Capita Selecta Insolventierecht

AVDR Webinar

Capita Selecta Insolventierecht Spreker Mr. M. van Ingen

1 mei 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 008

Inhoudsopgave

Spreker Mr. M. van Ingen Capita Selecta Insolventierecht Hoge Raad, 30 oktober 2009, NJ 2012/96 Rechtbank Rotterdam, 15 maart 2011, JOR 2011/269 Hoge Raad, 3 februari 2012, RvdW 2012/245 Hoge Raad, 13 mei 2005, NJ 2005/406 Hoge Raad, 14 januari 2011, NJ 2011/114 Rechtbank â€&#x;s-Gravenhage, 23 november 2011, JOR 2012/63 Hoge Raad, 25 februari 2011, LJN BO7109

1

P.2 p.27 p.34 p.59 p.69 p.82 p.86

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274 Datum uitspraak: 30-10-2009 Datum publicatie: 30-10-2009 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Stil pandrecht vorderingen op naam. Vervolg op HR 22 juni 2007, LJN BA2511 (ING/Verdonk); curator dient zich te onthouden van actieve inning van stil verpande vorderingen gedurende de in dat arrest genoemde termijn, alsook zodra stille pandhouder heeft meegedeeld tot uitoefening van zijn rechten te willen overgaan; boedelvordering stille pandhouder ter zake, met de aan pandrecht verbonden voorrang (geen „superpreferentieâ€&#x;).

Inzagerecht stil pandhouder: curator (en buiten faillissement pandgever) is verplicht aan de stille pandhouder op diens verlangen informatie te verstrekken over (de debiteuren van) de verpande vorderingen opdat pandhouder de mededeling van art. 3:246 lid 1 BW kan doen en de inning ter hand kan nemen.

Vindplaats(en): JOR 2009, 341 m. nt. Mr. drs. W.J.M. van Andel NJ 2010, 96 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2009, 2041 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1271 Uitspraak 30 oktober 2009 Eerste Kamer 08/00274 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Carl Felix Wim Antonius HAMM, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennoot-schappen met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V., wonende te Dordrecht, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.

1. Het geding in feitelijke instanties De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te

1

verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999, de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis gewijzigd.

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens de bank voor schulden van Autocar. (ii) Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. (iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: "De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen." (iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. (v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van Ć’ 7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een "vangnetbepaling" waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven: "Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden." (vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hamm tot curator.

2

(vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

3.2.1 Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot inning van die vorderingen.

3.2.2 De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond van, samengevat, (a) de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de gefailleerde en de schuldeisers; (b) het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW; (c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

3.2.3 De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair, kort gezegd, het stand-punt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid zijn.

3.2.4 De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd, maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j, aanhef en onder d.

3.2.5 Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.1 De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat - de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen, daartoe de gelegenheid moet bieden; - de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1 F. gestelde redelijke termijn is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen met betrekking tot de verpande vorderingen; - de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van de boedel integraal - maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de inning of executie heeft moeten maken - aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov.

2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen.

Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat - uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art.

3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist toekomen (rov. 2.16); - de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning, deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 F. een termijn te stellen om tot

3

uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2 Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel 4.1.1 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007 inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2 De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

4.1.3 Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn - die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen - in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57 F. 4.1.4 Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 F. wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1 Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 F. in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte - en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 F.) - voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de

4

genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art.

3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2 De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1 Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2 Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl.

HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3 Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de des-betreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene - in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen - een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank).

Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

5. Beoordeling van het principale middel

5

5.1 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2 Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.1 Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.3.2 Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel 6.1 Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft ge誰nd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden, verplicht is om het ge誰nde - slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke inningsen onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1 Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de eerste plaats de verklaring voor recht dat: "de curator verplicht is (...) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde (eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen;" Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 - 4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.2.2 Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht dat - kort gezegd - de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het ge誰nde slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten - zo

6

spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 oktober 2009.

