Actualiteiten en jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht College II

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht College II Sprekers Mr. M.H.S. Verhoeven Mr. G.J.S. ter Kuile

5 april 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 004

Inhoudsopgave Sprekers Mr. M.H.S. Verhoeven •

Actualiteiten omtrent de exhibitieplicht (artikel 843a Rv)

Blz. 2

Mr. G.J.S. ter Kuile Deelgeschil • • • • • • •

Rechtbank Arnhem, 2 mei 2011, LJN: BQ3863 Rechtbank Breda, 2 mei 2011, LJN: BQ3226 Rechtbank Maastricht, 19 april 2011, LJN: BQ5644 Procesrecht. Deelgeschilprocedure NJF 2011/425 Rechtbank ’s-Gravenhage, 6 juli 2011, LJN: BU2090 Rechtbank ’s-Gravenhage, 11 juli 201, LJN: BU2097 G. de Groot, ‘De deelgeschilprocedure in de rechtspraktijk: goede start, spannende vlucht, behouden landing’, TCR 2011, 2.

Blz. 3 Blz. 6 Blz. 12 Blz. 16 Blz. 19 Blz. 24 Blz. 32

Wraking/ Verschoning rechters • •

Rechtbank Rotterdam, 6 september 2011, LJN: BT2645 Rechtbank Zutphen, 26 juli 2011, LJN: BR4692

Blz. 49 Blz. 52

(Voorlopig) getuigenverhoor/ deskundigenbericht • • • • • • • •

Gerechtshof Amsterdam, 10 april 2011, LJN: BQ3868 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 3 mei 2011, LJN: BQ3390 Rechtbank Middelburg, 7 septmeber 2011, LJN: BT8277 Rechtbank Rotterdam, 21 september 2011, LJN: BT2434 Rechtbank Zutphen, 14 september 2011, LJN: BS8702 Gerechtshof Amsterdam, 19 april 2011, LJN: BT742 Rechtbank Utrecht, 5 oktober 2011, LJN: BT8496 Rechtbank Zutphen, 3 augustus 2011, LJN: BR5838

Blz. 56 Blz. 61 Blz. 66 Blz. 70 Blz. 73 Blz. 86 Blz. 95 Blz. 99

Mediation/ arbitrage • • • • •

Wetsvoorstel implementatie mediationrichtlijn Tweede Kamerstuk nr.1,2 & 3.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 26 januari 2011, LJN: BQ6155 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 4 oktober 2011, LJN: BT6490 Rechtbank Zutphen, 7 oktober 2011, LJN: BT7213 Hoge Raad 21 oktober 2011, LJN: BQ8777

Blz. 106 Blz. 120 Blz. 127 Blz. 136 Blz. 139

Niet ondertekende memorie •

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 26 juli 2011, LJN: BR5340

Blz. 148

Spookpartij •

Rechtbank Maastricht, 26 augustus 2011, LJN: BR6804

Blz. 164

1

Artikel 843a Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering •

1.Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

•

2.De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

•

3.Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.

•

4.Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

2

Deelgeschil uitspraken van lagere rechters kwartaal 4 van 2011 en 1 van 2012 LJN: BQ3863, Rechtbank Arnhem , 212302 Uitspraak Datum: 02-05-2011 beschikking RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 212302 / HA RK 11-41 Beschikking van 2 mei 2011 in de zaak van [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, advocaat mr. P.H. Ruijzendaal te Zeist, tegen de naamloze vennootschap RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, verweerster, advocaat mr. D.J. van der Kolk te Rotterdam.

De partijen worden verder [verzoekster] en RVS genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift - het verweerschrift - de brief aan de rechtbank met bijlage van 28 maart 2001 van de zijde van [verzoekster] - de mondelinge behandeling. Verschenen zijn [verzoekster], vergezeld van haar echtge¬noot en van mr. Ruijzendaal voornoemd, en G. [betrokkene], fraudecoördinator bij RVS, vergezeld van mr. Van der Kolk voornoemd en diens kantoorgenoot mr. L.J. Bressers. Mr Ruijzendaal heeft het standpunt van [verzoekster] aan de hand van pleitnotities uiteengezet.

2. De beoordeling 2.1. [verzoekster] is op 14 maart 2008 met haar auto op een voorligger gebotst. Zij heeft op grond van een ongevallen¬verzekering en een schadeverzekering voor inzittenden (SVI) die zij bij RVS had afgesloten van RVS vergoeding van de schade verlangd die zij als gevolg van het ongeval lijdt.

RVS heeft dat geweigerd. Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is van fraude omdat [verzoekster] op oneigenlijke gronden en/of wijze een verzekeringsuitkering tracht te verkrijgen waarop geen recht bestaat of dat zij onder valse voorwendselen verzekeringsdek¬king tracht te ver¬krijgen. RVS baseert haar standpunt op de resultaten van onderzoek door medewer¬kers van RVS en de bevindingen van J.M.C.

3

[betrokkene 2] na (video)observatie van [verzoekster], waaruit volgens RVS volgt dat de klachten en de beperkingen die [verzoekster] als gevolg van het ongeval stelt te ondervinden in werkelijkheid niet bestaan.

2.2. Op verzoek van [verzoekster] heeft de rechtbank een voorlopig deskundigen¬be¬richt door neuroloog dr. J. Vos bevolen, die het verband tussen de klachten van [verzoekster] en het verkeersongeval heeft onderzocht (zaaknummer / rekestnummer: 199572 / HA RK 10-91). Vos concludeert onder meer dat sprake is van blijvende invaliditeit als rechtstreeks en uitsluitend ongevalsgevolg. Hij komt tot 12% blijvende invaliditeit.

2.3. Het onderhavige verzoekschrift strekt ertoe RVS op de voet van artikel 1019w Rv te verplichten: a. de schaderegeling in het kader van de SVI binnen veertien dagen na de in deze te nemen beslissing ter hand te nemen op basis van de conclusies en antwoorden van dr.

Vos op de vragen van uw rechtbank in het kader van de procedure deskundigenbericht; b. een ongevallenuitkering te doen op basis van de vigerende polis en het b.i. percentage zoals dat door dr. Vos is bepaald binnen veertien dagen na de in deze te nemen beslissing; c. de vermeldingen van verzoekster en haar echtgenoot door te (laten) halen uit alle zogenaamd “zwarte lijst registers” binnen vijf werkdagen na de in deze te nemen beslissing en daar ook binnen zeven werkdagen bewijsstukken van te verstrekken aan verzoekster na de in deze te nemen beslissing op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag indien RVS in gebreke blijft.

Het onder c. verzochte is namens [verzoekster] ter zitting ingetrokken.

Het verweer van RVS komt voor zover van belang hierna aan de orde.

2.4. Ingevolge het bepaalde in artikel 1019w lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is een deelgeschil een geschil tussen partijen waarbij een persoon een ander aansprakelijk houdt voor de schade die hij lijdt door dood of letsel, omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

2.5. Gelet op de toelichting die tijdens de mondelinge behandeling van de zijde van [verzoekster] op het verzoekschrift is gegeven, vindt dat verzoek zijn oorsprong in de verplichtingen van RVS op grond van de ongevallenverzekering en de SVI. Het is niet, zoals uit het verzoekschrift op zichzelf wel zou kunnen worden afgeleid, gebaseerd op schade die [verzoekster] stelt te lijden als gevolg van wanprestatie, althans onrechtmatige daad van RVS bestaande uit het (besluiten tot) observeren van [verzoekster]. Voor zover het verweer van RVS van deze laatste grondslag uitgaat slaagt het derhalve niet.

2.6. Met het verweer van RVS ligt echter ook de vraag voor of deze zaak een geval van aansprake¬lijk houden in de zin van artikel 1019w Rv betreft. In dat verband is het volgende van belang.

2.7. [verzoekster] maakt aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van verzekerings¬overeen¬komsten. Zij wenst derhalve in wezen nakoming. Van op de wet gegronde aansprakelijkheid is geen sprake. Gelet hierop ligt niet in de rede dat [verzoekster] RVS “aansprakelijk houdt” zoals bedoeld in artikel 1019w Rv. 2.8. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlij¬densschade blijkt ook niet dat beoogd is een geschil over polisdekking onder de werking van die wet te brengen. Waar de rol van verzekeraars daarin aan bod komt is dat steeds als ver¬zekeraar van de aan¬sprakelijke partij en niet als verzekeraar van de benadeelde. Bijvoorbeeld in de volgende passage: “Het verdient naar mijn oordeel

4

evenmin aanbeveling om de aan¬sprakelijke partij uit te sluiten van het initiatief tot de procedure, aangezien ook benadeelden chicaneus (on¬derhande¬lings)gedrag kunnen vertonen en ook aansprakelijke partijen en hun verzeke¬raars belang hebben bij de voorgestelde mogelijkheid tot het bevor¬deren van een vlotte afwikke¬ling van hun zaak.” (TK 2007-2008, 31 518, nr. 3, pagina 9.)

2.9. Ook in de wijze waarop leden van de eerste kamer het wetsvoorstel hebben begre¬pen ligt besloten dat niet is beoogd de deelge¬schilpro¬cedure open te stellen voor contrac¬tuele geschillen over vergoeding van letselschade. Zo laten leden van de fractie van de PvdA weten dat met het wetsvoorstel “een poging wordt gedaan om de positie van het doorgaans kwetsbare slachtoffer ten opzichte van de verzekeraars van de schadeplichtige te verbeteren (…)” en wijzen leden van de fractie van het CDA erop dat “de deelgeschilpro¬cedure nu juist aan hen (de gelaedeerde of nabestaande, rb) een versnelde toe¬gang tot de rechter biedt om een beslissing te krijgen op een punt waar de verzekeraar (of de aansprake¬lijke laedens) zich tot dusver kan verschuilen achter de afschrikkende bodem¬pro¬cedure”. (EK, 2009-2010, 31 518, B, p. 2.)

2.10. Een aanwijzing dat de deelge¬schilprocedure niet is bedoeld voor het beslechten van contractuele geschillen kan daarnaast worden gevonden in artikel 1019w lid 3 Rv. In dit artikellid is bepaald dat, in aanvulling op lid 1, ook een deelgeschilbeslissing kan worden verzocht indien de bena¬deel¬de op de voet van artikel 7:954 BW of uit hoofde van een aan hem door de wet toegekend eigen recht op schadevergoeding, betaling van een verzekeraar verlangt. Hierin ligt besloten dat de wetgever gevallen van wettelijke aansprakelijkheid voor ogen heeft gehad bij het ontwerpen van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlij¬densschade en niet de situatie dat de benadeelde uit hoofde van een verzekerings¬overeen¬komst (rechtstreeks) contractuele aanspraken jegens een verzekeraar pretendeert.

2.11. De wetgever heeft bovendien de kosten van de benadeelde bij de behandeling van een deelgeschilverzoek aangemerkt als kosten bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. De afdeling waarin deze bepaling is opgenomen is niet toepasselijk in het geval de gestelde verbintenis tot schadevergoeding niet is gebaseerd op de wet maar, zoals hier aan de orde, op een verzekeringsovereenkomst. Dit vormt te meer reden om de deelgeschilprocedure in het onderhavige geschil niet van toepassing te achten.

2.12. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een situatie waarin op de voet van artikel 1019w Rv een rechterlijke beslissing kan worden verzocht. Hieraan doet niet af dat het hier om een aanspraak ter zake van letselschade gaat, en zoals namens [verzoekster] is aangevoerd, de wijze van begroting van deze schade grote gelijkenissen vertoont met de wijze waarop letselschade wordt begroot waarvoor wettelijke aansprakelijk¬heid bestaat. [verzoekster] kan niet in haar verzoek worden ontvangen.

2.13. Voor begroting van kosten op de voet van artikel 1019aa Rv (en een veroordeling van RVS tot betaling van deze kosten) is geen plaats nu deze bepaling gelet op het voor¬gaande niet kan worden toegepast.

3. De beslissing De rechtbank verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in haar verzoek.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2011.

5

LJN: BQ3226, Rechtbank Breda , 229908 HARK 11-13 Uitspraak beschikking RECHTBANK BREDA Sector civiel recht datum: 2 mei 2011 zaaknummer / rekestnummer: 229908 / HA RK 11-13 Beschikking van 2 mei 2011 in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. L.J.E. van Ierssel te Oosterhout, tegen de naamloze vennootschap UNIGARANT VERZEKERINGEN NV, gevestigd en kantoorhoudende te Hoogeveen, verweerster, advocaat mr. M.R. Lauxtermann te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [verzoeker] en Unigarant genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het ter griffie op 17 januari 2011 binnengekomen verzoekschrift met productie 1 tot en met 19; - de bij brief van 14 maart 2011 door [verzoeker] aan de rechtbank toegezonden bijlagen bij productie 17 en 18 alsmede productie 20; - het verweerschrift met productie 1 tot en met 8; - de aantekeningen van de griffier van de op 16 maart 2011 gehouden mondelinge behandeling.

1.2. Vervolgens is uitspraak bepaald op 2 mei 2011.

2. Het verzoek 2.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank uitsluitsel te geven over de navolgende deelgeschillen: a. Op welk bedrag kan de schade aan het jachtgeweer worden vastgesteld? b. Op welk bedrag kan de schade als gevolg van verlies van verdienvermogen worden vastgesteld? c. Afgifte van een belastinggarantie voor de schade als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen; onder vaststelling dat de kosten van deze procedure voor vergoeding in aanmerking komen op de voet van artikel 6:96 BW. 2.2. Unigarant heeft verweer gevoerd en verzocht [verzoeker] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans dat verzoek af te wijzen.

6

2.3. De rechtbank zal de stellingen van partijen hierna bespreken.

3. De beoordeling 3.1. Tussen partijen staat het volgende vast: a. [verzoeker], geboren op 22 juni 1971, is op 15 december 2000, als inzittende betrokken geraakt bij een auto-ongeval, waarbij hij ernstig letsel heeft opgelopen aan de rechterarm en –schouder, alsmede aan de linker duim. [verzoeker] studeerde ten tijde van het ongeval rechten. b. [verzoeker] heeft Unigarant voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk gesteld.

Bij brief van 15 oktober 2004 heeft Unigarant de aansprakelijkheid erkend. c. Op 18 mei 2005 heeft een expertise plaatsgevonden door orthopedisch chirurg dr.

[Ort. chir.]. In zijn rapport van 31 mei 2005 concludeert [Ort. chir.] onder meer dat: “De huidige klachten en afwijkingen concentreren zich op de conditie van de rechter schouder in combinatie met af en toe optredende paraesthesieën in de rechterarm en een subjectief verminderd kr achtsgevoel in de rechterhand. Deze aangegeven klachten en afwijkingen zijn direct te relateren aan het onderhavige ongeval. Betreffende de conditie van de linkerduim is geen sprake van een duidelijke resthinder. (…)

Zowel aangaande de huidige conditie van de linker duim alsook de rechterschouder is er sprake van een eindtoestand. (…) Betrokkene heeft in zijn algemeenheid last bij het inschakelen van de rechter hand en zeker wanneer hij kracht moet zetten. (…) Bij handelingen boven de macht en het positioneren van de arm in de ruimte ervaart betrokkene duidelijke hinder vanwege de grote bewegingsuitslag welke ook klinisch vast te stellen is (…). Bij loonvormende arbeid zal e.e.a. aan de orde komen bij betrokkene, met name bij het bedienen van de computer, waarbij een ongunstige werkpositie met de rechter arm moet worden ingenomen. Deze moeten vooralsnog zonder nader therapeutisch ingrijpen als van blijvende aard beschouwd worden. (…) Er is sprake van een blijvende functionele invaliditeit van 9% gerekend naar de gehele persoon.” d. Begin 2006 is [verzoeker] als medior consultant in dienst getreden bij Sargas (nu: Maandag) Planschadeadvies te Tilburg (hierna: Sargas). [verzoeker] is bij Sargas per 1 juni 2007 bevorderd naar de functie van senior consultant. e. Sinds 1 maart 2008 is [verzoeker] werkzaam bij de gemeente Dordrecht als taxateur/verwerver. f. [verzoeker] heeft met het door Unigarant ingeschakelde schaderegelingskantoor Raasveld Expertise overleg gevoerd over de schadeafwikkeling. In het kader van die schadeafwikkeling heeft een arbeidsdeskundige een werkplekonderzoek verricht als gevolg waarvan enkele werkplekaanpassingen hebben plaatsgevonden bij de voormalige werkgever van [verzoeker], Sargas. Met uitzondering van de schade ter zake het verlies aan verdienvermogen en de schade aan de het geweer, is de schade tussen partijen afgewikkeld. Unigarant heeft ter zake het verlies aan arbeidsvermogen een bedrag van Euro 50.000,-- aan [verzoeker] betaald om zijn eventuele kwetsbaarheid op de arbeidsmarkt in verband met het door hem bij het ongeval opgelopen letsel te ondervangen.

3.2. [verzoeker] baseert zijn verzoek op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (hierna: de Wet deelgeschilprocedure) en legt aan zijn verzoek ten grondslag dat tijdens het ongeval zijn geweer, dat onderdeel uitmaakt van een set van drie geweren, beschadigd is geraakt waardoor de waarde van de set van de drie geweren is verminderd met Euro 15.000,--.

Aan zijn verzoek ter zake de schade als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen legt [verzoeker] ten grondslag dat de klachten als gevolg van het ongeval hem genoodzaakt hebben genoegen te nemen met een functie met een lager salaris en minder toekomstperspectief. Dat heeft ertoe geleid dat hij bij de Gemeente Dordrecht in dienst is getreden als taxateur/verwerver, terwijl hij - in de situatie zonder ongeval had kunnen doorstromen naar de functie van manager planschade bij zijn toenmalige werkgever Sargas. Het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: NRL) heeft in

7

opdracht van [verzoeker] het verlies van arbeidsvermogen berekend op Euro 314.945,-.

De kosten van het opstellen van het verzoekschrift bedragen Euro 2.467,82, van welk bedrag [verzoeker] een specificatie heeft overgelegd.

3.3. Unigarant stelt zich primair op het standpunt dat het verzoek van [verzoeker] niet ontvankelijk moet worden verklaard. Zij voert daartoe aan dat de buitengerechtelijke afwikkeling is afgerond en de nu voorliggende gevraagde beslissing op een tweetal schadeposten alle resterende schadeposten betreffen, die in een normale bodemprocedure dienen te worden behandeld. Het verzoek ziet derhalve niet op een deelgeschil in de zin van artikel 1019w Rv en het verzoek kan dan ook niet bijdragen aan de totstandkoming van een (buitengerechtelijke) vaststellingsovereenkomst, aldus Unigarant. Het geschilpunt ter zake het geweer is hoe dan ook niet ontvankelijk nu dit geschil niet ziet op schade als gevolg van dood of letsel, aldus Unigarant.

Subsidiair stelt Unigarant zich op het standpunt dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen omdat ter zake de vaststelling van de schade aan het geweer en ter zake de vaststelling van de schade als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen nog zoveel onderzoek noodzakelijk is dat dit de reikwijdte van een deelgeschilprocedure ruimschoots te buiten gaat.

3.4. De rechtbank stelt voorop dat gelet op artikel 1019w Rv een deelgeschilprocedure kan worden gevoerd over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen rechtens geldt tussen partijen ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel, in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure moet de rechterlijke uitspraak in een deelgeschil partijen in staat stellen om de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden. Indien partijen er ondanks de uitspraak niet in slagen om er samen uit te komen, kunnen zij hun geschillen alsnog aan de rechter voorleggen in een bodemprocedure (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr 3, p. 2.).

3.5. Gelet op de ratio van de deelgeschilprocedure om middels een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient de rechtbank ingevolge artikel 1019z Rv te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moeten aldus worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr 3, p. 18).

3.6. Met betrekking tot het primaire verweer van Unigarant dat het verzoek van [verzoeker] niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat geen sprake is van een deelgeschil, overweegt de rechtbank het volgende. Uit het begrip ‘deelgeschil’ valt niet meer op te maken dan dat het om een deel van het geschil gaat. Daarmee heeft dit begrip naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderscheidend vermogen om aan de hand daarvan tot niet ontvankelijkheid van een verzoek ex artikel 1019w Rv te besluiten. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet deelgeschilprocedure is immers af te leiden dat het begrip deelgeschil ruim opgevat dient te worden en dat daarbij van belang is of de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellings-overeenkomst. (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr 3, p. 10).

De omstandigheid dat alle tussen partijen resterende geschilpunten met onderhavig verzoek aan de rechtbank voorgelegd worden, sluit voorts niet uit - anders dan Unigarant aanvoert - de mogelijkheid dat partijen na een beslissing van de rechtbank alsnog een vaststellingsovereenkomst zullen sluiten. Gelet hierop faalt dit verweer van Unigarant.

8

3.7. Het door Unigarant gevoerde niet ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot het voorgelegde geschilpunt ter zake de vaststelling van de schade aan het geweer van [verzoeker], faalt eveneens. De rechtbank overweegt dienaangaande dat met betrekking tot de gestelde schade aan het geweer er sprake is van een nauwe samenhang met de gestelde letselschade, nu gesteld wordt dat de schade aan het geweer tegelijkertijd met de gestelde letselschade is ontstaan omdat [verzoeker] het betreffende geweer bij zich in de auto had op het moment dat het ongeval op 15 december 2000 plaatsvond. Ook betreft de schade aan het geweer een geschilpunt dat partijen in het kader van de algehele afwikkeling van de letselschadeclaim van [verzoeker] verdeeld houdt en deze schade als zodanig een onderdeel kan vormen van een eventuele vaststellingsovereenkomst, zodat het in het onderhavige geval niet praktisch is om in deze deelgeschilprocedure alleen over de gestelde letselschade te oordelen. Voorts werpt de wetsgeschiedenis van de Wet deelgeschilprocedure geen beletselen op voor de rechter om in een deelgeschil-procedure ook te oordelen over schade aan persoonlijke goederen die een persoon bij zich heeft ten tijde van het letsel veroorzakende feit. De rechtbank is daarom in dit specifieke geval van oordeel dat ook het verzoek ter zake het geschilpunt over de schade aan het geweer ontvankelijk is.

3.8. Aangaande het eerste geschilpunt stelt [verzoeker] dat hij tijdens het ongeval op 15 december 2000 een geweer bij zich had dat door dit ongeval is beschadigd, dat dit geweer onderdeel uitmaakt van een set van drie geweren en dat de set van drie geweren als gevolg van de beschadiging door het ongeval in waarde is verminderd. [verzoeker] verzoekt de schade ter zake de waarvermindering vast te stellen op Euro 15.000,--.

3.9. Unigarant betwist dat [verzoeker] eigenaar was van het geweer ten tijde van het ongeval. Unigarant betwist voorts dat de schade aan het geweer daadwerkelijk is ontstaan als gevolg van het ongeval. Zij voert daartoe aan dat [verzoeker] niet direct na het ongeval maar pas zes jaar daarna melding heeft gemaakt van schade aan het geweer en dat er in 2000 een reparatie zou hebben plaatsgevonden aan het geweer die niet goed is uitgevoerd. Zo [verzoeker] al aanspraak zou kunnen maken op enige schadevergoeding, dan zal de hoogte daarvan nog moeten worden vastgesteld, aldus Unigarant.

3.10. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Unigarant van de door [verzoeker] gestelde schade aan het geweer, is de rechtbank van oordeel dat bewijsvoering met betrekking tot onder meer het causaal verband tussen het ongeval en de schade alsmede de omvang van de schade aan het geweer, noodzakelijk is.

3.11. Het tweede geschilpunt betreft de vraag of en tot welke omvang er schade als gevolg van verlies aan arbeidsvermogen is geleden door [verzoeker] en de afgifte van een belastinggarantie ter zake de schade als gevolg van verlies aan arbeidsvermogen.

3.12. Tussen partijen is niet in geschil het rapport van orthopedisch chirurg [Ort. chir.], waarin hij onder meer concludeert dat de klachten en afwijkingen met betrekking tot de rechter schouder, -arm en -hand direct zijn te relateren aan het ongeval van [verzoeker]. Voorts heeft Unigarant aansprakelijkheid erkend voor de door [verzoeker] als gevolg van het ongeval geleden schade.

Unigarant betwist dat [verzoeker] schade heeft geleden als gevolg van voornoemde klachten en afwijkingen. Unigarant voert daartoe aan dat geenszins vaststaat welke beperkingen [verzoeker] als gevolg van voornoemde klachten en afwijkingen ondervindt en dat derhalve ook niet vaststaat dat [verzoeker] – mede gelet op het feit dat op advies van de arbeidsdeskundige werkplekaanpassingen hebben plaatsgevonden - zijn functie als jurist bij Sargas in Tilburg heeft moeten opgeven vanwege ongevalsgerelateerde klachten. Daarnaast betwist Unigarant de uitgangspunten die [verzoeker] heeft gehanteerd voor de berekening van het schadebedrag, waaronder de

9

omstandigheid dat er bij die berekening vanuit wordt gegaan dat [verzoeker] door diens ongevalsgerelateerde klachten blijft steken op zijn huidige salarisniveau, alsmede de omstandigheid dat er vanuit wordt gegaan dat [verzoeker] zonder het ongeval en de daardoor volgens hem veroorzaakte klachten per 1 januari 2008 bij Sargas had kunnen promoveren naar de functie van Manager Planschade.

3.13. Gelet op voornoemde betwisting door Unigarant is de rechtbank van oordeel dat om zich een oordeel te kunnen vormen over de vraag of en zo ja tot welk bedrag, [verzoeker] in verband met de ongevalsgerelateerde klachten en afwijkingen schade heeft geleden als gevolg van verlies aan arbeidsvermogen - deskundige voorlichting noodzakelijk is. Onder meer dient (door een verzekeringsgeneeskundige) de belastbaarheid als gevolg van de ongevals-gerelateerde klachten en afwijkingen van [verzoeker] te worden vastgesteld en dient er een arbeidskundige beoordeling plaats te vinden ter zake de vraag of [verzoeker] als gevolg van die alsdan vastgestelde beperkingen zijn functie bij Sargas heeft moeten opgeven en of hij in aanmerking zou zijn gekomen voor de promotie tot Manager Planschade. Gelet op de betwisting door Unigarant dient een arbeidsdeskundige - voor zover nodig - dan ook onderzoek te verrichten naar het te verwachten carrièreperspectief van [verzoeker] en mogelijk dient op basis van de uitkomsten van die onderzoeken het NRL te worden ingeschakeld om de schade als gevolg van verlies van arbeidsvermogen opnieuw te berekenen.

3.14. De beantwoording van de vraag of en zo ja in welke omvang er sprake is van schade aan het geweer en als gevolg van verlies aan arbeidsvermogen, zal - nu bewijsvoering en deskundige voorlichting en onderzoek noodzakelijk is - derhalve een aanzienlijke investering in tijd en geld vergen.

De rechtbank overweegt voorts dat het verzoek van [verzoeker], nu dat enkel nog betreft de vaststelling van schade aan het geweer en schade als gevolg van verlies aan arbeidsvermogen, ziet op het geven van een beslissing over de enige tussen partijen resterende geschilpunten ten aanzien van de aansprakelijkheid van Unigarant voor de door [verzoeker] geleden letselschade. Zou de rechtbank ter zake deze resterende geschilpunten een beslissing nemen, dan betreft dit een beslissing over het volledige tussen partijen nog bestaande geschil ter zake de vergoeding van de letselschade en betreft het geen beslissing op een (onder)deel van het geschil op basis waarvan partijen de buitengerechtelijke onderhandelingen weer kunnen oppakken en definitief af ronden.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] onvoldoende zal bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 1019z Rv, zodat dit verzoek dient te worden afgewezen.

3.15. [verzoeker] vordert ten slotte vergoeding van de met de opstelling van dit verzoekschrift gemoeide kosten ad Euro 2.467,82. Uit de overgelegde specificatie blijkt dat dit bedrag is opgebouwd uit loon ad Euro 1.972,67 (8,58 uur x tarief van Euro 220,-- per uur), kantoor- en overige kosten en BTW. [verzoeker] vordert voorts de kosten in verband met de mondelinge behandeling en de griffierechten.

3.16. In artikel 1019aa lid 1 Rv is bepaald dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 tweede lid BW in aanmerking neemt. Het dient derhalve redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn.

Anders dan Unigarant aanvoert betekent het voorgaande dat ook als het verzoek niet wordt toegewezen, deze kosten worden vergoed mits ze in redelijkheid gemaakt zijn.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de omstandigheid dat [verzoeker] in een eerder stadium – toen de Wet deelgeschilprocedure overigens nog niet van toepassing was – bij brief van 7 april 2010 aan Unigarant heeft meegedeeld dat niet tot een

10

minnelijke regeling is gekomen en dat wordt overgegaan tot het sluiten van het dossier om de zaak voort te zetten via een procedure bij de rechtbank, niet maakt dat de kosten van de onderhavige deelgeschilprocedure niet als buitengerechtelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Die mededeling laat immers onverlet de mogelijkheid van [verzoeker] om de buitengerechtelijke fase te (her)openen middels het aanhangig maken van een deelgeschilprocedure en inherent aan de deelgeschilprocedure is dat de kosten daarvan als buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt. Dat mogelijk in een latere bodemprocedure kan blijken dat er voor de aanvullende aanspraken van [verzoeker] geen ruimte heeft bestaan, is naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de nog noodzakelijk geachte deskundige voorlichting, dermate onzeker dat op grond daarvan niet nu al geconcludeerd kan worden dat het niet redelijk was om deze kosten te maken. Aldus dienen de kosten verbonden aan de onderhavige procedure wel ten laste van Unigarant te worden gebracht en worden de verweren van Unigarant ter zake verworpen.

3.17. Unigarant heeft niet de redelijkheid van de hoogte van de gevorderde kosten betwist. De rechtbank stelt daarom vast dat de gevorderde kosten ad Euro 2.467,82 die samenhangen met de opstelling van het verzoekschrift voor vergoeding in aanmerking komen. De door [verzoeker] aangekondigde overlegging van nadere gegevens met betrekking tot de voor de procedure (mondelinge behandeling, maken pleitnota) heeft niet plaatsgevonden. De rechtbank zal daarom die kosten, die eveneens voor vergoeding op grond van artikel 6:96 BW in aanmerking komen, gelet op de duur van de mondelinge behandeling (2 uren) en de omstandigheid dat geen pleitnota over is gelegd, begroten op Euro 440,--, te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van Euro 258,--. De buitengerechtelijke kosten die op grond van artikel 1019aa Rv voor vergoeding in aanmerking komen bedragen derhalve Euro 3.165,82 (Euro 2.467,82 + Euro 440,-- + Euro 258,--).

4. De beslissing De rechtbank 4.1. wijst het verzoek af, 4.2. begroot de kosten van de onderhavige procedure die voor vergoeding op grond van artikel 1019aa Rv in aanmerking komen op Euro 3.165,82.

Deze beschikking is gegeven door mr. Van de Wetering en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2011.

11

LJN: BQ5644, Rechtbank Maastricht , 156927 Uitspraak beschikking RECHTBANK MAASTRICHT Sector civiel recht zaaknummer: 156927 / HA RK 10-160 Beschikking van 19 april 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. R.J. Ruiter te Gulpen-Wittem; en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERPERTZ KRAANVERHUUR BV, gevestigd te Heythuysen, belanghebbende, advocaat mr. D.J. van der Kolk te Rotterdam.

1. Het verloop van de procedure Op 3 december 2010 is door de rechtbank een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv met producties ontvangen van verzoeker, verder te noemen: “[eiser]” De rechtbank heeft daarop een datum voor een mondelinge behandeling van het verzoekschrift bepaald, te weten op 1 maart 2011.

Vervolgens heeft verweerster, verder te noemen: “Herpertz”, een verweerschrift ingediend, eveneens onder overlegging van producties.

Gelet op het in het verweerschrift gevoerde preliminaire verweer, dat er niet sprake is van een deelgeschil als bedoeld in voormelde bepaling, heeft de rechtbank bij faxbericht van 24 februari 2011 aan partijen bericht dat zij [eiser] eerst in de gelegenheid wil stellen schriftelijk te reageren op het preliminaire verweer, waarbij [eiser] ook ten gronde mag reageren (“repliceren”) op het verweer van Herpertz ten gronde, waarna Herpertz vervolgens schriftelijk mag reageren (“dupliceren”) op de repliek van [eiser] en dat derhalve de eerder bepaalde mondelinge behandeling op 1 maart 2011 geen doorgang zal vinden.

In dat faxbericht heeft de rechtbank voorts bepaald dat [eiser] een termijn van twee weken wordt gegund voor zijn repliek, voor het geval de repliek zich beperkte tot de preliminaire vraag, respectievelijk een termijn van vier weken wordt gegund voor het geval van [eiser] ook ten gronde wil repliceren. Herpertz is in datzelfde faxbericht eenzelfde termijn gegund om te dupliceren overeenkomstig de keuze van [eiser] om al dan niet ook ten gronde te reageren.

Bij faxbericht van 24 februari 2011 heeft [eiser] desverzocht verklaard er voor te kiezen alleen te willen reageren op het preliminaire verweer.

12

Bij “repliek” van 14 maart 2011 heeft [eiser], onder overlegging van producties, gereageerd op het verweerschrift van Herpertz. Daarop heeft Herpertz bij “dupliek” van 28 maart 2011 gereageerd op de “repliek” van [eiser] Vervolgens heeft de rechtbank de uitspraak van beschikking bepaald op heden.

2. Het geschil 2.1. [eiser] is als voormalig werknemer van ABUS Kraansystemen B.V. te IJsselstein op 27 mei 2008 ernstig gewond geraakt bij een bedrijfsongeval. De toedracht van het ongeval was – voor zover door Herpertz niet betwist – als volgt.

2.2. [eiser] was als werknemer van ABUS werkzaam in een bedrijfshal van Vogten Metaal B.V. te [woonplaats], alwaar in opdracht van Vogten Metaal een zogenaamde bovenloopkraan door ABUS zou worden gemonteerd. In verband met de noodzakelijke montagewerkzaamheden heeft Vogten Metaal een hijskraan gehuurd bij Mammoet Zuid B.V., die op haar beurt Herpertz heeft ingeschakeld. Tijdens hijswerkzaamheden is de kraan van Herpertz (enigszins) gaan kantelen. [eiser], die op dat moment op een platform van een cabine van een vrachtauto bevond, is van schrik, door de beweging van de hijskraan, van het platform op de vloer van de hal gesprongen en heeft daarbij een ernstige enkelfractuur opge-lopen. Door het ongeval is [eiser] volledig arbeidsongeschikt.

2.3. Bij schrijven van 6 juni 2008 heeft [eiser] Herpertz aansprakelijk gesteld.

Nationale Nederlanden, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Herpertz, heeft de aansprakelijk-heid afgewezen. Met de afwijzing van aansprakelijkheid door Herpertz is volgens [eiser] een obstakel in de discussie over vergoeding van schade ontstaan.

Volgens [eiser] brengt een oordeel over de aansprakelijkheid partijen weer tot onderhandelingen. Daarmee is vol-gens hem diens belang bij een deelgeschilprocedure gegeven.

2.4. Op grond van het vorenstaande vordert [eiser] dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1) voor recht verklaart dat Herpertz jegens [eiser] aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van [eiser]; 2) Herpertz veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure, zulks op de voet van artikel 1019aa Rv jo 6:96 BW. 2.5. Herpertz voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank, voor zover van belang, hierna ingaan.

3. De beoordeling 3.1. Inleidend overweegt de rechtbank het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat op het onderhavige verzoekschrift de procedure van artikel 261 e.v. Rv van toepassing is. Immers, uit de wet, meer in het bijzonder de bepalingen van artikel 1019w e.v. Rv, vloeit niet voort dat de bepalingen van artikel 261 e.v. Rv niet van toepassing zijn.

3.2. Artikel 279 Rv bepaalt dat de rechter, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst, onverwijld dag en uur bepaalt voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook in het onderhavige geval een mondelinge behandeling achterwege blijven, nu partijen, in afwijking van artikel 279 Rv, door middel van de hun toegekende mogelijkheid om te “repliceren” en “dupliceren” als bedoeld in voormelde zin, genoegzaam in de

13

gelegenheid zijn gesteld te reageren op elkaars verzoekschrift, dan wel verweerschrift.

Een mondelinge behandeling, welke in beginsel moet worden bepaald om partijen daartoe de mogelijkheid te bieden, is derhalve in het onderhavige geval niet nodig, weshalve de rechtbank, mede op proceseconomische gronden ervan heeft afgezien om een dergelijke behandeling te gelasten.

3.3. Het meestverstrekkende – preliminaire – verweer houdt in dat er niet sprake is van een deelgeschil in de zin van artikel 1019w e.v. Rv. 3.4. Voorop zij gesteld dat, hetgeen door Herpertz ook niet wordt betwist, een deelgeschil ook betrekking kan hebben omtrent een geschil over de aansprakelijkheid (zie daartoe Kamerstukken II 2007/2008, 31 518, nummer 3, pagina’s 2 en 10 (MvT)).

Voorts moet worden voorop gesteld dat uit de doelomschrijving van de deelgeschilprocedure voortvloeit dat deze procedure dienstig moet kunnen zijn om vastgelopen onderhandelingen tussen partijen vlot te trekken. De MvT zegt hierover: “De voorgestelde deelgeschilprocedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechterlijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. De bij de afhandeling en letsel- en overlijdensschade betrokken partijen krijgen hiermee een extra instrument ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen.” (Kamerstukken II 2007/2008, 31 518, nummer 3, pagina 2 (MvT)) En voorts: “De rechterlijke uitspraak moet partijen in staat stellen om de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk en mogelijk definitief af te ronden.” (Kamerstukken II 2007/2008, 31 518, nummer 3, pagina 2 (MvT)).

3.5. Dat er bij een deelgeschil sprake moet zijn van vastgelopen onderhandelingen volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat de wet verlangt dat het verzoekschrift een zakelijk overzicht van de inhoud en het verloop van de onderhandelingen over de vordering vermeldt (zie artikel 1019x lid 3 onder c Rv).

3.6. Dit voorop gestelde zijnde, komt de rechtbank nu toe aan de beoordeling van de vraag of het onderhavige geschil een deelgeschil is in vorenbedoelde zin. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake. Uit de door Herpertz overgelegde correspondentie blijkt dat tussen [eiser] en Nationale Nederlanden uitvoerig is gecorrespondeerd over de aansprakelijkheid van Herpertz voor het ongeval en de gevolgen daarvan voor [eiser] In genen dele is er in die correspondentie echter sprake geweest van onderhandelingen tussen partijen over de aansprakelijkheid van Herpertz, dan wel enig ander aspect met betrekking tot de bepaling van de schade van [eiser] Te minder is er – toegespitst op het onderhavige geschil – sprake van de situatie, waarop de deelgeschilprocedure doelt, te weten dat partijen over diverse aspecten van belang voor de begroting van de schade overeenstemming hebben bereikt, doch (alleen) nog niet over de aansprakelijkheid, en dat een oordeel van de rechter daaromtrent dienstig kan zijn om de onderhandelingen, die zijn gestokt ten aanzien van de aansprakelijkheidsvraag, weer op gang te trekken.

3.7. Uit de correspondentie blijkt immers dat [eiser] in de brieven van zijn hand gericht aan Nationale Nederlanden Herpertz aansprakelijk houdt voor zijn schade – op enig ander aspect van belang voor de begroting van de schade heeft die correspondentie geen betrekking gehad – terwijl Nationale Nederlanden in antwoord op die brieven steeds de aansprakelijkheid gemotiveerd heeft afgewezen (zie daartoe de producties 5, 7, 9, 11 en 13 bij het verweerschrift van Herpertz).

3.8. Nu er derhalve geen sprake is van een deelgeschil, dient [eiser] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek.

3.9. De rechtbank overweegt ten aanzien van de door [eiser] gevorderde proceskos-

14

tenveroordeling het volgende. Het in dit verband relevante artikel 1019aa Rv bepaalt slechts dat de kosten van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door letstel lijdt worden begroot, niet dat de wederpartij in die kosten kan worden veroordeeld. Nu [eiser] echter ten aanzien van het deelgeschil niet-ontvankelijk wordt verklaard, dienen de kosten van het verzoek aan diens zijde op nihil te worden begroot.

3.10. Omdat [eiser] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek, maar niet geoordeeld kan worden dat het aanhangig maken van de deelgeschilprocedure door [eiser] als onrechtmatig bestempeld kan worden, dient op grond van het bepaalde in artikel 1019aa Rv een begroting van de kosten aan de zijde van Herpertz achterwege te blijven.

4. De beslissing De rechtbank: verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn verzoek te bepalen dat Herpertz jegens [eiser] aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van [eiser]; begroot de kosten van dit verzoek aan de zijde van [eiser] op nihil; verstaat dat de kosten aan de zijde van Herpertz niet hoeven te worden begroot.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.F.W. Huinen, mr. P.H.J. Frénay en mr. T.A.J.M. Provaas, rechters, en in het openbaar uitgesproken.?

15

NJF 2011/425: Procesrecht. Deelgeschilprocedure.

Uitspraak Verzoeker zal hierna Bourass genoemd worden. Verweerster zal Delta Lloyd genoemd worden.

Rechtbank: (…)

2.De beoordeling 2.1.

Op 3 maart 2006 is Bourass als inzittende van een auto betrokken geweest bij een verkeersongeval. Een verzekerde van Delta Lloyd heeft de auto waarin Bourass zat van achter aangereden. Bij brief van 20 april 2006 heeft Delta Lloyd jegens Bourass aansprakelijkheid erkend.

2.2.

Bourass had voorafgaand aan het ongeval een wisselend arbeidsverleden, waarbij periodes van (uitzend)werk werden afgewisseld met periodes waarin Bourass geen werk had. Ook na het ongeval heeft Bourass periodes met werk afgewisseld met periodes zonder werk.

2.3.

Bourass en Delta Lloyd hebben in overleg het verlies van verdienvermogen van Bourass over de jaren 2006 en 2007 vastgesteld op een bedrag van € 3.395 in totaal. Delta Lloyd heeft dit bedrag aan Bourass betaald. Daarnaast heeft zij ook een voorschot op het smartengeld aan Bourass betaald. In juni 2007 had Delta Lloyd in totaal € 5.500 aan Bourass betaald. In maart 2009 heeft Delta Lloyd aan Bourass voorgesteld de zaak tegen finale kwijting af te wikkelen met een slotbetaling van € 4.500. Als alternatief stelde Delta Lloyd voor dat zij een slotbetaling zou verrichten van € 2.000, zonder finale kwijting. Aangezien Bourass niet akkoord was met regeling tegen finale kwijting, heeft Delta Lloyd een slotbetaling van € 2.000 gedaan. Zij heeft betaling daarvan op 6 augustus 2009 aan mr. Janse bevestigd, daarbij vermeldend dat zij het dossier sluit en de onderhandelingen afbreekt.

2.4.

Bij verzoekschrift, ingekomen op 14 april 2011, heeft Bourass op de voet van artikel 1019w Rv verzocht dat de rechtbank bij beschikking, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Delta Lloyd beveelt (alsnog) binnen een door de rechtbank te bepalen termijn medewerking te verlenen aan het in het kader van de verdere schaderegeling op gezamenlijk verzoek doen uitvoeren van de in het verzoekschrift genoemde deskundigenonderzoeken en alle hiermee verband houdende kosten voor haar rekening te nemen, dan wel deze deskundigenonderzoeken te bevelen en Delta Lloyd te gelasten om de hiermee gemoeid zijnde kosten te dragen.

Verder heeft Bourass verzocht op grond van artikel 1019aa Rv de kosten van Bourass te begroten op € 12.296,34 en Delta Lloyd te bevelen dat bedrag binnen twee dagen na de beschikking op de derdengeldrekening van mr. Janse over te maken.

2.5.

In het lichaam van het verzoekschrift heeft Bourass gesteld dat hij met het oog op de vaststelling van de aard en omvang van zijn ongevalsletsel en de hieruit voortvloeiende blijvende klachten en beperkingen de rechtbank verzoekt om de volgende deskundigenonderzoeken te bevelen: — een neurologische expertise bij dr. E. Oosterhoff , — een verzekeringsgeneeskundige expertise bij Wolthuis Medisch Adviesbureau, — een arbeidsdeskundige expertise bij Laumen Expertise, — en een rekenkundige expertise bij Laumen Expertise.

16

2.6.

Deze deskundigenonderzoeken zouden achtereenvolgens dienen plaats te vinden, waarbij, zo is namens Bourass ter zitting toegelicht, het allereerst gaat om de neurologische expertise en het verzoek voor wat betreft de overige expertises als voorwaardelijk moet worden beschouwd. Die hoeven pas aan de orde te komen voorzover de voorafgaande expertise(s) daartoe aanleiding geven en er geen minnelijke regeling tot stand zou komen. In dat verband heeft Bourass de rechtbank verzocht thans op het verzoek tot het medewerken aan een neurologische expertise te beslissen en voor het overige het verzoek aan te houden.

2.7.

Delta Lloyd heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat in wezen niet een deel van het geschil maar het gehele geschil aan de rechtbank wordt voorgelegd en dat toewijzing van het verzoek onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (zie artikel 1019z Rv). Hierover wordt als volgt overwogen.

2.8.

Artikel 1019w Rv biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade, de mogelijkheid, ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering in de hoofdzaak. Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient de rechtbank te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een dergelijke vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moeten aldus worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II, 2007–2008, 31518, nr. 3, p. 18). Voorts geldt dat het voorleggen van meerdere deelgeschillen in één procedure in beginsel mogelijk is. Daarbij moet echter wel voor ogen worden gehouden dat de deelgeschilprocedure er niet op is gericht de rechter over een groot aantal deelgeschillen te laten oordelen. Het verder onderhandelen, al dan niet met behulp van een mediator, of het instellen van een bodemprocedure, is dan een meer geëigende weg (Kamerstukken II, 2008–2009, 31518, nr. 8, p. 7).

2.9.

De deelgeschilprocedure is kortom bedoeld om vastgelopen onderhandelingen weer vlot te trekken. Zij is niet bedoeld als vorm van procesbegeleiding. Het verzoek van Bourass tot het thans bevelen van een neurologische expertise en het ‘op de plank leggen’ van nog drie voorwaardelijke verzoeken tot het beslechten van deelgeschillen over nadere deskundigenberichten strekt echter wel tot een dergelijke procesbegeleiding. In wezen wordt daarmee het hele geschil aan de rechtbank voorgelegd. Uit dat verzoek blijkt ook al dat de partijen het nog nergens over eens zijn. De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat met enkel een neurologische expertise (voorzover het verzoek tevens in die zin moet worden opgevat) de weg zal zijn vrijgemaakt voor een minnelijke regeling.

Ook dan blijft immers staan dat nog veel de partijen verdeeld houdt. Uit het verzoekschrift blijkt al dat Bourass rekening houdt met nog enkele nadere deskundigenberichten. Daar komt bij dat de stellingen van Bourass — ondanks uitdrukkelijk verzoek van Delta Lloyd om nadere informatie — over de vraag of hij schade heeft geleden en zo ja, hoeveel, in het vage zijn gebleven. Onder de omstandigheden van dit geval, waarin tot nu toe veel vaag is gebleven, ziet de rechtbank onvoldoende aanwijzingen dat toewijzing van het verzoek substantieel aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zal bijdragen.

2.10.

Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

2.11.

17

Dan wat betreft de kosten. Delta Lloyd heeft nog aangevoerd dat het verzoek volstrekt onterecht is ingesteld, zodat de daarvoor gemaakte kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt. De mogelijkheid deelgeschillen aan de rechter voor te leggen bestaat pas (relatief) kort. Ten tijde van het indienen van het verzoek was nog onvoldoende in de rechtspraak uitgekristalliseerd onder welke omstandigheden en in welke gevallen met (voldoende) kans van slagen een deelgeschil kan worden ingesteld. Daarom kan op dit moment niet worden gezegd dat het verzoek volstrekt onnodig of onterecht is ingediend.

Daarom zal tot begroting van de kosten van de behandeling van het verzoek op de voet van artikel 1019aa Rv worden overgegaan.

2.12.

Bourass heeft verzocht dat de rechtbank alle reeds gemaakte en nog niet vergoede kosten, alsmede nog te maken kosten in verband met de deskundigenonderzoeken, op grond van artikel 1019aa Rv begroot op € 12.296,34. De rechtbank ziet geen aanleiding thans bij wege van deelgeschil te beslissen over de redelijkheid van tijdens het minnelijk overleg gedeclareerde, maar nog niet door Delta Lloyd vergoede buitengerechtelijke kosten. Het komt de rechtbank voor dat een beslissing daarop niet significant bijdraagt aan het totstandkomen van een vaststellingsovereenkomst, zodat dat verzoek afstuit op artikel 1019z Rv. Evenmin is er aanleiding thans bij wege van deelgeschil al te beslissen over in de toekomst mogelijk te maken kosten. Het gaat dus alleen om de kosten van behandeling van het verzoek.

2.13.

Uitgangspunt is dat de tijd die mr. Janse vanaf 21 maart 2011 (zie productie 6 bij verzoekschrift) in deze zaak heeft besteed valt toe te schrijven aan de deelgeschilprocedure. Het gehanteerde uurtarief bedraagt € 297 exclusief 6% kantoorkosten en 19% omzetbelasting. Dat uurtarief is redelijk, zo betoogt Bourass, aangezien het aansluit bij het recofa-tarief. Delta Lloyd heeft hiertegen aangevoerd dat gedurende het minnelijke overleg door mr. Janse een uurtarief van € 225 exclusief kantoorkosten en omzetbelasting is gedeclareerd. Dat is zijdens Bourass niet betwist. De rechtbank acht het redelijk dat ook de thans te begroten kosten worden begroot op de voet van het tussen partijen tot dusver gebruikelijke tarief, dus op basis van een uurtarief van € 225 exclusief kantoorkosten en btw.

2.14.

De kosten betreffende de deelgeschilprocedure vanaf 21 maart 2011 betreffen 6 uur en 25 minuten, waarbij nog geen rekening is gehouden met de ‘overige handelingen’ à 16 uur. Wat betreft die ‘overige handelingen’, die volgens de voorafgaand aan de zitting in het geding gebrachte toelichting betrekking hebben op bestudering van het verweerschrift, de zitting en de diverse deskundigenberichten, zal de rechtbank uitsluitend de kosten van behandeling van de deelgeschilprocedure begroten op 280 minuten voor bestudering verweerschrift, voorbereiding mondelinge behandeling, verzenden producties en mondelinge behandeling inclusief reistijd. De buitengerechtelijke kosten bedragen dan € 258 wegens vast recht, € 214,20 wegens kosten van de medisch adviseur en € 2.493,75 exclusief 19% omzetbelasting en 6% kantoorkosten (voor in totaal 11 uur en 5 minuten), dus in totaal € 3.145,62 + € 214,20 = € 3.359,82 wegens honorarium advocaat. Bourass heeft tevens verzocht Delta Lloyd te bevelen de kosten te betalen. Dat verzoek is als zodanig niet bestreden en zal worden toegewezen als hierna vermeld.

2.15.

Het overigens verzochte zal worden afgewezen. (enz.)

18

LJN: BU2090, Rechtbank 's-Gravenhage , 390101 / HA RK 11-166 Uitspraak beschikking RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 390101 / HA RK 11-166 Beschikking van 6 juli 2011 in de zaak van [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, advocaat: mr. H. de Jager te Zoetermeer, tegen de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, verweerster, advocaat: mr. K.M. Volker te Utrecht.

Partijen zullen hierna [verzoekster] en Aegon worden genoemd.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 21 maart 2011, met producties; - het verweerschrift, met producties; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 mei 2011 en de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten 2.1.Op 10 november 2007 is de heer [A] (hierna: [A]) betrokken geraakt bij een ongeval. Hij is als voetganger in aanraking gekomen met een bij Aegon verzekerd motorrijtuig (hierna: het ongeval). [A] is als gevolg van dit ongeval overleden.

2.2.[verzoekster] had sinds oktober 2005 een relatie met [A] en woonde met hem samen.

2.3.Aegon heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval van de hand gewezen.

3.Het geschil 3.1.[verzoekster] verzoekt de rechtbank - samengevat - voor recht te verklaren dat Aegon: a. geen beroep op overmacht (artikel 185 van de Wegenverkeerswet (WVW)) toekomt, althans door gebrek aan bewijslevering daarin niet kan slagen; b. vanwege het ontbreken van overmacht geheel of - in goede justitie te bepalen gedeeltelijk aansprakelijk is ten opzichte van [verzoekster]; c. op grond daarvan verplicht is de betalingen aan [verzoekster] te verrichten op grond

19

van artikel 6:108 BW ter zake de schade die zij in hoedanigheid van nabestaande van [A] heeft opgelopen en de schade die zij als gevolg daarvan nog steeds lijdt; [verzoekster] verzoekt daarbij Aegon te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2.[verzoekster] legt aan haar verzoeken ten grondslag dat Aegon ingevolge artikel 185 WVW aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade als bedoeld in artikel 6:108 BW. 3.3.Aegon voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling 4.1.In de eerste plaats ligt de vraag voor of het verzoek van [verzoekster] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv. Aegon betoogt namelijk dat dit niet het geval is, aangezien een beslissing over de aansprakelijkheid geen enkel, althans onvoldoende, perspectief biedt op een buitengerechtelijke afwikkeling van de schade. Zij acht daartoe van belang dat er nooit onderhandelingen tussen partijen hebben plaatsgevonden over de door [verzoekster] in onderhavige procedure ingediende verzoeken. Bovendien zal Aegon, wanneer de rechtbank in deze procedure haar aansprakelijkheid zou vaststellen, niet berusten in deze uitspraak, maar een bodemprocedure beginnen. Voorts voert Aegon aan dat [verzoekster] geen inzicht heeft gegeven in de omvang van haar schade. Of er sprake is van behoeftigheid in de zin van artikel 6:108 BW kan thans dan ook nog niet worden vastgesteld. Ten slotte merkt Aegon op dat de toedracht van het ongeval tussen partijen in geschil is, waardoor het wellicht noodzakelijk is getuigen te horen, hetgeen niet past in een deelgeschilprocedure.

4.2.De rechtbank overweegt als volgt. De deelgeschilprocedure biedt volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen.

Zij krijgen hiermee een extra instrument ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p.

2). Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient te rechtbank te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.3.In de memorie van toelichting bij voornoemde wet is vermeld dat ook de aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschilprocedure aan de orde kan komen. Net als bij andere deelgeschillen zal moeten worden beoordeeld of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure (31518, nr. 3, p. 10).

4.4.Het primaire verweer van Aegon ten aanzien van de aansprakelijkheid bestaat uit een beroep op overmacht (artikel 185 WVW). Een beroep op overmacht kan alleen slagen indien aannemelijk wordt gemaakt dat aan de bestuurder van het motorrijtuig ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daarbij zijn fouten van andere weggebruikers, zoals van het slachtoffer zelf, alleen van belang indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden (HR 22 mei 1992, NJ 1992, 572 en HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 147). Het is in onderhavige zaak aan Aegon om de feiten te bewijzen op grond waarvan kan worden aangenomen dat het ongeval is te wijten aan overmacht aan de zijde van de bestuurder van het motorrijtuig in de zin van artikel 185

20

WVW. 4.5.Tussen partijen is onder meer in geschil met welke snelheid het voertuig ten tijde van het ongeval heeft gereden. Aegon stelt dat de bestuurder zich aan de toegestane maximumsnelheid van 50 km/uur heeft gehouden. De bestuurder heeft namelijk slechts verklaard hoogstens 60 km/uur te hebben gereden. Bovendien heeft Aegon de zaak voorgelegd aan Ongevallen Analyse Nederland (hierna: OAN). OAN trekt de conclusie dat er geen aanknopingspunten zijn voor een vreemde of abnormale toedracht en dat het een normaal ongeval met een normale (bots)snelheid zou kunnen betreffen. [verzoekster] voert echter aan dat uit het proces-verbaal zoals opgemaakt door de politie blijkt dat de bestuurder zelf toegeeft dat hij 60 km/uur heeft gereden en dat andere getuigen de snelheid waarmee de bestuurder heeft gereden hebben geschat op 80-90 km/uur.

4.6.Om te kunnen bepalen of het beroep op overmacht slaagt en de bestuurder van het motorrijtuig rechtens dus geen enkel verwijt kan worden gemaakt ter zake de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, is naar het oordeel van de rechtbank onder meer van belang met welke snelheid de bestuurder van het motorrijtuig ten tijde van het ongeval heeft gereden. De politie heeft naar deze snelheid geen onderzoek gedaan, omdat zij is uitgegaan van suïcide. De door Aegon ingenomen stellingen houden aanwijzingen in dat de bestuurder zich aan de ter plaatste geldende maximumsnelheid heeft gehouden, maar gezien het gemotiveerde verweer van [verzoekster] is het bewijs van die stellingen nog niet geleverd.

4.7.Voorts dient er duidelijkheid te komen over de wijze waarop [A] de weg is overgestoken. Het enkel vaststellen van de snelheid waarmee de bestuurder heeft gereden, is naar het oordeel van de rechtbank namelijk onvoldoende om het beroep op overmacht te kunnen toe- of afwijzen. Het eventuele overschrijden van de maximumsnelheid staat immers niet per definitie een beroep op overmacht in de weg.

Voor het beroep op overmacht moet worden gekeken naar de wijze waarop de bestuurder heeft deelgenomen aan het verkeer voor zover dit van belang is voor de veroorzaking van het ongeval. Uit de wijze waarop [A] de weg is overgestoken zou kunnen volgen dat het ongeval, ook als de bestuurder zich wel aan de maximumsnelheid zou hebben gehouden, niet voorkomen had kunnen worden. Indien zou blijken dat de bestuurder niet harder dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid heeft gereden, is de wijze van oversteken van belang voor beantwoording van de vraag of het verkeersgedrag van [A] zo onwaarschijnlijk was, dat de bestuurder bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden.

4.8.Aegon stelt zich op het standpunt dat [A] door zijn psychische gesteldheid voor het motorrijtuig is gestapt/gesprongen. [verzoekster] betoogt echter dat [A] onvoorzichtig is overgestoken. Hij heeft vervolgens de snelheid van het naderende motorrijtuig onjuist ingeschat, waardoor hij een verkeerde manoeuvre heeft gemaakt.

4.9.De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat [A] ten tijde van het ongeval verward en in psychische toestand was. Daarbij komt dat het lichaam van [A] vrijwel naakt (op één sok na) werd aangetroffen voor het motorrijtuig dat hem had aangereden. De rechtbank is met [verzoekster] van oordeel dat hieruit alleen niet kan worden afgeleid op welke wijze [A] de weg is overgestoken. Daarbij komt dat de rechtbank van oordeel is dat de brieven van [A], op grond waarvan de politie de conclusie heeft getrokken dat er sprake was van suïcide en nader onderzoek heeft nagelaten, geen duidelijk afscheidsbrieven zijn. Ook ten aanzien van de wijze waarop [A] de weg is overgestoken moet dus de conclusie zijn dat de door Aegon ingenomen stellingen wel aanwijzingen inhouden van haar standpunt dat [A] voor het motorrijtuig is gestapt/gesprongen, maar dat het bewijs van haar stellingen, gezien het verweer van [verzoekster], nog niet is geleverd.

21

4.10.Uit het voorgaande volgt dat naar de snelheid waarmee de bestuurder ten tijde van het ongeval heeft gereden en de wijze waarop [A] de weg is overgestoken, nader onderzoek dient te worden gedaan, al dan niet in de vorm van bewijslevering.

Beantwoording van dit deelgeschil zal hiermee veel tijd in beslag nemen en zal kostbaar zijn. De rechtbank merkt daarbij op dat, zoals [verzoekster] terecht aanvoert, indien de toedracht van het ongeval ook na nader onderzoek of bewijslevering onduidelijk blijft, deze onduidelijkheid voor rekening van Aegon komt. Op haar rust immers de bewijslast van de stellingen waarop het beroep overmacht is gegrond. Wanneer er geen feiten worden bewezen op grond waarvan moet worden aangenomen dat er sprake was van overmacht aan de zijde van de bestuurder van het motorrijtuig, komt dit voor risico van Aegon.

4.11.Voorts zal de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank gering zijn. Aegon voert aan dat partijen nimmer met de onderhandelingen zijn gestart, maar dit enkele feit is onvoldoende voor het oordeel dat het geschil niet geschikt is voor behandeling in een deelgeschilprocedure. De verzoeken die in deze zaak aan de rechtbank zijn voorgelegd betreffen immers geschillen aan het begin van het traject van de minnelijke onderhandelingen. [verzoekster] heeft Aegon echter geen inzicht gegeven in de door haar geleden schade. Het is dan ook niet duidelijk of er sprake is van behoeftigheid in de zin van artikel 6:108 BW. Bovendien is gebleken dat [verzoekster] aanspraak maakt op uitkeringen in het kader van bij RVS afgesloten levensverzekeringen. De onderhandelingen over deze uitkeringen nemen volgens [verzoekster] al een lange periode in beslag en [verzoekster] heeft aangegeven dat bij een negatieve uitkomst van deze onderhandelingen een procedure tegen RVS wellicht nodig zal zijn. Daar komt bij dat de toetsingscommissie gezondheidsgegevens inmiddels een uitspraak heeft gedaan waaruit volgt dat RVS niet gehouden is tot het doen van een uitkering. Over de hoogte van de schade is aldus nog niet veel bekend, waardoor de onderhandelingen tussen [verzoekster] en Aegon worden belemmerd.

4.12.De rechtbank oordeelt op grond van het bovenstaande dat de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst niet opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. De verzoeken zullen dan ook op grond van artikel 1019z Rv worden afgewezen.

De kosten 4.13.Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1019aa Rv volgt dat ook als het verzoek op grond van artikel 1019z wordt afgewezen, de rechtbank de kosten van de procedure dient te begroten. Nu de aansprakelijkheid van Aegon voor de gevolgen van het [A] overkomen ongeval (nog) niet vaststaat, is de verzochte veroordeling van Aegon tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar.

