator’.

6. Ingeval de opdrachtgever overlijdt, is de overeenkomst niet uit dien hoofde ontbonden. Het bepaalde in het vierde lid is alsdan van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor ‘de curator’ wordt gelezen ‘de erfgenamen’. Indien de aannemer zulks verlangt, zijn de erfgenamen verplicht één van hen of een derde schriftelijk aan te wijzen om hen in alle opzichten te vertegenwoordigen.

§ 46. In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de aannemer 1. Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen.

Reeds voordat de gestelde termijn is verstreken, is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.

2. Ingeval de aannemer voor de uitvoering van het werk te weinig personeel of hulpmiddelen, dan wel hulpmiddelen van onvoldoend vermogen of gebrekkige hulpmiddelen bezigt, waardoor naar het oordeel van de directie ontoelaatbare vertraging in de uitvoering ontstaat, zal de directie de aannemer schriftelijk aanmanen de uitvoering te bespoedigen. Indien de aannemer nalatig blijft, is de directie gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als zij voor de vlotte totstandkoming van het werk dienstig oordeelt.

3. Ingeval de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard, is de opdrachtgever bevoegd de curator te sommeren om binnen acht dagen te verklaren of hij bereid is het werk voort te zetten onder zodanige genoegzame zekerheidstelling als de opdrachtgever blijkens de sommatie verlangt. In afwachting van de beslissing omtrent de voortzetting van het werk is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de curator zich bereid verklaart het werk voort te zetten, is hij verplicht bij die verklaring de verlangde zekerheid te stellen. Indien de curator niet bereid is het werk voort te zetten, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.

4. Ingeval de aannemer onder curatele wordt gesteld, is het bepaalde in het derde lid van overeenkomstige toepassing. Ingeval de aannemer surseance van betaling wordt verleend of hij met rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis wordt geplaatst, is het bepaalde in het derde lid eveneens van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor ‘de curator’ wordt gelezen ‘de aannemer en de bewindvoerder’ onderscheidenlijk ‘de provisionele bewindvoerder of de curator’.

5. Ingeval de aannemer overlijdt, is de overeenkomst niet uit dien hoofde ontbonden. Het bepaalde in het derde lid is alsdan van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor ‘de curator’ wordt gelezen ‘de erfgenamen’. Indien de opdrachtgever zulks verlangt, zijn de erfgenamen verplicht één van hen of een derde schriftelijk aan te wijzen om hen in alle opzichten te vertegenwoordigen.

6. De opdrachtgever zorgt er voor, dat de kosten, die voor de aannemer voortvloeien uit de toepassing van de bepalingen in deze paragraaf, binnen redelijke grenzen blijven.

7. Ingeval de opdrachtgever overeenkomstig de bepalingen in deze paragraaf maatregelen ten dienste van het werk neemt dan wel het werk zelf voltooit of door derden doet voltooien, is hij gerechtigd daarbij van alle ter beschikking van de aannemer staande hulpmiddelen gebruik te maken of te doen maken.

8. De opdrachtgever is verplicht de in het voorgaande lid bedoelde hulpmiddelen in goede staat te onderhouden of te doen onderhouden en deze zo spoedig mogelijk, nadat zij voor de uitvoering van het werk niet meer nodig zijn, weer ter beschikking van de aannemer te stellen. Schade, gedurende de periode van het gebruik aan deze hulpmiddelen toegebracht, is voor rekening van de opdrachtgever, tenzij hij bewijst, dat de schade niet aan hem is toe te rekenen.

HOOFDSTUK XIV. KOSTENVERHOGENDE OMSTANDIGHEDEN § 47. Kostenverhogende omstandigheden 1. Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

21

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

117

2. Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid.

3. Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Alsdan zal de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer overleg plegen omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed.

4. De opdrachtgever is gerechtigd om in plaats van toe te stemmen in een vergoeding als bedoeld in het derde lid het werk te beperken, te vereenvoudigen of te beëindigen; alsdan zal het door de opdrachtgever verschuldigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld.

5. Indien in de UAV of elders in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden, is voor wat de in die voorschriften geregelde gevallen betreft het bepaalde in deze paragraaf niet van toepassing.

HOOFDSTUK XV. VASTLEGGEN VAN DE TOESTAND, BESLECHTING VAN GESCHILLEN § 48. Vastleggen van de toestand 1. Indien de directie of de aannemer tijdens de loop van het werk de toestand, waarin enig onderdeel van het werk op zeker tijdstip verkeert, of enig ander feit of feitenverloop betreffende de uitvoering of voorbereiding van het werk wenst vast te leggen, kan zij of hij schriftelijk vorderen, dat die toestand gemeenschappelijk wordt opgenomen of dat feit of feitenverloop gemeenschappelijk wordt geconstateerd en in een op te maken en door hen beiden te ondertekenen proces-verbaal wordt beschreven.

2. Indien de directie of de aannemer aan de in het eerste lid bedoelde vordering niet voldoet, kan de wederpartij de toestand in een proces-verbaal doen vastleggen overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals dit drie maanden voor de dag van de aanbesteding luidt, onverlet de bevoegdheid van de wederpartij zelf de verlangde opnemingen en constateringen in aanwezigheid van getuigen te verrichten en vast te leggen in een met de getuigen te ondertekenen proces-verbaal. De waardering van het aan dit proces-verbaal toe te kennen bewijs is aan het scheidsgerecht van genoemde Raad overgelaten.

3. Het proces-verbaal, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt in tweevoud opgemaakt; één exemplaar is bestemd voor de directie en één voor de aannemer.

§ 49. Beslechting van geschillen 1. Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.

2. Alle geschillen, welke ook – daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals dit drie maanden voor de dag van aanbesteding luidt.

3. De aannemer, die een geschil betreffende de eindafrekening aan de in het tweede lid genoemde Raad ter beslechting voorlegt, nadat de opdrachtgever zijn definitieve beslissing omtrent de eindafrekening schriftelijk ter kennis van de aannemer heeft gebracht, is niet ontvankelijk in hetgeen hij meer of anders vordert dan die eindafrekening inhoudt, indien hij het geschil aanhangig maakt later dan zes maanden nadat de opdrachtgever bij aangetekende brief de aandacht van de aannemer op deze termijn heeft gevestigd, tenzij de vordering voortvloeit uit een omstandigheid, welke eerst na het verloop van die termijn is gebleken.

4. Indien bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis een uitspraak van het scheidsgerecht geheel of gedeeltelijk nietig wordt verklaard, heeft ieder der partijen het recht het geschil, voor zover het dientengevolge onbeslist is gebleven, opnieuw overeenkomstig deze paragraaf te doen beslechten. De vordering is niet ontvankelijk, indien zij bij de in het tweede lid genoemde Raad wordt aanhangig gemaakt later dan drie maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de rechterlijke uitspraak. Degene die als scheidsman of secretaris aan de nietig verklaarde beslissing heeft medegewerkt, zal aan de nieuwe behandeling niet mogen medewerken.

5. Indien beide partijen in onderling overleg hieraan de voorkeur geven, worden de in het tweede lid bedoelde regelen vervangen door die, gegeven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en -handel, met dien verstande dat in aanvulling dezer regelen de bepaling geldt, dat scheidslieden niet bevoegd zijn het tussen partijen overeengekomene te wijzigen.

§ 50. Voortzetting van het werk 1. De aannemer is gehouden, in afwachting van de totstandkoming van een uitspraak in het geschil,

22

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

118

opvordering van de directie het werk volgens haar aanwijzingen voort te zetten, tenzij de Raad van Arbitrage in spoedgeschil anders beslist en onverminderd zijn rechten, die uit bedoelde uitspraak voor hem mochten voortvloeien.

2. Voor zover de uitkering van enige termijn van betaling vertraging zou ondervinden in verband met een aanhangig geschil, zal de opdrachtgever tot zodanige betaling overgaan als in verband met de stand van het werk en de wederzijdse vorderingen toelaatbaar is. Zodanige betaling zal niet in het geding kunnen worden gebruikt als bewijs van de erkenning door de opdrachtgever van enig recht van de aannemer.

BIJLAGE A Volmacht De ondergetekende(n) ..... 1), ..... 5) aannemer(s) van ..... ..... 2) Wijst/wijzen als zijn /hun gevolmachtigde aan ..... 3) die hem/hun in alle opzichten vertegenwoordigt voor alle zaken betreffende ..... ..... 4) ....., ..... 20.... 6) De aannemer(s) ..... 7) ..... , ..... 20.... 6) Goedgekeurd, de Directie, ..... 7) 1) Naam en voornamen van de aannemer of de aannemers, indien hij een natuurlijk persoon is of zij natuurlijke personen zijn of – in andere gevallen – de hiermee overeenkomende gegevens.

2) Vermelding van het aangenomen werk.

3) Naam en voornamen van de gevolmachtigde.

4) Vermelding van het werk of gedeelte ervan alsmede eventuele bijzondere voorwaarden.

5) Indien de aannemer zelf gevolmachtigde is van gezamenlijke aannemers, wordt hier ingevoegd: ‘gevolmachtigde van de’.

6) Plaats en datum van ondertekening.

7) Handtekening van de aannemers(s) c.q. de Directie.

BIJLAGE B Ondergetekende ..... 1), gevestigd te ..... 2), in aanmerking nemende: 1e. dat ..... 3), gevestigd te ..... 4), hierna genoemd ‘de opdrachtgever’, aan ..... 5), gevestigd te ..... 6), hierna genoemd ‘de aannemer’, heeft opgedragen: ..... 7), op welke overeenkomst de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 van toepassing zijn; 2e. dat de aannemer voornemens is daarin de in onderstaande Lijst van Bouwstoffen vermelde bouwstoffen te verwerken; verklaart: dat hij/zij afstand doet van alle aanspraken op bedoelde bouwstoffen en deze na de goedkeuring beschouwt als eigendom van de opdrachtgever ingevolge § 19, eerste lid, der Uniforme Administratieve Voorwaarden voormeld.

Lijst van Bouwstoffen: 8), .....) .....) .....) .....)

23

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

119

.....) .....) .....) .....) .....) .....) ....., ..... 20.... 9) ..... 10) 1) Naam van de leverancier van c.q. rechthebbende op de bouwstoffen.

2) Volledig adres van deze.

3) Naam van de opdrachtgever.

4) Volledig adres van deze.

5) Naam van de aannemer.

6) Volledig adres van deze.

7) Korte beschrijving van het werk.

8) Opsomming der betrokken bouwstoffen.

9) Plaats en datum van ondertekening.

10) Handtekening van de leverancier van c.q. rechthebbende op de bouwstoffen.

24

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

120

BIJLAGE 2 Wijzigingen in de UAV 2012 ten opzichte van de UAV 1989: – Paragraaf 1: aan de begripsbepaling van de UAV en van het werk is toegevoegd ‘technisch installatiewerk’. Door integratie van de UAV-TI 1992 was deze toevoeging noodzakelijk geworden.

– Paragraaf 4: Het formulier A met betrekking tot de vertegenwoordiging van de aannemer bij volmacht wordt verplicht voorgeschreven. Het formulier dient daarmee niet meer louter als voorbeeld.

– Paragraaf 5 lid 1 en paragraaf 6 lid 10: De begrippen ‘vergunningen, ontheffingen of dergelijke beschikkingen’ zijn vervangen door ‘publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen’.

– Paragraaf 5 lid 5: de specifieke bepaling over de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de niet of niet tijdige levering van bouwstoffen die bij een voorgeschreven leverancier worden betrokken, dan wel bouwstoffen die door de opdrachtgever zijn voorgeschreven, is vervallen.

Hiermee wordt de positie van de voorgeschreven leverancier gelijkgetrokken met die van de voorgeschreven onderaannemer.

– Paragraaf 5 lid 8 en paragraaf 6 lid 6: de zorg voor veiligheid en milieu is aangescherpt. Deze aanscherping is daarnaast terug te vinden in de toevoeging aan paragraaf 6 van lid 16a dat voorziet in een meldingsplicht voor het aantreffen van voorwerpen of stoffen waarvan redelijkerwijs geacht kan worden dat deze schade kunnen toebrengen aan personen, goederen of milieu.

– Paragraaf 6 lid 14: ‘Goede trouw’ is vervangen door ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid’.

– Paragraaf 6 lid 26: De zin ‘deze goedkeuring zal niet mogen worden onthouden op onredelijke gronden’ is toegevoegd.

– Paragraaf 6 lid 27: het woord ‘uitvoeringskosten’ is vervangen door ‘kosten’.

– Paragraaf 8 lid 4 en 5: De redactie is aangepast om een duidelijk onderscheid te maken tussen de situatie dat een aannemer recht heeft op termijnverlenging en de situatie dat hij bij wijze van gunst om termijnverlenging vraagt.

– Paragraaf 8a: de beproeving van het technische installatiewerk, afkomstig uit de UAV-TI 1992, is opgenomen.

– Paragraaf 10: lid 1a is toegevoegd waarin is opgenomen een bepaling betreffende de verstrekking van revisietekeningen en bedienings- en onderhoudsvoorschriften van het technische installatiewerk.

– Paragraaf 10 lid 3: een uitgebreidere regeling is opgenomen voor de ingebruikname van een werk voordat dit voltooid is dan wel voor de ingebruikname van een al dan niet voltooid onderdeel daarvan. Ten aanzien van het technische installatiewerk is hier een specifieke bepaling opgenomen.

– Paragraaf 11: bij het herstellen van gebreken door de aannemer is toegevoegd dat hieronder niet vallen die gebreken die het gevolg zijn van onjuist of onzorgvuldig gebruik dan wel gekwalificeerd kunnen worden als normaal te verwachten slijtage als gevolg van het feitelijke gebruik.

– Paragraaf 12 lid 2: formuleert de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering. Betreft deels een samenvoeging met lid 3 en deels een aanpassing aan het huidige Burgerlijk Wetboek (BW).

– Paragraaf 12 lid 4: voor de rechtsvordering wordt nu onderscheid gemaakt naar de duur van de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken, afhankelijk van de aard van het verborgen gebrek.

– Paragraaf 17 lid 2: de opdrachtgever is niet langer verplicht bouwstoffen te keuren. In het bestek moet worden bepaald of en in hoeverre bouwstoffen moeten worden gekeurd.

– Paragraaf 17 lid 3: de formulering over gebreken na de keuring is aangepast met de termen ‘redelijkerwijs niet door de directie had kunnen worden onderkend’ en ‘het gebrek aan de aannemer kan worden toegerekend’.

– Paragraaf 17 lid 5: is aangevuld met de bepaling dat de directie de goedkeuring voor andere bouwstoffen in plaats van met een fabrieksnaam aangeduide bouwstoffen, mits van overeenkomstige hoedanigheid, niet onthoudt op onredelijke gronden.

– Paragraaf 18 lid 1: keuring in de vorm van visuele beoordeling is opgenomen indien in het bestek is voorgeschreven dat bouwstoffen moeten worden geleverd met een kwaliteitsverklaring afkomstig van een door de Raad voor de Accreditatie erkende certificatie-instelling. Hiermee wordt aangesloten bij de praktijk.

– Paragraaf 21: is in overeenstemming gebracht met de Wet milieubeheer door de term ‘niet van waarde zijn’ bij uit het werk komende oude bouwstoffen te schrappen. In het bestek kan worden afgeweken van de hoofdregel dat de uit het werk komende oude bouwstoffen eigendom blijven van de opdrachtgever. Voorts is verwijtbaarheid vervangen door toerekenbaarheid.

– Paragraaf 22 lid 2: gebreken in relatie tot een garantie over één of meer onderdelen van het werk zijn duidelijker geformuleerd. In afwijking van het advies is niet overgenomen de voorgestelde toevoeging ‘op grond van de U.A.V.’. Een omstandigheid die aan de aannemer kan worden toegerekend kan namelijk bijvoorbeeld zijn gebaseerd op de UAV maar ook op het bestek voor het betreffende werk.

– Paragraaf 23: de verplichtingen van de aannemer in relatie tot het ter beschikking stellen en onderhouden van loodsen en andere hulpmiddelen zijn algemener geformuleerd en er wordt verwezen naar het omschrijven van de verplichtingen in het bestek. De rest van paragraaf 23 is

25

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

121

– –

–

– – –

–

26

vervallen. In afwijking van het advies is verder toegevoegd ‘en verwijderen’ en ‘en/of directieverblijf’ in de zin: ‘De verplichtingen van de aannemer met betrekking tot het ter beschikking stellen, onderhouden en verwijderen van loodsen en/of directieverblijf en andere hulpmiddelen worden in het bestek omschreven.’ Ook over het ter beschikking stellen en onderhouden van een eventueel directieverblijf en het verwijderen van de loodsen en andere hulpmiddelen in zijn algemeenheid (inclusief een eventueel directieverblijf) dient in het bestek te worden voorzien. Hiermee wordt een verduidelijking gegeven van de hulpmiddelen waar in het bestek op moet worden ingegaan.

Paragraaf 26: opgenomen is dat de aannemer een algemeen tijdschema opstelt en wat daarin moet zijn opgenomen. Hiermee wordt aangesloten bij de praktijk.

Paragraaf 27: in de titel is toegevoegd ‘verslagen van bouwvergaderingen’. Uit de rechtspraak blijkt dat, indien is overeengekomen om tijdens de uitvoering van het werk bouwvergaderingen te houden, dit belangrijke stukken zijn.

Paragraaf 27 lid 1: is aangescherpt zodat het nu ook voorziet in een verplichting om een aantekening in het weekrapport te maken over voorvallen betreffende de veiligheid en/of gezondheid van personen.

Paragraaf 36: lid 1a is toegevoegd die de gevolgen voor de prijs vanwege een door de opdrachtgever gewenste bestekswijziging regelt.

Paragraaf 42 lid 2: het bedrag der kortingen is gewijzigd van een bedrag in guldens naar een bedrag in euro‘s.

Paragraaf 48: over het vastleggen van de toestand in een proces-verbaal is bepaald, dat het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw geldt, zoals dit drie maanden voor de dag van de aanbesteding luidt.

Overig: ‘geldsbedragen’ is gewijzigd in ‘geldbedragen’, ‘netto-prijzen’ is gewijzigd in ‘prijzen’, ‘netto-kosten’ is gewijzigd in ‘kosten’, de actuele naam van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is opgenomen, ‘krankzinnigengesticht’ is gewijzigd in ‘psychiatrisch ziekenhuis’, ‘is te wijten aan schuld’ en ‘is te wijten aan’ is gewijzigd in ‘is toe te rekenen’, cursivering van de begrippen in paragraaf 1, verwijdering van de definitie van BW uit paragraaf 1, omdat die definitie niet meer in de tekst voorkomt, verwijdering van punten in de definitiebepaling van UAV in paragraaf 1 en overige paragrafen, toevoeging van ‘hij’ in paragraaf 10, derde lid, verwijdering van een tussenstreepje in de tweede zin van paragraaf 26, vierde lid en ‘formulier A’ is gewijzigd in ‘bijlage A’.

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

122

TOELICHTING Met het vaststellen van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) wordt een actualisering van de UAV 1989 doorgevoerd.

De aanleiding voor deze actualisering is gelegen in wijzigingen in relevante wet- en regelgeving en ontwikkelingen in de jurisprudentie sinds 1989 en de invoering van de euro. De relevante wet- en regelgeving betreft de gedeeltelijke invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 en de titel Aanneming van Werk die daarin in 2003 is opgenomen. Ook was een aanpassing nodig vanwege de Wet Milieubeheer op het gebied van het zich ontdoen van afvalstoffen. Aanpassing naar aanleiding van de Europese richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (2011/7/EU) zal na implementatie van de richtlijn plaatsvinden. Daarnaast is de UAV-TI 1992 geĂŻntegreerd in deze UAV en is aandacht besteed aan de eenduidigheid van begrippen en definities.

Het toenmalige ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) heeft als coĂśrdinerend minister voor het rijksopdrachtgeverschap aangaande bouwwerken een adviesopdracht verstrekt aan het Instituut voor Bouwrecht (IBR). Voor de uitvoering van deze opdracht heeft het IBR een Werkgroep Herziening UAV 1989 gevormd bestaande uit vertegenwoordigers van Bouwend Nederland, UNETO/VNI, STABU, Gemeentewerken Rotterdam en Universiteit van Tilburg). Na de opheffing van het ministerie van VROM is het opdrachtgeverschap overgegaan naar het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK).

Op 14 februari 2011 heeft de Werkgroep advies uitgebracht aan het ministerie van BZK. Het advies is mede gebaseerd op de resultaten van twee door de Werkgroep gehouden Expertmeetings. Tijdens deze Expertmeetings konden ook andere bij de UAV 1989 betrokken partijen (opdrachtgevers, opdrachtnemers, adviesbureaus, wetenschap en advocatuur) commentaar indienen. De Werkgroep meent daarom dat het advies in grote lijnen kan bogen op instemming van degenen die aanwezig waren tijdens de Expertmeetings.

Het advies van de Werkgroep is nagenoeg geheel overgenomen. Op enkele punten is afgeweken van het advies.

De wijzigingen ten opzichte van de UAV 1989 zijn opgenomen in bijlage 2 bij deze toelichting.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, J.W.E. Spies.

De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, M.J.M. Verhagen.

27

Staatscourant 2012 nr. 1567

30 januari 2012

123

De Nieuwe Regeling 2011 Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011

B N A NL

ingenieurs 124

125

De Nieuwe Regeling 2011

Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011

Eerste herziening, juli 2013

BNA Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst Bond van Nederlandse Architecten 126 NLingenieurs

Branchevereniging van advies-, management- en ingenieursbureaus

BNA Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst Bond van Nederlandse Architecten Jollemanhof 14 Postbus 19606 1000 GP Amsterdam T 020 555 36 66 bna@bna.nl www.bna.nl

NLingenieurs Branchevereniging van advies-, management- en ingenieursbureaus Casuariestraat 11 Postbus 30442 2500 GK Den Haag T 070 314 18 68 info@NLingenieurs.nl www.NLingenieurs.nl

De DNR 2011 is de herziene versie van de DNR 2005. De DNR 2011 komt daarmee in de plaats van de DNR 2005. Bij de regeling hoort een Toelichting en een Model Basisopdracht. Deze zijn separaat verkrijgbaar.

In deze eerste herziening (juli 2013) is artikel 56 aangepast.

127

De Nieuwe Regeling 2011

Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011

Eerste herziening, juli 2013

128

129

Inhoud

Hoofdstuk 1 Artikel 1 Begripsbepalingen Begripsbepalingen 11 Artikel 2 Hoofdstuk 2 Algemene bepalingen omtrent De opdracht 12 de opdracht Artikel 3 Vooronderzoek 13

Artikel 4

Vastlegging van de opdracht 13 Hoofdstuk 3 Bijzondere bepalingen omtrent de opdracht

Artikel 5 Werkzaamheden door anderen 14 Artikel 6 Aanstellen van meer dan een adviseur 14 Artikel 7 De adviseur als gemachtigde van de opdrachtgever 14 Artikel 8 Esthetische waarde 14

Hoofdstuk 4 Aanpassingen en wijzigingen

Artikel 9 Aanpassingen van de opdracht 15 Artikel 10 Onvoorziene omstandigheden 15

Hoofdstuk 5 Algemene verplichtingen van partijen

Artikel 11 Algemene verplichtingen van de adviseur 16 Artikel 12 Algemene verplichtingen van de opdrachtgever 17

Artikel 13 Hoofdstuk 6 Aansprakelijkheid van Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare de adviseur tekortkomingen 19

Artikel 14 Schadevergoeding 19

Artikel 15

Omvang van de schadevergoeding 20

Artikel 16

Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen 20

Artikel 17

Overige bepalingen verband houdende met schadevergoeding 21

Artikel 18

Opdrachtgever is consument 21 Hoofdstuk 7 Vertraging, onderbreking en gevolgen daarvan

Artikel 19 Vertraging en onderbreking van de opdracht 22 Artikel 20 Gevolgen van vertraging of onderbreking van de opdracht 22

Hoofdstuk 8 Bepalingen van toepassing op de opzegging van de opdracht

Artikel 21 Wijze van opzeggen 23 Artikel 22 Limitatieve regeling opzeggingsgronden 23 Artikel 23 Algemene verplichtingen van partijen na opzegging van de opdracht 23

130

Hoofdstuk 9 Artikel 24 Opzegging van de opdracht Opzegging van de opdracht zonder grond 24

Artikel 25

Gronden voor opzegging van de opdracht 24

Artikel 26

Vertraging en onderbreking 24

Artikel 27

Toerekenbaar tekortkomen 24

Artikel 28 Overmacht 24

Artikel 29 Onvermogen 24

Artikel 30

Wijziging rechts- of samenwerkingsvorm 25

Artikel 31 Overlijden 25

Artikel 32

Arbeidsongeschikt raken van een bepaalde persoon 25 Hoofdstuk 10 Gevolgen van de opzegging van de opdracht

131

Artikel 33 Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de opdrachtgever 26 Artikel 34 Rechten op het advies na opzegging zonder grond door de opdrachtgever 26 Artikel 35 Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de adviseur 26 Artikel 36 Rechten op het advies na opzegging zonder grond door de adviseur 27 Artikel 37 Betalingsverplichting na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur 27 Artikel 38 Rechten op het advies na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur 28 Artikel 39 Betalingsverplichting na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de opdrachtgever 28 Artikel 40 Rechten op het advies na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de opdrachtgever 28 Artikel 41 Betalingsverplichting na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de opdrachtgever 29 Artikel 42 Rechten op het advies na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de opdrachtgever 29 Artikel 43 Betalingsverplichting na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de adviseur 29 Artikel 44 Rechten op het advies na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de adviseur 30

Hoofdstuk 11 Eigendom en gebruik van documenten – rechten van de adviseur op het advies

Artikel 45 Eigendom van documenten 31 Artikel 46 Rechten van de adviseur op het advies 31 Artikel 47 De uitvoering van het object 32 Artikel 48 Recht van herhaling van het advies 32

Artikel 49 Hoofdstuk 12 FinanciĂŤle bepalingen Algemene bepalingen 33

Artikel 50 Advieskosten 33

Artikel 51

Bepaling van advieskosten 34

Artikel 52

Berekening als een percentage van de uitvoeringskosten 34

Artikel 53

Berekening op grondslag van bestede tijd 35

Artikel 54

Vaststelling vast bedrag 35

Artikel 55

Advieskosten in geval van aanpassingen en wijzigingen 35

Artikel 56

Betaling van advieskosten 36 Artikel 57 Hoofdstuk 13 Toepasselijk recht, geschillen en Toepasselijk recht 37 vaststelling Artikel 58 Geschillen 37

Artikel 59

Vaststelling en depot 37

132

10

133

1

Begripsbepalingen

Artikel 1 Verstaan wordt onder: Begripsbepalingen advies het resultaat van de werkzaamheden van de adviseur; advieskosten het honorarium en de kosten, de omzetbelasting daarin niet begrepen; adviseur de partij die de opdracht aanvaardt; architect in het kader van deze regeling genoemd adviseur; consument een natuurlijke persoon, die te dezen niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf; derden-adviseurs adviseurs, die geen partij zijn bij de opdracht opgedragen aan de adviseur; deze regeling Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011; detacheren het ter beschikking stellen van een of meer natuurlijke personen aan een opdrachtgever teneinde onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten; documenten informatiedragers in welke vorm dan ook; fase een afgebakend stadium met een gedefinieerd en toetsbaar resultaat; honorarium de vergoeding die de adviseur toekomt voor diens werkzaamheden, de ­omzetbelasting daarin niet begrepen; ingenieur in het kader van deze regeling genoemd adviseur; kosten toezichtskosten en bijkomende kosten, de omzetbelasting daarin niet begrepen; object het in het kader van het project uit te voeren product van stoffelijke aard; opdracht de overeenkomst tussen opdrachtgever en adviseur; opdrachtgever de partij die de opdracht verleent; participant elke deelnemer aan het project, onder wie opdrachtgever, adviseur, derdenadviseurs en zij die het object uitvoeren; project het geheel van activiteiten, waaronder de aan de adviseur opgedragen werkzaamheden, gericht op de totstandbrenging van hetgeen de opdrachtgever beoogt; rechten van de adviseur rechten die de adviseur uit hoofde van wetgeving en/of de opdracht op het advies toekomen; toerekenbare tekortkoming een tekortkoming die te wijten is aan schuld, of krachtens wet, ­rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen, voor ­rekening van de schuldenaar komt. Onder in het verkeer geldende ­opvattingen wordt verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid – en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – had kunnen en behoren te vermijden; uitvoeringskosten de kosten van het uitvoeren van het object door de uitvoerende partijen, de omzetbelasting daarin niet begrepen; werk ontwerpen, schetsen, plastische werken, uitvindingen en dergelijke in de zin van de Auteurswet 1912 en/of Rijkswet houdende regels met betrekking tot octrooi.

DNR 2011

11

134

2

Algemene bepalingen omtrent de opdracht

Artikel 2 1 De opdracht De opdracht omvat al hetgeen tussen opdrachtgever en adviseur is overeengekomen.

2 De adviseur stelt deze regeling zo spoedig mogelijk ter hand aan de 足 mogelijke opdrachtgever doch doet dit uiterlijk ter gelegenheid van het ter kennis brengen van het schriftelijk concept van de opdracht.

3 Voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht overleggen partijen, voor zover op dat moment mogelijk en voor zover relevant, betreffende: 3a de inhoud en omvang van de door de adviseur te verrichten werkzaamheden; 3b het ter beschikking stellen van gegevens, waaronder een programma van eisen, door of namens de opdrachtgever aan de adviseur en, indien gegevens door de opdrachtgever ter beschikking worden gesteld, om welke gegevens het gaat en wanneer zij ter beschikking gesteld zullen worden; 3c aan welke derden-adviseurs de opdrachtgever opdracht verleent en de door dezen te verrichten werkzaamheden; 3d het tijdsschema waarbinnen de adviseur (delen van) de opdracht vervult; 3e de eventuele fasering van de uitvoering van de opdracht; 3f het eventuele optreden van de adviseur als gemachtigde van de opdrachtgever, de duur daarvan alsmede de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid; 3g het aanwijzen van een natuurlijke persoon, die de opdrachtgever met 足betrekking tot de opdracht vertegenwoordigt alsmede de omvang van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid; 3h de vraag met welke bijzondere publiek- en privaatrechtelijke regelgeving 足rekening gehouden dient te worden en welke verplichtingen de adviseur in dit verband op zich neemt; 3i de wijze waarop de kwaliteitszorg eventueel wordt geregeld; 3j het bedrag aan uitvoeringskosten dat ten naaste bij met de uitvoering van het object gemoeid mag zijn; 3k de wijze waarop de advieskosten van de adviseur worden bepaald en welk gedeelte daarvan aan afzonderlijke fasen wordt toegerekend (inclusief een betalingsschema); 3l een raming van de advieskosten uitgesplitst naar de verschillende fasen; 3m of en zo ja hoe, tariefwijzigingen en indexeringen ten aanzien van de 足advieskosten worden toegepast; 3n de aard en omvang van de bijkomende kosten; 3o de wijze waarop, en zo nodig met welke frequentie, de informatieoverdracht en overleg tussen de adviseur en opdrachtgever alsmede eventueel tussen adviseur en derden-adviseurs plaatsvinden; 3p de vorm en het aantal waarin documenten aan de opdrachtgever en eventueel derden worden verstrekt en onder welke voorwaarden dit plaatsvindt;

DNR 2011

12

135

3q de werkzaamheden, waarvoor de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten; 3r de omvang van de schadevergoeding; 3s welke wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119/artikel 6:119a BW 足overeengekomen wordt; 3t de wijze waarop zij om zullen gaan met onderwerpen die ten tijde van de totstandkoming van de opdracht nog niet vast te stellen zijn.

Artikel 3 1 Vooronderzoek De adviseur adviseert de opdrachtgever hem het verrichten van een

vooronderzoek op te dragen: 1a indien de opdrachtgever geen programma van eisen kan verstrekken dat voor de adviseur als voldoende duidelijk uitgangspunt kan dienen voor het aanvangen van de werkzaamheden; 1b indien het de adviseur, mede gelet op het bepaalde in artikel 2 leden 1 tot en met 3, onvoldoende duidelijk is of vervulling van de opdracht mogelijk is; 1c in alle andere gevallen waarin de adviseur dit met het oog op een behoorlijke vervulling van de opdracht wenselijk acht.

2 Stemt de opdrachtgever in met het advies tot het verrichten van een vooronderzoek, dan stelt de adviseur in overleg met de opdrachtgever een schriftelijk concept van de opdracht voor een vooronderzoek op, waarbij aan de bepalingen van artikel 2 op overeenkomstige wijze toepassing wordt gegeven.

3 Stemt de opdrachtgever niet in met het advies tot het verrichten van een vooronderzoek, dan treden partijen in overleg. Bij dit overleg nemen partijen elkaars gerechtvaardigde belangen in acht.

Artikel 4 Vastlegging van de opdracht

1 Acht de adviseur, mede gelet op hetgeen volgens artikel 2 lid 3 dan wel artikel 3 lid 2 is besproken, vervulling van de opdracht mogelijk, dan stelt hij in overleg met de opdrachtgever een schriftelijk concept van de opdracht op, waaruit blijkt wat is besproken alsmede de toepasselijkheid van deze regeling.

2 De opdracht is tot stand gekomen wanneer de adviseur het overeenkomstig het bepaalde in lid 1 van dit artikel opgestelde schriftelijk heeft bevestigd, of een schriftelijk aanbod daartoe van de adviseur door de opdrachtgever 足binnen de geldigheidsduur van dit aanbod schriftelijk is aanvaard, of het opgestelde op andere wijze door partijen schriftelijk is bevestigd.

3 Het bepaalde in lid 2 laat onverlet dat het bestaan en de inhoud van de opdracht met alle middelen kunnen worden bewezen.

DNR 2011

13

136

3

Bijzondere bepalingen omtrent de opdracht

Artikel 5 Werkzaamheden door anderen

De adviseur is bevoegd werkzaamheden onder zijn leiding door anderen te doen uitvoeren en ten aanzien van onderdelen ook de leiding aan anderen over te laten, zulks onverminderd zijn verantwoordelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de opdracht.

Artikel 6 1 Aanstellen van meer dan een Maakt de behoorlijke realisatie van het project het aanstellen van een of adviseur meer derden-adviseurs noodzakelijk, dan gaat de opdrachtgever daartoe

niet over dan na overleg met de adviseur.

2 De advieskosten van de in lid 1 bedoelde derden-adviseurs worden, tenzij anders overeengekomen, door de opdrachtgever aan dezen voldaan.

3 Indien de adviseur dient samen te werken met derden-adviseurs, dan stelt de opdrachtgever vast welke participant verantwoordelijk is voor de afstemming van de werkzaamheden van de verschillende adviseurs en welke participant verantwoordelijk is voor de besturing van het proces van de werkzaamheden van de verschillende adviseurs.

4 Schrijft de opdrachtgever de adviseur een persoon voor, van wie de adviseur bij de uitvoering van zijn verplichtingen gebruik dient te maken, dan legt de adviseur de voorwaarden waaronder hij en de voorgeschreven persoon 足voornemens zijn te contracteren voor aan de opdrachtgever, die deze 足goedkeurt en/of aanvaardt.

