Magna Charta Digital Law Review Burgerlijk Procesrecht H.F.R. Heemstra Artikel 69 Rv en misbruik van procesrecht.
W W W. M A G N A C H A RTA . N L
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | info@avdr.nl
Artikel 69 Rv en misbruik van procesrecht De heer mr. H.F.R. van Heemstra, advocaat bij Rohe Advocaten Gezien men nog niet toe was aan het verenigen van de verzoekschriftprocedure en de dagvaardingsprocedure in één processueel regime, heeft men ervoor gekozen deze te handhaven maar de wisselbepaling van artikel 69 Rv op te nemen. Deze bepaling geeft, kort gezegd, een opdracht aan de rechter om een procedure die op de verkeerde wijze is opgesteld weer op het juiste spoor te zetten. Ingeval een dagvaardingsprocedure middels een verzoekschriftprocedure is ingesteld, beveelt de rechter de aanlegger om het inleidende stuk te verbeteren en deze alsnog bij exploot te betekenen aan de gedaagde. Het omgekeerde geldt ook maar is minder verstrekkend aangezien het starten van een verzoekschriftprocedure middels een dagvaarding een zekere mate van ‘overkill’ behelst (althans, in eerste aanleg). De wisselbepaling geldt zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep en cassatie (HR 1 april 2005, NJ 2005, 348). Van groot belang is dat de datum van indiening/uitbrengen van het ‘foute’ stuk geldt als de datum waarom het geding aanhangig is gemaakt. De gedachte achter de wisselbepaling is nobel: de rechtszoekende moet toch niet zijn rechten in de rook van niet-ontvankelijkheid zien opgaan, enkel omdat hij het verkeerde inleidende stuk heeft toegepast. Maar, geef de advocatuur een vinger…. Een dagvaarding betekenen kan tijdrovend en ingewikkeld zijn en wie, gezien een snel naderende verjaringstermijn, nog snel de procedure aanhangig moet maken, zou op het idee kunnen komen om dan maar een verzoekschrift naar de rechtbank te faxen in de veronderstelling dat de rechter hem de gelegenheid zal geven een en ander te herstellen zonder verlies van de aanhangigheidsdatum. De snuggere advocaat die zijn gronden voor hoger beroep tegen een beschikking nog niet op een rijtje heeft, laat een pro forma appeldagvaarding uitbrengen1. De vraag is dan of dergelijke slimmigheden worden afgestraft op grond van misbruik van procesbevoegdheid. De jurisprudentie Haags In ieder geval niet door het Hof Den Haag op 29 augustus 2002, JBPr 2003, 46. Het Hof bepaalde in dit arrest dat de tekst en strekking van art. 69 Rv niet in de weg staan aan indiening van een verzoekschrift ter sauvering van een appeltermijn in een dagvaardingsprocedure. Het desbewust hanteren van het verkeerde proces inleidende stuk kan niet worden beschouwd als misbruik van het procesrecht, nu het verzoekschrift is ingediend binnen de appeltermijn geldend voor het uitbrengen van de dagvaarding. Amsterdams Hof Amsterdam dacht daar twee jaar later anders over (Hof Amsterdam, 1 juli2004, NJF 2004, 596): “Het hof is van oordeel dat de bedoelde wisselbepaling in het leven is geroepen om vergissingen en verzuimen te herstellen, maar niet om een partij de gelegenheid te geven een voor hem minder bezwaarlijke inleiding van een procedure te kiezen en aldus de vervulling van de vereisten van de voorgeschreven inleiding te vermeiden. Door dit toch te doen heeft Corver misbruik van procesrecht gepleegd.”