4.14.Kosten dienen ingevolge artikel 6:96 lid 2 BW te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets: zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten dienen redelijk te zijn. De rechtbank is met Aegon van oordeel dat niet alle door [verzoekster] aangevoerde kosten kunnen worden aangemerkt als kosten van de deelgeschilprocedure. Het verzoekschrift is in onderhavige procedure namelijk op 21 maart 2011 ingediend en uit het kostenoverzicht zoals gevoegd bij productie 10 van het verzoekschrift blijkt dat door [verzoekster] onder meer kosten uit juni 2010 worden aangevoerd. Nu bovendien een voldoende gespecificeerde kostenopgave van de zijde van [verzoekster] ontbreekt (voor contacten met cliënt, Aegon of overige instanties wordt door mr. De Jager 'forfaitair en gemakshalve uitgegaan van een tijdsbeslag van 30 minuten per correspondentie/contactmoment') zal de rechtbank zelf overgaan tot begroting van de kosten.

22

4.15.Naar redelijkheid begroot de rechtbank de kosten voor het opstellen van het verzoekschrift, verdere correspondentie, het bestuderen van het verweerschrift en het bijwonen van de zitting op 12 uur. Daarbij zal uit worden gegaan van een uurtarief van € 150,-- (excl. BTW), aangezien hier door Aegon geen bezwaar tegen is gemaakt. Ook het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 258,-- zal bij deze kosten worden opgeteld. De kosten voor medische expertise zullen door de rechtbank, als verder onweersproken, worden begroot op € 1.678,04 (excl. BTW). In totaal bedragen de buitengerechtelijke kosten aldus € 3.736,04.

5.De beslissing De rechtbank: 5.1.begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 3.736,04 (excl. BTW); 5.2.wijst af met meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.

23

LJN: BU2097, Rechtbank 's-Gravenhage , 386970 / HA RK 11-79 Uitspraak beschikking RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 386970 / HA RK 11-79 Beschikking van 11 juli 2011 in de zaak van [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, advocaat: mr. J. Keereweer te Zoetermeer, tegen de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., h.o.d.n. Ohra Schadeverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, verweerster, advocaat: mr. J. Boer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [verzoekster] en Ohra worden genoemd.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ter griffie ingekomen op 9 februari 2011; - het aanvullend verzoekschrift, met producties; - het verweerschrift; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 mei 2011 en de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten 2.1.Op 27 januari 2001 is [verzoekster] betrokken geraakt bij een ongeval, waarbij zij als fietser is aangereden door een auto die op grond van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) was verzekerd bij Ohra (hierna: het ongeval). [verzoekster] heeft als gevolg van het ongeval letsel opgelopen.

2.2.Ohra heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

2.3.Partijen hebben gezamenlijk besloten tot een neurologische expertise, gevolgd door een psychiatrische expertise, mocht de door de neuroloog uitgebrachte rapportage geen duidelijkheid brengen.

2.4.In het op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebrachte rapport van neuroloog E.H.M. van den Doel (hierna: Van den Doel) staat, onder meer, het volgende vermeld: "Berichtgeving van derden: Het dossier bevat de volgende van belang zijnde stukken.

24

1. Een kopie van het journaal van de huisarts Kraamer te Zoetermeer van 1980-2008. (...) Van de periode 1994-2001 staan geen gegevens ter beschikking. (...)

Beschouwing: (...)

De enige conclusie kan zijn dat de ernstige functiestoornissen die betrokkene ondervindt op geen enkele wijze op neurologisch vakgebied worden verklaard. Er zijn meer dan voldoende aanknopingspunten voor een aandoening op psychiatrisch vakgebied en ik verwacht dan ook dat dit bevestigd zal worden door een psychiatrische expertise. (...)

ZAKELIJK RAPPORT. 1. De situatie na het ongeval. (...) f.Hoe luidt de differentiaal diagnose? g.Hoe luidt uw werkdiagnose?

Op neurologisch vakgebied heb ik geen diagnose en geen differentiaaldiagnose. (...)"

2.5.In het op dit rapport volgende psychiatrische expertiserapport van prof. dr. R.J. van den Bosch (hierna: Van den Bosch), die eveneens door partijen gezamenlijk is aangezocht, is voor zover van belang het volgende opgenomen: "Beantwoording van de vraagstelling 1. De situatie na ongeval a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen?

Zie verslag. Samenvattend: Betrokkene heeft diverse klachten ontwikkeld in aansluiting op een ongeval in januari 2001, waarbij geen neurologisch letsel is vastgesteld. Een neurologische verklaring ontbreekt (expertise). Onduidelijk is hoe zij voorafgaand aan het ongeval functioneerde. Zij ontkent psychische problematiek ooit in haar leven te hebben gehad. Bij de stukken ontbreekt informatie van de huisarts over een periode van bijna 7 jaar (februari 1994 - november 2000. De suggestie van betrokkene dat zich niets heeft voorgedaan in die periode dat huisartsbezoek rechtvaardigde, lijkt weinig aannemelijk en is in strijd met de constatering dat het dossier meerdere berichten van artsen bevat uit deze periode. Mede omdat de medicatie in het jaar dat hieraan voorafgaat wijst op somatoforme klachten (spierspanningen en misselijkheid/braken), roept dit de vraag op wat het huisartsendossier, indien beschikbaar, te melden heeft.

Dit is dus een leemte in de beschikbare informatie. Overigens is dit gebrek aan objectieve gegevens niet doorslaggevend voor de waardering van de klachten na het ongeval tot heden. Bij de neurologische expertise, enkele maanden vóór dit psychiatrisch onderzoek, heeft zij bewegings- en sensibiliteitsstoornissen laten zien die door de neuroloog als niet somatisch verklaarbaar zijn gekwalificeerd. Bij mijn onderzoek worden geen bewegings- of sensibiliteitsstoornissen na voren gebracht door betrokkene, behoudens wat ze aanduidt als evenwichtsstoornissen. Bij observatie krijg ik daarvoor ook geen aanwijzingen. Betrokkene presenteert wel cognitieve en moeheidsklachten die ze als hardnekkig aanwezig typeert, hoewel wel enige verbetering is ingetreden in de loop van de jaren. Deze klachten zijn naar hun aard aspecifiek en ze komen veel voor in allerlei gradaties van ernst, bij uiteenlopende functionele klachtenpatronen die aangeduid worden als chronische vermoeidheid, burnout, fibromyalgie, etc. Ik kan deze klachten niet in verband brengen met het ongeval; daarvoor ontbreken aanwijzingen voor een plausibel fysiologisch mechanisme. Het verband met het ongeval zit in het hoofd van betrokkene; het is haar overtuiging dat ze

25

sindsdien niet goed meer kan functioneren en dat de verklaring ligt bij een of andere vorm van hersenschade, maar onderliggende functiebeperkingen die deze beleving en verklaring van onvermogen zouden kunnen onderbouwen, worden niet vastgesteld. Bij psychiatrisch onderzoek worden geen afwijkingen gevonden in de sfeer van de diverse psychische functies. Betrokkene toont zich zelfs erg afwerend t.a.v. de gedachte dat er op dit vlak problemen zouden kunnen zijn (geweest). De bevindingen bij de neurologische expertise wijzen op conversiesymptomen. De huidige psychiatrische bevindingen ondersteunen deze verklaring. Dit is een somatoforme stoornis en het lijkt me niet uitgesloten, zoals al aangeduid, dat betrokkene al vóór het ongeval hiertoe neigde, maar documentatie ontbreekt. De cognitieve klachten kunnen aangeduid worden als 'cogniform' van aard; dit is een recent geïntroduceerd begrip dat niet deel uitmaakt van een officiële classificatie maar dat wel verhelderend is. Ook de cognitieve klachten zijn namelijk niet te objectiveren. Voor een goed begrip van de ontwikkeling die betrokkene sinds het ongeval doormaakte, en van haar beleving van invalidering, kan gedacht worden aan psychologische mechanismen die haar fixeren in de invalidenrol, mechanismen die op zichzelf geen relatie hebben met het ongeval maar die voortvloeien uit haar persoonlijkheidsstructuur. Zonder deze veronderstelling is moeilijk te begrijpen waarom betrokkene, ondanks het ontbreken van aantoonbare functiestoornissen, zo beperkt blijft functioneren. Behandelcontacten hebben geen evidente verbetering gebracht en vermoedelijk hebben ze deels de beleving van invalidering onderhouden. b. Wilt u een actuele inventarisatie van de medische voorgeschiedenis van betrokkene op uw vakgebied vermelden?

Betrokkene ontkent dat ze ooit psychische klachten heeft gehad of psychologische dan wel psychiatrische behandeling heeft ondergaan. Documentatie hiervan is er ook niet. c. Komt de anamnese overeen met de oorspronkelijk gedocumenteerde ziektegeschiedenis, zoals die blijkt uit objectief bronnenmateriaal?

Er is een tekort aan (huisarts)informatie over de periode 1994-2000. Afgezien hiervan geen opmerkelijke discrepanties. Het valt wel op dat betrokkene persisteert bij een somatische verklaring, hoewel daarvoor geen enkele aanwijzing is gevonden. Sommige artsen lijken deze visie kritiekloos over te hebben genomen. d. Wilt u bij uw antwoord op de vragen 1.a en 1.b aangeven welke gegevens u ontleent aan het relaas van betrokkene en welke u ontleent aan het onderzoek van de door u verkregen medische gegevens?

Beide bronnen van informatie zijn meegenomen. Behoudens wat onder 1.c is aangeduid, vallen geen hinderlijke discrepanties op. e. Wat zijn uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek?

Lichamelijk onderzoek is niet verricht. Bij psychiatrisch onderzoek worden geen afwijkingen vastgesteld van de psychische functies. f. Hoe luidt de differentiaal diagnose?

De klachten kunnen het beste gerubriceerd worden als een somatoforme stoornis. De door de neuroloog vastgestelde uitvalsverschijnselen wijzen op een conversiestoornis (een nadere specificatie van somatoform). De bij dit psychiatrisch onderzoek naar voren gebrachte klachten passen bij een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (DSM-IV criteria). Daarnaast zijn er cognitieve klachten die niet te herleiden zijn tot cognitieve functiestoornissen. Recent is in de wetenschappelijke literatuur voorgesteld om dit type

26

klachten niet als 'cogniform' aan te duiden. Dit is (nog) geen erkende diagnostische classificatie. De ongedifferentieerde somatoforme stoornis gaat vaak gepaard met deze 'cogniforme' klachten, zo ook hier. g. Hoe luidt uw werkdiagnose?

Het klassieke begrip 'hysterie', in de variant die in het verleden werd aangeduid als 'posttraumatische neurose', omvat veel van de hier vastgestelde klachten en subjectief ervaren beperkingen. Centraal staan mijns inziens somatisering en een lastig te begrijpen behoefte aan de invalidenrol. h. Op grond van welke overwegingen verwierp u de overige diagnoses uit uw differentiaal diagnose?

Ik verwerp geen diagnoses; de genoemde termen sluiten op elkaar aan. i. Langs welk anatomisch substraat of pathofysiologisch mechanisme verklaart u het klachtenpatroon?

Het klachtenpatroon is naar mijn oordeel niet anatomisch of pathofysiologisch verklaarbaar; het moet psychologisch worden begrepen, als voortvloeisel van persoonlijkheidskenmerken. (...)

2. De hypothetische situatie zonder ongeval a. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval betrokkene niet was overkomen?

Zonder ongeval hadden de huidige klachten en subjectief ervaren beperkingen ook kunnen ontstaan, omdat het ongevalsmechanisme op zichzelf geen somatische verklaring oplevert voor de klachten. Wel een psychische verklaring, maar die komt voort uit de betekenis die betrokkene zelf geeft aan wat ze heeft ervaren. Het is onmogelijk om te schatten hoe waarschijnlijk zo'n ontwikkeling zonder ongeval zou zijn geweest, of in welke mate er dan klachten of (subjectieve) beperkingen zouden zijn opgetreden. Het is mijns inziens een mogelijkheid, concreter en stelliger kan ik het niet aanduiden. (...) c. Kunt u aangeven welke mate van functieverlies (als bedoeld in vraag 1.i) en welke beperkingen (als bedoeld in vraag 1.j) uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?

Dat is niet mogelijk. d. Komen de klachten en afwijkingen, die u bij betrokkene heeft gevonden, ook voor in de niet getraumatiseerde populatie?

Ja. e. Voor zover u de vorige vraag bevestigend beantwoordt, kunt u dan een indicatie geven met welke frequentie en in welke mate?

De conversiestoornis komt niet zoveel voor. De schatting is 11 tot 31 per 100.000 personen, maar in een medische setting ligt het percentage hoger (0.7-5.0.%). Zoals opgemerkt, beschouw ik de bij mijn onderzoek naar voren gebrachte moeheids- en cognitieve klachten en subjectieve beperkingen als aspecifieke functionele klachten, die veel voorkomen in de algemene bevolking, geheel los van traumatische ervaringen. Van de ongedifferentieerde somatoforme stoornis, de diagnose die het beste past, heeft 14-

27

19% van de algemene bevolking ooit weleens last, zeer vaak dus. (...)"

3.Het geschil 3.1.De rechtbank begrijpt het verzoek van [verzoekster] aldus dat zij - samengevat verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: a. te bepalen dat er ten aanzien van de het rapport van Van den Bosch beschreven klachten die zijn ontstaan als gevolg van het ongeval geen sprake is van een relevante predispositie; b. te bepalen dat Ohra de bevoorschotting van verschenen schade binnen 8 dagen na dagtekening van deze beschikking zal dienen te hervatten; c. te bepalen dat Ohra aan [verzoekster] een bedrag zal betalen van € 7.954,82 aan buitengerechtelijke kosten; d. de proceskosten vast te stellen op € 5.214,11.

3.2.[verzoekster] legt aan haar verzoeken ten grondslag dat de in het rapport van Van den Bosch genoemde klachten reëel en niet ingebeeld zijn en in causaal verband staan met het ongeval. Er zijn geen feiten of omstandigheden uit de medische en persoonlijke geschiedenis van [verzoekster] naar voren gekomen, waaruit blijkt dat er bij [verzoekster] sprake is van een relevante predispositie.

3.3.Ohra voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling Behandeling in de deelgeschilprocedure?

4.1.Ohra voert in de eerste plaats aan dat het verzoek zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv. [verzoekster] vraagt volgens Ohra namelijk in feite een alomvattende eindbeslissing van de rechtbank, hetgeen niet past in een procedure die is gericht op het bevorderen van buitengerechtelijke onderhandelingen. Bovendien zien partijen geen heil meer in minnelijke onderhandelingen. Voorts voert Ohra aan dat voor de hand ligt dat nadere bewijslevering nodig zal zijn, hetgeen niet past in een deelgeschilprocedure. Ten slotte voert Ohra aan dat het verzoek onvoldoende duidelijk is geformuleerd, zodat het verzoek ook om die reden dient te worden afgewezen.

4.2.De rechtbank oordeelt dat de deelgeschilprocedure volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid biedt in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen. Zij krijgen hiermee een extra instrument ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p.

2). Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient te rechtbank te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij dient de investering in tijd, geld en moeite te worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren.

4.3.De rechtbank heeft het verzoek van [verzoekster] opgevat zoals onder 2.1 is weergegeven. Ter zitting is gebleken dat Ohra het verzoek ook (grotendeels) aldus had opgevat en zich daartegen voldoende heeft kunnen verweren. Het verweer dat het verzoek onvoldoende duidelijk is geformuleerd gaat dan ook niet op.

4.4.Voorts heeft [verzoekster] niet bedoeld de rechtbank te verzoeken om een alomvattende eindbeslissing te nemen. In tegendeel, zij geeft zelf aan dat partijen na de verzochte beslissing een verzekeringsgeneeskundige of arbeidsdeskundige aan

28

moeten zoeken, om de vertaalslag te maken naar een beperkingenpatroon en een functionele mogelijkhedenlijst. Nu Ohra ter zitting heeft aangegeven dat een beslissing over de in 2.1 weergegeven verzoeken een vaststellingsovereenkomst dichterbij kan brengen en uit het onderstaande zal blijken dat nadere bewijslevering niet nodig is, is de rechtbank van oordeel dat de investering in tijd, geld en moeite beperkt zal zijn, terwijl de beslissing voor partijen een goede stap in de richting van een vaststellingsovereenkomst kan betekenen. De zaak leent zich daarmee voor behandeling in een deelgeschilprocedure. De rechtbank komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.

Predispositie 4.5.[verzoekster] stelt als gevolg van het ongeval schade te hebben geleden, voor een groot deel bestaand uit verlies aan verdienvermogen. Partijen zijn het eens over de klachten van [verzoekster] (zoals die door Van den Bosch zijn geconstateerd) en het causale verband tussen deze klachten en het ongeval. Partijen twisten echter over de vraag of deze klachten in de hypothetische situatie zonder ongeval bij ook [verzoekster] zouden zijn ontstaan.

4.6.De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie geldt dat wanneer een norm is geschonden die de strekking heeft om te beschermen tegen het ontstaan van letsel, zoals in het onderhavige geval, en letsel is ontstaan, ook de gevolgen die zijn terug te voeren op een bijzondere lichamelijke of geestelijke zwakheid van de benadeelde aan de aansprakelijke partij worden toegerekend (zie onder meer HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372 m.nt. GJS). Een predispositie heeft daarmee alleen invloed op de looptijd van de schadevergoedingsverplichting van de aansprakelijke partij.

4.7.Op de benadeelde partij rust de bewijslast ten aanzien van de omvang van de schade. Wanneer de aansprakelijke partij dit gemotiveerd betwist, rust dan ook op de benadeelde partij de bewijslast dat een bepaalde predispositie voor de schadevergoedingsverplichting niet relevant is (HR 13 december 2002, NJ 2003, 212).

Aan de benadeelde mogen echter geen al te strenge eisen worden gesteld ten aanzien van het te leveren bewijs omtrent de hypothetische situatie zonder ongeval. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied (zie HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 en HR 4 januari 2000, NJ 2000, 437).

4.8.[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat er geen concrete feiten of omstandigheden uit haar medische en persoonlijke geschiedenis naar voren zijn gekomen, waaruit blijkt dat de klachten ook in de hypothetische situatie zonder ongeval zouden zijn ontstaan. Ohra voert echter aan dat Van den Bosch concludeert dat de reactie van [verzoekster] op het ongeval niet zonder meer te begrijpen is, maar dit moet worden verklaard vanuit de persoonlijkheidsstructuur van [verzoekster]. Deze predispositie is relevant, aangezien de bestaande klachten en subjectief ervaren beperkingen volgens Van den Bosch ook zonder het ongeval zouden kunnen zijn opgetreden, omdat het ongevalsmechanisme geen somatische verklaring oplevert voor de klachten. Voorts krijgt 14-19% van de bevolking ook zonder ongeval ooit weleens last van de klachten zoals die bij [verzoekster] zijn geconstateerd. De manier waarop [verzoekster] op het ongeval heeft gereageerd, is een aanwijzing dat zij tot deze groep behoort.

4.9.De rechtbank overweegt dat Ohra onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er bij [verzoekster] al voor het ongeval sprake was van een kwetsbare persoonlijkheidsstructuur, waardoor de klachten ook zonder het ongeval bij [verzoekster] zouden zijn ontstaan. Onbetwist is namelijk door [verzoekster] gesteld dat zij ten tijde van het ongeval 29,8 uur per week werkzaam was als

29

jeugdhulpverlener / zorgkundige coach voor meervoudig gehandicapte kinderen. Zij heeft naast een diploma MDGO-activiteitenbegeleiding een diploma MBO-sociaal pedagogisch werk en een HBO-diploma psycho pedagogisch medewerker en sociaal pedagogische hulpverlener. Bovendien heeft zij het certificaat gebarentaal behaald en de C-licentie gymnastiek. Zij gaf ook gymnastieklessen aan jeugdleden. Ohra en Van den Bosch baseren hun conclusie dat er sprake is van een relevantie predispositie alleen op de wijze waarop [verzoekster] heeft gereageerd op het ongeval. Tussen partijen staat echter vast dat de klachten pas ná en als gevolg van het ongeval zijn ontstaan.

Dat de reactie van [verzoekster] op het ongeval niet de reactie is die na een dergelijk ongeval valt te verwachten, duidt er naar het oordeel van de rechtbank - zonder meer niet op dat [verzoekster] ook vóór het ongeval een kwetsbare persoonlijkheidsstructuur had. Tegenover het onderbouwde standpunt van [verzoekster] is dit dan ook niet voldoende ter betwisting van de stelling dat er geen sprake is van een relevante predispositie.

4.10.Ohra voert aan dat een deel van het huisartsenjournaal ontbreekt waardoor zij bij gebrek aan wetenschap - betwist dat in die periode zich niets relevants heeft voorgedaan. De rechtbank overweegt dat Van den Bosch in zijn rapport heeft aangegeven dat informatie van de huisarts van februari 1994-2000 ontbreekt. Dat zich in die periode niets heeft voorgedaan acht hij weinig aannemelijk en in strijd met de constatering dat het dossier meerdere berichten van artsen bevat uit deze periode.

Neuroloog Van den Doel geeft in zijn rapport echter wel aan de beschikking te hebben over het volledige huisartsenjournaal van 1980-2008, met de vermelding dat ten aanzien van de periode 1994-2001 geen gegevens ter beschikking staan. [verzoekster] heeft daarvoor als verklaring gegeven dat zij in die periode geen reden heeft gehad naar de huisarts te gaan. In de periode voor 1994 heeft zij alleen voor kleinigheden, zoals acnebehandelingen en recepten voor de pil, de huisarts bezocht. Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank het niet aannemelijk dat een deel van het huisartsenjournaal ontbreekt of is achtergehouden, maar zal zij het ervoor houden dat er geen vermeldingen zijn opgenomen in de desbetreffende periode.

4.11.Nu er verder geen feiten of omstandigheden uit de medische of persoonlijke geschiedenis van [verzoekster] zijn aangevoerd of gebleken, waaruit zou kunnen blijken dat de klachten ook zonder ongeval bij [verzoekster] zouden zijn ontstaan, oordeelt de rechtbank dat Ohra de stelling van [verzoekster], dat er geen sprake is van een relevante predispositie, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Op grond daarvan wordt het verzoek te bepalen dat er ten aanzien van de in het rapport van Van den Bosch beschreven klachten die als gevolg van het ongeval zijn ontstaan geen sprake is van een relevante predispositie toegewezen.

Bevoorschotting en buitengerechtelijke kosten 4.12.[verzoekster] verzoekt de rechtbank voorts te bepalen dat Ohra de bevoorschotting van verschenen schade zal dienen te hervatten en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten zal betalen van € 7.954,82. Ohra meent dat zij met het door haar reeds aan [verzoekster] betaalde bedrag van € 43.000,-- alle schade van [verzoekster], inclusief de buitengerechtelijke kosten, heeft vergoed.

4.13.De rechtbank oordeelt dat [verzoekster] geen, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in de hoogte van de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Uit de door haar ingenomen stellingen valt af te leiden dat zij van mening is dat er sprake is van verlies aan verdienvermogen, maar door [verzoekster] worden geen bedragen genoemd ten aanzien van de hoogte van deze schadepost. Andere schadeposten worden door [verzoekster] niet genoemd. Hieruit volgt dat Ohra met de betaling van € 43.000,-- de gehele schade van [verzoekster] als gevolg van het ongeval kan hebben vergoed, inclusief de buitengerechtelijke kosten, zodat er geen ruimte is voor toewijzing van de verzoeken zoals genoemd onder b en c.

30

Kosten 4.14.Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt begroot, ook indien het verzoek wordt afgewezen. Deze situatie is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. De kosten dienen ingevolge artikel 6:96 lid 2 BW te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets: zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten dienen redelijk te zijn.

4.15.Uit het voorgaande volgt dat in beginsel de werkelijk gemaakte kosten worden begroot, omdat de deelgeschilprocedure zozeer verbonden is met een afwikkeling buiten rechte dat, anders dan bij proceskosten, deze kosten in beginsel volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Ohra betoogt dat de kosten gematigd dienen te worden, omdat het [verzoekster] op voorhand bekend had moeten zijn dat het verzoek (deels) niet kon leiden tot een inhoudelijke, positieve beslissing. Voor zover Ohra hiermee heeft bedoeld te stellen dat het deelgeschil volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, oordeelt de rechtbank dat hier geen sprake van is. Het voornaamste verzoek van [verzoekster], te bepalen dat er geen sprake is van een relevante predispositie, is namelijk toegewezen, terwijl het enkel afwijzen van andere verzoeken niet betekent dat deze verzoeken volstrekt onnodig of onterecht zijn ingesteld. Nu Ohra verder niet heeft aangevoerd op grond waarvan de verzoeken volstrekt onnodig of onterecht zouden zijn ingesteld, zal de rechtbank overgaan tot begroting van de daadwerkelijk gemaakte kosten.

4.16.Ohra voert voorts aan dat de door mr. Keereweer verzochte vergoeding van € 500,-- ten aanzien van het aanvullend verzoekschrift bovenmatig is. De rechtbank overweegt echter dat, uitgaande van het gehanteerde uurtarief van € 237,--, mr.

Keereweer iets meer dan 1,5 uur in rekening heeft gebracht voor het aanvullend verzoekschrift, hetgeen de rechtbank redelijk acht. De rechtbank oordeelt voorts dat het verweer van Ohra, inhoudende dat het niet redelijk is een uur reis- en wachttijd te vorderen tegen een gespecialiseerd uurtarief, wordt verworpen. Er zijn immers geen gronden van billijkheid gesteld of gebleken op grond waarvan de kosten voor de wachten reistijd niet in rekening gebracht mogen worden tegen het verder onbetwiste gespecialiseerde uurtarief en gematigd zouden moeten worden.

4.17.De kosten zullen dus worden begroot op het door [verzoekster] gestelde bedrag van € 5.214,11 (incl. BTW). Nu Ohra de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend, zal zij in deze kosten worden veroordeeld.

5.De beslissing De rechtbank: 5.1.bepaalt dat er ten aanzien van de in het rapport van Van den Bosch beschreven klachten geen sprake is van een relevante predispositie; 5.2.begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 5.214,11 (incl. BTW) en veroordeelt Ohra tot betaling van deze kosten; 5.3.wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2011 door mr. J.E. Bierling, in tegenwoordigheid van de griffier.

31

De deelgeschilprocedure in de rechtspraktijk: goede start, spannende vlucht, behouden landing Mr.drs.G.deGroot* 1 Inleiding Kort voor de inwerkingtreding van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade1 is in dit tijdschrift door Klaassen uitvoerig aandacht besteed aan deze – in haar woorden – nieuwe loot aan de processuele stam.2 De deelgeschilprocedure opent de weg naar de burgerlijke rechter in het buitengerechtelijke afwikkelingstraject van een vordering tot vergoeding van letsel- of overlijdensschade. Het doel is dat partijen met behulp van de interventie van de deelgeschilrechter dichter bij een buitengerechtelijke oplossing komen. Voor zover bekend gaat het ook internationaal gezien om een nieuwe rechtsfiguur.3 De wetgever heeft zich in de wettelijke regeling van de deelgeschilprocedure laten inspireren door gedachten die ik in 2005 in het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade heb ontvouwd.4 Het idee werd omgezet in een conceptwetsvoorstel, waarop naar goed Nederlands gebruik de nodige positieve, constructief kritische en sombere geluiden volgden. Het wetsvoorstel werd ingediend, behandeld en aangenomen.

Hoewel hier en daar werd gevreesd voor een stortvloed van deelgeschillen, werd de inwerkingtreding koelbloedig bepaald op het begin van de ‘grote zomeruittocht’. Valt er al iets te zeggen over de werking van de wet sinds 1 juli 2010?

In deze bijdrage worden de hoofdlijnen van de wet kort in herinnering geroepen, waarna wordt ingegaan op de eerste ervaringen met de toepassing van de wet in de rechtspraktijk.5 Aan de orde komen met name procesrechtelijk gerelateerde onder werpen, zoals de rechterlijke bevoegdheid, de aanpak van de behandeling van het verzoek of de reikwijdte van het begrip deelgeschil. Buiten beschouwing blijft de toepassing van de kostenbegroting (art. 1019aa Rv), een onderwerp dat voldoende stof biedt voor een zelfstandige publicatie.6 2 Hoofdlijnen van de wettelijke regeling De deelgeschilprocedure is een verzoekschriftprocedure waarin rechterlijke beslissingen kunnen worden verkregen in deelgeschillen die partijen belemmeren bij de totstandkoming van een minnelijke regeling over een vordering tot vergoeding van letsel- of overlijdensschade (art. 1019w-1019cc Rv). Het begrip deelgeschil is in de wet ruim omschreven (art. 1019w Rv). De invulling ervan is in belangrijke mate overgelaten aan de rechtspraak. De deelgeschilprocedure kan worden gestart op verzoek van één partij. Indiening van een gezamenlijk verzoek is ook mogelijk, zoals gebruikelijk in de verzoekschriftprocedure.

Het doel van de wet – het bevorderen van een vlotte en soepele totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst tussen partijen – brengt mee dat de rol van de rechter in een zowel bemiddelend als geschilbeslechtend kader staat.7 De wet bevat een voor de benadeelde laagdrempelige kostenregeling (art. 1019aa Rv). De deelgeschilbeslissing kan in een eventuele daaropvolgende bodemprocedure in eerste aanleg het karakter van een bindende eindbeslissing hebben (art. 1019cc lid 1 Rv). Daarmee kan de deelgeschilprocedure

32

in de plaats treden van (een deel van) het debat in een eventuele bodemprocedure, wat uit het oogpunt van finale geschilbeslechting en de goede procesorde positief te waarderen is.8 Er zijn beperkte mogelijkheden om tegen een deelgeschilbeslissing een rechtsmiddel aan te wenden (art. 1019bb Rv).

Naar verwachting zal van de deelgeschilprocedure ook een rechtsvormende werking uitgaan doordat richtinggevende rechtspraak zal ontstaan over de oplossing van geregeld terugkerende deelgeschillen in onderhandelingen. De wet faciliteert daarmee indirect buitengerechtelijke onderhandelingen in andere zaken dan de zaak waarin de uitspraak op een deelgeschil wordt verkregen.9 3 Eerste ervaringen 3.1 Aantallen deelgeschilverzoeken In de maanden voordat de wet in werking trad, werd hier en daar de vrees geuit dat de rechtbanken te maken zouden krijgen met een stortvloed aan deelgeschilprocedures. Wanneer wordt bedacht dat het grootste deel van de letsel- en overlijdensschadezaken wordt afgedaan zonder bemoeienis van de rechter,10 was die vrees niet onbegrijpelijk. Als kort na inwerkingtreding van de wet een groot aantal deelgeschilprocedures aanhangig zou worden gemaakt uit het buitengerechtelijke contingent dat de rechtbanken tot dan toe niet bereikte, zou het maar de vraag zijn of de rechtbanken daarop tijdig en adequaat zouden kunnen inspelen. De beschikbare expertise was immers afgestemd op de gebruikelijke aantallen aanhangige bodemprocedures in letsel- en overlijdensschadezaken. De behandeling van deelgeschilprocedures vraagt om kennis en ervaring op het gebied van dergelijke zaken. Een eventueel benodigde uitbreiding van die expertise zou tijd kosten, daargelaten of dat financieel realiseerbaar zou zijn.

Een grote toestroom van procedures heeft zich echter nog niet voorgedaan. Bij het schrijven van deze bijdrage zijn 41 uit- spraken in deelgeschilprocedures gepubliceerd.11 Op die uitspraken wordt hierna onderwerpsgewijs ingegaan. Het aantal is te gering voor een diepteanalyse met conclusies, maar de bevindingen die eruit spreken, geven wel eerste aanwijzingen over de wijze waarop de wet in de rechtspraktijk wordt toegepast.

Hier en daar zijn verder verzoeken ingediend die niet tot een uitspraak hebben geleid, bijvoorbeeld doordat ze later weer zijn ingetrokken of in een minnelijke regeling zijn geëindigd.

12 Volgens geluiden uit de advocatuur komt het soms zelfs niet tot indiening van een verzoek doordat de enkele mededeling dat een partij overweegt een deelgeschilprocedure aanhangig te maken, voldoende kan zijn om de onderhandelingen tussen partijen vlot te trekken. Het lijkt van belang dat ook dergelijke gegevens systematisch worden verzameld ten behoeve van een toekomstige evaluatie van de werking van de wet. Die evaluatie komt er, want de minister van Veiligheid en Justitie dient binnen vier jaar na 1 juli 2010 aan de Tweede Kamer verslag te doen van de doeltreffendheid en de effecten van de deelgeschilprocedure.13 3.2 Partijen Tijdens de parlementaire behandeling van de deelgeschilregeling is aan de orde geweest of de gang naar de deelgeschilprocedure alleen moest openstaan voor de benadeelde of ook voor

33

aansprakelijk gestelde partijen en hun verzekeraars.14 Verder verdiende het volgens sommigen de voorkeur vrijwilligheid aan de zijde van beide partijen tot uitgangspunt te nemen,15 wat zou betekenen dat de toegang tot de deelgeschilprocedure afhankelijk zou worden van indiening van een gezamenlijk verzoek van partijen (vergelijk art. 96 Rv). De wetgever heeft echter ervoor gekozen ook aan één partij toegang tot de deelgeschilprocedure te verlenen. Bovendien kan niet alleen de benadeelde zich tot de deelgeschilrechter wenden, maar ook de aansprakelijk gestelde partij of haar verzekeraar (art. 1019w Rv). Een gezamenlijk verzoek is niet vereist.

Verreweg de meeste van de 41 deelgeschilverzoeken zijn ingediend door de benadeelde partij. In twee gevallen is het verzoek afkomstig van een verzekeraar.16 In het jaarverslag van de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV) wordt het jammer genoemd dat verzekeraars de weg naar de deelgeschillenrechter nog niet vaker hebben gevonden, tegen de achtergrond van onderzoek waarin naar voren is gekomen dat een actievere rol van verzekeraars tot een versnelling in de afwikkeling van verkeersletselschade kan leiden. Daarbij wordt met name gedacht aan de 10 procent gevallen waarin verkeersletselschade niet binnen twee jaar wordt afgewikkeld, anders dan de Gedragscode Behandeling Letselschade17 aanbeveelt.18 3.3 Overzicht van de onderhandelingen Het verzoekschrift dient een zakelijk overzicht te bevatten van de inhoud en het verloop van de onderhandelingen over de vordering (art. 1019x lid 3 aanhef en onder c Rv). De bedoeling hiervan is dat de deelgeschilrechter in staat wordt gesteld zich een beeld te vormen van de zaak waarvan het deelgeschil onderdeel is en van de inzet en houding van partijen tot dan toe. Om te kunnen beoordelen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan een minnelijke regeling tussen partijen, dient de rechter in de visie van de minister te weten over welke punten al dan niet overeenstemming is bereikt.19 Voldoende is een puntsgewijze eenvoudige lijst van discussiepunten waarover wel of geen overeenstemming is bereikt.20 Het wetsvoorstel heeft aanleiding gegeven tot discussie over de vraag hoe deze verplichting zich verhoudt tot tuchtrechtelijke normen van advocaten over het openbaren van confraternele correspondentie (art. 12 en 13 Gedragsregels voor de advocatuur).21 De minister heeft in deze kwestie uiteindelijk het standpunt ingenomen dat een advocaat met de beperkingen daarvan zo veel mogelijk rekening kan houden en dat het aan partijen zelf is om het belang van geheimhouding af te wegen tegen het belang van een beslissing in het deelgeschil.

22 Van Dijk heeft erop gewezen dat het probleem van de spanning met de gedragsregels 12 en 13 vergaand wordt verzacht doordat in de meeste gevallen in het buitengerechtelijke traject niet aan beide zijden advocaten zijn betrokken en de gedragsregels dan niet van toepassing zijn.23 Ook wanneer het verzoekschrift door partijen samen wordt ingediend, lijkt de kwestie geen rol te spelen.24 Uit de 41 gepubliceerde uitspraken is niet af te leiden dat meer informatie nodig is gebleken uit onderhandelingen waarbij advocaten betrokken zijn geweest dan door partijen zelf is aangedragen. Ook blijkt uit de uitspraken niet dat er discussie is geweest over de verhouding tussen enerzijds de verplichting

34

om de rechter te informeren over de inhoud en het verloop van de onderhandelingen over de vordering en anderzijds de gedragsregels voor advocaten.

3.3.1 Geen onderhandelingen In enkele uitspraken is aandacht besteed aan de vraag of voor behandeling van een deelgeschilverzoek is vereist dat partijen buitengerechtelijk reeds onderhandelingen hebben gevoerd.

Kan een deelgeschilverzoek ook in behandeling worden genomen wanneer partijen nog helemaal niet hebben geprobeerd er in onderling overleg uit te komen?25 In een geval waarin van noemenswaardige onderhandelingen geen sprake was geweest en de aansprakelijkheid in geschil was, oordeelde de Rechtbank Arnhem onder verwijzing naar de wettelijke eis dat het verzoekschrift een zakelijk overzicht van de onderhandelingen bevat, dat de wetgever bij het ontwerp van de wet de situatie voor ogen heeft gehad dat partijen in onderhandeling zijn. De deelgeschilprocedure is bedoeld als instrument om onderhandelingen vlot te trekken en niet om de wederpartij naar de onderhandelingstafel te dwingen. Het enkele feit dat geen noemenswaardige onderhandelingen zijn gevoerd, is volgens de rechtbank echter op zichzelf geen beletsel voor de toegang tot de deelgeschilprocedure. Er kan sprake zijn van een forse drempel voor het op gang komen van de onderhandelingen en het voeren van onderhandelingen over een vordering wegens letselschade kan kostbaar zijn. Een deelgeschilbeslissing kan ook dan een functie vervullen in het doorbreken van een impasse. Dat is door de wetgever ook beoogd. Zou het enkele feit dat de onderhandelingen door verschil van inzicht tussen partijen nog niet op gang zijn gekomen, in de weg staan aan de toegang tot de deelgeschilprocedure, dan zou die toegang illusoir worden.26 Ook de Rechtbank Den Haag heeft in een deelgeschil over de aansprakelijkheidsvraag geoordeeld dat het enkele feit dat partijen nooit hebben getracht een oplossing buiten rechte te bereiken op de grond dat de aansprakelijk gestelde partijen aansprakelijkheid steeds hebben afgewezen, onvoldoende is om te concluderen dat het geschil niet geschikt is voor behandeling in de deelgeschilprocedure. De Rechtbank Den Haag woog mee dat de aansprakelijkheidsvraag een geschil aan het begin van het traject van minnelijke onderhandelingen betreft en denkbaar is dat een oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheidsvraag buitengerechtelijke onderhandelingen op gang brengt.27 In de overwegingen van beide rechtbanken is zichtbaar dat op zichzelf wordt onderkend dat de rol van de rechter niet alleen (deel)geschilbeslechtend van aard is, maar vooral ook in een bemiddelend kader staat. In beide gevallen werd vervolgens echter geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen waren om aan te nemen dat partijen met de deelgeschilbeslissing in onderling overleg tot een vaststellingsovereenkomst zouden kunnen komen en werd het verzoek op die grond afgewezen (art. 1019z Rv).

3.4 Bevoegdheid Bevoegd tot kennisneming van een deelgeschilverzoek is de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn kennis te nemen van de zaak indien een bodemprocedure zou volgen. De subcompetentieregels zijn van toepassing (art. 1019x Rv). Wanneer eerder een deelgeschilverzoek is gedaan, is de rechter bevoegd die van het eerdere deelgeschil kennis heeft genomen. Van

35

Dijk heeft erop gewezen dat deze regels mogelijkheden bieden tot forumshoppen voor degene die de voorkeur geeft aan procederen zonder verplichte procesvertegenwoordiging.

Daartoe zou als vermoedelijk beloop van de vordering ten principale in het verzoekschrift een bedrag worden opgegeven beneden de competentiegrens van de kantonrechter voor geldvorderingen.

28 De 41 uitspraken geven geen aanwijzingen hiervoor. Voor zover deelgeschilprocedures bij de sector kanton zijn aangebracht, betrof het deelgeschillen in arbeidszaken, en dus aardzaken die tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren,29 of een deelgeschil over een waardevordering waarvan duidelijk was dat de kantonrechter bevoegd zou zijn in een eventuele bodemprocedure.30 In twee gevallen heeft de kantonrechter geoordeeld niet bevoegd te zijn en heeft de behandeling van de zaak door de kantonrechter op verzoek van partijen plaatsgevonden op de voet van art. 96 Rv.31 Een deelgeschilverzoek kan ook worden gedaan indien de bodemprocedure reeds aanhangig is (art. 1019x lid 2 Rv). Sap heeft dit een theoretische mogelijkheid genoemd en betwijfelt of van een aanwinst kan worden gesproken.32 De Rechtbank Rotterdam heeft hangende een bodemprocedure een deelgeschilverzoek behandeld. Het deelgeschilverzoek betrof de vraag of een reeds gesloten vaststellingsovereenkomst mede kwijting inhield van een WAM-verzekeraar die geen partij was bij die vaststellingsovereenkomst. De rechtbank overwoog onder meer dat de benadeelde en de WAM-verzekeraar het erover eens waren dat de verzochte beslissing kon leiden tot de (uiteindelijke) totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst tussen deze partijen. Mocht die uitblijven, dan zouden in ieder geval diverse processuele complicaties in de bodemprocedure achterwege kunnen blijven, waaronder het oproepen van verschillende partijen in vrijwaring.33 Een vooralsnog onbeantwoorde vraag is of de mogelijkheid een deelgeschilverzoek in te dienen tijdens een aanhangige bodemprocedure, ook betekent dat een deelgeschilverzoek eventueel pas in hoger beroep voor het eerst kan worden gedaan. In de parlementaire behandeling is hieraan geen aandacht besteed.

3.5 Aanpak van de behandeling Gewone regels verzoekschriftprocedure Op de deelgeschilprocedure zijn naast de regels van de deelgeschilprocedure de gewone regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing.34 Dit betekent onder meer dat verweerders tot aan de zitting een verweerschrift kunnen indienen (art. 282 lid 1 Rv).35 In het belang van een goede voorbereiding van de zaak wordt een verweerschrift echter bij voorkeur vijf werkdagen vóór de mondelinge behandeling ingediend.36 Er dient steeds een mondelinge behandeling plaats te vinden, tenzij de rechtbank zich aanstonds onbevoegd acht, het verzoek aanstonds toewijsbaar is (art. 279 Rv) of partijen geen mondelinge behandeling wensen.37 In veertig zaken heeft daadwerkelijk een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

In één zaak is het verzoek in afwijking van art. 279 lid 1 Rv afgewezen zonder verweerschrift en zonder mondelinge behandeling.38 Uit de uitspraak blijkt niet dat partijen afstand hebben gedaan van het recht tijdens een mondelinge behandeling te worden gehoord.

36

3.5.1 Comparitie Terwijl een mondelinge behandeling van een deelgeschil hoofdregel is, hoeft de comparitie van art. 1019ij Rv over de hele zaak alleen te worden gehouden wanneer daaraan behoefte is.39 In geen van de gepubliceerde uitspraken zijn tekenen te ontdekken dat ook die comparitie over de gehele vordering is gehouden. Het is mij bekend dat er wel enkele zaken zijn behandeld waarin tijdens de mondelinge behandeling is overgeschakeld naar een comparitie en een minnelijke regeling over de gehele vordering is bereikt. Tot een uitspraak is het in die gevallen natuurlijk niet gekomen. In zulke gevallen kan op verzoek van een partij een proces-verbaal in executoriale vorm worden afgegeven (art.

1019ij Rv in verbinding met art. 87 lid 3 Rv).

Komen partijen overigens tijdens de reguliere mondelinge behandeling tot een minnelijke regeling die van een executoriale titel dient te worden voorzien, dan is daarvoor naar de letter van de wet voorlopig nog nodig dat wordt overgeschakeld van de mondelinge behandeling naar een comparitie van partijen. In de afgifte van een proces-verbaal in executoriale vorm wordt namelijk alleen voorzien in art. 1019ij Rv en nog niet in de algemene regels van de verzoekschriftprocedure.40 De mogelijkheid om een proces-verbaal in executoriale vorm af te geven, zal naar verwachting echter algemeen voor de verzoekschriftprocedure worden geregeld in art. 279 Rv.41 Zodra dit het geval is, kan desgewenst ook een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in executoriale vorm worden afgegeven.

3.5.2 Tegenverzoek De verweerder kan een zelfstandig verzoek doen, ook wel tegenverzoek genoemd. Een tegenverzoek dient betrekking te hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (art. 282 lid 4 Rv).

Van deze mogelijkheid is in de praktijk al herhaaldelijk gebruik gemaakt.42 De tegenverzoeken werden neergelegd in het verweerschrift. Ze zijn telkens tegelijk met het verzoek van de verzoeker ter zitting behandeld. Wanneer verzoek en tegenverzoek zich leenden voor gezamenlijke behandeling, zijn ze in de uitspraak samen beoordeeld. Voor zover in de uitspraken is na te gaan, is de behandeling van de tegenverzoeken niet gepaard gegaan met extra tijdsverloop. De tegenverzoeken hadden telkens betrekking op het feitencomplex dat in het verzoekschrift tot uitgangspunt was genomen. Ook betroffen ze steeds min of meer dezelfde geschilpunten als in het verzoekschrift waren omschreven. Het heeft zich voor zover bekend nog niet voorgedaan dat een tegenverzoek geen betrekking had op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek.

3.6 Reikwijdte van de deelgeschilprocedure 3.6.1 Proportionaliteitstoets Volgens art. 1019w Rv is een deelgeschil ‘(...) een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen terzake tussen [een persoon die een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel en die ander] rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering.’ De rechter dient een deelgeschilverzoek af te wijzen voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdra- gen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst

37

(art. 1019z Rv). In de parlementaire geschiedenis is ter toelichting op de toets van art. 1019z Rv opgenomen: ‘Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, toetst de rechter ingevolge artikel 1019z Rv of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moet aldus worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren.’

43 Het maatgevende criterium is dus vervat in een proportionaliteitstoets.

44 Doordat het begrip ‘deelgeschil’ zo ruim is, zal een deelgeschilverzoek vrijwel altijd ten gronde moeten worden beoordeeld om te kunnen vaststellen of het verzoek al dan niet toewijsbaar is. Alle relevante omstandigheden van het geval behoren daarin te worden betrokken. De vraag of een verzoek een deelgeschil bevat, is in de wet niet als een ontvankelijkheidskwestie aangemerkt.45 Ook hier verdient overweging dat de wettelijke regeling van de deelgeschilprocedure de rol van de rechter in een bemiddelend en geschilbeslechtend kader plaatst. Ook wanneer geen sprake is van een deelgeschil, kan de mondelinge behandeling tal van aanknopingspunten bieden voor partijen om onder leiding van de rechter te bespreken hoe zij hun onderhandelingen kunnen vlottrekken teneinde de zaak buitengerechtelijk af te wikkelen.

3.6.2 Verweer ‘geen deelgeschil’ Voor zover uit de uitspraken is op te maken, is in 15 van de 41 zaken het verweer gevoerd dat het verzoek zich niet leende voor behandeling in de deelgeschilprocedure. In drie gevallen is vervolgens geoordeeld dat geen sprake was van een deelgeschil in de zin van art. 1019w Rv,46 in twee gevallen dat de kwestie te complex of tijdrovend was om in de deelgeschilprocedure te worden beslist,47 en in één geval dat de verzochte beslissing anderszins onvoldoende kon bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.48 In de negen gevallen waarin het verweer is verworpen,49 passeerden argumenten van uiteenlopende aard de revue. In uitspraken waar- uit niet blijkt dat omstreden was of het verzoek zich leende voor behandeling in de deelgeschilprocedure, zijn daarover soms (ambtshalve) overwegingen opgenomen (maar er zijn ook uitspraken waarin er geen woord aan wordt gewijd dat het verzoek zich leent voor behandeling in de deelgeschilprocedure).

Op die argumenten en overwegingen wordt hierna ingegaan.

3.6.3 Casuïstiek Herhaaldelijk is beslist dat in de deelgeschilprocedure op zichzelf de aansprakelijkheidsvraag aan de orde kan komen. Of deze vraag zich leent voor beantwoording in een deelgeschil, moet worden bepaald met behulp van de proportionaliteitstoets.

50 Dat na een beslissing op een deelgeschilverzoek een vaststellingsovereenkomst niet binnen handbereik ligt en door het verdere verloop van de onderhandelingen mogelijk nog meer deelgeschilprocedures nodig zijn, is geen beletsel.51 De wetgever heeft de mogelijkheid voorzien dat meerdere deelgeschilprocedures worden gevoerd. Niet doorslaggevend is dan ook of de deelgeschilbeslissing direct tot een vaststellingsovereenkomst

38

zal leiden.52 Ook is niet doorslaggevend of een vaststellingsovereenkomst leidt tot finale kwijting.53 In twee zaken waarin werd aangevoerd dat de kwestie zich niet leende voor de deelgeschilprocedure doordat feiten in geschil waren en kostbare en tijdrovende bewijsvoering nodig zou zijn, werd geoordeeld dat de voor de beslissing relevante feiten niet in geschil waren en kostbare en tijdrovende bewijsvoering niet nodig was.54 In een andere zaak werd het verweer dat de zaak zich niet leende voor behandeling in de deelgeschilprocedure, verworpen op de grond dat de ingediende schriftelijke stukken en de gehouden mondelinge behandeling volstonden om een beslissing te nemen in het deelgeschil.55 Verder was er een zaak waarin begroting van smartengeld werd gevraagd terwijl de aansprakelijkheid niet vaststond. De verweerder nam het standpunt in dat het verzoek moest worden afgewezen op de grond dat de aansprakelijkheid niet vaststond, daarover in het deelgeschil geen oordeel werd gevraagd en gesteld noch gebleken was dat een beslissing van de rechter zou kunnen bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

De rechtbank heeft het smartengeld echter begroot ‘veronderstellenderwijs uitgaande van aansprakelijkheid’.56 Dat hypotheses een rol kunnen spelen in deelgeschilprocedures, laat zien hoe ruim het begrip ‘deelgeschil’ kan zijn. Een verweerder in een andere zaak heeft aangevoerd dat een verzoek zich niet leende voor behandeling in de deelgeschilprocedure doordat daarin geen gelegenheid bestaat om een derde partij in vrijwaring op te roepen. Dat werd onvoldoende geacht om te concluderen dat het geschil zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure, omdat de deelgeschilprocedure verweerder niet belet een bodemprocedure aan te spannen en de benadeelde er belang bij had op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over de aansprakelijkheid van verweerder.57 Tot slot zijn er uitspraken waarin is meegewogen dat partijen het erover eens zijn dat de verzochte beslissing kan leiden tot de (uiteindelijke) totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

58 3.6.4 Hoofdlijnen De 41 uitspraken laten zien dat de deelgeschilrechter zich in het algemeen welwillend opstelt om in samenspraak met partijen de mogelijkheden en de reikwijdte van de nieuwe wet te verkennen. Hij slaat acht op de mate waarin partijen zich hebben ingespannen om het geschilpunt van het deelgeschil op te lossen en zich bereid en in staat tonen om ook voor het vervolg van het afwikkelingstraject hun verantwoordelijkheid te nemen, maar stelt geen hoge eisen aan het aannemelijk maken ervan. Hij toetst deels in abstracto of de uitkomst van de deelgeschilprocedure kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dat is in lijn met art. 1019z Rv, dat geen beoordeling eist van de vraag of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, maar slechts of het verzoek moet worden afgewezen doordat het daaraan onvoldoende kan bijdragen.

Soms vindt de deelgeschilrechter van belang of de bereidheid van partijen tot onderhandelen ergens uit blijkt59 of door partijen is geëxpliciteerd.60 De feitelijke of juridische complexiteit van het deelgeschil

39

in relatie tot de vordering, evenals de eventuele noodzaak van tijdrovende bewijslevering is herhaaldelijk meegewogen in het oordeel of is voldaan aan de proportionaliteitstoets. Het belang van de vordering en de aard en inhoud van eventuele eerdere deelgeschillen over de vordering zijn nog niet aan bod gekomen bij de beoordeling of een verzoek zich leent voor behandeling in de deelgeschilprocedure.

Een efficiënte aanpak van de behandeling van deelgeschillen brengt mee dat rechtbanken ook acht slaan op de wijze waarop een partij de wet gebruikt.61 Wanneer overduidelijk geen sprake is van een deelgeschil, wordt het verzoek afgewezen. 3.7 Aard en inhoud van het deelgeschil 3.7.1 Onderwerpen van deelgeschillen In de deelgeschilprocedure kunnen in beginsel alle procedurele aspecten van de buitengerechtelijke afwikkeling van gevallen van letsel- en overlijdensschade aan de orde komen en alle materieelrechtelijke (deel)vragen, in het bijzonder ten aanzien van aansprakelijkheid, causaal verband en schade. Ook de aansprakelijkheidsvraag als zodanig kan voorwerp zijn van een deelgeschilverzoek.62 Het dictum van een deelgeschilbeslissing kan bijvoorbeeld een procesrechtelijke of materieelrechtelijke instructie voor partijen bevatten, een veroordeling of een verklaring voor recht.63 De praktijk laat zien dat partijen de deelgeschilprocedure daadwerkelijk zo gericht en selectief trachten te gebruiken als in de wetsgeschiedenis is voorzien. Over welke onderwerpen is aan de deelgeschilrechter zoal gevraagd te beslissen?

3.7.2 Casuïstiek In één zaak werd een beslissing gevraagd over verjaring.64 In negen zaken werd gevraagd te beslissen of de wederpartij aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde als gevolg van de schadetoebrengende gebeurtenis.65 In drie zaken werd een beslissing gevraagd over de mate waarin sprake was van eigen schuld (art. 6:101 BW) aan de zijde van de benadeelde66 en in één zaak over de vraag of was voldaan aan de schadebeperkingsplicht.

67 In vier zaken werd een beslissing gevraagd over causaal verband.68 In zes zaken werd gevraagd te bepalen welke betekenis een op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebracht deskundigenrapport heeft voor de verdere schadeafwikkeling.

69 In één zaak werd die vraag voorgelegd met betrekking tot een voorlopig deskundigenbericht70 en in één zaak met betrekking tot een door één partij geïnitieerd deskundigenbericht.

71 In één zaak ging het om bewijswaardering van verklaringen uit een voorlopig getuigenverhoor.72 In drie zaken werd gevraagd om benoeming van een deskundige73 en in één zaak om een bevel tot medewerking aan een deskundigenonderzoek.

74 Verder is in twee gevallen gevraagd het smartengeld te begroten.75 In drie gevallen ging het om de (vaststelling van uitgangspunten voor de) berekening van arbeidsvermogensschade76 en in drie gevallen om schadebegroting anderszins.77 In zes zaken werd gevraagd om vaststelling van de buitengerechtelijke kosten.78 Eén zaak betrof de vraag of de benadeelde behoorde tot de kring van gerechtigden in de zin van art. 6:108 lid 1 BW.79 Eén keer werd geoordeeld dat het deelgeschilverzoek ertoe strekte de gehele vordering ter beslissing voor te leggen en daarom niet toewijsbaar was,80 maar in een andere geval werd dat niet als een beletsel gezien.81 Tot slot is

40

gevraagd om uitleg van een vaststellingsovereenkomst.82 3.7.3 Gehanteerd toetsingskader De deelgeschilprocedure is een verzoekschriftprocedure waarin wordt beslist over deelgeschillen in letsel- en overlijdensschade.

Het ligt dan voor de hand dat het toepasselijke recht niet anders wordt gehanteerd dan wanneer in een bodemprocedure over letsel- en overlijdensschade wordt beslist. Toch is het soms nog even wennen. Wat is bijvoorbeeld het toepasselijke recht wanneer geen beslissing wordt gevraagd over vragen van aansprakelijkheid, causaal verband en schade, maar een beslissing over de betekenis die partijen aan een deskundigenbericht moeten hechten in het verdere verloop van hun onderhandelingen? Ook dan sluit de deelgeschilrechter zo veel mogelijk aan bij het toetsingskader dat zou gelden in de bodemprocedure. Herhaaldelijk is door een rechtbank expliciet overwogen dat in de aard en inhoud van de deelgeschilprocedure aanleiding wordt gezien een geschilpunt te beoordelen volgens de criteria die zouden worden gehanteerd als het geschilpunt aan de rechtbank zou zijn voorgelegd in een bodemprocedure.83 Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat partijen het ook in een deelgeschilprocedure, evenals volgens vaste lagere rechtspraak in bodemprocedures, moeten doen met een buitengerechtelijk op gezamenlijk verzoek uitgebracht des- kundigenbericht, tenzij daartegen goede argumenten worden aangevoerd.84 Dit is in lijn met een uitspraak van de Hoge Raad over het voorlopig deskundigenbericht, waarin is overwogen dat een partij die een vordering instelt en een voorlopig deskundigenbericht overlegt, ermee rekening moet houden dat zij met deugdelijke argumenten moet komen als zij de rechter ervan wil weerhouden dat deskundigenbericht te volgen.

85 3.8 Tijdsverloop De deelgeschilprocedure is een instrument om de buitengerechtelijke afhandeling van personenschade te vereenvoudigen en te versnellen en onnodig lange verdeeldheid tussen partijen tegen te gaan.86 Het gaat er dus ook om dat de duur van onderhandelingen zo veel mogelijk wordt beperkt. Onzekerheid van de benadeelde over de vraag of schade voor vergoeding in aanmerking komt, en zo ja, tot welk bedrag, is vaak belemmerend voor herstel, terwijl het schadevergoedingsrecht bij letselschade nu juist impliceert dat herstel vóór compensatie gaat.87 Voor verzekeraars en andere aansprakelijke partijen zal een vlotte afwikkeling van de schade in het algemeen gunstig zijn voor de transactiekosten.88 Wanneer het erom gaat of de deelgeschilprocedure werkt, is dus ook van belang wat het tijdsverloop is tussen de schadetoebrengende gebeurtenis, de start van de onderhandelingen en de datum van de uitspraak in de deelgeschilprocedure. Uit de meeste gepubliceerde uitspraken blijkt niet wanneer de onderhandelingen zijn begonnen, maar wel de datum van het schadetoebrengende feit en natuurlijk de datum van de uitspraak. Daarmee kan enige indicatie worden verkregen van de duur van het schadeafwikkelingstraject.

De gepubliceerde uitspraken laten het volgende beeld zien.

In zes zaken heeft het schadeveroorzakende feit zich minder dan twee jaar voor de datum van de deelgeschiluitspraak voorgedaan.

In vijftien zaken was het schadeveroorzakende feit meer dan twee jaar, maar minder dan vijf jaar geleden. In

41

twaalf zaken was het schadeveroorzakende feit meer dan vijf jaar, maar minder dan tien jaar geleden. In zes zaken had het schadeveroorzakende feit zich meer dan tien jaar geleden voorgedaan.

In één daarvan betrof het een tijdsverloop van bijna zeventien jaar, wat de rechtbank er niet van weerhield te oordelen dat het deelgeschilverzoek ‘prematuur’ was ingediend.89 Het is moeilijk voorstelbaar dat partijen dat als procedurele rechtvaardigheid ervaren. In twee zaken blijkt de datum van het schadeveroorzakende feit niet uit de uitspraak.

Globaal gezien wordt de deelgeschilprocedure dus niet alleen gebruikt in langlopende zaken, maar juist ook in korter lopende zaken. Dat biedt perspectief om de deelgeschilprocedure daadwerkelijk te laten dienen als een middel ter versnelling van de buitengerechtelijke afwikkeling van zaken.

3.8.1 Doorlooptijd90 Zoals gezegd heeft de deelgeschilprocedure tot doel te bevorderen dat tussen partijen vlot en soepel een minnelijke regeling tot stand komt over de vordering. Wanneer partijen reeds hebben onderhandeld, is het van belang dat de beslissing op een deelgeschilverzoek in een zodanig tempo tot stand komt, dat de onderhandelingen tussen partijen niet te lang hebben stilgelegen. Dat maakt het menselijkerwijs nu eenmaal eenvoudiger de onderhandelingen snel weer op te pakken en het kan ook schelen in de afwikkelingskosten. Wanneer de rol van de deelgeschilrechter niet meer inhoudt dan dat onderhandelingen tussen partijen voor het eerst op gang komen, kan een spoedige deelgeschilbeslissing een prikkel zijn voor partijen om de onderhandelingen voortvarend ter hand te nemen. Als een partij die prikkel niet ervaart, zal dat althans voor die partij een negatief effect kunnen hebben in een eventuele volgende deelgeschilprocedure tussen partijen.

Voor zover de doorlooptijd uit de gepubliceerde uitspraken is af te leiden, is zonder meer duidelijk dat de rechtbanken het belang van een spoedige behandeling en beslissing van deelgeschillen onderkennen. Uit 26 uitspraken blijkt wat de doorlooptijd is geweest. In één zaak is binnen twee maanden uitspraak gedaan, in twaalf zaken binnen drie maanden, in negen zaken binnen vier maanden en in vijf zaken binnen zes maanden. In één zaak was de doorlooptijd meer dan zes maanden, maar hebben partijen na de mondelinge behandeling ongeveer twee maanden in overleg verkeerd voordat ze hebben gevraagd om een beslissing.91 4 Tot slot In de eerste zes maanden na de inwerkingtreding van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade is in 18 zaken uitspraak gedaan. In de daaropvolgende drieënhalve maand gaat het om 21 zaken. Die stijgende lijn lijkt erop te duiden dat de deelgeschilprocedure inderdaad in een behoefte voorziet, zoals van diverse zijden tijdens de parlementaire behandeling naar voren is gebracht92 en ook in de literatuur tot uitdrukking is gekomen.93 Het is voor partijen en de rechter soms nog wat zoeken waarvoor de deelgeschilprocedure zich wel en niet leent. De gepubliceerde uitspraken bevatten ruimschoots aanwijzingen dat de praktijk zijn weg daarin wel zal vinden. De rechtbanken hebben laten zien dat zij eraan hechten deelgeschilprocedures met de benodigde expertise en voortvarend te behandelen. Al met al ziet het ernaar uit dat de

42

nieuwe procedure een goede start heeft gehad en bezig is zich vaste grond onder de voeten te verwerven. Naar verwachting zullen de hoven binnen niet al te lange tijd de kans krijgen zich in het deelgeschildebat te mengen. Interessant is naar mijn mening of de ervaringen met de deelgeschilprocedure aanleiding zullen zijn om toepassingen buiten het terrein van de letsel- en overlijdensschade te overwegen op gebieden waar evenzeer behoefte is aan een laagdrempelige toegang tot de rechter en een prikkel voor partijen om er samen uit te komen.