Artikel 7 1 De adviseur als gemachtigde van De adviseur treedt op als gemachtigde van de opdrachtgever indien en voor de opdrachtgever zover de opdrachtgever de adviseur daartoe schriftelijk heeft aangewezen.

Het ontbreken van een schriftelijke machtiging kan de adviseur niet worden tegengeworpen, indien en voor zover de adviseur bewijst dat de opdrachtgever anderszins uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven, dan wel dat het optreden als gemachtigde uit de gegeven omstandigheden of de aard van de opdracht voortvloeit.

2 De opdrachtgever zal, indien en voor zover de adviseur als gemachtigde is aangewezen, niet buiten de adviseur om orders en aanwijzingen geven aan derden die het object, waarop de opdracht betrekking heeft, uitvoeren of daarvoor leveranties verrichten dan wel op die uitvoering toezicht houden. Indien de 足opdrachtgever in een dringend geval desondanks orders of 足aanwijzingen als hier bedoeld heeft gegeven, zal hij de adviseur daarvan onverwijld in kennis stellen.

Artikel 8 Esthetische waarde

Bij de beoordeling van de juiste vervulling van de opdracht blijft de esthetische waarde buiten beschouwing, hetgeen onverlet laat dat voldaan dient te worden aan redelijke eisen.

DNR 2011

14

137

4

Aanpassingen en wijzigingen

Artikel 9 Aanpassingen van de opdracht

1 Partijen treden met elkaar in overleg over een aanpassing van de opdracht indien: 1a zich wijzigingen voordoen in de uitgangspunten of andere omstandigheden die ten grondslag lagen aan de opdracht; 1b de behoorlijke vervulling van de opdracht extra werkzaamheden vereist. Bij dit overleg nemen partijen elkaars gerechtvaardigde belangen in acht.

2 De volgende omstandigheden geven in ieder geval aanleiding de opdracht aan te passen: - relevante wijzigingen van (overheids)voorschriften of -beschikkingen; - relevante wijzigingen in het programma van eisen dan wel de oorspronkelijke opdracht; - door de opdrachtgever verlangde wijzigingen op, of varianten van, 足werkzaamheden die reeds goedgekeurd zijn, dan wel onderdeel uitmaken van een fase die reeds goedgekeurd is; - extra werkzaamheden die tijdens de vervulling van de opdracht noodzakelijk blijken.

3 Leidt het overleg als bedoeld in lid 1 tot een aanpassing van de opdracht, dan handelen partijen overeenkomstig het bepaalde in Hoofdstuk 2 en worden de advieskosten aangepast.

Artikel 10 Onvoorziene omstandigheden

Op verlangen van een der partijen kunnen de gevolgen van de opdracht worden gewijzigd of kan deze geheel of gedeeltelijk worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de opdracht niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.

DNR 2011

15

138

5

Algemene verplichtingen van partijen

Artikel 11 Algemene verplichtingen van de adviseur

1 De adviseur: 1a vergewist zich bij het aanvaarden van een opdracht over de voor de juiste vervulling daarvan noodzakelijke kennis en kunde te (kunnen) beschikken; 1b is gehouden om alle gegevens van een opdrachtgever vertrouwelijk te ­houden, voor zover deze gegevens als vertrouwelijk aan de adviseur bekend zijn of voor zover de adviseur redelijkerwijze kan of behoort te weten dat deze gegevens vertrouwelijk zijn.

2 De adviseur is gehouden de opdracht goed en zorgvuldig uit te voeren, de opdrachtgever onafhankelijk in een vertrouwenspositie terzijde te staan en zijn diensten naar beste kunnen en wetenschap te verrichten. De adviseur dient alles te vermijden wat de onafhankelijkheid van het advies kan schaden.

3 De adviseur sluit een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af, waarvan de polis ten minste de dekking biedt van de door de Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst Bond van Nederlandse Architecten BNA en ­NLingenieurs Branchevereniging van advies-, management- en ingenieursbureaus, gezamenlijk laatst vastgestelde en gepubliceerde raampolis. Op verzoek van de opdrachtgever legt de adviseur bescheiden over waaruit blijkt dat hij aan deze verzekeringsplicht heeft voldaan.

4 De adviseur houdt rekening met de voor de opdracht van belang zijnde publiek- en privaatrechtelijke regelgeving, waarvan het bestaan van algemene bekendheid onder adviseurs mag worden verondersteld.

5 De adviseur houdt de opdrachtgever op de hoogte van de uitvoering van de opdracht. De adviseur verstrekt naar beste vermogen en tijdig desgevraagd alle inlichtingen, waaronder inlichtingen omtrent de voortgang van de uitvoering van de opdracht, veranderingen van wettelijke regelgeving, of veranderingen omtrent de financiële aspecten van de opdracht, de financiële gevolgen van al dan niet noodzakelijke wijziging daarvan, alsmede inlichtingen omtrent overeenkomsten die de adviseur ter vervulling van de opdracht met derden heeft gesloten.

6 De opdracht wordt vervuld conform het overeengekomen tijdsschema. Tenzij door partijen uitdrukkelijk anders is overeengekomen, betreffen de termijnen in het overeengekomen tijdsschema geen fatale termijnen.

7 De adviseur vangt eerst aan met een volgende fase nadat de opdrachtgever daartoe schriftelijk zijn toestemming heeft verleend. In deze toestemming wordt de goedkeuring van de werkzaamheden verricht in de voorafgaande fasen geacht te zijn begrepen, behalve voor zover de opdrachtgever zijn goedkeuring aan onderdelen van de werkzaamheden uitdrukkelijk heeft onthouden.

8 De adviseur deelt schriftelijk aan de opdrachtgever mee welke natuurlijke persoon of personen bevoegd zijn de adviseur te vertegenwoordigen, zo nodig onder vermelding van de beperkingen van zijn of hun bevoegdheid.

9 De adviseur dient bij beëindiging van de opdracht die betrekking heeft op de totstandkoming van een object, de opdrachtgever in het bezit te stellen van de door hem opgestelde documenten die van belang zijn voor het beheer en gebruik van dat object.

10 De adviseur is verplicht de opdrachtgever te waarschuwen, indien inlichtingen en/of gegevens verstrekt door of namens de opdrachtgever of beslissingen

DNR 2011

16

139

genomen door of namens de opdrachtgever klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij de vervulling van de opdracht daarop zou voortbouwen.

11 De adviseur bewaart de gegevens die op de opdracht betrekking hebben en waarvan het belang, mede gelet op de aard van de opdracht en de overige omstandigheden, zulks kennelijk vordert op een door hem te bepalen wijze gedurende een periode van vijf jaren vanaf de dag, waarop de opdracht is geëindigd. Het bepaalde in artikel 16 leden 5 tot en met 7 (aansprakelijkheidsduur) is van overeenkomstige toepassing.

12 Desgevraagd stelt de adviseur, tegen vergoeding van de onkosten, ­duplicaten van de door hem ter zake van de opdracht bewaarde gegevens ter ­beschikking aan de opdrachtgever.

13 De adviseur is van de in lid 11 bedoelde bewaarplicht ontheven, indien hij de door hem bewaarde gegevens aan de opdrachtgever aanbiedt en deze desgevraagd aan de opdrachtgever overdraagt.

Artikel 12 Algemene verplichtingen van de opdrachtgever

1 De opdrachtgever gedraagt zich jegens de adviseur als een goed en ­zorgvuldig opdrachtgever. De opdrachtgever is gehouden om alle gegevens van een adviseur vertrouwelijk te houden, voor zover deze gegevens als vertrouwelijk aan de opdrachtgever bekend zijn of voor zover de ­opdrachtgever redelijkerwijs kan of behoort te weten dat deze gegevens vertrouwelijk zijn.

2 De opdrachtgever is verantwoordelijk voor zowel de tijdige verstrekking als de juistheid van de door of namens hem aan de adviseur verstrekte ­inlichtingen, gegevens en beslissingen die nodig zijn om de opdracht naar ­behoren te vervullen. De opdrachtgever vrijwaart de adviseur voor aanspraken van derden ter zake van deze inlichtingen, gegevens en beslissingen.

3 De opdrachtgever zal documenten die de adviseur bij de vervulling van de opdracht vervaardigt, tijdig beoordelen en na goedkeuring desgevraagd waarmerken.

4 De opdrachtgever is verplicht de adviseur binnen bekwame tijd te waarschuwen indien hij in de adviezen een tekortkoming van de adviseur daadwerkelijk heeft opgemerkt of zich daarvan bewust geweest moet zijn.

5 De opdrachtgever deelt schriftelijk aan de adviseur mee welke natuurlijke persoon of personen bevoegd zijn de opdrachtgever te vertegenwoordigen, zo nodig onder vermelding van de beperkingen van zijn of hun bevoegdheid.

6 In geval van detachering onthoudt de opdrachtgever zich van het in dienst nemen of op andere wijze inschakelen van deze gedetacheerde personen gedurende de looptijd van de detachering en een hieraan gelijke periode direct na het einde van de detachering, met een minimum van drie maanden en een maximum van een jaar.

7 De opdrachtgever draagt zijn opdrachtgeverschap niet geheel of gedeeltelijk over aan een ander zonder toestemming van de adviseur.

DNR 2011

17

140

8 De opdrachtgever vrijwaart de adviseur tegen aanspraken van derden, die gerelateerd zijn aan de advieswerkzaamheden verricht uit hoofde van de 足opdracht aan de adviseur. Dit laat onverlet de aansprakelijkheid van de 足adviseur jegens de opdrachtgever.

9 De opdrachtgever voldoet tijdig aan zijn betalingsverplichting.

DNR 2011

18

141

6 Aansprakelijkheid van de adviseur Artikel 13 Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen

1 De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor zijn toerekenbare tekortkoming.Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt dit lid slechts toepassing met inachtneming van de wettelijke regeling van verzuim van de schuldenaar.

2 Maakt de adviseur bij de vervulling van de opdracht gebruik van een andere persoon, dan is de adviseur op gelijke wijze aansprakelijk als voor zijn eigen tekortkomingen met inachtneming van het bepaalde in artikel 14 lid 5.

Artikel 14 Schadevergoeding

1 In geval van een toerekenbare tekortkoming is de adviseur uitsluitend 足aansprakelijk voor vergoeding van de directe schade.

2 Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.

3 De opdrachtgever is verplicht, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, in goed overleg de adviseur de gelegenheid te geven binnen een redelijke termijn voor diens rekening tekortkomingen, waarvoor de adviseur aansprakelijk is, te herstellen of de uit die tekortkomingen voortvloeiende schade te beperken of op te heffen onverminderd de aansprakelijkheid van de adviseur voor schade ten gevolge van de tekortkomingen.

4 Bij de vaststelling van de schadevergoeding in geval van een overschrijding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt, naast met de overige van belang zijnde feiten en omstandigheden, rekening gehouden met de mate waarin de opdrachtgever door de gevolgen van de bevoegdheidsoverschrijding is gebaat.

5 Indien door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde persoon is of wordt voorgeschreven, is de adviseur voor wat het werk van die persoon betreft jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe de adviseur die persoon kan houden krachtens de voorwaarden van de tussen de adviseur en de voorgeschreven persoon geldende afspraken, zoals deze door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd. Indien de voorgeschreven persoon tekortschiet en de adviseur het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de adviseur ontstane extra kosten aan hem vergoeden, voor zover deze hem niet zijn vergoed door de voorgeschreven persoon. Daartegenover zal de adviseur, op eerste verzoek van de opdrachtgever, aan deze zijn vordering op de voorgeschreven persoon cederen tot aan het door de opdrachtgever aan hem vergoede bedrag.

6 Een op grond van de voorgaande regels bepaalde schadevergoeding is niet van toepassing voor zover deze schadevergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

7 Onverminderd het in de vorige leden bepaalde is de adviseur bij opdrachten die betrekking hebben op de totstandkoming van een object alleen aansprakelijk voor schaden die niet zouden worden gedekt door een gebruikelijke CAR-verzekering of een vergelijkbare verzekering.

DNR 2011

19

142

Artikel 15 Omvang van de schadevergoeding

1 De door de adviseur te vergoeden schade is naar keuze van partijen per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000 of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van € 2.500.000.

2 Indien partijen geen keus bepaalden betreffende de omvang van de door de adviseur te vergoeden schade, is deze per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.

3 In aanvulling op de voorgaande twee leden geldt dat ingeval de ­opdrachtgever een consument is, de in die twee leden genoemde beperkingen niet lager ­kunnen zijn dan € 75.000.

Artikel 16 Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen

1 De aansprakelijkheid van de adviseur vervalt door verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd.

2 De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt en is niet ontvankelijk indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij de adviseur ter zake heeft ­geprotesteerd.

3 De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt en is niet ontvankelijk door verloop van twee jaren na het schriftelijke en met redenen omklede protest. Indien de opdrachtgever de adviseur een termijn heeft gesteld waarbinnen deze de tekortkoming zal wegnemen, begint de ­vervaltermijn eerst te lopen bij het einde van deze termijn, of zoveel eerder als de adviseur te kennen heeft gegeven de tekortkoming niet te zullen herstellen.

4 De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt in ieder geval na verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd. De rechtsvordering die na deze termijn wordt ingesteld is niet ontvankelijk.

5 Indien de einddeclaratie op een eerdere dag wordt verzonden dan de dag waarop de opdracht door opzegging of voltooiing is geëindigd, geldt de eerdere dag als dag waarop de opdracht is geëindigd.

6 Voor de toepassing van het bepaalde in de leden 1 en 4 wordt voor de opdracht een object betreffende als de dag waarop de opdracht is geëindigd, aangemerkt de dag waarop het object is of wordt geacht te zijn opgeleverd, mits deze oplevering geschiedt voor de in lid 5 bedoelde dag.

7 Wordt de opdracht door een consument ontbonden, dan wordt voor toepassing van het bepaalde in de leden 1 en 4 als dag waarop de opdracht is geëindigd, aangemerkt de dag waarop de ontbinding plaatsvond.

8 Indien de rechtsvordering krachtens het bepaalde in de vorige leden zou vervallen tussen het tijdstip waarop de adviseur aan de opdrachtgever heeft medegedeeld dat hij de tekortkoming zal onderzoeken of herstellen en het tijdstip waarop hij het onderzoek en de pogingen tot herstel kennelijk als beëindigd beschouwt, wordt de vervaltermijn verlengd tot zes maanden na laatstgenoemd tijdstip.

DNR 2011

20

143

Artikel 17 Overige bepalingen verband houdende met schadevergoeding

1 Het recht van de opdrachtgever op schadevergoeding vermindert niet diens verplichtingen te betalen conform de opdracht.

2 In geval dat een bij de adviseur in dienst zijnde persoon is gedetacheerd bij de opdrachtgever, is de adviseur met inachtneming van het overig in dit hoofdstuk bepaalde slechts verantwoordelijk voor het beschikbaar zijn van deze persoon met de overeengekomen kwaliteit voor de overeengekomen periode.

3 Behoudens het bepaalde in het vorige lid is de adviseur niet 足aansprakelijk voor vergoeding van schade van de opdrachtgever of derden (mede) 足veroorzaakt door de ter beschikking gestelde persoon/personen.

4 De opdrachtgever is aansprakelijk voor, en vrijwaart de adviseur ter zake van, vorderingen tot vergoeding van schade van derden veroorzaakt door de aan de opdrachtgever ter beschikking gestelde persoon/personen.

5 Voor vergoeding van andere schade dan in dit hoofdstuk genoemd, is de 足adviseur slechts aansprakelijk indien en voor zover de tekortkoming te wijten is aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur.

Artikel 18 Opdrachtgever is consument

Indien de opdrachtgever consument is, is het bepaalde in dit hoofdstuk van overeenkomstige toepassing tenzij het bepaalde als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.

DNR 2011

21

144

7

Vertraging, onderbreking en gevolgen daarvan

Artikel 19 Vertraging en onderbreking van de opdracht

1 De adviseur deelt de opdrachtgever, schriftelijk en onder vermelding van de oorzaak van de vertraging binnen bekwame tijd na het intreden van een vertraging, mee per welke datum deze is ingetreden.

2 De opdrachtgever kan de adviseur gelasten de opdracht te onderbreken. De opdrachtgever is verplicht dit schriftelijk en onder vermelding van de gronden mee te delen.

Artikel 20 Gevolgen van vertraging of onderbreking van de opdracht

1 Na de in artikel 19 leden 1 en 2 omschreven mededeling treden partijen binnen bekwame tijd in overleg omtrent de gevolgen van de vertraging of de onderbreking en nemen daarbij elkaars gerechtvaardigde belangen in acht.

2 Wordt de vervulling van de opdracht vertraagd of onderbroken en is dit de adviseur niet toe te rekenen, dan is de opdrachtgever verplicht op 足declaratie van de adviseur aan deze te vergoeden, berekend naar de stand van de 足werkzaamheden ten tijde van de mededeling bedoeld in artikel 19 leden 1 en 2: 2a het honorarium; 2b de bijkomende kosten; 2c de toezichtskosten; 2d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

3 De opdrachtgever is tevens verplicht te vergoeden de schade die de adviseur lijdt als gevolg van de onderbreking en/of de vertraging, onverminderd de gehoudenheid van de adviseur die schade zoveel mogelijk te beperken.

4 Het bepaalde in artikel 55 lid 3 is van overeenkomstige toepassing.

DNR 2011

22

145

8

Bepalingen van toepassing op de opzegging van de opdracht

Artikel 21 Wijze van opzeggen

1 De opdracht wordt opgezegd door een aan de wederpartij gerichte schriftelijke mededeling, waarin ten minste de grond van de opzegging dient te worden vermeld alsmede de datum waarop de opzegging ingaat.

2 Vermeldt de mededeling geen grond, dan wordt de opdracht geacht te zijn opgezegd volgens het bepaalde in artikel 24.

Artikel 22 Limitatieve regeling opzeggingsgronden

Buiten de in deze regeling geregelde opzeggingsgronden is ontbinding van de tussen partijen gesloten opdracht uitgesloten, tenzij de opdrachtgever een consument is.

Artikel 23 Algemene verplichtingen van partijen na opzegging van de opdracht

Na de opzegging van de opdracht is ieder der partijen verplicht de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in acht te nemen.

DNR 2011

23

146

9

Opzegging van de opdracht

Artikel 24 Opzegging van de opdracht zonder grond

Partijen hebben ieder het recht de opdracht zonder grond op te zeggen.

Artikel 25 Gronden voor opzegging van de opdracht

Gronden voor opzegging van de opdracht zijn: - vertraging en onderbreking; - toerekenbaar tekortkomen; - overmacht; - onvermogen; - wijziging van de rechts- of samenwerkingsvorm; - overlijden; - arbeidsongeschikt raken van de persoon als bedoeld in artikel 32.

Artikel 26 Vertraging en onderbreking

Is, gelet op alle van belang zijnde omstandigheden, de vertraging of onderbreking van de vervulling van de opdracht zodanig van aard en/of duur dat nakoming van de opdracht in ongewijzigde vorm in redelijkheid niet is te vergen, dan hebben partijen ieder het recht de opdracht op deze grond op te zeggen.

Artikel 27 Toerekenbaar tekortkomen

1 Is er sprake van een toerekenbare tekortkoming, dan is de wederpartij van de partij aan wier kant de toerekenbare tekortkoming zich voordoet, 足bevoegd de opdracht op deze grond op te zeggen.

2 Aan laakbaar handelen van een partij worden dezelfde rechtsgevolgen 足verbonden als aan een toerekenbare tekortkoming van die partij.

3 Het recht op opzegging laat onverlet het bepaalde in Hoofdstuk 6.

Artikel 28 Overmacht

1 Van overmacht in de zin van deze regeling is sprake indien een tekortkoming een partij niet kan worden toegerekend. Een tekortkoming kan een partij niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan haar schuld, noch 足krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt.

2 Van overmacht is tevens sprake, indien door feiten of omstandigheden, die niet aan een partij te wijten zijn, voortzetting van de opdracht in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden.

Artikel 29 Onvermogen

Verkeert een partij in financieel onvermogen, of bestaan er andere goede gronden om aan te nemen dat zij zal tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen, dan is de wederpartij bevoegd haar, haar bewindvoerder of curator schriftelijk en met opgave van de gronden te sommeren binnen een redelijke termijn schriftelijk te verklaren of deze in staat en bereid is om de opdracht voort te zetten. De wederpartij is gerechtigd te verlangen dat genoegzame zekerheid wordt gesteld, indien de opdracht wordt voortgezet.

Blijft binnen de gestelde termijn hetzij de gevraagde verklaring dan wel de verlangde zekerheid uit, dan is de wederpartij gerechtigd de opdracht op deze grond op te zeggen.

DNR 2011

24

147

Artikel 30 Wijziging rechts- of samenwerkingsvorm

1 Onder wijziging van de rechts- of samenwerkingsvorm wordt verstaan: het besluit tot ontbinding van een rechtspersoon of het verlies van rechtspersoonlijkheid, daaronder begrepen juridische fusie, en het besluit tot ontbinding van een vennootschap onder firma, een commanditaire 足vennootschap of een maatschap.

2 Doet zich ten aanzien van een partij een omstandigheid als bedoeld in lid 1 voor, dan is de wederpartij bevoegd de opdracht op die grond op te zeggen indien aan die omstandigheid door haar een redelijk belang te ontlenen is.

Artikel 31 Overlijden

1 De opdracht eindigt niet door het overlijden van een der partijen.

2 De erfgenamen of rechtverkrijgenden van de overledene wijzen op verlangen van de wederpartij binnen een daarbij te stellen redelijke termijn een van hen of een derde aan om hen, in alle zaken de opdracht betreffende, te vertegenwoordigen.

3 Het bepaalde in artikel 29 is van overeenkomstige toepassing.

4 Het overlijden van een der partijen geeft de wederpartij en de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de overledene de bevoegdheid de opdracht op te zeggen.

Artikel 32 Arbeidsongeschikt raken van een bepaalde persoon

Heeft de opdrachtgever bedongen dat de vervulling van de opdracht in het bijzonder wordt toevertrouwd aan een bepaalde persoon en doet zich te diens aanzien de omstandigheid voor als bedoeld in artikel 31 of wordt deze arbeidsongeschikt, dan is het bepaalde in artikel 31 van overeenkomstige toepassing.

DNR 2011

25

148

10

Gevolgen van de opzegging van de opdracht

Artikel 33 Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de opdrachtgever

1 Heeft de opdrachtgever de opdracht zonder grond opgezegd, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur, naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

2 De opdrachtgever, behoudens indien hij een consument is, is bovendien verplicht te betalen 10% van het resterende deel van de advieskosten, die de opdrachtgever verschuldigd zou zijn bij de volledige vervulling van de opdracht.

3 Leidt het bepaalde in lid 2 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 34 Rechten op het advies na opzegging zonder grond door de opdrachtgever

1 Heeft de opdrachtgever de opdracht zonder grond opgezegd, dan mag de opdrachtgever het advies van de adviseur slechts (laten) gebruiken na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de adviseur.

2 Aan zijn toestemming kan de adviseur voorwaarden verbinden, daaronder begrepen de betaling van een geldelijke vergoeding en het recht om erop toe te zien dat het advies volgens zijn bedoeling wordt gebruikt.

3 De opdrachtgever heeft het recht zonder toestemming van de adviseur het advies te (laten) gebruiken indien ten tijde van de opzegging met de uitvoering van het object een aanvang is gemaakt. Het bepaalde in lid 2 is van overeenkomstige toepassing.

4 Voor zover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijven de rechten van de adviseur op het advies overigens onverlet.

Artikel 35 Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de adviseur

1 Heeft de adviseur de opdracht zonder grond opgezegd, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

DNR 2011

26

149

2 De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voor zover de werkzaamheden voor de 足opdrachtgever van nut zijn.

3 De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen.

4 Leidt het bepaalde in lid 3 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 36 Rechten op het advies na opzegging zonder grond door de adviseur

1 Heeft de adviseur de opdracht zonder grond opgezegd, dan heeft de opdrachtgever het recht zonder tussenkomst of toestemming van de adviseur diens advies te (laten) gebruiken, tenzij redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten.

2 De opdrachtgever is voor dat gebruik geen vergoeding voor de rechten van de adviseur op het advies verschuldigd.

3 Voor zover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijven de rechten van de adviseur op het advies overigens onverlet.

Artikel 37 Betalingsverplichting na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur

1 Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die bij de adviseur is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

2 De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voor zover de werkzaamheden voor de opdrachtgever van nut zijn.

3 De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen.

4 Het bepaalde in lid 3 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 30 of 31.

5 Leidt het bepaalde in lid 3 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

DNR 2011

27

150

Artikel 38 Rechten op het advies na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur

1 Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die gelegen is bij de adviseur, dan heeft de opdrachtgever het recht zonder tussenkomst of toestemming van de adviseur diens advies te (laten) gebruiken, tenzij redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten.

2 De opdrachtgever is voor dat gebruik geen vergoeding voor de rechten van de adviseur op het advies verschuldigd.

3 Voor zover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijven de rechten van de adviseur op het advies overigens onverlet.

Artikel 39 Betalingsverplichting na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de opdrachtgever

1 Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die bij hemzelf is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit 足verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

2 De opdrachtgever, behoudens indien hij een consument is, is bovendien verplicht te betalen 10% van het resterende deel van advieskosten, die de 足opdrachtgever verschuldigd zou zijn bij de volledige vervulling van de 足opdracht.

3 Het bepaalde in lid 2 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 28 of 31.

4 Leidt het bepaalde in lid 2 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 40 Rechten op het advies na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de opdrachtgever

1 Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die bij hemzelf gelegen is, dan mag de opdrachtgever het advies van de adviseur slechts (laten) gebruiken na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de adviseur.

2 Aan zijn toestemming kan de adviseur voorwaarden verbinden, daaronder begrepen de betaling van een geldelijke vergoeding en het recht om erop toe te zien dat het advies volgens zijn bedoeling wordt gebruikt.

3 De opdrachtgever heeft het recht zonder toestemming van de adviseur het advies te (laten) gebruiken indien ten tijde van de opzegging met de uitvoering van het object een aanvang is gemaakt. Het bepaalde in lid 2 is van overeenkomstige toepassing.

4 Voor zover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijven de rechten van de adviseur op het advies overigens onverlet.

DNR 2011

28

151

Artikel 41 Betalingsverplichting na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de opdrachtgever

1 Heeft de adviseur de opdracht opgezegd op een grond die bij de opdrachtgever is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

2 De opdrachtgever, behoudens indien hij een consument is, is bovendien verplicht 10% van het resterende deel van de advieskosten te betalen, die verschuldigd zouden zijn bij de volledige vervulling van de opdracht.

3 Het bepaalde in lid 2 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 30 of 31.

4 Leidt het bepaalde in lid 2 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 42 Rechten op het advies na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de opdrachtgever

1 Heeft de adviseur opgezegd op een grond die bij de opdrachtgever is gelegen, dan mag de opdrachtgever het advies van de adviseur slechts (laten) gebruiken na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de adviseur.

2 Aan zijn toestemming kan de adviseur voorwaarden verbinden, waaronder begrepen de betaling van een geldelijke vergoeding en het recht om erop toe te zien dat het advies volgens zijn bedoeling wordt gebruikt.

3 De opdrachtgever heeft het recht zonder toestemming van de adviseur het advies te (laten) gebruiken indien ten tijde van de opzegging met de uitvoering van het object een aanvang is gemaakt. Het bepaalde in lid 2 is van overeenkomstige toepassing.

4 Voor zover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijven de rechten blijft recht van de adviseur op het advies overigens onverlet.

Artikel 43 Betalingsverplichting na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de adviseur

1 Heeft de adviseur de opdracht opgezegd op een grond die bij hemzelf is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten;

DNR 2011

29

152

1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit 足verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

2 De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voor zover de werkzaamheden voor de opdrachtgever van nut zijn.

3 De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen.

4 Het bepaalde in de leden 2 en 3 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 28 of 31.

5 Leidt het bepaalde in lid 3 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 44 1 Rechten op het advies na Heeft de adviseur de opdracht opgezegd op een grond die bij hemzelf is opzegging door de adviseur gelegen, dan heeft de opdrachtgever het recht zonder tussenkomst of op een grond gelegen toestemming van de adviseur diens advies te (laten) gebruiken, tenzij bij de adviseur redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten.

2 De opdrachtgever is voor dat gebruik geen vergoeding voor de rechten van de adviseur op het advies verschuldigd.

3 Voor zover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijven de rechten van de adviseur op het advies overigens onverlet.

DNR 2011

30

153

11

Eigendom en gebruik van documenten – rechten van de adviseur op het advies

Artikel 45 Eigendom van documenten

De door de adviseur aan de opdrachtgever afgegeven documenten worden eigendom van de opdrachtgever en mogen door hem voor dit project worden gebruikt met inachtneming van de rechten die voortvloeien uit de wetgeving op het gebied van de intellectuele eigendom, nadat de opdrachtgever aan zijn financiële verplichtingen jegens de adviseur heeft voldaan.

Artikel 46 Rechten van de adviseur op het advies

1 De adviseur, of diens rechtverkrijgende(n) heeft het uitsluitend recht tot openbaarmaking, verwezenlijking en verveelvoudiging van zijn ontwerpen, tekeningen, ­schetsen, foto’s en alle andere afbeeldingen van zijn ontwerp, van maquettes en modellen alsmede van alle andere voorwerpen of informatiedragers die van zijn ontwerp een afbeelding of voorstelling vormen, of die zijn bedoeld in de Auteurswet 1912 of in het Beneluxverdrag inzake de intellectuele ­eigendom inzake merken, tekeningen of modellen.

2 De adviseur behoudt ook nadat hij toestemming heeft verleend tot verwezenlijking, openbaarmaking of verveelvoudiging van zijn werk de volgende rechten: 2a het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk zonder vermelding van zijn naam of andere aanduiding als maker, tenzij het verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid; 2b het recht zich te verzetten tegen de openbaarmaking van het werk onder een andere naam dan de zijne, alsmede tegen het aanbrengen van enige wijziging in de benaming van het werk of in de aanduiding van de maker, voor zover deze op of in het werk voorkomen, dan wel in verband daarmede zijn openbaar gemaakt; 2c het recht zich te verzetten tegen elke andere wijziging in het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid; 2d het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de goede naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanigheid.

3 Onverminderd het ter zake bepaalde in de Auteurswet 1912 heeft de adviseur als enige het recht om van het uitwendige en inwendige van een naar zijn ontwerp verwezenlijkt object foto’s of andere afbeeldingen te maken en deze te verveelvoudigen en openbaar te maken, doch hij behoeft de toestemming van de opdrachtgever voor het openbaar maken van foto’s of andere afbeeldingen die het inwendige van het object tonen na ingebruik­ neming. Aan zijn toestemming kan de opdrachtgever voorwaarden verbinden.

4 De adviseur geldt in de zin van het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom inzake merken, tekeningen of modellen als de ontwerper van de tekeningen en modellen die hij in het kader van de opdracht heeft vervaardigd. De adviseur heeft bij uitsluiting het recht deze tekeningen en modellen te deponeren bij het in dat Verdrag bedoelde Bureau. Het ten aanzien van de rechten van de adviseur op het advies bepaalde is zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing op de aan zo’n depot te ontlenen rechten.

4a De adviseur is verplicht om naar zijn mening voor octrooiverlening ­vatbare vindingen, ontstaan tijdens en door de uitvoering van de opdracht, ­onverwijld onder de aandacht van de opdrachtgever te brengen.

DNR 2011

31

154

4b Indien een zodanige vinding is ontstaan door uitwisseling van kennis tussen de opdrachtgever en de adviseur, heeft de opdrachtgever het recht op zijn naam en voor zijn rekening octrooi op die vinding aan te vragen. De opdrachtgever stelt de adviseur van zijn besluit daartoe onverwijld in kennis. De adviseur is desgevraagd verplicht de opdrachtgever bij de behandeling van de aanvraag assistentie te verlenen. De daaruit voor de adviseur voortvloeiende werkzaamheden zullen in onderling overleg worden vergoed.

4c Als de opdrachtgever een octrooi als bedoeld in dit lid verkrijgt, verleent hij om niet aan de adviseur een in beginsel niet overdraagbare licentie op die vinding. Bij concrete toepassing van de licentie zal de adviseur toestemming aan de opdrachtgever vragen, welke toestemming slechts geweigerd kan worden indien de opdrachtgever tegenstrijdige belangen met zijn bedrijf kan aantonen.

4d Indien de opdrachtgever van het in dit lid onder b genoemde recht geen gebruik maakt, heeft de adviseur het recht op zijn naam en voor zijn rekening octrooi voor die vinding aan te vragen. De adviseur stelt de 足opdrachtgever van zijn besluit daartoe onverwijld in kennis.

4e Als de adviseur een octrooi als bedoeld in het bepaalde sub d verkrijgt, verleent hij om niet aan de opdrachtgever een in beginsel niet overdraagbare licentie deze vinding in de huidige bedrijfsvoering van de opdrachtgever toe te passen.

Artikel 47 De uitvoering van het object

1 De opdrachtgever is verplicht het object overeenkomstig het advies en de bedoeling van de adviseur uit te (laten) voeren. De opdrachtgever stelt de adviseur in de gelegenheid zich ervan te vergewissen dat de uitvoering van het object geschiedt in overeenstemming met zijn advies en bedoeling. De opdrachtgever wijkt niet af van het advies en de bedoeling dan na overleg met de adviseur.

2 Indien partijen omtrent de werkzaamheden van de adviseur in verband met het in lid 1 bedoelde overleg niets zijn overeengekomen, is de opdrachtgever in voorkomende gevallen afzonderlijk advieskosten aan de adviseur verschuldigd, die in onderling overleg worden vastgesteld.

Artikel 48 Recht van herhaling van het advies

1 De adviseur heeft het recht zijn advies te herhalen, voor zover redelijke belangen van een eerdere opdrachtgever zich niet daartegen verzetten en niet dan nadat de adviseur met de eerdere opdrachtgever overleg heeft gepleegd.

2 Het is de opdrachtgever niet toegestaan het advies geheel dan wel 足gedeeltelijk nogmaals te gebruiken zonder de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de adviseur.

3 In geval van het geheel dan wel gedeeltelijk nogmaals gebruiken van het 足 advies door de opdrachtgever komen partijen in overleg de vergoeding 足overeen, waarbij rekening wordt gehouden met de aan de adviseur toekomende vergoeding voor de rechten op het advies.

DNR 2011

32

155

12

Financiële bepalingen

Artikel 49 Algemene bepalingen

1 De opdracht-administratie van de adviseur is zodanig ingericht, dat de te declareren advieskosten kunnen worden vastgesteld aan de hand van aan die administratie te ontlenen gegevens.

2 De opdrachtgever is bevoegd voor zijn rekening de opdracht-administratie van de adviseur door een externe accountant aan een onderzoek te laten onderwerpen, dit uitsluitend voor zover dit onderzoek dient om de juistheid van de advieskosten vast te stellen. De kosten van dit onderzoek worden gedragen door de partij die naar aanleiding van dit onderzoek in het ongelijk is gesteld.