Conclusie Rolnummer: 08/00274 Mr. Wuisman Rolzitting: 26 juni 2009 CONCLUSIE inzake: Mr Carl Felix Willem Antonius Hamm q.q., eiser tot cassatie, incidenteel verweerder in cassatie, advocaat: mr Staden ten Brink, tegen ABN AMRO Bank N.V. verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie advocaten: mrs R.S. Meijer en F.E. Vermeulen In de voorliggende zaak worden opnieuw vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met betrekking tot het per 1 januari 1992 ingevoerde stil pandrecht. Het betreft vragen waaromtrent in 'insolventieland' nogal sterk uiteenlopende opvattingen worden gehuldigd.

1. Feiten; procesverloop In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Autocar Rotterdam B.V. en Transocar B.V. zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Hamm tot curator (hierna: de Curator). (ii) Deze vennootschappen hebben zich in overeenkomsten tot verpanding jegens ABN

7

AMRO Bank (hierna: de Bank) verbonden om voor hetgeen zij aan de Bank verschuldigd zijn en zullen worden, als zekerheid onder meer een stil pandrecht te verstrekken op hun vorderingen op debiteuren. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de Bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. Daarin komt de volgende bepaling voor: "Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichtingen tot verpanding van vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande vorderingen, met een totaalsaldo groot Nlg 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijsten. ...........................

Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden."

[Het cursief weergegeven gedeelte van de bepaling wordt door partijen en hierna aangeduid met: 'de vangnetbepaling']. (iii) In de overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: "De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen." (iv) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement heeft de Bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

1.2 In november 2000 is de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Dordrecht gestart. In de inleidende dagvaarding stelt de Bank alleen de vraag aan de orde of haar met betrekking tot een aantal in de dagvaarding nader omschreven vorderingen, die niet met zoveel woorden in de pandlijst van 3 augustus 1999 worden genoemd, toch een pandrecht toekomt op grond van de vangnetbepaling. De vraag is of met die vangnetbepaling de vorderingen met voldoende bepaaldheid zijn weergegeven (gespecificeerd) in de pandlijst van augustus 1999, die mede ertoe strekte de vestiging van stille pandrechten te bewerkstelligen. De Bank vordert een verklaring voor recht dat dit het geval is. Naar aanleiding van opmerkingen van de Curator in de conclusie van antwoord (sub 30) dat de Bank ook niet in staat is een pandrecht met betrekking tot de in de dagvaarding nader omschreven vorderingen geldend te maken, omdat de Bank aan de debiteuren van die vorderingen geen mededeling inzake het pandrecht heeft gedaan en de Curator niet gehouden is de voor het doen van de mededeling vereiste gegevens te verstrekken, breidt de Bank in de conclusie van repliek haar eis uit met een vordering om aan de Curator te bevelen dat de Curator inzage in de administraties van de failliete vennootschappen verleent, althans uit die administraties zodanige gegevens verstrekt, dat het voor de Bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen. In verband met deze laatste vordering wordt een beroep gedaan op de hierboven in 1.2 sub (iii) vermelde bepaling in de overeenkomsten van verpanding inzake het verschaffen van inlichtingen en medewerking door de pandgever.

1.3 Bij vonnis d.d. 6 februari 2002 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank toe.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de eis van voldoende bepaaldheid voldaan (rov. 6.2) en is de Curator ook gebonden aan de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen bepaling inzake het verschaffen van informatie en het verlenen van medewerking (rov. 7.1 t/m 7.4). De rechtbank beveelt de Curator aan de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven en wel zodanig dat de Bank aan de debiteuren van deze vennootschappen op rechtsgeldige wijze mededeling kan doen van de verpanding van de vorderingen op hen aan de Bank.

1.4 De Curator komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Den Haag. De kwestie van het voldoende bepaald zijn van de pandrechten in de pandlijsten

8

laat hij rusten. In het kader van de door hem in de memorie van grieven (d.d. 27 februari 2003) aangevoerde grief brengt hij naar voren dat de faillissementswet geen grondslag biedt voor het jegens hem geldend maken van de contractuele verplichting van de pandgevers jegens de Bank om informatie te verstrekken en ook anderszins medewerking te verlenen (memorie van grieven, sub 18 t/m 24). Hij voegt daaraan nog toe, dat ook artikel 3:15j sub d BW - het artikel dat in geval van faillissement schuldeisers het recht geeft om ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging te vorderen - in casu niet de vereiste grondslag biedt (memorie van grieven sub 25). Tot slot betoogt hij dat, indien hij toch gehouden zou zijn tot het verschaffen van de door de Bank verlangde informatie of medewerking, dan voor die gehoudenheid de voorwaarde geldt dat alle kosten dienen te worden vergoed, die in redelijkheid door de boedel zijn gemaakt (memorie van grieven, sub 26).