43

Voetnoten: * Mr. drs. G. de Groot is vicepresident in de Rechtbank Amsterdam en als onderzoeker aan de Vrije Universiteit Amsterdam verbonden aan het Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en Recht (IGER) van VU en VU medisch centrum en de Projectgroep medische deskundigen in de rechtspleging.

1. Stb. 2010, 221. Inwerkingtreding: 1 juli 2010.

2. C.J.M. Klaassen, De wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade: een nieuwe loot aan de processuele stam, TCR 2010, p. 37-46.

3. Chr.H. van Dijk, De deelgeschillenregeling: nieuwe ronde, nieuwe kansen, NTBR 2011, nr. 31, p. 247.

4. G. de Groot, Naar een buitengerechtelijk beroep op de rechter in deelgeschillen?

Een potentieel middel tot verbetering van de afdoening van letselschadezaken, TVP 2005, p. 122-127.

5. Zie ook: G. de Groot, Deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade: eerste ervaringen (Letselschadereeks), LSA Symposion 28 januari 2011, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2011; S.J. de Groot, De nieuwe deelgeschilprocedure: de eerste oogst, L&S 2010, nr. 4, p. 13-18; P. Oskam & Chr.H. van Dijk, Deelgeschilprocedure: de eerste zes maanden in de praktijk, PIV-Bulletin 2011, nr. 1, p. 17-21.

6. Zie over art. 1019aa Rv naast de in noot 5 genoemde publicaties: J. Roth, Een redelijk uurtarief, L&S 2010, nr. 3, p. 19-23.

7. A.J. Akkermans & G. de Groot, De deelgeschilprocedure voor letsel-en overlijdenschade: nieuwe verantwoordelijkheden voor de rechter en voor partijen, TVP 2010, p. 29-36; M. Wesselink, Deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade. Gewenst, maar zal het werken?, NJB 2010, p. 1587.

8. F.R. Salomons, Hoger beroep en gebondenheid aan deelgeschiluitspraak, Verkeersrecht 2010, nr. 6, p. 172-176. Zie over de bindende eindbeslissing o.a.: HR 26 november 2010, LJN BN8521, r.o. 3.5. Zie ook: C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van bindende eindbeslissingen, TCR 2008, p. 73-78.

9. A.J. Akkermans, De normstellende betekenis van de deelgeschilprocedure: rechtsvorming als remedie tegen overbelasting van de rechtspraak, Verkeersrecht 2010, nr. 6, p. 177-179.

10. W.C.T. Weterings, Efficiëntere en effectievere afwikkeling van letselschadeclaims, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 20.

11. Rb. Den Bosch 23 september 2010, LJN BN8382; Rb. Utrecht 24 september 2010, Nieuwsbrief Personenschade 2010, 36, L&S 2010, 189; Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805, NJF 2010, 459, JAR 2010, 305, Nieuwsbrief Personenschade 2010, 38, L&S 2010, 188; Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO1694, NJF 2011, 11, Nieuwsbrief Personenschade 2010, 39; Rb. Zutphen 22 oktober 2010, LJN BO7286; Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO2891, L&S 2010, 187; Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO3227, Nieuwsbrief Personenschade 2010, 43; Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO9956; Rb. Den Haag 3 november 2010, LJN BO3565, NJF 2011, 5; Rb. Haarlem 23 november 2010, LJN BO6959; Rb. Rotterdam 1 december 2010, LJN BO5673, L&S 2010, 190; Rb. Zutphen 2 december 2010, LJN BO7282; Rb. Amsterdam 9 december 2010, LJN BP1580; Rb. Maastricht 13 december 2010, LJN BO7650; Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396; Rb. Amsterdam 23 december 2010, LJN BP1581; Rb. Den Bosch 23 december 2010, LJN BO9650; Rb. Utrecht 27 december 2010, LJN

44

BP3878; Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO9631; Rb. Zutphen 5 januari 2011, LJN BP0054; Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP2911; Rb. Arnhem 11 januari 2011, LJN BP5033; Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143; Rb. Amsterdam 20 januari 2011, LJN BQ1537; Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP5963; Rb. Utrecht 9 februari 2011, LJN BP5568; Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395; Rb. Den Haag 11 februari 201, LJN BP5391; Rb. Maastricht 16 februari 2011, LJN BP4792; Rb. Alkmaar 17 februari 2011, LJN BP4916; Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388; Rb. Rotterdam 23 februari 2011, LJN BP5418; Rb. Den Haag 28 februari 2011, LJN BP8863; Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8824, Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8827; Rb. Utrecht 23 maart 2011, LJN BQ0094; Rb. Den Haag 30 maart 2011, BQ0359; Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BQ0244; Rb. Rotterdam 8 april 2011, LJN BQ1679; Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123; Rb. Rotterdam 20 april 2011, LJN BQ1833.

12. Als voorbeeld: bij de Rechtbank Amsterdam is bij het schrijven van deze bijdrage een kwart van de ingediende en afgedane zaken zonder einduitspraak afgedaan.

13. Stb. 2010, 221, art. V. 14. Kamerstukken II, 2008/09, 31 518, nr. 8, p. 1-2.

15. W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 66; H.M.M. Steenberghe, Vroegtijdige rechterlijke interventie? Een kwestie van afspreken en doen!, TMD 2006, p. 18-22.

16. Rb. Amsterdam 23 december 2010, LJN BP1581; Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BQ0244.

17. Te vinden op <www.deletselschaderaad.nl>.

18. <www.stichtingpiv.nl>, jaarverslag 2010, p. 11.

19. Kamerstukken II 2008/09, 31 518, nr. 8, p. 8.

20. Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 17.

21. Chr.H. van Dijk, Bevoegde rechter en bevoegdheden van de rechter, Verkeersrecht 2010/6, p. 170; M. Keijzer-de Korver, Verzekerings- en aansprakelijkheidsrecht, Juridisch up to Date 2006, nr. 17, p. 19-20; Klaassen 2010, p. 44-45; J. Sap, Procederend onderhandelen: de deelgeschilprocedure bij letsel- en overlijdensschade, TVP 2008, p. 104.

22. Kamerstukken I 2009/10, 31 518, nr. C, p. 7. Zie ook: Kamerstukken II 2008/09, 31 518, nr. 8, p. 8.

23. Van Dijk 2011, p. 252.

24. Kamerstukken I 2008/09, 31 518, nr. C, p. 7.

25. Negatief: Rb. Haarlem 23 november 2010, LJN BO6959.

26. Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP2911. In gelijke zin: Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123.

27. Rb. Den Haag 30 maart 2011, LJN BQ0359. In vergelijkbare zin Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123.

28. Van Dijk 2011, p. 253.

29. Rb. Utrecht 24 september 2010, Nieuwsbrief Personenschade 2010, 36; Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805; Rb. Den Bosch 23 december 2010, LJN BO9650; Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143; Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388.

30. Rb. Den Bosch 23 september 2010, LJN BN8382.

31. Rb. Den Bosch 23 december 2010, LJN BO9650; Rb. Rotterdam 8 april 2011, LJN BQ1679.

32. Sap 2008, p. 102.

45

33. Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BQ0244.

34. Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 16.

35. Vgl. Klaassen 2010, p. 38.

36. Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank sector civiel handel/ voorzieningenrechter (<www.rechtspraak.nl> > Naar de rechter > Landelijke regelingen > Sector civiel recht).

37. Akkermans & De Groot 2010, p. 33; Klaassen 2010, p. 41.

38. Rb. Haarlem 23 november 2010, LJN BO6959.

39. Akkermans & De Groot 2010, p. 33.

40. Zie over het onderscheid tussen de mondelinge behandeling en de comparitie in de deelgeschilprocedure: Akkermans & De Groot 2010, p. 29.

41. Kamerstukken II 2010/11, 32 555, nr. 2, p. 2-3.

42. Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO1694; Rb. Zutphen 22 oktober 2010, LJN BO7286; Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO3227; Rb. Amsterdam 23 december 2010, LJN BP1581; Rb. Zutphen 5 januari 2011, LJN BP0054; Rb. Alkmaar 17 februari 2011, LJN BP4916; Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8824; Rb. Rotterdam 8 april 2011, LJN BQ1679.

43. Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 18.

44. Akkermans & De Groot 2010, p. 30.

45. Vgl. Klaassen 2010, p. 38. Anders: De Groot 2010, p. 13. Zie ook Rb. Maastricht 16 februari 2011, LJN BP4792.

46. Rb. Den Bosch 23 september 2010, LJN BN8382; Rb. Arnhem 11 januari 2011, LJN BP5033; Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143.

47. Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP5963; Rb. Den Haag 30 maart 2011, LJN BQ0359. In vergelijkbare zin: Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5391; Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395.

48. Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP2911.

49. Rb. Utrecht 24 september 2010, Nieuwsbrief Personenschade 2010, 36; Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805; Rb. Zutphen 22 oktober 2010, LJN BO7286; Rb. Rotterdam 1 december 2010, LJN BO5673; Rb. Zutphen 2 december 2010, LJN BO7282; Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396; Rb. Amsterdam 23 december 2010, LJN BP1581; Rb. Amsterdam 20 januari 2011, LJN BQ1537; Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388.

50. Rb. Utrecht 24 september 2010, NP 2010, 36; Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805; Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396; Rb. Amsterdam 23 december 2010, LJN BP1581; Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP2911; Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5391; Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395; Rb. Den Haag 30 maart 2011, LJN BQ0359; Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123.

51. Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805.

52. Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805; Rb. Rotterdam 1 december 2010, LJN BO5673.

53. Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP5963.

54. Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805; Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396.

55. Rb. Zutphen 22 oktober 2010, LJN BO7286.

56. Rb. Zutphen 2 december 2010, LJN BO7282.

57. Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805.

58. Bijv. Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO3227; Rb. Den Bosch 23 december 2010, LJN BO9650; Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BG0244.

46

59. Bijv. Rb. Zutphen 22 oktober 2010, LJN BO7286.

60. Rb. Rotterdam 23 februari 2011, LJN BP5418.

61. Vgl. Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143 (verzoek is geformuleerd als petitum in bodemprocedure en betreft geen deelgeschil).

62. Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 16; Kamerstukken II 2008/09, 31 518, nr. 8, p. 9.

63. Kamerstukken II 2008/09, 31 518, nr. 8, p. 2.

64. Rb. Utrecht 24 september 2010, NP 2010, 36.

65. Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805; Rb. Haarlem 23 november 2010, LJN BO6959; Rb. Maastricht 13 december 2010, LJN BO7650; Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396; Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO9631; Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP2911; Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5391; Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395; Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8827; Rb. Den Haag 30 maart 2011, LJN BQ0359.

66. Rb. Zutphen 22 oktober 2010, LJN BO7286; Rb. Den Haag 3 november 2010, LJN BO3565; Rb. Arnhem 7 februari 2011 LJN BP5963.

67. Rb. Maastricht 16 februari 2011, LJN BP4792.

68. Rb. Amsterdam 9 december 2010, LJN BP1580; Rb. Amsterdam 23 december 2010, LJN BP1581; Rb. Utrecht 27 december 2010, LJN BP3878; Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388.

69. Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO1694; Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO3227; Rb. Utrecht 27 december 2010, LJN BP3878; Rb. Amsterdam 20 januari 2011, LJN BQ1537; Rb. Rotterdam 23 februari 2011, LJN BP5418; Rb. Rotterdam 8 april 2011, LJN BQ1679.

70. Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388.

71. Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123.

72. Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8827.

73. Rb. Zutphen 5 januari 2011, LJN BP0054; Rb. Amsterdam 23 december 2010, LJN BP1581; Rb. Rotterdam 8 april 2011, LJN BQ1679 (tegenverzoek).

74. Rb. Rotterdam 1 december 2010, LJN BO5673.

75. Rb. Zutphen 2 december 2010, LJN BO7282; Rb. Utrecht 23 maart 2011, LJN BQ0094.

76. Rb. Zutphen 5 januari 2011, LJN BP0054; Rb. Alkmaar 17 februari 2011, LJN BP4916; Rb. Rotterdam 20 april 2011, LJN BQ1833.

77. Rb. Utrecht 9 februari 2011, LJN BP5568; Rb. Den Haag 28 februari 2011, LJN BP8863; Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8824.

78. Rb. Den Bosch 23 september 2010, LJN BN8382; Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO9956; Rb. Rotterdam 1 december 2010, LJN BO5673; Rb. Zutphen 2 december 2010, LJN BO7282; Rb. Maastricht 16 februari 2011, LJN BP4792; Rb. Utrecht 23 maart 2011, LJN BQ0094.

79. Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO2891.

80. Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143.

81. Rb. Utrecht 9 februari 2011, LJN BP5568.

82. Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BQ0244.

83. Bijv. Rb. Amsterdam 28 oktober 2011, LJN BO3227; Rb. Alkmaar 17 februari 2011, LJN BP4916; Rb. Rotterdam 23 februari 2011, LJN BP5418; Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BQ0244. Zie ook Rb. Rotterdam 8 april 2011, LJN BQ1679.

4. Bijv. Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388; Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BQ0244.

85. HR 19 oktober 2007, LJN BB5172.

86. O.a. Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 4, Kamerstukken II

47

2008/09, 31 518, nr. 8, p. 3.

87. A.J. Akkermans & K.A.P.C. van Wees, Het letselschadeproces in therapeutisch perspectief, TVP 2007, p. 103-118.

88. F.Th. Kremer, De deelgeschilrechter vanuit het perspectief van de verzekeraar, VR 2010, p. 179.

89. Rb. Den Haag 28 februari 2011, LJN BP8863.

90. Onder doorlooptijd wordt de tijd verstaan die in één instantie verstrijkt tussen het aanbrengen van de zaak en de afdoening van de zaak.

91. Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388.

92. Zie voor een overzicht: G. de Groot, Achtergrond, beweegredenen en enkele hoofdlijnen van de deelgeschilregeling, Verkeersrecht 2010, p. 162-164.

93. Van Dijk 2010, p. 168-172; 2011, p. 247-257; Keijzer-de Korver 2006, p. 17-20; A. Kolder, Het wetsvoorstel Deelgeschilprocedure voor letselen overlijdensschade. Een verkenning, MvV 2008, p. 254-259; Kremer 2010, p. 179-181; Sap 2008, p. 101-108; Wesselink 2010, p. 1584-1588; G.M. van Wassenaer, De nieuwe deelgeschillenregeling: wat kunnen we er in de slachtofferpraktijk mee? VR 2010, p. 182-185. Anders: H.M.M. Steenberghe, Vroegtijdige rechterlijke interventie? Een kwestie van afspreken en doen!, TMD 2006, p. 18-22.

48

Wraking/ Verschoning rechters LJN: BT2645, Rechtbank Rotterdam , 385165 / HA RK 11-196 Uitspraak beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Meervoudige kamer voor verschoningszaken Uitspraak: 6 september 2011 Zaaknummer: 385165 Rekestnummer: HA RK 11-196 Beslissing van de meervoudige kamer op het verzoek van: [naam rechter], rechter in de rechtbank Rotterdam, sector civiel (hierna: de rechter), ertoe strekkende zich te mogen verschonen in de zaak van: [naam eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. P.M. Iwema, tegen [naam gedaagde], gevestigd te [plaats van vestiging], gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert.

1. Het procesverloop en de processtukken Bij tussenvonnis van 5 januari 2011 is door de rechter tussen eiser en gedaagde, beide voornoemd, met kenmerk 353211 / HA ZA 10-1400 een verschijning van de partijen bevolen voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op een nadere terechtzitting van de rechter.

Op 17 augustus 2011 heeft de rechter een schriftelijk verzoek tot verschoning gedaan.

De verschoningskamer heeft kennis genomen van: - de dagvaarding d.d. 30 maart 2010 van [naam eiser] als eiser tegen [naam gedaagde] als gedaagde; - de conclusie van antwoord d.d. 23 juni 2010 van [naam gedaagde]; - de conclusie van repliek d.d 18 augustus 2010 van [naam eiser]; - de conclusie van dupliek d.d. 10 november 2010 van [naam gedaagde]; - het tussenvonnis van de rechter d.d. 09 maart 2011; - de conclusie na tusssenvonnis d.d. 20 april 2011 van [naam eiser]; - de e-mailwisseling met de rechter van 17 augustus 2011 met daarin (de aankondiging van) het verzoek om verschoning; - het faxbericht d.d. 17 augustus 2011 van de voorzitter van het handelsteam 1 aan mr. P.M. Iwema, de advocaat van [naam eiser]; - het faxbericht d.d. 17 augustus 2011 van de voorzitter van het handelsteam 1 aan mr. W.A.M. Rupert, de advocaat van [naam gedaagde];

49

- de oproeping d,d. 17 augustus 2011 van de rechter voor de zitting van de verschoningskamer; - de kennisgeving d.d. 17 augustus 2011 aan mr. Iwema met betrekking tot het verzoek om verschoning en de zitting van de verschoningskamer; - de kennisgeving d.d. 17 augustus 2011 aan mr. Rupert met betrekking tot het verzoek om verschoning en de zitting van de verschoningskamer; - het verzoek om verschoning van de rechter ontvangen op 18 augustus 2011.

Ter zitting van 23 augustus 2011, alwaar het verzoek om verschoning is behandeld, is de rechter verschenen. Deze heeft zijn verzoek mondeling toegelicht.

2. Het verzoek en het verweer daartegen 2.1 De rechter heeft aan het verzoek tot verschoning het navolgende ten grondslag gelegd.

In deze zaak verwijt eiser gedaagde dat in de periode 2003 - 2005 fouten zijn gemaakt bij de (medische) behandeling van zijn enkelklachten. In dat kader kan onder meer relevant zijn het handelen van de bij de diagnose en behandeling betrokken radiologen.

De rechter heeft bij de voorbereiding van de comparitie bemerkt dat bij de medische stukken zich een verslag bevindt van radioloog [initialen] die in genoemde periode werkzaam was bij gedaagde. De rechter is sinds een aantal jaren bevriend met [initialen]. Zo heeft de rechter samen met [initialen] tennislessen gevolgd en hebben zij samen - in een groep - deelgenomen aan een wintersportvakantie. Ook was de rechter aanwezig bij een feestelijke gelegenheid wegens de promotie van [initialen] op het terrein van diagnosestelling bij enkelproblematiek. De rechter voelt zich in een dergelijke situatie buitengewoon ongemakkelijk bij verdere behandeling van de zaak en meent dat ter voorkoming van schijn van partijdigheid de zaak moet worden overgedragen aan een andere rechter.

2.2 Eiser heeft in een schriftelijke reactie van 19 augustus 2011 aangegeven zich te refereren aan het oordeel van de verschoningskamer. De onpartijdigheid van de rechter bij het wijzen van het inhoudelijke tussenvonnis wordt door eiser niet in twijfel getrokken. Wel verzoekt eiser om spoedige planning van een nieuwe zitting.

3. De beoordeling 3.1 Verschoning is een middel ter verzekering van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Voorop dient te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

3.2 Aan de door de rechter aangevoerde omstandigheden valt geen aanwijzing te ontlenen voor het oordeel dat de rechter - subjectief - niet onpartijdig was. Ook overigens is voor zodanig oordeel bij het onderzoek ter terechtzitting geen houvast gevonden.

3.3 Te onderzoeken staat vervolgens of de aangevoerde en anderszins aannemelijk geworden omstandigheden niettemin een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat de vrees dat de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden objectief - gerechtvaardigd is.

50

3.4 De door de rechter aangevoerde omstandigheid, in samenhang met het gegeven dat de rechter daarin aanleiding heeft gevonden zelf een verzoek in te dienen zich te mogen verschonen van de verdere behandeling van de zaak, levert naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf een zwaarwegende aanwijzing als hiervoor onder 3.3 bedoeld op.

3.5 Het verzoek wordt om deze reden toegewezen.

4. De beslissing wijst toe het verzoek van [naam rechter] zich in de zaak van [naam eiser] als eiser tegen [naam gedaagde] als gedaagde te mogen verschonen.

Deze beslissing is gegeven op 6 september 2011 door mr. P.H. Veling, voorzitter, mr. H. van Lokven-van der Meer en mr. P. Vrolijk, rechters.

Deze beslissing is door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van mr. N. Jallal, griffier.

Bij afwezigheid van de voorzitter en de oudste rechter is deze beslissing door de jongste rechter mr. P. Vrolijk en de griffier ondertekend.

51

LJN: BR4692, Rechtbank Zutphen , 123483 / KG RK 11-425 Uitspraak beschikking RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rekestnummer: 123483 / KG RK 11-425 Beschikking van 26 juli 2011 van de meervoudige wrakingskamer van de rechtbank op het verzoek van: 1. [verzoeker 1], 2. [verzoeker 2], beiden wonende te Dinxperlo, gemeente Montferland, verzoekers, advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem, strekkende tot wraking van: mr. E. BOERWINKEL, rechter in deze rechtbank.

Partijen zullen hierna [verzoekers] (in vrouwelijk enkelvoud) en mr. Boerwinkel genoemd worden.

1. De procedure Het verloop van de wrakingsprocedure blijkt uit: - het proces-verbaal van de op 22 juni 2011 gehouden comparitie in de procedure met het zaak/rolnummer 119033/ HA ZA 11-49 tussen de besloten vennootschap Roderlo Invest B.V. (hierna: Roderlo) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [verzoekers] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, waaruit blijkt dat [verzoekers] op die zitting verzocht heeft mr. Boerwinkel te wraken; - de mededeling van mr. Boerwinkel van 6 juli 2011 dat zij niet in het wrakingsverzoek berust; - het proces-verbaal van de behandeling van het wrakingsverzoek ter terechtzitting van 15 juli 2011.

2. Het wrakingsverzoek [verzoekers] heeft aan haar wrakingsverzoek, voor zover relevant, het volgende ten grondslag gelegd.

2.1. Ter terechtzitting van 22 juni 2011 heeft mr. Boerwinkel aan haar de vraag gesteld wat de reden is geweest om een boetebeding op te nemen in de overeenkomst waar partijen zich in de procedure met nummer 119033/ HA ZA 11-49 over en weer op beroepen. Haar advocaat heeft haar toen geadviseerd deze vraag niet te beantwoorden en opgemerkt dat naar zijn mening mr. Boerwinkel met het stellen van deze vraag niet de lijdelijkheid in acht neemt die een rechter past. Zij heeft geweigerd de vraag te beantwoorden, waarna mr. Boerwinkel haar heeft voorgehouden aan die weigering die gevolgtrekking te zullen kunnen verbinden die haar geraden voor zou komen.

Vervolgens heeft mr. Boerwinkel aangekondigd deze vraag aan de wederpartij te zullen stellen en verklaard dat zij het voor de beoordeling van de zaak onder meer van belang vindt te weten waarom partijen het boetebeding in de overeenkomst hebben opgenomen. Dit is voor [verzoeker 1]’s advocaat aanleiding geweest om aan te kondigen dat hij in dat geval mr. Boerwinkel zou wraken. Na een korte schorsing heeft mr. Boerwinkel de bedoelde vraag aan Roderlo gesteld, wat voor mr. Deppenbroek

52

reden is geweest de wraking van mr. Boerwinkel te verzoeken.

2.2. De vraag van mr. Boerwinkel had betrekking op een door partijen zelf niet gestelde omstandigheid die zij klaarblijkelijk wilde betrekken bij de beantwoording van de vraag of en zo ja in welke mate de vordering tot betaling van een tussen partijen overeengekomen contractuele boete voor matiging vatbaar zou kunnen zijn.

Uitsluitend Roderlo heeft belang bij matiging van de boete. Roderlo heeft wel een beroep gedaan op matiging, maar daar geen concrete feiten en omstandigheden aan ten grondslag gelegd en al helemaal niet met betrekking tot de reden van het overeenkomen van het boetebeding. Zij heeft slechts gewezen op een beweerd schuldeisersverzuim en op nadien gewijzigde omstandigheden. Daarnaast heeft Roderlo nog aangevoerd dat het boetebeding slechts fungeert als prikkel tot nakoming en niet ook als een gefixeerde schadevergoeding en dat [verzoekers] niet gesteld heeft schade te hebben geleden als gevolg van de uitgestelde sloopwerkzaamheden.

Door actief te vissen naar niet door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden die alleen in het belang van één van partijen kunnen zijn en daarbij mee te delen dat zij de al dan niet beantwoording van de vraag bij haar beoordeling van het verzoek tot matiging zal betrekken, heeft mr. Boerwinkel objectief gezien de schijn gewekt dat zij Roderlo te hulp is geschoten bij het alsnog aanvoeren van feiten en omstandigheden die tot matiging aanleiding kunnen geven. Mr. Boerwinkel heeft daarmee feitelijk alleen de belangen van Roderlo behartigd.

3. Het standpunt van mr. Boerwinkel Mr. Boerwinkel heeft ter terechtzitting het verzoek tot wraking gemotiveerd weersproken. Op hetgeen zij heeft aangevoerd zal hierna, indien van belang, nader worden teruggekomen 4. De beoordeling 4.1. Ingevolge artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan op verzoek van een partij een rechter die de zaak behandelt, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.

4.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 14 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Onderzocht moet worden of de door [verzoekers] aangevoerde gronden kunnen worden gekwalificeerd als een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid.

4.3.1. Mr. Boerwinkel heeft betwist dat zij met haar vraag een (nog) niet door (één van) partijen opgeworpen punt aan de orde heeft gesteld. Zij heeft aangevoerd dat bij de beoordeling van het beroep dat partijen doen op een overeenkomst die zij in een akte van levering hebben vastgelegd, de rechter niet alleen moet uitgaan van de tekst van de overeenkomst, maar ook van de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Haar vraag diende er niet alleen toe die bedoeling van en uitleg door partijen helder te krijgen, maar ook om [verzoekers] de gelegenheid te geven te reageren op de primaire stelling van Roderlo in haar conclusie van antwoord in reconventie, dat het boetebeding uitsluitend bedoeld

53

was als prikkel tot nakoming en dat [verzoekers] destijds geen belang had bij sloop vóór de overeengekomen datum. In het kader van haar subsidiair ingestelde beroep op matiging van de overeengekomen boete heeft Roderlo nog aangevoerd dat [verzoekers] geen schade heeft geleden door de uitgestelde sloop.

4.3.2. Bij de beantwoording van de vraag of mr. Boerwinkel met het aan de orde stellen van de reden van het boetebeding de grenzen van de rechtstrijd tussen partijen heeft overschreden wordt vooropgesteld dat een comparitie na antwoord zoals de zitting van 22 juni 2011 niet alleen tot doel heeft om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken (artikel 131 in verband met 87 Rv), maar ook om inlichtingen te verkrijgen en aldus helderheid te scheppen over de vraag waar de grenzen van het geschil liggen (artikel 131 in verband met 88 Rv). Juist omdat een inlichtingencomparitie vaak de laatste ronde is in de processuele discussie van partijen, is dit de gelegenheid om die nadere informatie te vergaren en partijen bepaalde stellingen te laten toelichten. Artikel 22 Rv bepaalt immers dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van het geding partijen of één van hen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten. Het artikel bepaalt verder dat partijen dit om gewichtige redenen kunnen weigeren en dat de rechter als hij die weigering niet gerechtvaardigd acht, daaruit de hem geraden voorkomende gevolgtrekking kan maken.

4.3.3. In een geval als het onderhavige, waarbij partijen over en weer aan hun vorderingen en weren -hun eigen uitleg van- een overeenkomst ten grondslag leggen, kan een beoordeling ten gronde ook vergen dat partijen gevraagd wordt naar hun beweegredenen bij het opnemen van de bepalingen waarop een beroep gedaan wordt.

In een dergelijke situatie zal zich dan ook niet snel de situatie voordoen dat door het stellen van vragen naar die beweegredenen de rechter buiten het door partijen opgebouwde feitencomplex treedt en zo de hem bij vorderingen wier rechtsgevolgen ter vrije beschikking van partijen staan, passende lijdelijkheid als bedoeld in artikel 24 Rv niet voldoende in acht neemt.

4.3.4. Waar het beginsel van de partijautonomie met zich brengt dat partijen tezamen in het door hen gevoerde debat hun rechtsstrijd afbakenen, kan niet één van hen eenzijdig het geschil beperken door de rechter te beletten vragen over een door de andere partij aan de orde gesteld en met de vordering samenhangend onderwerp te stellen.

De wrakingskamer constateert dat de beweegredenen voor het opnemen van het boetebeding reeds door één van partijen zelf, namelijk Roderlo, aan de orde was gesteld nu zij immers als verweer tegen het door [verzoekers] in reconventie ingeroepen boetebeding -onder andere- aanvoerde dat [verzoekers] geen belang meer had bij het slopen van de schuren vóór de overeengekomen datum en zo doende al het debat over de ratio van dat beding opende.

4.3.5. Dit alles leidt tot het oordeel dat mr. Boerwinkel bij het stellen van de vraag naar de achtergronden van het opnemen van het boetebeding niet buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden en dat er zich aldus geen uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat mr. Boerwinkel jegens [verzoekers] vooringenomen is. Zij heeft slechts naar het naadje van de kous gevraagd, die Roderlo haar toonde.

4.4. Ook moet nagegaan worden of zich zodanige omstandigheden hebben voorgedaan dat bij een rechtzoekende de vrees van partijdigheid van de rechter objectief gerechtvaardigd is gewekt. Daarbij moet wel uitgegaan worden van de neutrale toeschouwer en geabstraheerd worden van de (overigens begrijpelijke) emoties van partijen ter zitting.

4.4.1. [verzoekers] heeft nog aangevoerd dat het haar leek alsof mr. Boerwinkel op

54

zoek was naar omstandigheden die alleen maar aan Roderlo ten goede konden komen, omdat die omstandigheden tot matiging van de boete zouden kunnen leiden. Door het optreden van mr. Boerwinkel ter zitting kreeg ze de indruk dat haar weigering om te antwoorden tegen haar gebruikt zou worden. Mr. Boerwinkel heeft daarmee bij haar de schijn gewekt partijdig te zijn, aldus [verzoekers].

4.4.2. Uit de door zowel [verzoekers] en mr. Deppenbroek als mr. Boerwinkel geschetste gang van zaken tijdens de comparitie blijkt niet dat door mededelingen van mr. Boerwinkel bij [verzoekers] de gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid kan zijn gewekt. Met name kon [verzoekers] uit de mededelingen van mr. Boerwinkel niet begrijpen dat de enkele weigering om de vraag te beantwoorden ongunstige gevolgen voor de beoordeling van haar vordering zou hebben. Het behoort tot de taak van de rechter een partij te wijzen op de mogelijke gevolgen van een bepaalde processuele opstelling, zoals het weigeren om een vraag te beantwoorden. Mr. Deppenbroek heeft ter zitting verklaard dat er geen sprake was van een intimiderende woordkeuze toen mr. Boerwinkel [verzoekers] op die gevolgen wees.

Mr. Boerwinkel heeft voldoende weersproken dat zij de vraag naar de achtergrond van het boetebeding slechts in verband met het beroep op matiging van die boete heeft gesteld.

4.4.3. Ten slotte geldt dat als al gezegd kan worden dat met het opwerpen van de betreffende vraag buiten de rechtstrijd werd getreden, het voor de hand had gelegen al direct nadat die vraag aan [verzoekers] was voorgelegd om wraking te verzoeken. Op dat moment deed zich immers al de situatie voor die [verzoekers] aan haar wrakingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Door pas om wraking te verzoeken nadat mr. Boerwinkel had aangekondigd de vraag ook aan Roderlo te gaan stellen, wekt [verzoekers] op z´n minst de indruk het wapen van wraking –mede- te hebben ingezet om Roderlo te beletten de vraag te beantwoorden en het zwijgen op te leggen. De rechtbank laat nog daar dat dreigen met het inzetten van een bepaald rechtsmiddel om daarmee de gang van zaken tijdens een geding naar de eigen hand te ztten althans die te beïnvloeden naar het oordeel van de wrakingskamer ongepast is.

4.5. Gelet op al het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van uitzonderlijke omstandigheden zoals onder 4.2 bedoeld, zodat het verzoek tot wraking van mr. Boerwinkel zal worden afgewezen.

5. Beslissing De rechtbank: 5.1. wijst het verzoek tot wraking van mr. Boerwinkel af; 5.2. bepaalt dat de procedure, bij de rechtbank bekend onder kenmerk zaak/rolnummer 119033/ HA ZA 11-49, zal worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond op het moment dat het onderhavige wrakingsverzoek werd ingediend; 5.3. verwijst daartoe de zaak naar de enquêterol van 3 augustus 2011 om partijen in de gelegenheid te stellen de verhinderdata over de periode van 4 augustus 2011 tot 1 november 2011 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.B. de Groot, mr. G. Vrieze en mr. M.C.J. Heessels en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2011.

55

(Voorlopig) getuigenverhoor/dekundigenbericht LJN: BQ3868, Gerechtshof Amsterdam , 200.070.643/01 Uitspraak datum: 10-04-2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER BESCHIKKING in de zaak van:

[ APPELLANT ], wonend te [ B ], APPELLANT, advocaat: mr. P.D. Olden, te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CYRTE INVESTMENTS B.V., gevestigd te Naarden, advocaat: mr. E.E.U. Vroom, te Amsterdam, 2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ], wonend te [ H ], advocaat: mr. E.E.U. Vroom, te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. E.E.U. Vroom, te Amsterdam, 4. [ GEÏNTIMEERDE 4 ], wonende te [ N ], advocaat: mr. G. te Winkel, te Amsterdam, 5. [ GEÏNTIMEERDE 5 ], wonend te [ A ], advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, te Amsterdam, GEÏNTIMEERDEN. 1. Het verloop van het geding Appellant wordt hierna [ Appellant ] genoemd. Geïntimeerden sub 1, 2, en 3 worden hierna tezamen Cyrte c.s. genoemd. Geïntimeerden sub 4 en sub 5 worden hierna [ Geïntimeerde 4 ] respectievelijk [ Geïntimeerde 5 ] genoemd. [ Appellant ] is bij beroepschrift met producties, dat op 16 juli 2010 ter griffie van het hof is ingekomen, onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van een beslissing gegeven door de rechter-commissaris van de rechtbank te Amsterdam, zoals opgenomen in het proces-verbaal met zaak/rekestnummer 432731/HA RK 09547, van de op 16 juni 2010 gehouden voortzetting van voorlopig getuigenverhoor, inhoudende dat de getuigen [ Geïntimeerde 4 ] en [ Geïntimeerde 5 ] bepaalde vragen

56

van [ Appellant ] niet behoeven te beantwoorden. Het beroepschrift strekt ertoe – kort gezegd – dat het hof genoemde beslissing, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zal bevelen dat de getuigen [ Geïntimeerde 4 ] en [ Geïntimeerde 5 ] worden gehoord, zo nodig achter gesloten deuren, met hoofdelijke veroordeling van Cyrte c.s, [ Geïntimeerde 4 ] en [ Geïntimeerde 5 ] in de kosten van het hoger beroep.

Op 5 november 2010 is ter griffie van het hof een verweerschrift van Cyrte c.s. ingekomen. Cyrte c.s. verzoeken – zakelijk weergegeven - het hof primair om [ Appellant ] niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair om het verzoek van [ Appellant ] af te wijzen en meer subsidiair, indien het hof de beslissing van de rechter-commissaris vernietigt, te bepalen dat de getuigen achter gesloten deuren worden gehoord buiten aanwezigheid van partijen en te gelasten dat het proces-verbaal, op straffe van een dwangsom, niet openbaar gemaakt mag worden door partijen of enige rechterlijke instantie. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.

Op 5 november 2010 is ter griffie van het hof een verweerschrift van [ Geïntimeerde 4 ] ingekomen. Hij verzoekt – zakelijk weergegeven - het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair om [ Appellant ] niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair om de bestreden beslissing van de rechter-commissaris te bekrachtigen en meer subsidiair, indien het hof de beslissing van de rechter-commissaris vernietigt, te bepalen dat de getuigen achter gesloten deuren worden gehoord buiten aanwezigheid van partijen en te gelasten dat het proces-verbaal, op straffe van een dwangsom, niet openbaar gemaakt mag worden door partijen of enige rechterlijke instantie. Een en ander met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.

Op 5 november 2010 is ter griffie van het hof een verweerschrift van [ Geïntimeerde 5 ] ingekomen. Hij verzoekt – zakelijk weergegeven - het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair om [ Appellant ] niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair om de bestreden beslissing van de rechter-commissaris te bekrachtigen en meer subsidiair, indien het hof de beslissing van de rechter-commissaris vernietigt, te bepalen dat de getuigen achter gesloten deuren worden gehoord buiten aanwezigheid van partijen en te gelasten dat het proces-verbaal, op straffe van een dwangsom, niet openbaar gemaakt mag worden door partijen of enige rechterlijke instantie. Een en ander met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 30 november 2010. Bij die gelegenheid heeft namens [ Appellant ] mr. J.S. Polderman, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd. Namens Cyrte c.s. heeft mr. Vroom, voornoemd het woord gevoerd. Beide advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Namens [ Geïntimeerde 4 ] en [ Geïntimeerde 5 ] hebben mr. Tjittes, voornoemd en mr. R.T.G. Tros, advocaat te Amsterdam het woord gevoerd.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en meegedeeld dat uitspraak zal volgen.

2. De beoordeling 2.1. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. (i) In een tussen Cyrte c.s. en [ Appellant ] bij de rechtbank te Amsterdam aanhangig geding, heeft op verzoek van Cyrte c.s. een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. (ii) In het voorlopig tegenverhoor, op verzoek van [ Appellant ], zijn [ Geïntimeerde 4 ] en [ Geïntimeerde 5 ] als getuigen op 16 juni 2010 gehoord. (iii) In het proces-verbaal van dat verhoor is het volgende opgenomen

57

“(…)

De rechter-commissaris beslist dat per vraag zal worden beoordeeld of de vraag aan de getuige gesteld mag worden. Naar haar oordeel leidt een afweging van de wederzijdse belangen als hiervoor geschetst tot de conclusie dat in deze procedure, een voorlopig getuigenverhoor, geen vragen gesteld mogen worden die leiden tot openbaring van bedrijfsgeheimen van Cyrte en/of Dasym Investments II en/of koersgevoelige informatie. Mocht in de reeds lopende bodemprocedure blijken dat beantwoording van deze vragen noodzakelijk is voor de beoordeling van het geschil, kan deze belangenafweging anders uitvallen en ertoe leiden dat beantwoording van deze vragen – eventueel tijdens een getuigenverhoor waarbij de deuren worden gesloten – geboden is. (…)” (iv) Tijdens het getuigenverhoor zijn aan [ Geïntimeerde 4 ] vragen gesteld met betrekking tot - een overeenkomst d.d. 12 oktober 2009 getiteld “Restated Shareholders Agreement” - een document d.d. 11 mei 2009 getiteld “Samenvatting en Update Tommie” - een document d.d. 11 mei 2009 getiteld de hoofdlijnen uit de “final draft” van 22 april van de Shareholder Agreement van Dasym Investment II B.V. (v) De rechter-commissaris heeft beslist dat [ Geïntimeerde 4 ] op (verdere) vragen over de onder (iv) genoemde stukken geen antwoord hoeft te geven. (vi) Tijdens het getuigenverhoor zijn aan [ Geïntimeerde 5 ] vragen gesteld met betrekking tot een document d.d. 11 mei 2009 getiteld “Samenvatting en Update Tommie”. De rechter-commissaris heeft beslist dat [ Geïntimeerde 5 ] op verdere vragen over dit document geen antwoord hoeft te geven en medegedeeld dat met betrekking tot de inhoud en doelstelling van het project geen verdere vragen mogen worden gesteld. (vii) Met betrekking tot de vraag aan [ Geïntimeerde 5 ] of er in 2008 bij partijen een voornemen bestond om een openbaar bod op de aandelen TMG uit te brengen heeft de rechter-commissaris beslist dat [ Geïntimeerde 5 ] geen antwoord hoeft te geven. (viii) Na schorsing van de zitting heeft de advocaat van [ Appellant ] meegedeeld dat van de zijde van [ Appellant ] bezwaar wordt gemaakt tegen de door de rechtbank gemaakte belangenafweging en voorgesteld het verhoor van de getuige onder deze omstandigheden te staken.

2.2. In hoger beroep komt [ Appellant ] op tegen de onder (iii) genoemde mededeling en de beslissingen van de rechter-commissaris dat de getuigen [ Geïntimeerde 5 ] en [ Geïntimeerde 4 ] tijdens het getuigenverhoor op bepaalde vragen niet behoefden te antwoorden en dat bepaalde vragen niet gesteld mochten worden.

3. Ontvankelijkheid 3.1. Als meest verstrekkende verweer hebben Cyrte c.s., [ Geïntimeerde 4 ] en [ Geïntimeerde 5 ] aangevoerd dat [ Appellant ] niet ontvankelijk is in zijn beroep. Ter onderbouwing van dit verweer hebben zij – zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de door de rechter-commissaris gegeven beslissingen geen voor hoger beroep vatbare beschikkingen zijn daar de beslissingen niet zijn genomen op een met een verzoekschrift ingeleid verzoek. Volgens geïntimeerden betreffen de op grond van artikel 179 lid 2 Rv genomen beslissingen slechts (niet appellabele) ordemaatregelen.

3.2. [ Appellant ] stelt zich – kort gezegd en in de kern genomen - op het standpunt dat de beslissingen van de rechter-commissaris moeten worden beschouwd als eindbeschikkingen welke vatbaar zijn voor hoger beroep.

3.3. Het hof oordeelt als volgt.

3.4. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een getuige, behoudens een hem toekomend

58

verschoningsrecht, verplicht is tot het beantwoorden van de tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen. De rechter heeft op de voet van artikel 179 lid 2 Rv echter de bevoegdheid te beletten dat aan een bepaalde vraag gehoor wordt gegeven. Zo zal de rechter, die ter zitting de leiding heeft, er uit dien hoofde tegen waken dat de getuige in de positie komt dat hij moet antwoorden op onbehoorlijke en suggestieve vragen.

Tijdens het getuigenverhoor van [ Geïntimeerde 5 ] en [ Geïntimeerde 4 ] heeft de rechter-commissaris gebruik gemaakt van deze aan hem toekomende wettelijke bevoegdheid.

3.5. Naar het oordeel van het hof zijn de door de rechter-commissaris genomen beslissingen, zoals opgenomen in het proces-verbaal van 16 juni 2010, niet te kwalificeren als beschikkingen waartegen hoger beroep openstaat. Dit oordeel is gebaseerd op het navolgende.

3.6. Het hof neemt in aanmerking dat op grond van artikel 261 lid 2 Rv zaken met een verzoekschrift worden ingeleid ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Dit gesloten systeem brengt in beginsel mee dat een rechterlijke uitspraak alleen door een verzoekschrift kan worden verkregen, indien voor deze rechtsingang een wettelijke grondslag aanwezig is. Het komt voor dat een rechter in het kader van een getuigenverhoor beslissingen neemt die niet met een verzoekschrift zijn ingeleid. Zo kan het zijn dat een rechter ten aanzien van een getuigenverhoor beslist over een nadere dag voor het verhoor van een niet verschenen getuige, over de bekwaamheid van een getuige of over een verschoningsverzoek. De wet bevat geen voorschriften voor de vastlegging van dergelijke op de zitting gegeven beslissingen. Dat de aard van zulke beslissingen het zelfde karakter kunnen hebben van een beschikking gegeven in een hoofdzaak leidt er niet toe dat een dergelijke beslissing ook een beschikking is.

3.7. Het hof stelt voorop dat de vraag of sprake is van een beslissing die vatbaar is voor een hogere voorziening, dient te worden beoordeeld naar de inhoud van die beslissing en niet naar de vorm van de beslissing. Derhalve dient onderscheid te worden gemaakt tussen het geval waarin de gegeven beslissing kan worden aangemerkt als een rolbeschikking of een soortgelijke rechterlijke beslissing van ondergeschikte, administratieve betekenis, en het geval waarin sprake is van een beslissing die ingrijpt in de rechten en plichten van partijen. Uit vaste jurisprudentie en de heersende opvattingen in de doctrine volgt dat tegen beslissingen van de eerst genoemde categorie geen appel open staat. Deze beslissingen worden geacht slechts te strekken ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop der zaak.

3.8. Tegen deze achtergrond is het hof dan ook van oordeel dat de bestreden beslissingen van de rechter-commissaris gelden als beslissingen die strekken ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop der zaak. De rechter-commissaris heeft immers, voorafgaand aan het getuigenverhoor, het kader geschetst voor de loop van de procedure en beslist dat geen vragen gesteld mogen worden die leiden tot openbaring van bedrijfsgeheimen van Cyrte en/of Dasym Investments II en/of koersgevoelige informatie. In het licht hiervan heeft de rechtercommissaris gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid te beslissen dat [ Geïntimeerde 4 ] en [ Geïntimeerde 5 ] op bepaalde vragen geen antwoord dienden te geven.

3.9. [ Appellant ] meent echter dat de beslissingen consequenties hebben voor zijn rechtspositie in de bodemprocedure, omdat het voorlopig getuigenverhoor was gelast met oog op bewijslevering in bodemprocedure. Anders dan [ Appellant ] is het hof van oordeel dat de door de rechter-commissaris gegeven beslissingen niet ingrijpen in zijn rechten en plichten. Dit geldt te meer nu de rechter-commissaris heeft aangegeven dat, indien in de reeds lopende bodemprocedure blijkt dat beantwoording van deze vragen noodzakelijk is voor de beoordeling van het geschil, de belangenafweging anders kan uitvallen en ertoe kan leiden dat beantwoording van deze vragen – eventueel tijdens

59

een getuigenverhoor waarbij de deuren worden gesloten – geboden is.

3.10. Slotsom is dat de beslissingen van de rechter-commissaris van 16 juni 2010 geen beschikkingen, althans beslissingen zijn waartegen hoger beroep open staat. [ Appellant ] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. Het hof komt derhalve niet toe aan de behandeling van de opgeworpen grieven. [ Appellant ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

4. De beslissing Het hof: - verklaart [ Appellant ] niet-ontvankelijk in het hoger beroep; - veroordeelt [ Appellant ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep; aan de zijde van Cyrte c.s. tot op heden begroot op nihil wegens verschotten en € 1.788,00 aan salaris; aan de zijde van [ Geïntimeerde 5 ] tot op heden begroot op nihil wegens verschotten en € 1.788,00 aan salaris; aan de zijde van [ Geïntimeerde 4 ] tot op heden begroot op nihil wegens verschotten en € 1.788,00 aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C. Toorman, R.H. Rutten en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2011.

60

LJN: BQ3390, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.040.609/01 Uitspraak Datum: 03-05-2011 GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector civiel Zaaknummer : 200.040.609/01 Rekestnummer rechtbank : 813996/08-84730 Beslissing raadsheer-commissaris d.d. 3 mei 2011 inzake 1. [verzoeker sub 1], uit eigen naam en uit naam van wijlen haar (minderjarige) zoon [...], 2. [verzoeker sub 2], 3. [verzoeker sub 3], 4. [verzoeker sub 4], 5. [verzoeker sub 5], als lid van appellant sub 4, 6. [verzoeker sub 6], als lid van appellant sub 4, 7. [verzoeker sub 7], 8. [verzoeker sub 8], uit eigen naam en in hoedanigheid van bestuurster van de nalatenschap van haar moeder, 9. [verzoeker sub 9], 10. [verzoeker sub 10], 11. [verzoeker sub 11], 12. [verzoeker sub 12], [woon-/verblijfplaats c.q. vestigingsplaats], verzoekers in hoger beroep hierna te noemen: [verzoekers], advocaat: mr. A.E. Schluep te Amsterdam, tegen [verweerder], [woon-/verblijfplaats], verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: [verweerder], in hoger beroep niet verschenen.

Het geding Bij beschikking van dit hof van 8 december 2009 heeft het hof in hoger beroep opnieuw het getuigenverhoor van [verweerder] bevolen, thans ten overstaan van de daartoe aangewezen raadsheer-commissaris mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville, over de in de rogatoire commissie aangegeven onderwerpen (hierna ook: de civiele verhaalsprocedure), en wel bij voorkeur in het gebouw van [het internationale hof] alwaar het hof voor dit getuigenverhoor zitting zal houden. Het getuigenverhoor van [verweerder] is vervolgens bepaald op 6 januari 2011 om 10.00 uur in het gebouw van [het internationale hof]. Omdat de raadsman van [verweerder] (in diens strafproces voor [het internationale hof]) te kennen had gegeven dat [verweerder] niet bereid was als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafproces bij [het internationale hof] duurt, heeft de raadsheer-commissaris bij beschikking van 17 december 2010 de medebrenging van [verweerder] gelast voor genoemd

61

getuigenverhoor van 6 januari 2011. Blijkens het proces-verbaal van dit getuigenverhoor, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is [verweerder] echter op genoemde zitting niet verschenen. Hierna is de zitting geschorst tot de zitting van 2 maart 2011, alwaar de raadsvrouwe van [verzoekers] de gelegenheid heeft gekregen haar standpunt nader toe te lichten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, waarnaar wordt verwezen.

Beoordeling 1. Het gaat thans om het volgende.

(1.1) Ter uitvoering van het verzoek om internationale rechtsbijstand is [verweerder], bijgestaan door zijn gemachtigde [X], op 5 juni 2009 na oproeping vrijwillig als getuige verschenen voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Hij heeft toen echter geweigerd om vragen van de rechtbank te beantwoorden, dit met een beroep op het nonselfincrimination principle. De rechtbank heeft hierop het verhoor beëindigd.

(1.2) Het hof heeft in hoger beroep bij eerdergenoemde beschikking van 8 december 2009 bepaald dat [verweerder] opnieuw moest worden gehoord. Zoals uit het hiervoor beschreven “geding” blijkt, is het niet gelukt om [verweerder] te horen omdat hij, ondanks het bevel medebrenging, geweigerd heeft mee te werken aan zijn transport vanuit [plaats van detentie], alwaar [de internationale organisatie] jurisdictie heeft. [het internationale hof] stelt zich blijkens zijn brief (e-mail) van 9 december 2010 op het standpunt dat het toepassen van fysieke maatregelen om [verweerder] voor dit getuigenverhoor te doen verschijnen uitgesloten is. Het heeft zich hierbij gebaseerd op het Protocol [Y] (hierna: het Protocol). De raadsheer-commissaris verwijst voor een en ander onder meer naar het proces-verbaal van de zitting van 6 januari 2011.

2. [verzoekers] hebben de raadsheer-commissaris dringend verzocht om [verweerder] opnieuw als getuige op te roepen/ te horen. Zij voeren hiertoe het volgende aan. [het internationale hof] heeft op grond van het internationale recht de verplichting om aan het verhoor mee te werken. Het kan daaraan niet de voorwaarden stellen, die zijn opgenomen in het Protocol. Hiertoe wordt met name gewezen op [het verdrag ten aanzien van de zetel van het internationale hof]. [het internationale hof] dient – zonodig door tussenkomst van de Centrale Autoriteit – op deze verplichtingen uit het internationale recht te worden gewezen, althans het zal nader moeten onderbouwen op welke rechtsgrond het zijn bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan het verhoor baseert. Voor zover [verweerder] opnieuw zonder rechtsgrond weigert te verklaren dienen hem dwangsommen opgelegd te worden.

3. [verzoekers] verzoeken: primair: [verweerder] opnieuw op te roepen teneinde te worden gehoord in het gebouw van [het internationale hof]; subsidiair: [verweerder] op te roepen teneinde te worden gehoord in [plaats van detentie]; meer subsidiair: [verweerder] te horen via video-conferentie.

Daarnaast verzoeken zij in alle gevallen dat [verweerder] ongelegitimeerd blijft zwijgen dwangsommen op te leggen en hem te veroordelen in de tevergeefs aangewende kosten.

4. De raadsheer-commissaris overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat op dit verhoor de regels van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn. Dit betekent dat [verweerder] volgens de Nederlandse wet in beginsel verplicht is om als getuige te verschijnen, ongeacht de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt. Daarnaast is hij verplicht een verklaring af te leggen, tenzij

62

de raadsheer-commissaris per – specifiek te toetsen – vraag oordeelt dat hem een verschoningsrecht toekomt. Verwezen wordt in dit verband naar de beschikking van dit hof van 8 december 2009, rechtsoverwegingen 3 tot en met 6.

Zoals hiervoor is aangegeven weigert [verweerder], anders dan in de eerste aanleg, als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafzaak voor [het internationale hof] loopt. Daarnaast weigert [verweerder] inhoudelijk als getuige te verklaren.

Geoordeeld moet dan ook worden dat [verweerder] niet aan zijn getuigplicht heeft voldaan. Nu [verweerder] voorts niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de raadsheer-commissaris per vraag specifiek te laten toetsen of hem een verschoningsrecht toekomt, moet geoordeeld worden dat er geen wettelijk beletsel is gebleken voor de beantwoording van de in het rechtshulpverzoek gestelde vragen.

Dwangmiddelen?

5. Nu [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot verklaren, dient te worden onderzocht of en zo ja welke dwangmiddelen kunnen worden toegepast om [verweerder] tot spreken te bewegen.

Voorop wordt gesteld dat de Nederlandse wet het dwangmiddel van gijzeling uitsluit bij een partijgetuige waarmee [verweerder] in deze verhaalszaak tegen zichzelf moet worden gelijkgesteld (artikel 173, eerste lid, Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna Rv).

6. [verzoekers] hebben bij ongelegitimeerd zwijgen van [verweerder] – hiervan is thans sprake – gevraagd om oplegging van dwangsommen. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 heeft de Minister van Justitie op vragen over de positie van de partijgetuige onder meer geantwoord: MvA II, Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, pag 258 en 259 (..). 'Is voor getuigen algemeen reeds bepaald, dat zij zich van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen verschonen, om zich zelf of de naaste familie niet aan strafvervolging bloot te stellen (artikel 188 -lees: 165; Bew.- laatste lid), ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren. Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden.

7. Als uitvloeisel van het beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zichzelf te getuigen heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de mogelijkheid tot gijzeling van een partijgetuige dus bewust niet gewild. Hiermee strookt niet dat een partij-getuige via een ander dwangmiddel, te weten dat van het opleggen van dwangsommen, tot spreken wordt gedwongen.

Dit wordt niet anders door de stelling van [verzoekers], dat artikel 10 van het Bewijsverdrag de aangezochte staat opdraagt om passende dwangmiddelen op te leggen en dat een dwangsom het enige beschikbare dwangmiddel is om het effet utile van het bewijsverdrag te waarborgen.

Deze verdragsverplichting gaat niet zover dat de aangezochte staat wordt verplicht om dwangmiddelen te hanteren die binnen het Nederlandse recht – dit recht is, zoals gezegd, op het onderhavige getuigenverhoor van toepassing – niet zijn aanvaard. Dit wordt evenmin anders door de constatering dat in de gegeven omstandigheden toereikende sancties zijn uitgeput.

8. Uitgangspunt dient dus te zijn dat het opleggen van een dwangsom aan een

63

weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. [verzoekers] hebben in dit verband met een beroep op EHRM 2 december 2002, nr 2872/02, nog betoogd dat slachtoffers van inbreuken op fysiek en psychisch welzijn recht hebben op informatie van de inbreukmaker om hun schade vergoed te krijgen. Dit betoog wordt verworpen. Genoemde uitspraak betreft een ander geval, te weten het geval waarin de overheid naar het oordeel van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens onvoldoende bescherming had geboden aan een slachtoffer van kindermisbruik via internet doordat was nagelaten effectieve maatregelen te nemen om de dader te identificeren Aan deze uitspraak kan geen verplichting worden ontleend voor de rechter om in dit geval een dwangsom op te leggen om [verweerder] tot spreken te bewegen.

9. Ten overvloede wordt in dit verband nog overwogen dat in deze zaak het “effet utile” van een dwangsom niet inzichtelijk is gemaakt, nu juist de strekking van de vragen aan [verweerder] is om te achterhalen waar zijn vermogensbestanddelen zich bevinden.

Slotsom 10. De slotsom is dan ook dat thans geen middelen aanwezig zijn om [verweerder] tot spreken te dwingen. [verzoekers] hebben onder deze omstandigheden geen belang bij een verdere beoordeling van de kwesties die in rechtsoverweging 2 zijn aangesneden.

11. Voor de volledigheid wordt ten overvloede in dit verband nog gewezen op de recente vaststelling van [bepalingen A en B] van [de procedureregels van het internationale hof] betreffende (kort gezegd) verzoeken tot de overbrenging van (onder de verantwoordelijkheid van [het internationale hof] vallende) getuigen en verzoeken om hulp bij het verkrijgen van bewijs. In al die gevallen dient een speciaal benoemde Kamer van [het internationale hof] dergelijke verzoeken tot medewerking te beoordelen, waarbij onder meer (i) een verzoek tot overbrenging van een getuige de instemming van de betrokken getuige vereist en (ii) een dergelijk verzoek niet mag preluderen op onderzoeken bij [het internationale hof].

Het primaire verzoek van [verzoekers] stuit ook hierom reeds af, terwijl het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek de instemming van deze speciale Kamer zou behoeven. Uit het voorgaande vloeit voort dat [verzoekers] bij dergelijke verzoeken geen belang hebben.

12. Anders dan verzocht, ziet de raadsheer-commissaris in de omstandigheden van het geval geen grond tot veroordeling van [verweerder] in tevergeefs aangewende kosten in de zin van artikel 178 Rv. 13. Het getuigenverhoor zal daarom worden gesloten en beslist zal worden als na te melden. De Centrale Autoriteit zal worden verzocht mededeling te doen van de slechts gedeeltelijke uitvoering van de rogatoire commissie, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970.

Beslissing Het hof: - sluit het getuigenverhoor van [verweerder]; - wijst af het door [verzoekers] meer of anders verzochte; - stelt de stukken in handen van de Centrale Autoriteit met het verzoek om uitvoering te geven aan artikel 15, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970;

64

Deze beschikking is gegeven door de raadsheer-commissaris mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.

65

LJN: BT8277, Rechtbank Middelburg , 70411/HA ZA 09-610 Uitspraak Datum: 07-09-2011 Partijen zullen hierna Prins en M. genoemd worden.

Rechtbank: (…)

2.De feiten 2.1.

Prins bezit en/of exploiteert ten behoeve van de handel in mosselen zogenaamde mosselverwaterpercelen nabij de Beatrixhaven te Yerseke. Het betreft de percelen 365, 366, 367 en 268 en 219.

2.2.

Op 5 november 207 omstreeks 19.00 uur is een baggerschip genaamd ‘Tertio’ vastgelopen in de nabijheid van de verwaterpercelen van Prins, dicht bij de Beatrixhaven.

Dat schip is op eigen kracht losgekomen.

2.3.

In de nacht van 5 op 6 november 2007 is in de Beatrixhaven van Yerseke het aan M. toebehorende bunkerschip de ‘Jacomien’ gezonken. Ten gevolge daarvan is een grote hoeveelheid gasolie in het water van de haven en daarbuiten terecht gekomen.

2.4.

Het Productschap Vis heeft op 6 november 2007 om 14.000 uur een visverbod uitgevaardigd. Dit verbod is met ingang van 8 november 2007 te 16.30 uur ingetrokken.

In de toelichting op dit besluit wordt vermeld:‘ Uit de resultaten van de bemonstering van de Yerseke Bank is op 8 november 2007 gebleken dat de daar aanwezige mosselen niet besmeurd waren met gasolie enz.’. In de brief van het Productschap Vis van 8 november 2007 staat: ‘Het intrekken van het besluit is voor het sluiten van de verwaterpercelen in de Oosterschelde en de oesterputten is mogelijk, omdat na bemonstering door het Ministerie van LNV en analyse bij SGS is gebleken, dat er geen sprake is van een merkbare olievervuiling van oesters en mosselen. De voorzorgsmaatregelen zijn derhalve niet langer noodzakelijk.’

2.5.

Met ingang van 9 november 2007 om 16.00 uur is het perceel YB 308, (Rb.: het perceel van Murre), weer gesloten. In de toelichting wordt vermeld: ‘Hoewel de onderzochte monsters geen sporen van minerale olie vertoonden en het op 6 november 2007 genomen besluit tot sluiting van alle gebieden kon worden ingetrokken, is bij later opvissen van mosselen van een verwaterperceel dat zich in de nabijheid van de havens bevindt, gebleken dat deze toch een lichte oliegeur hadden. Door het betrokken handelsbedrijf zijn deze mosselen nadat dit gebleken was, direct weer teruggelost op het betrokken perceel. Voorkomen moet worden dat deze mosselen, voordat is aangetoond dat geur en smaak weer normaal zijn en ook chemisch geen sporen van olie meer kunnen worden aangetoond, toch voor menselijke consumptie in de handel worden gebracht.’

2.6.

Het informatiebulletin van het Productschap Vis van 9 november 2007 vermeldt: ‘Nadat de percelen op de Yerseke Bank weer zijn vrijgegeven voor de visserij op schelpdieren voor directe consumptie, is gebleken dat zich op enkele percelen voor de havenmond van Yerseke toch nog sporen van olievervuiling bevindt. Deze is waarschijnlijk te relateren aan baggerwerkzaamheden in de haven van Yerseke. Mosselen die van de percelen voor de havenmonding zijn opgevist of bemonsterd zijn voor geur en smaakproeven bleken een oliesmaak en andere smaakafwijkingen te vertonen. Deze mosselen zijn, nadat dit gebleken was door de betrokken ondernemers op de percelen

66

teruggestort (Rb.: Murre) Die percelen zijn daarna gesloten voor bevissing. Andere partijen zijn ter destructie afgevoerd.’

2.7.

Het informatiebulletin van het Productschap Vis van 16 november 2007 vermeldt: ‘Hoewel na het incident met het bunkerschip de genomen mosselmonsters van de Yerseke bank bij analytisch onderzoek geen sporen van olieverontreiniging vertoonden, is een paar dagen later toch gebleken dat mosselen op percelen voor de haven van Yerseke sporen van verontreiniging vertoonden. De verontreinigingen zijn waargenomen door het constateren van geur- en smaakafwijkingen. Het betreft hierbij met name het percelen blok nabij de haven — monding van Yerseke.’

3.Het geschil in conventie en voorwaardelijke reconventie 3.1.