3 In de tussen partijen overeengekomen bedragen en in de in deze regeling genoemde bedragen is de omzetbelasting niet begrepen. De opdrachtgever vergoedt de door de adviseur ter zake van de opdracht verschuldigde omzetbelasting.

Artikel 50 Advieskosten

1 De advieskosten bestaan uit het honorarium, de toezichtskosten en de bijkomende kosten.

2 Het honorarium is de vergoeding die de adviseur toekomt voor diens werkzaamheden.

3 Toezichtskosten zijn kosten die de adviseur voor het toezicht op de ­uitvoering van het object maakt.

4 Tot de bijkomende kosten behoren ondermeer: 4a de ten behoeve van de opdracht gemaakte reis- en verblijfskosten; 4b de kosten samenhangend met het keuren van materialen, constructies en installaties, alsmede de kosten samenhangend met andere eenvoudige beproevingen of analyses; 4c de kosten van het gebruik van instrumenten die door de adviseur bij ­metingen en proefnemingen ter beschikking worden gesteld; 4d de kosten van het vermenigvuldigen van overeenkomsten, bestekken, ­tekeningen, berekeningen, rapporten e.d. door middel van lichtdrukken, fotokopiëren, plotten, printen of anderszins; 4e de kosten gemoeid met het maken van foto’s, maquettes, perspectieven en andere presentaties, indien deze door de opdrachtgever of door een ­overheidsinstantie worden verlangd; 4f de kosten van telecommunicatie, porti en aankondigingen per advertentie; 4g registratie, kadastrale kosten en andere verschotten; 4h kosten gemaakt bij de aanbesteding of aanwijzing; 4i kosten gemaakt bij het aangaan van contracten en het uitbrengen van ­deurwaardersexploten, legeskosten, vertaalkosten e.d.

DNR 2011

33

156

Artikel 51 Bepaling van advieskosten

1 Het honorarium wordt voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht naar keuze van partijen schriftelijk vastgesteld op een van de ­hieronder ­vermelde wijzen of een combinatie daarvan: 1a als percentage van de uitvoeringskosten; 1b op grondslag van de tijd besteed aan de vervulling van de opdracht; 1c een tussen partijen overeengekomen vast bedrag; 1d naar enige andere, tussen partijen overeengekomen maatstaf.

2 De toezichtskosten worden voorafgaand aan de totstandkoming van de ­opdracht naar keuze van partijen schriftelijk vastgesteld op een van de hieronder vermelde wijzen of een combinatie daarvan: 2a als percentage van de uitvoeringskosten; 2b op grondslag van de tijd besteed aan het toezicht; 2c een tussen partijen overeengekomen vast bedrag; 2d naar enige andere, tussen partijen overeengekomen maatstaf.

3 De bijkomende kosten worden voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht naar keuze van partijen schriftelijk vastgesteld op een van de ­hieronder vermelde wijzen of een combinatie daarvan: 3a als percentage van de uitvoeringskosten; 3b naar de werkelijk gemaakte kosten; 3c een tussen partijen overeengekomen vast bedrag; 3d als percentage van het honorarium; 3e naar enige andere, tussen partijen overeengekomen maatstaf.

Artikel 52 Berekening als een percentage van de uitvoeringskosten

1 Het percentage van de uitvoeringskosten aan de hand waarvan de advieskosten worden bepaald, wordt voorafgaand aan de opdracht overeengekomen.

2 In de fasen voorafgaand aan de fase van prijs- en contractvorming, wordt ten behoeve van het berekenen van de advieskosten gebruik gemaakt van een door de adviseur gemaakte en bij die fasen behorende raming van de ­uitvoeringskosten, dan wel – indien de raming door een andere partij wordt opgesteld – van die raming, mits deze door de adviseur na controle is aanvaard. De definitieve advieskosten worden bepaald zodra de ­begroting behorend bij de fase technisch ontwerp/bestek is gemaakt en door de ­opdrachtgever goedgekeurd.

DNR 2011

34

157

3 Vanaf de fase prijs- en contractvorming wordt ten behoeve van het ­berekenen van de advieskosten bij de uitvoering van het object, gebruik gemaakt van de definitieve uitvoeringskosten, opgesteld aan de hand van de kosten van de aan de uitvoerende bedrijven opgedragen uitvoeringswerkzaamheden vermeerderd met het saldo van meer- en minderwerk.

4 De opdrachtgever verstrekt de adviseur ter zake van de uitvoeringskosten de nodige gegevens ten behoeve van het juist berekenen van de ­advieskosten.

5 Tot de uitvoeringskosten worden mede gerekend de waarde van de door of vanwege de opdrachtgever te leveren of ter beschikking te stellen ­materialen en onderdelen van het werk, alsmede de overige kosten, welke gemoeid zijn met deze leveringen of terbeschikkingstellingen.

6 Tot de uitvoeringskosten als grondslag voor de advieskosten worden mede gerekend het saldo van de verrekening van wijzigingen van lonen en sociale lasten en van wijzigingen van prijzen, huren en vrachten of, indien deze verrekening door betaling van een afkoopsom is uitgesloten, deze afkoopsom.

7 Wordt het object niet uitgevoerd, of eindigt de opdracht voordien door ­opzegging, dan worden de uitvoeringskosten als grondslag voor de ­advieskosten met inachtneming van het bepaalde in lid 1 definitief ­vastgesteld naar het bij het tot stand komen van de opdracht tussen partijen overeengekomen bedrag aan uitvoeringskosten of, bij gebreke daarvan, naar de laatste raming of begroting van de adviseur, dan wel – indien de raming of begroting door een andere partij wordt opgesteld – van die raming of begroting, mits deze door de adviseur na controle is aanvaard.

Artikel 53 Berekening op grondslag van bestede tijd

1 Partijen komen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht het in rekening te brengen tarief per tijdseenheid voor bij het project betrokken functiegroepen of medewerkers schriftelijk overeen. Indien is vastgesteld dat het tarief voor een bepaalde periode geldt, overlegt de adviseur tijdig met de opdrachtgever over een wijziging van het tarief na die periode.

2 Onder bestede tijd wordt verstaan het totaal van alle uren die zijn besteed aan het vervullen van de opdracht en de reistijd die voor de vervulling van de opdracht noodzakelijk is.

Artikel 54 Vaststelling vast bedrag

1 Advieskosten als vast bedrag worden bij het totstandkomen van de opdracht schriftelijk overeengekomen.

2 Het vaste bedrag voor de advieskosten wordt geacht uitsluitend te dienen voor de vergoeding van de nauwkeurig in de opdracht vermelde omvang en duur van de werkzaamheden.

Artikel 55 Advieskosten in geval van aanpassingen en wijzigingen

1 De opdrachtgever is afzonderlijke advieskosten verschuldigd voor wijzigingen die de adviseur dient uit te voeren, voor zover deze niet het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming van de adviseur.

DNR 2011

35

158

2 Indien de wijzigingen het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming van de adviseur, is de opdrachtgever wel advieskosten verschuldigd voor zover aan deze advieskosten werkzaamheden ten grondslag lagen die ook bij een juiste vervulling van de opdracht noodzakelijk zouden zijn geweest.

3 Doen zich ten opzichte van de totstandkoming van de opdracht ­wijzigingen voor als genoemd in artikel 9 en artikel 20 en leiden deze tot een ­wijziging van de werkzaamheden van de adviseur, dan worden in overleg de ­advieskosten herzien.

Artikel 56 Betaling van advieskosten

1 De opdrachtgever betaalt de advieskosten op declaratie van de adviseur.

Opdrachtgever en adviseur komen bij de opdracht een betalingsschema in termijnen overeen. De adviseur declareert de advieskosten volgens het overeengekomen betalingsschema of, bij gebreke daarvan, in maandelijkse termijnen naar rato van de voortgang van de werkzaamheden.

2 De adviseur is gerechtigd een einddeclaratie in te dienen zodra zijn ­werkzaamheden zijn voltooid, dan wel op de dag waarop de opdracht volgens het bepaalde in artikel 21 is opgezegd.

3 De declaratie van de adviseur is gespecificeerd en wordt op verzoek van de opdrachtgever van de nodige bewijsstukken voorzien.

4 De opdrachtgever betaalt het gedeclareerde bedrag, voor zover niet anders is overeengekomen, binnen 30 dagen na de datum van de betreffende ­declaratie.

5 Indien de opdrachtgever de juistheid van een declaratie – of een gedeelte daarvan – betwist, is hij niettemin gehouden tot tijdig betalen van het niet betwiste gedeelte. Betwisting van een declaratie dient schriftelijk en b­ innen de betaaltermijn te geschieden. Blijkt de betwiste declaratie – of het ­betwiste gedeelte – alsnog verschuldigd, dan wordt de door de opdrachtgever ­verschuldigde wettelijke rente berekend vanaf de dag waarop de betaling uiterlijk had behoren te geschieden.

6 Verricht de opdrachtgever de ingevolge de opdracht verschuldigde betaling niet tijdig en is de vertraging niet het gevolg van een aan de adviseur toe te rekenen omstandigheid, dan is de opdrachtgever zonder nadere ingebrekestelling in verzuim en kan de adviseur aanspraak maken op vergoeding van rente tegen het wettelijk rentepercentage, met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste betalingsdag tot en met de dag waarop de opdrachtgever de declaratie heeft voldaan.

7 Vindt de betaling niet plaats binnen één maand na de dag waarop deze uiterlijk had behoren te geschieden, dan kan de adviseur aanspraak maken op vergoeding van rente tegen het wettelijk rentepercentage verhoogd met drie procent met ingang van de dag waarop deze maand is verstreken, een en ander zonder nader herinneringsbericht of aanmaning van de adviseur.

8 Over de door de adviseur gevorderde rente wordt geen rente berekend.

9 Alle werkelijk door de adviseur gemaakte onkosten om tot voldoening van zijn declaratie te geraken, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke kosten, komen voor rekening van de opdrachtgever.

10 In afwijking van het in lid 9 bepaalde geldt dat voor opdrachten, waarbij een consument opdrachtgever is, de wettelijke regeling van de incassokosten van toepassing is.

DNR 2011

36

159

13

Toepasselijk recht, geschillen en vaststelling

Artikel 57 Toepasselijk recht

Op de opdracht is Nederlands recht van toepassing.

Artikel 58 Geschillen

1 Verschillen van mening tussen opdrachtgever en adviseur worden zoveel mogelijk opgelost langs minnelijke weg, daaronder begrepen mediation.

2 Indien partijen in de opdracht hebben bepaald dat geschillenbeslechting plaatsvindt door middel van arbitrage, zullen alle geschillen – ­daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig ­worden beschouwd – die tussen de opdrachtgever en de adviseur of hun ­rechtsopvolgers of rechtverkrijgenden ontstaan naar aanleiding van de opdracht beslecht worden – met uitsluiting van de gewone rechter – door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals dat luidt op de dag waarop het geschil aanhangig wordt gemaakt.

3 Indien bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis een uitspraak van het scheidsgerecht geheel of gedeeltelijk nietig wordt verklaard, heeft ieder der partijen het recht het geschil, voor zover het dientengevolge onbeslist is gebleven, opnieuw overeenkomstig dit artikel te doen beslechten.

De vordering vervalt, indien zij aanhangig wordt gemaakt later dan drie maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het rechterlijk vonnis. Degene die als scheidsman of secretaris aan de nietig verklaarde uitspraak heeft meegewerkt, zal aan de nieuwe behandeling niet mogen meewerken.

4 In afwijking van het bepaalde in lid 2 staat het de eisende partij vrij een geschil dat valt binnen de competentie van de rechtbank, sector kanton, bij deze aanhangig te maken.

Artikel 59 Vaststelling en depot

Deze eerste herziening van de Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011, welke verkort wordt aangehaald als ‘DNR 2011’, is op 3 juli 2013 gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam onder nummer 56/2013.

DNR 2011

37

160

Uitgave BNA Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst Bond van Nederlandse Architecten Jollemanhof 14 Postbus 19606 1000 GP Amsterdam T 020 555 36 66 bna@bna.nl www.bna.nl NLingenieurs Branchevereniging van advies-, management- en ingenieursbureaus Casuariestraat 11 Postbus 30442 2500 GK Den Haag T 070 314 1868 info@NLingenieurs.nl www.NLingenieurs.nl Auteurs Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, hoogleraar bouwrecht en directeur van het Instituut voor Bouwrecht, Den Haag Vertegenwoordigers van BNA en NLingenieurs Redactie BNA, Amsterdam NLingenieurs, Den Haag Marc Mijer, Ouderkerk aan de Amstel Vormgeving Reynoud Homan, Muiderberg Krista Kolkman, Duiven Opmaak en druk Drukkerij Zeeland, Zeeland Š BNA en NLingenieurs Het staat gebruikers van de DNR 2011 vrij deze te gebruiken bij het aangaan van overeenkomsten.

Gewijzigde druk juli 2013 ISBN: 978-94-6228-189-9

161

162

163

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992 INHOUD Inleiding Samenstelling van de commissie VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992 Doel van het bouwteam Artikel 1 Samenstelling van het bouwteam Artikel 2 Artikel 3 Taak van het bouwteam en van de opdrachtgever en de aannemer daarin Artikel 4 Artikel 5 Artikel 6 Besluitvorming en verslaglegging Artikel 7 Artikel 8 Artikel 9 Artikel 10 Aansprakelijkheid van de aannemer en toepasselijke algemene voorwaarden Artikel 11 Artikel 12 Artikel 13 Artikel 14 Prijsvorming Artikel 15 Artikel 16 Artikel 17 Prijsoverleg en gunning van de opdracht Artikel 18 Artikel 19 Artikel 20 Artikel 21 BeĂŤindiging van de overeenkomst Artikel 22 Artikel 23 Geschillen Artikel 24 Bijlage 1 VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

1

164

Bijlage 2

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

2

165

Inleiding Gebleken is dat er in de bouwpraktijk behoefte bestaat aan een modelovereenkomst die de samenwerking tussen opdrachtgever en aannemer in het bouwteam regelt. Daarom heeft VGBouw een commissie in het leven geroepen die belast werd met het opstellen van een modelbouwteamovereenkomst. Naast leden van de Contactgroep Bedrijfsjuristen van VGBouw hadden Prof. Mr. M.A.M.C. van den Berg en het Instituut voor Bouwrecht in de commissie zitting. Op basis van door het Instituut voor Bouwrecht gemaakte concepten en door Prof. Van den Berg gegeven adviezen heeft de commissie de navolgende model-overeenkomst tot stand gebracht.

Wat is het voordeel van samenwerking in een bouwteam?

Zowel voor de opdrachtgever als voor de aannemer biedt het feit dat men reeds in een zeer vroeg stadium van de voorbereiding van een bouwprojekt met elkaar in contact komt, en vanaf dat moment met elkaar samenwerkt aan de voorbereiding van dat projekt grote voordelen. Voor de opdrachtgever betekent het immers dat hij een bij uitstek deskundige op het gebied van de uitvoering van bouwwerken en de daarmee samenhangende kostentechnische aspecten al in de ontwerpfase bij het bouwprojekt betrekt. De aannemer kan, doordat hij zelf betrokken is bij de voorbereiding van het bouwprojekt, zijn specifieke ervaring en deskundigheid aan het bouwteam ten dienste stellen.

Vanuit deze ervaring en deskundigheid kan de aannemer suggesties doen met betrekking tot kosten, kwaliteit en efficiency van het bouwplan. De opdrachtgever heeft op deze wijze de garantie dat het bouwprojekt op de meest efficinte wijze tot stand wordt gebracht, waarbij prijs en kwaliteit in optimale verhouding staan.

Ook voor de aannemer is deelneming aan een bouwteam aantrekkelijk.

Hoewel hij er op het moment dat hij tot een bouwteam toetreedt niet zeker van kan zijn dat hij te zijner tijd belast zal worden met de eigenlijke uitvoering van het bouwprojekt, komt hij daardoor toch in een gunstiger positie dan wanneer hij niet bij de voorbereiding van het bouwprojekt zou zijn betrokken. Immers, omdat hij zelf heeft meegewerkt aan de voorbereiding van het bouwprojekt, is hij als geen andere aannemer op de hoogte van het te realiseren projekt. Daarenboven pleegt de aannemer die aan een bouwteam deelneemt, als beloning voor zijn inspanningen tijdens de ontwerpfase, in het vooruitzicht te worden gesteld dat hij als eerste en enige een prijsaanbieding voor het uit te voeren werk mag doen.

De onderliggende model-overeenkomst is bedoeld om als hulpmiddel te dienen tijdens de onderhandelingen tussen de opdrachtgever die met bouwplannen rondloopt en de aannemer. Juist namelijk in het stadium waarin genoemde partijen in onderling overleg trachten vast te stellen of samenwerking in een bouwteam in die concrete situatie de aangewezen vorm van voorbereiding van het project is (dat is namelijk niet altijd het geval) zal er behoefte bestaan aan een model-contract waarin een en ander juridisch is vorm gegeven. Partijen krijgen op deze wijze een indruk van hoe hun rechtsverhouding eruit ziet indien zij zouden besluiten tot samenwerking in een bouwteam.

Daarnaast is navolgende model-overeenkomst natuurlijk ontworpen om de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer concreet gestalte te geven, indien zij zouden besluiten tot samenwerking in een bouwteam.

De opstellers hopen dat het model van nut zal zijn tijdens de besprekingen tussen opdrachtgevers en aannemers over een mogelijke samenwerking in

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

3

166

bouwteamverband. Voorts spreken zij de hoop uit dat het model in de praktijk op brede schaal toepassing zal vinden.

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

4

167

Samenstelling van de commissie:

Mr. H. Funnekotter (VGBouw) Mr. A. Henderson (TBI Holdings B.V.) Mr. H.W.R.A.M. Janssen (Vermeer Ver. Bedrijven B.V.) Mr. K. Waasdorp (BAM Groep N.V.) Mr. Drs. W.H. van de Wal (Ballast Nedam B.V.) Prof. Mr. M.A.M.C. van den Berg (RU Leiden / KU Brabant) Mr. D.E. van Werven (Instituut voor Bouwrecht) Mr. G.J. Lantink (Instituut voor Bouwrecht)

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

5

168

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992 De ondergetekenden: a. ..................................................... ........................................................ (opdrachtgever benoemen), hierna te noemen: de opdrachtgever; en b. ..................................................... ........................................................ (aannemer benoemen), hierna te noemen: de aannemer; overwegende: 1.

dat de opdrachtgever voornemens is te realiseren: ............................................................................................ ............................................................................................ ............................................................................................ ...... (omschrijving van het project), hierna te noemen: het project;

2.

dat de opdrachtgever de voorbereiding van het project wenst te doen plaatsvinden in bouwteam-verband;

3.

dat de opdrachtgever daartoe aan daarvoor in aanmerking komende ondernemingen heeft verzocht om zitting te nemen in het bouwteam;

4.

dat de aannemer bij de voorbereiding van het project door het bouwteam zijn specifieke ervaring en deskundigheid op het gebied van uitvoerings- en kostentechnische aspecten van het bouwen ter beschikking zal stellen, teneinde een optimale verhouding van prijs en kwaliteit van het project te bereiken;

5.

dat de opdrachtgever voornemens is de uitvoering van de ............................................................................................ ............................................................................................ ............................................................................................ ............................................................................................ ........ (aard van de werkzaamheden invullen, bijv.: bouwkundige werkzaamheden) die deel uitmaken van het project, hierna te noemen: het werk, op te dragen aan de aannemer, mits tevoren tussen opdrachtgever en aannemer over de prijs van het op te dragen werk overeenstemming wordt bereikt, een en ander met inachtneming van deze bouwteamovereenkomst;

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

6

169

6.

dat de aannemer verklaart bereid en in staat te zijn een opdracht tot uitvoering van het werk te aanvaarden en naar behoren uit te voeren;

verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Doel van het bouwteam Artikel 1 Het bouwteam is een samenwerkingsverband waarin de deelnemers - met behoud van ieders zelfstandigheid en verantwoordelijkheid - samenwerken aan de voorbereiding van het project. Voor dat doel is ieder der deelnemers gehouden zo goed mogelijk gebruik te maken van zijn specifieke ervaring en deskundigheid.

Samenstelling van het bouwteam Artikel 2 Het bouwteam bestaat uit: a. ................................................. ................................................. ................................................. ................................................. b.

................................................. ................................................. ................................................. .................................................

c.

................................................. ................................................. ................................................. .................................................

d.

................................................. ................................................. ................................................. .................................................

e.

................................................. ................................................. ................................................. .................................................

f.

................................................. ................................................. ................................................. .................................................

(alle deelnemers aangeven met vermelding van ieders discipline) Artikel 3 De opdrachtgever is gerechtigd om, na overleg met de overige deelnemers, het bouwteam uit te breiden. Deze uitbreiding tast niet het in artikel 15 omVGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

7

170

schreven recht van de aannemer aan om als eerste en enige een prijsaanbieding voor het op te dragen werk te doen.

Taak van het bouwteam en van de opdrachtgever en de aannemer daarin Artikel 4 Het bouwteam heeft als taak de voorbereiding van het project zodanig te doen verlopen dat dit resulteert in een voor de opdrachtgever aanvaardbaar ontwerp, neergelegd in een bestek met bijbehorende tekeningen. Als streefdatum voor de totstandkoming van het ontwerp geldt: .................................................................................................

Artikel 5 1.

De opdrachtgever geeft leiding aan het bouwteam. Daartoe wordt onder meer gerekend: het tijdig kenbaar maken van wensen en verlangens ter zake van het project; het leiden van de vergaderingen van het bouwteam; het controleren en coรถrdineren van de werkzaamheden van de afzonderlijke deelnemers; het beoordelen van in het bouwteam voorgestelde plannen, begrotingen en aanbiedingen; het tijdig nemen van alle beslissingen die noodzakelijk zijn voor de voortgang van het project.

2.

De opdrachtgever kan zich in het bouwteam laten bijstaan of vertegenwoordigen door een deelnemer aan het bouwteam of door een derde. Degenen die namens de opdrachtgever zitting hebben in het bouwteam vertegenwoordigen hem in alle aangelegenheden die op het project betrekking hebben, tenzij uit deze overeenkomst anders blijkt of tenzij de opdrachtgever voldoende duidelijk van het tegendeel heeft doen blijken.

3.

De opdrachtgever voert het overleg met overheidsinstanties terzake van de voor de opzet van het project benodigde goedkeuringen en vergunningen.

Artikel 6 1.

De aannemer stelt aan het bouwteam zijn specifieke ervaring en deskundigheid op het gebied van de uitvoering van bouwwerken en de daaraan verbonden kosten ter beschikking, voor zover zulks in het kader van de voorbereiding van het project in redelijkheid wenselijk is teneinde te komen tot een voor de opdrachtgever aanvaardbaar ontwerp.

Daartoe wordt gerekend: het beoordelen van de uitvoerings- en kostentechnische aspecten van de in het bouwteam voorgestelde plannen en aanbiedingen, alsmede indien zinvol het voorstellen van een of meer alternatieven voor de in het bouwteam voorgestelde plannen en aanbiedingen; het verrichten van de werkzaamheden, zoals aangegeven op het als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte overzicht van werkzaamheden.

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

8

171

2.

De hiervoor gegeven omschrijving van de taken van de aannemer laat onverlet, dat partijen in een later stadium van de voorbereiding van het project kunnen overeenkomen dat de aannemer nader te omschrijven andere werkzaamheden zal uitvoeren.

Besluitvorming en verslaglegging Artikel 7 De opdrachtgever is gerechtigd het bouwteam ter vergadering bijeen te roepen.

Artikel 8 De besluiten die in het bouwteam genomen worden, behoeven de goedkeuring van de opdrachtgever. Deze goedkeuring kan niet worden gegeven door de in artikel 5, tweede lid bedoelde vertegenwoordigers.

Artikel 9 Van alle bouwteamvergaderingen worden notulen gemaakt, welke in de eerstvolgende vergadering worden vastgesteld. Tenzij partijen anders overeenkomen is de aannemer belast met het opstellen van de notulen.

Artikel 10 Het bestek en de bijbehorende tekeningen op basis waarvan de aannemer zijn prijsaanbieding zal doen, dienen door de opdrachtgever te worden goedgekeurd. Deze goedkeuring kan niet worden gegeven door de in artikel 5, tweede lid bedoelde vertegenwoordigers.

Aansprakelijkheid van de aannemer en toepasselijke algemene voorwaarden Artikel 11 De aannemer zal zijn werkzaamheden ten behoeve van het bouwteam naar beste weten en kunnen verrichten.

Artikel 12 De verantwoordelijkheid voor adviezen en ontwerpen ligt bij degene op wiens specifieke terrein in het bouwteam die adviezen en ontwerpen betrekking hebben, mits diegene die adviezen en ontwerpen heeft aanvaard en tot de zijne gemaakt.

Artikel 13 Indien en voorzover de aannemer ingevolge het vorige artikel verantwoordelijk is voor adviezen en ontwerpen, wordt zijn aansprakelijkheid daarvoor beheerst door de RVOI 1987, met dien verstande dat in plaats van het in art. 16, lid 4 RVOI 1987 genoemde bedrag aan advieskosten, een vast bedrag geldt van ................................................................................... (door partijen zelf in te vullen).

Artikel 14 Indien ten vervolge van deze overeenkomst door partijen een aannemingsovereenkomst wordt gesloten voor de uitvoering van het werk, zullen daarop de UAV 1989 van toepassing zijn, voorzover in het bestek niet anders wordt bepaald en met inachtneming van de in de artikelen 12 en 13 neergelegde verdeling van verantwoordelijkheden.

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

9

172

Prijsvorming Artikel 15 De aannemer is gerechtigd om als eerste en enige een prijsaanbieding te doen voor het op te dragen werk, zoals omschreven in het door de opdrachtgever goedgekeurde bestek en de bijbehorende tekeningen.

Artikel 16 De aannemer doet zijn prijsaanbieding door het indienen van een open begroting. Deze begroting zal door de opdrachtgever vertrouwelijk worden behandeld en aan de aannemer onverwijld worden teruggestuurd ingeval geen aannemingsovereenkomst tot stand komt.

Artikel 17 1.

De wijze waarop de begroting zal zijn ingericht, is in de bij deze overeenkomst behorende bijlage 2 vastgelegd.

2.

In de begroting wordt een opslag van ............ (percentage invullen)% gehanteerd voor algemene kosten, te berekenen over het totaal van ............................................................................................... (door partijen zelf in te vullen).

In deze opslag zijn de volgende kosten begrepen: a. ....................................... ....................................... b. ....................................... ....................................... c. ....................................... ....................................... (nader in te vullen door partijen.)

3.

Voor winst en risico wordt een opslag van ‌... (percentage invullen)% gehanteerd, te berekenen over het totaal van ................................................................................................ .. (door partijen zelf in te vullen).

In deze opslag zijn de volgende kosten begrepen: a. ....................................... ....................................... b. ....................................... ....................................... c. ....................................... (nader in te vullen door partijen.)

Prijsoverleg en gunning van de opdracht Artikel 18

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

10

173

1.

De opdrachtgever en de aannemer voeren overleg over de door de aannemer gedane prijsaanbieding, teneinde tot overeenstemming te komen over de aanneemsom. Gedurende deze onderhandelingen zullen partijen rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

2.

De opdrachtgever zal zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst onthouden van contact met andere aannemers over het op te dragen werk.

Artikel 19 1.

Indien partijen na onderhandeling over de prijsaanbieding van de aannemer geen overeenstemming bereiken over de aanneemsom, zullen zij - uitsluitend ten aanzien van het onderdeel of de onderdelen van de prijsaanbieding waarover verschil van inzicht bestaat - advies vragen volgens de hierna aangegeven procedure.

2.

Partijen vragen advies aan een gezamenlijk te benoemen kostendeskundige. De benoeming dient plaats te vinden binnen veertien dagen nadat één der partijen schriftelijk heeft verklaard het overleg over voornoemde prijsaanbieding als beëindigd te beschouwen. De deskundige brengt zijn advies uit binnen vier weken nadat hij is benoemd.

3.

Indien partijen het niet eens kunnen worden over de gezamenlijke benoeming van een kostendeskundige, zullen zij advies vragen aan een commissie van drie deskundigen, waarvan elk der partijen één deskundige zal aanwijzen binnen veertien dagen nadat vaststaat dat partijen het niet eens kunnen worden over de gezamenlijke benoeming van een kostendeskundige. De derde deskundige zal door beide voornoemde deskundigen worden aangewezen binnen veertien dagen nadat zij zijn benoemd. De deskundigen brengen hun advies uit binnen vier weken nadat de derde deskundige is benoemd.

4.

Mocht één der partijen in gebreke blijven een deskundige aan te wijzen binnen de in het vorige lid omschreven termijn, dan brengt de door de andere partij aangewezen deskundige zelfstandig een advies uit.

5.

Bij een advies dat resulteert in een prijs voor het gehele werk hoger dan .......% van de door de aannemer gedane prijsaanbieding en niet hoger dan die prijsaanbieding, zijn partijen gehouden het advies te volgen.

Artikel 20 Indien partijen in redelijkheid niet tot overeenstemming over de aanneemsom kunnen komen en de in artikel 19 omschreven procedure niet tot een oplossing leidt, is de opdrachtgever vrij derden uit te nodigen tot het doen van een prijsaanbieding voor het werk, met de indieners van deze prijsaanbiedingen in onderhandeling te treden en de opdracht ter uitvoering van het werk aan een of meer van deze derden te gunnen. In dat geval zal de aannemer de opdrachtgever op geen enkele wijze belemmeren in zijn streven om met een derde tot overeenstemming te komen over de uitvoering van het werk.

Artikel 21

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

11

174

Doordat partijen overeenstemming bereiken over de aanneemsom of de aanneemsom naar aanleiding van de in artikel 19 omschreven procedure tussen partijen is komen vast te staan, komt de aannemingsovereenkomst tot stand. De aannemingsovereenkomst zal door partijen nader schriftelijk worden vastgelegd.

Beëindiging van de overeenkomst Artikel 22 1.

Deze overeenkomst eindigt, zonder dat rechterlijke of arbitrale tussenkomst vereist is, indien: a. partijen niet tot overeenstemming over de aanneemsom komen en de in artikel 19 omschreven procedure niet tot een oplossing leidt; b. de opdrachtgever er niet in slaagt om tijdig de volgende voor het project benodigde overheidsgoedkeuringen en -vergunningen te verkrijgen: .................................................................................... .................................................................................... ............................................... (door partijen zelf in te vullen); c. d.

......................................................................... ............. ........................................................………............... ........

e. ………....................................................................... ........ ……….............................................................................. . (door partijen in te vullen ontbindende voorwaarden) 2.

Vóór de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst kan deze overeenkomst tevens door ieder der partijen worden beëindigd door een tot de wederpartij gerichte schriftelijke verklaring, indien de wederpartij surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard.

Artikel 23 1.

Indien deze overeenkomst niet tot een aannemingsovereenkomst leidt, zal door de opdrachtgever ................................................................................................ (door partijen in te vullen bedrag of percentage van de prijsaanbieding) aan de aannemer betaald worden, bij wijze van vergoeding voor verrichte werkzaamheden. Het hiervoor bedoelde bedrag zal niet verschuldigd zijn indien het aan de aannemer is toe te rekenen dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen.

2.

Tegen betaling van het in het eerste lid bedoelde bedrag is de opdrachtgever vrij voor eigen risico de door de aannemer in het bouw-

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

12

175

team ontwikkelde en in het bouwteam ingebrachte tekeningen, berekeningen en overige kennis naar eigen goeddunken te gebruiken.

Geschillen Artikel 24 Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - welke naar aanleiding van deze overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer ontstaan, zullen worden beslecht overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van sluiting van deze overeenkomst luiden.

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

13

176

Bijlage 1 bij de VGBouw Model Bouwteamovereenkomst

In het kader van de bouwteamovereenkomst d.d. ....................…….. tussen ..................................................................................... (opdrachtgever) en ………….................................................................................. (aannemer) zal de aannemer de hieronder aangekruiste werkzaamheden verrichten:



Adviseren over kostentechnische optimalisatie bouwproject



Adviseren over technische haalbaarheid van het project als geheel, en van het (schets)ontwerp daarvoor



(Schets)ontwerp van de door hem ingebrachte alternatieven opstellen



Adviseren over financiële haalbaarheid project (Is het budget toereikend voor het planidee?)



Opstellen tijdschema voor voorbereiding en uitvoering project



Overige werkzaamheden, te weten ………………………………………………………................................................. .



zie artikel 6 van het Model

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

14

177

……………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………… …..