1.5 De Bank handhaaft in appel haar standpunt dat de Curator zijn medewerking moet verlenen aan het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om de verpanding van de vorderingen op naam aan de debiteuren van die vorderingen te kunnen meedelen. Zij voorziet dat standpunt in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis (d.d. 2 december 2004) van een nieuwe juridische onderbouwing. Als grondslagen voor de verplichting van de Curator voert de Bank, kort samengevat, aan: primair de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator als vertegenwoordiger van de failliet en van alle schuldeisers tot beheer en vereffening van de failliete boedel met inachtneming van ieders recht; subsidiair artikel 3:15j sub d BW; meer subsidiair de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen verplichting tot het verstrekken van informatie en verlenen van medewerking. Zij bestrijdt in het kader van het door haar ingesteld incidenteel appel dat de rechtbank de inzage/informatieverplichting van de Curator op de in de overeenkomst van verpanding neergelegde verplichting heeft gebaseerd en niet primair, respectievelijk subsidiair op de hiervoor genoemde primaire en subsidiaire grondslag. In aansluiting hierop wordt in het petitum van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, - onder II - dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen en - onder III sub (i) dat de Curator in verband hiermee verplicht is de vereiste medewerking te geven voor het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen.

De zojuist bedoelde verplichting van de Curator en de daaraan te verbinden gevolgen werkt de Bank nader uit. De opvattingen die zij dienaangaande is toegedaan, vinden hun neerslag in de volgende twee, in het petitum onder III geformuleerde verklaringen voor recht: (ii) de Curator is verplicht om, totdat een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde, eventueel door de rechter-commissaris verlengde redelijke termijn voor de uitoefening van het pandrecht is verstreken, de Bank de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de Curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen; (iii) de Curator is verplicht om, zolang hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zich van actieve inning en andere executiehandelingen te onthouden en bij gebreke daarvan dat wat hij heeft ge誰nd zo spoedig mogelijk, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen, waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke kosten, die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de bepaling dat de Bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde vorderingen kan verhalen.

1.6 In zijn arrest d.d. 25 september 2007 beslist het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang:

9

a. uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW heeft de Bank jegens de Curator het recht op inzage in de administraties van de failliete vennootschappen althans op het verstrekt krijgen van informatie uit die administraties, voor zover zij die inzage of dat verstrekt krijgen van die informatie nodig heeft om van de aan haar stil verpande vorderingen mededeling te kunnen doen aan de debiteuren van die vorderingen (rov. 2.2. t/m 2.9); b. vanwege de onder a. vermelde beslissing en het door de rechtbank gegeven bevel aan de Curator tot het geven aan de Bank van inzage in de administraties van de failliete vennootschappen, welk bevel bij de onder a. vermelde beslissing in stand kan blijven, heeft de Bank geen belang bij de verklaring voor recht die betrekking heeft op het bestaan voor de Curator van een verplichting om de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven (rov. 2.15); c. bij de verklaring voor recht dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen, heeft de Bank geen belang, want dat vloeit reeds voort uit de rechtsgeldigheid van de pandrechten, waarop de Bank zich beroept, en de artikelen 3:246 lid 1 en 239 lid 3 BW (rov. 2.16); d. de twee verklaringen voor recht in het petitum onder III, sub (ii) en (iii) van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis stuiten af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007, LJN BA2511 - het arrest ING/Verdonk q.q., NJ 2007, 520 - heeft overwogen, te weten dat een faillissementscurator, zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan, tot het innen van de verpande vorderingen bevoegd is, zij het dat hij pas stappen daartoe mag ondernemen na veertien dagen na de faillietverklaring, en dat de curator niet verplicht is op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen aan de gerechtigden voor het overgaan tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten (rov. 2.17).