Prins vordert — samengevat — veroordeling van M. tot betaling van € 333.243,95 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008 en de kosten. Prins stelt dat de smaakafwijkingen kunnen zijn veroorzaakt door bagger uit de Tertio. Dat schip is in de avond van 5 november 2007 vastgelopen nabij de mosselpercelen en heeft daarbij bagger verloren. De andere mogelijkheid is dat de smaakafwijking een gevolg is van het over de mosselpercelen uitstromen van gasolie uit de Jacomien, eigendom van M. M. is daarom aansprakelijk voor de schade.

3.2.

Als gevolg van de ontstane smaakafwijking van de mosselen heeft Prins schade geleden.

Deze schade is ontstaan omdat de mosselen zijn gedeclassseerd van A naar C kwaliteit waardoor de opbrengst veel lager is. Deze achteruitgang in kwaliteit is veroorzaakt doordat de mosselen langer op de verwaterpercelen hebben gelegen dan de bedoeling was. Daardoor is het visgewicht afgenomen. De mosselen zijn steeds bemonsterd en steeds werd er een smaakafwijking geconstateerd.

Op het mosselkantoor zijn op 12 en 14 december 2007 smaaktesten gehouden van mosselen van perceel YB 307. Het bleek dat deze mosselen niet geschikt waren voor menselijke consumptie. In de loop van december 2007 is de branche weer met vissen begonnen. Prins heeft verwezen naar een door haar in het geding gebracht rapport van 5 augustus 2008 van P. Hagel die als waarschijnlijke oorzaak noemt de gasolie die is vrijgekomen uit de Jacomien.

Voor wat betreft het bewijs stelt Prins dat in Nederland het Productschap Vis de bevoegde autoriteit op het gebied van officiele controles oplevende tweekleppige dieren is. Dit Productschap heeft alle betrokkenen steeds op de hoogte gehouden. M. beschikte dus over dezelfde informatie als Prins. Prins heeft ook verwezen naar de smaaktesten die zijn gehouden in aanwezigheid van de expert die door M. was ingeschakeld. Prins stelt dat de gedaagden M., de gemeente Reimerswaal en Van den Herik Personeel Waterbouw B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn. Er zijn verschillende gebeurtenissen die de schade veroorzaakt kunnen hebben. Prins beroept zich op art. 6:99 BW. Verder stelt Prins ten aanzien van de aansprakelijkheid van M. dat niet duidelijk is of er een fout is gemaakt bij het repareren van de geleidepaal van de steiger van de haven van Yerseke of dat sprake is van slecht zeemanschap en nonchalance bij het afmeren van de Jacomien. Prins leidt dat af uit een mededeling van M. dat het hem wel was opgevallen dat de kabel was vernieuwd.

3.3.

M. voert verweer. Hij heeft direct nadat hij aansprakelijk was gesteld een schade-expert aangewezen. Tot een gezamenlijke expertise is het niet gekomen omdat Prins daar niet aan heeft meegewerkt. De eigen smaaktesten van Prins kunnen niet als onafhankelijk onderzoek gekwalificeerd worden. Op verzoek van M. zijn door de rechtbank deskundigen benoemd. Deze beslissing kwam op een moment dat de mosselen al opgevist waren.

M. zal door deze gang van zaken nooit tegenbewijs kunnen leveren.

3.4.

67

M. heeft betwist dat hij schuld heeft aan het incident met de Jacomien. Het zinken van de Jacomien is te wijten aan de gemeente of de aannemer die de steiger heeft vernieuwd.

Voor een schip geldt geen risicoaansprakelijkheid en Prins heeft niet gesteld waarom hij schuld heeft aan het zinken van het schip.

3.5.

Prins kan volgens M. geen beroep doen op art. 6:99 BW, omdat de aanvaringsbepalingen exclusief van toepassing zijn.

3.6.

M. heeft de omvang van de gevorderde schade betwist.

37.

Van zijn kant heeft M. in voorwaardelijke reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat M. niet in staat is geweest tegenbewijs te leveren, dat dit onrechtmatig is en dat Prins aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.

4.De beoordeling van het geschil in conventie en voorwaardelijke reconventie 4.1.

Uit de conclusies en akten blijkt dat een belangrijk geschil tussen partijen de bewijslevering betreft.

Het is gelet op de betwisting door M., aan Prins haar stelling te bewijzen dat de smaakverandering van haar mosselen een gevolg is van de gasolie uit de Jacomien 4.2.

Het verbod van het Productschap Vis om mosselen te vissen was algemeen en is na twee dagen opgeheven. Daarna was het aan de mosselhandelaren zelf de kwaliteit te controleren. Prins stelt dat zij dit ook gedaan heeft.

Gesteld noch gebleken is dat daarnaast het Productschap Vis of anderen, de mosselen van Prins hebben gekeurd.

4.3.

M. is door Prins aansprakelijk gesteld voor de door Prins te lijden schade. Vervolgens zijn in een vroeg stadium experts benoemd, één namens de mosselhandelaren en één namens M. Gesteld noch gebleken is dat deze experts deskundigheid hadden op het gebied van de smaak en kwaliteit van mosselen.

4.4.

Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat M. aangedrongen heeft op een onafhankelijk onderzoek naar de oorzaak van de smaakverandering van de mosselen. Het lag in de macht van Prins daaraan al dan niet mee te werken. M. kon niet eigenhandig mosselen van de percelen halen en die laten keuren en onderzoeken, hij had Prins daarvoor nodig. Bovendien zouden alleen de resultaten van een gezamenlijke expertise bewijstechnisch zin hebben.

Toen deze gezamenlijke expertise niet van de grond kwam heeft M. via een verzoek aan de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, getracht een onafhankelijk onderzoek in gang te zetten. Dat is om diverse redenen die buiten de schuld van M. liggen, niet gelukt.

4.5.

Van Prins had verwacht mogen worden dat zij mee zou werken aan een onafhankelijk onderzoek naar de smaak van de mosselen en, in geval van smaakverandering, naar de oorzaak daarvan. Zij kon er niet vanuit gaan dat de onderzoeken van het Productschap Vis op andere percelen maatgevend waren voor haar perceel. Dat perceel is op een andere plaats gelegen dan de percelen waarvan de mosselen getest zijn. Bovendien waren de testen van het Productschap Vis niet gericht op de oorzaak van een mogelijke smaakverandering, maar op het voorkomen van het in de handel brengen van producten die klachten kunnen geven bij de consument.

4.5.

68

Met betrekking tot de mosselen van Prins is er geen bewijs beschikbaar van de oorzaak van de gestelde smaakverandering. De mosselen zijn niet meer beschikbaar. Bewijs door Prins is niet meer mogelijk. Zelfs Indien Prins haar stelling zou bewijzen, heeft M. geen mogelijkheid meer tegenbewijs te leveren. Dit is een gevolg van de opstelling van Prins.

De consequentie is dat de vordering moet worden afgewezen. (enz.)

69

LJN: BT2434, Rechtbank Rotterdam , 328390 / HA ZA 09-997 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 328390 / HA ZA 09-997 Uitspraak: 21 september 2011 Vonnis in de zaak van: 1. de vennootschap opgericht naar het recht van het land harer vestiging DEUGRO (DEUTSCHLAND) PROJEKT GMBH, gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, 2. de vennootschap opgericht naar het recht van het land harer vestiging ASSEKURANZ – UNION VERSICHERUNGS – AGENTUR GMBH & CO KG., gevestigd te Bremen, Duitsland, eiseressen, advocaat mr. O.E. Meijer, - tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECT DELTA TERMINAL B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. G. Noordam.

1 Het verdere verloop van het geding 1.1. Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnissen van 28 april 2010 en 20 april 2011.

1.2. Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank eiseressen opgedragen te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de chauffeur van gedaagde hetzij de bocht heeft genomen met een snelheid van 25 km/uur of meer, hetzij de bocht heeft afgekort tot een bocht met een straal van minder dan 12 meter en zijn snelheid daarop niet heeft aangepast, dan wel een combinatie van die beide.

Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat eiseressen voor zover zij bewijs door getuigen willen leveren zij binnen vier weken na de datum van uitspraak opgave moeten doen van de te verhoren getuigen, met opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen.

1.3. Eiseressen hebben via het roljournaal aangekondigd bewijs door getuigen te willen leveren en verzocht om een verlenging van de termijn voor opgave van getuigen en verhinderdata. Die termijnverlenging heeft de rechtbank eiseressen verleend, laatstelijk tot en met 29 augustus 2011.

De advocaat van eiseressen heeft op 29 augustus 2011 via het roljournaal medegedeeld: “Zonder afstand te doen van hun recht getuigen te doen horen, wensen eiseressen op dit moment geen bewijs te leveren door het horen van getuigen.”.

1.4. Daarop is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating als bedoeld in artikel 2.11 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken.

70

1.5. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.

2 De verdere beoordeling 2.1. De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 20 april 2011. Daarin is de maatstaf voor de gestelde onrechtmatige daad nader bepaald. Voorts is daarbij eiseressen opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de chauffeur van gedaagde die maatstaf niet heeft nageleefd, teneinde de conclusie te wettigen dat de chauffeur een fout in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW heeft gemaakt.

2.2. Zoals blijkt uit hetgeen is vermeld onder 1. Het verdere verloop van het geding, hebben eiseressen aangekondigd bewijs door getuigen te zullen leveren, maar dat niet gedaan.

Voor zover eiseressen met hun mededeling van 29 augustus 2011 via het roljournaal “Zonder afstand te doen van hun recht getuigen te doen horen, wensen eiseressen op dit moment geen bewijs te leveren door het horen van getuigen” bedoelden te bewerkstelligen dat hen een nadere termijn zou worden gegund om getuigen aan te zeggen, komt die mededeling zodanig effect niet toe. Eiseressen hadden, immers, vanaf (in ieder geval) 20 april 2011 tot en met 29 augustus 2011 de gelegenheid gehad getuigen aan te zeggen en verhinderdata voor het verhoor van die getuigen op te geven en hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Mede in het licht van het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW, welke artikelen ingevolge artikel 3:59 BW ook hier van toepassing zijn, komt aan de aangehaalde bewoordingen onder deze omstandigheden redelijkerwijs geen andere betekenis toe dan dat eiseressen in dit stadium van de procedure geen bewijs door getuigen zullen leveren.

2.3. Eiseressen hebben evenmin enig schriftelijk bewijs bijgebracht als in het tussenvonnis van 20 april 2011 opgedragen.

2.4. Derhalve komt de rechtbank tot de slotsom dat eiseressen het opgedragen bewijs niet hebben geleverd, zodat niet geoordeeld kan worden dat de chauffeur van gedaagde een fout heeft gemaakt waarvoor gedaagde als zijn werkgever aansprakelijk is.

2.5. Op het vorenstaande en hetgeen is overwogen in (rov. 3.11 van) het tussenvonnis van 28 april 2010 stuiten de vorderingen af.

2.6. De rechtbank zal eiseressen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de aan de zijde van gedaagde gevallen proceskosten. Tegen de door gedaagde gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad hebben eiseressen geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank dienovereenkomstig zal beslissen.

3 De beslissing De rechtbank, wijst de vorderingen af; veroordeelt eiseressen in de aan de zijde van gedaagde gevallen proceskosten, tot deze uitspraak bepaald op € 2.175,- aan griffierecht en € 4.973,50 aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken in het openbaar op 21

71

september 2011

1928

72

LJN: BS8702, Rechtbank Zutphen , 104323 / HA ZA 09-858 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel - Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 104323 / HA ZA 09-858 Vonnis van 14 september 2011 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [plaats], 2. [eiseres sub 2], wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 3. [eiser sub 3], wonende te [plaats], 4. [eiseres sub 4], wonende te [plaats], eisers, advocaat mr. B.H. van den Tooren te Zutphen, tegen [gedaagde], wonende te [plaats], gedaagde, advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.

De verdere procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 16 februari 2011 - het op 1 juni 2011 bij de rechtbank ingekomen deskundigenrapport - de beschikking van 1 juni 2011 - de conclusie na deskundigenbericht tevens akte wijziging eis - de akte na deskundigenbericht en wijziging eis.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De verdere beoordeling Het deskundigenrapport In het vonnis van 16 februari 2011 is [deskundige] van [makelaarskantoor te plaats] benoemd tot deskundige (hierna: de deskundige) en zijn hem de volgende vragen voorgelegd: a. welke economische verkoopwaarde had de onroerende zaak met kadastrale aanduiding [plaats C] [kadastraalnummer A], bestaande uit een woonboerderij in authentieke staat met bijgebouw, ondergrond, tuin, erf, bouwland, weiland en bos, gelegen aan de [adres te plaats] in augustus 2006? b. in hoeverre hebt u bij die waardebepaling rekening gehouden met - de staat van onderhoud van de onroerende zaak in augustus 2006,

73

- het feit dat de onroerende zaak toen voor een deel verpacht was (pacht 2006 € 3.244,53) - en de toen geldende planologische bestemming van de onroerende zaak? c. welke andere feiten en/of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?

De deskundige heeft op vraag a geantwoord: "Waarde(n) per peildatum augustus 2006 woning inclusief ondergrond, tuin, erf, weiland en bos groot ± 8.880 m² Economische verkoopwaarde € 380.000,-(...)

De cultuurgronden in verpachte staat ter grootte van ± 5.50.50 ha € 89.456," Naar aanleiding van deze taxatie hebben [eisers] hun eis vermeerderd. Thans vorderen zij dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 120.466,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2011, althans een door de rechtbank nog nader vast te stellen bedrag en/of rentedatum. [gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis, zodat van die gewijzigde eis uitgegaan zal worden. [eisers] hebben naar aanleiding van het deskundigenrapport opgemerkt dat de deskundige ten onrechte geen rekening gehouden heeft met het feit dat de pachtovereenkomst voor de landbouwgrond in 2006 was beëindigd en vervolgens als losse pacht per jaar werd voortgezet, steeds tussentijds opzegbaar. Zij hebben betoogd dat daarom aan de pachtovereenkomst geen waardedrukkend effect kan worden toegekend, zodat uitgegaan zou moeten worden van een hogere waarde dan € 16.265,- per hectare.

Uit het deskundigenrapport kan echter niet worden opgemaakt dat geen rekening is gehouden met deze gewijzigde aard van de pachtovereenkomst. In het rapport staat slechts vermeld dat rekening is gehouden met de deels verpachte staat van de agrarische gronden.

Opgemerkt wordt dat de deskundige de verpachte gronden op een hogere waarde heeft getaxeerd dan [taxateur] heeft gedaan. Beide taxateurs zijn uitgegaan van een omvang van de verpachte gronden van ongeveer 5,6 hectare. [taxateur] heeft de taxatie verricht per 14 september 2005, dus toen er nog een pachtovereenkomst met een langere duur gold, en begrootte de waarde van de verpachte grond toen op € 12.000,-per hectare. De deskundige heeft per augustus 2006 de waarde gesteld op ongeveer € 16.250,-- per hectare.

De rechtbank concludeert hieruit dat rekening is gehouden met de gewijzigde pachtsituatie en acht deze verdiscontering voldoende. Er bestaat daarom geen aanleiding uit te gaan van een hogere waarde per hectare dan het door de deskundige begrote bedrag. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de deskundige de waarde van de verpachte gronden te hoog heeft gewaardeerd. De deskundige is afkomstig uit [plaats A] en is waarschijnlijk uitgegaan van de huidige prijzen in die regio. Zijn taxatie wijkt af van de destijds in [plaats C] geldende grondprijzen. [taxateur] heeft de grondprijs berekend volgens de toen geldende reguliere en als zodanig ook door taxateurs van de fiscus geaccepteerde prijs, aldus [gedaagde].

Voor wat betreft de verwijzing naar de taxatie van [taxateur] geldt dat [gedaagde] niet heeft weersproken dat (het regime van) de pachtovereenkomst op de peildatum bij de taxatie door de deskundige verschilde van die op het moment van taxatie door [taxateur]. [gedaagde] heeft wel gesteld dat in 2006 een andere verkoopprijs gold voor verpachte grond als de onderhavige, maar dat niet verder onderbouwd.

Daar komt bij dat haar stelling dat de deskundige de waarde van de verpachte grond per augustus 2006 te hoog heeft getaxeerd niet valt te rijmen met het feit dat zij in 2008 de landbouwgrond in verpachte staat heeft verkocht voor een prijs van € 20.000,-

74

- per hectare, terwijl de grond volgens de door [gedaagde] in het geding gebracht koopakte in onverpachte staat € 40.000,-- per hectare waard was.

Voorts wordt nog opgemerkt dat het in zijn algemeenheid niet valt in te zien waarom aan de taxatie door een makelaar die gevestigd is in het op 22 kilometer afstand van het te taxeren object gelegen [plaats A], geen waarde zou kunnen worden toegekend en aan de taxatie van een makelaar uit het op 13 kilometer van het getaxeerde object gelegen [plaats B] wel. Dit geldt temeer, nu het de deskundige vrij staat gebruik te maken van de expertise van andere makelaars en hij dat, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, kennelijk ook gedaan heeft. Aan het feit dat de deskundige in [plaats A] is gevestigd komt daarom geen betekenis toe.

De stelling van [gedaagde] dat de deskundige de waarde van de verpachte grond te hoog gewaardeerd heeft wordt verworpen. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat de deskundige van onjuiste feitelijke gegevens is uitgegaan bij zijn rapportage. Ze heeft aangevoerd dat [taxateur] in zijn rapport uit is gegaan van een huisperceel van ongeveer 4.100 m² ondergrond woning en tuin, erf en oprit en ongeveer 1.400 m² bos, terwijl de deskundige uitgaat van 8.800 m² ondergrond, woning, weiland, erf en tuin. Kennelijk heeft de deskundige een voormalig deel van 2.500 m² weiland aangemerkt als erf bij de boerderij, terwijl dat eerder als weiland werd aangemerkt. Volgens [gedaagde] kan dit een aanzienlijk verschil in waardering betekenen. [gedaagde] kan niet gevolgd worden in haar berekeningen.

Niet alleen vermeldt [taxateur] bij de beschrijving van het huisperceel eveneens het weiland, ook een simpele optelling leidt al tot de conclusie dat [taxateur] bij zijn waardering van het huisperceel en van de verpachte grond ervan is uitgegaan dat het weiland deel uitmaakt van het huisperceel. [taxateur] vermeldt een huisperceel van ongeveer 8.000 m². Uitgaande van het door hem vermelde oppervlakte van de woning, tuin, erf en oprit (± 4.100 m²) en van het bosperceel (± 1.400 m²), kan het niet anders zijn dan dat [taxateur] bij de waardering van het huisperceel daarbij ook de oppervlakte van het weiland (± 2.500 m²) heeft meegerekend. Voor de stelling van [gedaagde] dat [taxateur] het perceel weiland als agrarische bedrijfsgrond heeft aangemerkt is derhalve geen enkele steun te vinden in het rapport van [taxateur].

Volgens het bij het taxatierapport van [taxateur] gevoegde kadastraal uittreksel van het oude perceel [kadastraalnummer A] (later gesplitst in de percelen [kadastraalnummer B] en [kadastraalnummer C]) was dit oude perceel 6 ha 39 are 30 ca groot. Dit is de som van 05.50.50 ha en 00.88.80 ha.

De deskundige is in zijn berekening uitgegaan van een perceel landbouwgrond van ongeveer 05.50.50 ha (thans kadastraal bekend [plaats C] [kadastraalnummer C]) en van een huisperceel van ongeveer 00.88.80 ha (thans kadastraal bekend [plaats C] [kadastraalnummer B]) en de klacht van [gedaagde] dat de deskundige verkeerde uitgangspunten heeft gehanteerd treft daarom geen doel. Veeleer kan gezegd worden dat [taxateur] bij zijn waardering van een te klein huisperceel is uitgegaan. Het huisperceel is immers 880 m² groter dan [taxateur] in zijn rapport vermeld heeft. Het is niet uitgesloten dat het verschil tussen de door [taxateur] getaxeerde waarde per 14 september 2005 en de door de deskundige getaxeerde waarde per augustus 2006 mede wordt veroorzaakt door het feit dat [taxateur] van een 10% kleiner huisperceel is uitgegaan.

Voor wat betreft een deel van de overige klachten van [gedaagde] moet vooropgesteld worden dat [gedaagde] kennelijk ervan uitgaat dat de deskundige slechts uit eigen waarneming kan verklaren en concluderen. Dit voorschrift geldt echter wel voor de getuige, maar niet voor de deskundige. Zou dit voorschrift wel voor de deskundige gelden, dan zou het voor hem onmogelijk zijn geweest de door de rechtbank gestelde vragen te beantwoorden. [gedaagde] heeft ook betoogd dat "(...) er wellicht twee andere makelaars door de deskundige zijn betrokken bij het onderzoek teneinde een gebrek aan eigen ervaring of

75

deskundigheid van de deskundige te maskeren, waar [gedaagde] geen weet van heeft gehad (...)".

Aan het feit echter dat de deskundige kennelijk met twee collega/makelaars de boerderij heeft bekeken voorafgaande aan de bezichtiging komt in dit verband geen betekenis toe. In ieder geval kan uit dat bezoek niet geconcludeerd worden dat er sprake is geweest van een gebrek aan eigen ervaring of deskundigheid van de deskundige dan wel van een poging om dit gebrek te maskeren.

Het staat de deskundige vrij om zich bij zijn onderzoek te voorzien van bijstand van collega/makelaars en zich door hen te laten voorlichten. Dit geldt temeer in het geval dat, zoals [gedaagde] stelt, de prijzen in de omgeving van [plaats A] afwijken van die in [plaats C/plaats D].

Aan de klachten van [gedaagde] dat de deskundige niet uit eigen waarneming heeft kunnen vaststellen wat de staat van onderhoud van de boerderij per augustus 2006 was en dat hij mogelijk ook gebruik heeft gemaakt van de expertise van collega's wordt daarom voorbijgegaan.

In de bij het deskundigenrapport gevoegde correspondentie met partijen naar aanleiding van het conceptrappport schrijft de advocaat van [eisers] in zijn e-mail van 20 mei 2011 aan de advocaat van [gedaagde]: "(...) Overigens vernam ik van mijn cliënten dat [deskundige] voorafgaand aan de schouw met twee collega/makelaars ter plaatse is geweest.

Uw cliënte was er niet, wellicht dat zij daarom nu zoveel vragen heeft... (...)"

Anders dan [gedaagde] heeft betoogd kan uit deze enkele opmerking in de correspondentie tussen de advocaten van partijen niet worden opgemaakt dat er rechtstreeks of indirect contact is geweest tussen de deskundige en eisers en/of een bezichtiging waar [gedaagde] geen weet van heeft gehad en waarover zij niet uit eigener beweging door de deskundige is geïnformeerd.

Er bestaat geen aanleiding om op grond van deze strofe te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige. [taxateur] schrijft in zijn taxatierapport van 21 september 2005 dat de woning in matige tot slechte staat verkeert. De deskundige schrijft in zijn rapport dat de huidige staat van de opstallen in 2006 verbouwd/gesloopt diende te worden om het object bewoonbaar te maken.

Gelet op deze opmerking kan niet gezegd worden dat de deskundige er geen rekening mee heeft gehouden dat de boerderij in zeer slechte staat van onderhoud verkeerde, zoals [gedaagde] heeft betoogd. [gedaagde] heeft zich erover beklaagd dat in het deskundigenrapport ieder referentiemateriaal ontbreekt aan de hand waarvan het deskundigenoordeel enigszins getoetst kan worden. Volgens haar is het gebruikelijk dat een waardering van onroerende zaken plaatsvindt onder vermelding van referentiemateriaal en als voorbeeld noemt zij taxaties in het kader van de WOZ. Omdat de deskundige geen referentieobjecten heeft gebruikt en ook de koopakte die [gedaagde] als referentie aan hem toegezonden niet bij zijn beoordeling heeft betrokken, is hij niet als een goed en deskundig handelende makelaar-taxateur te werk gegaan en moet aan zijn rapport als onjuist dan wel onvoldoende onderbouwd geen waarde worden toegekend, aldus [gedaagde].

Het mag zo zijn dat bij bijvoorbeeld taxaties voor de Wet Waardering Onroerende Zaken referentiemateriaal wordt gebruikt en vermeld in de waardering, maar anders dan [gedaagde] betoogd heeft, is dit niet gebruikelijk bij "gewone" taxatierapporten. In dit verband verdient vermelding dat in het taxatierapport van [taxateur] waar [gedaagde] kennelijk grote waarde aan hecht, evenmin referentieobjecten staan vermeld.

Hoewel aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat het vermelden van referentiemateriaal een deskundigenrapport beter toetsbaar maakt, leidt het ontbreken van referentiemateriaal in het deskundigenrapport nog niet zonder meer tot de conclusie dat het rapport onjuist, onvoldoende onderbouwd of waardeloos is.

De deskundige heeft in de toelichting op zijn rapport geschreven dat hij geen gebruik

76

heeft gemaakt van de door de advocaat van [gedaagde] aan hem toegestuurde stukken om iedere schijn van beïnvloeding te vermijden. Daarmee heeft de deskundige een voldoende verklaring gegeven voor het feit dat hij de namens [gedaagde] toegezonden koopakte van een ander, hier niet ter zake doend perceel niet bij zijn onderzoek heeft betrokken. [gedaagde] stelt voorts dat nu de deskundige niet uit eigen waarneming de toestand van de onroerende zaak anno juni 2008 heeft kunnen waarnemen, het voor de hand had gelegen dat de deskundige ten minste met [taxateur] contact had opgenomen om te kunnen duiden waarom beide taxatie van elkaar in uitkomst verschillen.

Aan de stelling van [gedaagde] dat de deskundige ten onrechte geen informatie heeft ingewonnen bij [taxateur] wordt voorbijgegaan. Zoals hiervoor al overwogen gaat [gedaagde] er ten onrechte vanuit dat de deskundige de toestand van de woning medio 2006 zelf had moeten waarnemen. Tot de opdracht van de deskundige behoorde niet om te onderzoeken waarom zijn taxatie een andere uitkomst heeft dan de taxatie die door [taxateur] in opdracht van de (groot)vader van partijen is verricht. Aan het feit dat de deskundige geen contact heeft opgenomen met [taxateur] komt daarom in deze geen betekenis toe. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de deskundige ten onrechte er geen rekening mee heeft gehouden dat in augustus 2006 de (groot)vader van partijen nog in de woning woonde en dat hij gerechtigd was in de woning te blijven wonen tot zijn overlijden of zoveel eerder als hij de woning metterwoon had verlaten. Zij heeft betoogd dat een dergelijke omstandigheid een drukkend effect heeft op de waarde van de woning, omdat bij verkoop niet duidelijk is wanneer de woning voor eigen gebruik beschikbaar zal zijn. [gedaagde] gaat er met dit betoog echter aan voorbij dat de vraag wat de waarde van de woning is in verhuurde staat respectievelijk met een daarop rustend recht van gebruik en bewoning geen punt van discussie is (geweest) tussen partijen. Partijen verschillen immers van mening over de vrije verkoopwaarde van de woning ten tijde van de verkoop van (zijn deel van) de woning door de (groot)vader van partijen aan [gedaagde]. Naar [gedaagde] stelt is bij de bepaling van die (ver)koopprijs uitgegaan van de taxatie door [taxateur].

Uit het taxatierapport van [taxateur] blijkt dat hem door de (groot)vader is opgedragen de waarde in het economisch verkeer in vrij te aanvaarden staat te bepalen en dat hij de woning ook in die staat heeft getaxeerd.

In het vonnis van 6 oktober 2010 is onder 5.4. overwogen: "(...) Partijen zijn het erover eens dat bij die verkoop/toedeling is uitgegaan van een vrije verkoopwaarde van de boerderij van € 377.200,00 terwijl [eisers] van mening zijn dat de vrije verkoopwaarde van de boerderij toen veel hoger was. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de WOZ-waarde per 1 januari 2007 en de vraagprijs in 2008 veel hoger was dan € 377.200,00. Dat is echter niet zonder meer een maatstaf voor de vrije verkoopwaarde van de boerderij in 2006. (...)

Indien vast komt te staan dat de vrije verkoopwaarde van de boerderij ten tijde van de verkoop/toedeling van de helft daarvan aan [gedaagde] in augustus 2006 aanzienlijk hoger was dan € 377.200,00 had de omvang van de vordering van de vader op [gedaagde] uit die verkoop/toedeling ook aanzienlijk hoger dienen te zijn. (...)

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], ligt het op de weg van [eisers] om te bewijzen dat de vrije verkoopwaarde van de boerderij ten tijde van de verkoop/toedeling aan [gedaagde] in augustus 2006 aanzienlijk hoger was dan € 377.200,00. De rechtbank stelt voor daartoe een (of meer) deskundige(n) te benoemen. (...)"

In haar akte na tussenvonnis heeft [gedaagde] geen opmerkingen gemaakt over deze aan de deskundige voor te leggen vraag. Zij heeft wel voorgesteld aan de deskundige te vragen welk effect de deels verpachte staat van het perceel en de destijds geldende planologische bestemming heeft op de waarde van het perceel, maar heeft met geen woord gerept over haar thans ingenomen standpunt dat de woning in bewoonde staat

77

respectievelijk met een daarop rustend gebruiksrecht getaxeerd zou moeten worden.

Waar met instemming van [gedaagde] aan de deskundige -kort gezegd- de vraag is voorgelegd wat de economische verkoopwaarde van de onroerende zaak had in augustus 2006, rekening houdend met de toenmalige staat van onderhoud, het feit dat het perceel deels verpacht was en de toenmalige planologische bestemming, kan zij hem thans niet verwijten dat hij bij zijn taxatie geen rekening heeft gehouden met de bewoonde staat van de woning dan wel het daarop rustende gebruiksrecht. Aan deze kritiek van [gedaagde] op het deskundigenrapport wordt daarom voorbijgegaan en [gedaagde] zal niet worden toegelaten om bewijs te leveren van haar stelling dat het recht van vruchtgebruik c.q. de bewoning door (groot)vader een waardedrukkend effect had. [gedaagde] heeft zich er voorts over beklaagd dat de deskundige geweigerd heeft de vragen te beantwoorden die haar advocaat bij brief van 19 mei 2011 aan de deskundige heeft voorgelegd naar aanleiding van diens conceptrapport.

Bij de beoordeling van dit verwijt aan de deskundige moet vooropgesteld worden dat de advocaat van [eisers] bij e-mailbericht van 20 mei 2011 de deskundige heeft meegedeeld dat hij een pas op de plaats moest maken voor wat betreft de beantwoording van deze vragen. Indien de advocaat van [gedaagde] erbij blijft dat alle door hem gestelde vragen door de deskundige beantwoord moeten worden, dan zullen die vragen eerst ter toetsing aan de rechtbank voorgelegd moeten worden, waarbij hij de vraag zal voorleggen in hoeverre deze vragen relevant zijn voor de waarde van het perceel, zo heeft de advocaat van [eisers] aan de advocaat van [gedaagde] geschreven.

De advocaat van [gedaagde] heeft hierop geantwoord dat het zijn cliënte vrij staat alle vragen aan de deskundige te stellen die zij wenst en dat het de verantwoording van de deskundige is of en wat hij met die vragen doet. De deskundige heeft ervoor gekozen niet in te gaan op de namens [gedaagde] aan hem voorgelegde vragen.

In het tweede lid van artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is onder meer bepaald dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijke bericht moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijke bericht melding gemaakt.

De deskundige heeft aan dit voorschrift voldaan door de e-mails die partijen aan hem hebben gezonden naar aanleiding van het conceptrapport integraal in zijn eindrapport op te nemen.

In zijn afweging wat te doen met de opmerkingen en verzoeken van partijen behoort de deskundige te betrekken dat hij de opdracht onpartijdig en naar beste weten dient te vervullen. Niet geregeld is of de deskundige in zijn deskundigenrapport dient te reageren op opmerkingen en verzoeken van partijen naar aanleiding van het conceptrapport. Te voorzien is dat de totstandkoming van een deskundigenadvies een slepende kwestie kan worden, indien de deskundige verplicht zou zijn op alle verzoeken en opmerkingen van partijen in te gaan. Uitgangspunt is dat de deskundige reageert op opmerkingen en verzoeken van partijen die vallen binnen het kader van de door de rechter gestelde vragen. Het processuele debat van partijen over het deskundigenrapport hoort thuis bij de rechter.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen geldt ten aanzien van de namens [gedaagde] aan de deskundige bij e-mail van 19 mei 2011 gestelde vragen het volgende.

Als eerste is de deskundige namens [gedaagde] verzocht zijn conceptrapport aan te vullen met een beschrijving van zijn werkzaamheden en van de gebruikte bronnen.

In bijlage 1 bij het eindrapport maakt de deskundige melding van de bezichtiging van het perceel en van de daarbij aanwezige personen. Voorts vermeldt hij dat zijn taxatie (mede) gebaseerd is op het hem ter beschikking staande informatiemateriaal uit diverse (relevante) bronnen en op de door de advocaten van partijen op 24 en 30 maart 2011 ter beschikking gestelde stukken. Van het taxatierapport maken ook uittreksels uit het

78

kadaster deel uit.

Nu voormelde bijlage 1 ontbrak bij het conceptrapport kan niet gezegd worden dat de deskundige niet heeft gereageerd op deze vraag van [gedaagde].

De vragen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 18 missen relevantie. Zij hebben alle betrekking op de staat van de boerderij ten tijde van de bezichtiging en zijn kennelijk mede gebaseerd op het hiervoor al besproken (onjuiste) standpunt van [gedaagde] dat de deskundige slechts op basis van eigen waarnemingen kan en mag rapporteren.

In vraag 11 verzoekt [gedaagde] de deskundige toe te lichten waarom hij het perceel hoger taxeert dan [taxateur] en te motiveren waarom aan zijn taxatie meer waarde moet worden toegekend dan aan de taxatie door [taxateur]. Deze vraag valt buiten het kader van de door de rechter gestelde vragen, terwijl het processuele debat over de waardering van het deskundigenrapport ten overstaan van de rechter gevoerd dient te worden.

Ten aanzien van de vragen 13, 14 en 16 over het gebruik van referentiepanden wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 2.10 is overwogen. Gelet op de laatste opmerking in deze rechtsoverweging kan niet gezegd worden dat de deskundige niet heeft gereageerd op deze vragen en opmerkingen.

In vraag 15 vraagt [gedaagde] of de deskundige rekening heeft gehouden met het feit dat de woning/onroerende zaak was belast met een recht van vruchtbaarheid (de rechtbank leest: vruchtgebruik). Zoals uit rechtsoverweging 2.12 blijkt valt deze vraag buiten het kader van de door de rechter gestelde vragen.

In vraag 17 legt [gedaagde] aan de deskundige de mening van [taxateur] voor ten aanzien van de wijze van waardering van (on)verpachte staat met de vraag of deze wijze van waardering gebruikelijk is en of de deskundige deze ook heeft gebruikt. Ook deze vragen gaan buiten het kader van de door rechter aan de deskundige gestelde vragen.

Dat de deskundige naar aanleiding van de discussie tussen partijen over de namens [gedaagde] aan hem voorgelegde vragen vraag 12 naar een toelichting over de gebruikte (berekenings)wijze en waarderingsmethodiek onbeantwoord heeft gelaten, valt in het licht van die discussie te billijken. Het onbeantwoord laten van deze vraag doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de deugdelijkheid van het rapport.

Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige bij zijn waardering rekening gehouden heeft met de staat van onderhoud van de onroerende zaak in augustus 2006.

Verwezen wordt in dit verband naar hetgeen onder 2.9 is overwogen.

Ook blijkt uit het rapport dat de deskundige er rekening mee heeft gehouden dat een deel van het perceel in augustus 2006 verpacht was. In zijn rapport vermeldt de deskundige voorts dat hij onder andere rekening heeft gehouden met de agrarische bestemming (was in gebruik als melkveebedrijf) en de economische verkoopwaarde van het woonhuis en agrarische gronden. Uit de mededeling van de deskundige dat hem geen overige feiten en/of omstandigheden gebleken zijn die van belang zijn, maakt de rechtbank op dat de toenmalige planologische bestemming van de boerderij geen reden is geweest daarover opmerkingen te maken. [gedaagde] heeft voorts nog de taxatie door de deskundige bestreden door te wijzen op het feit dat de waardering door de deskundige aanzienlijk afwijkt van de taxatie door [taxateur], van de door [gedaagde] in november 2008 bedongen verkoopprijs en van de waarde waarop het perceel destijds in het kader van de WOZ is getaxeerd.

Ten aanzien van de waardering door [taxateur] is in het vonnis van 6 oktober 2010 al overwogen dat het van algemene bekendheid is dat een taxatie van de waarde van de onroerende zaken voor de bepaling van de aangifte successierecht veelal aan de lage kant uitvalt. [taxateur] vermeldt in zijn taxatierapport uitdrukkelijk dat de waardering wordt gevraagd om de legitimaire massa vast te stellen en ter vaststelling van de successierechtelijke waarde. Ten aanzien van de waardering door [taxateur] moet voorts meegewogen worden dat [taxateur] van een huisperceel van ongeveer 8.000 m2 is uitgegaan terwijl dit perceel een oppervlakte had van 8.880 m2, dus een verschil van meer dan 10 %.

79

Ten aanzien van de door [gedaagde] bij de verkoop van het perceel in november 2008 bedongen koopprijs geldt dat uit de door haar in het geding gebrachte koopakte blijkt dat het perceel is verkocht aan de pachter van de bij het perceel horende landbouwgrond. In de koopakte wordt het verkochte omschreven als "Opstallen met 0.39.30 ha, ondergrond en erf € 305.000,-Landbouwgrond inclusief houtopstanden 6.00.00 ha. € 120.000,-Totaal € 425.000,-(...)

De vrije verkoopwaarde van de gepachte landbouwgrond wordt door partijen gesteld op € 40.000,-- (...) per hectare."

De in deze koopovereenkomst vermelde oppervlakte van het huisperceel van 3.930 m² komt niet overeen met de oppervlaktes vermeld in de taxaties door [taxateur] (± 8.000 m²) en de deskundige (8.880 m²).

De rechtbank begrijpt hieruit dat [gedaagde] er kennelijk voor heeft gekozen het gehele (toen kadastraal nog niet gesplitste) perceel aan de pachter van de landbouwgrond in verpachte staat te verkopen en daarbij een deel van het huisperceel aan te merken als landbouwgrond. Zou zij het perceel in onverpachte staat hebben verkocht (hetgeen gelet op het gewijzigde pachtregime tot de mogelijkheden behoorde), dan zou daarmee een opbrengst van € 305.000,-- + ( 6 x € 40.000,-- =) € 240.000,-- = € 545.000,-zijn verkregen, welke opbrengst aanzienlijk hoger is dan de door de deskundige berekende waarde. [eisers] hebben bij akte van 1 december 2010 een aanslag over het jaar 2008 van het Waterschap Rijn en IJssel in het geding gebracht, waarin staat dat de WOZ-waarde van het perceel [plaats C] [kadastraalnummer A] begroot wordt op een bedrag van € 516.000,--. De stelling van [eisers] dat bij die waardering uit is gegaan van de peildatum 1 januari 2006 is door [gedaagde] niet weersproken. Er bestaat daarom geen aanleiding uit te gaan van de WOZ-aanslag voor het jaar 2006 waarin de waarde van het perceel op € 389.000,-- wordt gesteld, omdat dit de waarde per 1 januari 2003 was.

De stelling van [gedaagde] dat de deskundige de waarde van het perceel aanzienlijk hoger heeft gewaardeerd dan de toen geldende WOZ-waarde treft daarom geen doel.

Gelet op dit alles bestaat er geen aanleiding bij de waardering van de boerderij c.a. af te wijken van het door de deskundige getaxeerde bedrag van in totaal € 469.456,--. De rechtbank sluit zich aan bij de waardering door de deskundige en neemt deze over.

De materiële bevoordeling van [gedaagde] [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eisers] de waarde van het perceel op € 600.000,-hebben gesteld. Zij heeft betoogd dat het verschil tussen de taxatie door de deskundige en de taxatie door [taxateur] minder dan de helft is van de waarde die [eisers] aan de onroerende zaak hadden toebedacht. Dat verschil is niet zodanig groot dat enkel op basis daarvan -bezien in het licht van de taxatie door [taxateur], de WOZ-beschikking 2006 waarvan (groot)vader kennis had genomen en de door [gedaagde] bij de verkoop bedongen koopprijs- geoordeeld dient te worden dat (groot)vader een schenking aan [gedaagde] beoogde of moet hebben beoogd. Taxaties van onroerende zaken hebben in zijn algemeenheid een schattend karakter, waarbij rekening moet worden gehouden met redelijke verschillen. Temeer daar waar een tweede taxatie vijf jaar later plaatsvindt, en aan de hand van een geheel gewijzigde toestand van het te taxeren object moet plaatsvinden, kan een verschil in getaxeerde waarden dat minder dan 20% afwijkt van de door de deskundige taxeerde waarde, niet als een zodanig groot verschil worden aangemerkt dat daardoor achteraf geoordeeld zou moeten worden dat (groot)vader moet hebben geweten dat hij feitelijk aan [gedaagde] een schenking deed. [gedaagde] stelt dat het onderhavige verschil niet groot genoeg is om zonder meer, en meer is er volgens haar niet aan, die verstrekkende conclusie te kunnen rechtvaardigen.

80

[gedaagde] kan in deze redenering niet gevolgd worden.

In het vonnis van 6 oktober 2010 is overwogen: "(...) Indien vast komt te staan dat de vrije verkoopwaarde van de boerderij ten tijde van de verkoop/toedeling van de helft daarvan aan [gedaagde] in augustus 2006 aanzienlijk hoger was dan € 377.200,00 had de omvang van de vordering van de vader op [gedaagde] uit die verkoop/toedeling ook aanzienlijk hoger dienen te zijn. Bij een aanzienlijk hogere waarde mag worden aangenomen dat de vader en [gedaagde] dit hadden kunnen weten en dat, door daarmee geen rekening te houden, zij hebben bewerkstelligd dat [gedaagde] door de verkoop/toedeling is bevoordeeld. Als het slechts om een geringe hogere waarde gaat, kan niet zonder meer van een bewuste bevoordeling worden uitgegaan.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], ligt het op de weg van [eisers] om te bewijzen dat de vrije verkoopwaarde van de boerderij ten tijde van de verkoop/toedeling aan [gedaagde] in augustus 2006 aanzienlijk hoger was dan € 377.200,00. (...)"

Het verschil tussen de verkoopwaarde in 2006 ad € 377.200,-- en de door de deskundige begrote waarde van € 469.456,-- is € 92.256,--. Niet gezegd kan worden dat er sprake is van een geringe hogere waarde, zodat aangenomen moet worden dat er sprake is geweest van een door (groot)vader beoogde materiële bevoordeling van [gedaagde]. Deze bevoordeling moet gesteld worden op de helft van € 92.256,--, nu de onverdeelde helft van het perceel al aan [gedaagde] toebehoorde. De bevoordeling van [gedaagde] wordt daarom op een bedrag van € 46.128,-- gesteld worden.

De berekening van de legitieme en van de vordering van [eisers] Het voorgaande leidt tot de volgende berekening van de nalatenschap van (groot)vader Vrogten in verband met de bepaling van de legitieme: Activa vordering op [gedaagde] ingevolge de akte van 16 augustus 2006 € 277.117,53 restituties € 505,91 inboedel € 2.375,--* schenking aan [gedaagde] € 2.000,-bevoordeling [gedaagde] bij verkoop onroerende zaken € 46.128,-totaal € 328.186,44 * [eisers] gaan in hun laatste wijziging van eis uit van een bedrag van € 11.500,- aan waarde inboedel/huisraad, terwijl in het vonnis van 6 oktober 2010 al is overwogen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de waarde van € 2.375,--.

Passiva legitieme porties nalatenschap moeder € 65.599,96 schulden (€ 1.535,-- + € 47,60 =) € 1.582,60 totaal € 67.182,56 resteert € 261.003,88 begrafeniskosten -/- € 4.949,-- ** € 256.054,88 ** Uitgegaan wordt van het in productie 4 bij dagvaarding vermelde bedrag van € 4.949,--, zijnde het door [eisers] berekende bedrag van € 4.591,-- vermeerderd met € 28,-- voor een CD en € 340,- voor bloemen.

De legitieme portie van [eisers] wordt derhalve gesteld op een bedrag van € 25.605,49 per persoon, derhalve op € 102.421,96 voor hen samen.

Op dit bedrag komt in mindering het op 15 januari 2009 aan [eisers] ieder betaalde bedrag van € 16.399,99 (totaal € 65.599,96) vermeerderd met rente terzake van de legitieme nalatenschap van (groot)moeder, zodat op 15 januari 2009 de restantvordering van [eisers] op [gedaagde] bedroeg € 102.421,96 minus € 65.599,96

81

is € 36.822,--. Daarop strekt in mindering het op 26 maart 2010 aan [eisers] tezamen overgemaakte bedrag van € 17.526,79 en het bedrag van € 500,-- waarvan niet bekend is wanneer dit aan [eisers] is betaald. Aangenomen wordt dat het door [eisers] in de akte van 19 mei 2010 genoemde bedrag van € 17.596,79 ziet op een kennelijke verschrijving, nu [eisers] in haar conclusie van 29 juni 2011 ook het bedrag van € 17.526,79 noemt en blijkens de brief van 22 maart 2010 (productie 15 van [gedaagde]) namens [gedaagde] aan de notaris opdracht is gegeven een bedrag van € 17.526,79 uit te betalen aan [eisers] Resteert door [gedaagde] aan [eisers] tesamen te betalen een bedrag van € 36.822,-minus (€ 17.526,79 + € 500,-- =) 18.026,79 = € 18.795,21.

De pluraliteit van schuldeisers [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen omdat van een gezamenlijke vordering, oftewel een pluraliteit van schuldeisers, geen sprake is en de huidige eis niet duidelijk maakt aan wie zij wat dient te voldoen.

Aan dit eerst bij haar laatste akte gevoerde verweer wordt voorbijgegaan.

Vooropgesteld wordt dat wet noch rechtspraktijk eraan in de weg staat dat schuldeisers, ook als er geen sprake is van een gezamenlijke vordering, hun krachten bundelen en samen optrekken tegen hun gezamenlijke schuldenaar. Juist in het onderhavige geval, waarbij eisers alle een gelijke aanspraak maken op hun legitieme uit de nalatenschap van hun (groot)vader en (groot)moeder ligt dat gezamenlijke optrekken voor de hand, mede gelet op de met een procedure gemoeide (advocaat)kosten. Zouden eisers ieder apart hun vordering aanhangig hebben gemaakt dan zou dat ook voor [gedaagde] meer (proces)kosten met zich hebben gebracht. Door gezamenlijk te procederen hebben [eisers] niet alleen zichzelf maar ook [gedaagde] kosten bespaard. [eisers] hebben in hun inleidende dagvaarding onder I gevorderd dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van € 142.110,-- tegen finale kwijting aan gezamenlijke eisers door bijschrijving van dit bedrag op de gelden-derde-rekening van hun advocaat. [eisers] hebben steeds slechts het onder I gevorderde bedrag gewijzigd. Voor [gedaagde] is derhalve steeds voldoende duidelijk geweest aan wie en op welke wijze zij moet betalen.

De wettelijke rente [gedaagde] heeft aangevoerd dat uit het petitum zoals dat na de laatste wijziging van eis luidt, blijkt dat [eisers] alleen de wettelijke rente vanaf 1 juni 2011 vorderen en erop gewezen dat de rechtbank niet meer kan toewijzen dan is gevorderd. [gedaagde] gaat er hiermee echter aan voorbij dat in dat door [eisers] gevorderde bedrag de rente vanaf januari 2009 tot juni 2011 is inbegrepen, zodat niet gezegd kan worden dat de vordering van [eisers] geen betrekking (meer) heeft op de wettelijke rente vanaf januari 2009. [gedaagde] heeft niet (voldoende) weersproken dat zij wettelijke rente verschuldigd is, maar wel de hoogte van het door [eisers] berekende bedrag weersproken.

Onweersproken is dat de vorderingen uit hoofde van de nalatenschap van (groot)vader eerst zes maanden na diens overlijden, dus per 8 januari 2009 opeisbaar zijn geworden.

De verschuldigde rente zal daarom als na te noemen worden toegewezen.

De buitengerechtelijke incassokosten [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de door [eisers] gevorderde buitengerechtelijke kosten betwist. Zij heeft aangevoerd dat het overgrote deel van de werkzaamheden is verricht voordat de vordering op [gedaagde] opeisbaar was geworden. Bovendien heeft een deel van de werkzaamheden betrekking gehad op het leggen van beslag en op de voorbereiding van een door [gedaagde] aanhangig gemaakt kort geding tot opheffing van het beslag. De beperkte correspondentie die nadien tussen partijen is gevoerd om een minnelijke regeling te beproeven is niet meer dan de

82

gebruikelijke geweest en rechtvaardigt niet de toewijzing van de vordering van [eisers], aldus [gedaagde].

Na deze gemotiveerde betwisting hebben [eisers] slechts aangevoerd dat haar buitengerechtelijke kosten door [gedaagde] betaald dienen te worden. [eisers] hebben aldus na betwisting hun vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende onderbouwd om te kunnen worden toegewezen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

De beslagen [gedaagde] heeft aangevoerd dat het door [eisers] gelegde beslag onnodig en vexatoir was, omdat zij [eisers] tevoren genoegzame zekerheid had geboden in de vorm van een hypotheekrecht op de boerderij. [eisers] hebben weersproken dat [gedaagde] hen genoegzame zekerheid heeft aangeboden en daartoe aangevoerd dat zij deze zekerheid niet hebben aanvaard, omdat ze dan maar moesten afwachten tot de boerderij verkocht zou gaan worden.

Dit verweer treft doel.

Hoewel het stellen van voldoende zekerheid ter voorkoming van het leggen van conservatoir beslag niet behoort tot de gevallen genoemd in artikel 6:51 van het Burgerlijk Wetboek (BW), kan voor de vraag of de aangeboden vervangende zekerheid kwalitatief voldoende is wel aansluiting worden gezocht met het bepaalde in dit artikel.

Het tweede lid van artikel 6:51 BW bepaalt dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende kosten en rente behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.

De door [gedaagde] aangeboden zekerheid in de vorm van een aan [eisers] te verstrekken hypotheekrecht op de boerderij voldoet niet aan die laatste voorwaarde, zodat niet gezegd kan worden dat [gedaagde] een voldoende zekerheid heeft aangeboden om beslaglegging te voorkomen. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat het beslag vexatoir is, omdat in strijd met de waardheid in het beslagrekest is gesteld dat zij geen aanvaardbare voorstellen heeft gedaan en 'slechts' heeft laten weten niet te kunnen betalen. Ter adstructie van deze stelling heeft zij verwezen naar de brief van 12 december 2008 aan [eisers], stellend dat zij daarin uit eigener beweging heeft meegedeeld dat de boerderij is verkocht en zij per 7 januari 2008 tot uitbetaling kan overgaan.

In deze brief is echter niet te lezen dat de boerderij is verkocht, maar slechts dat inmiddels duidelijk is dat [gedaagde] begin januari (2008) over kan gaan tot uitkering van zowel de eerder vastgestelde legitieme vorderingen wegens het overlijden van (groot)moeder alsmede de op dat moment berekende legitieme vorderingen.

Eisers sub 1, 3 en 4 hebben in hun beslagrekest van 17 december 2008 aangevoerd dat [gedaagde] tot dusverre hen nog niet nader heeft geïnformeerd, niet betaald en ook overigens nauwelijks aanvaardbare voorstellen heeft gedaan om haar verplichtingen jegens hen na te komen. Slechts heeft zij laten weten niet te kunnen betalen, zolang de door haar in eigendom verkregen woonboerderij van de ouders niet is verkocht. Voorts stellen zij in het beslagrekest: "(...) Vast staat, dat de woonboerderij inmiddels is verkocht; het notarieel transport zal begin januari 2009 moeten plaatsvinden. Uit een uitlating van gerekwestreerde vrezen verzoekers te moeten concluderen dat hun "een grote verrassing" wordt voorbereid door gerekwestreerde. (...)" [gedaagde] heeft in de namens haar op 7 januari 2009 aan eisers sub 1, 3 en 4 uitgebrachte kortgeding dagvaarding niet (voldoende) weersproken dat zij een dergelijke uitlating heeft gedaan.

Deze onweersproken gebleven uitlating van [gedaagde] alsmede de overige feiten en omstandigheden van het geval, zoals de slechte verstandhouding tussen partijen, het feit dat de sinds 8 juni 2008 opeisbaar geworden vorderingen terzake van de legitieme in de nalatenschap van (groot)moeder eind 2008 nog niet was uitgekeerd, de betwisting

83

door [eisers] van de door [gedaagde] berekende legitieme in de nalatenschap van (groot)vader en de weigering van [gedaagde] aan [eisers] voldoende gegevens te verstrekken om zelf de legitieme te kunnen berekenen, leiden tot de conclusie dat de beslaglegging door [eisers] niet als vexatoir of onnodig kan worden aangemerkt.

Daarbij moet wel worden opgemerkt dat [eisers] hadden kunnen volstaan met het een maal leggen van beslag, terwijl in het onderhavige geval twee maal beslag op de boerderij is gelegd, namelijk zowel door eisers sub 1, 3 en 4 samen als door eiseres sub 2 die zich toen door een andere advocaat liet bijstaan. Dat laatste beslag moet wel als onnodig aangemerkt worden.

Dit alles leidt ertoe dat het verzoek van [gedaagde] om de door haar gemaakte kosten om het beslag opgeheven te krijgen te verrekenen met de vordering van [eisers] op haar niet zal worden ingewilligd.

De foto's In het vonnis van 6 oktober 2010 is overwogen: "De stelling van [gedaagde], dat zij geen foto's bezit waarop de overleden ouders en grootouders van eiseres sub 4. staan afgebeeld, komt onaannemelijk voor. [gedaagde] had na het overlijden van de vader namelijk toegang tot de boerderij/nalatenschap en de andere kinderen niet en zij geeft er geen enkele verklaring voor dat de vader geen enkele foto, waarop de ouders en grootouders van eiseres sub 4. staan afgebeeld, zou hebben bezeten.

Gelet op het belang van eiseres 4. bij foto's van haar ouders en/of grootouders, mag van [eisers] in redelijkheid verwacht worden dat zij alle foto's uit de nalatenschap (met daarop de ouders en/of grootouders van eiseres sub 4.), in origineel af zal geven teneinde eiseres sub 4. in staat te stellen daarvan die kopieën te maken die zij wenst en onder voorwaarde dat eiseres sub 4. de originele foto's zo spoedig mogelijk na kopiëring onbeschadigd weer terug zal geven aan [gedaagde]. Om die reden ligt de vordering van [eisers] in zoverre voor toewijzing gereed."

In hun laatste akte hebben [eisers] aangevoerd dat [gedaagde] stelselmatig heeft geweigerd om de foto's waar de ouders van eiseres sub 4 op staan af te geven dan wel haar in de gelegenheid te stellen daarvan afdrukken te (laten) maken. Eiseres sub 4 heeft in verband daarmee verzocht [gedaagde] tot die afgifte te veroordelen op verbeurte van een dwangsom. [gedaagde] heeft andermaal betwist dat zij beschikt over foto's waar de (overleden) ouders van eiseres sub 4 [de rechtbank gaar ervan uit dat de vermelding "eiseres sub 3" in het petitum berust op een vergissing en dat bedoeld is eiseres sub 4, de kleindochter van de erflaters] op staan.

Nu niet voldoende is komen vast te staan dat [gedaagde] beschikt over de betreffende foto's en niet geconcludeerd kan worden dat [gedaagde] als laatste over deze foto's heeft beschikt, is de vordering tot afgifte van de foto's niet voor toewijzing vatbaar, hoe triest het ook voor eiseres sub 4 is dat zij niet kan beschikken over de betreffende foto's van haar dierbaren.

De proceskosten [gedaagde] heeft betoogd dat zij kosten heeft moeten maken omdat [eisers] steeds hun eis hebben gewijzigd en aan die gewijzigde eis steeds geen deugdelijke berekening van de legitieme porties ten grondslag hebben gelegd. Zij geeft de rechtbank in overweging hiermee rekening te houden in het geval overwogen wordt haar in de kosten te veroordelen of die kosten te compenseren.

Uit de processtukken van [eisers] blijkt dat hun eerste wijziging van eis is ingegeven door hetgeen op de comparitie is besproken. Omdat [gedaagde] na die eerste wijziging van eis een bedrag van € 17.596,79 heeft voldaan, hebben [eisers] hun eis wederom gewijzigd. [eisers] hebben vervolgens hun eis gewijzigd naar aanleiding van de taxatie van de boerderij door de deskundige.

84

Niet gezegd kan worden dat [eisers] met hun wijzigingen van eis in strijd hebben gehandeld met de goede procesorde, terwijl in ieder geval één keer de eis is gewijzigd naar aanleiding van een tussentijdse betaling door [gedaagde]. [gedaagde] heeft haar stelling dat zij in verband met deze proceshouding van [eisers] (extra) kosten heeft moeten maken niet ader onderbouwd.

Er bestaat dan ook geen aanleiding bij de beslissing over de kosten van deze procedure rekening te houden met deze eiswijzigingen.

De familierelatie tussen partijen is aanleiding de kosten van deze procedure tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten, waaronder de beslagkosten draagt. De door [eisers] voorgeschoten kosten voor het deskundigenonderzoek zullen voor rekening van [gedaagde] gebracht worden, nu zij als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt.

De beslissing De rechtbank veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 18.795,21, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 36.822,-- vanaf 8 januari 2009 tot en met 26 maart 2010 en over het bedrag van € 18.795,21 vanaf 26 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening, tegen finale kwijting door bijschrijving van dit bedrag op de gelden-derde-rekening van de advocaat van [eisers]; veroordeelt [gedaagde] in de kosten ad € 710,-- van het deskundigenonderzoek door bijschrijving van dit bedrag op de gelden-derde-rekening van de advocaat van [eisers]; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert voor het overige kosten van deze procedure aldus dat ieder der parijen de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.

85

LJN: BT7421, Gerechtshof Amsterdam , 200.060.643/01 Uitspraak 19 april 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ZEVENTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de rechtspersoon naar vreemd recht FRAMROAD LTD., gevestigd te Tortola, British Virgin Islands, APPELLANTE, advocaat: mr. R.P. van Campen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE], gevestigd te Aalsmeer, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna respectievelijk Framroad en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 28 december 2009 (hersteld bij exploot van 16 maart 2010) is Framroad in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 september 2009 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 313752/HA ZA 05-1144 gewezen tussen [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Framroad als oorspronkelijk gedaagde in conventie/eiseres in reconventie/eiseres in het verzet.

Framroad heeft bij memorie acht genummerde grieven – twee daarvan zijn genummerd VI - aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en (overeenkomstig de appeldagvaarding) geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering in reconventie van Framroad in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 2 januari 2008 en het eindvonnis van 30 september 2009 zal bekrachtigen, met veroordeling van Framroad in de kosten van het hoger beroep.

Ten slotte heeft [geïntimeerde] aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

86

2. Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van Framroad.

3. Feiten De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 7 februari 2007 (a t/m k) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen.

4. Beoordeling 4.1. Deze zaak is in eerste aanleg ingeleid met een dagvaarding van [geïntimeerde] waarmee zij een aantal vorderingen instelde tegen [G.] en Framroad. Bij verstekvonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank deze vorderingen tegen de beide gedaagden, behoudens die ter zake van buitengerechtelijke kosten, toegewezen. Uitsluitend Framroad heeft vervolgens verzet gedaan. Bij verzetdagvaarding van 23 maart 2005 heeft Framroad gevorderd dat de rechtbank het verstekvonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen. Framroad heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld. Daarnaast heeft Framroad een incidentele vordering ingesteld.

Bij vonnis van 28 september 2005 heeft de rechtbank het verweer van [geïntimeerde] dat Framroad niet-ontvankelijk is in het verzet verworpen en geoordeeld dat Framroad tijdig in verzet is gekomen. De rechtbank heeft een beslissing gegeven in het incident (deze is in hoger beroep niet meer van belang) en bepaald dat in de hoofdzaak verder zal worden geprocedeerd. Bij vonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank in conventie het verstekvonnis gedeeltelijk vernietigd en het verzet voor het overige afgewezen. Daarmee is in eerste aanleg het geding in conventie afgedaan. Dat geding speelt in hoger beroep geen rol meer. In reconventie heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Nadat partijen hadden voortgeprocedeerd heeft de rechtbank vervolgens (in reconventie) een tussenvonnis uitgesproken op 2 januari 2008. Bij eindvonnis van 30 september 2009 heeft de rechtbank de vordering van Framroad afgewezen. Het is dit laatste vonnis, in reconventie, waartegen het onderhavige hoger beroep is gericht.

4.2. Bij memorie van antwoord (blz. 4) heeft [geïntimeerde] verwezen naar haar verweer in eerste aanleg dat Framroad het verzet te laat heeft ingesteld. Zoals hierna zal blijken, mist [geïntimeerde] belang bij dit verweer. Het hof laat het daarom verder onbesproken.

4.3. De onderhavige zaak gaat, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [G.] een zeiljacht (genaamd: de Pamina), een 75’ Nordia Cruiser, gebouwd. De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [G.] (“Bauvertrag Nr. 1072”, gedateerd 5 februari 1997) voorzag aanvankelijk in de bouw van een 67’ Nordia Cruiser, maar deze partijen zijn naderhand overeengekomen dat een groter schip (75’) zou worden gebouwd. [geïntimeerde] heeft dat bij brief van 21 juli 1997 aan [G.] bevestigd. In deze brief wordt een bedrag aan bouwkosten genoemd van f 5.882.991,- exclusief btw. Op 4 juni 1999 is Framroad opgericht. In de eindafrekening van 10 augustus 1999 is een bouwsom van f 7.263.198,- opgenomen.

Op 27 september 1999 heeft [geïntimeerde het schip aan Framroad geleverd.