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

15

178

Bijlage 2 bij de VGBouw Model Bouwteamovereenkomst, inrichting begroting

In het kader van de bouwteamovereenkomst d.d. ....................…….. tussen ..................................................................................... (opdrachtgever) en ………….................................................................................. (aannemer) zal de door de aannemer in te dienen begroting als volgt worden ingericht:

(door partijen zelf te bepalen)



zie artikel 17 van het Model

VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992

SMITC P 2088950 / 1

16

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

RIJKSBREDE MODELOVEREENKOMST DBFMO HUISVESTING [2012] RIJKSGEBOUWENDIENST

19 maart 2012

1

238

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 INHOUDSOPGAVE Artikelen

1

Definities ............................................................................................................................... 6

2

Kernverplichtingen en duur ............................................................................................... 6

3

4

5

6

7

8

2.1

Kernverplichtingen Opdrachtnemer ............................................................... 6

2.2

Kernverplichtingen Opdrachtgever ................................................................ 7

2.3

Duur ...................................................................................................................... 7

Financiering .......................................................................................................................... 8 3.1

Projectfinanciering ............................................................................................. 8

3.2

Financial Close .................................................................................................... 8

3.3

Financial Close Garantie ................................................................................... 9

3.4

Uitvoeringsgarantie ........................................................................................... 9

3.5

Herfinanciering ................................................................................................. 10

Ontwerp en realisatie ....................................................................................................... 11 4.1

Uitwerkings- en Realisatieplan ...................................................................... 11

4.2

Afgifte van het Aanvangscertificaat ............................................................. 11

4.3

Toegang ............................................................................................................. 13

4.4

Ontwerp en bouw ............................................................................................. 13

4.5

Afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat ............................................... 14

4.6

[Betaling bij te late beschikbaarheid] ......................................................... 16

4.7

[Verhuizing] ...................................................................................................... 17

4.8

Afgifte van het Voltooiingscertificaat ........................................................... 17

Exploitatie ........................................................................................................................... 18 5.1

Toegang ............................................................................................................. 18

5.2

Beschikbaarheid ............................................................................................... 18

5.3

Verband met andere werkzaamheden ........................................................ 18

5.4

Gebruik van het Object .................................................................................. 18

5.5

Medewerkers ..................................................................................................... 18

5.6

Gas en elektriciteit ........................................................................................... 19

Diensten .............................................................................................................................. 19 6.1

Verrichten van Diensten ................................................................................. 19

6.2

Benchmarkonderzoek ..................................................................................... 20

6.3

Market testing................................................................................................... 21

Overdracht .......................................................................................................................... 23 7.1

Voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat ...................... 23

7.2

Overdrachtsinspecties ..................................................................................... 23

7.3

Overdrachtsgarantie........................................................................................ 24

7.4

Afgifte van het Overdrachtscertificaat......................................................... 24

Kwaliteitsborging ............................................................................................................... 25 8.1

Monitoring.......................................................................................................... 25

8.2

Registratie en afhandeling van Meldingen ................................................. 25

8.3

Periodieke metingen ........................................................................................ 27

2

239

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

9

8.4

Incidentele metingen ...................................................................................... 28

8.5

Monitoringsrapportage .................................................................................... 29

8.6

Inspecties .......................................................................................................... 30

8.7

Gevolgen van inspecties en van kennisneming van documenten ......... 30

8.8

Herstelplicht ...................................................................................................... 31

Bijzondere Omstandigheden ........................................................................................... 31 9.1

Kennisgeving van een Bijzondere Omstandigheid .................................... 31

9.2

Geval van Uitstel .............................................................................................. 33

9.3

Geval van Vergoeding ..................................................................................... 34

9.4

Geval van Overmacht ..................................................................................... 34

9.5

Geval van Uitgestelde Voltooiing .................................................................. 35

10 Voortijdige beëindiging .................................................................................................... 35 10.1

Beëindiging bij een Grond voor Onmiddellijke Beëindiging .................... 35

10.2

Beëindiging bij een Tekortkoming Opdrachtnemer .................................. 35

10.3

Beëindiging bij een Tekortkoming Opdrachtgever ................................... 36

10.4

Discretionaire beëindiging door de Opdrachtgever .................................. 36

10.5 Beëindiging bij een langdurig Geval van Uitstel [en bij een langdurig Geval van Uitgestelde Voltooiing] .................................................................................... 37 10.6

Beëindiging bij een Geval van Overmacht ................................................. 37

10.7

Directe Overeenkomst .................................................................................... 38

10.8

Vaststelling vergoedingen .............................................................................. 38

11 Tekortkomingen ................................................................................................................. 38 11.1

Tekortkoming Opdrachtnemer ...................................................................... 38

11.2

Tekortkoming Opdrachtgever ....................................................................... 39

12 Aansprakelijkheid en vrijwaring ..................................................................................... 40 12.1

Aansprakelijkheid............................................................................................. 40

12.2

Vrijwaringen door de Opdrachtgever .......................................................... 41

12.3

Vrijwaringen door de Opdrachtnemer ......................................................... 42

13 Wijzigingen ......................................................................................................................... 43 13.1

Wijziging ............................................................................................................ 43

13.2

Wijziging Opdrachtgever ................................................................................ 43

13.3

Wijziging Opdrachtnemer ............................................................................... 44

13.4 Procedures bij Wijzigingen Opdrachtgever en Wijzigingen Opdrachtnemer .................................................................................................................... 44 14 Verzekeringen .................................................................................................................... 44 14.1

Uitkeringen verzekeringen voor materiële schade ................................... 44

14.2

Polisvoorwaarden Exploitatiefase ................................................................. 44

14.3

Buitengewone Premiestijging en Onverzekerbaar risico ......................... 45

14.4

Buitengewone Premiedaling .......................................................................... 47

15 Aandeelhouders ................................................................................................................. 48 16 Onderopdrachtnemers ...................................................................................................... 49 16.1

Belangrijke Onderopdrachtnemers .............................................................. 49

3

240

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

16.2

Nieuwe Onderopdrachtnemers ...................................................................... 49

17 Intellectuele eigendom ..................................................................................................... 50 17.1

Licentie aan Opdrachtgever ........................................................................... 50

17.2

Overeenkomsten Onderopdrachtnemers .................................................... 51

17.3

Wijziging en vernietiging ................................................................................ 51

17.4

Realisatie ........................................................................................................... 51

17.5

Herhaalde realisatie......................................................................................... 52

17.6

[Licentie aan Opdrachtnemer voor het Bestaande Object] .................... 52

18 Overige bepalingen ........................................................................................................... 52 18.1

Regelgeving ....................................................................................................... 52

18.2

Arbeidsomstandigheden en arbeidsveiligheid............................................ 52

18.3

Vergunningen.................................................................................................... 53

18.4

Eigendom Object .............................................................................................. 53

18.5

Overdracht roerende zaken ........................................................................... 53

18.6

Beeldende Kunst .............................................................................................. 54

18.7

Marktconformiteit............................................................................................. 54

18.8

Outputspecificatie ............................................................................................ 54

19 Indexering ........................................................................................................................... 55 19.1

Prijspeil............................................................................................................... 55

19.2

Niet geĂŻndexeerde bedragen ......................................................................... 55

19.3

Indexering van de Bruto Beschikbaarheidsvergoeding ........................... 55

19.4

Indexering overige bedragen ........................................................................ 55

20 Overwinst ............................................................................................................................ 55 20.1

Gewogen gemiddelde rendement eigen vermogen .................................. 55

20.2

Delen van overwinst ........................................................................................ 56

20.3

Maximering ........................................................................................................ 56

20.4

Gewogen Gemiddelde Vermogenskostenvoet ........................................... 56

21 Geschillenregeling ............................................................................................................. 56 21.1

Geschillen .......................................................................................................... 56

21.2

Deskundigenadvies .......................................................................................... 57

21.3

Forumkeuze....................................................................................................... 58

21.4

Bevoegdheid bij vrijwaringsprocedure ........................................................ 58

22 Communicatie .................................................................................................................... 58 22.1

Taal ..................................................................................................................... 58

22.2

Communicatie ................................................................................................... 59

22.3

Kennisgevingen en toestemmingen ............................................................. 59

22.4

Vertegenwoordigers ........................................................................................ 59

22.5

Verklaringen ...................................................................................................... 60

23 Geheimhouding .................................................................................................................. 61 23.1

Geheimhouding ................................................................................................ 61

23.2

Uitzonderingen ................................................................................................. 61

23.3

[Algemene Beveiligingseisen voor Defensie Opdrachten (ABDO) ......... 62

4

241

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

24 Slotbepalingen ................................................................................................................... 62 24.1

Toepasselijk recht ............................................................................................ 62

24.2

Uitsluiting........................................................................................................... 62

24.3

Overdracht van rechten .................................................................................. 62

24.4

Afstand ............................................................................................................... 62

24.5

Gehele overeenkomst ..................................................................................... 62

24.6

Voortdurende verplichtingen ......................................................................... 63

24.7

Tegenstrijdigheid ............................................................................................. 63

24.8

Onvoorziene omstandigheden ....................................................................... 63

24.9

Geen derdenbedingen ..................................................................................... 63

5

242

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Deze Overeenkomst is gedateerd [datum ondertekening].

DE STAAT DER NEDERLANDEN Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Rijksgebouwendienst [Ministerie van Defensie],, waarvan de zetel is gevestigd te Den Haag (de Opdrachtgever), vertegenwoordigd door [];

en

[NAAM OPDRACHTNEMER], gevestigd te [vestigingsplaats opdrachtnemer] (de Opdrachtnemer), vertegenwoordigd door [];

zijn het volgende overeengekomen:

1

DEFINITIES Termen in deze Overeenkomst die met een hoofdletter beginnen hebben de betekenis zoals opgenomen in Bijlage 1 (Definities).

2

KERNVERPLICHTINGEN EN DUUR

2.1

Kernverplichtingen Opdrachtnemer (a)

De Opdrachtnemer moet: (i)

alle Werkzaamheden verrichten ter verkrijging van het Aanvangscertificaat in overeenstemming met deze Overeenkomst;

(ii)

alle Werkzaamheden verrichten ter verkrijging van het Beschikbaarheidscertificaat in overeenstemming met deze Overeenkomst;

(iii)

alle Werkzaamheden verrichten ter verkrijging van het Voltooiingscertificaat in overeenstemming met deze Overeenkomst;

(iv)

vanaf de Beschikbaarheidsdatum tot en met de Einddatum het Object beschikbaar houden in overeenstemming met deze Overeenkomst;

(v)

vanaf de Beschikbaarheidsdatum tot en met de Einddatum de Diensten leveren in overeenstemming met deze Overeenkomst;

(vi)

alle Werkzaamheden verrichten ter verkrijging van het Overdrachtscertificaat in overeenstemming met deze Overeenkomst;

6

243

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (vii)

alles doen wat voor het voorgaande nodig is, voor zover deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk iets anders bepaalt; en

(viii) zijn andere verplichtingen op grond van deze Overeenkomst nakomen. (b)

Alle kosten die de Opdrachtnemer moet maken om de hierboven genoemde verplichtingen na te komen zijn voor zijn eigen rekening, behalve voor zover deze Overeenkomst uitdrukkelijk iets anders bepaalt.

(c)

De Opdrachtnemer heeft, welke omstandigheden en gebeurtenissen zich ook voordoen bij de uitvoering van deze Overeenkomst: (i)

geen recht op enige betaling door de Opdrachtgever;

(ii)

geen recht op uitstel of opschorting van de nakoming van zijn verplichtingen; en

(iii)

geen recht tegenover Opdrachtgever in verband met een Tekortkoming Opdrachtgever,

behalve voor zover een dergelijk recht uitdrukkelijk in deze Overeenkomst wordt gegeven of voortvloeit uit het publiek recht.

2.2

Kernverplichtingen Opdrachtgever De Opdrachtgever moet:

2.3

(i)

over de periode vanaf de Beschikbaarheidsdatum tot en met de Einddatum aan de Opdrachtnemer de Netto Beschikbaarheidsvergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 2 (Betalingsmechanisme);

(ii)

vanaf de Voltooiingsdatum tot en met de Einddatum aan de Opdrachtnemer de Gegarandeerde Vergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 2 (Betalingsmechanisme);

(iii)

vanaf de Beschikbaarheidsdatum tot en met de Einddatum aan de Opdrachtnemer de Vergoeding Standaard Variabele Diensten betalen in overeenstemming met Bijlage 2 (Betalingsmechanisme); en

(iv)

zijn andere verplichtingen op grond van deze Overeenkomst nakomen.

Duur Deze Overeenkomst treedt in werking op de Contractdatum en eindigt, met inachtneming van artikel 24.6 (Voortdurende verplichtingen), op de Einddatum tenzij zij eerder beëindigd is in overeenstemming met artikel 10 (Voortijdige beëindiging).

7

244

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 3

FINANCIERING

3.1

Projectfinanciering De Opdrachtnemer moet de Werkzaamheden financieren op basis van Projectfinanciering.

3.2

Financial Close (a)

Financial Close moet plaatsvinden binnen [, = de gestanddoeningstermijn] maanden na [datum Inschrijving].

(b)

Als Financial Close als gevolg van een Bijzondere Omstandigheid niet binnen deze termijn kan plaatsvinden, wordt de termijn voor het bereiken van Financial Close verlengd tot en met de dag gelegen 1 maand na de dag waarop de Bijzondere Omstandigheid niet meer aan het bereiken van Financial Close in de weg staat. De Opdrachtnemer moet zich inspannen om Financial Close zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden.

(c)

Als Financial Close als gevolg van een Bijzondere Omstandigheid [] maanden na [datum Inschrijving ] nog steeds niet heeft kunnen plaatsvinden, heeft elke Partij het recht de Overeenkomst te beëindigen. Bij een beëindiging van de Overeenkomst op deze grond, moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer een vergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), deel 4 (Beëindiging bij een Geval van Overmacht).

(d)

De Opdrachtnemer moet de datum van Financial Close vaststellen in overleg met de Opdrachtgever.

(e)

Op de datum van Financial Close moeten de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer de Directe Overeenkomst aangaan met de Security Agent.

(f)

De Opdrachtnemer moet op de datum van Financial Close aan de Opdrachtgever een door de Facility Agent / Intercreditor Agent ondertekende Bevestiging van Financial Close overhandigen overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 3 (Bevestiging van Financial Close) opgenomen model.

(g)

Op de datum van Financial Close moeten de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer de Bruto Beschikbaarheidsvergoeding, de Gewogen Gemiddelde Vermogenskostenvoet en het gewogen gemiddelde rendement op eigen vermogen na belastingen vastleggen overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 4 (Vastlegging BBV en vermogenskosten) opgenomen model.

(h)

De Opdrachtnemer moet uiterlijk 20 Werkdagen na de datum van Financial Close aan de Opdrachtgever een volledige, als afschrift door de Opdrachtnemer gewaarmerkte, kopie (al dan niet op een digitale datadrager) overhandigen van de Financieringsovereenkomsten en de Overeenkomsten van Aandeelhouderslening. De Opdrachtnemer mag zonder voorafgaande

8

245

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 toestemming van de Opdrachtgever vanaf de datum van Financial Close tot en met de Einddatum geen andere zekerheden op rechten van de Opdrachtnemer tegenover de Opdrachtgever op grond van deze Overeenkomst verschaffen dan zoals bepaald in de Financieringsovereenkomsten op de datum van Financial Close.

3.3

3.4

Financial Close Garantie (a)

De Financial Close Garantie moet een looptijd hebben tot [duur gestanddoeningstermijn + 1 maand] na [datum Inschrijving]. Als de termijn voor het bereiken van Financial Close als genoemd in artikel 3.2 lid (a) als gevolg van een Bijzondere Omstandigheid wordt verlengd, moet de Opdrachtnemer zorgen voor een adequate verlenging van de looptijd van de Financial Close Garantie zodanig dat, zolang de Bijzondere Omstandigheid voortduurt, de resterende looptijd van de Financial Close Garantie steeds minimaal 2 maanden is.

(b)

Tegelijk met de afgifte van de Bevestiging van Financial Close of bij beëindiging van de Overeenkomst op grond van art. 3.2 (Financial Close) lid (c) moet de Opdrachtgever aan de uitgevende kredietinstelling die de Financial Close Garantie heeft gesteld overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 9 (Verklaring vervallen Financial Close Garantie) opgenomen model verklaren dat de Financial Close Garantie per de datum van de Bevestiging van Financial Close dan wel per de datum van beëindiging van de Overeenkomst op grond van artikel 3.2 (Financial Close) lid (c) is komen te vervallen en het origineel van de Financial Close Garantie aan de Opdrachtnemer teruggeven. De Opdrachtnemer moet overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 10 (Bevestiging van ontvangst Financial Close Garantie) aan de Opdrachtgever bevestigen dat hij de Financial Close Garantie heeft ontvangen.

Uitvoeringsgarantie (a)

Op de datum van Financial Close moet de Opdrachtnemer, tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst, een Bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € [] overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 1 (Uitvoeringsgarantie) opgenomen model (de Uitvoeringsgarantie). Opdrachtgever moet de ontvangst van de Uitvoeringsgarantie bevestigen overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 11 (Verklaring ontvangst Uitvoeringsgarantie) opgenomen model.

(b)

De Uitvoeringsgarantie moet een looptijd hebben tot één maand na de Geplande Beschikbaarheidsdatum. Als de Geplande Beschikbaarheidsdatum op grond van artikel 9.2 (Geval van Uitstel) verschuift, moet de Opdrachtnemer zorgen voor verlenging van de looptijd van de Uitvoeringsgarantie met ten minste dezelfde periode, tenzij de Opdrachtgever al eerder aan de uitgevende kredietinstelling heeft verklaard dat de Uitvoeringsgarantie is komen te vervallen.

9

246

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

3.5

(c)

Binnen 10 Werkdagen na ontvangst van een verklaring van de registeraccountant van de Opdrachtnemer, waarin deze bevestigt dat tenminste voor het in lid (a) genoemde bedrag van de Uitvoeringsgarantie aan bestanddelen van het Object is aangebracht, moet de Opdrachtgever, tenzij hij de Opdrachtnemer laat weten dat hij de juistheid van die verklaring betwist, aan de uitgevende kredietinstelling die de Uitvoeringsgarantie heeft gesteld verklaren dat de Uitvoeringsgarantie per de datum van de verklaring van de registeraccountant is komen te vervallen en het origineel van de Uitvoeringsgarantie aan de Opdrachtnemer teruggeven.

(d)

Tegelijk met de afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat moet de Opdrachtgever aan de uitgevende kredietinstelling die de Uitvoeringsgarantie heeft gesteld verklaren dat de Uitvoeringsgarantie per de datum van die verklaring van de Opdrachtgever is komen te vervallen en het origineel van de Uitvoeringsgarantie aan de Opdrachtnemer teruggeven, tenzij de Opdrachtgever al eerder aan de uitgevende kredietinstelling heeft verklaard dat de Uitvoeringsgarantie is komen te vervallen.

Herfinanciering (a)

De Opdrachtnemer mag met een ander dan een bestaande Financier geen nieuwe Financieringsovereenkomst aangaan en mag geen Financieringsovereenkomst aan een ander dan een bestaande Financier overdragen als op de nieuwe Financier een Uitsluitingsgrond of een Weigeringsgrond van toepassing is.

(b)

De Opdrachtnemer moet de Opdrachtgever voorafgaand aan het aangaan van de nieuwe Financieringsovereenkomst met een ander dan een bestaande Financier om toestemming vragen. Deze toestemming moet worden gegeven binnen [20] Werkdagen nadat de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat ten aanzien van de nieuwe Financier geen sprake is van een Uitsluitingsgrond, tenzij de Opdrachtgever aannemelijk maakt dat een Weigeringsgrond van toepassing is op de nieuwe Financier (of een (rechts)persoon waarvan die nieuwe Financier een dochtermaatschappij is in de zin van artikel 2:24a Burgerlijk wetboek of met de Financier tot één groep behoort als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk wetboek).

(c)

De Opdrachtnemer moet de Opdrachtgever vooraf in kennis stellen van een andere dan de in lid (b) bedoelde Herfinanciering.

(d)

Als sprake is van een Herfinanciering moeten Partijen in overleg treden omtrent de vaststelling van het financiële voordeel en in het lid (e) bedoelde betalingsschema. Deze vaststelling moet worden gedaan op basis van een vergelijking tussen de verwachte door de Opdrachtnemer aan zijn Aandeelhouders te verrichten betalingen vóór en na de Herfinanciering. Bij de vaststelling van het financiële voordeel worden door de Opdrachtnemer te betalen provisies, boeterenten, afbreekkosten en andere kosten en vergoedingen buiten beschouwing gelaten voor zover die niet als marktconform kunnen worden beschouwd.

10

247

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

(e)

De Opdrachtnemer moet aan de Opdrachtgever [50%] van het financiële voordeel dat hij door een Herfinanciering behaalt, wanneer van toepassing opgeteld bij het financiële voordeel (vóór afdracht van herfinancieringsvoordeel aan de Opdrachtgever) dat hij heeft behaald door eerdere Herfinancieringen, afdragen. Afdracht vindt plaats op grond van een betalingsschema dat wordt vastgesteld op basis van de, bij gelijkblijvende omstandigheden, verwachte daadwerkelijke realisatie van het financiële voordeel.

(f)

Als de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer binnen 3 maanden geen overeenstemming kunnen bereiken over de omvang van het financiële voordeel of het in lid (e) bedoelde betalingsschema, moet één en ander worden vastgesteld met toepassing van artikel 21 (Geschillenregeling).

4

ONTWERP EN REALISATIE

4.1

Uitwerkings- en Realisatieplan (a)

4.2

De Opdrachtnemer moet een Uitwerkings- en Realisatieplan opstellen dat bestaat uit: (i)

het Definitief Ontwerp dat is gebaseerd op en ten minste hetzelfde kwaliteitsniveau heeft als het Voorlopig Ontwerp;

(ii)

de Plannen die betrekking hebben op de Werkzaamheden in de Realisatiefase, welke Plannen zijn gebaseerd op en ten minste hetzelfde kwaliteitsniveau hebben als de Voorlopige Plannen;

(iii)

de planning van de Werkzaamheden in de Realisatiefase; en

(iv)

een overzicht van met de Opdrachtgever overeengekomen wijzigingen ten opzichte van het Voorlopig Ontwerp en de Voorlopige Plannen die betrekking hebben op de Werkzaamheden in de Realisatiefase.

(b)

Het Uitwerkings- en Realisatieplan moet door Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever ter vaststelling worden voorgelegd overeenkomstig Bijlage10 (Vaststellingsprocedure). De Opdrachtnemer mag onderdelen van het Uitwerkings- en Realisatieplan gefaseerd aan de Opdrachtgever ter vaststelling aanbieden.

(c)

Vanaf de Contractdatum tot de vaststelling van alle onderdelen van het Uitwerkings- en Realisatieplan overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure) moet de Opdrachtnemer eens per [] informatie aan de Opdrachtgever ter beschikking stellen waaruit blijkt dat het Uitwerkings- en Realisatieplan in overeenstemming met het bepaalde in deze Overeenkomst wordt opgesteld.

Afgifte van het Aanvangscertificaat

11

248

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (a)

De Opdrachtnemer moet het Aanvangscertificaat verkrijgen binnen [6] maanden na Financial Close. Als de Opdrachtnemer het Aanvangscertificaat als gevolg van een Bijzondere Omstandigheid niet binnen deze termijn kan verkrijgen wordt de termijn voor het verkrijgen van het Aanvangscertificaat verlengd tot en met de dag gelegen 10 Werkdagen na de dag waarop de Bijzondere Omstandigheid niet meer aan het verkrijgen van het Aanvangscertificaat in de weg staat.

(b)

Als de termijn voor het verkrijgen van het Aanvangscertificaat als gevolg van de Bijzondere Omstandigheid met meer dan 180 Kalenderdagen is verlengd en het Aanvangscertificaat derhalve niet binnen 12 maanden na Financial Close is afgegeven, heeft elke Partij het recht de Overeenkomst te beëindigen. Bij een beëindiging van de Overeenkomst op deze grond, moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer een vergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), paragraaf 3 (Beëindiging bij een langdurig Geval van Uitstel) verminderd met de door Opdrachtnemer verkregen ontwerpvergoeding.

(c)

Als de Opdrachtnemer meent dat aan de voorwaarden voor afgifte van het Aanvangscertificaat genoemd in het Certificatenplan is voldaan, kan de Opdrachtnemer de in het Certificatenplan genoemde documenten waaruit dat blijkt aan de Opdrachtgever overhandigen. De Opdrachtnemer mag deze documenten gefaseerd aan de Opdrachtgever overhandigen.

(d)

De Opdrachtgever moet binnen [20] Werkdagen na overhandiging van een document als bedoeld in het vorige lid aan de Opdrachtnemer laten weten of de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan de in het document beschreven voorwaarden voor afgifte van het Aanvangscertificaat is voldaan. De Opdrachtgever mag vanaf 20 Werkdagen na die mededeling en tot afgifte van het Aanvangscertificaat verifiëren of nog altijd geldt dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. Als de Opdrachtgever concludeert dat niet of niet langer aan een voorwaarde wordt voldaan, moet hij dat zo snel mogelijk aan de Opdrachtnemer mededelen.

(e)

Als de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan alle voorwaarden voor afgifte van het Aanvangscertificaat is voldaan met uitzondering van de eis dat Financial Close moet hebben plaatsgevonden, moet de Opdrachtgever binnen 20 Werkdagen nadat hij alle documenten waaruit dat blijkt heeft ontvangen, een verklaring aan de Opdrachtnemer verstrekken waaruit blijkt dat afgifte van het Aanvangscertificaat uitsluitend nog afhankelijk is van het plaatsvinden van Financial Close. De Opdrachtgever mag steeds ook na die verklaring en tot afgifte van het Aanvangscertificaat verifiëren of nog altijd geldt dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. Als de Opdrachtgever concludeert dat niet of niet langer aan een voorwaarde wordt voldaan, moet hij dat zo snel mogelijk aan de Opdrachtnemer mededelen.

(f)

De Opdrachtnemer mag een document waarvan de Opdrachtgever heeft vastgesteld dat niet is aangetoond dat aan de daarin beschreven voorwaarden is voldaan, aanpassen en opnieuw bij de Opdrachtgever indienen.

12

249

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

4.3

(g)

Als de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan alle voorwaarden voor afgifte van het Aanvangscertificaat is voldaan, moet de Opdrachtgever binnen [20] Werkdagen nadat hij alle documenten waaruit dat blijkt heeft ontvangen, het Aanvangscertificaat aan de Opdrachtnemer afgeven.

(h)

Als de Opdrachtgever de afgifte van het Aanvangscertificaat weigert, moet hij dit binnen dezelfde periode van [20] Werkdagen met opgave van redenen aan de Opdrachtnemer laten weten.

Toegang (a)

In de periode beginnend op de Contractdatum en eindigend op de Aanvangsdatum moet de Opdrachtgever de Opdrachtnemer (inclusief zijn Hulppersonen) voor het verrichten van de Werkzaamheden als bedoeld in artikel 4.4 (Ontwerp en bouw) lid (c) toegang verlenen tot het Projectgebied, waarbij de Opdrachtnemer rekening moet houden met de volgende rechten van derden: []

(b)

In de periode beginnend op de Aanvangsdatum en eindigend op de Beschikbaarheidsdatum moet de Opdrachtgever de Opdrachtnemer (inclusief zijn Hulppersonen) voor het uitvoeren van Werkzaamheden toegang verlenen tot het Projectgebied, waarbij de Opdrachtnemer rekening moet houden met de volgende rechten van derden: []

4.4

Ontwerp en bouw (a)

De Opdrachtnemer moet het Object ontwerpen en bouwen overeenkomstig: (i)

de in de Outputspecificatie opgenomen eisen; en

(ii)

het volgens Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure) vastgestelde Uitwerkings- en Realisatieplan.

(b)

De Opdrachtnemer mag voordat het Aanvangscertificaat is verstrekt geen andere Werkzaamheden uitvoeren dan de Werkzaamheden die noodzakelijk zijn om het Aanvangscertificaat te verkrijgen.

(c)

In afwijking van het bepaalde in lid (b), mag de Opdrachtnemer ook de volgende Werkzaamheden verrichten voorafgaand aan het verkrijgen van het Aanvangscertificaat: (i)

[nadere bodemonderzoeken en sonderingsonderzoeken, een en ander voor zover voor deze Werkzaamheden geen Vergunning nodig is of als een Vergunning nodig is en deze Vergunning is verkregen, en, voor

13

250

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

(ii)

4.5

zover de Opdrachtgever niet de grondeigenaar is, de grondeigenaar daarvoor toestemming heeft gegeven; en eventuele andere voorbereidende werkzaamheden, een en ander voor zover deze werkzaamheden voorafgaand aan de uitvoering zijn afgestemd met Opdrachtgever en afspraken tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer daarover schriftelijk zijn vastgelegd.]

(d)

[De Opdrachtnemer moet in overleg met de Opdrachtgever een onafhankelijke deskundige benoemen die op een tussen Partijen nader overeen te komen moment zal controleren en zal documenteren of de Werkzaamheden in de Realisatiefase zijn uitgevoerd volgens het bepaalde in lid (a).

Duidelijkheidshalve stellen Partijen vast dat het oordeel van de onafhankelijke deskundige niet bindend is.]

(e)

De Opdrachtnemer moet vanaf het verlenen van het Aanvangscertificaat tot de Beschikbaarheidsdatum voor tijdige en juiste aansluiting en levering van elektriciteit ten behoeve van de Werkzaamheden zorgdragen.

(f)

De Opdrachtnemer draagt alle kosten (inclusief toeslagen, belastingen en overige heffingen) samenhangende met het voorzien in elektriciteit.

(g)

[De Opdrachtgever stelt Opdrachtnemer in de gelegenheid om door afname op grond van de raamovereenkomst van de Staat te voorzien in elektriciteit ten behoeve van de Werkzaamheden. De netwerkbeheerder valt niet onder de raamovereenkomst van de Staat.]

(h)

[De Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor vertraagde levering of onjuiste levering van elektriciteit, tenzij sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de Staat.]

(i)

[In het geval dat Opdrachtnemer door afname op grond van de raamovereenkomst van de Staat voorziet in elektriciteit ten behoeve van de Werkzaamheden, zullen de kosten die op grond van die raamovereenkomst in eerste instantie aan de Staat in rekening worden gebracht door Opdrachtgever in mindering worden gebracht op de eerste termijnbetaling van de Netto Beschikbaarheidsvergoeding.]

Afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat (a)

De Opdrachtnemer zal ten minste zes maanden voor de Geplande Beschikbaarheidsdatum een planning overleggen, waarin de data worden opgenomen waarop naar het oordeel van de Opdrachtnemer afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat, [Proefdraaien] en afgifte van het Voltooiingscertificaat plaats kunnen vinden.

(b)

Ter zake van de in lid (a) van dit artikel genoemde planning zal de Opdrachtnemer uiterlijk vier weken voor de datum waarop naar de verwachting van de Opdrachtnemer aan de voorwaarden voor afgifte van het

14

251

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Beschikbaarheidscertificaat genoemd in het Certificatenplan zal worden voldaan overleg plaatsvinden tussen de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer. (c)

Als de Opdrachtnemer meent dat aan de voorwaarden voor afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat genoemd in het Certificatenplan is voldaan, kan de Opdrachtnemer de in het Certificatenplan genoemde documenten waaruit dat blijkt aan de Opdrachtgever overhandigen. De Opdrachtnemer mag deze documenten gefaseerd aan de Opdrachtgever overhandigen.

(d)

De Opdrachtgever moet binnen [20] Werkdagen na overhandiging van een document als bedoeld in lid (c) aan de Opdrachtnemer laten weten of de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan de in het document beschreven voorwaarden voor afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat is voldaan. De Opdrachtgever mag vanaf 20 Werkdagen na die mededeling en tot aan de afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat verifiëren of nog altijd geldt dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. Als de Opdrachtgever concludeert dat niet of niet langer aan een voorwaarde wordt voldaan, moet hij dat zo snel mogelijk aan de Opdrachtnemer mededelen.

(e)

De Opdrachtnemer mag een document waarvan de Opdrachtgever heeft vastgesteld dat niet is aangetoond dat aan de daarin beschreven voorwaarden is voldaan, aanpassen en opnieuw bij de Opdrachtgever indienen.

(f)

[De Opdrachtgever zal na ontvangst van de aanvraag van het Beschikbaarheidscertificaat inspecteren of aan de voorwaarden voor afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat zoals opgenomen in het Certificatenplan is voldaan. De Opdrachtgever kan verlangen dat de Opdrachtnemer bij de inspectie aanwezig is. De inspectie vindt plaats op basis van een door de Opdrachtgever op te stellen protocol. Eén van de daarin te noemen eisen zal in ieder geval zijn dat door de Opdrachtnemer een certificaat wordt overgelegd dat de beveiligingscheck en de brandveiligheidscheck zoals beschreven in de Outputspecificatie met goed gevolg zijn afgerond.]

(g)

Als de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan alle voorwaarden voor afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat is voldaan, moet de Opdrachtgever binnen [20] Werkdagen nadat hij alle documenten waaruit dat blijkt heeft ontvangen, het Beschikbaarheidscertificaat aan de Opdrachtnemer afgeven.

(h)

Als de Opdrachtgever de afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat weigert, moet hij dit binnen dezelfde periode van [20] Werkdagen met opgave van redenen aan de Opdrachtnemer laten weten.

(i)

De Opdrachtgever mag het Beschikbaarheidscertificaat niet weigeren uitsluitend vanwege de aanwezigheid van Kleine Gebreken. De Opdrachtgever mag Kleine Gebreken die hem ten tijde van de afgifte van het Beschikbaarheidscertificaat bekend zijn, in het Beschikbaarheidscertificaat vermelden.

15

252

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

4.6

(j)

De Opdrachtnemer moet de Kleine Gebreken die genoemd zijn in het Beschikbaarheidscertificaat volledig herstellen voor afgifte van het Voltooiingscertificaat.

(k)

Als het Verhuisplan niet binnen een maand na de in lid (a) vermelde uiterste datum van indiening is vastgesteld overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure), moet de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever een betaling doen van EUR 20.000,- (zegge twintigduizend euro) voor iedere maand dat het Verhuisplan niet is vastgesteld gedurende de vijfde tot en met de eerste maand tot de Geplande Beschikbaarheidsdatum.

(l)

De betaling als bedoeld in lid (k) is de enige vergoeding waarop de Opdrachtgever aanspraak zal maken als het Verhuisplan niet voor de Geplande Beschikbaarheidsdatum is vastgesteld overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure).

(m)

[Het Proefdraaien vangt eerst aan nadat het Beschikbaarheidscertificaat is verstrekt.]

(n)

[Vanaf de aanvang van het Proefdraaien moet de Opdrachtnemer beschikken over een bewijs van ontvangst van een gebruiksmelding voor zover vereist volgens het Besluit brandveilig gebruik bouwwerken.]

(o)

[Vanaf het moment dat personen zullen overnachten in het Object, moet de Opdrachtnemer beschikken over een gebruiksvergunning (omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 sub d van de Wabo)

(p)

[Het Proefdraaien vindt plaats op basis van een door Partijen gezamenlijk op te stellen Proefdraaiplan. Dit Proefdraaiplan moet door Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever ter vaststelling worden voorgelegd overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure).]

[Betaling bij te late beschikbaarheid] (a)

Als het Beschikbaarheidscertificaat niet is afgegeven op de Geplande Beschikbaarheidsdatum, moet de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever een betaling doen van: (i)

EUR [] (zegge [] euro) voor iedere Kalenderdag dat het Beschikbaarheidscertificaat niet is afgegeven gedurende de eerste maand na de Geplande Beschikbaarheidsdatum;

(ii)

EUR [] (zegge [] euro) voor iedere Kalenderdag dat het Beschikbaarheidscertificaat niet is afgegeven gedurende de tweede maand na de Geplande Beschikbaarheidsdatum;

16

253

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

(b)

4.7

(iii)

EUR [] (zegge [] euro) voor iedere Kalenderdag dat het Beschikbaarheidscertificaat niet is afgegeven gedurende de derde maand na de Geplande Beschikbaarheidsdatum;

(iv)

EUR [] (zegge [] euro) voor iedere Kalenderdag dat het Beschikbaarheidscertificaat niet is afgegeven gedurende de vierde maand na de Geplande Beschikbaarheidsdatum; en

(v)

EUR [] (zegge [] euro) voor iedere Kalenderdag dat het Beschikbaarheidscertificaat niet is afgegeven gedurende de periode beginnend op de eerste dag van de vijfde maand na de Geplande Beschikbaarheidsdatum en eindigend op de datum genoemd sub (d) van de definitie van Grond voor Onmiddellijke Beëindiging.

De betaling als bedoeld in lid (a) is de enige vergoeding waarop de Opdrachtgever aanspraak zal maken als de Opdrachtnemer het Object niet op de Geplande Beschikbaarheidsdatum ter beschikking stelt aan de Opdrachtgever.

[Verhuizing] De Opdrachtnemer mag niet beginnen met de verhuizing zoals omschreven in [ ] van de Outputspecificatie voordat het Beschikbaarheidscertificaat is verstrekt.]

4.8

Afgifte van het Voltooiingscertificaat (a)

Als de Opdrachtnemer meent dat aan de voorwaarden voor afgifte van het Voltooiingscertificaat genoemd in het Certificatenplan is voldaan, kan de Opdrachtnemer de in het Certificatenplan genoemde documenten waaruit dat blijkt aan de Opdrachtgever overhandigen. De Opdrachtnemer mag deze documenten gefaseerd aan de Opdrachtgever overhandigen.