Het hof bekrachtigt (onder aanvulling van de rechtsgronden) het vonnis van de rechtbank, wijst af hetgeen de Bank in het kader van de eisvermeerdering in appel heeft gevorderd, en veroordeelt de Curator in de kosten van het principaal beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel beroep wordt achterwege gelaten.

1.7 De Curator stelt principaal beroep in cassatie tegen het arrest van het hof in, de Bank incidenteel beroep in cassatie. Iedere partij concludeert eerst voor antwoord tot verwerping van het beroep van de ander en laat vervolgens het standpunt in cassatie schriftelijk toelichten. De Curator repliceert nog inhoudelijk.

2. Algemene inleidende beschouwingen A. Vragen met betrekking tot het stil pandrecht 2.1 Het stil pandrecht 'op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht dat niet aan toonder of order luidt' (hierna kort 'vordering') maakt sedert 1 januari 1992 deel uit van het burgerlijk recht als opvolger van de tot die datum gebezigde cessie tot zekerheid. De Hoge Raad is al enige malen geroepen om te oordelen over vragen die in verband met deze nieuwe figuur zijn gerezen.((1)) 2.1.1 In artikel 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op vorderingen op naam, die ten tijde van de vestiging bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding, en dat de vestiging van het pandrecht geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte. De vraag is gerezen met welke mate van bepaaldheid de te verpanden vorderingen in de akte dienen te worden beschreven. In rov. 3.5 van HR 20 september 2002 (Mulder qq/ Rabobank)((2)) overweegt de Hoge Raad ten aanzien van omschrijvingen 'alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derde' en 'alle rechten of rechten jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden': "...... dat voor het vestigen van en pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat,

10

eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke omschrijving als hiervóór ...... weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Zulks is in overeenstemming met de in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7 besproken arresten, waaruit volgt dat het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt moet worden uitgelegd."((3)) 2.1.2 De houder van een stil pandrecht kan de hem verpande vordering pas innen, nadat hij aan de debiteur van de verpande vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan. Voordien is de pandgever bevoegd (artikel 3:246 lid 1 BW) en, nadat hij in staat van faillissement is verklaard, de faillissementscurator (rov. 3.3.2 van HR 17 februari 1995 (Mulder qq/CLBN)((4))). Op de vraag of, en zo ja, welke rechten de houder van het stil pandrecht kan doen gelden met betrekking tot hetgeen de curator onder de verpande vorderingen heeft geïnd, antwoordt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het zojuist genoemde arrest, dat bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling niet kan worden aanvaard dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten en dat de pandhouder niet uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw aanspraak kan maken op afdracht van hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.((5)) Maar met een beroep op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, oordeelt de Hoge Raad dat de pandhouder wel zijn voorrang behoudt op het geïnde, zij het dat hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en dat hij op de voet van artikel 182 lid 1 Fw deelt in de algemene faillissementskosten (rov. 3.4.3).

2.1.3 Ook is aan de orde geweest of de houder van een stil pandrecht mededeling van de verpanding kan doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. In rov.

3.3.4 van het arrest Mulder qq/CLNB oordeelt de Hoge Raad dat het de houder van een stil pandrecht op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrijstaat de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat.

2.1.4 De voorshandse bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard enerzijds en de bevoegdheid van de houder van het stil pandrecht om na dit tijdstip van de verpanding nog mededeling te doen anderzijds hebben de vraag doen rijzen of de curator na het uitspreken van het faillis-sement aanstonds mag overgaan tot het zelf nemen van stappen om tot inning van de stil verpande vordering te komen. In rov. 3.4 van HR 22 juni 2007 (ING/Verdonk qq)((6)) wijdt de Hoge Raad aan dit vraagpunt aandacht. De Hoge Raad overweegt: "Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te