Aangenomen moet worden dat de rechten en verplichtingen van [G.] uit de overeenkomst met [geïntimeerde] op Framroad zijn overgegaan. Volgens Framroad voldoet het schip niet aan de overeenkomst. Framroad vordert (zoals eerder gezegd: in reconventie) op die grond primair de ontbinding van de overeenkomsten van 5 februari

87

1997 en 21 juli 1997, terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding op te maken bij staat. Subsidiair vordert zij schadevergoeding uit hoofde van de herstelkosten, op te maken bij staat en meer subsidiair schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, op te maken bij staat.

4.4. Beide partijen hebben een rapportage van een eigen deskundige in het geding gebracht, Framroad twee rapporten van Franzius & CO GmbH van 12 september 2000 en van 27 november 2002, [geïntimeerde] een rapport van [T.] Expertise- en Ingenieursbureau BV van 2 april 2003. [geïntimeerde] heeft overigens erkend dat zij nog een aantal garantiewerkzaamheden moest uitvoeren aan het schip; deze heeft zij vermeld op een lijst die zij bij brief van 23 april 2002 aan Framroad heeft toegestuurd.

4.5. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 februari 2007 (onder 4.23) overwogen dat blijkens de (partij)deskundigenrapporten onder meer in geschil is welke gebreken er zijn en of die zouden moeten vallen onder de garantie. De rechtbank heeft bij dit vonnis een comparitie van partijen gelast. Zij heeft daarbij overwogen dat partijen tevoren schriftelijk dienden te berichten welke werkzaamheden [geïntimeerde] nog zonder vergoeding van Framroad zou moeten (laten) verrichten en over kwesties betreffende een te gelasten deskundigenbericht, zoals wie tot deskundige zou moeten worden benoemd, welke vragen aan de deskundige zouden moeten worden gesteld en wie het voorschot zou moeten dragen.

4.6. Het proces-verbaal van de op 12 juli 2007 gehouden comparitie van partijen houdt onder meer het volgende in: “De rechter constateert dat partijen er mee instemmen dat de rechtbank aan het instituut Marin, onderzoeksinstituut in Wageningen, en met de NVEP, de Nederlandse Vereniging van Experts op Pleziervaartuigengebied vraagt namen te noemen van deskundige(n) op het gebied van in elk geval stabiliteitsberekeningen en op het gebied van de uitvoering van de bouw van een luxe zeiljacht. Partijen stemmen er ook mee in dat eventueel twee deskundigen worden benoemd dan wel dat aan de ene te benoemen deskundige wordt gevraagd zo nodig een ‘onderaannemer’ in te schakelen.

Verder zijn partijen het erover eens dat de deskundige in beginsel geen metingen moet gaan verrichten en dat als hij dat wel noodzakelijk acht hij daarvoor eerst toestemming van de rechtbank moet hebben en een aanvullend voorschot op zijn honorarium goedgekeurd moet hebben gekregen. Dit aangezien bedoelde metingen al gauw zo’n EUR 20.000 kunnen belopen.

Partijen zijn het er ook over eens dat de deskundige zich niet hoeft te buigen over de lijst met garantiepunten die [D.] reeds heeft erkend. Wel moet de deskundige zich uitlaten over de invloed van de zogenoemde tear and wear op de toestand en de waarde van het schip. Partijen vinden het voor zich spreken dat aan de deskundige geen juridische vragen worden gesteld.

Beide partijen gaan er van uit dat de deskundige het schip (ook) te water zal moeten onderzoeken (het ligt nu op de wal). Verder zijn beide partijen van mening dat de deskundige moet komen te beschikken over alle in deze procedure genoemde stukken, waaronder ook de beide rapporten van Franzius.

Partijen zijn het er over eens dat de deskundige de raadslieden van beide partijen tijdig uitnodigt om aanwezig te zijn als hij het schip onderzoekt. Dit laat uiteraard onverlet dat ook partijen zelf daarbij aanwezig kunnen zijn.

Tot slot zegt de heer [D.] toe dat hij op vrijdag 13 juli 2007 in zijn administratie de originele berekeningen waaruit Franzius in zijn rapport citeert, zal opzoeken en per ommegaande aan het kantoor van mr. Van Campen zal toezenden. Daarop wordt afgesproken dat Framroad zich bij akte zal uitlaten over de vraag of de deskundige bedoelde berekeningen (ook) zal moeten uitvoeren.”

4.7. Na aktewisseling door partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 2 januari 2008 onder 2.4 het volgende overwogen: “De NVEP was in eerste instantie niet telefonisch bereikbaar. Telefooncontact met Marin

88

leerde dat geen van daaraan verbonden personen zich terzake voldoende deskundig vond en leidde tot een verwijzing naar Lloyd’s Register Nederland B.V. te Rotterdam.

Daar achtte men zich niet in staat de benoeming te aanvaarden, ondermeer vanwege de betrokkenheid van de aan haar gelieerde Germanischer Lloyd. Lloyd’s Register verwees naar de Inspectie Verkeer en Waterstaat (IWV). Echter, de IWV bleek het voor haar als overheidslichaam niet passend te vinden om in een geschil als dit als deskundige op te treden. De IWV verweest naar Register Holland. De heer Veenstra van Register Holland werd vervolgens wel bereid en in staat bevonden een benoeming tot deskundige te aanvaarden, zij het dat hij aangaf niet deskundig te zijn op het gebied van de uitvoering van de bouw van het schip en van daarmee verband houdende schade. Voor het overige gaf hij aan zich deskundig en van partijen onafhankelijk te achten.

De heer Veenstra verklaarde verder in staat en bereid te zijn vragen op het gebied van de uitvoering van de bouw van het schip voor te leggen aan een hem te goeder naam en faam bekend staande persoon met specifieke deskundigheid op dat gebied.

Aangezien partijen ermee hebben ingestemd dat een niet tevoren bij hen bekende persoon tot deskundige wordt benoemd en dat deze zo nodig een hulppersoon inschakelt, zal de rechtbank de heer Veenstra tot deskundige benoemen en hem vragen zo nodig een door hem te selecteren hulppersoon in te schakelen.”

De rechtbank heeft vervolgens de volgende vragen geformuleerd: “1. De door Framroad ingeschakelde expert O. Franzius heeft op 12 september 2000 en 27 november 2002 gerapporteerd (producties 18 en 19 verzetdagvaarding). De door [D.] ingeschakelde expert J.M.H. Kouwen heeft op 2 april 2003 gerapporteerd (productie 12 conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie).

Wilt u puntsgewijs aangeven waarom u het met welke bevindingen van deze experts wel of niet eens bent, en de bouwovereenkomst/specificatie, het bestek, de bouwtekeningen en afspraken over meer- en minderwerk, alsmede de overige door u van belang geachte stukken daarbij betrekken?

2. Bent u het eens met Franzius dat het Klassecertificaat 100A5 voor unlimited voyage en het CE-certificaat (Certificate of Conformity) (beide productie 3 bij de akte van Framroad van 15 augustus 2007) niet afgegeven hadden mogen worden? Waarom wel/niet? Werden volgens u de certificaten op basis van de juiste gegevens verstrekt?

3. Bedroeg het ontwerpgewicht van de Pamina 56.36 ton, zoals [geïntimeerde] stelt in nummer 07 van haar akte van 26 september 2007? Of bedroeg het ontwerpgewicht 53 ton, zoals Framroad stelt in nummer 3 van haar akte van 10 oktober 2007?

Hoeveel woog de Pamina volgens u bij levering en waaruit blijkt dat? Kunt u aangeven waardoor een eventueel door u geconstateerde gewichtstoename ten opzichte van 56.36 ton respectievelijk 53 ton wordt veroorzaakt?

4. Ervan uitgaande dat de Pamina is ontworpen en gebouwd met de bedoeling haar in te zetten voor de charter: Kan de Pamina voor dit doel worden aangewend? Zo nee, waarom niet?

En als u uit de bouwovereenkomst/specificatie, het bestek, de bouwtekeningen en afspraken over meer- en minderwerk, een ander doel heeft afgeleid: Welk doel en kan de Pamina er voor worden aangewend?

5. Hoe beoordeelt u de vaareigenschappen van het schip? Graag zo mogelijk met uw toelichting per eigenschap.

6. Is naar uw mening sprake van ten onrechte niet uitgevoerde werkzaamheden, of van gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden? Zo ja, welke en hoezo? De op de door [D.] opgestelde lijst met garantiewerkzaamheden, gedateerd 18 april 2002 (productie 15 verzetdagvaarding), genoemde werkzaamheden kunt u hierbij buiten beschouwing laten.

89

7. Als u gebreken in de uitvoering heeft geconstateerd: welke kosten zijn volgens u gemoeid met het herstel van welke gebreken? De op de door [D.] opgestelde lijst met garantiewerkzaamheden, gedateerd 18 april 2002 (productie 15 bij de verzetdagvaarding), genoemde werkzaamheden kunt u ook hier buiten beschouwing laten.

8. Heeft u gebreken geconstateerd die het gevolg zijn van onvoldoende onderhoud? Zo ja welke, en welk onderhoud had gepleegd moeten worden? En wat kost het herstel van deze gebreken?

9. Heeft u gebreken geconstateerd die naar uw mening het gevolg zijn tear and wear?

Zo ja welke, en hoezo? En wat kost het herstel van deze gebreken?

10. Is naar uw mening sprake van een ontwerp- of constructiefout? Zo ja, op welk punt en waarom? Eveneens zo ja, is die fout volgens u te herstellen? Tegen welke prijs?

Wilt u in uw antwoord tevens de door u hierbij gehanteerde definitie van ontwerpfout en constructiefout vermelden?

11. De vragen 8, 9 en 10 betreffen onder meer kosten van herstel. Voor zover herstel van de geconstateerde gebreken niet mogelijk zou blijken, met welk bedrag is de waarde van de Pamina verminderd door die niet te herstellen gebreken? Wilt u deze vraag beantwoorden (a) inclusief en (b) exclusief de gebreken die het gevolg zijn van tear and wear dan wel van gebrekkig onderhoud?

12. Heeft u (een van) partijen verzocht om aanvullende gegevens maar deze niet gekregen? Zo ja, welke gegevens en waarom, en welke partij betrof dit? Waarom zou die partij in staat moeten zijn de gevraagde gegevens te verstrekken?

13. Heeft u naar aanleiding van uw onderzoek nog opmerkingen die in het kader van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?”

Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank H.C. Veenstra tot deskundige benoemd, bepaald dat de deskundige gebruik kan maken van een hulppersoon met specifieke deskundigheid op het gebied van de uitvoering van de bouw van een luxe zeiljacht en bepaald dat Framroad het nog door de deskundige te bepalen bedrag als voorschot ter zake van de kosten van de deskundige diende te betalen.

4.8. Het bedoelde voorschot is vervolgens bepaald op € 22.300,- exclusief btw. De deskundige heeft aan de rechtbank laten weten dat hij voor de waardebepaling als hulppersoon de beëdigd expert F. Kersten heeft gevraagd.

4.9. Bij brief van 31 januari 2008 heeft Framroad bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken rond de benoeming van de deskundige en bezwaar gemaakt tegen de benoeming van Veenstra tot deskundige. Zij heeft ook bezwaar gemaakt tegen de door Veenstra ingeschakelde hulppersoon Kersten. Beiden achtte zij onvoldoende deskundig. Zij heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het bepaalde voorschot. Framroad heeft het voorschot voor de deskundige niet betaald.

4.10. Partijen hebben vervolgens gepleit voor de rechtbank. Framroad heeft bij die gelegenheid een brief in het geding gebracht van de Inspectie Verkeer en Waterstaat (hierna: IVW) van 10 juni 2009. Zij heeft zich op het standpunt gesteld met deze brief te hebben bewezen dat het schip niet aan de overeenkomst voldoet. Volgens haar was er daarom geen behoefte meer aan of noodzaak tot een deskundigenbericht.

4.11. Hetgeen de rechtbank bij eindvonnis heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. Met de brief van IVW is geenszins het bewijs van de stellingen van

90

Framroad geleverd. Daaruit volgt enkel dat nog steeds niet is komen vast te staan dat ten tijde van de levering van de Pamina een hellingproef in het bijzijn van een keuringsinstantie heeft plaatsgevonden en dat daarom thans niet meer kan worden vastgesteld of de Pamina op dat moment voldeed aan de eisen die werden gesteld aan de stabiliteit en het vrijboord van het schip. Niet valt dan ook in te zien hoe deze constatering van IVW de stelling van Framroad, dat de Pamina te zwaar is en dus niet voldoet aan de eisen, ondersteunt. De brief van IVW geeft weliswaar een antwoord op de in het tussenvonnis onder 2 aan de deskundige voor te leggen vraag over het CEcertificaat, maar niet op de overige in het vonnis vermelde vragen. De brief maakt ook overigens het gelaste deskundigenbericht niet overbodig nu daarmee niet aan het bewijs van de stellingen van Framroad wordt bijgedragen. Framroad is opgedragen het voorschot van de deskundigen te voldoen. Ten tijde van het pleidooi heeft Framroad herhaald dat zij het voorschot niet zal betalen. Daarmee is gegeven dat door toedoen van Framroad het deskundigenbericht niet zal plaatsvinden en dat het merendeel van de in het vonnis van 2 januari 2008 verwoorde vragen daardoor onbeantwoord blijft. Nu dit aan Framroad is te wijten en het antwoord op deze vragen essentieel is om te kunnen beoordelen of de Pamina meer gebreken vertoont dan waarvan [geïntimeerde] heeft aangeboden deze in het kader van de garantie te herstellen, wordt de vordering van Framroad integraal afgewezen.

4.12. Tegen het hiervoor onder 4.11 weergegeven oordeel komt Framroad op in hoger beroep.

4.13. Ook in hoger beroep stelt Framroad dat een deskundigenbericht niet nodig is om tot het oordeel te kunnen komen dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Dit standpunt komt naar voren in de grieven V, VI (eerste) en VIII. 4.14. Voor zover Framroad dit standpunt doet steunen op de stelling dat de garantiewerkzaamheden niet zijn uitgevoerd, faalt het. [geïntimeerde] heeft zich immers steeds bereid verklaard tot het uitvoeren van de werkzaamheden die genoemd zijn op de lijst die zij bij brief van 18 april 2002 heeft verstuurd aan Framroad (“Garantie Arbeiten”). Het hof begrijpt dat ook Framroad hiervan steeds is uitgegaan.

Blijkens het proces-verbaal van de comparitie waren partijen het erover eens dat deze lijst met garantiewerkzaamheden buiten het deskundigenonderzoek gehouden kon worden. Die opstelling van Framroad betreffende deze garantiewerkzaamheden valt niet goed te verklaren indien niet ook Framroad ervan uitging dat [geïntimeerde] nog steeds bereid was tot het uitvoeren van de desbetreffende werkzaamheden.

4.15. Evenzeer faalt de stelling van Framroad dat het bewijs al was geleverd dat het schip zwaarder was dan het ontwerp en daarom niet voldeed aan de overeenkomst. Op grond van al hetgeen [geïntimeerde] hiertegen heeft ingebracht – zo is van de zijde van [geïntimeerde] (ook in eerste aanleg) aangevoerd dat tijdens de bouw van het schip aan [geïntimeerde] vele wijzigingen/aanvullingen werden opgedragen die een extra gewicht van ongeveer 8.400 kg. meebrachten -, kan het door Framroad gestelde overgewicht als grond voor de gestelde toerekenbare tekortkoming bepaald niet als vaststaand worden aangenomen.

4.16. Framroad heeft voorts gesteld dat het afgegeven certificaat onjuist is en ten onrechte is afgegeven. Hieromtrent geldt het volgende.

4.17. In de eerdergenoemde brief van IVW is onder meer het volgende vermeld.

“Ten behoeve van mijn onderzoek heb ik het technisch dossier zoals aanwezig bij de fabrikant ingezien en informatie aangaande de certificering opgevraagd bij de keuringsinstantie. Uit het technisch dossier, voor zover dit is ingezien, en deze informatie is mij gebleken dat: 1. Zowel de fabrikant als de keuringsinstantie niet kunnen aantonen dat ten behoeve

91

van de certificering een hellingproef is gehouden in het bijzijn van de keuringsinstantie.

Het staat dus niet vast dat het gewicht en het gewichtszwaartepunt van het vaartuig op juiste wijze zijn bepaald. Wel blijkt uit het dossier dat na oplevering meerdere testen zijn gehouden om gewicht en zwaartepunt te bepalen. Aangezien deze niet onder toezicht van de keuringsinstantie zijn gehouden, staat niet vast of deze volgens geaccepteerde maatstaven zijn uitgevoerd.

2. Er twee certificaten zijn uitgegeven door Germanischer Lloyd met nummer 92545, één voor keuringsmodule B (typekeuring) en één voor module G (eenheidskeuring) 3. Het certificaat voor module B onjuist is en ten onrechte is verstrekt.

4. Dat op het certificaat van Germanischer Lloyd een onjuiste CIN (Craft Identification Number) staat.

5. Dat op het Germanischer Lloyd certificaat abusievelijk “T=2.67 m” staat in plaats van “H=2.67 m”. Ergo, in plaats van een diepgang van 2.67 meter heeft het vaartuig een holte van 2.67.

Gelet op de informatie die door [geïntimeerde] aan mij is geleverd, waaronder afdrukken van (een deel van) het lijnenplan van het schip en de verklaringen welke door de heer [B.] namens Germanischer Lloyd aan mij zijn gedaan, is het redelijk en aannemelijk te veronderstellen dat de punten 2, 3, 4 en 5 als hierboven genoemd, berusten op administratieve vergissingen. Deze omissies waren, formeel en naar de letter genomen, ten tijde van levering, een overtreding van de Wet pleziervaartuigen.

Wanneer de producent bereid is deze onjuistheden te herstellen zou mij vervolging, zo dit nog niet door verjaring onmogelijk zou zijn geworden, niet passend lijken.

Ten aanzien van punt 1 moet in aanmerking genomen worden dat de fabrikant ingevolge de Wet pleziervaartuigen, artikel 7b, tweede lid, verplicht is ten minste tien jaar de technische documentatie te bewaren. Hierdoor kan het ontbreken van de rapportage van de hellingproef de fabrikant aangerekend worden. Wegens het ontbreken van de documentatie blijft onduidelijk of een hellingproef gehouden is kort voor de oplevering.

Conclusie Uit mijn onderzoek is gebleken dat de Wet pleziervaartuigen als gevolg van onzorgvuldigheden bij het opmaken van de certificaten en verklaringen is overtreden ten tijde van de levering van bouwnummer 1072. Deze overtredingen zouden, naar mijn oordeel, geen reden tot sancties zijn geweest anders dan het herstellen van de administratieve onjuistheden. Onduidelijk is of een hellingproef in het bijzijn van een keuringsinstantie is gehouden en wat de resultaten hiervan zijn geweest. Hierdoor kan op dit moment op basis van de nu beschikbare gegevens geen uitspraak gedaan worden over de vraag of bouwnummer 1072 ten tijde van de levering voldeed aan de eisen die ingevolge de Wet pleziervaartuigen werden gesteld aan de stabiliteit en het vrijboord van het schip.”

4.18. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat deze brief weliswaar een antwoord geeft op een van de vragen in het tussenvonnis van 2 januari 2008, maar dat deze brief het gelaste deskundigenbericht niet overbodig maakt. Dat geldt ook voor de in het tussenvonnis geformuleerde vraag met betrekking tot het certificaat. Partijen twisten over de vraag of een hellingproef in aanwezigheid van een keuringsinstantie verplicht is voor de certificering (beide partijen hebben naar voren gebracht dat IVW haar brief nog nader heeft toegelicht op dit punt; volgens Framroad heeft IVW deze vraag positief beantwoord, volgens [geïntimeerde] heeft IVW laten weten dat een hellingproef niet verplicht is). Het hof leest in de door Framroad overgelegde brief niet een eenduidig antwoord. In dit verband memoreert het hof dat [geïntimeerde] ook al in eerste aanleg heeft aangevoerd dat Ship Design & Consult GmbH op 14 oktober 2002 een hellingproef heeft uitgevoerd en dat dit instituut tot de bevinding kwam dat stabiliteit en vrijboord in orde zijn. Framroad heeft hierop niet gereageerd. Wat hiervan verder zij, in het licht van een en ander acht ook het hof deskundige voorlichting – wat

92

het hier besproken onderdeel betreft, geldt dat in het bijzonder voor de vragen 2 en 10 - niet overbodig.

4.19. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat deskundige voorlichting ook ter zake van de overige punten van geschil niet overbodig is. De stelling van Framroad dat de overige geschilpunten reeds op grond van de bevindingen van de deskundige die aan haar zijde is ingeschakeld (Franzius), kunnen worden beslist, gaat niet op. [geïntimeerde] bestrijdt gemotiveerd de juistheid van die bevindingen en beroept zich op een rapport van de door haar ingeschakelde deskundige (Touw). Ook op basis van de door Framroad bij memorie van grieven overgelegde stukken kunnen deze geschilpunten niet worden beslist.

4.20. De grieven V, VI (eerste) en VIII falen.

4.21. Aan de orde zijn vervolgens de grieven III, IV en VI (tweede). In deze grieven stelt Framroad de gang van zaken rond de benoeming van Veenstraaan de orde.

4.22. Anders dan Framroad bepleit, bestaat onvoldoende grond een andere deskundige te benoemen dan Veenstra. Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen en hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent haar ‘zoektocht’ naar een deskundige gaat het hof ervan uit dat Veenstra, verbonden aan een klassebureau voor de scheepvaart, deskundig is in het toetsen van schepen in het kader van de veiligheid en het beoordelen van de certificering. De deskundigheid van Veenstra beslaat derhalve een breed terrein. Opmerking verdient hier dat Framroad zelf stabiliteit en vrijboord de belangrijkste veiligheidsaspecten heeft genoemd. Aan het door Veenstra zelf gemaakte voorbehoud met betrekking tot deskundigheid op het gebied van de uitvoering van de bouw van het schip en daarmee verband houdende schade is de rechtbank adequaat tegemoet gekomen door te bepalen dat Veenstra gebruik kan maken van een hulppersoon met specifieke deskundigheid op dat gebied. Voor zover Framroad bezwaren heeft geuit tegen de door Veenstra genoemde hulppersoon Kersten heeft zij deze onvoldoende toegelicht.

4.23. Anders dan Framroad voorts stelt, heeft in de onderhavige zaak het in artikel 194 lid 2 Rv voorgeschreven overleg plaatsgehad, terwijl niet kan worden gezegd dat de rechtbank tot de benoeming van een deskundige is overgegaan op een wijze die niet strookt met dat overleg. Dat de rechtbank vervolgens niet de specifieke instemming heeft gevraagd van partijen nadat zij Veenstra op het spoor was gekomen, is niet van belang. De rechtbank was daartoe niet gehouden. Evenmin was de rechtbank gehouden een ander tot deskundige te benoemen nadat Framroad van haar bezwaren had doen blijken.

4.24. Op grond van de herhaalde weigering door Framroad het voorschot van de deskundigen te betalen, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat door toedoen van Framroad het deskundigenbericht niet zal plaatsvinden en heeft de rechtbank aan de gang van zaken terecht de conclusie verbonden dat in rechte niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen (waarin besloten ligt dat hetzelfde geldt voor de stelling van Framroad dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld).

4.25. De grieven III, IV en VI (tweede) falen daarom. Waar Framroad ook in hoger beroep niet blijk geeft van een andere opstelling in dit verband – integendeel, uit het slot van haar memorie van grieven valt af te leiden dat Framroad volhardt in haar opstelling -, ziet het hof geen aanleiding tot een andere beslissing te komen dan de rechtbank. Framroad heeft aangeboden de door haar eerder ingeschakelde expert Franzius te horen, maar het hof ziet tegen de achtergrond van het eerder overwogene geen aanleiding deze niet door de rechter benoemde deskundige te horen.

93

4.26. De resterende grieven kunnen evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De ongenummerde “inleidende grief” respectievelijk “overkoepelende grieven” (memorie van grieven onder 4 t/m 6) alsmede grief IX missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. In grief VII klaagt Framroad dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast bij haar heeft neergelegd. Ook deze grief is vruchteloos voorgesteld. De rechtbank heeft, in hoger beroep tevergeefs bestreden, geoordeeld dat deskundige voorlichting noodzakelijk is voor de beoordeling van de stellingen van Framroad. Bewijslevering is aldus niet aan de orde. Met het opsommen van omstandigheden die volgens Framroad meebrengen dat het bewijs voorshands geleverd moet worden geacht, dan wel de bewijslast moet worden omgekeerd dan wel een verzwaarde stelplicht voor [geïntimeerde] moet worden aangenomen, miskent Framroad dat het nu juist omstandigheden betreft waarvan de strekking niet kan worden beoordeeld zonder deskundige voorlichting. Met haar stelling, ten slotte, dat [geïntimeerde] heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan inzage in het zogenoemde Technisch Document, miskent Framroad dat [geïntimeerde] bij antwoordakte na comparitie (onder 4) de deskundige toestemming heeft gegeven de desbetreffende stukken bij Germanischer Lloyd op te vragen.

5. Slotsom en kosten De slotsom luidt dat geen van de grieven slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Framroad zal bij deze stand van zaken worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

6. Beslissing Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van 30 september 2009; verwijst Framroad in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 314,- wegens verschotten en € 4.580,- wegens salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2011.

94

LJN: BT8496, Rechtbank Utrecht , 307512 / HA RK 11-242 Uitspraak beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rekestnummer: 307512 / HA RK 11-242 Beschikking van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2011 in de zaak van MR. [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. P.A. Mastenbroek, tegen DE GRIFFIER VAN DE RECHTBANK UTRECHT, verweerder, vertegenwoordigd door mr. W.A. Visser.

Belanghebbenden zijn: 1. [belanghebbende 1], wonende te [woonplaats], 2. [belanghebbende 2], wonende te [woonplaats], 3. B.V. LANDVISION, gevestigd te Schiphol-Rijk, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHIPSHOL HOLDING B.V., gevestigd te Schiphol-Rijk, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHIPSHOL 2000 B.V., gevestigd te Schiphol-Rijk, advocaat mr. M.Ch. Kaaks, en DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te ’s-Gravenhage, advocaat mr. G.J.H. Houtzagers.

Partijen en de belanghebbenden zullen hierna [verzoeker], de griffier, [belanghebbende 1] c.s. en de Staat worden genoemd.

1. Verloop van de procedure 1.1. Bij beschikking van 21 april 2010 van deze rechtbank (zaaknummer / rekestnummer: 279686 / HA RK 09-449) is het verzoek van [belanghebbende 1] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen en is mr. J.M. Eelkema tot rechter-commissaris benoemd. [verzoeker] is vervolgens door [belanghebbende 1] c.s. opgeroepen om als getuige te worden gehoord. Op 7 april 2011 heeft mr. J.M.

95

Eelkema [verzoeker] als getuige gehoord en is daarvan een proces-verbaal opgemaakt.

1.2. Bij faxbericht van 28 april 2011 heeft [verzoeker] de rechter-commissaris verzocht om een afschrift van het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat werd gehouden op 7 april 2011 aan hem te verstrekken.

1.3. Bij brief van 28 april 2011 heeft mr. J.M. Eelkema [verzoeker] bericht dat zijn verzoek niet zal worden ingewilligd.

1.4. Bij brief van 29 april 2011 heeft [verzoeker] de rechter-commissaris opnieuw verzocht om een afschrift van voornoemd proces-verbaal aan hem te verstrekken.

1.5. Bij brief van 2 mei 2011 heeft de griffier, mw. [B], voornoemd verzoek afgewezen.

1.6. Bij bezwaarschrift van 16 mei 2011 is [verzoeker] op de voet van artikel 28 lid 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verzet gekomen tegen de beslissing van de griffier van 2 mei 2011.

1.7. Bij brief van 18 juli 2011 heeft mr. P.A. Mastenbroek zich namens [verzoeker] gesteld en het verzet nog nader toegelicht.

1.8. De griffier heeft vervolgens partijen bij brief van 2 augustus 2011 opgeroepen voor de zitting van 23 augustus 2011.

1.9. De Staat heeft bij brief van 5 augustus 2011 de rechtbank bericht dat hij zich refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter en dat hij niet ter zitting te zal verschijnen.

1.10. Mr. Mastenbroek heeft de rechtbank bij brief van 10 augustus 2011 bericht dat [verzoeker] afziet van aanwezigheid ter zitting, onder handhaving van zijn verzet in zijn huidige stand.

1.11. Omdat de griffier van de rechtbank Utrecht partij is heeft de behandeling van het bezwaarschrift ter vermijding van elke mogelijke schijn van het ontbreken van onpartijdigheid plaats gevonden door een rechter uit een andere rechtbank (te weten die van Arnhem; van rechtswege rechter-plaatsvervanger in elke andere rechtbank van het land).

Ter zitting zijn verschenen: - mr. M. Ch. Kaaks, advocaat voornoemd; - mr. [A], werkzaam als bedrijfsjurist bij Chipsholding B.V., namens [belanghebbende 1] c.s.; - mw. [B], werkzaam als Hoofd Administratie bij de Sector handel en kanton van de rechtbank Utrecht, namens de griffier; - mr. W. A. Visser, werkzaam als stafjurist bij de Sector handel en kanton van de rechtbank Utrecht, namens de griffier.

1.12. Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden.

2. Standpunten van partijen 2.1. [verzoeker] heeft zich verzet tegen de weigering van de griffier van 2 mei 2011 om een afschrift van het proces-verbaal van 7 april 2011 aan hem te verstrekken en heeft daartoe -kort samengevat- aangevoerd dat hij zodanig betrokken is bij zijn eigen verhoor als getuige en belang heeft bij een afschrift van het proces-verbaal van de door hem afgelegde verklaring dat hij voor wat betreft zijn verklaring niet als derde in de zin

96

van art. 28 lid 3 Rv moet worden aangemerkt en dat hem een afschrift behoort te worden verstrekt.

2.2. De griffier en [belanghebbende 1] c.s. hebben verweer gevoerd waarop bij de beoordeling voor zoveel nodig zal worden ingegaan.

3. Beoordeling 3.1. [verzoeker] heeft op 16 mei 2011 zijn bezwaarschrift overeenkomstig artikel 28 lid 6 Rv ter griffie ingediend en is derhalve tijdig in verzet gekomen tegen de beslissing van de griffier van 2 mei 2011.

3.2. Ter beoordeling ligt de vraag voor of de griffier gelet op het bepaalde in artikel 28 lid 3 Rv de verzochte afgifte van het proces-verbaal van 7 april 2011 terecht heeft geweigerd.

3.3 De griffier heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker] derde is in de zin van art. 28 lid 3 Rv en niet een belanghebbende bij het voorlopig getuigenverhoor tussen [belanghebbende 1] c.s. en de Staat als bedoeld in art. 290 lid 1 Rv. Dat laatste is om te beginnen juist. Geconstateerd moet in de eerste plaats worden dat [verzoeker] tot op heden niet als (pretense) belanghebbende in het voorlopig getuigenverhoor tussen [belanghebbende 1] c.s. en de Staat is verschenen. In de tweede plaats is een belanghebbende in de zin van art. 290 lid 1 (jo art. 282) Rv degene die door de uitkomst van de desbetreffende verzoekschriftprocedure zozeer in een eigen belang kan worden getroffen dat hij in die procedure behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of anderszins zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (HR 6 juni 2003 NJ 2003,486). Art. 290 lid 1 beoogt te waarborgen dat zodanige belanghebbende afschrift kan krijgen van de in dat artikellid genoemde stukken opdat hij (alsnog) met kennis van de gegevens waarover de rechter en de verschenen belanghebbenden beschikken in de procedure kan verschijnen. [verzoeker] heeft niet gesteld dat hij een belang of een betrokkenheid bij het voorlopig getuigenverhoor tussen [belanghebbende 1] c.s. en de Staat heeft waarvoor hij (alsnog) in die procedure als belanghebbende wil opkomen, daargelaten of dat nog zou kunnen, met het oog waarop hij over stukken uit die procedure moet kunnen beschikken. De belangen die [verzoeker] wel heeft aangevoerd komen erop neer dat hij voor zichzelf en voor derden op schrift wil hebben wat hij heeft verklaard, mede met het oog op (mogelijk) strafrechtelijk onderzoek of een civielrechtelijke procedure jegens hem. Dat maakt hem echter niet tot belanghebbende in de zin van art. 290 lid 1 Rv. 3.4 Ook anderszins kan niet worden aangenomen dat [verzoeker] in het voorlopig getuigenverhoor een positie inneemt tengevolge waarvan hij anders dan als derde in de zin van art. 28 lid 3 Rv moet worden aangemerkt. [verzoeker] is slechts als getuige gehoord. Dat maakt hem op zichzelf geen ‘partij’ of ‘belanghebbende’ in de procedure waarin het (voorlopig) getuigenverhoor plaatsvindt, ook niet voor zover het de door hemzelf afgelegde verklaring betreft. Het bepaalde in art. 182 Rv omtrent de vermelding van de door de rechter begrote schadeloosstelling in het proces-verbaal maakt dat niet anders. Aantekening verdient daarbij dat het proces-verbaal wat betreft die schadeloosstelling niet een executoriale titel oplevert waarmee de getuige zijn schadeloosstelling kan invorderen. Hierin kan dus niet een argument worden gevonden waarom aan de getuige een afschrift van zijn eigen verklaring zou moeten worden verstrekt. En dus evenmin een argument waarom hij in zoverre niet als derde zou moeten worden beschouwd. Ook overigens maken de door hem aangevoerde belangen niet dat hij niet als derde in de zin van art. 28 lid 3 Rv zou moeten worden aangemerkt.

Weliswaar kan [verzoeker] er een persoonlijk belang bij hebben om te beschikken over een afschrift van zijn verklaring, maar de aan- of afwezigheid van zo een belang is niet het criterium aan de hand waarvan blijkens art. 28 lid 3 Rv bepaald moet worden of iemand recht heeft op afschrift van andere tot een procesdossier behorende stukken

97

dan uitspraken. De door [verzoeker] aangevoerde belangen zijn ook niet van dien aard dat het bepaalde in art. 28 lid 3 Rv daarvoor zou moeten wijken. Indien het tot een procedure tegen [verzoeker] zou komen waarin zijn verklaring van belang is, dan kan hij in die procedure met gebruikmaking van de daarvoor bestaande procedurele middelen zonodig van zijn wederpartij(en) afschrift verzoeken of vorderen.

3.5 De voorzieningenrechter ziet in dit verband overigens geen grond om aan te nemen dat een proces-verbaal niet kan worden aangemerkt als een tot een procesdossier behorend stuk zoals bedoeld in art. 28 lid 3 Rv, ook niet indien een proces-verbaal van een getuigenverhoor beschouwd zou moeten worden als een verslag van hetgeen op een openbare terechtzitting is voorgevallen. Het beginsel van openbaarheid van rechtspraak heeft de wetgever er toe gebracht in art. 28 lid 2 Rv uitdrukkelijk vast te leggen dat derden binnen zekere grenzen recht hebben op een afschrift van vonnissen, arresten en beschikkingen en niet, aldus art. 28 lid 3 Rv, op afschrift van andere tot een procesdossier behorende stukken. Noch uit de wet, noch uit de wetgeschiedenis valt af te leiden dat onder vonnissen, arresten en beschikkingen ook processen-verbaal moeten worden begrepen of dat processen-verbaal beschouwd moeten worden als stukken van eigen aard die niet tot de andere tot een procesdossier behorende stukken gerekend moeten worden en waarvoor met art. 28 Rv in het geheel geen regeling is beoogd. Uit HR 6 oktober 2006 NJ 2010,185 moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet meer worden afgeleid dan dat art. 28 lid 3 Rv niet analogisch moet worden toegepast op de vraag of het de rechter-commissaris in een faillissement vrij staat een afschrift van een proces-verbaal van een verhoor op de voet van art. 66 F te verstrekken ook aan belanghebbenden die niet behoren tot de in art. 69 F genoemde kring van belanghebbenden.

3.6 Nu uit het voorgaande volgt dat art. 28 lid 3 Rv van toepassing is en afgifte van het verlangde proces-verbaal door de griffier niet toestaat, kan art. 838 Rv evenmin een grond opleveren voor afgifte gezien het bepaalde in lid 2 van dat artikel.

3.7 De conclusie is dat het verzet ongegrond is.

4. Beslissing De voorzieningenrechter: verklaart het verzet ongegrond.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.?

98

LJN: BR5838, Rechtbank Zutphen , 120032 / HA ZA 11-198 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 120032 / HA ZA 11-198 Vonnis van 3 augustus 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERNATIONAL CARD SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. J.V.M. de Jong te Apeldoorn, tegen [gedaagde], wonende te [plaats, gemeente], gedaagde, advocaat mr. N.P. Scholte te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna ICS en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 april 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 19 juli 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Tussen ICS en [gedaagde] zijn twee creditcardovereenkomsten gesloten onder de nummers [nummers] (hierna: ANWB-Visa creditcard) en [nummers] (hierna: Ohra-Visa creditcard). In dat kader heeft ICS aan [gedaagde] opnamekaarten (creditcards) in bruikleen verstrekt, waarmee [gedaagde] opnames en bestedingen kan doen bij bij ICS aangesloten organisaties en ondernemingen tot een maximumbedrag, genoemd de bestedingslimiet. De bestedingslimiet van de ANWB-Visa creditcard bedroeg - na aangevraagde en verleende verhoging - € 5.000,00.

2.2. In december 2009 heeft ICS de beide creditcards geblokkeerd. Na blokkering kan [gedaagde] alleen nog bestedingen doen die blijven onder de zogenoemde floorlimit van € 150,00 per besteding.

99

2.3. Het saldo van de bestedingen, opnames, aflossingen en verschuldigde rente was op 19 januari 2011 € 6.118,16 voor de ANWB-Visa creditcard en € 3.251,05 voor de OhraVisa creditcard. In totaal dus € 9.369,21 (hierna te noemen: de hoofdsom).

2.4. De creditcards expireren op respectievelijk 1 januari 2012 (ANWB-Visa creditcard) en 1 juli 2012 (Ohra-Visa creditcard).

3. De vordering 3.1. ICS vordert - na vermindering van eis - dat de rechtbank [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen: 1. om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan ICS te betalen het bedrag van € 12.402,80, te vermeerderen met de overeengekomen rente, althans de wettelijke rente, over een bedrag van € 9.369,21, vanaf 4 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

2. om binnen twee dagen na de betekening van het vonnis de in zijn bezit zijnde creditcards tegen deugdelijk bewijs van afgifte aan ICS af te geven, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de contractuele boete van € 23,00 per dag per creditcard, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke dag dat [gedaagde] met de afgifte in gebreke blijft, zulks tot aan de expiratiedata van de contracten; 3. in de kosten van het geding; 4. in de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagde] niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening aan het vonnis heeft voldaan en te vermeerderen met € 258,= ingeval na betekening tot executoriale beslaglegging (zonder gerechtelijke maatregelen) zal worden overgegaan.

3.2. ICS legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. [gedaagde] heeft ondanks aanmaning en ingebrekestelling het openstaande saldo van de creditcards niet aan ICS betaald. ICS heeft [gedaagde] verder gebruik van de creditcards verboden en hem gesommeerd de creditcards aan haar af te geven. Daarbij heeft zij hem aangezegd dat zij aanspraak kan maken op de overeengekomen boete van € 23,00 per dag per creditcard voor elke dag dat [gedaagde] in gebreke blijft de creditcards af te geven. Voor de ANWB-Visa creditcard met ingang van 16 december 2009 en voor de Ohra-Visa creditcard met ingang van 14 december 2009, telkens tot het bereiken van de expiratiedatum. [gedaagde] heeft de creditcards niet ingeleverd. [gedaagde] houdt door het ongeoorloofd behouden van de creditcards de mogelijkheid om verder gebruik te maken van de kredietfaciliteiten waardoor ICS schade kan lijden. ICS beperkt de boete tot € 1.000,00 per creditcard.

ICS heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt en maakt aanspraak op vergoeding hiervan conform rapport Voorwerk II. ICS heeft recht op betaling van de overeengekomen rente van 15,00 % per jaar vanaf 20 januari 2011.

De kosten voor het betekenen van de aanmaning en ingebrekestelling van 27 januari 2011 bij gerechtsdeurwaardersexploot zijn verschotten (artikelen 238 lid 2 jo. 240 Rv.) en komen derhalve voor rekening van [gedaagde].

4. Het verweer

100

4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank ICS bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.

4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.

In december 2009 heeft ICS aan [gedaagde] telefonisch meegedeeld dat de creditcards per direct waren geblokkeerd en verzocht om de creditcards in 4 delen te knippen en deze aan haar te retourneren. [gedaagde] heeft dat onverwijld gedaan aan het door ICS telefonisch opgegeven adres ([adres te plaats]). ICS heeft in dat telefoongesprek niet aangezegd dat zij aanspraak zal maken op de overeengekomen boete. Had zij dat wel gedaan dan had [gedaagde] de creditcards aangetekend retour gezonden. [gedaagde] heeft de creditcards ongeveer 2,5 jaar geleden voor het laatst gebruikt.

De ANWB-Visa creditcard heeft een bestedingslimiet van € 5.000,-. De strekking van de bestedingslimiet is om de gebruiker van de creditcard tegen zichzelf in bescherming te nemen dan wel de schade voor ICS bij het dreigend overschrijden ervan te beperken.

ICS dient te bewijzen dat [gedaagde] de creditcards nog in zijn bezit heeft. Wanneer een extra ANWB- of Ohra-Visa creditcard is uitgegeven, geldt voor beide creditcards een gezamenlijke bestedingslimiet. Dit zou ook moeten gelden voor een extra creditcard onder een ander contract dat door dezelfde partijen wordt gesloten. Door dit niet te doen is ICS toerekenbaar tegenover [gedaagde] tekortgeschoten. ICS heeft [gedaagde] niet gewezen op het bereiken van de bestedingslimiet voor beide creditcards, tengevolge waarvan [gedaagde] de bestedingslimiet heeft overschreden. ICS heeft een schadebeperkingsplicht. De overschrijding van de bestedingslimiet, een bedrag gelijk aan de vordering ingevolge de Ohra-Visa creditcard, dient voor rekening en risico van ICS te komen. De vordering van ICS met betrekking tot het bedrag van de hoofdsom van de Ohra-Visa creditcard moet worden afgewezen.

Het boetebeding moet inzake de Ohra-Visa creditcard worden afgewezen voor zover meer wordt gevorderd dan het in de algemene voorwaarden opgenomen maximum van € 1.000,00.

Met betrekking tot de ANWB-Visa creditcard is geen maximum verbonden aan het te verbeuren boetebedrag. De boetebedingen in de algemene voorwaarden van de beide creditcards zijn onredelijk bezwarend voor [gedaagde] en derhalve vernietigbaar ingevolge artikel 6:233 sub a BW. In de algemene voorwaarden is niet aangegeven op welke wijze de creditcard moet worden opgestuurd. De schade kon niet verder oplopen omdat [gedaagde] de creditcards heeft geretourneerd. De boete moet worden gematigd op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. [gedaagde] betwist de buitengerechtelijke kosten. Er zijn geen werkzaamheden verricht waarvoor de proceskosten niet al een vergoeding inhouden. Ze kunnen niet over het boetebedrag berekend worden omdat die pas in het sommatie-exploot zijn aangezegd en dat exploot in grote lijnen overeenstemt met de dagvaarding. Ze zijn voor de Ohra-Visa creditcard niet overeengekomen. Voor de ANWB-Visa creditcard is de bepaling in de algemene voorwaarden die daarop ziet onredelijk bezwarend. Als buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt anders dan ter instructie van de zaak moeten ze worden gematigd conform het rapport Voorwerk II. 5. De beoordeling Waarheidsplicht en substantiëringsplicht.

5.1. Op grond van artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) is ICS verplicht de voor de beslissing van de rechtbank van belang zijnde feiten volledig en naar

101

waarheid aan te voeren. Op grond van artikel 111 lid 3 Rv moet ICS in de dagvaarding de door [gedaagde] tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermelden. Bovendien moet ICS de bewijsmiddelen vermelden waarover zij kan beschikken en de getuigen die zij kan doen horen ter staving van de aldus betwiste gronden van de eis.

De rechtbank constateert dat ICS haar eis in het geheel niet met stukken heeft onderbouwd en dat zij ook geen enkel verweer van [gedaagde] heeft vermeld. De door haar overgelegde producties zijn pas op 13 juli 2011 per gewone post naar de rechtbank gestuurd, voor de comparitie op 19 juli 2011. De algemene voorwaarden van ICS zijn door [gedaagde] in het geding gebracht. Een onderbouwing van de hoofdsom van de vordering zoals vermeld onder 2.3. maakt in het geheel geen deel uit van het procesdossier. Door deze nalatige houding van ICS heeft zij niet voldaan aan de voorschriften van de artikelen 21 en 111 Rv. Daarmee heeft zij de rechtbank geen volledig beeld geschetst en het [gedaagde] bemoeilijkt verweer te voeren tegen de vordering.

5.2. Nu [gedaagde] niet heeft geklaagd over ICS’ nalaten zal de rechtbank aan het nalaten van ICS slechts gevolgen verbinden waar het de proceskosten betreft.

Hoofdsom/ beperking bestedingslimiet bij gekoppelde creditcards 5.3. [gedaagde] betwist de omvang van de hoofdsom zoals vermeld onder 2.3. niet zodat deze in principe voor toewijzing vatbaar is. [gedaagde] stelt echter dat ICS tegenover hem toerekenbaar is tekortgeschoten omdat zijn beide creditcards met de bijbehorende bestedingslimiet niet gekoppeld zijn zoals dat wel pleegt te gebeuren wanneer twee creditcards onder hetzelfde contract worden verstrekt. Daardoor heeft ICS hem niet gewezen op het bereiken van de bestedingslimiet voor beide creditcards en niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Hij verzoekt afwijzing van de hoofdsom van de Ohra-Visa creditcard.

ICS heeft ter comparitie aangevoerd dat een koppeling van creditcards enkel aan de orde is wanneer een zogenaamde partnercreditcard wordt verstrekt onder hetzelfde contract waaronder de eerste creditcard is verstrekt. Verder heeft zij er op gewezen dat [gedaagde] zelf verhoging van de bestedingslimiet op beide creditcards gevraagd heeft en deze op één van de creditcards ook heeft gekregen. ICS heeft telkens de kredietwaardigheid van [gedaagde] beoordeeld en de aanwezige zekerheden bekeken alvorens de creditcards te verstrekken of de bestedingslimiet te verhogen.

5.4. [gedaagde] dient als consument beschouwd te worden. Het enkele feit dat op de aanvraagformulieren zijn beroep is vermeld, geeft geen aanleiding te denken dat de creditcards in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf zijn verstrekt. Het feit dat de wetgever oog heeft voor de kwetsbare positie van consumenten, ontslaat een consument niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. [gedaagde] heeft tweemaal een creditcard aangevraagd. Meermalen heeft hij gevraagd om verruiming van de bestedingslimieten. Hij heeft uitgaven gedaan en is in gebreke gebleven bij de aflossing.

Hierdoor is zijn totale schuld bij ICS opgelopen tot een hoger bedrag dan de bestedingslimiet van elk van de creditcards. Dat zijn omstandigheden die aan [gedaagde] en niet aan ICS worden toegerekend.

Niet gesteld of gebleken is dat ICS toerekenbaar tekort is geschoten bij de toetsing van [gedaagde]s kredietwaardigheid bij de aanvraag van de creditcards en bij de latere verhoging van de bestedingslimiet van de ANWB-Visa creditcard. Dat ICS aan [gedaagde] een hogere totale bestedingslimiet heeft toegekend dan hij zou hebben gekregen

102

wanneer hij maar één creditcardovereenkomst met ICS had gehad, is door [gedaagde] niet gesteld. Het enkele feit dat [gedaagde] twee creditcards had met een totale bestedingslimiet die hoger was dan € 5.000,00 levert zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, geen toerekenbare tekortkoming van ICS op. Van een evidente kredietonwaardigheid ten tijde van de (verhogings)aanvraag heeft [gedaagde] geen bewijsstukken overgelegd.

Ook het feit dat ICS [gedaagde] mogelijk niet gewaarschuwd heeft toen hij het totaal van de bestedingslimieten overschreed, kan niet leiden tot afwijzing van de vordering.

Overigens heeft [gedaagde] niet het standpunt van ICS betwist dat dit niet alleen door bestedingen van [gedaagde] kan zijn veroorzaakt, maar ook gelegen kan zijn in een gebrek aan aflossingen van [gedaagde] in combinatie met oplopende rente.

Het verweer van [gedaagde] treft geen doel. De vordering van ICS met betrekking tot de in 2.3. bedoelde hoofdsom ligt voor toewijzing gereed.

Afgifteverplichting 5.5. ICS vordert [gedaagde] te veroordelen tot afgifte van de creditcards die zij hem verstrekt heeft. [gedaagde] betwist niet dat hij daartoe contractueel verplicht is maar hij stelt dat hij de creditcards na het telefonische verzoek daartoe van ICS heeft geretourneerd waardoor de verplichting om de creditcards (alsnog) te retourneren en de verplichting om een boete te betalen vanwege te laat retourneren, zijn vervallen. ICS heeft gemotiveerd betwist dat de creditcards door [gedaagde] aan haar zijn geretourneerd.

5.6. De stelling van [gedaagde] dat ICS met het bewijs hiervan moet worden belast, wordt gepasseerd. De Hoge Raad heeft bepaald dat omkering van de bewijslast slechts met terughoudendheid en alleen onder bijzondere omstandigheden kan geschieden.

Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. Evenmin is op basis van de door [gedaagde] ingenomen stellingen en de onderbouwing daarvan voorshands voldoende aannemelijk dat hij de creditcards aan ICS heeft geretourneerd.

5.7. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering rust op [gedaagde] het bewijs van de stelling dat hij de creditcards aan ICS heeft geretourneerd. [gedaagde] wordt toegelaten tot het leveren van dat bewijs.

Indien [gedaagde] zich in dat kader wil beroepen op nieuwe bescheiden, dient [gedaagde] deze ten minste twee weken voor de zittingdag (in kopie) te doen toekomen aan de wederpartij en de griffie.

5.8. Mocht na bewijslevering komen vast te staan dat [gedaagde] de creditcards heeft geretourneerd, dan zal de rechtbank de boetebedragen afwijzen. Mocht niet vast komen te staan dat [gedaagde] de creditcards heeft geretourneerd dan geldt het navolgende.

5.9. De vordering bestaat deels uit een bedrag dat wordt gevorderd als boete. Dit onderdeel van de vordering is gebaseerd op artikel 2.7 van de algemene voorwaarden ANWB-Visa creditcard en artikel 2.7 van de algemene voorwaarden Ohra-Visa creditcard.

Er is sprake van een door ICS met [gedaagde] als consument gesloten overeenkomst.

ICS heeft de door haar aanvankelijk gevorderde boete beperkt tot € 1.000,00 per creditcard. De rechtbank begrijpt dat deze beperking ziet op de boete tot het moment van de dagvaarding en die vanaf het moment van het vonnis samen. Dit bedrag dient volgens ICS ter beperking van het proces- en incassorisico. Deze boete is niet onredelijk bezwarend en

103

komt alsdan voor toewijzing in aanmerking.

Bespreking van de overige stellingen van partijen met betrekking tot de boete kan achterwege blijven nu ze niet kunnen leiden tot een ander oordeel.

5.10. Gelet op het geldelijk belang dat is gemoeid met de bewijslevering, geeft de rechtbank partijen in overweging om met elkaar in overleg te treden of zij de zaak in der minne kunnen regelen. Met het oog op een eventuele regeling wordt hierna op de resterende onderdelen van de vordering beslist.

Buitengerechtelijke incassokosten 5.11. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.

ICS heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

Rente 5.12. ICS heeft gevorderd [gedaagde] te veroordelen in de overeengekomen rente van 15%, althans de wettelijke rente, over een bedrag van € 9.369,21, vanaf 4 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. In de vordering is een bedrag voor rente opgenomen van € 57,75. Dit ziet op de periode vanaf 20 januari 2011 tot 4 februari 2011. [gedaagde] heeft dit deel van de vordering niet betwist zodat de rechtbank dit zal toewijzen.

5.13. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

6. De beslissing De rechtbank 6.1. draagt [gedaagde] op te bewijzen dat hij de creditcards aan ICS heeft geretourneerd, 6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 augustus 2011 voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 6.3. bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 6.4. bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en vrijdagen in de maanden oktober tot en met december 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 6.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.I. Spoor in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2, 6.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

104

6.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.

105

Mediation/ arbitrage Wetsvoorstel implementatie mediationrichtlijn, 32.555 Tweede Kamerstukken nr.1.

32 555Aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken Nr. 1KONINKLIJKE BOODSCHAP Aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal Wij bieden U hiernevens ter overweging aan een voorstel van wet tot aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken.

De memorie van toelichting, die het wetsvoorstel vergezelt, bevat de gronden waarop het rust.

En hiermede bevelen Wij U in Godes heilige bescherming. 's-Gravenhage, 12 november 2010 Beatrix Tweede Kamerstukken nr.2.

32 555Aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken Nr. 2VOORSTEL VAN WET Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen te worden aangepast aan richtlijn nr.

2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (PbEU L 136); Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goed gevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A Na het derde lid van artikel 316 worden twee leden toegevoegd, luidende: • 4.De verjaring van een rechtsvordering wordt ook gestuit door mediation.

• 5.Onder mediation als bedoeld in het vierde lid, wordt verstaan hetgeen artikel 3 van de richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (PbEU L 136) hieronder verstaat.

B Na het tweede lid van artikel 319 wordt een lid toegevoegd, luidende: • 3.Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering als bedoeld in artikel 316, vierde lid, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag volgend op de dag dat de mediation is geëindigd doordat een van de partijen

106

of de mediator aan de andere partij schriftelijk heeft meegedeeld dat de mediation is geëindigd of doordat in de mediation gedurende een periode van zes maanden door geen van de partijen enige handeling is verricht. De nieuwe verjaringstermijn is drie jaar. Niettemin treedt de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip in dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.

ARTIKEL II Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd: A Na artikel 22 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 22a De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen mediation voorstellen.

B In het eerste lid van artikel 87 wordt na «in elke stand van het geding» een zinsnede ingevoegd, luidende: mediation voorstellen of.

C In artikel 165 worden na het tweede lid onder vernummering van het derde lid tot het vijfde lid, twee leden ingevoegd, luidende: • 3.Indien het vertrouwelijke karakter van een mediation uitdrukkelijk is overeengekomen, kunnen de mediator en degene die bij deze mediation is betrokken, zich verschonen van de verplichting om een getuigenis af te leggen omtrent informatie die voortvloeit uit of verband houdt met een mediation over rechten en verplichtingen die ter vrije beschikking van partijen staan. Zij zijn echter verplicht getuigenis af te leggen voor zover partijen dit overeenkomen of deze informatie nodig is om dwingende redenen van openbare orde, met name om de bescherming van de belangen van kinderen te waarborgen of om te voorkomen dat iemand in zijn lichamelijke of geestelijke integriteit wordt aangetast, of indien openbaarmaking van de inhoud van de via mediation bereikte vaststellingsovereenkomst noodzakelijk is voor de uitvoering of de tenuitvoerlegging hiervan.

• 4.Voor de toepassing van het derde lid wordt onder mediation en mediator verstaan hetgeen artikel 3 van de richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (PbEU L 136) hieronder verstaat.

D Aan het vierde lid van artikel 279 wordt een volzin toegevoegd, luidende: • 3.Indien een schikking tot stand komt, kan op verzoek het proces-verbaal waarin de verbintenissen worden uitgedrukt die partijen ten gevolge van die schikking op zich nemen, in executoriale vorm worden opgemaakt. Dit procesverbaal wordt mede ondertekend door partijen of hun tot dat doel bijzonderlijk gevolmachtigden.

E Onder vernummering van het derde tot en met het zesde lid tot het tweede tot en met het vijfde lid, vervalt het tweede lid van artikel 818.

F Aan het tweede lid van artikel 1041 wordt een volzin toegevoegd, luidende: Artikel 165, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

ARTIKEL III Deze wet is niet van toepassing op mediations die beginnen vóór het tijdstip van het in werking treden van deze wet. Voor de toepassing van deze bepaling wordt een mediation geacht te zijn begonnen indien een mediationovereenkomst tussen partijen en de mediator is gesloten en enige handeling is verricht ter uitvoering daarvan.

ARTIKEL IV Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

107

Gegeven De Minister van Veiligheid en Justitie, Tweede Kamerstukken nr.3.

32 555Aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken Nr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING I Algemeen 1. Inleiding Op 21 mei 2008 is de mediationrichtlijn vastgesteld (Richtlijn2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken1). Dit wetsvoorstel dient ter implementatie van deze richtlijn, die op 21 mei 2011 geïmplementeerd moet zijn.

Mediation is in Nederland al geruime tijd een belangrijke methode van buitengerechtelijke geschiloplossing. Naast bindend advies, arbitrage, en rechtspraak heeft mediation zich een plaats verworven als een van de manieren waarop een geschil met hulp van een derde kan worden opgelost. Een belangrijk verschil met de andere methoden van geschiloplossing is dat bij mediation partijen onder leiding van de mediator zélf tot een oplossing van hun geschil komen. Bij bindend advies, arbitrage of rechtspraak wordt van de bindend adviseur, arbiter of rechter verwacht dat hij het geschil beslist. Verschillende geschillen vragen om verschillende oplossingsmethoden. Of mediation voor een bepaald geschil de aangewezen oplossingsmethode is, bepalen partijen zelf. Het Juridisch Loket of de rechter kan hen daarbij helpen. Dit kan door partijen te wijzen op het bestaan van mediation of door partijen mediation voor te stellen.

In de afgelopen tien jaar is het belang van mediation voor de praktijk van geschiloplossing toegenomen. De Nederlandse overheid heeft daaraan bijgedragen door onder meer de financiering van het project «mediation naast rechtspraak» en het structureel maken van dit project, door de oprichting van het Landelijk Bureau Mediation naast rechtspraak (LBM), door invoering van de mediationtoevoeging, door subsidieverlening aan het Nederlands Mediation Instituut (NMI) en door in haar beleid mediation te ondersteunen met financiële prikkels.

Dit heeft geleid tot een geleidelijke groei in het aantal mediations per jaar. Zo is het aantal verwijzingen vanuit het Juridisch Loket naar een mediator in de periode 2006– 2008 toegenomen van 1412 verwijzingen tot 2419 verwijzingen en laat het aantal verwijzingen vanuit de gerechten een groei zien van 2133 verwijzingen in 2006 tot 2708 verwijzingen in 20082. Recent onderzoek van het Nederlands Mediation Instituut («De stand van Mediation in Nederland», 16 februari 2010) wijst op een landelijk cijfer van ca 40 000 mediations per jaar in Nederland die door NMI mediators in 2009 zijn uitgevoerd. In dat cijfer zijn buurtbemiddelingen en interne mediations onder de werking van het statuut van de interne mediator begrepen.

Met uitzondering van de wettelijke verankerde mediationtoevoeging is het Nederlandse mediationbeleid erop gericht geweest zoveel mogelijk ruimte aan mediation te bieden door zo min mogelijk regels te stellen.

Op Europees niveau is mediation voor het eerst in Aanbeveling van de Raad van Europa over Family Mediation3 aan de orde gekomen. Deze aanbeveling bevat onder meer een soort gedragscode voor mediators. De gedragscode komt in belangrijke mate overeen met de uitgangspunten en normen die het NMI in zijn Gedragsregels hanteert voor de bij hem aangesloten mediators. Daarnaast is alternatieve geschilbeslechting in algemene zin opgenomen in het programma van Tampere4. De ontwerprichtlijn dateert van oktober 2004. De richtlijn is op 21 mei 2008 vastgesteld.

Een ontwerp van het wetsvoorstel is besproken in de Ad hoc Werkgroep Mediationrichtlijn onder voorzitterschap van het NMI. In deze expertgroep hadden specialisten zitting op het gebied van mediation (o.a. NMv, vFAS, NMI), wetenschap en rechterlijke macht. Ook

108

is het wetsvoorstel besproken in de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht. Met de gemaakte opmerkingen is zoveel als mogelijk rekening gehouden. Met betrekking tot het stellen van kwaliteitseisen aan mediators en het beperken van het verschoningsrecht tot grensoverschrijdende zaken zijn de gemaakte opmerkingen niet gevolgd. In de toelichting (paragraaf 8) zal dit worden gemotiveerd.

2. Mediationrichtlijn op hoofdlijnen De richtlijn heeft een ruim doel: het bevorderen van het grensoverschrijdend gebruik van mediation. De gekozen middelen om dit doel te bereiken zijn divers. De ruime definitie van de begrippen mediator en mediation dekken zoveel mogelijk vormen van mediation.

Het bevorderen van de kwaliteit van mediators en het regelen van een zo soepel mogelijke afstemming tussen mediation en een gerechtelijke procedure nemen eventuele belemmeringen voor het gebruik van mediation zoveel mogelijk weg. De mogelijkheid voor de rechter om te verwijzen naar mediation (artikel 5 van de richtlijn) en de mogelijkheid tot het vastleggen van het resultaat van een mediation in een vorm waarin dit resultaat ten uitvoer gelegd kan worden (artikel 6 van de richtlijn) kunnen het gebruik van mediation ondersteunen. Verder bevat artikel 7 een regeling die voorkomt dat een mediator gedwongen wordt te getuigen over hetgeen aan hem is toevertrouwd in de mediation (verschoningsrecht). Artikel 8 bevat een regeling ter voorkoming van verjaring van rechtsvorderingen terwijl partijen in mediation zijn.

De richtlijn regelt niet de mediationprocedure zelf. Evenmin verplicht de richtlijn lidstaten tot een volledig uitgewerkte mediationregeling. De richtlijn is zo verwoord dat zij de lidstaten zoveel mogelijk vrij laat om mediation al dan niet in wettelijke regels vast te leggen en om aan de verplichtingen uit de richtlijn uitvoering te geven op de wijze die elke lidstaat het meest passend acht.