(b)

De Opdrachtgever moet binnen [20] Werkdagen na overhandiging van een document als bedoeld in lid (a) aan de Opdrachtnemer laten weten of de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan de in het document beschreven voorwaarden voor afgifte van het Voltooiingscertificaat is voldaan. De Opdrachtgever mag vanaf 20 Werkdagen na die mededeling en tot aan de afgifte van het Voltooiingscertificaat verifiëren of nog altijd geldt dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. Als de Opdrachtgever concludeert dat niet of niet langer aan een voorwaarde wordt voldaan, moet hij dat zo snel mogelijk aan de Opdrachtnemer mededelen.

(c)

De Opdrachtnemer mag een document waarvan de Opdrachtgever heeft vastgesteld dat niet is aangetoond dat aan de daarin beschreven voorwaarden is voldaan, aanpassen en opnieuw bij de Opdrachtgever indienen.

(d)

Als de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan alle voorwaarden voor afgifte van het Voltooiingscertificaat is voldaan, moet de Opdrachtgever binnen [20]

17

254

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Werkdagen nadat hij alle documenten waaruit dat blijkt heeft ontvangen, het Voltooiingscertificaat aan de Opdrachtnemer afgeven. (e)

Als de Opdrachtgever de afgifte van het Voltooiingscertificaat weigert, moet hij dat binnen dezelfde periode van 20 Werkdagen met opgave van redenen aan de Opdrachtnemer laten weten.

5

EXPLOITATIE

5.1

Toegang

5.2

(a)

In de periode beginnend op de Beschikbaarheidsdatum en eindigend op de Einddatum moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer (inclusief zijn Hulppersonen) toegang verlenen tot het Object met inachtneming van het bepaalde in artikel 5.5.

(b)

De Opdrachtnemer moet rekening houden met de uitvoering van werkzaamheden met betrekking tot het Object door de Opdrachtgever of door derden in opdracht van de Opdrachtgever.

Beschikbaarheid Vanaf de Beschikbaarheidsdatum tot en met de Einddatum moet de Opdrachtnemer het Object beschikbaar houden in overeenstemming de Outputspecificatie en de Regelgeving.

5.3

Verband met andere werkzaamheden Werkzaamheden met betrekking tot het Object die door de Opdrachtgever of in opdracht van de Opdrachtgever worden verricht, moeten na de Beschikbaarheidsdatum door de Opdrachtgever met inachtneming van de Outputspecificatie worden gecoördineerd met de Werkzaamheden van Opdrachtnemer.

5.4

5.5

Gebruik van het Object (a)

De Opdrachtgever mag het Object alleen gebruiken of doen gebruiken ten behoeve van [] en daarmee verband houdende functies

(b)

De Opdrachtgever moet bevorderen dat de Gebruikers van het Object zich als goede gebruiker gedragen.

Medewerkers (a)

Iedere Medewerker die na de Beschikbaarheidsdatum betrokken is bij het verrichten van de Diensten moet in de Exploitatiefase voldoen aan de in de Outputspecificatie voor zijn of haar functie gestelde eisen. De Opdrachtnemer

18

255

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 moet de gegevens waaruit dit voor ieder van deze medewerkers blijkt in een voor de Opdrachtgever onmiddellijk toegankelijk systeem beschikbaar houden.

5.6

(b)

Als de Opdrachtnemer ten aanzien van een Medewerker niet voldoet aan het bepaalde in lid (a), mag de Opdrachtgever deze Medewerker de toegang tot het Object ontzeggen of nadere eisen aan zijn toelating stellen.

(c)

De Medewerkers moeten altijd de instructies van de Opdrachtgever opvolgen.

(d)

De Opdrachtgever mag de antecedenten van een Medewerker onderzoeken.

Als het antecedentenonderzoek daartoe aanleiding geeft mag de Opdrachtgever de desbetreffende Medewerker de toegang tot het Object ontzeggen en zo nodig uit het Object verwijderen, onder inlevering van toegangspasjes en andere eigendommen van de Opdrachtgever. De Opdrachtgever zal de Opdrachtnemer hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen.

Gas en elektriciteit (a)

De Opdrachtnemer moet vanaf de Beschikbaarheidsdatum tot de Einddatum voor tijdige en juiste aansluiting en levering van gas en elektriciteit ten behoeve van het Object zorgdragen.

(b)

De Opdrachtnemer draagt alle kosten (inclusief toeslagen, belastingen en overige heffingen) samenhangende met het voorzien in gas en elektriciteit.

(c)

De Opdrachtnemer dient door afname namens de Staat op grond van de raamovereenkomst van de Staat te voorzien in gas en elektriciteit ten behoeve van het Object. De netwerkbeheerder valt niet onder de raamovereenkomst van de Staat.

(d)

De Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor vertraagde levering of onjuiste levering van gas en elektriciteit, tenzij sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de Staat.

(e)

Verrekening van het verbruikte volume gas en elektriciteit ten behoeve van het Object vindt vanaf de Beschikbaarheidsdatum plaats volgens het bepaalde in Bijlage 2 (Betalingsmechanisme).

(f)

Bij een Wijziging van deze Overeenkomst zullen de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer gezamenlijk de invloed van de Wijziging op het elektriciteitsverbruik en het verbruik van gas vaststellen.

6

DIENSTEN

6.1

Verrichten van Diensten (a)

De Opdrachtnemer moet een Uitvoeringsplan Diensten opstellen dat bestaat uit de Plannen die betrekking hebben op de Diensten, welke Plannen zijn

19

256

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 gebaseerd op en ten minste hetzelfde kwaliteitsniveau hebben als het Voorlopig Dienstenplan.

6.2

(b)

De Opdrachtnemer moet uiterlijk 6 maanden voor de Geplande Beschikbaarheidsdatum het Uitvoeringsplan Diensten ter vaststelling bij de Opdrachtgever indienen overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure).

(c)

De Diensten moeten in de periode beginnend op de Beschikbaarheidsdatum en eindigend op de Einddatum worden verricht volgens het overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure) vastgestelde Uitvoeringsplan Diensten.

[Partijen zullen overleg voeren over de wijze waarop de Diensten gedurende het Proefdraaien zullen worden geleverd.]

(d)

De Opdrachtnemer mag geen andere producten of diensten aanbieden dan in de Outputspecificatie bepaald, tenzij met de Opdrachtgever vooraf overeengekomen.

(e)

Als het Uitvoeringsplan Diensten niet binnen de in lid (b) genoemde uiterste datum van indiening is vastgesteld overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure), moet de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever een betaling doen van EUR 20.000,- (zegge twintigduizend euro) voor iedere maand dat het Uitvoeringsplan Diensten niet is vastgesteld gedurende de vijfde tot en met de eerste maand tot de Geplande Beschikbaarheidsdatum.

(f)

De betaling als bedoeld in lid (f) is de enige vergoeding waarop de Opdrachtgever aanspraak zal maken als het Uitvoeringsplan Diensten niet voor de Geplande Beschikbaarheidsdatum is vastgesteld overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure).

Benchmarkonderzoek (a)

Uiterlijk 6 maanden vóór een Marktherzieningsdatum moet de Opdrachtgever opdracht geven voor het uitvoeren van een Benchmarkonderzoek.

(b)

In het Benchmarkonderzoek worden de kosten voor één of meer door de Opdrachtgever aan te wijzen Relevante Diensten vergeleken met de kosten van daarmee vergelijkbare diensten in de markt.

(c)

Het Benchmarkonderzoek moet worden uitgevoerd door een door Partijen aan te wijzen onafhankelijke deskundige. De kosten van het uitvoeren van het Benchmarkonderzoek zijn voor rekening van de Opdrachtgever.

(d)

De Opdrachtgever en de onafhankelijke deskundige zijn ten behoeve van het Benchmarkonderzoek gerechtigd tot volledige inzage in de kosten van de Opdrachtnemer, zijn Onderopdrachtnemers en leveranciers ter zake van de Relevante Dienst en relevante bijkomende kosten.

20

257

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (e)

De Opdrachtgever en de onafhankelijke deskundige moeten eventuele bedrijfsvertrouwelijke informatie als zodanig behandelen. De Opdrachtgever zorgt ervoor dat de onafhankelijke deskundige hiertoe een geheimhoudingsverklaring ondertekent met de inhoud waarvan de Opdrachtnemer zich vóór de aanwijzing van de onafhankelijke deskundige akkoord heeft verklaard.

(f)

De onafhankelijke deskundige moet de kosten per Betaalperiode voor een met elke aangewezen Relevante Dienst vergelijkbare dienst in de markt vergelijken met de kosten van de Opdrachtnemer voor de Relevante Dienst, zoals blijkend uit de onderaanneemovereenkomst(en) bij ondertekening van de Overeenkomst, gecorrigeerd voor: (i)

de toepasselijke indexering;

(ii)

eventuele Wijzigingen Opdrachtgever; en

(iii)

eventuele wijzigingen in Regelgeving;

zijnde de Gecorrigeerde Oorspronkelijke Kosten.

6.3

(g)

De Opdrachtgever en de Opdrachtnemer moeten overleggen over de uitkomsten van het Benchmarkonderzoek.

(h)

Het Benchmarkonderzoek moet binnen 2 maanden en het naar aanleiding daarvan te voeren overleg moet binnen 1 maand worden afgerond.

(i)

Als de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer bij het in lid (g) bedoelde overleg tot de gezamenlijke conclusie komen dat uit het Benchmarkonderzoek blijkt dat de kosten van de met de Relevante Dienst vergelijkbare dienst in de markt lager zijn dan 95% van de Gecorrigeerde Oorspronkelijke Kosten voor die Relevante Dienst, is de Opdrachtnemer vanaf de Marktherzieningsdatum tot de eerst volgende Marktherzieningsdatum per Betaalperiode een bedrag aan de Opdrachtgever verschuldigd ter hoogte van 50% van het verschil tussen de Gecorrigeerde Oorspronkelijke Kosten en die kosten in de markt.

(j)

Als het in lid (g) bedoelde overleg ten aanzien van een Relevante Dienst niet binnen de in lid (h) genoemde termijn tot een gezamenlijke conclusie ter zake van de overeenkomstig het bepaalde in lid (i) toe te passen correctie heeft geleid, moet voor de desbetreffende Relevante Dienst binnen een maand de Market Testing Procedure worden begonnen.

Market testing (a)

In de Market Testing Procedure moet de Opdrachtnemer in de markt offertes voor de desbetreffende Relevante Dienst uitvragen.

21

258

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (b)

De desbetreffende Relevante Dienst mag afzonderlijk of in combinatie met andere aan de Market Testing Procedure onderworpen Relevante Diensten worden uitgevraagd.

(c)

De Opdrachtnemer moet iedere Market Testing Procedure uitvoeren onder normale marktomstandigheden. De Opdrachtnemer moet aan ten minste drie geïnteresseerde partijen een offerte vragen en dient ten minste drie reële offertes te ontvangen. De Opdrachtnemer mag de bestaande Onderopdrachtnemer die de desbetreffende Relevante Dienst verricht verzoeken een offerte te doen.

(d)

De Opdrachtnemer moet de partijen aan wie hij een offerte wil vragen ter goedkeuring aan de Opdrachtgever voorleggen als voor die partij op grond van artikel 16.2 (Nieuwe Onderopdrachtnemers) goedkeuring nodig is.

(e)

De Opdrachtnemer moet de offertes uitvragen op basis van de oorspronkelijke voorwaarden van de onderaanneemovereenkomst of voorwaarden die hiermee redelijkerwijs vergelijkbaar zijn.

(f)

Alleen als een offerte onaanvaardbaar laag is, mag de Opdrachtnemer deze gemotiveerd terzijde leggen. In dat geval moet de Opdrachtnemer een vervangende offerte vragen.

(g)

De laagste offerte moet worden vergeleken met de Gecorrigeerde Oorspronkelijke Kosten voor de desbetreffende Relevante Dienst.

(h)

De Opdrachtgever mag ten behoeve van de Market Testing Procedure volledige inzage krijgen in de kosten van de Opdrachtnemer en zijn Onderaannemers ter zake van de desbetreffende Relevante Dienst(en) en relevante bijkomende kosten.

(i)

De Opdrachtnemer moet de Opdrachtgever onmiddellijk en op eerste verzoek in kopie alle relevante documenten ter zake van de Market Testing Procedure ter beschikking stellen.

(j)

De Opdrachtgever mag alle door de Opdrachtnemer in het kader van de Market Testing Procedure verschafte informatie verifiëren. Opdrachtnemer moet dat ook bedingen bij derden die betrokken zijn bij de Market Testing Procedure. Als verificatie heeft plaatsgevonden moet de Opdrachtgever de Opdrachtnemer daarover binnen 10 Werkdagen na voltooiing van de verificatie informeren.

(k)

De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat de Market Testing Procedure binnen 3 maanden na aanvang is afgerond.

(l)

Als uit de Market Testing Procedure blijkt dat de kosten op grond van de laagste offerte lager zijn dan 95% van de Gecorrigeerde Oorspronkelijke Kosten voor de desbetreffende Relevante Dienst, moet de Opdrachtnemer de bestaande Onderopdrachtnemer met betrekking tot die Relevante Dienst

22

259

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (doen) vervangen door de partij die de laagste offerte heeft gedaan en is de Opdrachtnemer vanaf de Marktherzieningsdatum tot de eerst volgende Marktherzieningsdatum per betaalperiode een bedrag aan de Opdrachtgever verschuldigd ter hoogte van 50% van het verschil tussen de Gecorrigeerde Oorspronkelijke Kosten en de kosten in die offerte. (m)

De kosten van de Market Testing Procedure komen voor rekening van de Opdrachtgever, tenzij blijkt dat kosten op grond van de laagste offerte lager zijn dan 95% van de Gecorrigeerde Oorspronkelijke Kosten voor de desbetreffende Relevante Dienst. In dat geval komen de kosten van de Market Testing Procedure voor rekening van de Opdrachtnemer.

7

OVERDRACHT

7.1

Voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat op de Einddatum is voldaan aan de voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat zoals genoemd in het Certificatenplan.

7.2

Overdrachtsinspecties (a)

Met het oog op het bepaalde in artikel 7.1 (Voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat), moeten de Partijen het Object gezamenlijk inspecteren.

(b)

De eerste inspectie moet plaatsvinden niet eerder dan [] maanden en niet later dan [] maanden vóór de Einddatum. De laatste inspectie moet plaatsvinden niet eerder dan [] maanden en niet later dan [] maanden voor de Einddatum.

(c)

De inspecties vinden plaats op verzoek van de Opdrachtgever. De Opdrachtgever moet het verzoek uiterlijk [] Werkdagen voor de inspectie aan de Opdrachtnemer doen.

(d)

De inspecties worden door de Opdrachtnemer georganiseerd.

(e)

Binnen 15 Werkdagen na iedere inspectie moet de Opdrachtnemer een overzicht aan de Opdrachtgever sturen van de Werkzaamheden die moeten worden verricht, opdat het Object op de Einddatum zal voldoen aan de eisen genoemd in artikel 7.1 (Voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat). De Opdrachtnemer moet bij dit overzicht een planning voor de uitvoering van deze Werkzaamheden en een opgave van de daarmee gemoeide kosten voegen.

(f)

De Opdrachtgever mag verifiëren of het overzicht van de Werkzaamheden als bedoeld in lid (e) van dit artikel, de planning daarvan en de opgave van de daarmee gemoeide kosten juist en volledig zijn. Als de Opdrachtgever vaststelt dat deze documenten niet juist en volledig zijn, moet de Opdrachtnemer deze

23

260

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 documenten zo spoedig mogelijk aanpassen en opnieuw bij de Opdrachtgever indienen.

7.3

7.4

Overdrachtsgarantie (a)

Niet later dan [] maanden vóór de Einddatum moet de Opdrachtnemer, tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst, een Bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € [] overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), Deel 2 (Overdrachtsgarantie) opgenomen model (de Overdrachtsgarantie).

(b)

De Overdrachtsgarantie moet een looptijd hebben tot [] maanden na de Einddatum.

(c)

Als uit inspecties blijkt dat de Opdrachtnemer maatregelen moet nemen zodat op de Einddatum zal worden voldaan aan de Voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat en dat de kosten van die maatregelen hoger zijn dan het maximale bedrag van de Overdrachtsgarantie, moet de Opdrachtnemer binnen [] Werkdagen na verzending van het overzicht als bedoeld in artikel 7.2 lid (e) een aanvullende Bankgarantie doen stellen voor een bedrag gelijk aan dat verschil. Het voorgaande geldt niet eerder dan het tijdstip waarop de Bankgarantie als bedoeld in artikel 7.3 lid (a) is gesteld.

Afgifte van het Overdrachtscertificaat (a)

Niet later dan [20] Werkdagen voor de Einddatum moet de Opdrachtnemer de in het Certificatenplan genoemde documenten overhandigen waaruit blijkt dat op de Einddatum zal worden voldaan aan de voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat genoemd in het Certificatenplan. De Opdrachtnemer mag deze documenten gefaseerd aan de Opdrachtgever overhandigen.

(b)

De Opdrachtgever moet binnen [20] Werkdagen na ontvangst van een document zoals bedoeld in lid (a) aan de Opdrachtnemer laten weten of de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat aan de in het document beschreven voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat is voldaan. De Opdrachtgever mag ook na die mededeling en tot afgifte van het Overdrachtscertificaat verifiëren of nog altijd geldt dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. Als de Opdrachtgever concludeert dat niet of niet langer aan een voorwaarde wordt voldaan, moet hij dat zo snel mogelijk aan de Opdrachtnemer mededelen.

(c)

Opdrachtnemer mag een document waarvan de Opdrachtgever heeft vastgesteld dat niet is aangetoond dat aan de daarin beschreven voorwaarden is voldaan, aanpassen en opnieuw bij de Opdrachtgever indienen.

(d)

Als de Opdrachtnemer heeft aangetoond dat op de Einddatum aan alle voorwaarden voor afgifte van het Overdrachtscertificaat is voldaan, moet de Opdrachtgever op de Einddatum het Overdrachtscertificaat aan de Opdrachtnemer afgeven en aan de uitgevende kredietinstelling die de

24

261

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Overdrachtsgarantie heeft gesteld verklaren dat de Overdrachtsgarantie per de Einddatum is komen te vervallen en het origineel van de Overdrachtsgarantie aan de Opdrachtnemer teruggeven. (e)

Als de Opdrachtgever de afgifte van het Overdrachtscertificaat weigert moet de Opdrachtgever dat binnen 20 Werkdagen na ontvangst van alle in lid (a) bedoelde documenten met opgave van redenen aan de Opdrachtnemer laten weten. De Opdrachtgever mag de Overdrachtsgarantie niet inroepen binnen 40 Werkdagen na verzending van de voornoemde opgave van redenen aan de Opdrachtnemer. Daarbij moet de Opdrachtgever vermelden of, en tot welke hoogte, hij voornemens is de Overdrachtsgarantie in te roepen.

8

KWALITEITSBORGING

8.1

Monitoring

8.2

(a)

De Opdrachtnemer moet een Monitoringsplan opstellen dat is gebaseerd op en ten minste hetzelfde kwaliteitsniveau heeft als het Voorlopig Monitoringsplan.

De Opdrachtnemer moet in het Monitoringsplan ook beschrijven hoe dit Monitoringsplan zal worden uitgewerkt en geĂŻmplementeerd.

(b)

De Opdrachtnemer moet het Monitoringsplan uiterlijk 6 maanden voor de Geplande Beschikbaarheidsdatum ter vaststelling aan de Opdrachtgever voorleggen overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure).

(c)

De Opdrachtnemer moet de monitoring uitvoeren overeenkomstig het overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure) vastgestelde Monitoringsplan.

(d)

De Opdrachtgever en Opdrachtnemer moeten over de resultaten van de uitvoering van het Monitoringsplan overleggen.

(e)

Als het Monitoringsplan niet binnen een maand na de in lid (b) vermelde uiterste datum van indiening is vastgesteld overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure), moet de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever een betaling doen van EUR 20.000,- (zegge twintigduizend euro) voor iedere maand dat het Monitoringsplan niet is vastgesteld gedurende de vijfde tot en met de eerste maand tot de Geplande Beschikbaarheidsdatum.

(f)

De betaling als bedoeld in lid (e) is de enige vergoeding waarop de Opdrachtgever aanspraak zal maken als het Monitoringsplan niet voor de Geplande Beschikbaarheidsdatum is vastgesteld overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure).

Registratie en afhandeling van Meldingen (a)

De Opdrachtnemer moet een Registratiesysteem in stand houden voor de registratie van Meldingen en de afhandeling daarvan.

25

262

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

(b)

De Opdrachtnemer moet in overleg met de Opdrachtgever een procesbeschrijving opstellen voor de registratie van Meldingen en de afhandeling daarvan. Deze procesbeschrijving moet door de Opdrachtnemer worden opgenomen in het Monitoringsplan.

(c)

De Opdrachtnemer moet binnen kantoortijden (maandag t/m vrijdag van [] uur tot [] uur) een Melding respectievelijk de afhandeling van een Melding binnen 30 minuten in het Registratiesysteem registreren. Buiten deze kantoortijden moet een Melding respectievelijk de afhandeling van een Melding de eerstvolgende Werkdag voor 09.00 uur geregistreerd zijn. Bij de registratie van een Melding in het Registratiesysteem moet de Opdrachtnemer ten minste de volgende informatie opnemen:

(d)

(i)

identificatie van degene die de Melding heeft gedaan;

(ii)

een omschrijving van de Melding;

(iii)

de datum en het tijdstip van de Melding;

(iv)

voor zover het een storing betreft de Dienst of Ruimte waarop de storing betrekking heeft en voor zover mogelijk de oorzaak van de storing;

(v)

eventuele bijzonderheden; en

(vi)

een registratienummer.

Bij de registratie van de afhandeling van een Melding in het Registratiesysteem moet de Opdrachtnemer ten minste de volgende informatie opnemen: (i)

de manier van afhandeling;

(ii)

voor zover van toepassing de oorzaak van een storing met eventueel bij onderzoek gegenereerde rapportages;

(iii)

tijdstip van herstel;

(iv)

eventuele belemmeringen bij de afhandeling;

(v)

eventuele bijzonderheden.

(e)

De Opdrachtgever kan een Melding aan Opdrachtnemer uitsluitend doen bij het in het Monitoringsplan vermelde meldpunt.

(f)

Als het Registratiesysteem niet functioneert, vindt registratie plaats zoals voor die situatie is vastgelegd in het Monitoringsplan.

26

263

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

8.3

(g)

Zodra Opdrachtnemer een Melding heeft ontvangen, wordt de Melding geacht bekend te zijn bij de Opdrachtnemer en start de Toegestane Hersteltijd, zulks ongeacht het tijdstip van registratie van de Melding in het Registratiesysteem.

(h)

De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat de Opdrachtgever altijd volledig inzicht heeft in het Registratiesysteem en de daarmee verbonden systemen.

(i)

De Opdrachtgever mag de afhandeling van een Melding bijwonen als hij de uitvoering van de Werkzaamheden door de Opdrachtnemer niet belemmert.

(j)

[De Opdrachtnemer moet dagelijks een rapport aan de Opdrachtgever leveren over de Meldingen en de afhandeling daarvan.]

Periodieke metingen (a)

De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat een onafhankelijke derde die voldoet aan de daarvoor in de Outputspecificatie gestelde eisen de periodieke metingen [(waaronder het klanttevredenheidsonderzoek)] uitvoert ten aanzien van de mate waarin de Opdrachtnemer zijn verplichtingen nakomt in verband met de Kortingen zoals vermeld in Bijlage 2 (Betalingsmechanisme). Deze periodieke metingen moeten worden uitgevoerd volgens het overeenkomstig Bijlage 10 (Vaststellingsprocedure) vastgestelde Monitoringsplan.

(b)

De Opdrachtnemer moet metingprotocollen opstellen voor de uitvoering van de periodieke metingen. Deze metingprotocollen moeten door de Opdrachtnemer worden opgenomen in het Monitoringsplan.

(c)

De Opdrachtnemer en de Opdrachtgever moeten de onafhankelijke derde die de periodieke metingen uitvoert op zijn verzoek onmiddellijk van alle informatie voorzien die de onafhankelijke derde redelijkerwijs noodzakelijk acht voor het uitvoeren van de periodieke metingen. [De Opdrachtgever kan gelet op de functie van het Object restricties stellen aan de aan de onafhankelijke derde te overleggen informatie.]

(d)

De Opdrachtgever en de Opdrachtnemer moeten de onafhankelijke derde die de periodieke metingen uitvoert op zijn verzoek ten behoeve van die periodieke metingen toegang tot alle Ruimten van het Object verschaffen. De Opdrachtgever kan aan de toegang voorwaarden stellen in verband met de specifieke functie van het Object of de Ruimte.

(e)

De Opdrachtgever en de Opdrachtnemer mogen de uitvoering van de periodieke metingen bijwonen.

(f)

De Opdrachtnemer moet in de opdracht aan de onafhankelijke derde die de periodieke metingen uitvoert opnemen dat deze onafhankelijke derde zich bij het uitvoeren van de periodieke metingen moet inspannen om de uitvoering van de werkzaamheden van Gebruikers zo min mogelijk te belemmeren.

27

264

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (g)

De kosten van de periodieke metingen zijn voor rekening van de Opdrachtnemer.

(h)

De onafhankelijke derde die de periodieke metingen uitvoert, moet het resultaat ervan zo spoedig mogelijk aan Partijen mededelen.

(i)

Als de Opdrachtgever of de Opdrachtnemer twijfelt aan de juistheid van de rapportage van het resultaat van de periodieke metingen mag hij: (i)

de meting verifiëren; en

(ii)

zelf een meting uitvoeren.

De Opdrachtnemer dan wel de Opdrachtgever moet hieraan zijn medewerking verlenen mits hij vooraf is geïnformeerd over de voorgenomen verificatie respectievelijk meting en de wijze van uitvoering hiervan.

8.4

(j)

Als uit een resultaat van een periodieke meting blijkt dat de Opdrachtnemer niet voldoet aan zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst is sprake van een Melding.

(k)

De kosten van de in lid (i) bedoelde verificatie respectievelijk meting zijn voor de Partij die de meting verifieert respectievelijk uitvoert. Indien uit de verificatie of meting als bedoeld in lid (i) blijkt dat de meting als bedoeld in lid (a) onjuist was, dan worden de kosten van de in lid (i) bedoelde verificatie of meting alsnog door de andere Partij gedragen.

Incidentele metingen (a)

De Opdrachtgever mag incidentele metingen laten uitvoeren door een onafhankelijke derde ten aanzien van de mate waarin de Opdrachtnemer zijn verplichtingen nakomt.

(b)

De Opdrachtgever en de Opdrachtnemer moeten de onafhankelijke derde op zijn verzoek onmiddellijk alle informatie geven die de onafhankelijke derde redelijkerwijs noodzakelijk acht voor het uitvoeren van de incidentele metingen. [De Opdrachtgever kan gelet op de functie van het Object restricties stellen aan de aan de onafhankelijke derde te overleggen informatie.]

(c)

De Opdrachtgever en de Opdrachtnemer moeten de onafhankelijke derde op zijn verzoek voor het uitvoeren van de incidentele metingen toegang tot alle Ruimten van het Object verschaffen. De Opdrachtgever kan aan de toegang voorwaarden stellen in verband met de specifieke functie van het Object of de Ruimte.

(d)

De Opdrachtgever en de Opdrachtnemer mogen de uitvoering van de incidentele metingen bijwonen.

28

265

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (e)

De Opdrachtgever moet in de opdracht aan de onafhankelijke derde die de incidentele metingen uitvoert opnemen dat deze onafhankelijke derde zich bij het uitvoeren van de incidentele metingen moet inspannen om de uitvoering van de Werkzaamheden door de Opdrachtnemer zo min mogelijk te belemmeren.

(f)

De kosten van de onafhankelijke derde zijn voor rekening van de Opdrachtgever. Als uit de resultaten van de incidentele metingen blijkt dat de Opdrachtnemer niet voldoet aan zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst, zijn deze kosten voor de Opdrachtnemer.

(g)

De onafhankelijke derde die de incidentele metingen uitvoert, moet het resultaat ervan zo spoedig mogelijk aan Partijen mededelen.

(h)

Als de Opdrachtgever of de Opdrachtnemer twijfelt aan de juistheid van de rapportage van het resultaat van de incidentele metingen mag hij: (i)

de meting verifiëren; en

(ii)

zelf een meting uitvoeren.

De Opdrachtnemer dan wel de Opdrachtgever moet hieraan zijn medewerking verlenen mits hij vooraf is geïnformeerd over de voorgenomen verificatie respectievelijk meting en de wijze van uitvoering hiervan.

8.5

(i)

Als uit een resultaat van een incidentele meting blijkt dat de Opdrachtnemer niet voldoet aan zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst is sprake van een Melding.

(j)

De kosten van de in lid (h) bedoelde verificatie respectievelijk meting zijn voor de Partij die de meting verifieert respectievelijk uitvoert. Indien uit de verificatie of meting als bedoeld in lid (h) blijkt dat de meting als bedoeld in lid (a) onjuist was, dan worden de kosten van de in lid (h) bedoelde verificatie of meting alsnog door de andere Partij gedragen.

Monitoringsrapportage (a)

De Opdrachtnemer levert maandelijks binnen 5 Werkdagen na afloop van een kalendermaand een rapport aan de Opdrachtgever over de resultaten van de uitvoering van het Monitoringsplan in de afgelopen kalendermaand.

(b)

Het in lid (a) bedoelde rapport bevat: (i)

alle Meldingen;

(ii)

alle afhandelingen van Meldingen;

29

266

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (iii)

de uitslag van de periodieke metingen overeenkomstig de Outputspecificatie;

(iv)

het aantal Prestatiegebreken, het aantal Beschikbaarheidsgebreken, de aantallen Prestatiegebreken en de aantallen Beschikbaarheidsgebreken die niet binnen de Toegestane Hersteltijd zijn verholpen en de aantallen Prestatiegebreken en de aantallen Beschikbaarheidsgebreken die wel binnen de Toegestane Hersteltijd zijn verholpen;

(v)

het aantal afgenomen Standaard Variabele Diensten;

(vi)

de bevindingen van de in 18.2 lid (f) genoemde derde die de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen en de bepalingen ter zake in de Overeenkomst controleert;

(vii)

eventuele bijzonderheden;

(viii) overige relevante informatie (zoals de uitslag van incidentele metingen); en (ix) (c)

8.6

8.7

de Kortingen.

Het rapport als bedoeld in lid (a) moet helder en inzichtelijk te zijn en moet deugdelijk zijn onderbouwd met eenvoudig controleerbare gegevens.

Inspecties (a)

De Opdrachtgever mag te allen tijde (laten) inspecteren of de Opdrachtnemer zijn verplichtingen op grond van de Overeenkomst nakomt. De Opdrachtnemer moet de Opdrachtgever in het kader van een inspectie toelaten tot locaties waar de Werkzaamheden worden voorbereid of uitgevoerd.

(b)

De Opdrachtnemer moet de Opdrachtgever op zijn verzoek op zo kort mogelijke termijn voorzien van alle informatie die de Opdrachtgever redelijkerwijs noodzakelijk acht voor het uitvoeren van een inspectie.

(c)

Bij het uitvoeren van een inspectie moet de Opdrachtgever zich inspannen om de uitvoering van de Werkzaamheden niet te belemmeren.

(d)

De Opdrachtgever moet binnen een redelijke termijn de resultaten van de inspectie ter informatie aan de Opdrachtnemer verstrekken.

(e)

De Opdrachtgever hoeft van de hem toegekende bevoegdheid tot het uitvoeren van inspecties geen gebruik te maken.

(f)

Iedere Partij draagt de eigen kosten van een inspectie.

Gevolgen van inspecties en van kennisneming van documenten

30

267

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

8.8

(a)

Als de Opdrachtgever een inspectie uitvoert, is hij niet verplicht om eventuele Tekortkomingen Opdrachtnemer vast te stellen.

(b)

Een inspectie houdt geen goedkeuring van de uitvoering van de Werkzaamheden in. De Opdrachtnemer blijft er zelf voor verantwoordelijk dat hij aan zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst voldoet.

(c)

Het gegeven dat de Opdrachtgever kennis neemt van enig document of enig document toetst, vaststelt of goedkeurt, betekent in geen geval aansprakelijkheid of verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever voor de inhoud daarvan en evenmin wordt de Opdrachtnemer daardoor ontheven van enige verantwoordelijkheid op grond van deze Overeenkomst.

Herstelplicht (a)

Als de Opdrachtnemer niet voldoet aan een op hem rustende verplichting op grond van deze Overeenkomst, moet de Opdrachtnemer dit herstellen binnen de Toegestane Hersteltijd, of wanneer er voor de desbetreffende verplichting geen Toegestane Hersteltijd geldt, binnen een redelijke termijn (waarbij rekening moet worden gehouden met de termijn die nodig is om additioneel noodzakelijke financiering aan te trekken). Als geen Toegestane Hersteltijd geldt moet de Opdrachtnemer een voostel voor herstelmaatregelen waaruit deze redelijke termijn blijkt, indienen bij de Opdrachtgever met het verzoek of de Opdrachtgever met de termijn genoemd in het voorstel kan instemmen. Als de Opdrachtgever niet met de termijn genoemd in het voorstel kan instemmen, wordt de redelijke termijn vastgesteld met toepassing van artikel 21 (Geschillenregeling).

(b)

Als de Opdrachtnemer meent dat herstel niet binnen de Toegestane Hersteltijd mogelijk is, moet hij zo spoedig mogelijk gemotiveerd aangeven waarom herstel binnen de Toegestane Hersteltijd onmogelijk is. Opdrachtgever en Opdrachtnemer moeten vervolgens zo spoedig mogelijk voor dit specifieke geval een afwijkende Toegestane Hersteltijd overeenkomen. Opdrachtnemer moet deze afwijkende Toegestane Hersteltijd registreren in het Registratiesysteem. Als de Opdrachtgever meent dat herstel binnen de Toegestane Hersteltijd wel mogelijk is, moet hij dat zo spoedig mogelijk aan de Opdrachtnemer laten weten en wordt de Toegestane Hersteltijd vastgesteld met toepassing van artikel 21 (Geschillenregeling).

(c)

Deze herstelverplichting geldt zowel in het geval van een Tekortkoming Opdrachtnemer als wanneer het niet voldoen aan een op de Opdrachtnemer rustende verplichting op grond van deze Overeenkomst het gevolg is van een Bijzondere Omstandigheid, maar niet voor zover het niet voldoen aan een verplichting het gevolg is van een Geval van Overmacht.

9

BIJZONDERE OMSTANDIGHEDEN

9.1

Kennisgeving van een Bijzondere Omstandigheid

31

268

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

(a)

(b)

Als de Opdrachtgever zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst niet of slechts tegen hogere kosten kan nakomen als gevolg van een Geval van Overmacht, moet hij de Opdrachtnemer zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen van: (i)

de gebeurtenissen of omstandigheden die het Geval van Overmacht vormen;

(ii)

de verplichtingen op grond van deze Overeenkomst die daardoor naar verwachting onvermijdelijk niet of slechts tegen hogere kosten kunnen worden nagekomen; en

(iii)

de verwachte duur van het niet kunnen nakomen van die verplichtingen.