11

frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen."((7)) [onderstreping toegevoegd] 2.2 Zoals hierboven al opgemerkt, mag de houder van een stil pandrecht van zijn pandrecht ook nog mededeling doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. Wanneer de vorderingen bij het vestigen van het stille pandrecht slechts generiek zijn omschreven - waarvoor, zoals uit het voorgaande eveneens blijkt, rechtens de ruimte is geboden - stuit de pandhouder op het probleem dat hij niet beschikt over de gegevens die voor het doen van de mededeling nodig zijn. Deze dienen uit de administratie van de failliet te worden gehaald. Over deze administratie voert de curator het beheer. Met de in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoepen worden in verband met deze situatie (aanvullende) vragen over de inhoud en werking van het stil pandrecht aan de orde gesteld, welke vragen overigens op hun beurt aanleiding geven tot nadere vragen. Het gaat met name om de volgende vragen: 1. Is, indien de houder van het stil pandrecht daarom verzoekt, de curator verplicht eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over de gegevens, die hij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan hem verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen, en, zo ja, wat is de juridische grondslag van die verplichting?

2. Indien op zichzelf een verplichting voor de curator als onder 1. bedoeld kan worden aangenomen, dan rijzen in verband met die verplichting nog de volgende nadere vragen: a. Hoe ver reikt de verplichting van de curator? Kan de curator volstaan met het verstrekken aan de pandhouder van gegevens uit de administratie of moet hij desverzocht aan de pandhouder de gelegenheid bieden om zelf een onderzoek in de administratie uit te voeren? b. Geldt een bepaalde termijn na het uitspreken van het faillissement van de pandgever, waarbinnen het verzoek om medewerking aan de curator dient te worden gedaan? c. Welke gevolgen hebben het bestaan van een verplichting tot medewerking en een tijdig/ ontijdig beroep daarop voor de bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen? Moet hij zich in verband met die verplichting onthouden van het zelf actief, d.w.z. na daartoe door hem genomen initiatief, innen van vorderingen? Zo ja, hoe lang dient hij zich van het actief innen van de vorderingen te onthouden?

3. Indien de curator verpande vorderingen int, welke rechten komen de pandhouder ten aanzien van het ge誰nde toe? Welke betekenis valt in dit verband toe te kennen aan het gegeven dat de inning door de curator ten opzichte van de houder van het stil pandrecht regelmatig dan wel onregelmatig is geweest?

Op de zojuist vermelde vragen zal hierna nader worden ingegaan. Reeds hier zij opgemerkt dat in het onderhavige geval de vragen in de vorige instanties niet steeds zo aan de orde zijn gekomen als hiervoor weergegeven. Het debat over een vraagpunt is wel eens binnen engere grenzen verlopen en soms zijn de bij een vraagpunt horende feiten niet of minder voldoende gedetailleerd uitgewerkt. Dit komt hierna bij de bespreking van de in cassatie voorgedragen klachten nog nader aan de orde. Ter verkrijging van een vollediger en meer samenhangend beeld van de aan de orde zijnde problematiek leek het evenwel nuttig om bij alle hiervoor vermelde vragen stil te staan, ook al bieden de processtukken uit de vorige instanties niet voor alle vragen een optimale feitelijke grondslag.

12

2.3 Over (een gedeelte van) de hiervoor in 2.2 opgesomde vragen, wordt in de literatuur al enige tijd gedebatteerd. Daarbij worden geheel tegengestelde standpunten ingenomen. Het komt niet onwaarschijnlijk voor, dat dit samenhangt met het gegeven dat op de achtergrond duidelijk tegengestelde belangen spelen. De houders van stille pandrechten zijn gebaat bij een zo sterk mogelijk optuigen van deze rechten, opdat zij de hun verpande vorderingen zoveel mogelijk buiten het verband van het faillissement kunnen innen en zo verschoond blijven van het delen in de algemene faillissementskosten. De schuldeisers die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel, hebben daarentegen belang bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel en daarmee bij een minder toeschietelijke bejegening van de houders van stille pandrechten.((8)) B. Verplichting van de curator tot verlening van medewerking aan de houder van een stil pandrecht.