Voor de implementatie van de richtlijn in Nederland betekent dit het volgende. Tijdens de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel bleek Nederland zonder een wettelijke regeling voor mediation een van de lidstaten te zijn met de meest succesvolle mediationpraktijk binnen de Europese Unie. De inzet van Nederland tijdens de onderhandelingen is er daarom – overeenkomstig het Nederlandse mediationbeleid – op gericht geweest maximale ruimte voor mediation te behouden en deze niet aan allerlei dwingend van bovenaf opgelegde regels te onderwerpen. Het huidige resultaat van de richtlijn dwingt niet tot ingrijpende wijzigingen van het bestaande mediationbeleid en de bestaande mediationpraktijk. Wel is op een aantal punten wettelijke regeling noodzakelijk. Het betreft naast de verwijzing naar mediation vooral de regeling inzake de vertrouwelijkheid van de mediation en de regeling inzake verjaring.

3. Toepassingsgebied van de mediationrichtlijn en implementatie De richtlijn is van toepassing voor alle lidstaten met uitzondering van Denemarken.

Denemarken had op grond van een protocol bij het EG-verdrag een uitzonderingspositie voor maatregelen op basis van Titel IV van het EG-verdrag. Daaronder valt ook de samenwerking in burgerlijke zaken. Na het Verdrag van Lissabon heeft Denemarken deze uitzonderingspositie behouden op basis van het 22e Protocol betreffende de positie van Denemarken bij het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Dit brengt mee dat de richtlijn niet geldt voor Denemarken.

De richtlijn is van toepassing in burgerlijke en handelszaken tenzij deze betrekking hebben op rechten en verplichtingen waarover de partijen uit hoofde van het toepasselijke recht van mediation geen zeggenschap hebben. Bestuursrechtelijke en fiscale zaken en douanezaken vallen buiten het bereik van de richtlijn.

Het toepassingsgebied van de richtlijn is beperkt tot grensoverschrijdende geschillen.

Grensoverschrijdend in de zin van de richtlijn is een geschil tussen partijen die elk in een andere lidstaat wonen op het moment dat zij mediation na ontstaan van het geschil overeenkomen, naar mediation worden verwezen of op grond van de wet tot mediation zijn verplicht (artikel 2, eerste lid, van de richtlijn). Specifiek voor de toepassing van de vertrouwelijkheids- en verjaringsregeling wordt een geschil ook als grensoverschrijdend beschouwd als na de mediation een gerechtelijke procedure plaatsvindt in een andere lidstaat dan waar partijen woonden toen zij mediation overeenkwamen, naar mediation werden verwezen of krachtens de wet tot mediation verplicht waren (artikel 2, tweede

109

lid, van de richtlijn). Valt een geschil niet onder deze definitie van grensoverschrijdend, dan is de richtlijn hierop niet van toepassing.

Bij de implementatie van de richtlijn is ervoor gekozen het toepassingbereik van de bepalingen niet te beperken tot grensoverschrijdende zaken maar deze ook van toepassing te laten zijn op niet-grensoverschrijdende (nationale) zaken. Dit heeft vooral gevolgen voor de regeling inzake de vertrouwelijkheid (artikel 7 van de richtlijn) en de verjaringsregeling (artikel 8 van de richtlijn) omdat die regelingen dan ook in procedures volgend op een niet-grensoverschrijdende mediation (nationaal) kunnen worden ingeroepen.

Deze keuze om de wettelijke bepalingen ter implementatie van de richtlijn vast te stellen voor alle geschillen waarover voor de Nederlandse rechter een procedure wordt gevoerd, is gemaakt omdat het onder omstandigheden tot rechtsongelijkheid zou kunnen leiden indien een partij of mediator in een grensoverschrijdend geschil zich wel op beschermende bepalingen zou kunnen beroepen, terwijl hij dit niet zou kunnen in een intern geschil. Zo is het bijvoorbeeld niet goed uit te leggen waarom na implementatie van de richtlijn een rechtsvordering bij een grensoverschrijdende mediation van rechtswege zou worden gestuit en bij een nationale (interne) mediation niet. Ook ligt het niet voor de hand dat een verschoningsrecht slechts wordt toegekend in grensoverschrijdende zaken en niet in nationale zaken.

Daar komt bij dat artikel 2, tweede lid, van de richtlijn met zich brengt dat een geschil dat aanvankelijk zuiver intern leek, achteraf alsnog grensoverschrijdend in de zin van de richtlijn kan worden en dus onder het bereik van de vertrouwelijkheids- en verjaringsregeling in de richtlijn kan komen te vallen. Dit is het geval als partijen niet tot overeenstemming komen in de mediation of een geschil krijgen over de nakoming van de in de mediation gemaakte afspraken en een procedure starten bij een rechter in een andere lidstaat dan waar zij destijds woonden, bijvoorbeeld omdat een van partijen in de tussentijd verhuisd is. Ook is mogelijk dat de bijzondere bevoegdheidsgronden van afdeling 2 van de verordening Brussel I (nr. 44/2001)5 of de exclusieve bevoegdheidsgronden in artikel 22 van deze verordening een bevoegde rechter aanwijzen in een andere lidstaat dan waar partijen wonen. Ook voor die gevallen is het wenselijk dat voor partijen vooraf duidelijkheid bestaat over de vraag of de mediator een verschoningsrecht toekomt.

4. Definities De richtlijn hanteert een ruime definitie van de begrippen mediation en mediator. Een mediation is volgens artikel 3 onder a van de richtlijn elke gestructureerde procedure waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met hulp van een mediator hun geschil te schikken. Voor de definitie maakt niet uit of de mediation plaatsvindt op initiatief van partijen zelf, na verwijzing door een rechter of op basis van een wettelijke verplichting of rechterlijk bevel tot het voeren van een mediationprocedure. Mediation door een rechter valt alleen onder de definitie als deze niet verantwoordelijk is voor de behandeling in rechte van het geschil en als het niet gaat om schikkingspogingen in de gerechtelijke procedure.

Een mediator is volgens de definitie van de richtlijn een derde die wordt verzocht een mediation te leiden op een doeltreffende, onpartijdige en bekwame wijze. De benaming of het beroep van deze derde doen daarbij niet terzake. Ook is niet van belang voor de definitie hoe de mediator is aangezocht of aangewezen.

5. Kwaliteit van mediation Artikel 4 van de richtlijn gaat over de kwaliteit van mediation. De bepaling draagt lidstaten op de opstelling van gedragscodes en naleving ervan door mediators en organisaties die mediation verlenen alsmede de ontwikkeling van andere kwaliteitscontrole mechanismen te bevorderen. Lidstaten zijn vrij in de wijze waarop zij dit doen.

Binnen het Nederlandse stelsel wordt als uitgangspunt gehanteerd dat de beroepsgroep van mediators zelf zorgdraagt voor de borging van de kwaliteit op basis van vrijwilligheid. Mediators zijn dus niet verplicht zich aan te sluiten bij een beroepsorganisatie. In de praktijk speelt het NMI een belangrijke rol bij de kwaliteitsborging. Het NMI is een privaatrechtelijke organisatie, die is ontstaan vanuit de

110

beroepsgroep om kwaliteitseisen te implementeren. Het NMI houdt een Register van Mediators bij. Mediators die een erkende mediation-basisopleiding hebben gevolgd en geslaagd zijn voor de kennistoets kunnen zich bij het NMI laten inschrijven. Zij zijn dan NMI Mediator (ook wel geregistreerd NMI Mediator genoemd). Mediators kunnen ervoor kiezen, zich daarna te laten certificeren. Zij leggen dan een assessment af. Hierin worden zij via rollenspelen getoetst op hun praktische vaardigheden. Als de mediator hiervoor slaagt, mag hij zich NMI Gecertificeerd Mediator noemen. De reden voor een mediator om zich te certificeren is vaak dat gerechten voor een doorverwijzing naar mediation de eis stellen dat een mediator NMI Gecertificeerd is.

De kwalificatie van een NMI Mediator draagt ertoe bij dat de mediator voldoet aan een pakket objectieve, transparante en proportionele kwaliteitseisen. Als onderdeel hiervan wordt onder meer vereist dat de mediator zich regelmatig laat (bij)scholen. Dit is conform de richtlijn, die lidstaten verplicht om de basis- en vervolgopleiding van mediators te bevorderen zodat aan partijen doeltreffende, bekwame en onpartijdige mediation wordt gewaarborgd.

Naast het bijhouden van het register heeft het NMI gedragsregels opgesteld voor de mediator en een reglement en modelovereenkomst voor mediations. Ook bestaat er een centrale klachtenvoorziening voor klachten over mediators evenals een tuchtrechtvoorziening (Stichting Tuchtrechtspraak Mediators) waarbij naast NMI Mediators ook andere mediation organisaties zich hebben aangesloten. Verder is de Vereniging van familierecht advocaten en scheidingsbemiddelaars (vFAS) eveneens aangesloten op het systeem dat het NMI heeft ontwikkeld. Hierdoor opereert een groot segment van de mediationsector onder de vlag van het NMI, hetgeen voor partijen in de markt bijdraagt aan uniformiteit en eenduidigheid. Voor wat betreft het bedrijfsleven geldt dat het ADR Centrum voor het Bedrijfleven, Conflictmanagement & Mediation (ACB group) zich richt op zakelijke geschilbeslechting. Net als voor het NMI kent het ACB modelreglementen voor mediators (waaronder gedragscodes, een mediationregeling en aansluiting bij de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators).

Mediators die willen deelnemen aan mediationvoorzieningen binnen het rechtsbestel, dienen zich te laten inschrijven in het register van de Raad voor de Rechtsbijstand. Voor inschrijving in dit register gelden aanvullende voorwaarden, waaronder specifieke eisen met betrekking tot de opleiding tot mediator (NMI-gecertificeerd) en de beschikbaarheid van de mediator. Deze aanvulling is noodzakelijk vanwege de specifieke context waarbinnen deze mediations plaatsvinden. Met de invoering van de herziene Wet op de rechtsbijstand heeft de Raad een wettelijke bevoegdheid voor het beheer van dit register.

6. Beroep op mediation De richtlijn bevat geen regeling over de voorwaarden waaronder partijen een beroep op mediation doen. Artikel 5, eerste lid, van de richtlijn bepaalt enkel dat een rechterlijke instantie partijen in voorkomend geval, rekening houdend met alle omstandigheden, mediation kan voorstellen. Heeft het gerecht «makkelijk bij te wonen informatiebijeenkomsten over het gebruik van mediation» dan kan de rechter partijen ook daarvoor uitnodigen. In de Nederlandse rechtspraktijk is mede door het project «mediation naast rechtspraak» de doorverwijzingsmogelijkheid van de rechter algemeen aanvaard. Om hierover geen enkel misverstand te laten bestaan is de mogelijkheid om te verwijzen nu opgenomen in de artikelen 22a en 87 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zie ook de toelichting op artikel II, onderdelen A en B. Het is niet nodig om met zoveel woorden in de wet te bepalen dat de rechterlijke macht partijen kan uitnodigen deel te nemen aan een informatiebijeenkomst over het gebruik van mediation (artikel 5, eerste lid, tweede zin, richtlijn). Bij de doorverwijzing door de rechtspraak naar mediation wordt voorafgaand aan de doorverwijzing reeds informatie verstrekt. Daarnaast verstrekken de bureaus mediation en de mediationfunctionarissen bij de gerechten informatie over de mogelijkheid van mediation aan partijen.

Het tweede lid van artikel 5 van de richtlijn bepaalt dat de richtlijn onverlet laat dat nationale wetgeving van een lidstaat verplichte mediation kent of het gebruik van mediation met stimulansen of sancties bevordert. Voorwaarde is dat dit partijen niet belet hun toegang tot de rechter uit te oefenen. Het Nederlandse recht kent vooralsnog

111

geen verplichte mediation. Verplichte mediation past niet in het Nederlandse beleid inzake mediation zoals dit in de afgelopen jaren is vormgegeven.

7. Ten uitvoerlegging mediationresultaat Artikel 6 van de richtlijn schrijft voor dat lidstaten het mogelijk maken om het resultaat van mediation in een uitvoerbare vorm vast te leggen. Het gaat erom dat partijen die als uitkomst van hun mediation hun wederzijdse rechten en verplichtingen in een overeenkomst neerleggen, niet eerst nog de gang naar de rechter hoeven te maken als een van hen deze overeenkomst niet naleeft. De behoefte hieraan zal vooral spelen bij overeenkomsten die een bepaalde duurverplichting of een periodieke betalingsverplichting als uitkomst van de mediation vastleggen. In dat geval kunnen partijen zich realiseren dat zij het weliswaar eens zijn over hun wederzijdse verplichtingen op het moment van het sluiten van de overeenkomst, maar dat dit in de toekomst mogelijk verandert. Partijen moeten er in dat geval voor kunnen kiezen hun resultaat van de mediation in executabele vorm vast te leggen. Dat wil zeggen, een vorm, zoals een vonnis of beschikking, die rechtstreekse tenuitvoerlegging mogelijk maakt, zonder rechterlijke tussenkomst. Mocht onverhoopt een van beide partijen haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet nakomen, dan kan de andere partij met de vaststellingsovereenkomst in executabele vorm rechtstreeks naar een tenuitvoerleggende instantie om deze ten uitvoer te laten leggen.

Uiteraard is tenuitvoerlegging van het resultaat van mediation alleen mogelijk voor zover het gaat om verplichtingen die zich lenen voor daadwerkelijke tenuitvoerlegging, zoals een verplichting tot betaling van een geldsom. Een verplichting tot het voortaan groeten van de wederpartij of het aanbieden van excuses (verplichtingen die denkbaar zijn als uitkomst van een mediation) zijn niet vatbaar voor tenuitvoerlegging. Vastlegging in een executabele vorm heeft daarvoor dus geen zin.

Artikel 6 van de richtlijn bepaalt dat vastlegging in executabele vorm alleen mogelijk is met instemming van beide partijen. Partijen moeten het er immers samen over eens zijn dat zij het wenselijk vinden hun verplichtingen in executabele vorm vast te leggen. Is een van partijen het hiermee niet eens, dan kan de andere partij bij niet nakoming een procedure bij de rechter beginnen om nakoming van de overeenkomst af te dwingen.

Naar Nederlands recht kunnen partijen de uitkomst van hun mediation vastleggen in een vaststellingsovereenkomst. In de praktijk gebeurt dit ook. Als partijen daaraan behoefte hebben, kunnen zij deze vaststellingsovereenkomst in een notariële akte laten vastleggen, of, bij een mediation tijdens een gerechtelijke procedure, in een procesverbaal, vonnis of beschikking. Komt een van partijen haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet na, dan kan de wederpartij met de notariële akte, het proces-verbaal of het vonnis of de beschikking rechtstreeks naar de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder kan de notariële akte, het proces-verbaal, het vonnis of de beschikking ten uitvoer leggen.

In het eerste lid van artikel 6 van de richtlijn, laatste volzin, is bepaald dat de inhoud van de overeenkomst op verzoek van partijen uitvoerbaar moet kunnen worden gemaakt tenzij «de inhoud van die overeenkomst in strijd is met het recht van de lidstaat waar het verzoek is gedaan of het recht van die lidstaat niet in de uitvoerbaarheid voorziet». In titel 15 van Boek 7 (Vaststellingsovereenkomst) is onder meer bepaald dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldend is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW).

Daarmee bepaalt artikel 7:902 BW de grenzen van de toetsbare inhoud van het in artikel 6 van de richtlijn voorgeschreven resultaat van mediation. Door deze bepaling zal een vaststellingsovereenkomst die onder de reikwijdte van deze richtlijn valt, niet snel in strijd zijn met het Nederlands recht. De genoemde zinsnede behoeft om deze reden geen implementatie.

Voor schikkingen die tijdens een verzoekschriftprocedure worden gesloten, is nog niet geregeld dat de verbintenissen van partijen ook kunnen worden vastgelegd in een executabel proces-verbaal van de zitting in plaats van in een beschikking. Hieraan bestaat in de praktijk wel behoefte. Om dit mogelijk te maken wordt een aanvullende

112

bepaling voorgesteld (artikel II, onderdeel D) ter implementatie van artikel 6, tweede lid, van de richtlijn.

8. Vertrouwelijkheid van de mediation De richtlijn ziet bescherming van de vertrouwelijkheid van mediation als een belangrijke voorwaarde om het gebruik van mediation te bevorderen. De richtlijn beoogt op dit punt de aansluiting tussen mediation en een opvolgende gerechtelijke of arbitrale procedure te regelen. In artikel 7 van de richtlijn is daarom een regeling opgenomen dat de mediator (of enig persoon die bij het verlenen van de mediation is betrokken) niet verplicht mag worden in een gerechtelijke of arbitrale procedure te getuigen over informatie die voortvloeit uit of verband houdt met de mediation. Daarop geldt een uitzondering als de getuigenis nodig is om dwingende reden van openbare orde, vooral voor de bescherming van de belangen van kinderen of ter voorkoming van de aantasting van de lichamelijke of geestelijke integriteit van iemand. Een tweede uitzondering geldt als de openbaarmaking van de inhoud van de overeenkomst die het resultaat is van de mediation nodig is voor de tenuitvoerlegging daarvan. Partijen kunnen anders overeenkomen, bijvoorbeeld dat zij wel toestaan de mediator als getuige te horen.

Het Nederlandse recht voorziet op dit moment niet in een wettelijk verankerde vertrouwelijkheidsregeling of een wettelijk verankerd verschoningsrecht voor mediation.

Gebruikelijk is om in een mediationovereenkomst vertrouwelijkheid overeen te komen.

Dat de rechter deze overeengekomen vertrouwelijkheid ook steeds in rechte honoreert, is niet gegarandeerd6. Artikel 7 van de richtlijn behoeft daarom implementatie in het Nederlandse recht. Daartoe stel ik een aanpassing voor van artikel 165 Rv voor dagvaardings- en verzoekschriftprocedures en van artikel 1041 Rv voor arbitrage.

In het licht van de definitie van mediator in artikel 2 van de richtlijn betekent artikel 7 dat aan een potentieel ruime groep personen een verschoningsrecht toekomt omtrent informatie die voortvloeit uit of verband houdt met de mediation, zij het beperkt tot het terrein van de rechten en verplichtingen die ter vrije beschikking van partijen staan. Elk persoon die voldoet aan de definitie van mediator of die bij het verlenen van mediation in de zin van de richtlijn is betrokken, komt in beginsel dit verschoningsrecht toe. Dit geldt zowel voor een Nederlandse mediator als voor een mediator uit het buitenland. De richtlijn staat niet toe om specifiek voor de vertrouwelijkheidsbepaling nadere beperkingen zoals kwaliteitseisen te stellen aan mediators teneinde de groep aan wie het verschoningsrecht wordt toegekend te beperken. Artikel 7, tweede lid, van de richtlijn staat lidstaten slechts toe om strengere maatregelen voor de bescherming van de vertrouwelijkheid te nemen. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan uitbreiding van het verschoningsrecht tot partijen. In het wetsvoorstel wordt van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

In artikel II, Onderdeel C is bepaald dat «indien het vertrouwelijke karakter van een mediation uitdrukkelijk is overeengekomen» de mediator en degene die bij deze mediation is betrokken, zich kunnen verschonen. Hierdoor wordt de potentiële groep van mediations waarin een beroep op het verschoningsrecht kan worden gedaan, duidelijk omlijnd. Niet-professionals die in een zaak bemiddelen, zullen niet snel een mediationovereenkomst sluiten waarin het vertrouwelijke karakter van de mediation is opgenomen (geheimhoudingsclausule). Professionals zijn echter gewend hiermee te werken. De verduidelijking is in overeenstemming met de richtlijn en in het bijzonder met het bepaalde in het eerste lid van artikel 7. In dit lid is met zoveel woorden het vertrouwelijke karakter van de mediation als reden voor het toekennen van het verschoningsrecht opgenomen.

Met de voorgestelde formulering komt een beroep op het verschoningsrecht slechts aan een mediator toe in gevallen die de bewijsovereenkomst benaderen. De formulering verplicht er niet toe om het instrument van mediation voor het overige gedetailleerd te reguleren. Bovendien betekent de beperking uit de richtlijn tot «zaken die ter vrije beschikking van partijen staan», dat mediators een veel minder vergaand verschoningsrecht hebben dan de klassieke beroepsbeoefenaren, voor wie deze beperking niet geldt. Om recht te kunnen doen aan de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen bij een mediation waarin het vertrouwelijk karakter ervan uitdrukkelijk is

113

overeengekomen, wil ik voor deze gevallen, ook als zij intern zijn, de mediator een beperkt verschoningsrecht toekennen.

Opgemerkt wordt dat het verschoningsrecht zoals dat is opgenomen in artikel 7 van de richtlijn afwijkt van het verschoningsrecht zoals dat is opgenomen in artikel 165, tweede lid, Rv. Ten eerste is het verschoningsrecht veel minder vergaand omdat het beperkt is tot rechten en verplichtingen die ter vrije beschikking van partijen staan. Daarnaast kunnen de partijen ingevolge artikel 7 van de richtlijn de mediator ontslaan van zijn geheimhoudingsplicht. De mediator kan dan geen beroep meer doen op het verschoningsrecht. De partijen bepalen dus of de mediator een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht. Het huidige Nederlandse verschoningsrecht op basis van artikel 165, tweede lid, Rv laat het aan de verschoningsgerechtigde zelf over of hij een beroep wil doen op zijn verschoningsrecht.

De adviezen van de Ad hoc Werkgroep Mediationrichtlijn en de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht zijn niet gevolgd. De ad hoc Werkgroep Mediationrichtlijn zou de doelgroep willen beperken tot die mediators die voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen. De Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht zou de implementatie van dit aspect van de richtlijn willen beperken tot grensoverschrijdende zaken.

De richtlijn biedt niet de mogelijkheid om het toekennen van het verschoningsrecht te beperken tot bepaalde mediators. Een lidstaat kan weliswaar ter bevordering van de kwaliteit van mediation op basis van artikel 4 van de richtlijn wettelijke kwaliteitseisen stellen maar beperkt daarmee niet de definitie van mediator en dus ook niet het toekennen van het verschoningsrecht. Het stellen van wettelijke kwaliteitseisen zou voor het verschoningsrecht dan ook geen wijziging betekenen.

De implementatie van het verschoningsrecht is ook niet beperkt tot grensoverschrijdende zaken. Zoals in paragraaf 3 uiteen is gezet, is ervoor gekozen de wettelijke bepalingen ter implementatie van de richtlijn niet te beperken tot grensoverschrijdende geschillen in de zin van de richtlijn maar deze vast te stellen voor alle geschillen waarover voor de Nederlandse rechter een procedure wordt gevoerd omdat het onder omstandigheden tot rechtsongelijkheid zou kunnen leiden indien een partij of mediator in een grensoverschrijdend geschil zich wel op beschermende bepalingen zou kunnen beroepen, terwijl hij dit niet zou kunnen in een intern geschil.

9. Gevolgen van mediation voor verjaring Een andere aspect van mediation dat in de richtlijn is geregeld, is het voorkomen van verjaring van rechtsvorderingen tijdens een mediation. Het verjaringsrisico zou partijen ervan kunnen weerhouden voor mediation te kiezen. Om dat te voorkomen verplicht artikel 8 van de richtlijn lidstaten ervoor te zorgen dat partijen die kiezen voor mediation, daarna niet worden belet een gerechtelijke of arbitrale procedure aanhangig te maken over hun geschil doordat de verjaringstermijnen tijdens de mediation zijn verstreken.

Lidstaten zijn vrij in de wijze waarop zij voorkomen dat een rechtsvordering tijdens mediation verjaart.

Naar Nederlands recht is verjaring van een rechtsvordering door stuiting via een schriftelijke aanmaning of mededeling eenvoudig te voorkomen (artikel 3:317 BW). In zoverre bestaat geen behoefte aan een wettelijke regeling van verjaring en mediation.

Bezwaar tegen de huidige Nederlandse regeling is dat partijen die mediation overeenkomen, zich er niet steeds van bewust zullen zijn dat zij hun rechtsvorderingen over en weer moeten stuiten als deze dreigen te verjaren. Zij zijn doende hun geschil op te lossen met hulp van een mediator en verwachten mogelijk niet de rechtsvordering die het onderwerp van de mediation is, op dat moment kan verjaren.

De huidige Nederlandse regeling is ontoereikend in het licht van de verplichting van artikel 8 van de richtlijn om ervoor te zorgen dat een rechtsvordering niet tijdens mediation verjaart. Het wetsvoorstel bevat daarom ter implementatie van artikel 8 van de richtlijn een aanpassing van artikel 316 en 319 van Boek 3 BW. Zie hierover nader artikel I, onderdelen A en B. 10. Voorlichting over mediation Artikel 9 van de richtlijn draagt lidstaten op om te bevorderen dat er voor het grote publiek informatie beschikbaar is over de manier om in contact te treden met mediators en organisaties die mediation aanbieden. De richtlijn noemt daarbij vooral internetsites

114

als mogelijk informatiemiddel. Ook in Nederland wordt veel belang gehecht aan een goede voorlichting over mediation. In het verleden is hierbij met name als uitgangspunt gehanteerd dat een adequate en neutrale informatievoorziening nodig is over de (vooren nadelen van) verschillende mogelijkheden van geschiloplossing. Hierbij is met name gekeken wat mediation heeft te bieden, naast rechtspraak, advocatuur, arbitrage en geschillencommissies voor het oplossen van conflicten.

De samenleving wordt langs verschillende kanalen geïnformeerd over het bestaan van mediation. Zo heeft er onder meer een algemene publieksvoorlichting door het ministerie van Justitie, de gesubsidieerde rechtsbijstand en de rechtspraak plaatsgevonden.

Daarnaast vervult het Nederlands Mediation Instituut een actieve rol in de voorlichting over mediation. Op de website van het Nederlands Mediation Instituut (http://www.nmimediation.nl/index.php) is onder meer informatie te vinden over de mediation procedure, de rol van de mediator, het kwaliteitsbeleid en praktische informatie over waar een mediator is te vinden en welke specialisme hij of zij bekleedt. Bij dit laatstgenoemde onderwerp speelt het register van het NMI een belangrijke rol. Op dit moment is sprake van een verdere professionalisering van het centrale register van NMI-mediators door de voortdurende ontwikkeling van de kwaliteitseisen. Als gevolg van deze professionaliseringsslag zal het voor alle afnemers mogelijk worden informatie te verkrijgen over het vinden van een passende mediator.

Ook op de website van de rechterlijke macht is waardevolle informatie opgenomen over mediation (zie: http://www.rechtspraak.nl/Naar+de+rechter/Mediation+naast+rechtspraak/). Partijen, advocaten en mediators kunnen hier informatie vinden over onder meer mediation naast rechtspraak. Ook is een model mediationovereenkomst opgenomen.

11. Administratieve lasten Het wetsvoorstel bevat geen nieuwe administratieve lasten voor de burger of het bedrijfsleven.

12. Transponeringstabel Artikel geïmplementeerd in richtlijn Artikel 1, eerste lid

Bepaling betreft doel richtlijn, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 1, tweede lid

Beperking tot grensoverschrijdend: niet geïmplementeerd; Artikel II, onderdeel C, artikel 165, tweede lid, Rv (beperking tot verplichtingen die ter vrije beschikking van partijen staan)

Artikel 1, derde lid

Bepaling betreft definitie lidstaat, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 2

Bepaling betreft definitie grensoverschrijdende geschillen, niet geïmplementeerd

Artikel 3

Artikel I, onderdeel A, artikel 3:316, vierde lid, BW en Artikel II, onderdeel C, artikel 165, vierde lid, Rv

Artikel 4

Bepaling betreft bevorderen kwaliteit, behoeft geen implementatie

Artikel 5, eerste lid

Artikel II, onderdeel A, artikel 22a Rv, onderdeel B, artikel 87, eerste lid Rv en onderdeel E, artikel 818, tweede lid Rv

Artikel 5, tweede lid

Bepaling betreft mogelijkheid om gedwongen mediation te introduceren, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 6, eerste lid

Uitvoeringsbepaling, behoeft geen implementatie omdat mogelijk (vaststellingsovereenkomst)

Artikel 6, tweede lid

Artikel II, onderdeel D, artikel 279, derde lid, Rv

Artikel 6, derde lid

Uitvoeringsbepaling, behoeft naar zijn aard geen implementatie

115

Artikel richtlijn

geïmplementeerd in

Artikel 6, vierde lid

Uitvoeringsbepaling, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 7, eerste lid

Artikel II, onderdeel C, artikel 165, derde lid, Rv

Artikel 7, tweede lid

Niet geïmplementeerd

Artikel 8, eerste lid

Artikel I, onderdeel A, artikel 3:317, derde lid, BW, onderdeel B, artikel 3:319, derde lid BW en Artikel II, onderdeel F, artikel 1 041, tweede lid, Rv

Artikel 8, tweede lid

Uitvoeringsbepaling, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 9

Bepaling betreft voorlichting, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 10

Uitvoeringsbepaling, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 11

Evaluatiebepaling, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 12

Omzettingsbepaling, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 13

Inwerkingtredingsbepaling, behoeft naar zijn aard geen implementatie

Artikel 14

Bepaling betreft geadresseerden, behoeft naar zijn aard geen implementatie

II Artikelen Artikel I Onderdeel A (artikel 316) De voorgestelde wijzigingen van artikel 3:316 BW dienen in samenhang met onderdeel B (artikel 319) ter implementatie van artikel 8 van de richtlijn: partijen mogen niet belet worden een gerechtelijke procedure of arbitrage met betrekking tot hun geschil aanhangig te maken door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens de mediation.

In het voorgestelde nieuwe lid 4 van artikel 316 is bepaald dat de rechtsvordering die onderwerp is van een mediation tussen de vorderingsgerechtigde en de wederpartij, door die mediation wordt gestuit. Het gaat dus niet om alle potentiële rechtsvorderingen tussen partijen maar slechts om die rechtsvorderingen die onderwerp zijn van de mediation en waarover wilsovereenstemming tussen partijen bestaat dat deze onderwerp zijn van de mediation. Het eenzijdig inbrengen van een vordering is niet voldoende om die rechtsvordering te stuiten. Ten overvloede wordt opgemerkt dat het gaat om rechtsvorderingen waarvoor nog geen eis is ingesteld. Het eerste lid van artikel 316 regelt immers reeds de stuiting door het instellen van een eis.

Tevens is in het vijfde lid (nieuw) een verwijzing naar de definitie van mediation uit de richtlijn opgenomen. De definitie geeft een afbakening over wat wel of niet onder mediation moet worden verstaan.

Onderdeel B (artikel 319) Om duidelijk te maken wat de gevolgen van de stuiting van rechtswege ingevolge artikel 3:316 lid 4 BW zijn, is een nieuw derde lid aan artikel 3:319 BW toegevoegd.

Zodra een mediation is geëindigd, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen van in beginsel een drie jaar. De verjaringstermijn kan echter langer zijn dan drie jaar indien van de oorspronkelijke verjaringstermijn van de rechtsvordering op het moment dat de mediation is beëindigd, nog meer dan drie jaar resten. Op dat moment geldt namelijk de oorspronkelijke verjaringstermijn.

Voor de duur van de verjaringstermijn is aangesloten bij hetgeen is bepaald in artikel III van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (Stb. 2010, 221) omdat de situaties vergelijkbaar zijn. Het nieuwe artikel 942 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek stuit bij verzekering tegen aansprakelijkheid de verjaring door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde en kent een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren toe.

116

Het doel van de stuiting van de rechtsvordering door mediation is om partijen niet in het mes te laten lopen van de verjaring waardoor de mediation onder druk zou kunnen komen te staan. Partijen kunnen het initiatief nemen om de mediation te beëindigen door dit schriftelijk mede te delen aan de wederpartij waardoor het duidelijk is op welk moment een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. Indien geen schriftelijke mededeling wordt gedaan, eindigt de mediation nadat een half jaar geen van de betrokkenen enige handeling in de mediation heeft verricht, van rechtswege. Het zou te veel rechtsonzekerheid met zich meebrengen indien pas na een langere termijn de mediation als beëindigd zou mogen worden beschouwd.

Overigens kan worden opgemerkt dat het wel de bedoeling is dat de mediation voortvarend wordt opgepakt. Bij een reguliere mediation zal het niet snel gebeuren dat door «niets doen» de mediation wordt beëindigd.

Artikel II Onderdelen A en B (artikelen 22a en 87 Rv) De voorgestelde artikelen implementeren artikel 5 van de richtlijn. Ze geven de rechter de bevoegdheid om partijen mediation voor te stellen. Het mediationvoorstel van de rechter heeft tot doel om partijen in onderling overleg tot overeenstemming te laten komen. De rechter kan het voorstel in alle gevallen en in elke stand van de procedure doen. Het voorstel tot mediation heeft geen dwingend karakter en partijen zijn dus niet verplicht om in te gaan op het voorstel.

Wanneer partijen op advies van de rechter voor mediation kiezen, dienen zij in principe zelf de kosten van de mediation voor hun rekening te nemen. Minder draagkrachtigen kunnen aanspraak maken op een tegemoetkoming in de kosten (mediationtoevoeging).

Voor de duidelijkheid is deze bevoegdheid van de rechter op twee plaatsen in het voorstel opgenomen: in de afdeling die de algemene voorschriften voor procedures geeft (afdeling 3 van de eerste titel van Boek 1) en in de afdeling die de algemene bepalingen geeft van de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg (eerste afdeling van de tweede titel van Boek 1). Het voorgestelde artikel 22a is van toepassing op zowel op dagvaardingsals verzoekschriftprocedures. In de dagvaardingsprocedure zal in de praktijk een voorstel tot mediation echter veelal worden gedaan tijdens een comparitie en met name in die situaties dat een schikking tijdens de comparitie niet haalbaar lijkt. Het is daarom wenselijk dat de bevoegdheid niet alleen bij de algemene voorschriften in artikel 22a Rv met zoveel woorden wordt opgenomen, maar ook in artikel 87 Rv (schikkingscomparitie).

Onderdeel C (artikel 165) Het voorgestelde artikel implementeert artikel 7 van de richtlijn. Aanpassing van de wet op dit punt is noodzakelijk, omdat naar huidig Nederlands recht een mediator geen verschoningsrecht toekomt. Dit is recentelijk nog bevestigd door de Hoge Raad (HR 10 april 2009, LJN: BG9470). De Hoge Raad overwoog dat vanwege het grote belang van de waarheidsvinding slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de getuigplicht van artikel 165 lid 1 Rv. Over mediation/mediators overwoog de Hoge Raad dat mediation een ruim en niet steeds afgebakend begrip is en plaatsvindt in verschillende vormen en onder verschillende voorwaarden, terwijl de groep van mediators weinig vastomlijnd is, waarbij naast mediators die op grond van het voldoen aan bepaalde opleidings- en andere kwaliteitseisen door een mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, ook «ad hoc» mediators voorkomen voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden.

De richtlijn is alleen van toepassing op geschillen over rechten en verplichtingen waarover partijen naar het toepasselijk recht op de mediation zeggenschap hebben, met andere woorden, die ter vrije bepaling van partijen staan (artikel 1 lid 2 richtlijn). Gaat het om onderwerpen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, dan is de richtlijn daarop niet van toepassing en het verschoningsrecht dus evenmin. Bij de afbakening van welke onderwerpen naar Nederlands recht ter vrije bepaling van partijen staan, kan worden aangeknoopt bij de uitleg van artikel 1020, tweede lid, Rv inzake arbitrage. Dit artikel bepaalt dat zaken die niet ter vrije bepaling van partijen staan, ook niet aan arbitrage kunnen worden onderworpen.

Ter verduidelijking aan welke mediators of enig persoon die bij het verlenen van een mediation is betrokken een verschoningsrecht toekomt, is bepaald dat zij zich slechts

117

kunnen verschonen indien partijen uitdrukkelijk het vertrouwelijke karakter van een mediation zijn overeengekomen. Dit is in lijn met de definitie zoals de richtlijn deze hanteert; het gaat immers om een gestructureerde procedure. Dit kan ook worden afgeleid uit de definitie van grensoverschrijdende geschillen. Zie hiertoe artikel 2, eerste lid, onder a, van de richtlijn. Anders dan bij een verschoningsrecht van bijvoorbeeld een advocaat of notaris, kunnen betrokkenen bij een mediation afspreken dat de mediator wel mag getuigen. In dat geval kan de mediator zich niet op het verschoningsrecht van artikel 165, derde lid, Rv beroepen. Met het oog hierop is de zinsnede «tenzij partijen anders overeenkomen» opgenomen. Evenals in artikel 3:319 BW is een verwijzing naar de richtlijn met betrekking tot de definitie van mediation en mediator opgenomen.

Indien partijen schriftelijk een mediation zijn overeengekomen, zal over het algemeen aan het vereiste van een uitdrukkelijk overeengekomen mediation zijn voldaan. In voorkomende gevallen kan een mediation echter ook mondeling worden overeengekomen en het is aan de partij die dit stelt om te bewijzen dat de mediation uitdrukkelijk is overeengekomen. Onder «uitdrukkelijk het vertrouwelijke karakter van een mediation zijn overeengekomen» wordt in ieder geval verstaan dat beide partijen bewust voor mediation inclusief geheimhoudingsclausule hebben gekozen. Het is mogelijk dat binnen een procedure door een van de partijen wordt gesteld dat zij helemaal nooit met een mediation heeft ingestemd en dat er naar haar oordeel ook feitelijk geen mediation heeft plaatsgevonden. Dergelijke misverstanden kunnen bijvoorbeeld ontstaan als in het kader van een geschil wordt bemiddeld door een kennis in plaats van een professionele mediator. Een dergelijke informele bemiddeling zal om deze reden niet als een mediation kunnen worden aangemerkt, zodat in dat geval geen beperking geldt voor de getuigplicht van deze persoon die een poging tot bemiddeling heeft gedaan.

Onderdeel D (artikel 279) Artikel 6 van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat partijen bij de mediation kunnen verzoeken om de bereikte schriftelijke overeenkomst uitvoerbaar te maken. Tevens is bepaald dat de inhoud van de overeenkomst door een rechter of andere bevoegde instantie uitvoerbaar kan worden verklaard bij vonnis, arrest of authentieke akte.

In Nederland is dit op verschillende manieren mogelijk. Een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst kan op verzoek van partijen worden vastgelegd in een notariële akte, waardoor deze in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd op grond van artikel 430 lid 1 Rv. Daarnaast is het mogelijk om in een dagvaardingsprocedure het proces-verbaal in executoriale vorm op te maken (artikel 87 lid 3 Rv) indien in het kader van een schikkingscomparitie een schikking tot stand komt. Voor de verzoekschriftprocedure is dit niet geregeld. Om het mogelijk te maken dat het proces-verbaal ook in een verzoekschriftprocedure in executoriale vorm kan worden opgemaakt in die gevallen waarin hangende de procedure een schikking wordt bereikt bijvoorbeeld na mediation, is aan het vierde lid van artikel 279 een volzin toegevoegd.

Onderdeel E (artikel 818) De voorgestelde artikelen 22a en 87 (artikel II, onderdelen A en B) geven de rechter in algemene zin de bevoegdheid om partijen mediation voor te stellen. Artikel 818, tweede lid, dat een specifieke verwijzingsmogelijkheid bevat voor echtscheiding, kan om deze reden vervallen.

Onderdeel F (artikel 1041) Artikel 7 van de richtlijn vereist niet alleen dat tijdens een procedure over een burgerlijke of handelszaak een mediator niet kan worden verplicht een getuigenis af te leggen, maar ook tijdens arbitrage. Het voorgestelde artikel verklaart de regeling van de artikel 165 lid 3 en 4 (nieuw) van overeenkomstige toepassing op arbitrage.

Artikel III (overgangsrecht) Voor mediations die zijn aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet blijft de huidige regeling van toepassing (eerbiedigende werking). Het gaat om het feitelijk aanvangen van mediation. Dit zal vaak tot uitdrukking komen in het sluiten van een

118

mediationovereenkomst, maar dit hoeft niet. Partijen die voor de inwerkingtreding van de wet een mediation zijn aangevangen, hebben dit gedaan met bepaalde verwachtingen en met als uitgangspunt de toentertijd vigerende wetgeving. De nieuwe regeling brengt andere rechtsgevolgen met zich mee (verschoningsrecht, stuiting) waarmee in de mediationovereenkomst die is gesloten onder oud recht, geen rekening behoeft te zijn gehouden. Om deze reden is gekozen de huidige regeling te eerbiedigen.

In de formulering is niet gekozen voor het «overeenkomen van een mediation» omdat in contracten een mediationclausule kan zijn opgenomen reeds lang voordat de mediation daadwerkelijk aanvangt. Als de mediation aanvangt op basis van de mediationclausule na de inwerkingtreding van de wet is er geen bezwaar deze onder de nieuwe wetgeving te behandelen.

Het overgangsrecht is niet in strijd met doel van de richtlijn: het bevorderen van het grensoverschrijdend gebruik van mediation. Als uitgangspunt geldt dat wanneer er geen overgangsrechtelijke bepalingen in de te implementeren Europese regelgeving zijn opgenomen, de lidstaten zich aan het geschreven recht moeten houden. Dit heeft als consequentie dat na het verstrijken van de implementatietermijn geen nationaal overgangsrecht kan gelden (HvJ EG, 9 augustus 1994, C-396/92 (Bund Naturschutz), Jur. 1994, p. I-03717.)

Een uitzondering op deze regel dat na het verstrijken van de implementatiedatum geen overgangsrecht meer mag gelden als daarin niet wordt voorzien door de Europese regelgeving zelf, kan echter worden afgeleid uit een uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Haarlemmerliede en Spaarnwoude (HvJ EG, 18 juni 1998, C-81/96 (B&W van Haarlemmerliede en Spaarnwoude e.a.), Jur. 1998, p. I-3929). Hier bepaalde het Hof dat uit het oogpunt van het rechtszekerheidsbeginsel op procedures waarvoor vóór de implementatiedatum van de betrokken richtlijn een vergunningsaanvraag was gedaan het oude recht van toepassing bleef, ondanks dat in de richtlijn hierover niets expliciet geregeld was. Ter onderbouwing hiervan stelde het Hof: «Het gaat niet aan dat procedures die op nationaal niveau reeds gecompliceerd zijn en die formeel zijn ingeleid vóór het verstrijken van de termijn tot omzetting van de richtlijn, worden verzwaard en vertraagd ten gevolge van specifieke eisen die door de richtlijn worden voorgeschreven, en dat daardoor reeds ontstane situaties worden geraakt.» (r.o. 24). Dit is dus een geval van eerbiedigende werking, dat de lidstaten de mogelijkheid lijkt te bieden in dergelijke gevallen, buiten de richtlijn om, overgangsrecht op te stellen voor lopende procedures.

Van deze uitzondering wordt gebruik gemaakt.

De minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Acties •

Authentieke versie downloaden (pdf)

•

Odt-formaat downloaden

•

Xml-formaat downloaden

•

Permanente link

119

LJN: BQ6155, Rechtbank 's-Gravenhage , 356561 / HA ZA 10-120 Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 356561 / HA ZA 10-120 Vonnis van 26 januari 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. E.N. Bouwman te Utrecht tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, meer in het bijzonder het MINISTERIE VAN FINANCIËN, daarvan de INSPECTEUR DER BELASTINGEN TE RANDMEREN, zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. G.J.S. ter Kuile te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna [eiser] en de Staat genoemd.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de inleidende dagvaarding van 17 december 2009; - de conclusie van antwoord van 7 april 2010, met producties; - het tussenvonnis van 21 april 2010 waarbij een comparitie van partijen is bevolen die nader is bepaald op 15 september 2010; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 15 september 2010, met de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is een datum voor het vonnis bepaald.

2.De feiten 2.1.Tussen [eiser] en de inspecteur van de Belastingdienst te Randmeren (hierna: de inspecteur) is een geschil ontstaan over de waardering van het appartement aan de [astraat te plaats A] (hierna: het appartement) en in verband daarmee aan [eiser] op te leggen belastingaanslagen. Dit geschil is door [eiser] voorgelegd aan de rechtbank te Arnhem, sector bestuursrecht. Tijdens deze procedure hebben partijen met betrekking tot hun geschil een mediationovereenkomst gesloten.

2.2.Deze tussen partijen en de mediator R.E.L. van den Bosch op 6 maart 2008 gesloten mediationovereenkomst (hierna: de mediationovereenkomst) bepaalt (onder meer) het volgende: 1. Mediation * Partijen hebben besloten het tussen hen bestaande geschil door middel van mediation op te lossen. (...) * Het met behulp van mediation op te lossen kwestie laat zich kort omschrijven als:

120

"verschil van inzicht betreffende IB en P V V 1998 en 2006".

2. NMI-reglement Op deze mediation zijn op het moment van ondertekening van deze overeenkomst geldende regels van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) van toepassing, in het bijzonder het NMI-reglement. Dit reglement is onderdeel van deze overeenkomst.

Partijen verklaren een afschrift van dit reglement te hebben ontvangen. (...)

4. Regels van de mediation De mediator en partijen zullen zich tenminste aan de regels van het NMI-reglement houden. Deze regels gelden ook wanneer en zodra anderen aan de mediation deelnemen, wanneer daartoe is besloten (zie artikel 1). De kernafspraken betreffen in elk geval: (...)

4.2Geheimhouding * De mediation is vertrouwelijk, tenzij de mediator en partijen daarover schriftelijk andere afspraken maken. Ieder die geheel of gedeeltelijk bij een mediation aanwezig is verplicht zich tot geheimhouding. Deze geheimhouding geldt ten opzichte van elke derde, ook bijvoorbeeld ten opzichte van rechters of arbiters. * Wanneer op grond van wettelijke verplichtingen de vertrouwelijkheid van de mediation niet of slechts gedeeltelijk mogelijk is, worden daarover tussen de mediator en partijen afzonderlijke afspraken gemaakt, en als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd. * De mediator en de partijen spreken af elkaar niet als getuige over de mediation en het verloop ervan op te roepen. * De afspraken over geheimhouding zullen in een voorkomend geval door de mediator en partijen tevens worden opgelegd aan hun vertegenwoordigers (zoals de advocaat en procureur). (...)

4.4 Onverplichtheid Partijen kunnen tijdens de mediation vrijuit mondeling en schriftelijk voorstellen doen of standpunten innemen zonder dat zij daardoor verplichtingen aangaan. Alleen schriftelijke overeenkomsten, die door beide partijen zijn ondertekend, kunnen nieuwe verplichtingen opleveren.

4.5 Afspraken * Wanneer sprake is van tussentijdse afspraken worden partijen daardoor alleen gebonden indien deze afspraken schriftelijk worden vastgelegd, en daarbij staat vermeld dat partijen aan deze afspraak juridisch worden gebonden, ofwel pas tegelijk met de eindovereenkomst, ofwel ook al eerder. De mediator dient in dat geval "voor gezien" mee te tekenen. * Wanneer de mediation eindigt met een overeenstemming wordt het resultaat deugdelijk schriftelijk vastgelegd. De mediator verstrekt partijen de nodige inlichtingen over het karakter van deze afspraken (bijvoorbeeld of sprake is van een vaststellingsovereenkomst). (...)

2.3.Het NMI Mediation Reglement 2001 (hierna: het NMI-reglement) bepaalt (onder meer) het volgende: (...)

Artikel 3 - Toepasselijkheid van het Reglement Het Reglement is van toepassing op de Mediation waartoe Partijen zich door ondertekening van de Mediation-overeenkomst hebben verbonden. (...)

Artikel 5 - Vrijblijvendheid

121

Partijen kunnen niet worden gehouden aan de door hen tijdens de Mediation ingenomen standpunten en voorstellen alsmede de door hen aan de Mediator of aan de andere Partij gedane mededelingen, behoudens hetgeen tussen hen is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 14. Partijen kunnen van het vorenstaande afwijken indien en voor zover zij zulks uitdrukkelijk schriftelijk overeenkomen. (...)

Artikel 7 - Geheimhouding 7.1Partijen verbinden zich om aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de Mediation-procedure, de daarbij door Partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.

7.2Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokken Partij bekend zijn gemaakt, getoond, geciteerd of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation reeds zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken.

Onder stukken als bedoeld in dit artikel worden mede verstaan: door Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde memories, notities, verslagen van zittingen, etc., alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden en computerdiskettes.

7.3Het gestelde in de voorgaande leden van dit artikel geldt overeenkomstig voor de Mediator.

7.4Partijen verplichten zich nimmer de Mediator, Hulppersonen en/of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over feiten, stukken, voorstellen, verklaringen etc. - alles in de ruimste zin des woords - die tijdens de Mediation aan de orde zijn geweest, indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation daarover niet reeds zelf beschikte. (...)

7.6 Dit artikel laat onverlet het gestelde in artikel 15. (...)

Artikel 14 - Vastlegging van het resultaat van de Mediation Bij het bereiken van een regeling in der minne wordt deze in een vaststellingsovereenkomst tussen Partijen vastgelegd. De Mediator draagt er zorg voor dat hetgeen Partijen zijn overeengekomen deugdelijk wordt vastgelegd.

Artikel 15 - Nakoming vaststellingsovereenkomst Partijen zullen geschillen ten aanzien van de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst onderwerpen aan Mediation, alvorens deze aan het oordeel van de rechter of arbiter(s) voor te leggen. In uitzondering op het gestelde in artikel 7 kan de door Partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst in een dergelijke procedure aan de Mediator, de rechter of arbiter(s) worden overgelegd. (...)

2.4.De mediation is geëindigd zonder dat door partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten.

3.Het geschil 3.1.[eiser] vordert - samengevat - voor recht te verklaren, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat tussen hem en de inspecteur een overeenkomst bestaat die inhoudt dat de belastingaanslag zal worden bijgesteld conform een gelijktijdig met het mediationtraject verzorgde taxatie die op 18 juni 2008 is uitgebracht door Hoksbergen en Schalke.

122

3.2.[eiser] voert daartoe - zakelijk samengevat - het volgende aan. Partijen hebben ervoor gekozen het tussen hen gerezen geschil over de waarde van het appartement door middel van mediation te beslechten. Gedurende het mediationtraject zijn [eiser] en de inspecteur overeengekomen dat zou worden gecontroleerd of de taxatie van het appartement correct is gedaan. Hiertoe zou een nieuwe taxatie worden uitgevoerd, waarna de inspecteur de aanslagen opnieuw zou berekenen. Conform deze afspraak is de taxatie uitgevoerd. De taxateurs (Hoksbergen en Schalke) hebben het appartement getaxeerd op een aanzienlijk lager bedrag (dfl. 400.000,-) dan waarvan de de inspecteur uitging. De inspecteur weigert de belastingaanslagen te herberekenen; hij heeft zijn toezegging niet gestand gedaan en is de overeenkomst niet nagekomen. De mediation is om deze reden geëindigd zonder definitieve, schriftelijke vaststellingsovereenkomst. De inspecteur is echter gebonden aan de overeenkomst inhoudende dat een nieuwe aanslag zal worden vastgesteld conform het nieuwe taxatierapport.

3.3.De Staat voert gemotiveerd verweer en voert daartoe - zakelijk samengevat - het volgende aan. Indien moet worden aangenomen dat partijen zijn gekomen tot een vaststellingsovereenkomst, dient [eiser] ingevolge artikel 15 van het NMI-reglement niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vorderingen omdat hij deze eerst dient te onderwerpen aan mediation. Indien [eiser] ontvankelijk is in zijn vorderingen, dienen deze te worden afgewezen. Partijen en de mediator zijn ten aanzien van hetgeen is voorgevallen tijdens de mediation op grond van de door hen gesloten bewijsovereenkomst - te weten: de mediationovereenkomst en het NMI-reglement tezamen - gehouden tot geheimhouding. Uitlatingen van partijen, het in het geding brengen van een brief van de mediator en het aanbod van [eiser] zichzelf en de mediator als getuigen te doen horen zijn strijdig met deze geheimhoudingsplicht. Ook de rechtbank is gebonden aan deze bewijsafspraak. [eiser] kan zijn vordering dan ook niet onderbouwen. De mediationovereenkomst en het NMI-reglement tezamen vormen een bewijsovereenkomst die strekt tot het uitsluiten van tegenbewijs tegen feiten. Met het bericht van de mediator aan de rechtbank Arnhem dat de mediation niet tot een oplossing heeft geleid, staat dit onherroepelijk vast. Uitgesloten is derhalve dat [eiser] nog tegenbewijs kan leveren inhoudende dat er wel een oplossing zou zijn bereikt. Er is tussen partijen geen eindovereenkomst gesloten en er zijn ook geen afspraken gemaakt conform de in artikel 4.5 van de mediationovereenkomst genoemde vormvoorschriften; er zijn derhalve geen afspraken gemaakt die partijen kunnen binden.

De Staat acht zich vooralsnog vanwege de op hem rustende geheimhoudingsplicht niet vrij om inhoudelijk verweer te voeren.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1.Het beroep van de Staat op niet-ontvankelijkheid van [eiser] wordt verworpen.

Daartoe overweegt de rechtbank dat de als onderdeel van de mediationovereenkomst overeengekomen mediationbepaling in het NMI-reglement niet op één lijn gesteld kan worden met een arbitraal beding of met een overeenkomst tot bindend advies omdat kenmerkend voor arbitrage en bindend advies is dat een door partijen aangewezen derde in plaats van de rechter op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent een geschil dat partijen verdeeld houdt. Dat is niet het geval bij mediation omdat bij mediation partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid en vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken.

Partijen kunnen terugkomen van een eerder uitgesproken bereidheid tot mediation en zich vervolgens tot de rechter wenden. Het voorgaande leidt er toe dat een partij, daargelaten of dat de Staat of [eiser] is, niet in zijn gang naar de rechter kan worden belemmerd. [eiser] kan dan ook worden ontvangen in zijn vorderingen.

123

De mediationovereenkomst en het NMI-reglement 4.2.[eiser] - zo blijkt ook uit hetgeen hij ter comparitie ter heeft verklaard - stelt zich op het standpunt dat hoewel er geheimhouding is overeengekomen en er geen stukken zijn opgemaakt conform de in de mediationovereenkomst en het NMI-reglement voorgeschreven vormvoorschriften, hij nakoming kan vragen van de door hem gestelde, door de Staat tijdens de mediation gedane toezegging.

4.3.De Staat stelt zich op het standpunt dat de mediationovereenkomst en het NMIreglement tezamen een bewijsovereenkomst vormen op grond waarvan partijen en de mediator een geheimhoudingsplicht hebben ten aanzien van hetgeen tijdens de mediation is voorgevallen, en dat die bewijsovereenkomst vormvoorschriften geeft voor het vastleggen van overeenstemming en tegenbewijs uitsluit. De mediation is geëindigd zonder dat het tot een vaststellingsovereenkomst of vastlegging van afspraken conform de vormvoorschriften is gekomen.

4.4.Tussen partijen is niet in geschil dat de toezegging of afspraak waarop [eiser] zich beroept dient te worden beoordeeld in het kader van de mediation. Partijen verschillen echter van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten mediationovereenkomst waarvan het NMI-reglement deel uitmaakt. Bij de uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bedoelde bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.5.De rechtbank overweegt dat in de mediationovereenkomst in artikel 4.2 en in het NMI-reglement in artikel 7 uitdrukkelijk is bepaald dat zowel partijen als de mediator zich tot geheimhouding verplichten over al hetgeen in het kader van de mediation aan de orde is gekomen met betrekking tot het onderwerp van de mediation. De geheimhouding betreft het doen van mededelingen en het bekendmaken van stukken.

Daarbij zijn partijen nadrukkelijk overeengekomen dat de geheimhoudingsplicht die zij op zich hebben genomen ook geldt ten opzichte van de rechter. Uitzondering op deze geheimhoudingsplicht voor het overleggen van stukken in een procedure wordt gemaakt, zoals is beschreven in artikel 15 van het NMI-reglement, voor een door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. In artikel 4.5 van de mediationovereenkomst is bepaald dat partijen alleen zijn gebonden aan tussentijdse afspraken indien deze schriftelijk zijn vastgelegd en de mediator "voor gezien" heeft meegetekend en daarbij is vermeld dat partijen aan de betreffende afspraak juridisch zijn gebonden. Artikel 4.4 van de mediationovereenkomst, dat als opschrift "onverplichtheid" heeft, beschrijft dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen voorstellen en uiteenzettingen van standpunten die vrijelijk mondeling en schriftelijk tussen partijen kunnen worden gewisseld zonder dat zij daaraan gebonden zijn en schriftelijke, door beide partijen ondertekende overeenkomsten die tot verplichtingen van partijen kunnen leiden. Artikel 5 van het NMI-reglement bepaalt, onder het opschrift "vrijblijvendheid", in andere bewoordingen hetzelfde.

4.6.Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat blijkens de formulering van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement feitelijk sprake is van een bewijsovereenkomst waarbij partijen het bewijs met betrekking tot het bestaan van afspraken hebben beperkt tot de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en mogelijk de in artikel 4.5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken. Daarbij hebben partijen andere bewijsmiddelen, zoals bewijs door middel van het horen van getuigen en door andere dan de genoemde

124

stukken, uitgesloten. Expliciet is door partijen vastgelegd dat dit ook geldt ten opzichte van de rechter. Partijen hebben een duidelijk onderscheid aangebracht tussen enerzijds de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst en de in artikel 4.5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken waaraan zij gebonden zijn en anderzijds andere stukken en mededelingen die tussen hen kunnen worden gewisseld en waaraan zij uitdrukkelijk niet gebonden zijn. Ingevolge artikel 153 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat het partijen vrij bewijsmiddelen tussen hen uit te sluiten tenzij het gaat om het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Nu gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, neemt de rechtbank tot uitgangspunt voor de verdere beoordeling dat de mediationovereenkomst en het NMI-reglement tezamen hebben te gelden als een bewijsovereenkomst in voormelde zin op grond waarvan partijen zich hebben verplicht tot geheimhouding, welke geheimhouding ook geldt in deze procedure.

4.7.Het is denkbaar dat de hier bedoelde afspraken over geheimhouding in strijd komen met de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting van partijen om in een civiele procedure de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Echter, ook wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de wettelijke verplichting om de rechter naar waarheid en volledig in te lichten in dit concrete geval zwaarder dient te wegen dan de overeengekomen geheimhouding, heeft te gelden dat [eiser] de Staat niet kan houden aan toezeggingen die volgens [eiser] door de Staat zijn gedaan tijdens de mediation. Partijen zijn immers overeengekomen dat zij alleen gebonden zijn aan de in artikel 15 van het NMIreglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en eventueel aan de conform artikel 4.5 van de mediationovereenkomst vastgelegde tussentijdse afspraken. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat zij geen vaststellingsovereenkomst of tussentijdse afspraken zoals hiervoor bedoeld hebben opgemaakt, komt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een tijdens de mediation gedane toezegging van de zijde van de Staat of van een tijdens de mediation gemaakte afspraak waaraan [eiser] de Staat kan houden.

Redelijkheid en billijkheid / algemene beginselen van behoorlijk bestuur 4.8.Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het mogelijk dat de door de Staat aangehaalde bepalingen van de mediationovereenkomst of het NMI-reglement buiten toepassing dienen te blijven omdat onverkorte gelding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek) dan wel omdat de Staat door zijn beroep op deze bepalingen in strijd handelt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [eiser] voert in dit verband aan dat artikel 4.5 van de mediationovereenkomst en de geheimhoudingsplicht buiten toepassing dienen te blijven omdat het hier gaat om een mediationovereenkomst tussen een burger en de overheid waarbij een en ander speelt in het kader van een overheidstaak, te weten belastingheffing. [eiser] beroept zich daarbij op de rechtszekerheid en stelt dat hij ook onder de gegeven omstandigheden er als de burger op moet kunnen vertrouwen dat de Staat gedane toezeggingen nakomt.

4.9.De rechtbank overweegt dat uit de mediationovereenkomst en het NMI-reglement duidelijk blijkt dat partijen geheimhoudingsplichten en vormvoorschriften op de mediation van toepassing hebben verklaard en dat partijen daarmee een duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen stukken en mededelingen waaraan zij niet gebonden zijn en stukken waaraan zij wel gebonden zijn. Zonder meer valt dan ook niet in te zien dat het beroep op de geheimhoudingsplicht en de vormvoorschriften door de Staat, waar het de vraag betreft of de door [eiser] gestelde toezegging of afspraak partijen bindt, strijd oplevert met het beginsel van de rechtszekerheid. Dat in een geval als het onderhavige voor een partij als de Staat een andere afweging dient te worden gemaakt, is door [eiser] onvoldoende concreet onderbouwd. Overigens heeft [eiser] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die in het voorgaande niet zijn

125

meegewogen en die een beroep op toepassing van maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wel van algemene beginselen van behoorlijk bestuur zouden kunnen doen slagen. De vorderingen van [eiser] zijn dan ook niet toewijsbaar.

Proceskostenveroordeling 4.10.[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op in totaal € 1.030,00, zijnde € 262,00 voor vast recht en € 768,00 (2,0 punten × tarief € 384,00) voor salaris van de advocaat.

5.De beslissing De rechtbank 5.1.wijst de vorderingen af; 5.2.veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.030,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3.verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.W. Schippers en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.

126

LJN: BT6490, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.068.437/01 Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.068.437/01 Rolnummer rechtbank : 326963 / HA ZA 09-766 arrest d.d. 4 oktober 2011 inzake 1. Vrijheid Apeldoorn B.V., gevestigd te Hengelo, 2. H. De Diemsche Beuk B.V., gevestigd te Didam, 3. Barracuda IJsselstein B.V., gevestigd te IJsselstein, 4. Loro Viking B.V., gevestigd te Hengelo, appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: Vrijheid c.s., advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam, tegen M'Dad B.V., gevestigd te Rijswijk, geïntimeerde, hierna te noemen: M'Dad, advocaat: mr. W.P.M. Mulder te Alphen aan den Rijn.

Het geding Bij tussenarrest van 6 juli 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. De comparitie is op 29 september 2010 gehouden. Van het verhandelde ter comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven heeft Vrijheid c.s. 15 grieven opgeworpen tegen het vonnis waarvan beroep. Bij memorie van antwoord heeft M'Dad de grieven bestreden. Vervolgens heeft M'Dad de stuken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.13 als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze procedure om het volgende.

2.1 Partijen zijn vennoten (geweest) van de maatschap Lodder & Co Accountants & Adviseurs (verder: de maatschap), die zich bezighoudt met het verlenen van fiscale, juridische en bedrijfseconomische diensten. M'Dad heeft de maatschapsovereenkomst op 1 december 2004 schriftelijk opgezegd. Per 31 december 2005 is M'Dad uit de maatschap getreden.