Als de Opdrachtnemer zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst niet of slechts met Financieel Nadeel kan nakomen als gevolg van een Bijzondere Omstandigheid, moet hij de Opdrachtgever zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen van: (i)

de gebeurtenissen of omstandigheden die de Bijzondere Omstandigheid vormen;

(ii)

de verplichtingen op grond van deze Overeenkomst die daardoor onvermijdelijk niet of slechts met Financieel Nadeel kunnen worden nagekomen;

(iii)

de verwachte duur van het niet kunnen nakomen van die verplichtingen; en

(iv)

als het gaat om een Geval van Uitstel of een Geval van Uitgestelde Voltooiing een specificatie van de verwachte duur van de daardoor veroorzaakte Kritieke Vertraging of Kritieke Vertraging Voltooiing.

Als er sprake is van een Kritieke Vertraging of een Kritieke Vertraging Voltooiing moet de Opdrachtnemer, binnen 10 Werkdagen na het doen van deze mededeling, aan de Opdrachtgever aangeven of, en tegen welke additionele kosten, hij verwacht in staat te zullen zijn om de Kritieke Vertraging of de Kritieke Vertraging Voltooiing geheel of gedeeltelijk in te lopen. Als de Opdrachtnemer meent dat de termijn van 10 Werkdagen onvoldoende is om de in de vorige volzin genoemde informatie te verstrekken, moet hij dat gemotiveerd aan de Opdrachtgever laten weten met vermelding van een redelijke termijn waarbinnen de Opdrachtnemer de informatie wel kan verstrekken. (c)

De Opdrachtgever moet, binnen [20] Werkdagen na verzending van het bericht als bedoeld in lid (b) sub (i) tot en met (iv) aan de Opdrachtnemer laten weten:

32

269

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (i)

of hij al dan niet aanvaardt dat sprake is van de Bijzondere Omstandigheid, of hij, voor zover van toepassing, al dan niet aanvaardt dat sprake is van een Kritieke Vertraging of Kritieke Vertraging Voltooiing en of hij akkoord is met de door de Opdrachtnemer gemelde duur van deze Kritieke Vertraging of Kritieke Vertraging Voltooiing; of

(ii)

dat hij nadere informatie nodig heeft om een oordeel te kunnen vormen.

Als de Opdrachtgever niet binnen 20 Werkdagen op één van de in dit lid genoemde wijzen heeft gereageerd, wordt de Opdrachtgever geacht te hebben aanvaard dat sprake is van een Bijzondere Omstandigheid en, voor zover van toepassing, akkoord te zijn met de door de Opdrachtnemer gemelde duur van de Kritieke Vertraging of de Kritieke Vertraging Voltooiing.

9.2

(d)

Als de Opdrachtgever nadere informatie nodig heeft als bedoeld in lid (c) onder (ii), moet de Opdrachtnemer die informatie (voor zover hij daarover beschikt) zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen [20] Werkdagen aan de Opdrachtgever geven. De Opdrachtgever moet, binnen [20] Werkdagen na ontvangst van die informatie, de Opdrachtnemer een mededeling doen als bedoeld in lid (c), waarbij de laatste alinea van lid (c) van overeenkomstige toepassing is.

(e)

Als de Opdrachtgever niet aanvaardt dat er sprake is van een Bijzondere Omstandigheid of niet akkoord is met de door de Opdrachtnemer gemelde duur van de Kritieke Vertraging of de Kritieke Vertraging Voltooiing en de Opdrachtnemer zich niet met deze mededeling kan verenigen, moet de Opdrachtnemer dat binnen [20] Werkdagen na ontvangst van de mededeling aan de Opdrachtgever laten weten, in welk geval elke Partij een geschil op grond van artikel 21 (Geschillenregeling) aanhangig kan maken. Als de Opdrachtnemer niet binnen de genoemde termijn aan de Opdrachtgever laat weten dat hij zich niet met de mededeling van de Opdrachtgever kan verenigen, wordt hij geacht met de mededeling van de Opdrachtgever akkoord te zijn.

(f)

Het Financieel Nadeel moet worden vastgesteld door Partijen met inachtneming van het bepaalde in Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden) voor zover van toepassing. Bij het vaststellen van het Financieel Nadeel heeft de Opdrachtgever het recht een onderzoek uit te laten voeren door een onafhankelijke deskundige. Als Partijen binnen 3 maanden na verzending van het bericht als bedoeld in lid (b) geen overeenstemming kunnen bereiken over het Financieel Nadeel, moet het Financieel Nadeel worden vastgesteld met toepassing van artikel 21 (Geschillenregeling).

Geval van Uitstel (a)

Bij een Geval van Uitstel schuift de Geplande Beschikbaarheidsdatum op met een periode die gelijk is aan de duur van de Kritieke Vertraging voor zover de Opdrachtnemer die Kritieke Vertraging niet met toepassing van het bepaalde in

33

270

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 lid (b) moet inlopen. De Opdrachtnemer moet de Projectplanning dienovereenkomstig aanpassen.

9.3

(b)

Als bij een Geval van Uitstel de Opdrachtnemer de Kritieke Vertraging of een deel daarvan met Financieel Nadeel kan inlopen, moet de Opdrachtnemer dat op verzoek van de Opdrachtgever doen.

(c)

Bij een Geval van Uitstel moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer een vergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden), paragraaf 1 (Geval van Uitstel). De voorgaande zin is niet van toepassing bij een Geval van Uitstel als bedoeld onder (c) van de definitie daarvan.

Geval van Vergoeding Bij een Geval van Vergoeding moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer (of als het gaat om een Wijziging Opdrachtgever mogelijkerwijs de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever) een vergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden), paragraaf 2 (Geval van Vergoeding).

9.4

Geval van Overmacht (a)

Als zich een Geval van Overmacht voordoet, worden voor de duur daarvan de verplichtingen die ten gevolge van dat Geval van Overmacht niet of slechts met Financieel Nadeel kunnen worden nagekomen, opgeschort. Als deze Overeenkomst op grond van artikel 10.6 (Beëindiging bij een Geval van Overmacht) wordt beëindigd, zullen die verplichtingen worden geacht te zijn vervallen.

(b)

Als zich een Geval van Overmacht voordoet:

(c)

(i)

moet de Opdrachtnemer alle maatregelen nemen die redelijkerwijs mogelijk zijn om de nadelige gevolgen van het Geval van Overmacht te beperken, zonder daarbij gehouden te zijn om schade aan het Object als gevolg van het Geval van Overmacht te herstellen;

(ii)

moeten Partijen in overleg treden over de mogelijkheden van voortzetting van deze Overeenkomst, al dan niet in gewijzigde vorm.

Daarbij kan de Opdrachtgever de Opdrachtnemer opdragen tegen vergoeding van het daarmee gemoeide Financieel Nadeel de gevolgen van een Geval van Overmacht te herstellen; en

(iii)

moet de Opdrachtgever een vergoeding betalen aan de Opdrachtnemer in overeenstemming met Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden), paragraaf 3 (Geval van Overmacht).

Zonder af te doen aan eventuele betalingsverplichtingen als bedoeld in lid (b) onder (iii) zijn Partijen tegenover elkaar niet aansprakelijk voor enige schade

34

271

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 als gevolg van een Geval van Overmacht. Geleden schade blijft geheel voor rekening van de Partij die de schade heeft geleden. (d)

9.5

In de Overeenkomst geven Partijen een uitputtende regeling van de gebeurtenissen en omstandigheden op grond waarvan een tekortkoming niet aan een Partij kan worden toegerekend (als bedoeld in artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek). Buiten deze gebeurtenissen en omstandigheden mag een Partij dus geen beroep doen op die bepaling.

Geval van Uitgestelde Voltooiing (a)

Bij een Geval van Uitgestelde Voltooiing schuift de Geplande Voltooiingsdatum op met een periode die gelijk is aan de duur van de Kritieke Vertraging Voltooiing voor zover de Opdrachtnemer die Kritieke Vertraging Voltooiing niet met toepassing van het bepaalde in lid (b) moet inlopen. De Opdrachtnemer moet de Projectplanning dienovereenkomstig aanpassen.

(b)

Als bij een Geval van Uitgestelde Voltooiing de Opdrachtnemer de Kritieke Vertraging Voltooiing of een deel daarvan met Financieel Nadeel kan inlopen, moet de Opdrachtnemer dat op verzoek van de Opdrachtgever doen.

(c)

Bij een Geval van Uitgestelde Voltooiing moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer een vergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden), paragraaf 4 (Geval van Uitgestelde Voltooiing). De voorgaande zin is niet van toepassing bij een Geval van Uitgestelde Voltooiing als bedoeld onder (c) van de definitie van Geval van Uitstel.

10

VOORTIJDIGE BEËINDIGING

10.1

Beëindiging bij een Grond voor Onmiddellijke Beëindiging

10.2

(a)

De Opdrachtgever mag deze Overeenkomst tegen een door hem genoemde datum beëindigen als sprake is van een Grond voor Onmiddellijke Beëindiging.

(b)

Bij een beëindiging op grond van lid (a) moet de Opdrachtgever een vergoeding betalen aan de Opdrachtnemer, of moet de Opdrachtnemer een vergoeding betalen aan de Opdrachtgever, in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), paragraaf 1 (Beëindiging bij een Grond voor Onmiddellijke beëindiging of Beëindiging bij Tekortkoming Opdrachtnemer).

Beëindiging bij een Tekortkoming Opdrachtnemer (a)

De Opdrachtgever mag deze Overeenkomst tegen een door hem genoemde datum beëindigen als sprake is van een Tekortkoming Opdrachtnemer en de Opdrachtnemer die niet herstelt binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 11.1 lid (a) en (b), tenzij de Tekortkoming Opdrachtnemer gezien haar

35

272

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 bijzondere aard of geringe betekenis gelet op het geheel van de verplichtingen van de Opdrachtnemer de beëindiging met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

10.3

10.4

(b)

[De Opdrachtgever mag niet tot beëindiging van deze Overeenkomst op grond van lid (a) overgaan als het een Tekortkoming Opdrachtnemer betreft die bestaat uit het niet voldoen aan de Beschikbaarheids- of Prestatie-eisen, tenzij als gevolg van het toepassen van Beschikbaarheidscorrecties, Prestatiecorrecties en Herhalingskortingen de Netto Beschikbaarheidsvergoeding gedurende een aaneengesloten periode van ten minste [bij een Betaalperiode van een maand: 6] [Bij een Betaalperiode van een kwartaal: 2] Betaalperioden in ieder van die Betaalperioden minder bedraagt dan [80] % van de Bruto Beschikbaarheidsvergoeding.]

(c)

Bij een beëindiging op grond van lid (a) moet de Opdrachtgever een vergoeding betalen aan de Opdrachtnemer, of moet de Opdrachtnemer een vergoeding betalen aan de Opdrachtgever, in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), paragraaf 1 (Beëindiging bij een Grond voor Onmiddellijke beëindiging of Beëindiging bij Tekortkoming Opdrachtnemer).

Beëindiging bij een Tekortkoming Opdrachtgever (a)

De Opdrachtnemer mag deze Overeenkomst tegen een door hem genoemde datum beëindigen als er sprake is van een Tekortkoming Opdrachtgever en de Opdrachtgever die niet herstelt binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 11.2 lid (a) en (b), tenzij de Tekortkoming Opdrachtgever gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de beëindiging met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

(b)

Bij een beëindiging op grond van lid (a) moet de Opdrachtgever een vergoeding betalen aan de Opdrachtnemer in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), paragraaf 2 (Beëindiging bij Tekortkoming Opdrachtgever of discretionaire beëindiging door de Opdrachtgever).

Discretionaire beëindiging door de Opdrachtgever (a)

De Opdrachtgever mag deze Overeenkomst op elk moment beëindigen tegen een door hem aangegeven datum.

(b)

Als de nakoming van deze Overeenkomst door de Opdrachtgever of de inhoud van Bijlagen in strijd is of komt met Regelgeving en dat niet gecorrigeerd kan worden door een Wijziging Opdrachtgever, moet de Opdrachtgever deze Overeenkomst beëindigen op grond van lid (a).

(c)

Bij een beëindiging op grond van lid (a) moet de Opdrachtgever een vergoeding betalen aan de Opdrachtnemer in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), paragraaf 2 (Beëindiging bij

36

273

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Tekortkoming Opdrachtgever of discretionaire beëindiging door de Opdrachtgever).

10.5

Beëindiging bij een langdurig Geval van Uitstel [en bij een langdurig Geval van Uitgestelde Voltooiing] (a)

(b)

De Opdrachtnemer mag deze Overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen: (i)

als bij een Geval van Uitstel (niet zijnde een Geval van Vergoeding, een Geval van Overmacht of een Geval van Uitstel als genoemd onder (c) van de definitie daarvan) de Kritieke Vertraging langer duurt dan, of vaststaat dat de Kritieke Vertraging langer zal duren dan [2] jaar; en

(ii)

als bij een geval van Uitgestelde Voltooiing (niet zijnde een Geval van Vergoeding, een Geval van Overmacht of een gebeurtenis als genoemd onder (c) van de definitie van Geval van Uitstel) de Kritieke Vertraging Voltooiing langer zal duren dan 2 jaar.

De Opdrachtgever mag deze Overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen: (i)

Als bij een Geval van Uitstel (niet zijnde een Geval van Overmacht) de Kritieke Vertraging langer duurt dan, of vaststaat dat de Kritieke Vertraging langer zal duren dan [2] jaar; of

(ii)

Als bij een Geval van Uitgestelde Voltooiing (niet zijnde een Geval van Overmacht of een gebeurtenis als genoemd onder (c) van de definitie van Geval van Uitstel) de Kritieke Vertraging Voltooiing langer duurt dan, of vaststaat dat de Kritieke Vertraging Voltooiing langer zal duren dan 2 jaar.

(c)

10.6

Bij een beëindiging op grond van lid (a) of lid (b) moet de Opdrachtgever een vergoeding betalen aan de Opdrachtnemer in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), paragraaf 3 (Beëindiging bij een langdurig Geval van Uitstel).

Beëindiging bij een Geval van Overmacht (a)

Als een Geval van Overmacht, niet zijnde een Geval van Overmacht dat in de weg staat aan het bereiken van Financial Close als bedoeld in artikel 3.2 lid (c), 180 Werkdagen voortduurt en Partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de voortzetting van deze Overeenkomst, of zoveel eerder als vaststaat dat de Overeenkomst als gevolg van een Geval van Overmacht niet zal worden voortgezet, heeft elk van de Partijen het recht om die met onmiddellijke ingang te beëindigen.

37

274

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (b)

10.7

Bij een beëindiging op grond van lid (a) moet de Opdrachtgever een vergoeding betalen aan de Opdrachtnemer in overeenstemming met Bijlage 4 (Vergoeding bij voortijdige beëindiging), paragraaf 4 (Beëindiging bij een Geval van Overmacht).

Directe Overeenkomst De rechten op grond van dit artikel kunnen slechts worden uitgeoefend met inachtneming van het bepaalde in de Directe Overeenkomst. Bij tegenstrijdigheid tussen bepalingen uit deze Overeenkomst en bepalingen uit de Directe Overeenkomst hebben de bepalingen uit de Directe Overeenkomst voorrang.

10.8

Vaststelling vergoedingen De in dit artikel 10 (Voortijdige beëindiging) bedoelde vergoedingen moeten door Partijen worden vastgesteld. Als zij daarover niet binnen 40 Werkdagen na beëindiging van deze Overeenkomst overeenstemming kunnen bereiken zal de vergoeding worden vastgesteld volgens het bepaalde in artikel 21 (Geschillenregeling).

11

TEKORTKOMINGEN

11.1

Tekortkoming Opdrachtnemer (a)

Als een Tekortkoming Opdrachtnemer zich voordoet mag de Opdrachtgever de Opdrachtnemer daarvan kennis geven en geldt het bepaalde in artikel 8.5 (Herstelplicht). Als voor herstel van een Tekortkoming Opdrachtnemer geen Toegestane Hersteltijd is bepaald, kan de Opdrachtgever de Opdrachtnemer daarbij in afwijking van het bepaalde in artikel 8.5 lid (a) en (b) een redelijke termijn stellen om die Tekortkoming Opdrachtnemer te herstellen. Als de Opdrachtnemer niet met deze termijn kan instemmen, moet hij dat zo spoedig mogelijk aan de Opdrachtgever mededelen en wordt de redelijke termijn vastgesteld met toepassing van artikel 21 (Geschillenregeling).

(b)

Als een Tekortkoming Opdrachtnemer zich voordoet en de Opdrachtnemer die niet hersteld heeft binnen de termijn die geldt op grond van lid (a) van dit artikel, mag de Opdrachtgever: (i)

een vordering tot nakoming instellen op grond van artikel 3:296 Burgerlijk Wetboek;

(ii)

zelf de Tekortkoming Opdrachtnemer herstellen of door een ander laten herstellen;

(iii)

maatregelen treffen voor zover de noodzaak van die maatregelen het gevolg is van de Tekortkoming Opdrachtnemer;

38

275

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (iv)

11.2

de Overeenkomst op grond van artikel 10.2, met inachtneming van art.

10.7, beëindigen.

(c)

Als de Opdrachtgever op grond van lid (b) onder (ii) een Tekortkoming Opdrachtnemer zelf herstelt of door een ander laat herstellen of op grond van lid (b) onder (iii) maatregelen treft, moet de Opdrachtnemer een bedrag vergoeden aan de Opdrachtgever gelijk aan de door de Opdrachtgever aan derden betaalde kosten (bij inschakeling van derden) en de door de Opdrachtgever gemaakte interne kosten tegen gebruikelijk gehanteerde interne directe verrekentarieven (bij het zelf nemen van maatregelen), vermeerderd met een opslag van 10%.

(d)

Bij een Tekortkoming Opdrachtnemer en bij een Grond voor Onmiddellijke Beëindiging heeft de Opdrachtgever geen andere rechten dan in deze Overeenkomst uitdrukkelijk genoemd. Zo mag de Opdrachtgever in dat geval bijvoorbeeld: (i)

niet zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst opschorten;

(ii)

geen schadevergoeding vorderen van de Opdrachtnemer; en

(iii)

geen ontbinding vorderen van deze Overeenkomst.

Tekortkoming Opdrachtgever (a)

Als een Tekortkoming Opdrachtgever zich voordoet mag de Opdrachtnemer de Opdrachtgever daarvan kennis geven en de Opdrachtgever een redelijke termijn stellen om die Tekortkoming Opdrachtgever te herstellen.

(b)

Als de Opdrachtgever van mening is dat de door de Opdrachtnemer gestelde termijn niet redelijkerwijs toereikend is voor het herstel van de Tekortkoming Opdrachtgever, mag de Opdrachtgever de Opdrachtnemer daarvan binnen 10 Werkdagen na ontvangst van de kennisgeving van de Opdrachtnemer in kennis stellen. De kennisgeving van de Opdrachtgever moet vergezeld gaan van een voorstel voor de te nemen herstelmaatregelen en een tijdschema voor de verwezenlijking daarvan. Als de Opdrachtnemer de termijn voor herstel genoemd in dit voorstel niet binnen 10 Werkdagen na ontvangst afwijst, wordt de termijn geacht door de Opdrachtnemer aanvaard te zijn. Als de Opdrachtnemer de termijn voor herstel genoemd in het voorstel afwijst en de Opdrachtgever zich daarmee niet kan verenigen, moet de Opdrachtgever binnen 10 Werkdagen na ontvangst van de afwijzing een geschil op grond van artikel 21 (Geschillenregeling) aanhangig maken.

(c)

Als een Tekortkoming Opdrachtgever zich voordoet en de Opdrachtgever de Tekortkoming Opdrachtgever niet hersteld heeft binnen de termijn die geldt op grond van lid (a) of lid (b) van dit artikel, mag de Opdrachtnemer:

39

276

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

(d)

(i)

een vordering tot nakoming van betalingsverplichtingen van de Opdrachtgever instellen op grond van artikel 3:296 Burgerlijk Wetboek; of

(ii)

de beĂŤindigingsrechten uitoefenen die hem uitdrukkelijk in deze Overeenkomst zijn toegekend.

Bij een Tekortkoming Opdrachtgever heeft de Opdrachtnemer geen andere rechten dan in deze Overeenkomst uitdrukkelijk genoemd. Zo mag de Opdrachtnemer in dat geval bijvoorbeeld: (i)

niet zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst opschorten;

(ii)

geen schadevergoeding vorderen van de Opdrachtgever;

(iii)

geen ontbinding vorderen van deze Overeenkomst.

12

AANSPRAKELIJKHEID EN VRIJWARING

12.1

Aansprakelijkheid

(a)

De Opdrachtgever is, voor zover deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk het tegendeel bepaalt, niet aansprakelijk voor een door de Opdrachtnemer geleden nadeel. De Opdrachtgever is bijvoorbeeld niet aansprakelijk voor: (i)

de inhoud van informatie die de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer verstrekt; of

(ii)

de inhoud van de bijlagen die door de Opdrachtnemer zijn opgesteld of enige inconsistentie tussen de bijlagen die door de Opdrachtnemer zijn opgesteld en de overige onderdelen van de Overeenkomst; of

(iii)

de inhoud van een document op grond van het enkele feit dat de Opdrachtgever dat document heeft ingezien, beoordeeld of daar (al dan niet stilzwijgend) mee heeft ingestemd.

(b)

De Opdrachtgever is ten opzichte van de Opdrachtnemer aansprakelijk voor schade aan het Object en schade aan eigendommen van de Opdrachtgever waarvoor de Opdrachtgever op grond van de wet (afgezien van deze Overeenkomst) ten opzichte van de Opdrachtnemer aansprakelijk is, met inbegrip van schade die de Opdrachtnemer mocht lijden als gevolg van een onrechtmatige daad van de Opdrachtgever.

(c)

De Opdrachtnemer is, voor zover deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk het tegendeel bepaalt, niet aansprakelijk voor een door de Opdrachtgever geleden nadeel.

40

277

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

12.2

(d)

De Opdrachtnemer is ten opzichte van de Opdrachtgever aansprakelijk voor schade waarvoor de Opdrachtnemer op grond van de wet (afgezien van deze Overeenkomst) ten opzichte van de Opdrachtgever aansprakelijk is, met inbegrip van schade die de Opdrachtgever mocht lijden als gevolg van een onrechtmatige daad van de Opdrachtnemer, voor zover die aansprakelijkheid niet voortvloeit uit een gebeurtenis die als een Tekortkoming Opdrachtnemer kwalificeert.

(e)

De aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer ten opzichte van de Opdrachtgever uit hoofde van lid (c) en (d) is vanaf de Beschikbaarheidsdatum beperkt tot een bedrag van € [],- (zegge [] euro) per geval en € [] ,- (zegge [] euro) per kalenderjaar.

Vrijwaringen door de Opdrachtgever (a)

De Opdrachtgever moet, voor zover dit niet het gevolg is van een Tekortkoming Opdrachtnemer, de Opdrachtnemer vrijwaren voor: (i)

aanspraken van derden tot vergoeding van schade geleden door een onrechtmatige daad van de Opdrachtgever;

(ii)

[aanspraken van derden op grond van een (beweerde) inbreuk op intellectuele of industriële eigendomsrechten bij de uitvoering van de Werkzaamheden met betrekking tot enig onderdeel van het bestaande Object];

(iii)

aanspraken van derden voortvloeiend uit het opvolgen door de Opdrachtnemer van aanwijzingen of instructies van de Opdrachtgever, voor zover die aanwijzingen of instructies niet noodzakelijkerwijs het gevolg zijn van een Tekortkoming Opdrachtnemer; en

(iv)

alle aanspraken van derden in verband met de uitvoering van de Werkzaamheden, die de in artikel 12.3 (Vrijwaringen door de Opdrachtnemer) lid (c) genoemde maximumbedragen te boven gaan;

(v)

aanspraken van derden als gevolg van een Tekortkoming Opdrachtgever.

(b)

De Opdrachtgever moet de Opdrachtnemer vrijwaren voor aanspraken van derden ter zake van schade geleden als gevolg van het niet of verminderd beschikbaar zijn van het Object voor gebruik.

(c)

De vrijwaring door de Opdrachtgever heeft geen betrekking op aanspraken van derden die gebaseerd zijn op een overeenkomst die deze derden met de

41

278

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Opdrachtnemer hebben gesloten, voor zover de Opdrachtnemer daarvoor niet aansprakelijk zou zijn bij gebreke van die overeenkomst.

12.3

Vrijwaringen door de Opdrachtnemer (a)

De Opdrachtnemer moet, voor zover dit niet het gevolg is van een Tekortkoming Opdrachtgever, de Opdrachtgever vrijwaren voor: (i)

aanspraken van derden tot vergoeding van schade geleden door een onrechtmatige daad van de Opdrachtnemer;

(ii)

aanspraken van derden op grond van een (beweerde) inbreuk op intellectuele of industriële rechten bij de uitvoering van de Werkzaamheden, behalve voor zover die inbreuk voortvloeit uit een voorschrift van de Opdrachtgever [of het gaat om een (beweerde) inbreuk als bedoeld in artikel 12.2 (Vrijwaringen door de Opdrachtgever) lid (a) sub (ii)];

(iii)

aanspraken van derden in verband met een Tekortkoming Opdrachtnemer met uitzondering van aanspraken van derden ter zake van schade geleden als gevolg van het niet of verminderd beschikbaar zijn van het Object voor gebruik;

(iv)

aan de Opdrachtgever door een daartoe bevoegde instantie opgelegde boetes in verband met een Tekortkoming Opdrachtnemer; en

(v)

alle nadelige gevolgen van het ten aanzien van de uitvoering van de Werkzaamheden niet voldoen door de Opdrachtgever of de Opdrachtnemer aan de op arbeidsomstandigheden en arbeidsveiligheid betrekking hebbende Regelgeving en de Wet arbeid vreemdelingen (behalve voor zover dat niet voldoen het gevolg is van een doen of nalaten van de Opdrachtgever).

(b)

De vrijwaring door de Opdrachtnemer heeft geen betrekking op aanspraken van derden die gebaseerd zijn op een overeenkomst die deze derden met de Opdrachtgever hebben gesloten, voor zover de Opdrachtgever daarvoor niet aansprakelijk zou zijn bij gebreke van die overeenkomst.

(c)

De aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer ten opzichte van de Opdrachtgever uit hoofde van dit artikel is vanaf de Beschikbaarheidsdatum beperkt tot een bedrag van: (i)

In de periode beginnend op de Contractdatum en eindigend op de beschikbaarheidsdatum € [maximum] per aanspraak;

(ii)

In de Exploitatiefase € [maximum] per aanspraak; en

42

279

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (iii)

In de periode beginnend op de Contractdatum en eindigend op de Beschikbaarheidsdatum en de Exploitatiefase gezamenlijk € [maximum] in totaal.

13

WIJZIGINGEN

13.1

Wijziging Partijen kunnen deze Overeenkomst slechts wijzigen door een daartoe opgemaakt door hen ondertekend document.

13.2

Wijziging Opdrachtgever (a)

Als de Opdrachtgever een wijziging voorstelt in de Outputspecificatie of het Uitwerkings- en Realisatieplan wordt dat aangemerkt als een Wijziging Opdrachtgever.

(b)

Als: (i)

een Relevante Wetswijziging tot een wijziging van deze Overeenkomst noodzaakt;

(ii)

[het Bestemmingsplan zoals dat luidt wanneer het onherroepelijk wordt inhoudelijk afwijkt van het Bestemmingsplan zoals dat luidde op de datum gelegen twee weken vóór [datum Inschrijving] en dit tot een wijziging van deze Overeenkomst noodzaakt]; [of]

(iii)

deze Overeenkomst dwingt tot een handeling die in strijd is met Regelgeving of met intellectuele of industriële eigendomsrechten van een derde en dit gecorrigeerd kan worden door een wijziging van de Overeenkomst;

moeten Partijen die wijziging tot stand brengen als een Wijziging Opdrachtgever. Een Wijziging als bedoeld in dit lid (b) kan iedere bepaling van deze Overeenkomst betreffen. (c)

Een Wijziging Opdrachtgever mag niet tot gevolg hebben dat: (i)

de Werkzaamheden wezenlijk worden gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke doel van deze Overeenkomst; of

(ii)

de Opdrachtnemer in de uitvoering van de Werkzaamheden moet handelen in strijd met Regelgeving.

(d)

Een Wijziging Opdrachtgever is een Geval van Vergoeding.

(e)

Als de Opdrachtnemer kan aantonen dat het risicoprofiel van de Werkzaamheden voor de Opdrachtnemer of de Financiers nadelig wordt

43

280

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 beïnvloed door een Wijziging Opdrachtgever moet worden gewaarborgd dat de meerdere risico’s worden gecompenseerd of gedragen door de Opdrachtgever.

13.3

Wijziging Opdrachtnemer (a)

Wanneer de Opdrachtnemer een wijziging voorstelt in de Outputspecificatie of het Uitwerkings- en Realisatieplan wordt dat aangemerkt als een Wijziging Opdrachtnemer.

(b)

Als het Uitwerkings- en Realisatieplan dwingt tot een handeling die in strijd is met Regelgeving (anders dan ten gevolge van een Relevante Wetswijziging) of met intellectuele of industriële eigendomsrechten van een derde en dit gecorrigeerd kan worden door een wijziging van de Overeenkomst, moeten Partijen die wijziging tot stand brengen als een Wijziging Opdrachtnemer.

(c)

Een Wijziging Opdrachtnemer mag niet tot gevolg hebben dat:

(d)

13.4

(i)

de Werkzaamheden wezenlijk worden gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke doel van deze Overeenkomst; of

(ii)

de Opdrachtgever moet handelen in strijd met Regelgeving.

Voor zover Partijen niet anders overeenkomen zijn de gevolgen van een Wijziging Opdrachtnemer voor rekening van de Opdrachtnemer.

Procedures bij Wijzigingen Opdrachtgever en Wijzigingen Opdrachtnemer Bij Wijzigingen Opdrachtgever en Wijzigingen Opdrachtnemer moeten Partijen de procedures volgen en de (financiële) gevolgen vaststellen op de wijze zoals beschreven in Bijlage 5 (Wijzigingen).

14

VERZEKERINGEN

14.1

Uitkeringen verzekeringen voor materiële schade

14.2

(a)

De Opdrachtnemer moet ervoor zorgdragen dat betalingen door de verzekeraar op grond van een verzekering die de Opdrachtnemer sluit of doet sluiten ter zake van materiële schade aan het Object slechts zullen plaatsvinden overeenkomstig artikel 14 van de Directe Overeenkomst.

(b)

De Opdrachtnemer moet uiterlijk op de ingangsdatum van een verzekering als bedoeld in lid (a) aantonen dat aan het bepaalde in lid (a) wordt voldaan door overlegging aan de Opdrachtgever van de volledige polisvoorwaarden van deze verzekering.

Polisvoorwaarden Exploitatiefase (a)

De Opdrachtnemer moet niet eerder dan 25 Werkdagen voor de Geplande Beschikbaarheidsdatum de volledige polisvoorwaarden, waaronder de hoogte

44

281

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 van de premies, van de gesloten verzekeringen genoemd in Bijlage 9 (Verzekeringen) aan de Opdrachtgever ter beschikking stellen.

14.3

(b)

Als zich op het tijdstip dat de Opdrachtnemer de polisvoorwaarden ter beschikking stelt volgens het bepaalde in lid (a), een risico tegen de gevolgen waarvan Opdrachtnemer zich volgens Bijlage 9 (Verzekeringen) zou verzekeren Onverzekerbaar is geworden, is voor dit risico het bepaalde in artikel 14.3 lid (b) en lid (d) van overeenkomstige toepassing.

(c)

Als zich op het tijdstip dat de Opdrachtnemer de polisvoorwaarden ter beschikking stelt volgens het bepaalde in lid (a), een Buitengewone Premiestijging heeft voorgedaan, is het bepaalde in artikel 14.3 lid (a) en lid (c) van overeenkomstige toepassing. Als zich op dat tijdstip een Buitengewone Premiedaling heeft voorgedaan, is het bepaalde in artikel 14.4 van overeenkomstige toepassing.

(d)

De indicatieve voorwaarden genoemd in Bijlage 9 (verzekeringen) worden binnen 20 Werkdagen nadat de Opdrachtnemer de polisvoorwaarden ter beschikking heeft gesteld volgens het bepaalde in lid (a), vervangen door deze polisvoorwaarden. Deze wijziging van de Overeenkomst moet worden doorgevoerd als een wijziging als bedoeld in artikel 13.1.

Buitengewone Premiestijging en Onverzekerbaar risico (a)

Als zich tijdens de Exploitatiefase een Buitengewone Premiestijging voordoet, moet de Opdrachtnemer de Opdrachtgever daarvan binnen 10 Werkdagen in kennis stellen. De Opdrachtgever moet, als een dergelijke Buitengewone Premiestijging zich voordoet, de keuze maken uit de volgende twee mogelijkheden: (i)

de Opdrachtgever merkt de Buitengewone Premiestijging aan als een Geval van Vergoeding waarbij de Opdrachtnemer in afwijking van het bepaalde in Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden), paragraaf 2 (Geval van Vergoeding) 85% van het Financieel Nadeel van de Buitengewone Premiestijging vergoed krijgt. De Opdrachtnemer blijft drager van de risico’s waartegen hij zich heeft verzekerd op grond van de verzekeringen ten aanzien waarvan de Buitengewone Premiestijging zich heeft voorgedaan. Ter vermijding van misverstanden stellen Partijen vast dat het Financieel Nadeel van de Buitengewone Premiestijging slechts betrekking heeft op het deel van de totale premiestijging dat boven de 30% uitkomt; of

(ii)

de Opdrachtgever merkt één of meer risico’s die de aanleiding vormen van de Buitengewone Premiestijging aan als een Onverzekerbaar risico, waarna het bepaalde in lid (b) van toepassing is (tenzij uit het optreden van het risico aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer tegenover de Opdrachtgever voortvloeit).

45

282

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (b)

Als tijdens de Exploitatiefase een risico tegen de gevolgen waarvan Opdrachtnemer zich heeft verzekerd volgens een verzekering genoemd in Bijlage 9 (Verzekeringen) Onverzekerbaar wordt, moet de Opdrachtnemer de Opdrachtgever daarvan binnen 5 Werkdagen in kennis stellen. Partijen moeten in dat geval in onderling overleg vaststellen op welke wijze het Onverzekerbaar risico zal worden beheerst. Als Partijen niet binnen 10 Werkdagen na de kennisgeving van de Opdrachtnemer overeenstemming kunnen bereiken over de wijze waarop het Onverzekerbaar risico moet worden beheerst, moet de Opdrachtgever: (i)

(ii)

als het gaat om het Onverzekerbaar zijn van een risico van aansprakelijkheid tegenover derden de keuze maken uit de volgende twee mogelijkheden: (A)

de Opdrachtgever laat deze Overeenkomst voortduren waarbij het bepaalde in lid (b) onder (ii) van dit artikel op dit risico van overeenkomstige toepassing is; of

(B)

de Opdrachtgever beëindigt deze Overeenkomst en betaalt aan de Opdrachtnemer een vergoeding overeenkomstig artikel 10.6 (Beëindiging bij een Geval van Overmacht).

als het gaat om het Onverzekerbaar zijn van een ander risico, deze Overeenkomst laten voortduren en wanneer dit risico zich voordoet de keuze maken uit de volgende twee mogelijkheden: (A)

de Opdrachtgever betaalt aan de Opdrachtnemer op de insurance account in overeenstemming met de Directe Overeenkomst een bedrag dat gelijk is aan de verzekeringsuitkering die zou hebben plaatsgevonden als het risico niet Onverzekerbaar was geworden (als ware die betaling een verzekeringsuitkering); of

(B)

de Opdrachtgever beëindigt deze Overeenkomst en betaalt aan de Opdrachtnemer een vergoeding overeenkomstig artikel 10.6 (Beëindiging bij een Geval van Overmacht) vermeerderd met het totaal aan vergoedingen dat de Opdrachtnemer op grond van lid (c) heeft betaald, en, in het geval het gaat om een risico van aansprakelijkheid tegenover derden, betaalt aan de desbetreffende derde een bedrag dat gelijk is aan de verzekeringsuitkering die zou hebben plaatsgevonden als het risico niet Onverzekerbaar was geworden.