1
Parl. Gesch. Wetboek van Burg. Rv., Deventer: Kluwer 2001, p.219
W W W. M A G N A C H A RTA . N L
Arnhems In zijn uitspraak van 2 december 2008, LJN BG6591, gaat het hof Arnhem uitgebreid in op de mogelijkheid van misbruik van de wisselbepaling: De zogenaamde wisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering beoogt een bijdrage te leveren aan een verdere deformalisering van het burgerlijk procesrecht (MvT, TK 1999 2000, 26855, nr. 3, p. 78). Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat ingeval bij dagvaarding hoger beroep tegen een beschikking wordt ingesteld, toepassing van de wisselbepaling materieel ertoe leidt dat de termijn voor het formuleren van de gronden van het hoger beroep wordt verlengd, maar heeft hij dat gevolg als prijs voor die deformalisering aanvaard. Het hof leidt dit af uit de volgende passage uit de Memorie van Toelichting (TK 19992000, 26855, nr. 3, p. 80): “In het verslag over wetsvoorstel 24 651 is nog gewezen op het risico dat van een beschikking bewust bij dagvaarding hoger beroep wordt ingesteld, ten einde uitstel te verkrijgen voor het formuleren van de gronden. Ook dit risico lijkt ons niet groot, aangezien advocaten het in strijd met hun beroepseer zullen achten om zich te bezondigen aan een dergelijke in het oog springende noodgreep. Bovendien zal een advocaat niet het risico willen lopen dat de rechter in een duidelijk geval van misbruik van de wisselbepaling zal besluiten om geen mogelijkheid tot aanvulling te bieden, waardoor de procedure in appel vrijwel kansloos wordt.” De wetgever is er in deze passage immers klaarblijkelijk vanuit gegaan dat – buiten gevallen van misbruik – bedoeld artikel 69 ertoe leidt dat de termijn voor het formuleren van de gronden van het beroep in feite wordt verlengd, zonder dat hij dit als een voldoende zwaarwegend bezwaar tegen die bepaling beschouwde. Of advocaten het inderdaad in strijd met hun beroepseer zullen achten om de wisselbepaling te gebruiken om tijd te winnen, laat ik in het midden. Het hof stelt dat de mogelijke vertraging door de wetgever is voorzien en dus voor lief moet worden genomen, buiten gevallen van misbruik. Hoge Raad In beginsel kan er wel sprake zijn van misbruik, zou men a contrario kunnen afleiden uit HR 7 mei 2004, NJ 2004, 362, rov. 3.5.5 (Otten/Sparkasse Bonn)2. Het enkele feit dat vertraging optreedt, betekent echter nog niet dat sprake is van misbruik. De Hoge Raad zegt immers ook in rov 3.5.5: “Alles bijeen genomen is de beperkte mogelijkheid van vertraging die zich bij de toepassing van art. 69 Rv. kan voordoen, niet van wezenlijk andere aard dan de vertraging die zich in iedere procedure door incidenten van uiteenlopende aard kan voordoen, en zonder twijfel van onvoldoende gewicht om te kunnen afdoen aan hetgeen hiervóór in 3.5.3 is overwogen.” De Hoge Raad lijkt daarmee op de lijn te gaan zitten van het hof Arnhem.
2
Zie nr. 9 van de conclusie van A-G Huydecoper bij HR 7 november 2008, NJ 2008, 580
W W W. M A G N A C H A RTA . N L
Conclusie We hebben dus de Amsterdamse school (het is misbruik), de Haagse school (het is geen misbruik), en de Arnhemse school (het is geen misbruik, tenzij het dat wel is). Alvorens hier kaas van de maken, een korte zijsprong naar het leerstuk ‘misbruik van procesrecht’ in het algemeen. Misbruik van procesrecht kan worden gezien als een uitwerking van het leerstuk van misbruik van recht (art 3:13 BW). Daarvan kan sprake zijn indien een procesrechtelijke bevoegdheid wordt gebruik voor een ander doel dan waarvoor zij is bedoeld of met het enkele doel om een ander te schaden. Ook wanneer er een zeer grote mate van onevenredigheid bestaat tussen de belangen van partijen, kan van misbruik sprake zijn. In het civiele procesrecht heeft het een marginale functie aangezien het procesrecht zelf waarborgen bevat tegen misbruik van processuele bevoegdheden3. Misbruik van procesrecht wordt vaak geplaatst in de sleutel van ‘strijd met de goede procesorde’ of ‘de beginselen van een behoorlijke procesvoering’. Deze begrippen geven echter weinig concrete aanknopingspunten om in een specifiek geval te kunnen beoordelen of er sprake is van misbruik4. In de context van artikel 69 Rv, doet zich dan ook het volgende probleem voor: de Hoge Raad, evenals het Hof Arnhem, geven aan dat het enkele feit dat de toepassing van de wisselbepaling tot vertraging leidt, nog geen misbruik van procesrecht oplevert. Dat zou ook gek zijn aangezien de hele premisse van artikel 69 Rv is dat er een vergissing wordt gemaakt ten aanzien waarvan de wetgever vindt dat nietontvankelijkheid een te zware straf is. Er kan dan alleen sprake zijn van misbruik indien de wisselbepaling bewust wordt gebruikt om tijd te winnen. Dat zulks bewust gebeurt, zal niet snel door de advocaat met gebrek aan voldoende beroepseer naar voren worden gebracht. Bovendien is het al helemaal de vraag of de justitiabele de procesrechtelijke chicanes van zijn advocaat begrijpt en kan beïnvloeden. Al met al lijkt me daarom de Haagse benadering de meest voor de hand liggende. De wetgever heeft nu eenmaal besloten dat we niet zwaar moeten tillen aan het feit dat artikel 69 Rv een voordeel kan opleveren voor de partij die (of wiens advocaat) de fout maakt. Niettegenstaande de ietwat naïeve opvatting dat de beroepseer van advocaten aan misbruik in de weg zal staan – daargelaten dat de beroepseer met zich mee kan brengen dat men dit procesrechtelijke voordeeltje niet mag laten lopen – brengt een werkbare toepassing van artikel 69Rv met zich mee dat wederpartij en rechter moeten slikken en doorgaan.
3 4
Hugenholtz / Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Den Haag: Elsevier, 2002, p.13. Snijders, Klaassen, Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, nr. 54.
W W W. M A G N A C H A RTA . N L
W W W. M A G N A C H A RTA . N L
AvdR Lawschool
“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.” Sir Winston Churchill
Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. © Academie voor de Rechtspraktijk, Nieuwegein 2012
W W W. M A G N A C H A RTA . N L