127

2.2 Partijen zijn het niet eens geworden over de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad uit de maatschap. In afwijking van het forumkeuzebeding in de maatschapsovereenkomst, waaruit volgt dat de rechtbank Zutphen bevoegd is ten aanzien van tussen partijen gerezen geschillen, zijn partijen overeengekomen het geschil door arbiters te doen beslechten.

2.3 Partijen hebben uitgebreid gecorrespondeerd over de wijze waarop de arbitrage zou worden ingestoken, en het onderwerp van de arbitrage is meerdere malen in de maatschapsvergaderingen besproken.

2.4 De notulen van de maatschapsvergadering van 18 juni 2005, waarin de heer […](verder: [X]), indirect bestuurder en aandeelhouder van M'Dad, wordt aangeduid als 'DB', luiden, voor zover hier relevant: "Stel: indien partijen (DB en maatschap) het niet eens mochten worden over de uittreding conform de maatschapsovereenkomst, dan gaat DB akkoord (conform zijn voorstel aan de maatschap gedaan) met een scheidsgerecht (ter beslissing van het geschil in deze) waarbij beide partijen hun partij-deskundige zullen aanwijzen en deze twee vervolgens een derde, te weten de voorzitter als jurist met 10 jaar ervaring."

2.5 In een memo van 5 augustus 2005 heeft de heer […] (verder: [Y]) namens de maatschap, in reactie op een niet overgelegde e-mail van [X] aan [Y] van 15 juli 2005, aan [X] geschreven, voor zover hier relevant: "(...) In een vergadering op kantoor Den Haag heb jij (niet de maatschap) voorgesteld aan de maatschap om deze kwestie niet tot oplossing te brengen conform de maatschapsovereenkomst, maar door middel van partij arbitrage. Ik heb jou vervolgens (na intern beraad) medegedeeld dat de maatschap jouw voorstel accordeert.

Vervolgens is jouw voorstel in de maatschapsvergadering besproken en formeel geaccordeerd door de maatschapsvergadering. Zie in deze de notulen van de maatschapsvergadering. (...)"

2.6 De notulen van de maatschapsvergadering van 3 september 2005 luiden onder meer als volgt: "Het scheidsgerecht zal moeten worden benoemd en er dient een lijst gemaakt te worden met punten waar het geschil over gaat. ANL [[Y], hof] zal deze lijst opstellen en toezenden aan DB. Vervolgens zal DB deze lijst aanvullen indien door hem gewenst (cc naar betrokkenen)."

2.7 In een memo van 3 november 2005 aan [X] heeft [Y] een inventarisatie gemaakt van geschilpunten en afrekeningsproblemen tussen M'Dad en de maatschap, met het verzoek aan [X] om zijn standpunt met betrekking tot die punten kenbaar te maken. Bij memo van 16 november 2005 heeft [X] op die memo gereageerd. Ten aanzien van een viertal punten heeft [X] aangegeven dat arbitrage akkoord is. Met betrekking tot de overige punten heeft [X] ofwel een korte inhoudelijke reactie gegeven, ofwel aangegeven dat het punt niet van toepassing is.

2.8 Per e-mail van 28 juni 2006 heeft [X] aan de leden van de maatschap onder meer geschreven: "Na (vertraagde) ontvangst van de conceptgoodwill-berekening, maar m n naar aanleiding van het begeleidende memo-tje van de voorzitter van uw maatschap, hebben bij mij iedere vorm van vertrouwen in de goede afloop van de onderhandelingen rond mijn uittreden weggenomen. Ik stop de pogingen om er onderhands uit te komen en verzoek ook de maatschap haar arbiter opdracht te geven om de arbitrage te

128

starten. De vraagstelling mijnerzijds is bekend en zal door mij nogmaals aan het arbitrage trio worden kenbaar gemaakt Ik stel voor om het arbitrage-verzoek praktisch te benaderen en volgorde van de vraagstelling als volgt te laten zijn: - Uitspraak 1: marktwaarde goodwill praktijk Den Haag (incl. vaststelling voorlopig voorschot) - Uitspraak 2: Jaarrekening 2005.

- Uitspraak 3 etc.: Overige geschilpunten.

Na ieder punt kan een der partijen besluiten het volgend punt voor te leggen.

Aangezien de belangrijkste vraag is wat de waarde van de goodwill is, kan het zijn dat partijen met behulp een arbitrage-uitspraak (bijv uitspraak 1) er zelfstandig uit kunnen komen. (...)"

2.9 In antwoord op de e-mail van 28 juni 2006 schrijft [Y], naar het hof begrijpt mede namens de overige maten, in een memo van 11 augustus 2006 aan [X], voor zover hier relevant: "U wilt alsnog een scheidsgerecht arbitrage opstarten en daaraan voorleggen de kwesties, welke ons verdeeld houden. Wij zullen onze medewerking daaraan geven, met inachtneming van hetgeen hierna is weergegeven.

2.1 Wij zullen alle kwesties die ons verdeeld houden, voorleggen ter arbitrage. Deze lijst van kwesties conform onze zienswijze zullen wij u ultimo augustus voorleggen.

2.2 Volgorde vraagstellingen door partijen ter arbitrage Uw volgorde van uitspraken (1,2 en vervolgens 3) achten wij niet juist en bovendien achten wij (een deel) uitspraak in delen niet juist.

Wij stellen het scheidsgerecht voor alle kwesties in één geheel in haar oordeel te betrekken. Dit is mede het gevolg van van het feit dat een groot aantal kwesties met elkaar samenhangen en diverse kwesties gevolgen zullen hebben voor andere kwesties. (...)

2.4 Jaarrekening 2005 De goedkeuring van de jaarrekening 2005 is ter beoordeling van de maatschapsvergadering (23 augustus a.s.). U heeft het recht om tegen deze goedkeuring in beroep te gaan (zie maatschaposvereenkomst voor de procedures in deze).

Wij zien geen taak voor het scheidsgerecht in deze. Wij achten het scheidsgerecht daartoe niet bevoegd en accorderen derhalve niet dat de jaarrekening 2005 aan het scheidsgerecht wordt voorgelegd. (...)"

2.10 De arbitrage is vervolgens in de maatschapsvergadering van 23 augustus 2006 ter sprake gekomen. De notulen vermelden hierover: "Rondvraag (...)

De voorzitter geeft tevens aan DB te kennen dat daartoe een limitatieve lijst van ter

129

arbitrage voor te leggen onderwerpen (= geschilpunten) door beide partijen geaccordeerd, bekend moet zijn Deze lijst is per heden nog niet door beide geaccordeerd De voorzitter verzoekt DB bij samenstelling van de geschilpunten daarbij efficiency / kostenmatige overwegingen daaraan ten grondslag te leggen Dit heeft betrekking op de hoogte van de discussiepost (geschil) en de daaruit voor arbitrage voortvloeiende kosten. (...)"

2.11 Ook in de maatschapsvergadering van 4 oktober 2006 is de arbitrage onderwerp van gesprek geweest. De notulen luiden op dat punt als volgt: "4. Rondvraag De voorzitter stelt de rondvraag aan de orde.

[X] verwijst naar de notulen van de MV van 23 augustus 2006 Hij geeft weer dat punten in de arbitrage zullen worden ingebracht in overleg tussen de MV en hem en dat de door hem in te brengen punten niet eerst door de MV dienen te worden geaccordeerd, zoals hij in de voornoemde notulen leest.

De voorzitter geeft aan dat [X] geheel vrij is om nieuwe punten toe te voegen als we het samen niet eens zouden zijn over de in de arbitrage in te brengen punten De voorzitter heeft bedoeld aan te geven dat het efficiënt zou zijn om in overleg een limitatieve lijst van punten op te stellen. Als [X] andere naast die lijst nog andere punten wil inbrengen staat hem dat uiteraard geheel vrij, daarvoor is geen akkoord van de MV nodig (...)"

2.12 M'Dad en Vrijheid c.s. hebben respectievelijk de heren H.J.W.M. Kuijpers RA RV en R. Sman RA RV aangewezen om als arbiter op te treden. Deze arbiters hebben de heer mr. R.B. Gerretsen als voorzitter van het arbitraal scheidsgerecht aangewezen. Mr. Gerretsen heeft partijen op 11 oktober 2006 een bevestigingsbrief gezonden, waarin hij M'Dad onder meer verzoekt om de arbitrageovereenkomst over te leggen en haar uitnodigt om binnen vier weken een vordering in te dienen. Mr Gerretsen geeft voorts aan dat Vrijheid c.s. daarop kan reageren en daarbij in de gelegenheid is om harerzijds vorderingen in te stellen.

2.13 Bij brief van 24 oktober 2006 heeft de advocaat van M'Dad aan mr. Gerretsen meegedeeld dat de afspraken met betrekking tot de arbitrage zijn beschreven in de tussen partijen gevoerde correspondentie, alsmede in de notulen van maatschapsvergaderingen. Hij heeft voorts aangegeven dat er door partijen nog geen overeenstemming is over een lijst met concrete geschilpunten, hetgeen hem heeft geleid tot het volgende voorstel: "Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat Lodder & Co op korte termijn haar lijst met geschillen aan de arbiters zal toesturen en een afschrift daarvan aan ondergetekende, waarna mijnerzijds de geschilpunten zijdens mijn cliënten kenbaar zullen worden gemaakt.

Een praktisch alternatief kan zijn dat dezerzijds de vordering voor de arbitrageprocedure wordt geformuleerd en dat [Y] daar te zijner tijd inhoudelijk op reageert en zonodig een reconventionele vordering indient."

2.14 Mr. Gerretsen reageert hierop bij brief van 26 oktober 2006 als volgt, voor zover hier relevant: "Voorshands is het scheidsgerecht van oordeel dat in de stukken die mr. Mulder heeft toegestuurd de overeenkomst tot arbitrage voldoende vastligt. Het scheidsgerecht heeft geen behoefte aan een arbitraal reglement. De procedure wordt gevoerd overeenkomstig het gestelde in mijn brief van 11 oktober jl. en hetgeen in de wet is

130

bepaald. Met name hecht het scheidsgerecht aan de indiening van duidelijk omschreven en onderbouwde vorderingen over en weer, zoals in mijn brief van 11 oktober jl. vastgelegd. Uit de brief van mr. Mulder blijkt dat M'Dad daarmee akkoord gaat. Graag verneem ik binnen veertien dagen van Lodder & Co. of dat wat haar betreft ook zo is."

2.15 [Y], naar het hof begrijpt mede namens de overige maten, bericht mr. Gerretsen bij brief van 14 november 2006 onder meer als volgt: "Lodder & Co. kan zich geheel vinden in de door het scheidsgerecht in haar brieven van 11 oktober jl. en 26 oktober jl. uiteengezette procedure met betrekking tot de arbitrage."

2.16 Op 21 december 2006 heeft M'Dad het inleidend verzoekschrift bij het scheidsgerecht ingediend, waarin M'Dad vorderingen heeft ingesteld tegen de maatschap, tegen Vrijheid c.s. alsmede tegen een viertal natuurlijke personen (naar het hof aanneemt zijn dit de directeuren van de vennoten van de maatschap). Op 3 april 2007 hebben Vrijheid c.s. en de overige gedaagden een verweerschrift ingediend.

Daarin hebben zij in de eerste plaats gesteld dat het scheidsgerecht onbevoegd is ten aanzien van de maatschap en de natuurlijke personen. Voorts hebben de verweerders in de arbitrageprocedure gesteld dat de arbiters niet bevoegd zijn kennis te nemen van de vorderingen, voor zover deze niet betrekking hebben op (i) de bepaling van de hoogte van de goodwill Profitcenter West (en de post badwill Nieuwegein), (ii) de post kosten Hello project en (iii) de verdeling van de kosten van de onderhavige arbitrageprocedure. Vrijheid c.s. heeft daarnaast op alle vorderingen van M'Dad inhoudelijk verweer gevoerd en een aantal reconventionele vorderingen ingesteld.

2.17 Na een mondelinge behandeling op 21 juni 2007, waarop de kwestie van de bevoegdheid van de arbiters eveneens is besproken, heeft het scheidsgerecht op 5 december 2008 een arbitraal vonnis gewezen. Ten aanzien van de tegen of door de maatschap en de natuurlijke personen ingestelde vorderingen heeft het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaard en ten aanzien van de geschilpunten tussen M'Dad en Vrijheid c.s. bevoegd. Met betrekking tot de omvang van het materiële geschil heeft het scheidsgerecht onder 2.4 van het arbitraal vonnis overwogen: "Uit de hiervoor onder 1.2 e.v. weergegeven stukken waarin de arbitrageovereenkomst vastligt, leiden arbiters af dat zij bevoegd zijn over alle concrete punten van geschil tussen partijen te oordelen. Zij lezen daarin niet de opdracht om de jaarrekeningen 2004 en 2005 vast te stellen. Wel achten zij zich bevoegd geschilpunten met betrekking tot die jaarrekeningen te beslechten."

2.18 Onder 5.3.3 van het arbitraal vonnis heeft het scheidsgerecht overwogen: "Zoals het Scheidsgerecht hierboven in alinea 2.4 heeft overwogen is zij niet bevoegd om de jaarrekeningen 2004 en 2005 te vernietigen en opnieuw vast te stellen. Dit neemt niet weg dat het Scheidsgerecht bij het bepalen van de uittredingssom met onderstaande punten rekening kan houden. Echter, aangezien M'Dad de jaarrekening 2004 zonder voorbehoud heeft goedgekeurd, zal het Scheidsgerecht alle vorderingen met betrekking tot de jaarrekening 2004 afwijzen."

2.19 Het scheidsgerecht heeft de restant uittredingssom van M'Dad bepaald, waarbij het het goodwillaandeel van M'Dad en het saldo van de kapitaalrekening heeft vastgesteld. Voorts heeft het vastgesteld dat Vrijheid c.s. geen vergoeding voor stille reserves aan M'Dad verschuldigd is. Het saldo onderhanden werk en debiteuren is vastgesteld, evenals de rentevergoeding. Tot slot is het direct opeisbare bedrag ingevolge artikel 11 van de maatschapsovereenkomst, artikel 11 van de clearingsovereenkomst en artikel 5 van de goodwillmaatschapsovereenkomst bepaald.

Daarnaast heeft het scheidsgerecht beide partijen in de gelegenheid gesteld enkele

131

stellingen te bewijzen, bepaald dat de partijen de eigen proceskosten tot dan toe moeten dragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.20 Het arbitraal vonnis is op 8 december 2008 ter griffie van de rechtbank Rotterdam gedeponeerd.

3. In eerste aanleg heeft Vrijheid c.s. gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, het op 5 december 2008 gewezen arbitraal vonnis vernietigt ten aanzien van de volgende beslissingen/vaststellingen in het dictum van het arbitraal vonnis: a) dat het scheidsgerecht bevoegd is te oordelen over alle concrete punten van geschil tussen M'Dad en Vrijheid c.s.; b) dat de restant uittredingssom die M'Dad van Vrijheid c.s. per 31 december 2007 toekomt, € 552.523,00 beloopt; c) dat het saldo van de kapitaalrekening van M'Dad per 31 december 2005 € 91.454,00 bedraagt; d) dat Vrijheid c.s. geen vergoeding voor stille reserves aan M'Dad verschuldigd is; e) dat het saldo onderhanden werk van M'Dad per 1 januari 2007 € 113.995,00 en per 31 juli 2007 € 49.872,00 bedraagt; f) dat M'Dad over 2006 een rentevergoeding van € 38.304,00 en over 2007 een rentevergoeding van € 35.663,00 toekomt; g) dat het direct opeisbare bedrag waarop M'Dad ingevolge artikel 11 van de maatschapsovereenkomst, artikel 11 van de clearingsovereenkomst en artikel 5 van de goodwillmaatschapsovereenkomst recht heeft per 1 januari 2008 € 233.851,00 bedraagt; met veroordeling van M'Dad in de kosten van de procedure.

3.1 Vrijheid c.s. voerde hiertoe in eerste aanleg kort gezegd aan dat er tussen partijen geen overeenstemming bestond om voormelde onderwerpen aan het scheidsgerecht voor te leggen, zodat het scheidsgerecht zich ten aanzien van die onderwerpen onbevoegd had dienen te verklaren. Nu het dat niet heeft gedaan, is het arbitraal vonnis volgens Vrijheid c.s. op grond van het bepaalde in artikel 1065 lid 1 onder a Rv. (partieel) vernietigbaar. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

4. Grieven I tot en met VI, die, in onderlinge samenhang bezien, alle zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het scheidsgerecht, ook niet gedeeltelijk, heeft geoordeeld zonder geldige overeenkomst tot arbitrage, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.1 Het hof stelt voorop dat een arbitraal vonnis slechts op de in artikel 1065 lid 1 Rv. limitatief opgesomde gronden kan worden vernietigd. Op straffe van verval van recht daartoe dienen de gronden tot vernietiging in de dagvaarding te worden voorgedragen (artikel 1064 lid 5 Rv.).

4.2 Vrijheid c.s. heeft haar vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis gestoeld op de in artikel 1065 lid 1 sub a Rv. genoemde grond, te weten dat een geldige overeenkomst (ten aanzien van de beslispunten waarvan Vrijheid c.s. vernietiging vordert) ontbreekt.

4.3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de arbiters zich terecht bevoegd hebben verklaard om van alle tussen partijen bestaande geschilpunten ten aanzien van de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad uit de maatschap kennis te nemen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat ze, in afwijking van artikel 15 van de maatschapsovereenkomst, tussen hen gerezen geschillen omtrent de financiële afwikkeling van het uittreden van M'Dad uit de maatschap bij wijze van arbitrage

132

zouden doen beslechten. Ter discussie staat of de omvang van het aan de arbiters voor te leggen geschil is afgebakend en, zo ja, over (de arbitrage van) welke geschilpunten er tussen partijen overeenstemming bestaat.

4.5 Voor zover Vrijheid c.s. heeft willen betogen dat een dergelijk compromis slechts kan worden overeengekomen bij een (door partijen ondertekende) akte, waarin de omvang van het aan arbiters voor te leggen geschil nauwkeurig wordt omschreven, faalt dit betoog. Artikel 1021 Rv. bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage kan worden bewezen door een geschrift, waaronder alle soorten geschriften dienen te worden te verstaan, dus ook (elektronische) correspondentie en notulen van vergaderingen. Uit artikel 1024 lid 1 Rv. volgt dat het compromis een aanduiding dient te bevatten van hetgeen partijen aan arbitrage wensen te onderwerpen. Deze aanduiding hoeft niet nauw ingekaderd te worden, maar kan in grote trekken worden omschreven zonder vermelding van precies de geschilpunten en argumenten. De afwezigheid van een concrete lijst met tussen partijen overeengekomen aan de arbiters voor te leggen geschilpunten staat derhalve niet aan het bestaan van een compromis in de zin van 1024 lid 1 Rv. in de weg.

4.6 Anders dan Vrijheid c.s. meent, kan de inhoud van het compromis naar het oordeel van het hof wel degelijk worden afgeleid uit de sub 2.4 tot en met 2.15 genoemde correspondentie en notulen van maatschapsvergaderingen. In essentie volgt daaruit immers dat partijen het niet eens konden worden over de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad uit de maatschap, en dat zij alle kwesties die hen verdeeld houden aangaande dit geschil aan arbiters zouden voorleggen. Daarbij is wel gesproken over het opmaken van een lijst met specifieke geschilpunten, maar naar het oordeel van het hof blijkt uit de correspondentie en notulen niet dat over ieder voor te leggen geschilpunt overeenstemming hoefde te worden bereikt. Veeleerder volgt daaruit dat de lijst waarover partijen het hebben gehad, zou worden opgesteld uit overweging van efficiëntie. Zo is in de maatschapsvergadering van 3 september 2005 besproken dat [Y] een lijst van geschilpunten zou opstellen, die desgewenst door [X] zou kunnen worden aangevuld. Uit de notulen blijkt niet dat die aanvullingen ter goedkeuring aan de maatschapsvergadering zouden moeten worden voorgelegd.

4.7 Slechts in de maatschapsvergadering van 23 augustus 2006 is er blijkens de notulen over gesproken dat de geschilpunten door beide partijen zouden moeten worden geaccordeerd. Als [X] dit punt in de volgende maatschapsvergadering van 4 oktober 2006 aan de orde stelt, verklaart [Y] evenwel zonder voorbehoud dat geen akkoord van de maatschapsvergadering nodig is voor aanvullende geschilpunten die M'Dad wenst in te brengen, maar dat het opmaken van de limitatieve lijst efficiënt zou zijn.

4.8 Voor zover Vrijheid c.s. niettemin nog van mening was dat de inhoud van het compromis nog moest worden ingekaderd door het opmaken van een limitatieve lijst van geschilpunten, dan had het op haar weg gelegen om dit in de correspondentie met de voorzitter van het scheidsgerecht kenbaar te maken. M'Dad heeft immers bij brief van 24 oktober 2006 bij monde van haar advocaat aan mr. Gerretsen bericht dat een lijst van geschilpunten nog niet voorhanden was, en (als alternatief) voorgesteld dat beide partijen in de gedingstukken over en weer hun vorderingen formuleren. Uit de brief van 26 oktober 2006 van mr. Gerretsen aan partijen blijkt dat dit kennelijk ook wat hem betreft de voorkeur genoot. In antwoord op de vraag van mr. Gerretsen of Vrijheid c.s. akkoord was met deze gang van zaken, heeft Vrijheid c.s. bij brief van 14 november 2006 zonder voorbehoud verklaard zich geheel te kunnen vinden in de door mr. Gerretsen uiteengezette procedure.

4.9 Slechts ten aanzien van de vaststelling van de jaarrekening 2005 heeft Vrijheid c.s. in haar memo van 11 augustus 2006 expliciet verklaard dat zij deze niet ter arbitrage wil voorleggen, zodat moet worden aangenomen dat de arbiters daartoe niet bevoegd

133

waren. Anders dan Vrijheid c.s. in grief VI betoogt, hebben de arbiters deze begrenzing aan hun bevoegdheid wel degelijk onderkend, door daaromtrent te overwegen als hiervoor geciteerd sub 2.17 en 2.18. Daaraan doet niet af dat de arbiters, in het kader van de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad tussen de maten onderling, heeft geoordeeld over tussen partijen bestaande geschilpunten over de inhoud van de jaarrekening 2005 (zonder daarmee de jaarrekening zelf aan te tasten en/of opnieuw vast te stellen). Gelet op de in rechtsoverweging 4.6 weergegeven inhoud van de tussen partijen gesloten arbitrageovereenkomst, is het scheidsgerecht daarmee niet buiten het door partijen bereikte compromis getreden.

4.10 Uit het vooroverwogene volgt dat grieven I tot en met VI niet slagen.

5. In grieven VII tot en met XII klaagt Vrijheid c.s. er - kort samengevat - over dat de rechtbank heeft miskend, respectievelijk: - dat het lang heeft geduurd (anderhalf jaar) voordat het scheidsgerecht vonnis heeft gewezen; - dat het scheidsgerecht geen voortgezette mondelinge behandeling heeft gehouden; - dat het arbitraal vonnis een declaratoir karakter draagt, en geen condemnatoir karakter; - dat de arbitrage nog niet is geëindigd, nu nog niet is voldaan aan een aantal in het arbitraal vonnis gegeven bewijsopdrachten; - dat de rechtbank Rotterdam heeft geweigerd een exequator te verbinden aan het arbitraal vonnis; - dat de opdracht van de arbiters inmiddels is uitgewerkt, zonder dat er een arbitraal eindvonnis is gewezen.

5.1 De grieven slagen niet, nu geen van de daarin geformuleerde klachten een grondslag voor vernietiging van het arbitraal vonnis kunnen vormen als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub a tot en met e Rv, daargelaten dat Vrijheid c.s. in de inleidende dagvaarding slechts een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond sub a.

6. In grief XIII stelt Vrijheid c.s. dat de rechtbank heeft miskend dat niet alleen is gevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage (artikel 1065 lid 1 sub a Rv), maar dat tevens is gevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen op de gronden dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv) en dat het arbitraal vonnis op essentiële onderdelen niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv).

6.1 De grief faalt. De vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis is in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk slechts gebaseerd op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub a Rv. Artikel 1064 lid 5 Rv bepaalt dat alle gronden tot vernietiging in de dagvaarding moeten worden voorgedragen, op straffe van verval van het recht daartoe, zodat in dit hoger beroep slechts de in eerste aanleg gestelde vernietigingsgrond onderwerp van debat kan zijn.

7. Grief XIV is gericht tegen de door het scheidsgerecht uitgesproken kostenveroordeling. Daargelaten dat hiertegen door Vrijheid c.s. in eerste aanleg geen vordering tot vernietiging is gericht, faalt de grief nu om een inhoudelijk oordeel over de uitspraak van arbiters wordt gevraagd, waarvoor een procedure als de onderhavige zich niet leent.

8. Grief XV bevat een aantal algemeen geformuleerde klachten waarvan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom deze tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep zouden kunnen leiden. De grief voldoet niet aan de eisen die daaraan in het kader van een goede procesorde gesteld dienen te worden, en faalt reeds op die grond. Voor zover de grief beoogt de inhoud van het arbitraal vonnis ter discussie te stellen, geldt ook hiervoor dat deze procedure zich daarvoor niet leent.

134

9. Een en ander leidt tot de slotsom dat alle grieven falen, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Vrijheid c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2010; - veroordeelt Vrijheid c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van M'Dad begroot op € 314,00 aan griffierecht en € 1.788,00 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.J. van der Ven en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.

135

LJN: BT7213, Rechtbank Zutphen , 125223 / KG RK 11-579 Uitspraak RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rekestnummer: 125223 / KG RK 11-579 Beschikking van de voorzieningenrechter van 7 oktober 2011 op het op 26 september 2011 ter griffie ingekomen verzoek van de stichting STICHTING E-COURT (hierna: E-Court), gevestigd te Ermelo, verzoekster, advocaat mr. R.R.G.M. van Beurden te ‘s-Gravenhage.

1. De beoordeling 1.1. E-Court verzoekt namens T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile) verlof tot tenuitvoerlegging van het tussen T-Mobile als eisende partij (zonder vermelding van de woonplaats) en [naam A] (hierna: [naam A]), wonende te Hapert, als gedaagde partij door arbiter mr. D.J. Mensink te Staverden onder hoofdnummer IP-2011-022 en subnummer IPS-2011-022-002 gewezen arbitrale vonnis van 19 augustus 2011.

1.2. Op grond van artikel 1062 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) is voor de kennisname van dit verzoek bevoegd de voorzieningenrechter van de rechtbank ter griffie waarvan het origineel van het vonnis volgens artikel 1058 lid 1 Rv moet worden neergelegd. Op grond van artikel 1058 lid 1 sub b Rv dient het origineel van het arbitraal vonnis te worden neergelegd ter griffie van de rechtbank binnen welker arrondissement de plaats van arbitrage is gelegen.

Uit het arbitrale vonnis blijkt dat Staverden de plaats van vestiging van E-Court is en dat de arbiter domicilie heeft gekozen in Staverden. Om die reden gaat de rechtbank er van uit dat de plaats van arbitrage Staverden is, zoals in het arbitraal vonnis is vermeld. Nu die plaats gelegen is in het arrondissement Zutphen, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen.

1.3. Op grond van artikel 1063 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren onder meer indien het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, kennelijk in strijd is met openbare orde.

1.4. In het Nederlandse procesrecht is het beginsel van hoor en wederhoor één van de meest fundamentele beginselen. Nu [naam A] in de arbitrage geen verweer heeft gevoerd, rekent de voorzieningenrechter het tot zijn taak om te onderzoeken of [naam A] in de gelegenheid is geweest om in de arbitrageprocedure verweer te voeren. ECourt heeft het het arbitraal geding inleidend stuk niet bij haar verzoekschrift overgelegd.

1.5. De griffier van deze rechtbank heeft E-Court per e-mail van 27 september 2011 verzocht om toezending van het arbitraal geding inleidend stuk. E-Court heeft daarop per e-mail van 27 september 2011 laten weten dat het verzoek van de rechtbank de grenzen van de in deze aan te leggen marginale toets te buiten gaat.

De griffier heeft per e-mail van 28 september 2011 aan E-Court medegedeeld dat de rechtbank bedoeld stuk wenst te ontvangen. E-Court heeft daarop per e-mail van

136

dezelfde datum geantwoord er naar te streven ten spoedigste aan het verzoek van de rechtbank te voldoen. Toen in de ochtend van 29 september 2011 het verlangde stuk nog niet was ontvangen, heeft de griffier dezelfde dag om 14:44 uur een e-mail naar ECourt verzonden, waarin aan E-Court een termijn is gesteld tot 30 september 2011 te 12:00 uur om de verlangde stukken in te dienen, met de toevoeging dat indien E-Court alsdan niet zal hebben voldaan aan het verzoek op het thans voorliggende dossier beslist zal worden.

1.6. E-Court heeft niet geprotesteerd tegen de in deze laatste e-mail gestelde termijn.

E-Court heeft het verlangde stuk tot op heden niet over gelegd. Dit betekent dat er van uit gegaan moet worden dat [naam A] niet in de gelegenheid is gesteld om in het arbitraal geding tegen de vordering van T-Mobile verweer te voeren. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de wijze waarop het arbitrale vonnis tot stand is gekomen kennelijk in strijd is met de openbare orde. Dit heeft tot gevolg dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis dient te worden geweigerd.

1.7. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.

1.8. Op grond van artikel 1052 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), is het scheidsgerecht gerechtigd over zijn bevoegdheid te oordelen. In het arbitrale vonnis wordt overwogen dat de eisende partij met de gedaagde partij is overeengekomen hun geschil te beslechten via het Arbitragereglement van E-Court, van welke (schriftelijke) overeenkomst arbiter is gebleken. De overgelegde algemene voorwaarden van T-Mobile bevatten geen arbitrageclausule, zodat er van wordt uitgegaan dat de arbiter het oog heeft op een overeenkomst tot arbitrage die na het ontstaan van het geschil tussen TMobile en [naam A] is ontstaan. Dat zou dan een nieuwe overeenkomst zijn, die niet voortvloeit uit de bestaande contractuele relatie tussen T-Mobile en [naam A]. De voorzieningenrechter heeft niet de beschikking over de overeenkomst tot arbitrage.

Indien echter sprake is van een aanbod van T-Mobile aan [naam A] om het geschil door middel van arbitrage te laten beslechten, tenzij [naam A] aangeeft dat hij het geschil door de overheidsrechter wil laten beslechten, is het enkele feit dat [naam A], een consument, in het geheel niet heeft gereageerd op dat aanbod onvoldoende om te kunnen oordelen dat [naam A] stilzwijgend arbitrage heeft aanvaard. Stilzitten is nu eenmaal niet gelijk te stellen aan stilzwijgende aanvaarding. Er is immers geen rechtsregel die dwingt om te reageren op een ongevraagd aanbod tot het sluiten van een overeenkomst, in dit geval een overeenkomst tot arbitrage. Dit alles klemt in dit geval temeer nu [naam A] door dit stilzitten zou worden afgehouden van de bevoegde overheidsrechter. Indien E-Court zou hebben geconcludeerd dat haar bevoegdheid is gegeven nu [naam A] niet heeft gereageerd op het aanbod van T-Mobile (dan wel dat [naam A] niet heeft gereageerd op een uitnodiging van E-Court om het geschil door ECourt te laten beslechten, tenzij [naam A] voor de overheidsrechter te kiest), is de wijze waarop het arbitrale vonnis is tot stand gekomen kennelijk in strijd met de openbare orde. Immers, in dat geval is er geen overeenkomst tot arbitrage tot stand gekomen en is [naam A] ten onrechte -in eerste instantie- de toegang tot de bevoegde overheidsrechter ontnomen.

1.9. Bij dit alle komt dat uit artikel 26 lid 1 van het arbitragereglement van E-Court kan worden afgeleid dat gedaagde (anders dan eiser) in de arbitrage niet de mogelijkheid heeft om te verzoeken om zijn standpunt mondeling op een zitting te mogen toelichten.

Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1039 lid 1 Rv, dat voor dit geval zijn uitwerking heeft gekregen in lid 2 van dat artikel. Ook hier is sprake van strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel en daarmee van kennelijke strijd met de openbare orde.

1.10. Tot slot wordt overwogen dat niet iedereen in Nederland over een eigen toegang tot internet beschikt. Uit het arbitragereglement van E-Court blijkt niet op welke wijze een persoon die geen eigen internetaansluiting heeft in een arbitrageprocedure bij E-

137

Court verweer kan voeren. Indien die mogelijkheid er niet is, kan de conclusie geen andere zijn dan dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden.

2. De beslissing De voorzieningenrechter weigert de tenuitvoerlegging van het door mr. D.J. Mensink te Staverden tussen TMobile en [naam A] onder hoofdnummer IP-2011-022 en subnummer IPS-2011-022002 gewezen arbitrale vonnis van 19 augustus 2011.

Deze beschikking is gegeven door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2011.

138

LJN: BQ8777, Hoge Raad , 10/00407 Uitspraak 21 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00407 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. A.B. Baumgarten, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. P. Garretsen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 412639/KG RK 08-3911 AB/CB van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 23 december 2008; b. de beschikking in de zaak 200.025.480/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 november 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot ongegrondverklaring, en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verzoeker] heeft geen verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoeker] was eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning). (ii) Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter aan de hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan

139

[betrokkene 1], de moeder van [verweerder 1], welke verkoop nadien heeft plaatsgevonden. (iii) Thans is de woning eigendom van [verweerder] c.s. [Verzoeker] heeft de woning in januari 2009 ontruimd. (iv) Zowel [verzoeker] als [verweerder] c.s. zijn lid van het kerkgenootschap de Nederlandse Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam (hierna: de NIHS).

3.2 Tussen partijen is in geschil of [verweerder] c.s. gehouden zijn om de woning aan [verzoeker] (terug) te leveren. Het verzoek van [verzoeker] strekt tot benoeming van drie arbiters op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. Volgens [verzoeker] is sprake van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv., nu de schriftelijke Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage moeten worden onderworpen. [Verweerder] c.s. hebben dit betwist.

3.3 De voorzieningenrechter heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek op de grond dat, zo al gezegd zou kunnen worden dat sprake is van een geschrift dat in arbitrage voorziet, in ieder geval niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. dat geschrift hebben aanvaard (rov. 3.2).

3.4 Het hof was van oordeel dat het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. in het onderhavige geval niet van toepassing is, en heeft [verzoeker] in zijn hoger beroep ontvangen (rov. 2.2-2.3). Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd, met dien verstande dat het heeft verstaan dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker] heeft afgewezen. Het overwoog dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s., evenals [verzoeker], lid zijn geworden van de NIHS, niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage, omdat het reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat of naar (een arbitragebeding in) de godsdienstcodex verwijst, terwijl gesteld noch gebleken is dat de godsdienstcodex (onderdeel van) het reglement van de NIHS is (rov. 4.4). Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat, ondanks het bepaalde in art. 1027 lid 4 Rv., het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (rov. 4.5).

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep Uit hetgeen hierna in 6.2 wordt overwogen, volgt dat voor [verzoeker] ingevolge art. 426 lid 1 Rv. gedurende drie maanden beroep in cassatie openstond tegen de op 3 november 2009 uitgesproken beschikking van het hof.

Het verzoekschrift van [verzoeker] is op 1 februari 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. [Verzoeker] is mitsdien ontvankelijk in zijn beroep. Het door [verweerder] c.s. voorgedragen ontvankelijkheidsverweer is ongegrond.

5. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 5.1 De klachten van middel 1 en de motiveringsklacht van middel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.2 De rechtsklacht van middel 2 verwijt het hof in rov. 4.5 te hebben miskend dat een benoemingsprocedure op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. zich niet leent voor een onderzoek naar de vraag of er een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv., eerste volzin, aldus uitgelegd dat een verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

140

6. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep 6.1 Nu het principale beroep faalt, kan het - onvoorwaardelijk ingestelde - incidentele beroep reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ten overvloede wordt als volgt overwogen.

6.2 Middel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat de in art.

1070 Rv. bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd.

De klacht faalt. Het strookt met de aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever de arbitrageprocedure te bespoedigen (vgl. Kamerstukken II 1983-1984, 18 464, nr. 3, blz. 32), om aan te nemen dat deze bepaling niet van toepassing is in die gevallen waarin de voorzieningenrechter het verzoek tot benoeming van arbiters niet heeft toegewezen.

6.3 De klacht van middel 2 dat het hof het hoger beroep van [verzoeker] ten onrechte niet als te laat heeft aangemerkt nu [verzoeker] niet binnen een termijn van vier weken in beroep is gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter, faalt eveneens.

Indien het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. niet van toepassing is, geldt voor het hoger beroep bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling de in art. 358 lid 2 Rv. vermelde termijn van drie maanden.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 1.800,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 oktober 2011.

Conclusie 10/00407 Mr L. Strikwerda Parket, 20 juni 2011 conclusie inzake [Verzoeker] tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2]

141

Edelhoogachtbaar College, 1. Deze zaak betreft een verzoek op de voet van art. 1027 lid 3 Rv tot benoeming van arbiters. In cassatie gaat het, naast een aantal procesrechtelijke kwesties, om de vraag of de godsdienstcodex van het kerkgenootschap waarvan partijen lid zijn, partijen verplicht hun geschil (over de teruglevering van een woning) aan kerkelijke arbiters voor te leggen en daarom kan gelden als overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv (een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen).

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 2.2.1 en 2.2.2 van de beschikking van de voorzieningenrechter (zie r.o. 3 van de beschikking van het hof) en in r.o. 4.1.2 van de beschikking van het hof. Zij komen op het volgende neer. (i) Verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], was eigenaar van de woning aan de [astraat 1] te [plaats], hierna: de woning. (ii) Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter aan de hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan [betrokkene 1], de moeder van verweerder in cassatie sub 1, welke verkoop nadien heeft plaatsgevonden. (iii) Thans is de woning eigendom van verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s. (iv) Zowel [verzoeker] als [verweerder] c.s. zijn lid van het kerkgenootschap de Nederlands Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam, hierna: de NIHS. 3. [Verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] c.s. op basis van het Joodse recht gehouden zijn om de woning aan hem (terug) te leveren tegen betaling aan hen van een reële koopprijs. [Verweerder] c.s. weigeren aan teruglevering van de woning mee te werken.

4. [Verzoeker] wil het geschil over de woning tussen hem en [verweerder] c.s. voorleggen aan (rabbinale) arbitrage. [Verweerder] c.s. verzetten zich daartegen.

5. Op 14 november 2008 heeft [verzoeker] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ex art. 1027 lid 3 Rv ingediend tot benoeming van drie arbiters. [Verzoeker] stelt dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv en voert daartoe aan dat de Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage moeten worden onderworpen en dat deze codex Joden verbiedt hun onderlinge geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen. Volgens [verzoeker] berust de gebondenheid van [verweerder] c.s. aan het beding in de codex op hun lidmaatschap van de NIHS, welk lidmaatschap impliceert dat leden zich jegens elkaar conform de regels van de godsdienstcodex moeten gedragen.

6. [Verweerder] c.s. hebben tegen het verzoek verweer gevoerd en daartoe aangevoerd kort gezegd - dat er geen sprake is van een bindende regeling op grond waarvan zij gehouden zijn tot rabbinale arbitrage.

7. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 23 december 2008 (JBPr 2009, 32 nt. G.J. Meijer) [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat, al aangenomen dat kan worden gesproken van een geschrift dat in arbitrage voorziet, [verweerder] c.s. dat geschrift, door lid te worden van de NIHS, uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben aanvaard.

[Verweerder] c.s. tot arbitrage te verplichten zou in strijd zijn met het bepaalde in art. 6 EVRM, dat een vrije keus voor een bij de wet ingesteld gerecht garandeert, aldus de voorzieningenrechter (r.o. 3.2).

8. [Verzoeker] is van de beschikking van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: het hof heeft bij beschikking

142

van 3 november 2009 (JBPr 2010, 48 nt. I.P.M. van den Nieuwendijk) de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd, met dien verstande dat het hof heeft verstaan dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker] heeft afgewezen.

9. Het hof stelde in zijn beschikking voorop dat [verzoeker] niettegenstaande het bepaalde in art. 1070 Rv in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Naar het oordeel van het hof geldt de in dat artikel bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd, doch niet in gevallen waarin de verzoeker in zijn verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard of het verzoek wordt afgewezen (r.o. 2.2 en 2.3).

10. Met betrekking tot de grief van [verzoeker] tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] c.s. de godsdienstcodex, al aangenomen dat daarin in arbitrage wordt voorzien, door lid te worden van de NIHS hebben aanvaard, overwoog het hof: "4.4. [Verzoeker] gaat er terecht vanuit dat arbitrage slechts kan berusten op een daartoe strekkende overeenkomst tussen partijen. Dit brengt mee dat ook de wil van [verweerder] c.s. erop gericht moet zijn (geweest) hun eventuele geschillen met [verzoeker], waaronder het onderhavige, aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen, althans dat sprake moet zijn van een daartoe strekkende verklaring waarop [verzoeker] mocht afgaan. Uit hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd volgt echter niet dat van een zodanige wilsverklaring sprake is. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. lid zijn geworden van hetzelfde kerkgenootschap als [verzoeker], de NIHS, kan - anders dan [verzoeker] heeft betoogd - niet tot die conclusie leiden.

Tussen partijen is immers in confesso dat het reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat. Voorts is gesteld noch gebleken dat de godsdienstcodex (onderdeel van) het reglement van dit kerkgenootschap is of dat in dat reglement naar (een arbitragebeding in) de codex wordt verwezen (...).

4.5. Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen geen overeenkomst tot arbitrage bestaat."

11. Voorts overwoog het hof ten aanzien van de grief van [verzoeker] dat de voorzieningenrechter in strijd met het vierde lid van art. 1027 Rv heeft gehandeld door de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te toetsen: "4.5. (...). Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat ondanks het bepaalde in artikel 1027 lid 4 Rv het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat ook arbiters benoemd moeten worden indien is komen vast te staan dat geen arbitrage is overeengekomen."

12. [Verzoeker] is tegen de beschikking van het hof in cassatie gekomen met twee middelen. [Verweerder] c.s. hebben een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht [verzoeker] in diens beroep in cassatie niet ontvankelijk te verklaren, althans diens cassatiemiddelen ongegrond te verklaren. Voorts hebben [verweerder] c.s. van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met twee middelen.

[Verzoeker] heeft geen verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

Ontvankelijkheid principaal beroep 13. [Verweerder] c.s. hebben aangevoerd dat [verzoeker] in diens principaal cassatieberoep niet kan worden ontvangen omdat dit beroep te laat zou zijn ingesteld. In aansluiting op hun in het incidenteel cassatieberoep voorgestelde middel 2 betogen [verweerder] c.s. dat in deze aangelegenheid voor het instellen van een hoger beroep

143

een termijn geldt van vier weken en dat daarom de cassatietermijn beperkt is tot tweemaal de hoger beroepstermijn en derhalve acht weken bedraagt. Nu [verzoeker] na de termijn van acht weken in cassatie is gekomen, kan hij in zijn cassatieberoep niet worden ontvangen, aldus [verweerder] c.s.

14. Bij de bespreking van middel 2 in het incidenteel cassatieberoep (hierna onder 33 en 34) hoop ik aannemelijk te maken dat, indien het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv niet van toepassing is, de algemene termijn van drie maanden voor het instellen van hoger beroep geldt (art. 358 lid 2 Rv). Ook voor het instellen van beroep in cassatie geldt derhalve de algemene termijn van drie maanden (art. 426 lid 1 Rv). [Verzoeker] heeft op 1 februari 2010 beroep in cassatie ingesteld tegen de op 3 november 2009 uitgesproken beschikking van het hof en is dus tijdig in cassatie gekomen. Het ontvankelijkheidsverweer is ongegrond.

Het principaal beroep 15. Het principaal beroep steunt op twee middelen.

16. Middel 1 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.4 van zijn beschikking en bestrijdt, naar ik begrijp, zowel met een rechtsklacht als een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat - kort gezegd - de godsdienstcodex geen deel uitmaakt van een partijen bindend reglement (in de zin van art. 1020 lid 5 Rv), zodat het beweerdelijk daarin opgenomen arbitraal beding niet kan gelden als een overeenkomst tot arbitrage.

17. De rechtsklacht faalt, omdat zij niet voldoet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen. De klacht geeft immers niet, althans niet met de vereiste bepaaldheid en precisie aan waarom door het bestreden oordeel het recht is geschonden. Vgl. HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010, 1328. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.

18. Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat zij wil betogen dat het oordeel van het hof onjuist is omdat er sprake is van een geschrift dat in arbitrage voorziet (de godsdienstcodex) welk geschrift door [verweerder] c.s. uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard, loopt de klacht vast op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vastgesteld dat niet sprake is geweest van een (uitdrukkelijke of stilzwijgende) wilsverklaring van [verweerder] c.s. om zich aan arbitrage te onderwerpen, ook niet langs de weg van art. 1020 lid 5 Rv, omdat (a) het reglement van de NIHS geen arbitraal beding bevat, (b) de godsdienstcodex geen deel uitmaakt van het reglement, en (c) in het reglement ook niet wordt verwezen naar (een arbitragebeding in) de codex.

19. De motiveringsklacht richt zich kennelijk tegen het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. lid zijn geworden van de NIHS niet tot de conclusie kan leiden dat [verweerder] c.s. uitdrukkelijk of stilzwijgend met arbitrage hebben ingestemd, nu het reglement van de NIHS geen arbitraal beding bevat en niet is gesteld of gebleken dat de godsdienstcodex onderdeel van het reglement is of dat in dat reglement naar (een arbitragebeding in) de codex wordt verwezen.

20. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Waar uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [verzoeker] heeft gesteld dat het reglement van de NIHS wèl een arbitragebeding bevat, dan wel dat (het arbitragebeding in) de godsdienstcodex rechtstreeks of via verwijzing deel uitmaakt van dat reglement, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

21. Middel 2 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.5 en verwijt het hof in de eerste plaats te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat een procedure op de voet van art. 1027 lid 3 Rv tot

144

benoeming van arbiters zich niet leent voor een onderzoek naar de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

22. Art. 1027 lid 4 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter de arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. De bepaling beoogt vertraging bij de benoeming van de arbiters te voorkomen. Door een debat over en een onderzoek naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage uit te sluiten, wordt vermeden dat de benoeming van de arbiters en daarmee het opstarten van de arbitrageprocedure onnodig wordt vertraagd. Zie H.J. Snijders, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 1027 Rv, aant. 5; P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, blz. 63. De vraag naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage kan bij de (benoemde) arbiters zelf aan de orde worden gesteld (art. 1052 lid 1 en 2 Rv) en - in een later stadium - in het kader van een procedure tot vernietiging van een arbitraal eindvonnis door de rechtbank (art. 1064 jo. art. 1065 lid 1 sub a Rv). De procedure waarin wordt beslist op het verzoek ex art.

1027 lid 3 Rv is niet de plaats om een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage.

23. Niettemin ligt het voor de hand - al was het maar om tijd en kosten te besparen - dat in gevallen waarin aanstonds en zonder nader onderzoek duidelijk is dat van een overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, de voorzieningenrechter het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage vaststelt en op grond daarvan het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv afwijst. In deze zin G.J. Meijer, JBPr 2009, 32, onder 5 t/m 10; dez., in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 4e dr. 2010, art. 1027, aant. 3 sub b; I.P.M. van den Nieuwendijk, JBPr 2010, 32, onder 9 t/m 11. Het laat zich verdedigen dat in gevallen waarin benoeming van arbiters wordt verzocht, terwijl direct duidelijk is dat een (geldige) overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voldoende belang (in de zin van art. 3:303 BW) bij het verzoek ontbreekt. De eerste klacht van middel 2 kan daarom naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden.

24. Voorts klaagt middel 2 over de motivering van het oordeel van het hof dat een (geldige) overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

25. Voor zover deze klacht voortbouwt op de motiveringsklacht van middel 1 moet zij het lot daarvan delen.

26. Voor zover de klacht is toegespitst op de door [verzoeker] overgelegde brief d.d. 2 september 2009 van de Opperrabijn kan zij evenmin doel treffen. De inhoud van de brief kan, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet afdoen aan het door het hof gekozen - en in cassatie ook niet bestreden - uitgangspunt dat arbitrage slechts kan berusten op een daartoe strekkende overeenkomst van partijen en dat dit meebrengt dat de wil van [verweerder] c.s. erop gericht moet zijn (geweest) hun eventuele geschillen met [verzoeker], waaronder het onderhavige, aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen. De brief houdt niets in over de vraag of bij [verweerder] c.s. sprake was van de wil om hun geschil met [verzoeker] aan arbitrage te onderwerpen.

27. In dit verband verdient aantekening dat art. 1020 lid 1 Rv vereist dat de aan arbitrage onderworpen geschillen zijn ontstaan of zouden kunnen ontstaan uit een "bepaalde rechtsbetrekking". Het is de vraag of, al aangenomen dat sprake zou zijn van de wil van [verweerder] c.s. om al hun geschillen, bestaande en toekomstige, tussen hen en [verzoeker] aan arbitrage te onderwerpen, aan deze eis is voldaan. Zie over dit (geldigheids)vereiste nader G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, diss. 2008, blz. 138142.

28. De slotsom is dat beide middelen waarop het principaal beroep steunt, falen en dat dit beroep dus verworpen dient te worden.

145

Het incidenteel beroep 29. In het incidenteel beroep worden twee middelen voorgesteld.

30. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.2 - dat de in art. 1070 Rv bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd, doch niet in gevallen waarin de verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in diens verzoek of dit verzoek wordt afgewezen.

Volgens het middel miskent het hof met dit oordeel dat de procedure van art. 1027 lid 3 Rv naar de bedoeling van de wetgever een spoedeisend karakter heeft, waarbij de wetgever de mogelijkheid dat de voorzieningenrechter weigert arbiters te benoemen, heeft verdisconteerd.

31. Aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv ligt dezelfde gedachte ten grondslag als aan de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv die inhoudt dat de voorzieningenrechter de arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Die gedachte is dat de procedure tot benoeming van de arbiters kort moet zijn om het opstarten van de arbitrageprocedure niet te vertragen. Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 18 464, nr. 3, blz. 10. Die gedachte verzet zich ertegen dat een voorziening openstaat tegen een beschikking van de voorzieningenrechter waarbij arbiters zijn benoemd.

32. Wordt echter aanvaard dat de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv niet eraan in de weg staat dat in een geval als het onderhavige, waarin aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat van een overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, het verzoek tot benoeming van arbiters wegens het ontbreken van een overeenkomst van arbitrage wordt afgewezen, dan verzet de ratio van het rechtsmiddelenverbod van art.

1070 Rv weg zich niet ertegen dat tegen de afwijzende beschikking een voorziening openstaat. Van vertraging van de arbitrageprocedure is in dat geval geen sprake meer.

Aangenomen moet derhalve worden dat, gelet op de ratio van het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv, een restrictieve interpretatie van het object van dit rechtsmiddelenverbod (H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 316) op haar plaats is, in die zin dat het verbod alleen beschikkingen betreft waarbij arbiters zijn benoemd, doch niet beschikkingen waarbij het verzoek om arbiters te benoemen is afgewezen. In gelijke zin I.P.M. van den Nieuwendijk, JBPr 2010, 48, onder 4 t/m 8.

Middel 1 acht ik daarom ongegrond.

33. Middel 2 klaagt dat het hof ten onrechte het hoger beroep van [verzoeker] niet als te laat heeft aangemerkt. Het middel betoogt dat, indien wordt aangenomen dat in een geval als het onderhavige waarin het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv niet geldt, het spoedeisende karakter van de procedure als bedoeld in art. 1027 lid 3 Rv meebrengt dat hoger beroep binnen vier weken moet worden ingesteld.

33. Het middel is m.i. ongegrond. Nog daargelaten dat in gevallen waarin het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv niet-ontvankelijk wordt verklaard of wordt afgewezen op de grond dat aanstonds duidelijk is dat van een (geldige) overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, vertraging van de arbitrageprocedure niet meer aan de orde is, wordt, indien art. 1070 Rv niet van toepassing is, de termijn bij gebreke van een wettelijke bepaling die anders voorschrijft, de termijn voor het instellen van hoger beroep bepaald volgens de algemene regels voor verzoekschriftprocedures. Vgl. H.J. Snijders, in: Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1070 t/m 1072, aant. 1. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt derhalve ingevolge art. 358 lid 2 Rv drie maanden.

34. De slotsom is dat beide middelen waarop het incidenteel beroep steunt, tevergeefs zijn voorgesteld.

Conclusie

146

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

147

Niet ondertekende memorie LJN: BR5340, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.048.474/01 Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector civiel Zaaknummer : 200.048.474/01 Rolnummer (oud): 08/407 Zaak-/rolnummer rb: 300101 / HA ZA 07-3769 arrest d.d. 26 juli 2011 inzake VETUS N.V., gevestigd te Schiedam, appellante, eiseres in het incident hierna ook te noemen: Vetus, advocaat: mr. N.D.R. Nefkens te Amsterdam, tegen: INNO NAUTIC B.V., gevestigd te Eemnes, geïntimeerde, verweerster in het incident, hierna ook te noemen: Inno Nautic, advocaat: thans mr P.J Signer te Almere.

Het geding Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen (incidentele) tussenarrest van 18 mei 2010, waarbij Inno Nautic is verboden het vonnis van de rechtbank van 9 september 2009 ten uitvoer te leggen, tenzij Inno Nautic zekerheid heeft gesteld en waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van antwoord in de hoofdzaak. Hierna is namens Inno Nautic een memorie van antwoord genomen.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun voormelde advocaten doen bepleiten op 7 maart 2011 aan de hand van pleitnotities. Het hof heeft op voorhand ontvangen: - een akte overlegging productie van Vetus, met één productie (productie 27), op 18 februari 2011; - een akte vaststelling, tevens akte tot vermeerdering eis, tevens akte overlegging producties van Inno Nautic, met producties (producties A19 tot en met A27), op 1 maart 2011.

Gelet op artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven zijn de akte en de producties van Inno Nautic te laat ontvangen.

Mede in aanmerking nemende dat door Vetus tegen het in het geding brengen van deze akte en producties bezwaar is gemaakt, zullen deze buiten beschouwing worden gelaten.

Na de pleidooien is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep in de hoofdzaak 1. Vetus heeft bij pleidooi onder verwijzing naar artikel 83, lid 2 Rv en met een beroep

148

op het arrest van Hoge Raad van 10 september 2010, LJN BM5958, NJ 2010, 485, aangevoerd dat de memorie van antwoord buiten beschouwing dient te blijven nu deze niet is ondertekend door mr Signer en evenmin door een advocaat namens mr Signer, maar namens deze waarschijnlijk door de directeur van Inno Nautic, [directeur].

Ondertekening bij pleidooi heeft niet plaatsgevonden, nu Vetus bezwaar heeft gemaakt tegen het daartoe alsnog bij pleidooi in de gelegenheid stellen van de advocaat.

Mr Signer heeft desgevraagd verklaard dat hij in verband met de gezondheid van zijn echtgenote een deel van het jaar in het buitenland (Frankrijk) verblijft hetgeen ten gevolge heeft gehad dat de memorie van antwoord (evenals de akte) niet door hem is ondertekend, maar dat deze wel door hem is opgesteld.

Het vereiste van artikel 83, lid 2 (ontleend aan artikel 133, lid 3 (oud) Rv.) vormt een uitvloeisel van het beginsel van verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat. De ratio van dit artikel is dat daarmee de garantie wordt geschapen voor de noodzakelijke nauwgezetheid waarmee de advocaat (voorheen de procureur) heeft te waken voor de belangen van zijn cliënt. Nu mr Signer heeft verklaard dat de memorie door hem is opgesteld, is materieel sprake van procesvertegenwoordiging en is gehandeld in overeenstemming met voormelde ratio. Nu voorts de memorie is aanvaard door de rolrechter van het hof en Vetus op de inhoud daarvan heeft gereageerd bij pleidooi, kan niet gezegd worden dat Vetus door het ontbreken van de ondertekening in haar verdediging is geschaad, terwijl ook overigens niet is gebleken van strijd met een goede procesorde. Het bovenstaande in aanmerking nemende, zal het hof in dit geval aan voormeld verzuim van de advocaat geen sanctie verbinden en zal het de memorie van antwoord in aanmerking nemen.

Ten aanzien van voormelde vermeerdering van eis van de zijde van Inno Nautic bij de door het hof te laat ontvangen akte, merkt het hof overigens nog op dat deze eisvermeerdering ook afgezien van het bovenstaande buiten beschouwing zou worden gelaten, omdat de in hoger beroep geldende “twee-conclusie-regel” de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag vermeerderen.

De feiten en de onder meer daarop betrekking hebbende grieven I tot en met VII 2. Met grieven I en III verwijt Vetus de rechtbank onder meer dat de vaststelling van de feiten in het vonnis in zoverre niet volledig is - dat het Nederlandse octrooi NL 1013030 - hierna: NL-octrooi 030 - op naam stond van Inno Nautic Holding B.V. en Entredeux B.V. en dat Entredeux geen toestemming tot het verlenen van een licentie aan Vetus had gegeven, - dat er op NL-octrooi 030 een executoriaal beslag rustte ten behoeve van ASF Fijnmechanica te Woerden; - Inno Nautic de bijlagen bij de tussen partijen overeengekomen “Intentieverklaring” niet heeft getekend.

Nu deze feiten niet zijn bestreden, gaat het hof ook daarvan uit. In zoverre slagen de grieven.

3. De grieven II en IV tot en met VII richten zich onder meer tegen de feitenvaststelling in de rechtsoverwegingen 2.9, 2.10, 2.11, 2.17 en in de laatste zin van 2.8. Grief VI, gericht tegen de feitenvaststelling in rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11, faalt in zoverre dat deze grief zich blijkens de toelichting niet richt tegen de feitenvaststelling in die rechtsoverwegingen, maar tegen het oordeel van de rechtbank over de opeisbaarheid van de in die rechtsoverwegingen genoemde vorderingen. De overige grieven slagen in zoverre dat (thans) de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.9, 2.17 en de laatste zin van 2.8. vastgestelde feiten niet (meer) tussen partijen vaststaan en het hof deze dan ook niet als vaststaand zal aannemen.

4. De grieven I tot en met VII kunnen, voor zover gericht tegen de feitenvaststelling, op

149

zichzelf niet tot vernietiging leiden.

5. Het bovenstaande in aanmerking nemende, gaat het hof, naast de feiten vermeld in rechtsoverweging 6, uit van de, in hoger beroep niet bestreden, door de rechtbank in haar vonnis vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen - 2.1 tot en met 2.8. met uitzondering van de laatste zin van rechtsoverweging 2.8, - 2.10 tot en met 2.16; - 2.18 tot en met 2.25.

6. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. De rechtsvoorganger van en thans directeur van Inno Nautic, [directeur] - hierna: [directeur] - heeft op 11 september 1999 een Nederlands octrooi aangevraagd voor een “Pop-up (shape-set) tank voor vloeistof”, waarop op 13 maart 2001 het NL-octrooi 030 (productie 1 van Inno Nautic in eerste aanleg) is verleend. Het octrooi betreft een kunststoftank die in onverharde vorm ingebracht kan worden in moeilijk toegankelijke (loze) ruimtes in een schip, waarna deze wordt uitgehard.

In februari 2006 heeft Inno Nautic opdracht gegeven aan Cuckoo Company B.V. hierna: Cuckoo - voor de productontwikkeling van de tank en met Cuckoo afgesproken te bekijken in hoeverre onderdelen daarvan kunnen worden vastgelegd in een nieuw en sterker octrooi. Cuckoo heeft op 8 januari 2007 op eigen naam een octrooiaanvrage, nr E 606722 NL 00 - hierna: de Nederlandse octrooiaanvrage - ingediend, waarin het NLoctrooi 030 als stand van de techniek werd genoemd en waarop op 2 december 2008 het octrooi NL 1033185 - hierna: het NL-octrooi 185 - is verleend. Tussen Cuckoo en Inno Nautic is vervolgens begin 2007 overeengekomen dat Cuckoo deze aanvrage aan Inno Nautic zou overdragen, mits een aantal bedragen zouden worden betaald. De overdracht heeft niet plaatsgevonden. Op 7 januari 2008 is een PCT-aanvrage WO 2008/072969 - hierna: de PCT-aanvrage - ingediend met een beroep op prioriteit van de Nederlandse aanvrage.

Vetus is fabrikant van en handelsmaatschappij in onder meer scheepsonderdelen en accessoires, vooral bestemd voor de pleziervaart. In 2006 en 2007 hebben Inno Nautic en Vetus onderhandeld en afspraken gemaakt over (mogelijke) samenwerking met als doel de tank op de markt te brengen. Op 21 september 2006 heeft Vetus een geheimhoudingsverklaring (productie 7 Inno Nautic in eerste aanleg) getekend. Op 1 respectievelijk 15 maart 2007 hebben Vetus en Inno Nautic een intentieverklaring, door partijen ook aangeduid als Letter of Intent - hierna: LOI - (productie 2 van Vetus in eerste aanleg) getekend. Partijen verklaren in de LOI voornemens te zijn binnen twee maanden een definitieve samenwerkingsovereenkomst (licentieovereenkomst) voor een periode van tenminste 10 jaar te sluiten.

Vetus heeft zich in de LOI verplicht diverse bedragen (onder verschillende voorwaarden en met verschillende titels) aan Inno Nautic te betalen, namelijk a) een bedrag van € 60.000,-- als bijdrage aan de door Inno Nautic in het verleden gemaakte ontwikkelingskosten, b) een bedrag van € 150.000,-- als voorschot op te betalen royalty’s en c) de kosten van de fabricage van enkele certificeerbare prototypes en certficering. Reeds voor het tekenen van de LOI heeft Vetus aan Inno Nautic de volgende bedragen betaald: - 26 januari 2007: € 5.057,50 (kennelijk betrekking hebbend op een Demomodel 1); - 28 januari 2007: € 10.710,-- (€ 9.000,-- exclusief BTW op een factuur met omschrijving “voorschot op bijdrage in de ontwikkelingskosten”, productie 1 Vetus in eerste aanleg) - in februari 2007 (volgens Vetus op 16 februari en volgens Inno Nautic op 28 februari 2007) € 60.690,-- (€ 51.000,-- exclusief BTW op een factuur met omschrijving “Exclusiviteitsrechten tank tranche 2”, productie 1 Vetus in eerste aanleg).