Als de Opdrachtgever deze Overeenkomst beëindigt op grond van artikel 14.3 lid (b) onder (i) (B) of onder (ii) (B), mag hij de Werkzaamheden niet zelf in ongewijzigde vorm (doen) voortzetten. (c)

De Opdrachtnemer betaalt vanaf de dag dat het bepaalde in lid (b) onder (i) sub (A) of in lid (b) onder (ii) van toepassing is een vergoeding aan de

46

283

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Opdrachtgever die gelijk is aan de premie die de Opdrachtnemer ter zake van het Onverzekerbaar risico betaalde onmiddellijk voorafgaand aan de Onverzekerbaarheid van dat risico.

14.4

(d)

Vanaf de kennisgeving als bedoeld in lid (a) moet de Opdrachtnemer eens per jaar aantonen dat nog altijd noodzakelijkerwijs sprake van een Buitengewone Premiestijging is. Als een Buitengewone Premiestijging zich niet langer voordoet, moet de Opdrachtnemer de Opdrachtgever daarvan binnen 5 Werkdagen in kennis stellen. Partijen zullen per de dag dat de Buitengewone Premiestijging is geëindigd, een arrangement dat volgens het bepaalde lid (a) onder (i) is getroffen, beëindigen. Als een arrangement volgens het bepaalde in lid (a) onder (ii) is getroffen, moet de Opdrachtnemer bij zijn kennisgeving de kortst mogelijke termijn aangeven waarbinnen de verzekering voor het risico daadwerkelijk geëffectueerd kan worden. Na het verstrijken van deze termijn wordt het risico niet langer als Onverzekerbaar beschouwd en wordt het arrangement dat volgens het bepaalde in lid (a) onder (ii) is getroffen als beëindigd beschouwd. Beëindiging van een volgens het bepaalde in lid (a) getroffen regeling heeft geen terugwerkende kracht.

(e)

Vanaf de kennisgeving als bedoeld in lid (b) moet de Opdrachtnemer eens per kwartaal onderzoeken of het desbetreffende risico weer tegen commercieel aanvaardbare voorwaarden verzekerd kan worden. Als dat het geval is, moet de Opdrachtnemer de Opdrachtgever daarvan binnen 5 Werkdagen in kennis stellen. Daarbij moet de Opdrachtnemer de kortst mogelijke termijn aangeven waarbinnen de verzekering voor het risico daadwerkelijk geëffectueerd kan worden. Na het verstrijken van deze termijn wordt het risico niet langer als Onverzekerbaar beschouwd en wordt het arrangement dat volgens het bepaalde in lid (b) onder (ii) is getroffen als beëindigd beschouwd. Als het risico weer verzekerd kan worden tegen commercieel aanvaardbare voorwaarden, maar zich met betrekking tot dat risico een Buitengewone Premiestijging voordoet, is het bepaalde in lid (a) van toepassing.

(f)

Het bepaalde in dit artikel 14.3 is van overeenkomstige toepassing op verzekeringen die niet zijn genoemd in Bijlage 9 (Verzekeringen), maar die door de Opdrachtnemer met toepassing van artikel 13.1 zijn gesloten ter vervanging van de in Bijlage 9 (Verzekeringen) bedoelde verzekeringen.

Buitengewone Premiedaling (a)

Als zich tijdens de Exploitatiefase een Buitengewone Premiedaling voordoet, moet de Opdrachtnemer de Opdrachtgever daarvan in kennis stellen. De Opdrachtnemer betaalt vanaf de dag dat de Buitengewone Premiedaling zich voordoet een vergoeding aan de Opdrachtgever. Deze vergoeding is gelijk aan 85% van het verschil tussen de premie die de Opdrachtnemer betaalde onmiddellijk voorafgaand aan de Buitengewone Premiedaling en de premie die de Opdrachtnemer betaalt nadat die Buitengewone Premiedaling zich heeft voorgedaan. Ter vermijding van misverstanden stellen Partijen vast dat de

47

284

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 vergoeding in verband met de Buitengewone Premiedaling slechts betrekking heeft op het deel van de totale premiedaling dat boven de 30% uitkomt.

15

(b)

Als de Opdrachtnemer aantoont dat een Buitengewone Premiedaling zich niet langer voordoet, is de Opdrachtnemer niet langer een vergoeding als bedoeld in lid (a) aan de Opdrachtgever verschuldigd.

(c)

Het bepaalde in dit artikel 14.4 is van overeenkomstige toepassing op verzekeringen die niet zijn genoemd in Bijlage 9 (Verzekeringen), maar die door de Opdrachtnemer met toepassing van artikel 13.1 zijn gesloten ter vervanging van de in Bijlage 9 (Verzekeringen) bedoelde verzekeringen.

AANDEELHOUDERS (a)

Als dit leidt tot de overgang van de Zeggenschap over de onderneming van de Opdrachtnemer, mag een aandeel in het kapitaal van de Opdrachtnemer slechts worden overgedragen of uitgegeven na toestemming van de Opdrachtgever of in overeenstemming met de Directe Overeenkomst.

(b)

In afwijking van het bepaalde in lid (a) is toestemming van de Opdrachtgever niet vereist als het de overdracht van een aandeel betreft aan een rechtspersoon die deel uitmaakt van dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek als de groep waarvan de overdragende aandeelhouder deel uitmaakt.

(c)

Als dit leidt tot de overgang van de Zeggenschap over de onderneming van de desbetreffende rechtspersoon, is toestemming van de Opdrachtgever ook vereist voor de overdracht van een aandeel in het kapitaal van een (rechts)persoon die:

(d)

(e)

(i)

(direct of indirect) de Zeggenschap heeft over de onderneming van de Opdrachtnemer; of

(ii)

enig bewaarder of beheerder, enig beherend vennoot of enig bestuurder is van een fonds dat (direct of indirect) de Zeggenschap heeft over de onderneming van de Opdrachtnemer.

In afwijking van het bepaalde in lid (c) is toestemming van de Opdrachtgever niet vereist als het de overdracht van een aandeel betreft: (i)

aan een rechtspersoon die deel uitmaakt van dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek als de overdragende rechtspersoon; of

(ii)

door verhandeling aan enige beurs gevestigd in de Europese Unie of de Verenigde Staten van Amerika.

De Opdrachtgever moet de in lid (a) en lid (c) bedoelde toestemming geven binnen 20 Werkdagen nadat de Opdrachtnemer een ingevulde Uniforme Eigen

48

285

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Verklaring aanbestedingen (of een uit een daarvoor in de plaats tredende regeling voortvloeiend vergelijkbaar document) heeft overgelegd waaruit niet blijkt dat ten aanzien van de verkrijger sprake is van een Uitsluitingsgrond, tenzij de Opdrachtgever binnen deze periode aannemelijk maakt dat een Weigeringsgrond van toepassing is op de verkrijger (of een (rechts)persoon waarvan de verkrijger een dochtermaatschappij is in de zin van artikel 2:24a Burgerlijk Wetboek of met de verkrijger tot één groep behoort als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek). (f)

Als de Opdrachtgever toestemming geeft als bedoeld in lid (a) of lid (c), wordt ten aanzien van de nieuwe aandeelhouder geacht geen Uitsluitingsgrond te gelden.

16

ONDEROPDRACHTNEMERS

16.1

Belangrijke Onderopdrachtnemers (a)

De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat een in de volgende tabel genoemde Belangrijke Onderopdrachtnemer gedurende de daarin genoemde periode actief betrokken blijft bij de uitvoering van de Werkzaamheden tenzij sprake is van zwaarwegende omstandigheden.

(b)

Belangrijke Onderopdrachtnemers:

Belangrijke Onderopdrachtnemer [] [] 16.2

Periode [] []

Nieuwe Onderopdrachtnemers (a)

De Opdrachtnemer en zijn Onderopdrachtnemers waarvoor de Opdrachtgever eerder toestemming heeft verleend volgens dit artikellid, mogen slechts een overeenkomst ter uitvoering van een deel van de Werkzaamheden sluiten met een nieuwe Onderopdrachtnemer na toestemming van de Opdrachtgever.

(b)

Het bepaalde in lid (a) is niet van toepassing op het sluiten van een overeenkomst ter uitvoering van een deel van de Werkzaamheden met een nieuwe Onderopdrachtnemer als:

(c)

(i)

de nieuwe Onderopdrachtnemer geen Intellectuele Eigendomsrechten bezit die zullen worden aangewend in verband met de Werkzaamheden en geen activiteiten zal verrichten waarbij naar verwachting Intellectuele Eigendomsrechten zullen ontstaan; en

(ii)

als de waarde van de opdracht aan de nieuwe Onderopdrachtnemer ligt onder de toepasselijke drempelwaarde genoemd in artikel 7 van de algemene aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18/EG).

De Opdrachtgever moet de toestemming als bedoeld in lid (a) geven binnen 20

49

286

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Werkdagen nadat: (i)

als de nieuwe Onderopdrachtnemer Intellectuele Eigendomsrechten bezit die zullen worden aangewend in verband met de Werkzaamheden of activiteiten zal verrichten waarbij naar verwachting Intellectuele Eigendomsrechten zullen ontstaan, de Opdrachtnemer een door de nieuwe Onderopdrachtnemer en de Opdrachtnemer ondertekende overeenkomst heeft overgelegd als bedoeld in artikel 17.2 (Overeenkomsten Onderopdrachtnemers); en

(ii)

als de waarde van de opdracht ligt boven de drempelwaarde genoemd in artikel 7 (aanbestedingsdrempels voor opdrachten van de centrale overheid) van de algemene aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18/EG): een ingevulde Uniforme Eigen Verklaring aanbestedingen (of een uit een daarvoor in de plaats tredende regeling voortvloeiend vergelijkbaar document) heeft overgelegd waaruit niet blijkt dat ten aanzien van die Onderopdrachtnemer sprake is van een Uitsluitingsgrond,

tenzij de Opdrachtgever binnen deze periode aannemelijk maakt dat een Weigeringsgrond van toepassing is op de nieuwe Onderopdrachtnemer. Als de Opdrachtgever toestemming geeft, wordt ten aanzien van de nieuwe Onderopdrachtnemer geacht geen Uitsluitingsgrond te gelden.

17

INTELLECTUELE EIGENDOM

17.1

Licentie aan Opdrachtgever (a)

De Opdrachtnemer verleent hierbij aan de Opdrachtgever een onvoorwaardelijke, niet-exclusieve, niet in tijd beperkte, onherroepelijke, niet te beëindigen, overdraagbare en vergoedingsvrije licentie, met het recht om sublicenties te verlenen, om al zijn Intellectuele Eigendomsrechten die zijn ontstaan of zullen ontstaan in verband met de Werkzaamheden en de documenten, de daarin belichaamde werken en de daaruit voortvloeiende werken of naar aanleiding van deze Overeenkomst, met inbegrip van de rechten waarvoor de Onderopdrachtnemers op grond van de in artikel 17.2 (Overeenkomsten Onderopdrachtnemers) bedoelde overeenkomsten een licentie aan hem hebben verleend te Gebruiken, steeds met inachtneming van het bepaalde in artikel 17.4 en 17.5.

(b)

Voor zover voor de uitvoering van de Overeenkomst licenties moeten worden verkregen op Intellectuele Eigendomsrechten van derden – zoals voor het hergebruik van oude ontwerpen of voor het gebruik van standaardsoftware – moet de Opdrachtnemer zich inspannen de benodigde licenties te verwerven ten behoeve van en op naam van de Opdrachtgever. Voor zover het niet mogelijk is deze licenties te verwerven op naam van de Opdrachtgever, moet de Opdrachtnemer in overleg treden met de Opdrachtgever en moet de toestemming van desbetreffende derden ten minste zodanig zijn, dat de

50

287

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 Opdrachtgever niet gebonden is aan de Opdrachtnemer voor de toekomstige exploitatie en onderhoud van de werken, en de exploitatie en onderhoud zelf kan voortzetten, al dan niet door dit aan een derde uit te besteden. (c)

17.2

De Opdrachtnemer moet op de Contractdatum de Escrowovereenkomst met de Opdrachtgever en de Escrow Agent aangaan met betrekking tot de ontwerpen, software en documenten waarop de Intellectuele Eigendomsrechten als bedoeld in lid (a) rusten.

Overeenkomsten Onderopdrachtnemers Met de Belangrijke Onderopdrachtnemers en met elke andere Onderopdrachtnemer die Intellectuele Eigendomsrechten bezit die zullen worden aangewend in verband met de Werkzaamheden of die activiteiten zal verrichten waarbij naar verwachting Intellectuele Eigendomsrechten zullen ontstaan moet de Opdrachtnemer een schriftelijke overeenkomst sluiten overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 6 (Overeenkomst over intellectuele eigendomsrechten) opgenomen model.

17.3

Wijziging en vernietiging De Opdrachtnemer mag:

17.4

(i)

met inachtneming van het bepaalde in artikel 25 lid 3 van de Auteurswet, geen beroep doen op artikel 25 lid 1 sub (a), (b) en (c) van de Auteurswet met betrekking tot de documenten, een daarin belichaamd werk en/of een daaruit voortvloeiend ontwerp of werk;

(ii)

zich niet verzetten tegen een andere gehele of gedeeltelijke wijziging of vernietiging van de documenten, een daarin belichaamd werk of een daaruit voortvloeiend ontwerp of werk.

Realisatie (a)

De Opdrachtgever mag het ontwerp of werk dat in de documenten is belichaamd of daaruit voortvloeit zonder tussenkomst van de Opdrachtnemer of zijn Onderopdrachtnemers één keer in zijn geheel of gedeeltelijk realiseren of doen realiseren (“verveelvoudigen” in de zin van artikel 13 van de Auteurswet), ook als deze Overeenkomst voortijdig is beëindigd op grond van artikel 10.1 (Beëindiging bij een Grond voor Onmiddellijke Beëindiging), artikel 10.2 (Beëindiging bij een Tekortkoming Opdrachtnemer), artikel 10.5 (Beëindiging bij een langdurig Geval van Uitstel), of artikel 10.6 (Beëindiging bij een Geval van Overmacht).

(b)

Onder realisatie valt het recht van de Opdrachtgever om voor deze vorm van gebruik derden in te schakelen. De Opdrachtnemer doet hierbij afstand van enig recht zich te verzetten tegen de in deze bepaling genoemde vorm van gebruik, in het bijzonder het recht om zich te dien aanzien op enig intellectueel eigendomsrecht te beroepen om dat gebruik te verhinderen of in te perken.

51

288

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

17.5

Herhaalde realisatie Voor andere realisatie van het ontwerp of werk of onderdelen daarvan door de Opdrachtgever dan is bedoeld in artikel 17.4, is toestemming van de Opdrachtnemer nodig. De Opdrachtnemer moet die toestemming verlenen, maar mag daaraan redelijke voorwaarden verbinden, waaronder het betalen van een redelijke vergoeding.

17.6

[Licentie aan Opdrachtnemer voor het Bestaande Object] De Opdrachtgever verleent hierdoor voor de duur van deze Overeenkomst aan de Opdrachtnemer een onvoorwaardelijke, onherroepelijke, overdraagbare en vergoedingsvrije licentie, met het recht om aan derden sublicenties te verlenen, om de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het Bestaande Object en de daarin belichaamde werken te gebruiken.]

18

OVERIGE BEPALINGEN

18.1

Regelgeving De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat de uitvoering van de Werkzaamheden plaatsvindt in overeenstemming met de Regelgeving.

18.2

Arbeidsomstandigheden en arbeidsveiligheid (a)

De Opdrachtnemer moet de maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om de veiligheid te kunnen waarborgen van Hulppersonen en andere personen die zich met toestemming van Opdrachtnemer of Opdrachtgever bevinden op het terrein waarop de Werkzaamheden worden uitgevoerd.

(b)

De Opdrachtnemer moet zorgen dat wordt voldaan aan de met betrekking tot de Werkzaamheden bestaande wettelijke verplichtingen van de Opdrachtgever met betrekking tot arbeidsomstandigheden en arbeidsveiligheid.

(c)

De Opdrachtnemer moet de bepalingen van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) naleven en moet zijn Onderopdrachtnemers en zijn Hulppersonen verplichten om de bepalingen van de WAV na te leven.

(d)

De Opdrachtnemer moet mede namens de Opdrachtgever de identiteit vaststellen van alle bij de uitvoering van de Werkzaamheden betrokken vreemdelingen en moet de identiteitsbewijzen en de tewerkstellingsvergunningen van deze vreemdelingen op echtheid en geldigheid controleren.

(e)

De Opdrachtnemer moet mede namens de Opdrachtgever kopieĂŤn van deze documenten in zijn administratie bewaren gedurende tenminste de op grond van de WAV verplichte termijn.

52

289

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (f)

18.3

18.4

De Opdrachtnemer moet de naleving van de WAV en het bepaalde in lid (c) tot en met (e) van dit artikel door een door hem in te schakelen derde ten minste eenmaal [•] en verder steekproefsgewijs controleren. Deze derde rapporteert middels de monitoringsrapportage zijn bevindingen (mede) aan de Opdrachtgever. Dit laat onverlet het recht van de Opdrachtgever om de naleving door de Opdrachtnemer van de WAV en deze bepalingen op ieder willekeurig moment te (laten) controleren.

Vergunningen (a)

De Opdrachtnemer moet alle voor de Werkzaamheden benodigde Vergunningen verkrijgen met uitzondering van de Vergunningen die door de Opdrachtgever op zijn eigen naam zullen worden verkregen.

(b)

De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat alle Vergunningen, die hij op grond van het bepaalde in lid (a) moet verkrijgen, op zijn naam worden gesteld met uitzondering van de Vergunningen die op naam van de Opdrachtgever moeten worden gesteld.

(c)

Ten behoeve van de Werkzaamheden van de Opdrachtnemer moet de Opdrachtgever zich inspannen om de op zijn naam verleende Vergunningen, die betrekking hebben op het Object, voor zover nodig op naam van de Opdrachtnemer te laten stellen. De Opdrachtnemer moet hieraan de volledige medewerking verlenen.

(d)

De Opdrachtnemer verleent hierbij een onherroepelijke volmacht aan de Opdrachtgever om, de op naam van de Opdrachtnemer gestelde Vergunningen op naam te stellen van een vervangende opdrachtnemer in geval van effectuering van een herstructurering als bedoeld in artikel 8 van de Directe Overeenkomst of aan de instappende entiteit in geval van inwerkingtreding van de vervangende DBFMO-overeenkomst als bedoeld in de Directe Overeenkomst.

(e)

De Opdrachtnemer verleent hierbij een onherroepelijke volmacht aan de Opdrachtgever om op de Einddatum of op de datum van eerdere beëindiging van deze Overeenkomst de op dat moment op naam van de Opdrachtnemer gestelde Vergunningen, op naam van de Opdrachtgever te (laten) stellen.

(f)

De Opdrachtgever moet redelijke medewerking verlenen bij het verkrijgen en in stand houden van de Vergunningen door de Opdrachtnemer.

Eigendom Object Het Object blijft juridisch en economisch eigendom van de Staat.

18.5

Overdracht roerende zaken (a)

De Opdrachtnemer draagt de hem in eigendom toebehorende roerende zaken die aangewend worden voor de Werkzaamheden na de Beschikbaarheidsdatum

53

290

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 en uitsluitend bestemd zijn voor gebruik in het Object in eigendom aan de Opdrachtgever over onder de opschortende voorwaarde van tussentijdse beÍindiging van de Overeenkomst en schriftelijke kennisgeving daarvan door de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer. (b)

Voor die roerende zaken welke uitsluitend aangewend worden voor de Werkzaamheden na de Beschikbaarheidsdatum en die als zodanig door de Opdrachtgever zullen worden aangewezen en die niet in eigendom worden gehouden door de Opdrachtnemer, moet de Opdrachtnemer met degene met wie de Opdrachtnemer het gebruik van de desbetreffende zaak ter uitvoering van de Werkzaamheden na de Beschikbaarheidsdatum is overeengekomen, overeenkomen dat (i)

op het moment dat de Overeenkomst eindigt; of

(ii)

op het moment dat de Opdrachtnemer bij de overeenkomst op basis waarvan de Opdrachtnemer de roerende zaken gebruikt in verzuim is;

een nieuwe overeenkomst ter zake van het gebruik van de desbetreffende roerende zaken tussen de Opdrachtgever en de oorspronkelijke partij kan worden gesloten onder dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke overeenkomst.

18.6

18.7

Beeldende Kunst (a)

Op de Overeenkomst is de vigerende percentageregeling beeldende kunst bij Rijksgebouwen van toepassing (zie Bijlage 13 (Outputspecificatie)).

(b)

De uiteindelijke keuze van de beeldende kunst dient voorafgaande instemming te verkrijgen van zowel de toekomstige Gebruiker van het Object als de Rijksbouwmeester.

(c)

Het onderhoud van de eenmaal verwezenlijkte beeldende kunst komt geheel voor rekening en risico van Opdrachtnemer.

Marktconformiteit Daar waar op grond van deze Overeenkomst de marktconformiteit van een bedrag moet worden getoetst, en dat bedrag is gebaseerd op een door de Opdrachtnemer of de Opdrachtgever gesloten overeenkomst, moet worden getoetst of dit bedrag (of de bepaling uit de overeenkomst waarop het bedrag is gebaseerd) marktconform was ten tijde van het aangaan van die overeenkomst.

18.8

Outputspecificatie (a)

Daar waar de Outputspecificatie ten aanzien van Beschikbaarheidseisen en/of Prestatie-eisen in de omschrijving of onder de kenmerken, of op enige andere plaats in de Outputspecificatie, indicatief vermeldt met welke middelen en/of op welke wijze aan de betreffende Beschikbaarheidseisen of Prestatie-eisen

54

291

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 kan worden voldaan, betekent in geen geval aansprakelijkheid of verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever voor het door de Opdrachtnemer voldoen aan zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst. (b)

Onder het indicatief vermelden zoals bedoeld in lid (a) wordt ten minste verstaan elke omschrijving waaraan een of meer van de zinsneden 'etcetera', 'bijvoorbeeld', 'onder andere', 'onder meer', 'de benodigde', de geëigende' , of woorden van gelijke strekking zijn toegevoegd.

19

INDEXERING

19.1

Prijspeil Elk in euro’s uitgedrukt bedrag in deze Overeenkomst is gebaseerd op het prijspeil per [invullen: datum].

19.2

Niet geïndexeerde bedragen De volgende bedragen worden niet geïndexeerd:

19.3

(a)

de Gegarandeerde Vergoeding;

(b)

de Financial Close Garantie, en

(c)

de Uitvoeringsgarantie.

Indexering van de Bruto Beschikbaarheidsvergoeding De Bruto Beschikbaarheidsvergoeding (BBV) wordt jaarlijks per 1 januari geïndexeerd volgens de Indexeringsformule zoals weergegeven in Bijlage 2 (Betalingsmechanisme), paragraaf 1.2 (Indexering van de Bruto Beschikbaarheidsvergoeding).

19.4

Indexering overige bedragen In alle andere gevallen dan genoemd in de artikelen 19.2 en 19.3, wordt elk in euro’s uitgedrukt bedrag in deze Overeenkomst jaarlijks per 1 januari geïndexeerd volgens de Consumentenprijsindex, alle categorieën, totaal bestedingen, eerst gepubliceerde cijfers, waarbij het prijspeil per 1 januari wordt geacht te corresponderen met de voornoemde Consumentenprijsindex voor december in het voorafgaande jaar.

20

OVERWINST

20.1

Gewogen gemiddelde rendement eigen vermogen Binnen 3 maanden nadat (i) het Overdrachtscertificaat is afgegeven en (ii) is vastgesteld (al dan niet met toepassing van artikel 21 (Geschillenregeling)) welke aansprakelijkheden van de Opdrachtnemer ten opzichte van de Opdrachtgever

55

292

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 bestaan in verband met de Werkzaamheden behalve de betalingsverplichtingen op grond van dit artikel 20.1, moet de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever aanleveren een geactualiseerd Financieel Model waaruit moet blijken wat het gewogen gemiddelde rendement na belasting is geweest op het door de Aandeelhouders geïnvesteerde aandelenkapitaal en verstrekte Aandeelhoudersleningen (GR%).

20.2

Delen van overwinst Als het in artikel 20.1 bedoelde rendement (GR%) hoger is dan X% moet de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever, met inachtneming van artikel 20.3, een zodanig bedrag betalen dat het uiteindelijke gemiddeld rendement wordt verlaagd tot X% plus [50%] van het verschil tussen GR% en X%. Bij de berekening van dit bedrag wordt het financieel voordeel van een Herfinanciering dat Opdrachtnemer niet op grond van artikel 3.4 lid (e) aan de Opdrachtgever heeft moeten afdragen, buiten beschouwing gelaten.

20.3

Maximering Het op grond van artikel 20.2 te betalen bedrag zal niet meer zijn dan de contante waarde (per de Einddatum) van de bedragen die op grond van artikel 9 (Bijzondere Omstandigheden) gedurende de looptijd van deze Overeenkomst door de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer zijn betaald.

20.4

Gewogen Gemiddelde Vermogenskostenvoet Als op grond van deze Overeenkomst bedragen contant moeten worden gemaakt en geen discontovoet wordt voorgeschreven, moet dat gebeuren met hantering van de Gewogen Gemiddelde Vermogenskostenvoet.

21

GESCHILLENREGELING

21.1

Geschillen (a)

Als een geschil tussen Partijen ontstaat in verband met of naar aanleiding van deze Overeenkomst, moeten Partijen daarover overleg voeren.

(b)

Als het geschil door overleg niet binnen 20 Werkdagen wordt opgelost, wordt het geschil op verzoek van een van de Partijen voorgelegd aan een Commissie van Deskundigen volgens het bepaalde in artikel 21.2 (Deskundigenadvies).

(c)

In afwijking van het bepaalde in het vorige lid mogen Partijen in spoedeisende gevallen het geschil altijd voorleggen aan de voorzieningenrechter in Den Haag.

56

293

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (d)

21.2

Ook waar deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk bepaalt dat een geschil tussen Partijen zal worden beslecht volgens het bepaalde in dit artikel 21, mag ieder van Partijen een geschil dat voortvloeit uit deze Overeenkomst laten beslechten volgens het bepaalde in dit artikel 21.

Deskundigenadvies (a)

De Commissie van Deskundigen bestaat uit drie leden, tenzij Partijen overeenkomen dat de Commissie van Deskundigen zal bestaan uit één lid.

(b)

Als de Commissie van Deskundigen uit drie leden bestaat, moet elke Partij binnen 15 Werkdagen na afloop van de termijn genoemd in art. 21.1 lid (b) één lid voor de Commissie van Deskundigen benoemen. De zo benoemde leden voor de Commissie van Deskundigen moeten binnen 10 Werkdagen nadat zij beide zijn benoemd gezamenlijk een derde lid van de Commissie van Deskundigen, dat als voorzitter van de Commissie van Deskundigen zal fungeren, benoemen.

(c)

Als de Commissie van Deskundigen uit één lid bestaat, moeten Partijen binnen 15 Werkdagen na afloop van de termijn genoemd in art. 21.1 lid (b) gezamenlijk de deskundige benoemen.

(d)

Als een deskundige niet binnen de in lid (b) of (c) genoemde termijn is benoemd, wordt de deskundige op verzoek van één van Partijen aangewezen door de president van de rechtbank in Den Haag. Op het advies, de benoeming en het functioneren van de Commissie van Deskundigen zijn de artikelen 1025 tot en met 1035 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing.

(e)

De voorwaarden voor de benoeming van de leden van de Commissie van Deskundigen worden in overleg met de beoogde leden van de Commissie van Deskundigen door Partijen vastgesteld.

(f)

De kosten van de Commissie van Deskundigen en de kosten voor juridische bijstand worden gedragen door de in het ongelijk gestelde Partij, tenzij de Commissie van Deskundigen anders bepaalt.

(g)

Tenzij Partijen anders overeenkomen, is de procedure als volgt: (i)

de meest gerede Partij zendt binnen vier weken na de benoeming van de Commissie van Deskundigen een verzoek tot het geven van een bindend advies aan de leden van de Commissie van Deskundigen, met afschrift aan de andere Partij. Het verzoek bevat ten minste een omschrijving van het geschil, de standpunten van de desbetreffende Partij ter zake en de relevante bijlagen;

(ii)

de andere Partij moet binnen vier weken schriftelijk op het verzoek reageren;

57

294

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

21.3

21.4

(iii)

afhankelijk van de behoefte van de Commissie van Deskundigen worden Partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten aan de Commissie van Deskundigen schriftelijk en/of mondeling nader toe te lichten en al dan niet met stukken te onderbouwen. De Commissie van Deskundigen ziet echter toe op een voortvarend verloop van de totstandkoming van het deskundigenadvies; en

(iv)

de Commissie van Deskundigen moet binnen vier weken na de laatste toegestane proceshandeling van Partijen het advies uitbrengen.

(h)

De Opdrachtnemer mag een Onderopdrachtnemer in vrijwaring oproepen.

(i)

Het advies van de Commissie van Deskundigen geldt als bindend advies (een door een derde gegeven vaststelling als bedoeld in artikel 7:900 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek), tenzij een Partij binnen 4 weken na de datum van het advies aan de andere Partij heeft laten weten zich niet met het advies te kunnen verenigen en binnen deze termijn ter zake een geschil bij de burgerlijke rechter aanhangig heeft gemaakt.

(j)

Als een Partij het geschil bij de burgerlijke rechter aanhangig maakt, moeten Partijen het advies van de Commissie van Deskundigen naleven totdat de burgerlijke rechter een daarvan afwijkende uitspraak heeft gedaan.

Forumkeuze

(a)

Geschillen die ontstaan naar aanleiding van deze Overeenkomst of van andere overeenkomsten die daaruit voortvloeien, worden beslecht door de bevoegde rechter in Den Haag.

(b)

De eisende Partij is niet-ontvankelijk als het geschil niet is voorgelegd aan een Commissie van Deskundigen volgens het bepaalde in de artikelen 21.1 en 21.2.

Bevoegdheid bij vrijwaringsprocedure (a)

Als de Opdrachtgever de Opdrachtnemer bij de burgerlijke rechter in vrijwaring oproept in een procedure die door een derde tegen de Opdrachtgever is aangespannen, kan de Opdrachtnemer geen beroep doen op een tussen Partijen overeengekomen bindend adviesregeling.

(b)

Als de Opdrachtnemer de Opdrachtgever bij de burgerlijke rechter in vrijwaring oproept in een procedure die door een derde tegen de Opdrachtnemer is aangespannen, kan de Opdrachtgever geen beroep doen op een tussen Partijen overeengekomen bindend adviesregeling.

22

COMMUNICATIE

22.1

Taal

58

295

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

Tenzij deze Overeenkomst anders bepaalt, moet alle communicatie tussen Partijen plaatsvinden in het Nederlands.

22.2

22.3

22.4

Communicatie (a)

[Het is de Opdrachtnemer niet toegestaan om in verband met deze Overeenkomst zonder voorafgaande toestemming van de Staat mededelingen aan derden te doen, anders dan noodzakelijk voor een correcte uitvoering van deze Overeenkomst en met inachtneming van het bepaalde in artikel 23.]

(b)

De Opdrachtnemer moet met de Opdrachtgever en derden communiceren in overeenstemming met het bepaalde in het gezamenlijk op te stellen communicatieplan.

Kennisgevingen en toestemmingen (a)

Alle stukken die op grond van deze Overeenkomst aan de Opdrachtgever moeten worden overhandigd of ten aanzien waarvan de Opdrachtgever een recht van inzage heeft, moeten in het Nederlands worden gesteld. In afwijking hiervan mogen de Financieringsovereenkomsten, de overeenkomsten met Onderopdrachtnemers, de Overeenkomsten van Aandeelhouderslening en het Financieel Model in het Engels zijn gesteld.

(b)

Alle kennisgevingen, mededelingen, verzoeken en andere communicaties op grond van de Overeenkomst moeten schriftelijk of per e-mail gedaan worden, aan de Opdrachtgever per adres [correspondentieadres] en aan de Opdrachtnemer per adres [correspondentieadres]. Het is aan de verzender om te bewijzen dat de communicatie door de andere Partij is ontvangen.

(c)

Alle toe- en instemmingen door een Partij die nodig zijn op grond van deze Overeenkomst, moeten vooraf en schriftelijk worden verkregen.

Vertegenwoordigers (a)

Elk van de Partijen moet één of meer personen aanstellen als zijn vertegenwoordiger(s) in zaken die de uitvoering van deze Overeenkomst betreffen door middel van een kennisgeving aan de andere Partij.

(b)

Door ondertekening van deze Overeenkomst stelt de Opdrachtgever [naam gemachtigde] aan als zijn vertegenwoordiger als bedoeld in lid (a).

(c)

Door ondertekening van deze Overeenkomst stelt de Opdrachtnemer [naam gemachtigde] aan als zijn vertegenwoordiger als bedoeld in lid (a).

(d)

Een Partij mag de door hem aangestelde vertegenwoordiger(s) vervangen of één of meer additionele vertegenwoordiger(s) aanstellen door middel van een kennisgeving aan de andere Partij.

59

296

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

22.5

(e)

Een Partij mag in de kennisgeving bepalen dat de bevoegdheid om hem te vertegenwoordigen slechts toekomt aan twee door hem aangewezen vertegenwoordigers die gezamenlijk handelen.

(f)

Een Partij mag in de kennisgeving bepalen dat hij ten aanzien van het doen van een voorstel voor een Wijziging of het overeenkomen van een andere wijziging van deze Overeenkomst slechts door speciaal voor deze gevallen aangewezen vertegenwoordigers kan worden vertegenwoordigd.

Verklaringen (a)

De Opdrachtgever verklaart door ondertekening van deze Overeenkomst dat de Opdrachtgever bevoegd is deze Overeenkomst aan te gaan en dat zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst rechtsgeldig en bindend zijn.

(b)

De Opdrachtnemer verklaart door ondertekening van deze Overeenkomst dat de Opdrachtnemer bevoegd is deze Overeenkomst aan te gaan en dat zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst rechtsgeldig en bindend zijn.