In mei 2007 is de (voorgenomen) samenwerking stukgelopen.

150

Cuckoo heeft de octrooiaanvrage op of omstreeks 6 december 2007 overgedragen aan Vetus. Vetus heeft in oktober 2007 (middels een brief van haar toenmalige advocaat) te kennen gegeven een opblaasbare tank te (willen) gaan verhandelen in samenwerking met Cuckoo. Op 30 mei 2008 heeft het Octrooicentrum in een op een verzoek van Vetus gegeven advies ex artikel 84 Rijksoctrooiwet 1995 geadviseerd dat de door Vetus aangevoerde bezwaren dienen te leiden tot vernietiging van het NL-octrooi 030. Dit octrooi is per 1 april 2009 vervallen door niet-betaling van de jaartaks door Inno Nautic.

De conventionele en reconventionele vorderingen 7. Inno Nautic heeft in eerste aanleg in conventie, na vermeerderingen van eis, gevorderd Vetus te veroordelen 1. tot betaling van € 195.457,50, 2. tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens het niet nakomen van de LOI, 3. tot het stellen van het NL-octrooi 185 en de PCT-aanvrage ten name van haar (Inno Nautic), op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede 4. Vetus te verbieden een opblaasbaar type tank waar dan ook te gaan verkopen, verhuren, afleveren of anderszins te verhandelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Een en ander met rente en veroordeling van Vetus in de kosten van het geding.

Inno Nautic heeft ter onderbouwing van haar vorderingen gesteld dat Vetus tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de in de LOI neergelegde overeenkomst, dat zij in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit de geheimhoudingsverklaring en dat zij ten koste van Inno Nautic met Cuckoo heeft samengespannen (dus onrechtmatig heeft gehandeld, begrijpt het hof). Ter onderbouwing van de onder 3 vermelde vordering heeft zij (voorts) gesteld dat Vetus wist dat Cuckoo niet beschikkingsbevoegd was, althans reden had te twijfelen of Cuckoo wel beschikkingsbevoegd was en aldus als te kwader trouw moet worden gekwalificeerd.

In hoger beroep heeft Inno Nautic bij akte tot vermeerdering van eis, genomen op 1 december 2009 - voor haar memorie van antwoord van 27 juli 2010 en derhalve tijdig haar eis vermeerderd met de vordering Vetus te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- met rente. Zij stelt daartoe dat Vetus, nadat door Inno Nautic op 5 december 2007 onder Vetus ten laste van Cuckoo derdenbeslag was gelegd, heeft nagelaten een verklaring te doen die voldoet aan de wettelijke eisen.

8. Vetus heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in eerste aanleg in reconventie gevorderd A. primair terugbetaling van € 76.457,50 wegens onverschuldigde betaling omdat de overeenkomst, neergelegd in LOI, niet tot stand is gekomen, althans daaruit geen verplichtingen meer voortvloeien B. subsidiair vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst wegens dwaling en/of bedrog, met veroordeling van Inno Nautic tot betaling van € 76.457,50 en C. meer subsidiair ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie, met veroordeling van Inno Nautic tot vergoeding van schade ten bedrage van € 76.457,50.

Een en ander met rente en veroordeling van Inno Nautic in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv. Voormelde stellingen zijn ook (onder meer) aan haar verweer ten grondslag gelegd.

In hoger beroep heeft Vetus bij appeldagvaarding - derhalve tijdig - haar reconventionele eis vermeerderd met een vordering tot veroordeling tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van het executeren van het bestreden vonnis,

151

begroot op € 286.000,--.

9. De rechtbank heeft bij het vonnis van 9 september 2009 de conventionele vorderingen van Inno Nautic toegewezen als in het vonnis vermeld op grond van de overeenkomst neergelegd in de LOI en de geheimhoudingsverklaring. Zij heeft de reconventionele vorderingen van Vetus afgewezen.

De overeenkomst neergelegd in de LOI en de (onder meer) daarop betrekking hebbende grieven VIII tot en met XIV, XVIII (deels) en XIX, alsmede (de toelichting op) de grieven I tot en met VII Ad A. Vetus’ beroep op het ontbreken van (verplichtingen uit) een overeenkomst 10. Ter onderbouwing van het in rechtsoverweging 8, sub A gestelde stelt Vetus 1. primair dat de overeenkomst neergelegd in de LOI niet tot stand is gekomen; 2. subsidiair dat Inno Nautic “de werking van de LOI zelf op 16 mei 2007 heeft beëindigd”; 3. meer subsidiair dat de LOI was “uitgewerkt” op 15, althans 16 mei 2007, omdat het slechts een intentieverklaring was, waarin het voornemen tot uiting werd gebracht om uiterlijk 15 mei 2007 een overeenkomst aan te gaan.

Grief XIV richt zich tegen de (impliciete) verwerping van deze verweren/ stellingen door de rechtbank. Blijkens de toelichting op de grieven richt grief III zich (ook) tegen de verwerping van het sub 1 gestelde en heeft grief VII betrekking op het sub 2 gestelde.

Het hof zal voornoemde stellingen hieronder puntsgewijs bespreken.

11. Ad 1. Vetus stelt dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat de bij de LOI behorende bijlagen niet door Inno Nautic zijn ondertekend en Inno Nautic bovendien de inhoud van die bijlagen bestrijdt. Of overeenstemming is bereikt hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. Indien de aanvaarding op ondergeschikte punten van het aanbod afwijkt, komt een overeenkomst tot stand conform de aanvaarding, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen (artikel 6:225, lid 2 BW).

Nog daargelaten dat tussen partijen, gelet op de in januari en februari 2007 gedane, vervolgens in de LOI vermelde, betalingen al voor de tekening daarvan overeenstemming bestond over (belangrijke) in de LOI vermelde verplichtingen, is het hof van oordeel dat de overeenkomst, zoals neergelegd in de LOI tot stand is gekomen.

Vaststaat immers dat partijen beiden de LOI hebben getekend, [directeur] namens Inno Nautic na een brief van Vetus van 1 maart 2007 (productie 2 Vetus in eerste aanleg), waarin Vetus schrijft: “Bijgaand doen wij je de door ons voor akkoord ondertekende Letter of Intent toekomen, vergezeld door de bijlagen.

Wij willen benadrukken dat deze bijlagen een onlosmakelijk geheel vormen met de Letter of intent.

Wij zien (…) een door jou voor akkoord ondertekend exemplaar (inclusief de bijlagen) retour”.

Mede gelet op die brief, waarin Vetus niet vraagt om tekening van de bijlagen, kan niet worden volgehouden dat het tekenen van de LOI onvoldoende was en tekening van de bijlagen vereist was om een overeenkomst tot stand te doen komen. Partijen hebben zich ook gedragen in overeenstemming met het bepaalde in de LOI (er zijn facturen gezonden door Inno Nautic en er is onderhandeld over een licentieovereenkomst) en overigens ook in overeenstemming met hetgeen in de bijlagen is vermeld over de betaling van het in de LOI genoemde bedrag van € 150.000,--, namelijk betaling in drie delen (van tweemaal € 37.500,-- en eenmaal € 75.000,--) en nadat aan een aantal

152

voorwaarden is voldaan. Dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de voorwaarden voor betaling doet aan het bovenstaande niet af.

In zoverre falen de grieven III en XIV derhalve.

12. Ad 2 en 3. Deze stellingen van Vetus komen er op neer dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst na 15 of 16 mei 2007 geen verplichtingen voor partijen meer voortvloeiden, in het bijzonder dat partijen niet gehouden waren een licentieovereenkomst aan te gaan. Indien dit al juist zou zijn, valt daaruit echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet af te leiden, dat Vetus dan bevrijd zou zijn van haar reeds daarvoor uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat de door haar op grond daarvan reeds verrichte betalingen als onverschuldigd betaald moeten worden aangemerkt. Niet gesteld of gebleken is dat tussen partijen een regeling was getroffen over terugbetaling of andere gevolgen voor het geval geen licentieovereenkomst tot stand zou komen. Het bovenstaande brengt mee dat deze stellingen van Vetus niet zonder toelichting, die ontbreekt, kunnen leiden tot toewijzing van de reconventionele vordering tot terugbetaling en volledige afwijzing van de conventionele vordering. De grieven VII en XIV falen in zoverre, althans kunnen niet tot vernietiging leiden.

Ad B Vetus’ beroep op dwaling 13. Ter onderbouwing van haar beroep op dwaling heeft Vetus gesteld dat zij gedwaald heeft omtrent de volgende eigenschappen van het voorwerp van de overeenkomst, die volgens haar ieder op zichzelf voldoende zijn om een beroep op dwaling te rechtvaardigen: a. de tenaamstelling van het NL-octrooi 030; b. de tenaamstelling van de Nederlandse octrooiaanvrage; c. de fase van ontwikkeling van de tank eind 2006; d. het ontbreken van een foodappoval van de tank.

De grieven VIII en I (blijkens de toelichting), gelezen in samenhang met het gestelde in de punten 6, 8, 25, 33 en 34 van de appeldagvaarding, richten zich tegen de verwerping van het beroep op dwaling op grond van de tenaamstelling van het NLoctrooi 030 en de Nederlandse octrooiaanvrage.

14. Ad a. De tenaamstelling van het NL-octrooi 030 Dat Vetus er bij het aangaan van de overeenkomst van uitging dat het NL-octrooi 030 op naam van [directeur]/Inno Nautic stond en dat haar eerst in augustus 2007 uit het rapport van de Vereenigde Octrooibureaux N.V., althans na 15 mei 2007 bleek dat het octrooi NL 030 sinds 26 maart 2001 op naam stond van Inno Nautic Holding B.V. en Entredeux B.V. (voorheen Lahaye B.V.), dat Entredeux geen toestemming had gegeven voor het verlenen van een licentie en dat er bovendien een executoriaal beslag op het octrooi rustte, is niet bestreden. Evenmin is gemotiveerd betwist dat het voor Vetus essentieel was (in die zin dat zij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, indien zij van de werkelijke situatie op de hoogte was geweest) dat het octrooi op naam van [directeur]/Inno Nautic stond. Dit valt ook af te leiden uit de omstandigheid dat het de bedoeling van de overeenkomst was om aan Vetus een exclusieve licentie te verlenen.

Het bovenstaande blijkt onder meer uit: - de volgende passages uit de LOI: - INNO NAUTIC B.V. (…) hierna te noemen LICENTIEGEVER; - De Licentiegever heeft onderzoek verricht naar (…) een opblaasbaar type tank (…) beschermd onder het Nederlands octrooi nr. 1013030 (…) hierna te noemen het Product; - VETUS is voornemens, na (…) verkregen toestemming zijdens de Licentiegever, op exclusieve grondslag de fabricage- en wereldwijde verkooprechten van het Product te verwerven met betrekking tot de nautische markt (…);

153

- de omstandigheid dat in de LOI wordt aangegeven hoe de royalty’s moeten worden vastgesteld en uitbetaald; - de volgende mededelingen in bijlage I bij de LOI (de e-mail van [B]] van Vetus aan [directeur] van 28 februari 2007): - We eisen wel het eerste recht van het patent mocht je ooit dat willen overdragen (…); - de volgende passages uit de door de advocaat van Inno Nautic opgestelde conceptlicentieovereenkomst (productie 3 van Vetus in eerste aanleg), waarover door partijen in mei 2007 is onderhandeld: - Inno Nautic is houdster van het Nederlands octrooi NL 1013030; - Vetus wenst met het oog op de exploitatie van de opblaasbare tank een exclusieve licentie te verkrijgen van Inno Nautic ter zake van het in het Octrooi en de Octrooiaanvrage beschreven systeem.

Inno Nautic stelt als reactie op dit beroep op dwaling slechts ten eerste dat Vetus wist dat het om een Nederlands octrooi ging dat slechts bescherming in Nederland bood en dat het octrooi vaag omschreven en zwak was en ten tweede dat [directeur] de uitvinder is, dat Inno Nautic gerechtigd is tot dit octrooi en dat het niet de bedoeling is geweest Lahaye of zijn holding als mede-octrooihouder in te schrijven en [directeur] daar ook niet van op de hoogte was.

De eerste stelling doet niets af aan de dwaling omtrent de tenaamstelling van het NLoctrooi 030. Daaruit kan niet afgeleid worden dat Vetus geen belang hechtte aan (tenaamstelling van) dit octrooi. Wat betreft de tweede stelling merkt het hof op dat, hoewel Inno Nautic bij repliek in conventie nog stelde dat de vermeldingen in het octrooiregister zouden worden aangepast, later is gebleken dat Lahaye daar niet aan heeft willen meewerken, terwijl niet gesteld of gebleken is dat het anderszins gelukt is deze vermeldingen aan te passen. Voor zover Inno Nautic niet al onjuiste mededelingen heeft gedaan of een onjuiste indruk heeft gewekt over de tenaamstelling van het octrooi - het hof wijst erop dat Inno Nautic in de inleidende dagvaarding nog stelde dat het octrooi op naam van Inno Nautic stond, onder overlegging van een kennelijk achterhaalde inschrijving (op naam van Inno Nautic) -, had zij hierover duidelijkheid behoren te verschaffen. Indien zij van de juiste tenaamstelling, zoals zij stelt vanaf het pleidooi in eerste aanleg, niet op de hoogte was - hetgeen overigens niet erg geloofwaardig is nu de wijziging in maart 2001 is geschied in verband met een verzoek van [directeur] - is sprake van wederzijdse dwaling. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat Vetus bij het aangaan van de overeenkomst ten tijde van het tekenen van de LOI, maar ook daarvoor tijdens het aangaan van de eerdere afspraken begin 2007 gedwaald heeft over de tenaamstelling van het NL-octrooi 030.

Aan het aanbod van Inno Nautic in eerste aanleg om te bewijzen dat [directeur] de uitvinder van de tank is gaat het hof als niet relevant voorbij, nu het immers gaat om de tenaamstelling/ het houderschap en daarvoor het antwoord op de vraag wie uitvinder is niet beslissend is.

15. Ad b. De tenaamstelling van de NL-octrooiaanvrage Vetus stelt dat zij er in februari 2007 weliswaar van op de hoogte was gekomen dat de octrooiaanvrage op naam van Cuckoo stond, maar dat Inno Nautic haar heeft medegedeeld dat de aanvrage - voor het aangaan van de licentieovereenkomst op uiterlijk 15/16 mei 2007, begrijpt het hof - op haar (Inno Nautic’s) of [directeur]s naam zou worden gesteld en dat dit slechts een formaliteit was. Inno Nautic heeft dit niet gemotiveerd betwist en dit stemt ook overeen met haar stelling dat zij er vanaf begin maart tot medio mei 2007 van uitging dat de octrooiaanvrage door Cuckoo in maart 2007 op naam van Inno Nautic of [directeur] was gesteld en met haar - uit de processtukken in deze zaak kenbare - stellingname in de zaak tegen Cuckoo. Inno Nautic heeft in eerste aanleg betwist dat de tenaamstelling van de Nederlandse octrooiaanvrage (op korte termijn) voor Vetus essentieel/moverend was voor het aangaan van de overeenkomst. In haar memorie van antwoord lijkt zij daarop terug te komen. Zij stelt daarin immers onder “Ad punt 6 van de appeldagvaarding”: “(…) is tijdens het eerste gesprek al gesteld dat er een nieuw octrooi aangevraagd zou

154

worden waarop een PCT aanvrage zou kunnen volgen, waarna Vetus beter beschermd zou zijn.” en “Inno Nautic wenste Vetus een exclusieve licentie op het product te verlenen en niet slechts op basis van het Nederlandse octrooi. Ook het nieuwe octrooi en de latere PCT aanvrage zouden Vetus ter beschikking gesteld worden, zodat zij beter beschermd zou zijn bij haar exploitatie van de tank”.

Het hof is voorts van oordeel dat uit - de passage in de brief van Inno Nautic aan Vetus d.d. 20 december 2006 (productie 11 van Vetus in hoger beroep): - Inno Nautic bezit een Nederlands octrooi anno 1999. Tijdens de productontwikkeling zijn één of meerdere nieuwe patenteerbare vindingen gedaan m.b.t. het onderhavige product. Wij hebben ons bureau opdracht gegeven internationale patenten aan te vragen. Gezien het gemeenschappelijk belang voor Vetus en Inno Nautic van een goede bescherming van de innovatie (…); - de volgende passages uit de LOI: - VETUS is voornemens, na (…) verkregen toestemming zijdens de Licentiegever, op exclusieve grondslag de fabricage- en wereldwijde verkooprechten van het Product te verwerven met betrekking tot de nautische markt (…); - Zodra de CE en ABYC goedkeuring (…) door Licentiegever zal zijn verkregen en aan Vetus (…) een kopie is overhandigd, zal licentiegever het volledige technisch dossier aan Vetus overdragen inclusief een machtiging van licentiegever voor het gebruik van de octrooien met betrekking tot dit product voor de nautische sector (…); - de volgende mededelingen in een bijlage bij de LOI (de e-mail van [B]] van Vetus aan [directeur] van 28 februari 2007): - (handgeschreven) De patenten (onderstreping hof) worden gehouden door [directeur] in privé.

- de volgende passages uit voormelde concept-licentieovereenkomst: - Inno Nautic is voorts houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage E606722NL00; - Vetus wenst met het oog op de exploitatie van de opblaasbare tank een exclusieve licentie te verkrijgen van Inno Nautic ter zake van het in het Octrooi en de Octrooiaanvrage beschreven systeem; - Octrooien zijn (i) het Nederlands octrooi 1013030 (…) (ii) de Nadere Octrooiaanvrage en naar aanleiding van de Nadere Octrooiaanvrage te verlenen of verleende octrooien alsmede de parallelle octrooiaanvragen in andere landen en de daarop te verlenen octrooien; - Inno Nautic verbindt zich jegens Vetus gedurende de looptijd van deze overeenkomst op de Octrooien en op verbeterings- of toepassingsuitvindingen daarvan geen licenties aan derden te verlenen voor de Nautische markt (artikel 3.1); valt af te leiden dat te naamstelling van de octrooiaanvrage (op korte termijn) wel degelijk essentieel was voor Vetus en dat dit ook kenbaar was, althans kon zijn voor Inno Nautic.

Het door Inno Nautic in dit verband in eerste aanleg gestelde, namelijk - dat de aanvrage tot Nederland was beperkt, - dat de passage in de LOI over (exclusieve) wereldwijde verkooprechten enkel betekent dat Inno Nautic alleen aan Vetus een licentie voor de toepassing op de nautische markt mocht verschaffen, en - dat aan de later opgestelde concepten geen argumenten kunnen worden ontleend voor de beantwoording van de vraag wat partijen ten tijde van het aangaan van de, in de LOI neergelegde, overeenkomst voor ogen stond kan hier onvoldoende aan af doen om de volgende redenen.

Op basis van de Nederlandse aanvrage was het mogelijk een PCT-aanvrage te doen en ook in andere landen dan Nederland octrooibescherming voor de opblaasbare tank te krijgen, hetgeen - naar ook Inno Nautic erkent (zie punt 3 van de conclusie van repliek in conventie) - de bedoeling van partijen was.

De lezing van Inno Nautic over de betekenis van de woorden wereldwijde rechten kan

155

het hof niet volgen: het heeft immers geen zin wereldwijde rechten te verlenen als die niet (zullen) bestaan, terwijl Inno Nautic er bovendien aan voorbij gaat dat gesproken wordt over exclusieve wereldwijde rechten, waarvan al helemaal geen sprake kan zijn indien er slechts sprake is van rechten in Nederland.

Ten slotte kunnen gedragingen en verklaringen van partijen na het aangaan van de overeenkomst onder omstandigheden wel van belang zijn bij de bepaling van hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond. Het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst kan immers aanwijzingen bieden omtrent de wijze waarop zij hun afspraak hebben opgevat en omtrent hetgeen zij daarmee hebben beoogd (vergelijk HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574). Gelet op de samenhang tussen de LOI en de (concept-) licentieovereenkomst en de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat over het al dan niet opnemen (door de advocaat van Inno Nautic) van de Nederlandse octrooiaanvrage in de licentieovereenkomst tussen partijen nader overleg heeft plaatsgevonden, acht het hof in dit geval de tekst van de conceptlicentieovereenkomst mede van belang voor de bepaling van de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, neergelegd in de LOI. Het hof gaat er dan ook van uit dat de tenaamstelling van de octrooiaanvrage (op korte termijn) wel redengevend/moverend was voor het aangaan van de overeenkomst. Inno Nautic heeft ter zake geen (tegen)bewijs aangeboden en niet gesteld dat slechts sprake was van een teleurgestelde toekomstverwachting.

16. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat Vetus gedwaald heeft over tenaamstelling (en het houderschap) van zowel de NL 030 als de Nederlandse octrooiaanvrage (op korte termijn) en dat deze verkeerde voorstelling(en) van zaken ieder op zich en zeker tezamen voldoende reden is (zijn) voor vernietiging van de overeenkomst, neergelegd in de LOI. Rechtsgevolgen van dwaling 17. Inno Nautic stelt dat vernietiging van de overeenkomst nog niet meebrengt dat de door Vetus betaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald en moeten worden terugbetaald. Zij stelt dat die bedragen niet betaald zijn op grond van een verbintenis voortvloeiend uit de LOI, nu deze zijn verricht vóór het tekenen van de LOI, terwijl bovendien van het betaalde bedrag een bedrag van € 71.400,-- moet worden aangemerkt als een betaling à fonds perdu als voorwaarde voor het aangaan van de overeenkomst en een bedrag van € 5.057,50 is betaald voor de levering van een demonstratiemodel en als overeengekomen bijdrage in de patentkosten. Hierop heeft grief IV betrekking.

Zoals Inno Nautic zelf aangeeft waren partijen het al voor 1 maart 2007 eens geworden over de LOI. In ieder geval waren partijen het al eens geworden over de in januari en februari 2007 verrichtte betalingen, die in de LOI worden genoemd. De betalingen vinden dan ook hun grondslag in de overeenkomst die later is neergelegd in de LOI. Gelet op het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat Vetus er al bij het maken van de afspraken met betrekking tot de betalingen in januari en februari 2007 van uitging dat het NL-octrooi 030 en de octrooiaanvrage op naam van [directeur]/Inno Nautic stonden of op korte termijn zouden staan, dit voor haar essentieel was en dit kenbaar was voor Inno Nautic en Vetus dus heeft gedwaald. Het hof wijst in dit verband ook naar de hiervoor opgenomen tekst van de brief van 20 december 2006, derhalve van vóór de betalingen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien waarom Vetus bereid zou zijn bedragen te betalen als daar niets tegenover zou en kon staan.

Ook wanneer sprake zou zijn van een betaling à fonds perdu en Vetus dit bedrag niet zou kunnen terugvorderen als geen licentieovereenkomst tot stand zou komen, is de conclusie geen andere. Dat Vetus bereid zou zijn geweest dit risico te lopen als de beoogde licentieovereenkomst onverhoopt niet zou worden gesloten, doet er niet aan af dat het de bedoeling van partijen was deze overeenkomst te sluiten, waarbij uitgangspunt was licenties te verschaffen met betrekking tot het NL-octrooi 030 en octrooien op basis van de Nederlandse octrooiaanvrage. Dit verweer faalt derhalve. Het

156

bovenstaande brengt mee dat de gevorderde vernietiging van de overeenkomst neergelegd in de LOI kan worden toegewezen.

Op grond van artikel 3:53 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de overeenkomst(en) is (zijn) aangegaan en is hetgeen op grond van de vernietigde overeenkomst(en) werd gepresteerd onverschuldigd betaald. Dat brengt mee dat Inno Nautic het op grond daarvan door Vetus betaalde bedrag van € 76.457,50 moet terugbetalen.

De grieven VIII, I en IV slagen derhalve in zoverre.

Op grond van de vernietiging bestaat ook een verplichting tot ongedaanmaking van de door Inno Nautic verrichte prestaties, zoals de verschaffing van technische kennis/levering van het technisch dossier en een demonstratiemodel. Inno Nautic heeft echter geen daarop gerichte (voorwaardelijke) vordering ingesteld. Evenmin heeft Inno Nautic een beroep gedaan op het bepaalde in lid 2 van artikel 3:53 BW op grond waarvan de rechter, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen.

18. Het bovenstaande brengt mee dat de subsidiaire reconventionele vordering voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat in geval dat sprake is van een ongedaanmakingsverbintenis geen wettelijke handelsrente verschuldigd is, zodat het hof de (gewone) wettelijke rente zal toewijzen. Voorts brengt het bovenstaande mee dat de conventionele vorderingen, genoemd in rechtsoverweging 7 onder 1 en 2, die uitsluitend zijn gebaseerd op de in de LOI neergelegde overeenkomst, moeten worden afgewezen. Hetgeen Inno Nautic heeft gesteld over het “in de tang nemen” van haar door Vetus en Cuckoo kan - nog daargelaten dat Vetus dat gemotiveerd heeft betwist hier niet aan af doen, nu Inno Nautic Vetus in dat verband verwijt haar verplichting tot betaling van andere op grond van de LOI verschuldigde bedragen niet te zijn nagekomen, maar deze betalingsverplichtingen, ook volgens de eigen stellingen van Inno Nautic eerst opeisbaar zijn geworden na het tekenen van de LOI. Deze vermeende tekortkoming kan dan ook niet relevant zijn voor de vraag of daarvoor sprake was van dwaling. Grieven XVIII, voor zover gericht tegen toewijzing van deze conventionele vorderingen, en XIX, voor zover gericht tegen afwijzing van de reconventionele vordering, genoemd in rechtsoverweging 8 onder B, slagen derhalve.

19. De overige grieven betreffende de LOI stellen aan de orde of Vetus ook nog gedwaald heeft in andere eigenschappen genoemd in rechtsoverweging 13, onder c en d, welke betalingsverplichtingen voor Vetus uit de overeenkomst voortvloeiden, of deze opeisbaar waren en of Vetus in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Deze behoeven, gelet op het bovenstaande, bij gebrek aan belang geen bespreking.

De geheimhoudingsverklaring en de (onder meer) daarop betrekking hebbende grieven XVI, XVII en XVIII (deels) 20. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Vetus haar geheimhoudingsverplichting op grond van de geheimhoudingsverklaring van 21 september 2006 heeft geschonden en het daarop gebaseerde verbod de tank verder te ontwikkelen, te produceren en in het verkeer te brengen.

21. Inno Nautic heeft gesteld dat Vetus handelt in strijd met de geheimhoudingsverklaring door een opblaasbare tank buiten Inno Nautic om op de markt te brengen omdat zij daardoor misbruik (gebruik voor een ander doel dan waarvoor die informatie is verstrekt) maakt van de aan haar verstrekte vertrouwelijk informatie. Partijen zijn het erover eens dat slechts vertrouwelijke informatie onder de geheimhoudingsverklaring valt en dat de gegevens uit het vóór de geheimhoudingsverklaring verleende - en dus openbaar bekende – NL-octrooi 030 niet onder de geheimhoudingsverklaring vallen.

157

22. Inno Nautic heeft in eerste aanleg gesteld dat zij aan Vetus de volgende vertrouwelijke, onder de geheimhoudingsverklaring vallende, informatie heeft verstrekt: a. een valuation rapport/ marktanalyse van Van der Jagt Consultants B.V.; b. een getoond prototype van de tank (zowel in opgeblazen en uitgeharde toestand als in niet opgeblazen en uitgeharde toestand); c. het (van Cuckoo ontvangen) technisch dossier in maart 2007, en dat Vetus deze informatie heeft gebruikt voor een ander doel dan het onderzoeken en evalueren van het door Inno Nautic ontwikkelde systeem, namelijk voor het gaan verhandelen van de opblaasbare tank (in samenwerking met Cuckoo) buiten Inno Nautic om.

23. Vetus betwist niet dat zij voormelde informatie heeft ontvangen. Wat betreft het valuation rapport - waarvan overigens niet duidelijk is of Inno Nautic dit verwijt nog handhaaft nu dit, zoals zij zelf bij pleidooi in eerste aanleg heeft gesteld, niet relevant is voor de techniek van de tank - heeft Vetus betwist dat zij dit heeft geopenbaard of gebruikt. Wat betreft het protype stelt zij dat dit publiekelijk bekend was/is en dus niet onder de geheimhoudingsverklaring valt, terwijl zij bovendien betwist (in hoger beroep) dat zij dit heeft geopenbaard of gebruikt. Hierna is Inno Nautic op deze vermeende schendingen niet meer teruggekomen, zodat het hof ervan uitgaat dat zij deze niet langer handhaaft, althans gaat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij.

24. Vetus heeft het technisch dossier ontvangen van Cuckoo met toestemming van Inno Nautic. In eerste aanleg heeft Vetus zich slechts verweerd met de stelling dat deze gegevens niet onder de geheimhoudingsverklaring vallen omdat het ging om gegevens van Cuckoo die betrekking hebben op de Nederlandse octrooiaanvrage, die toentertijd op naam van Cuckoo stond. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Vetus het technisch dossier in of omstreeks maart 2007 heeft ontvangen van Cuckoo met toestemming van Inno Nautic, onvoldoende reden is om aan te nemen dat sprake is van gegevens die niet onder de geheimhoudingsverklaring vallen, nu ook Cuckoo een vergelijkbare geheimhoudingsverklaring had getekend. Dat Cuckoo de Nederlandse octrooiaanvrage op haar naam had laten stellen en dat het basis NL-octrooi 030 vernietigbaar was en is vervallen, doen daar niet aan af. De octrooiaanvrage en het NLoctrooi 030, dat ook naar het oordeel van Inno Nautic - zie punt 10 van de conclusie van repliek in eerste aanleg - niet onder de geheimhoudingsverklaring valt, zijn niet bepalend voor de inhoud van de geheimhoudingsverplichting van Vetus.

25. In haar pleidooi in eerste aanleg heeft Inno Nautic gespecificeerd met het gebruik van welke gegevens uit het technisch dossier Vetus de geheimhoudingsverplichting zou schenden: het zou enerzijds gaan om het uithardend materiaal van de tank (FiberTec, geproduceerd door [W] te Emmen en gedistribueerd door Fibertec Europe B.V.) en anderzijds om de uithardende UV-lamp van Sadechaf UV & IR Technology te Turnhout (België), die speciaal zou zijn ontwikkeld op basis van door [directeur] gestelde eisen (een kostprijs van maximaal € 30,--, een standaardfitting met 220V-stekker zonder voorschakelapparaat). Zij stelt dat met [C] van Cuckoo was afgesproken dat [directeur] zorg zou dragen voor de ontwikkeling van de benodigde UV-lamp, dat [directeur] via Philips Lighting met Sadechaf in contact is gekomen, dat de bestaande UV-lamp(en) te groot was(ren) en/of slechts kon(den) werken met een zeer kostbaar voorschakelapparaat en dat daarom door Sadechaf in opdracht van/ in samenwerking met [directeur] een UV-lamp is ontwikkeld die aan voormelde eisen van [directeur] voldoet. Bij memorie van antwoord heeft Inno Nautic een met Sadechaf gesloten overeenkomst van augustus 2007 overgelegd, waarin is vermeld dat Sadechaf in opdracht van Inno Nautic een speciale UV-lamp voor het uitharden van de tank heeft ontwikkeld en dat het Sadechaf is verboden de lamp aan derden te leveren.

Dat Vetus daarnaast nog op andere wijze haar geheimhoudingsverplichting zou schenden door het gebruik van vertrouwelijke gegevens uit het technisch dossier heeft

158

Inno Nautic niet (gemotiveerd) gesteld. Vetus betwist niet dat zij dit materiaal en deze UV-lamp heeft gebruikt en/of wil gebruiken voor de door haar te verhandelen tank.

26. In hoger beroep betwist Vetus dat het hier gaat om vertrouwelijke informatie. Zij stelt dat het technisch dossier dat zij van Cuckoo heeft ontvangen enkel bestaat uit informatie die voor de datum van het tekenen van de geheimhoudingsverklaringen door Cuckoo (30 augustus 2005) en haarzelf (21 september 2006) reeds bij Cuckoo, althans algemeen bekend was. Zij heeft deze betwisting onderbouwd door te verwijzen naar de stellingen van Cuckoo, die onder meer inhouden dat UV-lampen en het uithardend materiaal en de daarbij behorende technieken al jarenlang, ook voor toepassingen als in deze tank, in het publiek domein waren en dat Cuckoo al eerder met dit materiaal had gewerkt in een project waarbij kunststof hoefijzers werden gefixeerd. Voorts stelt Vetus dat eveneens bekend was wat de eigenschap is van een UV-lamp, dat deze nodig is voor het uitharden van kunststof en dat de naam van de leverancier Sadechaf ook algemeen bekend was en men daar al snel bij uitkomt als men op zoek is naar een specifieke UV-lamp. Vetus betwist echter niet (gemotiveerd) dat Sadechaf in opdracht van [directeur] een speciale UV-lamp heeft ontwikkeld, die aan voormelde eisen van [directeur] voldoet. Integendeel: zij stelt dat Inno Nautic de benodigde UV-lamp zou regelen of (laten) ontwikkelen. Dit valt overigens ook af te leiden uit de door Inno Nautic met Sadechaf gesloten overeenkomst.

27. Inno Nautic heeft de stelling van Vetus (in navolging van Cuckoo) dat vóór het tekenen van de geheimhoudingsverklaringen het uithardend materiaal en de toepassingsmogelijkheden, ook voor toepassingen als in deze tank, al jarenlang in het publiek domein waren en dat Cuckoo al eerder met het desbetreffende materiaal had gewerkt niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof komt dan ook niet toe aan het door Inno Nautic ter zake gedane bewijsaanbod. Het hof gaat er dan ook van uit dat voor wat betreft het materiaal geen sprake is van vertrouwelijke, onder de geheimhoudingsverklaring vallende, informatie.

28. Inno Nautic heeft niet (gemotiveerd) betwist dat al voor het tekenen van geheimhoudingsverklaringen bekend was wat de eigenschappen zijn van UV-lampen, dat zo’n lamp nodig is voor het uitharden van kunststof en dat de naam van de leverancier Sadechaf ook algemeen bekend was, zodat het hof daarvan uitgaat. Dit geldt echter niet voor de speciaal door Sadechaf in opdracht van [directeur] ontwikkelde UV-lamp, zoals ook valt af te leiden uit de door Inno Nautic met Sadechaf gesloten overeenkomst. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat de speciale UV-lamp van Sadechaf niet bekend was voor het tekenen van de geheimhoudingsverklaringen.

Vetus stelt evenwel dat haar ook wat dit betreft niet kan worden verweten de geheimhoudingsverklaring te hebben overtreden omdat zij deze lamp gewoon bij Sadechaf koopt/kocht en haar niet verboden kan worden te doen wat derden wel zouden mogen. Zij stelt niet dat de lamp onderdeel is van het standaardassortiment van Sadechaf en algemeen wordt aangeboden. Dat ligt, gelet op voormelde overeenkomst, ook niet voor de hand. Inno Nautic heeft niet gemotiveerd betwist dat Vetus de lamp bij Sadechaf heeft gekocht of besteld. Zij stelt wel dat Sadechaf op grond van voormelde overeenkomst deze lamp alleen aan Inno Nautic mocht leveren, en dat Vetus Sadechaf heeft overgehaald zich niet aan de overeenkomst te houden. Nu niet gesteld of gebleken is dat Vetus van die overeenkomst op de hoogte was, kan dit haar op zichzelf niet worden tegengeworpen.

Het bovenstaande leidt tot de volgende uitgangspunten. Enerzijds was algemeen bekend wat de eigenschappen zijn van UV-lampen, dat zo’n lamp nodig is voor het uitharden van kunststof en dat Sadechaf UV-lampen levert, zodat dit niet als vertrouwelijke, onder de geheimhoudingsverklaring vallende informatie kan worden aangemerkt. Dat geldt echter niet voor de wetenschap dat Sadechaf de speciale voor deze tank ontwikkelde UV-lamp kan leveren. Hier is sprake van vertrouwelijke, onder de geheimhoudingsverklaring vallende wetenschap. Zonder deze wetenschap zou Vetus

159

ofwel pas na enige tijd bij Sadechaf terecht zijn gekomen, ofwel zelf een speciale lamp hebben moeten (laten) ontwikkelen. Door van deze wetenschap - in strijd met de geheimhoudingsverklaring – gebruik te maken heeft Vetus dus een voorsprong, die het hof, gelet op de tijd die de ontwikkeling van de lamp daadwerkelijk heeft gekost, schat op een jaar. Gelet daarop is het hof van oordeel dat het Vetus op grond van de geheimhoudingsverklaring ten hoogste verboden had kunnen worden de lamp gedurende een jaar na mei 2007 bij Sadechaf te kopen. Voor een verdergaand of langer durend verbod ziet het hof geen grond.

29. Het bovenstaande brengt mee dat slechts sprake kan zijn geweest van overtreding door Vetus van de geheimhoudingsverklaring tot en met mei 2008 en daarvan dus thans en ten tijde van het vonnis van 9 september 2009 geen sprake meer is/was, zodat de in rechtsoverweging 7, onder 4, vermelde vordering (het verbod om de tank te verhandelen), voor zover gebaseerd op overtreding van de geheimhoudingsverklaring ten onrechte is toegewezen en alsnog zal worden afgewezen. Mede gelet hierop ziet het hof geen aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over zijn oordeel dat slechts plaats zou kunnen zijn voor een beperkt verbod, terwijl Inno Nautic stelt dat een eeuwigdurend totaalverbod zou moeten worden opgelegd en Vetus stelt dat er geen plaats is voor enig verbod.

30. Ervan uitgaande dat de overeenkomst, neergelegd in de LOI, vernietigbaar is en Vetus niet in strijd met de geheimhoudingsverklaring handelt, kan niet worden aangenomen dat haar op andere door Inno Nautic aangevoerde gronden verboden kan worden de tank te verhandelen. In deze procedure is niet gesteld dat sprake is van inbreuk op octrooirechten van Inno Nautic. De desbetreffende vordering zal dan ook alsnog worden afgewezen. De grieven XVI, XVII en XVIII slagen derhalve in zoverre.

De tenaamstelling van het NL-octrooi 185 en de PCT-aanvrage en de (onder meer) daarop betrekking hebbende grief XVIII (deels) 31. Inno Nautic heeft gevorderd Vetus te bevelen het NL-octrooi 185 en de op de Nederlandse octrooiaanvrage gebaseerde PCT-aanvrage op haar naam te stellen.

Zij heeft daartoe gesteld dat Vetus en Cuckoo ten koste van Inno Nautic hebben samengespannen en dat Vetus wist dat Cuckoo beschikkingsonbevoegd was (omdat zij wist dat de Nederlandse octrooiaanvrage op naam stond van Cuckoo door bedrieglijk handelen van Cuckoo), althans reden had daarover te twijfelen en aldus als te kwader trouw moet worden gekwalificeerd.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en daartoe overwogen dat Cuckoo de Nederlandse aanvrage al direct op naam van Inno Nautic had moeten zetten, althans haar geen beroep toekwam om de verplichting om dit alsnog te doen op te schorten.

Kennelijk was de rechtbank op grond daarvan van oordeel dat Cuckoo niet beschikkingsbevoegd was, althans in strijd met haar contractuele verplichtingen jegens Inno Nautic handelde en dat Vetus te kwader trouw was, althans onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Cuckoo.

Voor zover grief XVIII zich richt tegen toewijzing van deze vordering faalt de grief, nu het hof in de zaak tussen Inno Nautic en Cuckoo (zaaknummer 200.048.481) in zijn heden uitgesproken arrest (waarmee het hof ambtshalve bekend is) heeft geoordeeld dat Cuckoo de Nederlandse octrooiaanvrage (voordat zij deze overdroeg aan Vetus in december 2007) op naam van Inno Nautic had moeten stellen. Het oordeel van de rechtbank dat dit tot gevolg heeft dat het jegens Vetus gevorderde bevel om het NLoctrooi 185 en de PCT-aanvrage op naam van Inno Nautic te stellen, moet worden toegewezen, is niet gemotiveerd bestreden.

De door Vetus bij vermeerdering van eis gevorderde schadevergoeding 32. Vetus vordert vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van het

160

executeren van het bestreden vonnis, namelijk doordat zij op grond daarvan het NLoctrooi 185 en de PCT-aanvrage heeft moeten overdragen en de tank niet meer heeft mogen verhandelen. Deze schade heeft zij begroot op ten minste € 286.000,--, gespecificeerd in productie 19 bij grieven. Het hof begrijpt dat Inno Nautic (slechts) betwist dat zij terzake aansprakelijk is omdat zij de beslissingen van de rechtbank juist acht. Nu het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat Vetus het NL-octrooi 185 en de PCT-aanvrage moest overdragen aan Inno Nautic en het vonnis in zoverre zal bekrachtigen, kan de schade ten gevolge daarvan niet worden toegewezen. Voorts zou dit ook gevolgen kunnen hebben voor de beoordeling van de vraag of, en zo ja hoeveel, schade geleden is ten gevolge van het verbod de tank te verkopen, nu daarbij onder meer van belang is of Inno Nautic de verhandeling van de tank op grond van haar octrooirechten had kunnen verbieden. Nu evenwel het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van de executie van het vonnis en het niet meer mogen verhandelen van de tank aannemelijk is, zal het hof Inno Nautic veroordelen tot vergoeding van de schade door het staken van de verkoop van de tank voor zover dit een gevolg is van de executie van het bestreden vonnis, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor toewijzing daarvan is niet nodig dat vaststaat dat schade is geleden.

Het door Inno Nautic bij vermeerdering van eis gevorderde bedrag van € 100.000,--.

33. Inno Nautic vordert bij akte tot vermeerdering van eis van 1 december 2009 veroordeling van Vetus om aan haar een bedrag van € 100.000,-- te betalen. Zij stelt daartoe dat Vetus, nadat door Inno Nautic op 5 december 2007 onder Vetus ten laste van Cuckoo derdenbeslag was gelegd, sedert 4 januari 2008 heeft nagelaten een verklaring te doen die voldoet aan de wettelijke eisen. Vetus stelt dat het hof onbevoegd is van deze vordering kennis te nemen, omdat Inno Nautic een verklaringsprocedure ex artikel 477a Rv aanhangig had moeten maken indien zij meent dat de door Vetus (buitengerechtelijk) afgelegde verklaring onjuist is. Voorts betwist Vetus een onjuiste verklaring te hebben afgelegd. Inno Nautic is vervolgens niet meer op deze vordering teruggekomen. Het hof - dat zich overigens afvraagt of aan de vereisten van artikel 477a Rv is voldaan - gaat uit van de juistheid van voormelde stellingen van Vetus en zal zich onbevoegd verklaren om van deze vordering kennis te nemen en de zaak op de voet van artikel 73 Rv verwijzen naar de rechtbank.

34. Bij grief XX, gericht tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis door de rechtbank heeft Vetus, gelet op het incidentele tussenarrest van het hof, geen belang meer.

35. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het vonnis voor zover tussen Inno Nautic en Vetus in conventie gewezen zal bekrachtigen voor zover Vetus is veroordeeld om het NL-octrooi 185 en de PCT-aanvrage te naam te stellen van (over te dragen aan begrijpt het hof) Inno Nautic en voor het overige zal vernietigen en de conventionele vorderingen alsnog zal afwijzen, met compensatie van de kosten. Hoewel niet duidelijk is of, gelet op het voormelde incidentele arrest, Vetus op grond van het vonnis iets heeft betaald, zal de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis, voor zover vernietigd, is betaald worden toegewezen, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente.

In reconventie zal het hof het vonnis vernietigen en alsnog de gevorderde vernietiging en de vordering tot betaling van € 76.457,50 toewijzen, met veroordeling van Inno Nautic in de kosten van het geding in reconventie. Nu er geen sprake is van een vordering die ziet op handhaving van IE-rechten als bedoeld in artikel 1019h Rv waarbij het moet gaan om de vraag of sprake is van (dreigende) inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht of een daarmee samenhangende vordering, terwijl in deze zaak de vorderingen juist niet gebaseerd zijn op octrooi-inbreuk - , zal het hof de kosten begroten aan de hand van het algemene liquidatietarief. De in hoger beroep bij eisvermeerdering ingestelde vorderingen zal het hof afdoen als hiervoor overwogen. De

161

proceskosten in hoger beroep zal compenseren nu partijen over weer deels in het ongelijk zijn gesteld.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussen Inno Nautic en Vetus door de rechtbank ’s-Gravenhage in conventie gewezen vonnis van 9 september 2009 (rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 en 5.8 en 5.9 voor zover betrekking hebbend op Vetus), voor zover Vetus daarbij (in rechtsoverweging 5.6) is veroordeeld om binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis het Nederlandse octrooi 1033185 en de daarop gebaseerde PCT-aanvrage WO 2008/072969 te naam te stellen van Inno Nautic, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag - een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend - dat zij dit bevel niet nakomt en (in rechtsoverweging 5.9) dit bevel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard; vernietigt het tussen Inno Nautic en Vetus door de rechtbank ’s-Gravenhage in conventie gewezen vonnis van 9 september 2009 voor het overige en opnieuw rechtdoende, - wijst het in conventie meer of anders gevorderde af; - compenseert de kosten van de procedure in conventie, des dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; vernietigt het tussen Inno Nautic en Vetus door de rechtbank ’s-Gravenhage in reconventie gewezen vonnis van 9 september 2009 (rechtsoverwegingen 5.14 en 5.15 voor zover betrekking hebbend op Vetus) en opnieuw rechtdoende - vernietigt de in de LOI neergelegde overeenkomst tussen partijen op grond van dwaling - veroordeelt Inno Nautic tot betaling aan Vetus van een bedrag van € 76.457,50, te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf de data der onverschuldigd verrichte betalingen; - wijst het meer of anders in eerst aanleg in reconventie gevorderde af; - veroordeelt Inno Nautic in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, tot op heden begroot aan de zijde van Vetus op € 2.682,--; veroordeelt Inno Nautic tot terugbetaling van hetgeen Vetus op grond van het bestreden vonnis, voor zover vernietigd, heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf de data van de betalingen door Vetus; veroordeelt Inno Nautic tot betaling van de door Vetus geleden schade door het staken van de verkoop en de verhandeling van de tank voor zover dit een gevolg is van het door Inno Nautic betekenen en executeren van het vonnis van 9 september 2009, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2009 tot de dag der algehele voldoening; wijst af het meer of anders door Vetus bij eisvermeerdering in hoger beroep gevorderde; verklaart zich onbevoegd om van de bij akte vermeerdering van eis van 1 december 2009 ingestelde vordering van Inno Nautic tot betaling van € 100.000,-- kennis te nemen en verwijst de zaak naar de rechtbank;

162

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, des dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; verklaart voormelde veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en M.W.D. van der Burg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.

163

Spookpartij LJN: BR6804,Voorzieningenrechter Rechtbank Maastricht , 163284/KG ZA 11334 Uitspraak vonnis RECHTBANK MAASTRICHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 163284 / KG ZA 11-334 Vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 in de zaak van [EISERES], wonende te Maastricht, eiseres, advocaat mr. F.G.F.M. Tripels te Maastricht tegen 1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HORRICHS APPARATENBOUW B.V., gevestigd te Susteren, gemeente Echt-Susteren 2.de stichting STICHTING BEHEER DERDENGELDEN DAEMEN ADVOCATEN, gevestigd te Brunssum, gedaagden, advocaat mr. G. Tajjiou te Brunssum.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [[X]] Apparatenbouw B.V. en de Stichting genoemd worden.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding en de daarbij overgelegde producties -de op voorhand door [[X]] Apparatenbouw B.V. c.s. overgelegde producties -de mondelinge behandeling -de conclusie van antwoord van [[X]] Apparatenbouw B.V. c.s.

-de aanhouding ten behoeve van het treffen van een minnelijke regeling tussen partijen.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil 2.1.[[X]] Apparatenbouw B.V. exploiteert een onderneming die zich blijkens de inschrijving in het Handelsregister bezighoudt met groothandel in waterzuiverings- en filterapparatuur, alsmede de productie en installatie van milieutechnische waterzuiveringsapparatuur en apparaten/transportsystemen met name ten behoeve de levensmiddelenindustrie, alsmede ontwerp en productie van RVS designproducten voor in- en exterieur. Haar (enig) bestuurder en aandeelhouder is de op hetzelfde adres gevestigde moedermaatschappij [[X]] Holding B.V. en van die vennootschap is (enig)

164

bestuurder en aandeelhouder de heer [[X]]. De heer [[X]] is directeur van [[X]] Installatie B.V. . [eiseres] is eigenaresse en exploitante van een in Maastricht gelegen hotelboot.

2.2.Door een vennootschap van de heer [[X]] zijn in 2005 en 2006 in opdracht van [eiseres] werkzaamheden uitgevoerd op haar hotelboot. Daar de in verband met de voornoemde werkzaamheden verzonden facturen ondanks verschillende sommaties ten dele niet werden voldaan door [eiseres], is uiteindelijk bij dagvaarding voor de rechtbank door [[X]] Verhuur B.V. betaling van de facturen gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. [eiseres] heeft zich in die bodemprocedure op het standpunt gesteld dat [[X]] Verhuur B.V. wanprestatie heeft gepleegd en heeft in reconventie ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten gevorderd, alsmede een verrekenbaar voorschot op de uiteindelijk te vergoeden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij vonnis van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. [eiseres] heeft op basis van dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis het bedrag van € 11.882,51 voldaan op de rekening van de Stichting derdengelden van de advocaat van de eisende partij.

2.3.[eiseres] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. In appel heeft [eiseres] haar vordering in reconventie gewijzigd en een voorschot van € 30.000,- op een nader bij staat op te maken schadevergoeding gevorderd. Het hof heeft bij arrest van 26 april 2011 de vonnissen van de rechtbank vernietigd. In conventie is [eiseres] evenals bij de rechtbank veroordeeld tot betaling van de facturen, met rente en kosten. In reconventie is [[X]] Verhuur B.V. veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 30.000,- als voorschot op de door haar te betalen schadevergoeding zoals op te maken bij staat.

2.4.De deurwaarder heeft op 10 mei 2011 de grosse van het arrest van het hof betekend met gelijktijdig bevel tot betaling aan [[X]] Apparatenbouw B.V., mede h.o.d.n. [[X]] Verhuur B.V. Naar aanleiding daarvan heeft de raadsman van [[X]] Apparatenbouw B.V. per fax bericht dat [[X]] Verhuur B.V. niet bestaat en dat dit ook nooit een handelsnaam van [[X]] Apparatenbouw B.V. is geweest. [[X]] Apparatenbouw B.V. acht zich daarom niet gebonden aan het arrest van het hof.

2.5.Nu [[X]] Apparatenbouw B.V. minnelijk niet bereid is over te gaan tot terugbetaling van het door [eiseres] op grond van het vonnis van de rechtbank deels onverschuldigd betaalde bedrag in conventie en de schadevergoeding van € 30.000,- waartoe zij door het hof is veroordeeld, stelt [eiseres] spoedeisend belang te hebben bij het vorderen van betaling van deze bedragen in kort geding. Zij stelt zich op het standpunt dat het onbillijk zou zijn indien zij thans nogmaals twee jaar moet procederen alvorens zij betaling kan afdwingen van de schade die zij al zolang vergoed tracht te krijgen. [[X]] Apparatenbouw B.V. moet volgens [eiseres] geacht worden partij te zijn geweest in de gevoerde procedure en moet daarom datgene doen waartoe het hof haar veroordeeld heeft.

2.6. [eiseres] vordert op grond van het voorgaande dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair 1.[[X]] Apparatenbouw B.V. wordt veroordeelt aan [eiseres] een bedrag te voldoen van EUR 30.000,- ten titel van verrekenbaar voorschot op de door [[X]] Apparatenbouw B.V. c.s. aan [eiseres] te vergoeden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 2.[[X]] Apparatenbouw B.V. wordt veroordeelt aan [eiseres] een bedrag te voldoen van € 1.965,43, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 3.[[X]] Apparatenbouw B.V. wordt veroordeelt aan [eiseres] uit hoofde van

165

onverschuldigde betaling een bedrag te voldoen van € 647,62 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; Subsidiair 1.de Stichting wordt veroordeelt aan [eiseres] een bedrag te voldoen van € 11.882,51, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 2.[[X]] Apparatenbouw B.V. wordt veroordeelt aan [eiseres] een bedrag te voldoen van € 1.965,43, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; Zowel primair als subsidiair [[X]] Apparatenbouw B.V. en de Stichting hoofdelijk – des de één betalende, de ander zal zijn bevrijd – worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding, primair in de daadwerkelijk door [eiseres] gemaakte kosten welke benevens de explootkosten en het vast recht tot op de uitspraak begroot kunnen worden op € 8.265,03 aan salaris advocaat, en subsidiair in de op de gebruikelijke wijze forfaitair vast te stellen kosten.

2.7.[[X]] Apparatenbouw B.V. c.s. voert verweer.

2.8.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling 3.1.Civiele procedures plegen te worden gevoerd tussen werkelijk bestaande partijen en hebben betrekking op de beslissing in geschillen tussen die partijen over werkelijk, althans beweerdelijk bestaande rechtsbetrekkingen tussen die partijen.

Als ná twee bodemprocedures blijkt dat één van de partijen, zoals in casu [[X]] Verhuur B.V. , in werkelijkheid niet bestaat, dringt zich de vraag op wie is dan de werkelijke of materiële procespartij geweest in plaats van de ten tonele gevoerde spookpartij ?

Wie heeft de verschillende verklaringen gedaan en standpunten ingenomen, zoals die zijn neergelegd in de processtukken van de spookpartij ? Wie is op de comparitie na antwoord voor de rechtbank verschenen en heeft daar verklaringen afgelegd ? Anders gezegd, namens wie is de heer [[X]] op die comparitie verschenen en namens wie heeft hij verklaring afgelegd ? Wie heeft zich in twee instanties druk gemaakt over de betaling van haar facturen, over de vraag of zij wanprestatie heeft gepleegd en of zij tot schadevergoeding gehouden is ? Vanuit het perspectief van de andere partij in de bodemprocedures [eiseres] kunnen vergelijkbare vragen worden gesteld. Tegen wie heeft zij in werkelijkheid geprocedeerd over de overeenkomsten met betrekking tot de in of op haar hotelboot uitgevoerde werkzaamheden en de aan haar geleverde zaken ? Van wie heeft zij schadevergoeding geëist omdat slecht werk was verricht ? Aan wie was zij gehouden de haar toegezonden facturen te betalen en aan wie heeft zij eigenlijk op grond van het rechtbankvonnis betaald ? Tegenover wie heeft zij de in de verschillende processtukken neergelegde verklaringen afgelegd, alsmede tegenover wie heeft zij tijdens de comparitie verklaard ? Wie was er op die comparitie als haar tegenpartij eigenlijk verschenen ? En van wie kan zij thans betaling verlangen van de bedragen die door het hof aan haar zijn toegewezen en terugbetaling van hetgeen zij op grond van het rechtbankvonnis teveel heeft betaald ?

3.2.Bij de beantwoording van de hier aan de orde zijnde kernvraag: wie is de materiële procespartij geweest in beide civiele procedures en wie dient te voldoen aan de ten laste van de spookpartij gegeven veroordelingen dringt zich, tegen de achtergrond van het door partijen gevoerde debat, maar één antwoord op : [[X]] Apparatenbouw B.V. .

3.3.Inzet van de bodemprocedures waren (de uitvoering van) contracten tussen [eiseres] en een vennootschap van de heer [[X]]. Ten tijde van het totstandkomen en uitvoering van die contracten (de jaren 2005 en 2006) had de heer [[X]], zo heeft hij zelf ter zitting verklaard, twee vennootschappen te weten [[X]] Holding B.V. en [[X]] Apparatenbouw B.V.. [[X]] heeft verklaard dat binnen de Holdingvennootschap niet veel

166

gebeurde en uitsluitend haar werkmaatschappij Apparatenbouw B.V. actief was op de Nederlandse markt. De facturen waarvan betaling werd verlangd in de bodemprocedures hadden betrekking op geleverde vloerbekledingen ten behoeve van wasruimtes, verrichte spoedreparaties aan de watertanks, diverse werkzaamheden teneinde de watertanks, pomp-UV-unit en RVS leidingdelen “in goede staat” te brengen en uitgevoerde werkzaamheden na een pompstoring UV/Pompunit. Die werkzaamheden en geleverde zaken passen binnen de activiteiten van de door [[X]] Apparatenbouw B.V gevoerde onderneming zoals deze door haar aan het Handelsregister is opgegeven.

3.4.De spookpartij, zoals die door [[X]] abusievelijk ten tonele was gevoerd, heeft in de bodemprocedures gesteld dat op de contractuele relatie tussen partijen de Metaalunievoorwaarden van toepassing waren. Ter toelichting van die stelling op de comparitie heeft [[X]] verklaard op enig moment te zijn overgestapt op de Metaalunievoorwaarden en dat die bij de met [eiseres] gesloten contracten zijn meegezonden. [eiseres] heeft onbestreden naar voren gebracht dat haar ná het arrest van het hof is gebleken dat uitsluitend [[X]] Apparatenbouw B.V. als lid van de Koninklijke Metaalunie (sedert 1999) geregistreerd staat.

3.5.[[X]] Apparatenbouw B.V. heeft zelf naar voren gebracht dat de betaling door [eiseres] (ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure) op de derdenrekening van de advocaat van de spookpartij terstond is overgemaakt naar de rekening van [[X]] Apparatenbouw B.V. .

3.6.[[X]] Apparatenbouw B.V. heeft desgevraagd tijdens het kort geding weliswaar verklaard dat de meest in aanmerking komende contractspartij van [eiseres] [[X]] Holding B.V. is geweest, maar zij heeft dit standpunt tegen beter weten in ingenomen.

Immers in haar conclusie van antwoord (in dit kort geding, op pagina 4, laatste alinea) verwijst zij naar de bij de inleidende dagvaarding in de bodemprocedure overgelegde producties (facturen, herinneringen, opdrachtbevestiging, orderformulier, afleverrapporten) en de daarop voorkomende benamingen van de contractspartij van [eiseres] en eigenlijk zonder uitzondering blijkt [[X]] Apparatenbouw B.V. te zijn vermeld. Als in het bijzonder gekeken wordt naar de producties die betrekking hebben op de partijen die met elkaar in 2005-2006 zaken hebben gedaan komt van de toen bestaande twee [[X]]-vennootschappen [[X]] Holding B.V. niet voor.

3.7.De voorzieningenrechter acht dan ook in hoge mate aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden beslist dat de materiële procespartij in de tegen en door [eiseres] gevoerde bodemprocedure bij de rechtbank en het hof [[X]] Apparatenbouw B.V. is geweest. [[X]] Apparatenbouw B.V. dient dan ook het arrest van het hof tegen zich te laten gelden casu quo moet worden geacht aan dit arrest als materiële procespartij te zijn gebonden.

3.8.Aldus acht de voorzieningenrechter het bestaan van een harde vordering van [eiseres] op [[X]] Apparatenbouw B.V. voldoende aannemelijk gemaakt. Tevens vloeit daaruit het spoedeisend belang bij spoedige ten uitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof voort. Een eventueel restitutierisico, zoals door [[X]] Apparatenbouw B.V. aangevoerd, legt onvoldoende gewicht in de schaal omdat dit risico zich voorshands niet lijkt voor te doen gegeven de aangenomen hardheid van de vordering van [eiseres].

3.9.Voortbouwend op het arrest van het Gerechtshof dient de vordering tot betaling van € 30.000,-- in kort geding ten laste van [[X]] Apparatenbouw B.V. te worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de door het Gerechtshof gegeven proceskostenveroordeling inclusief de gemaakte nakosten tot een bedrag van € 1.965,43 vermeerderd met de wettelijke rente. Nu [[X]] Apparatenbouw B.V. niet heeft weersproken dat op basis van het vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure [eiseres] onverschuldigd € 647,62 heeft betaald, dient ook dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente te worden toegewezen.

167

3.10. [[X]] Apparatenbouw B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor toewijzing van de werkelijk in verband met dit kort geding gemaakte proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Het strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands te ver om de stellingname van [[X]] Apparatenbouw B.V. als “in hoge mate laakbaar” te kwalificeren. [[X]] Apparatenbouw B.V. mag zich verweren tegen de vordering van [eiseres] en mag daarbij ook trachten de voorzieningenrechter te overtuigen van haar gelijk. De proceskosten zullen daarom worden begroot overeenkomstig het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding EUR 116,99 - griffierecht 800,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.732,99 3.11. Er is geen reden [eiseres] te veroordelen in de door de Stichting gemaakte proceskosten. In kort geding heeft het debat zich toegespitst op de vraag wie materiële procespartij is geweest van [eiseres]. Gedaagden hebben ook niet aangegeven welke proceskosten de Stichting, naast [[X]] Apparatenbouw B.V. heeft gemaakt indien uitsluitende de primaire vorderingen gericht tegen [[X]] Apparatenbouw B.V. zouden worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen genoegzame reden om [eiseres] te veroordelen in de door de Stichting mogelijk gemaakte proceskosten.

4.De beslissing De voorzieningenrechter 4.1.veroordeelt [[X]] Apparatenbouw B.V. c.s. om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 30.000,00 (dertig duizend euro) ten titel van verrekenbaar voorschot op de door [[X]] Apparatenbouw B.V. aan [eiseres] te vergoeden schade, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 30.000,00 vanaf 1 mei 2011 tot de dag van volledige betaling, 4.2.veroordeelt [[X]] Apparatenbouw B.V. aan [eiseres] een bedrag te voldoen van € 1.965,43, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, 4.3.veroordeelt [[X]] Apparatenbouw B.V. aan [eiseres] uit hoofde van onverschuldigde betaling een bedrag te voldoen van € 647,62 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, 4.4.veroordeelt [[X]] Apparatenbouw B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.732,99, 4.5.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 4.6.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.J. Frénay en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2011.?

EvdS

168