(c)

De Opdrachtnemer moet op de datum van Financial Close overeenkomstig het in Bijlage 7 (modellen), deel 7 (Verklaring sluiting Financieringsovereenkomsten) opgenomen model, verklaren dat de Opdrachtnemer de Financieringsovereenkomsten en de Overeenkomsten van Aandeelhouderslening heeft gesloten overeenkomstig de aan de Opdrachtgever op de Contractdatum overhandigde concepten, of zoals ten opzichte van deze concepten gewijzigd met instemming van de Opdrachtgever.

(d)

Als de Opdrachtgever van oordeel is dat de in lid (c) bedoelde concepten geen bepalingen bevatten die voor toepassing van deze Overeenkomst als niet marktconform moeten worden beschouwd, moet de Opdrachtgever dat op de datum van Financial Close verklaren overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 8 (Verklaring marktconformiteit) opgenomen model.

(e)

De Opdrachtnemer moet op de datum van Financial Close overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 12 (Verklaring zekerheidsrechten) opgenomen model, verklaren dat de Opdrachtnemer geen andere zekerheden op rechten van de Opdrachtnemer tegenover de Opdrachtgever op grond van deze Overeenkomst heeft verschaft dan bepaald in de Financieringsovereenkomsten.

(f)

De Opdrachtnemer moet op de datum van Financial Close overeenkomstig het in Bijlage 7 (Modellen), deel 13 (Verklaring Onderopdrachtnermers) opgenomen model, verklaren dat met betrekking tot alle Onderopdrachtnemers (voor zover reeds bekend) die door de Opdrachtnemer zijn of zullen worden ingeschakeld bij de uitvoering van de Werkzaamheden overeenkomsten zijn aangegaan als bedoeld in artikel 17.2 (Overeenkomsten Onderopdrachtnemers); dat deze overeenkomsten rechtsgeldig zijn

60

297

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 ondertekend door de desbetreffende partijen en dat deze overeenkomsten alle aan de Opdrachtgever zijn overgelegd.

23

GEHEIMHOUDING

23.1

Geheimhouding

23.2

(a)

De Opdrachtgever en Opdrachtnemer maken Vertrouwelijke Informatie aan geen enkele persoon bekend en zorgen voor een vertrouwelijke behandeling daarvan, behalve in de gevallen omschreven in artikel 23.2.

(b)

De Opdrachtnemer zorgt er voor dat alle Onderopdrachtnemers en Hulppersonen voldoen aan het bepaalde in lid (a).

Uitzonderingen (a)

(b)

(c)

Een Partij mag Vertrouwelijke Informatie bekendmaken: (i)

aan zijn Hulppersonen voor zover nodig om de rechten of verplichtingen op grond van deze Overeenkomst uit te oefenen respectievelijk na te komen;

(ii)

aan verschaffers van eigen vermogen of vreemd vermogen of partijen die betrokken zijn bij de (syndicering van) de financiering van de Opdrachtnemer;

(iii)

voor zover deze informatie nodig is voor financiële verantwoording en verslaglegging;

(iv)

voor zover dit op grond van Regelgeving (anders dan de Wet openbaarheid van bestuur) is vereist; of

(v)

voor zover dit op grond van een rechterlijke beslissing is vereist.

Opdrachtgever mag verder Vertrouwelijke Informatie bekendmaken: (i)

voor zover vereist op grond van de Wet openbaarheid van bestuur;

(ii)

voor zover nodig voor het (laten) onderhouden, vernieuwen of verbeteren van het Object na beëindiging van deze Overeenkomst; of

(iii)

voor zover dit voor uitvoering van tussen Opdrachtgever en derden te sluiten overeenkomsten noodzakelijk is.

In de gevallen bedoeld in lid (a) onder (iv) en lid (b) onder (i) moeten Partijen met elkaar overleg plegen voordat de Vertrouwelijke Informatie bekend wordt gemaakt.

61

298

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012 (d)

In het geval bedoeld in lid (b) onder (i) moet de Opdrachtgever op verzoek van de Opdrachtnemer zich, voor zover mogelijk, beroepen op de uitzonderingsgronden en beperkingen opgenomen in artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur.

23.3

[Algemene Beveiligingseisen voor Defensie Opdrachten (ABDO) De Algemene Beveiligingseisen voor Defensie Opdrachten (ABDO) zijn van toepassing. Voor zover nodig gaan bepalingen uit de ABDO vóór bepalingen uit deze Overeenkomst.]

24

SLOTBEPALINGEN

24.1

Toepasselijk recht Op deze Overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

24.2

Uitsluiting Het bepaalde in de artikelen 7:201 tot en met 7:310 BW, de artikelen 7:400 tot en met 7:413 BW en de artikelen 7:750 tot en met 7:769 BW is niet van toepassing.

24.3

24.4

24.5

Overdracht van rechten (a)

Overdracht door een Partij van zijn rechten op grond van deze Overeenkomst is slechts mogelijk na toestemming van de andere Partij, behalve als het gaat om een overdracht van rechten op grond van een Financieringsovereenkomst, de Directe Overeenkomst of een op grond van een Financieringsovereenkomst of de Directe Overeenkomst gesloten zekerheidsovereenkomst.

(b)

De Opdrachtgever kan zijn rechtsverhouding tot de Opdrachtnemer op grond van deze Overeenkomst overdragen aan een derde mits de Opdrachtgever de nakoming van de verplichtingen van die derde op grond van deze Overeenkomst garandeert. De Opdrachtnemer geeft bij voorbaat toestemming aan die overdracht.

Afstand (a)

De Opdrachtnemer mag geen beroep doen op retentierechten of rechten van eigendomsvoorbehoud en moet ervoor zorgen dat zijn Onderopdrachtnemers zich niet op dergelijke rechten kunnen beroepen.

(b)

Voor zover mogelijk doen Partijen afstand van hun recht om zich te beroepen op nietigheid of vernietigbaarheid van deze Overeenkomst.

Gehele overeenkomst

62

299

DBFMO OVEREENKOMST RIJKSGEBOUWENDIENST – 19 MAART 2012

Deze Overeenkomst, de Directe Overeenkomst en de Escrowovereenkomst omvatten alle afspraken die door Partijen tot en met de Contractdatum zijn gemaakt over het onderwerp van deze Overeenkomst en vervangen alle eerdere afspraken tussen Partijen daarover.

24.6

Voortdurende verplichtingen Bepalingen uit deze Overeenkomst die naar hun aard de strekking hebben ook na beëindiging van deze Overeenkomst van kracht te blijven, behouden hun gelding na beëindiging van deze Overeenkomst.

24.7

24.8

Tegenstrijdigheid (a)

Bij tegenstrijdigheid tussen een door Opdrachtnemer opgestelde bijlage bij deze Overeenkomst en een ander onderdeel van deze Overeenkomst, heeft dat andere onderdeel voorrang.

(b)

[aanvullen mbt normen en richtlijnen e.d.]

Onvoorziene omstandigheden Ten aanzien van het zich voordoen van onvoorziene omstandigheden stellen Partijen vast dat zij willens en wetens deze Overeenkomst met een lange looptijd zijn aangegaan en dat de mechanismen die zijn opgenomen in deze Overeenkomst de gevolgen van zich eventueel voordoende onvoorziene omstandigheden al bedoelen te ondervangen.

24.9

Geen derdenbedingen Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, is geen bepaling in deze Overeenkomst bedoeld als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 Burgerlijk Wetboek.

DE STAAT DER NEDERLANDEN

[NAAM OPDRACHTNEMER]

[handtekening]

[handtekening]

[naam gemachtigde]

[naam gemachtigde]

63

300

Inhoudsopgave Mr. B. Punt

Syllabus Verdieping bouwrecht arbitrage 2013

301

p. 302

Syllabus Verdieping bouwrecht arbitrage 2013 Mr. B.C. Punt.

1. Rechtspraak of arbitrage in bouwzaken ?

Door rechtspraak en arbitrage te vergelijken, komt het eigen karakter van bouwarbitrage naar boven. De te verwachten plaatsing van arbitrale bedingen op de zwarte lijst zal (de advocaat van) een consument in de toekomst aanleiding geven om zich af te vragen: wil ik dat arbitrale beding al dan niet aanvaarden ?

Wordt het instellen van een vordering door de consument belemmerd als hij zich daarvoor uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht dient te wenden ? Vgl. Richtlijn 93/13/EEG. Voor “onder een wettelijke regeling ressorterend” is niet voldoende dat de wet omtrent arbitrage als zodanig regels geeft; in die zin ook AG Spier (sub 3.44) in zijn conclusie bij HR 21-09-2012 LJN BW6135/ NJ 2013, 431 m.n. H.J. Snijders.

Dit arrest van de Hoge Raad is gewezen naar aanleiding van een arrest van het Leeuwardense hof met betrekking tot art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992): “1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid.”

Het hof was van oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Zie naderde syllabus.

Naar aanleiding van die bepaling overwoog het hof (r.o 3.10) onder meer (samenvatting in arrest HR): “Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.” De Hoge Raad overwoog hieromtrent – in afwijking van zijn AG – het volgende: 3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te

302

merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

De door de Hoge Raad verlangde specifieke motivering verlangt erg veel uitzoekwerk.

Verdere thematiek: 1. Rechtspraak/arbitrage in NL: enkele basale verschillen 2. Enkele specifieke bouwgeschillen 3. Keuzecriteria voor rechtspraak of arbitrage 4. Procedures in eerste aanleg 5. De rechtsmiddelen: hoger beroep, cassatie en vernietiging.

2. Rechtspraak & arbitrage in Nederland: enkele basale verschillen Basis voor bevoegdheid rechter is de wet, bij arbitrage een overeenkomst. Bij arbitrage kunnen pp. hun eigen arbiter kiezen. Bij de rechtbank doorgaans unusrechtspraak, bij de RvA thans bij vorderingen tot 100.000 euro. In nationale arbitrages wordt veelal geoordeeld als goede mannen naar billijkheid, conform Arbitragereglementen van de RvAB en NAI, maar partijen kunnen anders overeenkomen. Zie art. 1054, lid 3, Rv. Dit betreft de beslissingsmaatstaf. Los daarvan staat een eventuele rechtskeuze volgens lid 2. Als partijen voor Nederlands recht kiezen, is daarmee nog niet gezegd dat het scheidsgerecht de (Nederlandse) “regelen des rechts” als beslissingsmaatstaf moet nemen (zie lid 1). Zie ook HR 27-03-2009 LJN BG4003, NJ 2010, 169 en TvA 2010, blz.

125 (Libische kippen).

Executie van een Nederlands arbitraal vonnis in het buitenland is relatief eenvoudig onder het Verdrag van New York. Van een Nederlands arbitraal vonnis is sprake wanneer de “plaats van arbitrage” in Nederland is gelegen. Dat is niet noodzakelijkerwijs de plaats waar de mondelinge behandeling plaats vindt, zie art. 1037 Rv. Het is juridisch de thuishaven van de arbitrage. Die plaats is o.m. ter bepaling welke rechter moet worden benaderd voor een verlof tot tenuitvoerlegging, een actie tot vernietiging e.d., ook wanneer de mondelinge behandeling in het buitenland is gehouden.

3. Bouwgeschillen Deze betreffen in enge zin aanneming van werk en in ruime zin tevens aanbesteding van (veelal overheids-) werken alsmede koop/aannemingsovereenkomsten (opdrachtgever koopt grond of appartementsrecht van bouwer die de woning of flat tevens bouwt). Focus hier vooral op aanneming van werk.

4 Enkele aspecten van bouwgeschillen: Veel voorkomende geschilpunten zijn: - is tijdig opgeleverd ?

- zo nee, voor wiens risico komt de vertraging ?

- is er deugdelijk werk geleverd ?

- was de door de opdrachtgever verstrekte informatie wel correct ? speelt met name bij gww -zaken ten aanzien van de ondergrond (veel minder zand en meer veen dan verwacht)

303

- is een prijsaanpassing gerechtvaardigd ?

- had de aannemer een waarschuwingsplicht ?

- had de aannemer een coördinatieplicht ?

- heeft opdrachtgever zich gehouden aan de spelregels van een bouwteam ?

- heeft opdrachtgever tijdig gereclameerd ?

- mocht aannemer het werk stilleggen omdat opdrachtgever termijnen niet op tijd betaalde?

- mocht opdrachtgever zijn betalingen wegens ondeugdelijk werk inhouden ?

- mocht aannemer zijn retentierecht uitoefenen ?

Eventuele acties adzv aannemer als opdrachtgever termijnen niet betaalt.

- conservatoir beslag leggen ?

- spoedbodemprocedure bij de RvA beginnen ?

- kort geding bij de vzgr of bij de RvA ?

- retentierecht uitoefenen ?

- werk stilleggen ?

Sores van de opdrachtgever: - aannemer gaat failliet (vooraf bedingen dat aannemer. zijn vordering op opdrachtgever niet kan overdragen, dus ook niet verpanden: mogelijkheid tot verrekening blijft bestaan); - bij gebreken (ook) schadevergoeding vorderen evt. subsidiair naast herstel: de verhoudingen kunnen bedorven zijn, er is kans op executiegeschillen en schadevergoeding is betere basis voor een schikking. Schadestaat dubieus i.v.m. lange duur: kwantitatief denken !

- opdrachtgever is niet tevreden en zegt tussentijds op; aannemer heeft recht op (restant van) de volledige aanneemsom behoudens besparingen (art. 7:764, lid 2 BW); bewijslast besparingen op opdrachtgever (vgl. HR 12-04-2013, NJ 2013, 325; vrij grove benadering).

5 Wanneer voorkeur voor arbitrage of rechter aangeven ?

Vooraf bij arbitraal beding. Voorbeeld op basis van het NAI-model: Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst dan wel nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig …".

“Naar aanleiding van”: hieronder kan ook vordering uit onrechtmatige daad vallen, anders RvA 08-09-2011 TBR 2012, 416 met kritische noot van J.W. Bitter.

Degene die een arbitraal beding hanteert moet erop letten dat de wederpartij arbitrage ondubbelzinnig aanvaardt, d.w.z. ondubbelzinnig afstand doet van zijn recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM). Ondubbelzinnige afstand kan de facto problematisch zijn bij een arbitraal beding in algemene voorwaarden (AV) waarnaar wordt verwezen. Zie artikel 1021 Rv. "een geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien". Toezicht door juristen op de wijze waarop commerciële mensen met AV omgaan, is uiterst gewenst. Attendeer in correspondentie ook specifiek op arbitraal beding.

Een voorbeeld van hoe het niet moet levert RvA 30-11-2011 no. 71.614, (zie website RvA): “20. Appelarbiters overwegen dat beide partijen in hoger beroep ten aanzien van de feiten een ander standpunt innemen dan in eerste aanleg.

21. Opdrachtgeefster bestrijdt immers in hoger beroep alsnog dat op de offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde ervan algemene voorwaarden waren afgedrukt. Noch voor, noch na 29 juli 2008 dan wel 4 augustus 2008 heeft opdrachtgeefster dergelijk briefpapier van aanneemster ontvangen, zo stelt zij.

22. Aanneemster op haar beurt verlaat haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat op haar offerte van 29 juli 2008 (zoals zij die had overgelegd) een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde algemene voorwaarden waren afgedrukt en zij bevestigt de stelling van opdrachtgeefster, dat zij geen kopieën maar nieuwe afdrukken in het geding heeft gebracht, waar zij dat in eerste aanleg niet heeft vermeld.

23. Appelarbiters verwerpen de stelling van aanneemster dat het in strijd met een goede

304

procesorde is, dat opdrachtgeefster pas in hoger beroep gemotiveerd verweer voert tegen de stelling van aanneemster in eerste aanleg dat op haar offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde algemene voorwaarden waren afgedrukt.

24. Mogelijk had onder bijzondere omstandigheden van opdrachtgeefster kunnen worden verwacht dat zij haar bevoegdheidsverweer in eerste aanleg uitputtend zou hebben gevoerd om te voorkomen dat in meerdere instanties over de bevoegdheidsvraag moet worden gedebatteerd (HR 27 maart 2009; NJ 2010, 169). Die bijzondere omstandigheden – aanneemster heeft dienaangaande ook niets specifiek gesteld - doen zich hier naar het oordeel van appelarbiters niet voor.

25. Bovendien heeft aanneemster in eerste aanleg aan het stellen van de bevoegdheid, naar voor appelarbiters onomstotelijk is gebleken, zelf evident onjuiste feiten ten grondslag gelegd. Dat geeft opdrachtgeefster eens te meer het recht om in hoger beroep de feitelijke grondslag van het in eerste aanleg door haar opgeworpen bevoegdheidsincident te herzien. …

26. Nu opdrachtgeefster heeft bestreden dat aanneemster bij haar offerte van 29 juli 2008 een begeleidende brief heeft meegezonden en aanneemster dat niet heeft aangetoond, zijn – door acceptatie van die offerte op 4 augustus 2008 – de algemene voorwaarden van aanneemster (waarin de arbitrageclausule) bij het tot stand komen van de overeenkomst geen onderdeel van de overeenkomst geworden.

27. De door aanneemster in hoger beroep ingenomen stelling dat de overeenkomst pas door haar brief van 5 september 2008, houdende een opdrachtbevestiging (met verbindingsclausule en afdruk van algemene voorwaarden) tot stand is gekomen verwerpen appelarbiters, nu aanneemster niet heeft gegriefd tegen de vaststleling van arbiters in eerste aanleg dat de overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding op 4 augustus 2008 – met een aantal opmerkingen van opdrachtgeefster – van de offerte van aanneemster d.d. 29 juli 2008.

28. Het verweer van opdrachtgeefster dat zij ook op de brief van 5 september 2008 geen verbindingsclausule of op de achterzijde afgedrukte voorwaarden heeft aangetroffen, kan hier dan ook onbesproken blijven.

29. Ook de juistheid van de stelling van aanneemster dat zij voorafgaand aan 29 juli 2008 of 4 augustus 2008 offertes en brieven (met verbindingsclausule en bedrukte achterzijde) aan opdrachtgeefster heeft gestuurd, dan wel deze aan de directeur van de beheersmaatschappij van opdrachtgeefster ter hand heeft gesteld, is voor appelarbiters niet komen vast te staan.

30. Tegenover het verweer van opdrachtgeefster dat zij voorafgaand aan 29 juli dan wel 4 augustus 2008 alleen bescheiden van aanneemster per fax en zonder verbindingsclausule – en uiteraard zonder afdruk op de achterzijde – heeft ontvangen en geen bescheiden overhandigd heeft gekregen, heeft aanneemster geen bewijs van het tegendeel geleverd.”

Achteraf, als er een geschil is ontstaan kun je alsnog arbitrage overeenkomen, bij zgn. akte van compromis: "we agree to disagree". Kan ook nuttig zijn als bij een lopende arbitrage blijkt dat een geschilpunt waarover pp. ook een beslissing wensen, niet gedekt lijkt te worden door het arbitraal beding.

6. Keuzecriteria rechtspraak/arbitrage prijs/”kwalitijd”; in omgekeerde volgorde: 1) vertrouwen in de neutraliteit van de beslisser(s); 2) deskundigheid van de beslisser(s) 3) aantrekkelijkheid van de procesgang: waarborgen, rechtsmiddelen, locatie, tijdsduur; en 4) vast recht versus arbitragekosten, daarnaast kosten van rechtsbijstand.

7. Prijs/kosten RECHTBANK | GRIFFIERECHT IN EEN CIVIELE PROCEDURE (01-10-2012) Sector Civiel Familie/handel/kort Griffierecht Griffierecht Griffierecht geding/insolventie/faillissement rechtspersonen natuurlijke en

305

on-

personen

minvermogenden

Zaken van onbepaalde waarde (waaronder 575 verzoekschrift conservatoir beslag)

267

73

Zaken met betrekking tot een vordering met een beloop van meer dan € 25.000 in 1789 hoofdsom en niet meer dan € 100.000

821

73

Zaken met betrekking tot een vordering met een beloop van meer dan € 100.000 in 3.621 hoofdsom

1.436

73

Waarborgsom‐/moderatieschema RvA en AIBk per 1 oktober 2012 Eerste aanleg Eis in hoofdsom

WBS

van €€ 1.000 € 2.500 € 3.500

tot € 1.000 € 2.500 € 3.500 € 5.000

€ 5.000

€ 7.500

€ 2.000

€ 7.500

€ 12.500

€ 2.500

€ 12.500

€ 22.500

€ 3.250

€ 22.500

€ 27.500

€ 3.750

€ 27.500

€ 35.000

€ 4.250

€ 35.000

€ 40.000

€ 4.750

€ 40.000

€ 42.500

€ 5.000

€ 42.500

€ 47.500

€ 5.500

€ 47.500

€ 50.000

€ 5.750

€ 50.000

€ 100.000

€ 6.500

€ 100.000

€ 250.000

€ 10.000

€ 250.000

∞

€ 20.000

€ € 12.500

€ 12.500 € 50.000

€ 3.000 € 4.250

€ 50.000

€ 100.000

€ 6.500

€ € € €

250 500 1.250 1.750

In rekening te brengen (inclusief BTW) gefixeerd gefixeerd gefixeerd gefixeerd

op op op op

werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal werkelijke maximaal

€ € € €

250 500 1.250 1.750

kosten, € 2.500 kosten, € 3.000 kosten, € 3.750 kosten, € 4.500 kosten, € 5.000 kosten, € 5.500 kosten, € 6.250 kosten, € 6.500 kosten, € 7.000 kosten, € 9.000

werkelijke kosten+urenfactor 1,5 werkelijke kosten+urenfactor 2,0

Hoger beroep gefixeerd op € 3.000 werkelijk kosten, € 10.000 maximaal werkelijke kosten

306

€ 100.000

€ 250.000

€ 10.000

€ 250.000

∞

€ 20.000

werkelijke kosten +urenfactor 1,5 werkelijke kosten +urenfactor 2,0

Vergelijking van bovenstaande gegevens leert dat naarmate het financieel belang toeneemt, de arbitragekosten het griffierecht aanmerkelijk overschrijden. Naast deze griffiegelden (tegenwoordig bij de rechtspraak ‘vastrecht’ genaamd) c.q. administratiekosten, komen in aanmerking de kosten van rechtsbijstand en eventuele buitengerechtelijke kosten. Bij een kostenveroordeling gaat de RvA doorgaans iets boven het liquidatietarief uit. In een rechtbankprocedure moet voorts rekening worden gehouden met de kosten van een deskundige en dat moet dan weer worden afgezet tegen de veelal hogere administratiekosten.

8. Neutraliteit van de beslisser(s) Vrij staan en geen vooroordelen, geen schijn van vooringenomenheid. Het standpunt van AG Spier (LJN BW6135) dat er een evident verschil in onafhankelijkheid bestaat tussen rechters enerzijds en arbiters anderzijds, is v.w.b. de RvA overtrokken, zie art. 13 Statuten: ontslag alleen bij ernstig disfunctioneren en intrekking van de benoeming binnen 3 jaar na benoeming (arbiter die ongeschikt is). In het kader van de onpartijdigheid is vooral waakzaamheid geboden bij zgn. wilde arbitrages. De RvA wordt gefinancierd door de procesvoerende partijen.

In de volgende zaak was de neutraliteit van een arbitrage-instituut aan de orde.

In een geschil voor het Arbitrage Instituut Bouwkunst tussen een architect en een opdrachtgever: Een arbitraal vonnis dat onder de vlag van dat Instituut was gewezen, was vernietigd door de rechtbank, wat was bevestigd door het hof te Leeuwarden. De opdrachtgever stelde het Arbitrage Instituut aansprakelijk en correspondeerde daarover met het Instituut. Na de vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis keerde de zaak terug bij het Instituut.

In die vervolg-arbitrage stelde de architect dat het AIBk zijn onafhankelijkheid in het geschil tussen partijen had verloren. Het ging daarbij om het Instituut als zodanig, niet om een scheidsgerecht dat onder auspiciën van dat Instituut de zaak opnieuw inhoudelijk zou gaan beoordelen. Dat was ook nog niet benoemd. In feite werd er een incident opgeworpen omtrent de vraag of het nader te benoemen scheidsgerecht al dan niet onpartijdigheid zou ontberen, omdat het Instituut volgens de architect niet onpartijdig was opgetreden naar aanleiding van de vernietiging van het eerdere vonnis.

Daarbij wees de architect niet alleen op de aansprakelijkstelling van het Instituut door opdrachtgever, maar ook nog op een aantal andere, opmerkelijke feiten.

Zo was er tussen opdrachtgever en het AIBk gecorrespondeerd over de aansprakelijkstelling buiten de architect om. Daarbij had opdrachtgever het AIBk verzocht zich te mengen in het hoger beroep voor het Gerechtshof te Leeuwarden door input te leveren ten behoeve van het opstellen van de memorie van grieven. Op dit verzoek is het AIBk weliswaar niet ingegaan, maar daardoor is het AIBk wel onder druk gezet.

Ook wees de architect op het aanbod van het AIBk om de kosten van de nadere arbitrale procedure voor eigen rekening te nemen, wat volgens haar slechts ten voordele strekte van opdrachtgever, die daardoor geen waarborgsom hoefde te betalen.

Voorts heeft het AIBk zonder noodzaak voorgesteld de procedure vereenvoudigd op de stukken af te doen, waardoor architect de mogelijkheid zou worden ontnomen nadere verweren naar voren te brengen. Het AIBk heeft opdrachtgever geattendeerd op de vervaltermijn voor het opnieuw aanhangig maken van de procedure. Het AIBk heeft bij herhaling spijt betuigd aan partijen.

In de vervolg-arbitrage werden deze klachten behandeld in een soort bevoegdheidsincident. De arbiter ging daarin van al deze feiten uit en ging er ook uitvoerig op in. Hij overwoog onder meer het volgende.

307

Het te benoemen scheidsgerecht in de hoofdzaak heeft geen persoonlijk belang bij de uitslag van de procedure in de hernieuwde behandeling. Ook het belang van het AIBk bij de te nemen arbitrale beslissing in de hoofdzaak is ver verwijderd. Immers, indien de gehele vordering van opdrachtgever wordt toegewezen, verkrijgt opdrachtgever alsnog een executoriale titel tegen architect, zodat opdrachtgever in zoverre geen belang heeft het AIBk aan te spreken. Indien de vordering van opdrachtgever geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, ontbreekt een rechtsgrond voor opdrachtgever om het AIBk ter zake van (het afgewezen deel van) die vordering aansprakelijk te houden.

Arbiter merkt in dit verband op dat het hem bekend is dat het AIBk sinds het wijzen van het vernietigde vonnis organisatorisch wezenlijk is gewijzigd. Het AIBk nieuwe stijl heeft het vonnis van het AIBk oude stijl kennelijk beschouwd als een smet op het blazoen en heeft zijn best gedaan eraan mee te werken dat deze smet wordt verwijderd. Arbiter merkt de opstelling van het AIBk aan als een poging zich zoveel mogelijk klantvriendelijk op te stellen zonder onderscheid naar de persoon van de rechtzoekende. Uit de vaststaande feiten kan niet worden afgeleid dat het AIBk zich heeft ingelaten met de vraag welke partij uiteindelijk geheel of gedeeltelijk in het gelijk zou moeten worden gesteld. Het oogmerk van het AIBk is kennelijk dat alsnog een scheidsrechterlijk vonnis wordt gewezen dat inhoudelijk en formeel wel de toets der kritiek kan doorstaan. Daarbij behoort dat het AIBk de belangen van beide partijen gelijkelijk in het oog houdt. Uit de vaststaande feiten kan niet worden afgeleid dat het AIBk dit uit het oog heeft verloren.

De spijtbetuiging van de directeur van het AIBk, het wijzen op de verkorte vervaltermijn en het openstellen van de mogelijkheid van een verkorte procedure moeten alle worden aangemerkt als een poging van het AIBk zich klantvriendelijk op te stellen.

Kennelijk is slechts beoogd partijen zo snel en voor henzelf zo goedkoop mogelijk te voorzien van een vonnis, waarmee een einde wordt gemaakt aan hun geschil. Het AIBk heeft kennelijk daarmee gemeend beide partijen van dienst te zijn.

De arbiter kwam tot de conclusie dat het te benoemen scheidsgerecht geen onpartijdigheid zou ontberen. Diens vonnis van 18 april 2012 no. 1200-0621, is te vinden op de website van de RvA, jurisprudentie onder AIBK. Ook een rechtbank wil klantvriendelijk overkomen, maar een actie als hier ten toon gespreid is van de kant van een rechtbank ondenkbaar.

9. Deskundigheid van de beslisser(s) Technische deskundigheid: bij de rechtbank evt. in te brengen via rapport van partij-deskundige(n); voordeel: onderbouwing; nadeel: wederpartij is er doorgaans niet bij betrokken (=formele reden om het te betwisten); alternatief: wederpartij bij opstelling rapport partijdeskundige betrekken of rekest indienen om een voorlopig deskundigen-onderzoek (art. 202 Rv.). Dit onderzoek doet denken aan - maar is niet het zelfde als - een. opname vooraf vanwege de RvA ex art. 1020, lid 4, Rv. Een deskundige kan niet alleen schriftelijk maar ook mondeling rapporteren.

Juridische deskundigheid: bij RvAB bij leden-jurist + secretarissen;; evt. voorkeur uitspreken voor jurist bij samenstelling panel 1e aanleg, indien geschil een overwegend juridische component heeft.

DE AANTREKKELIJKHEID VAN DE PROCESGANG 10. Meer of minder eigen inbreng van de partijen Bij arbitrage kunnen partijen meer invloed op de gang van zaken uitoefenen dan in een rechtbankprocedure. De arbitrale procedure kent een hiĂŤrarchie van voorschriften die is af te leiden uit art. 1036 Rv. 1 dwingendrechtelijke bepalingen boek IV, o.a. * benoeming/wraking arbiters * eisen aan arbitrale vonnissen * rechtsmiddelen daartegen, tenuitvoerlegging

308

2 regeling van partijen zelf (bijv. uitsluiting van hoger beroep) 3 regeling van arbiters / reglement 4 regelend recht van boek IV Rv. N.B. het bewijsrecht is niet zonder meer van toepassing (art, 1039, lid 5, Rv.).

11. Tijdsbeslag en locatie Gemeten over 2005 en 2009 was bij de rechtbanken de doorlooptijd van de gemiddelde handelszaak op tegenspraak 61 weken. Bij de RvA werd in 2011 40% binnen 1 jaar afgehandeld en 85% binnen 2 jaar. Voorzichtige conclusie: geen evident verschil.

De locatie is bij de RvA niet op voorhand ongunstiger te noemen: vaak ter plaatse en anders in Utrecht.

12 Rechtsbijstand Bij de rechtbank is bijstand door een advocaat verplicht (verplichte vertegenwoordiging).

In arbitrages bij de Raad is rechtsbijstand niet verplicht, ook niet in hoger beroep. Zij wordt echter meestal wel verleend, doorgaans door een advocaat.

13. Schriftelijke procedure tot rechtbank in dgv. en cva geschil zo volreconventie; ledig mogelijk weergeven; tijdig voor comparitie nadere producties + eventuele cvair insturen; stukken inzenden op verzoek van de rechter die de zaak zo veel mogelijk “panklaar”wil maken.

14. Mondelinge behandeling rechtbank - mondelinge, alomvattende gedachtenwisseling (cvpp) - doel: schikking / zaak inzichtelijker maken - partijen vooral zelf ah woord - pleiten adv. alleen met toestemming rechter.

- duur 1½ uur of meer - -bezichting minder gebruikelijk

de zitting RvA verzoekschr.

c.q.

mve

mva/mvr/mvd,

evt.

advies: memorie van repliek niet overslaan tot 1 week vóór zitting evt. nog producties insturen

RvAB kort pleidooi interactief debat doel: idem inlichtingen door informanten die bij het werk het meest betrokken zijn geweest . gebruikelijk schema: pleidooien en debat 2 uur excl. bezichtiging, die meestal plaats vindt.

15. Voortprocederen na de mondelinge behandeling Meestal volgt eindvonnis (rb / RvAB). Evt. volgt eerst nog een aktenwisseling of (alleen bij de rechtbank:) nog re- en dupliek evt. ook nog in reconventie. Als er bij dupliek nog producties zijn overgelegd, daarop altijd reageren bij akte. Bij de RvAB doorgaans niet nodig, omdat meestal pas daarna een mondelinge behandeling volgt; advies ook dan akte uitlating insturen.

16 Intermezzo: onderbouwen van stellingen en bewijs aanbieden Onderbouwen van stellingen en verweren is belangrijker dan bewijs aanbieden. Zie ook sub 9. Hoe onderbouw je een verdenking van fraude ?

17 Hoger beroep Appelquote t.a.v. rechtbankvonnissen ca 10%, bij de RvA idem.

Grievenstelsel bij hoven en RvAB. Bij hof verplichte vertegenwoordiging (door advocaat, over en weer)

309

Bij hof niet zonder meer mondelinge behandeling, soms comparitie na appeldagvaarding; bij RvAB altijd mondelinge behandeling en regelmatig ook in hoger beroep bezichtiging.

18 Tijdsduur in hoger beroep Bij de hoven kan dat twee jaar zijn, bij de RvA ook hier in 2011 40% binnen 1 jaar afgehandeld en 85% binnen 2 jaar.

19 Cassatie (van hofarresten) en vernietiging (van arbitrale vonnissen) In de rechterlijke kolom is cassatie is een gewoon rechtsmiddel met schorsende werking.

T.a.v. arbitrale vonnissen is er de actie tot vernietiging, een buitengewoon rechtsmiddel dat geen schorsende werking heeft: art. 1065 Rv. j° 1066, lid 1, Rv. Weliswaar kan de actie tot vernietiging slechts worden gebaseerd op betrekkelijk formele gronden zie artikel 1065 Rv. - maar hier is het toch oppassen geblazen. In de zaak van de Libische kippen, zie sub 2, werd het arbitrale vonnis na ruim zes jaar vernietigd en waren partijen na negen jaar procederen geheel terug bij af. In het ontwerp-wetsvoorstel aanpassing arbitragewet wordt de vernietigingsactie gebracht voor het hof als eerste instantie.

Een vernietigingsgrond die nogal eens tot succes leidt, is dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden; voorbeelden: - het scheidsgerecht wijst meer toe dan is gevorderd bijv. een dwangsom; - oordeelt over iets anders dan partijen aan de orde hebben gesteld, bijv. over vervangende schadevergoeding, terwijl gevorderd was ontbinding met aanvullende schadevergoeding; - ziet een beperking in zijn opdracht over het hoofd (mag niet oordelen over de geldigheid van de overeenkomst); - geeft een voorziening in kort geding zonder dat partijen de bevoegdheid daartoe van het scheidsgerecht zijn overeengekomen; - wijken af van de feiten zoals die tussen partijen als vaststaand zijn aangenomen; - verzuimen een essentiĂŤle weer te behandelen; - schenden de overeengekomen procesregels inclusief het arbitragereglement.

Ook een verzuim t.a.v. hoor en wederhoor m.b.t. enig argument kan leiden tot vernietiging (vonnis in strijd met de openbare orde tot stand gekomen).

Advies: het jouwe eraan doen opdat het scheidsgerecht dergelijke fouten niet maakt.

20 Conclusie Naarmate een bouwgeschil complexer is, ligt een keuze voor arbitrage meer voor de hand.

-----------------------------

310