2.4 Eerst wordt de verhouding tussen de pandhouder en de pandgever onder ogen gezien. Zij staan tegenover elkaar in een rechtsverhouding, waarbij de pandhouder onder zekere voorwaarden gerechtigd is om door mededeling van de verpanding aan de debiteur(en) van de verpande vordering(en) de bevoegdheid tot inning van die vordering(en) op zich over te laten gaan. De pandhouder is voor de uitoefening van de mededelingsbevoegdheid aangewezen op door de pandgever te verstrekken informatie over de debiteur-(en) van de pandgever. In juridische termen uitgedrukt, voor het recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen is een noodzakelijk complement een verplichting van de pandgever om aan de pandhouder de daarvoor benodigde informatie beschikbaar te stellen.

De grondslag voor die verplichting zal kunnen worden gevonden in de overeenkomst tot verpanding, de voor het rechtsgeldig totstandkomen van een pandrecht vereiste 'titel' (artikelen 3:98 jo. 84 lid 1 BW), hetzij - wat veelal het geval zal zijn - omdat een verplichting van de pandgever informatie te verstrekken en medewerking te verlenen met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, hetzij omdat die verplichting uit de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard en inhoud van de overeenkomst voortvloeit (artikel 6:248 lid 1 BW).

De grondslag voor het recht op informatie van de pandhouder en de daarmee corresponderende verplichting van de pandgever wordt ook in de wet gezocht en wel in artikel 3:239 lid 3 BW. Dat recht is immers, zo wordt gesteld, een onontbeerlijk sequeel van het in artikel 3:239 lid 3 BW voorziene recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen, wanneer de pandgever of de schuldenaar niet aan hun verplichtingen jegens de pandhouder voldoen of wanneer daarvoor op goede grond te vrezen valt.((9)) Ook wordt de visie uitgedragen dat het recht op informatie een onderdeel van het pandrecht zelf is.((10)) 2.5 Dan nu de vraag of ook de curator gehouden is eraan mee te werken dat de pandhouder de beschikking krijgt over de informatie uit de administratie van de pandgever, die de curator als beheerder van het vermogen van de failliete pandgever onder zich heeft. De meningen hieromtrent zijn verdeeld.

Zij die de vraag ontkennend beantwoorden, voeren daarvoor - kort gezegd - het volgende aan. De curator wordt aangesteld om het onder het faillissementsbeslag vallend vermogen van de failliet te vereffenen (te gelde maken) ten behoeve van die schuldeisers van de failliet, die voor de voldoening van hun vordering op de failliet aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel (artikel 68 Fw). Gelet op deze taak, is de curator niet alleen niet gehouden uitvoering te geven aan vorderingen op de failliet die niet op geld waardeerbaar zijn, maar past het hem ook niet die schuldeisers, die de bevoegdheid hebben om voor hun vordering op de failliet verhaal te zoeken op vermogensbestanddelen van de failliet buiten het verband van het faillissement, bij het uitoefenen van die bevoegdheid behulpzaam te zijn. Daarbij komt nog dat schuldeisers die volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op basis van

13

een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, weten dat zij bij faillissement van de pandgever tegen het probleem zullen oplopen dat zij bij gebreke van de daarvoor vereiste informatie niet in staat zullen zijn om van de verpanding mededeling te doen.

Dat door hen zelf gecreĂŤerde risico dienen zij zelf te dragen.((11)) Zij die voorstander van een verplichting van de curator zijn, betogen - wederom kort weergegeven - het volgende. De curator heeft tot taak - en dat is een publieke taak - de onder het faillissement vallende boedel van de failliet te vereffenen, maar dat heeft hij te doen met eerbiediging van ieders recht. Tot de te respecteren rechten horen ook de rechten van de 'separatisten'. Ook de houder van een stil pandrecht is een separatist.

Hem komt de bevoegdheid van parate executie toe. Die bevoegdheid omvat mede de bevoegdheid om mededeling te doen van de verpanding aan de debiteur van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd en als afgeleide daarvan de bevoegdheid om informatie te verkrijgen die nodig is om de mededeling te doen. De mededeling mag ook nog worden gedaan na het faillissement van de pandgever, zelfs gedurende een eventuele afkoelingsperiode (artikel 63b lid 1 Fw). Dat impliceert dat het recht op informatie niet door het faillissement wordt aangetast en dus ook tegenover de curator kan worden uitgeoefend.((12)) 2.6 In beide hiervoor weergegeven visies zitten elementen, die op zichzelf wel aanspreken. Daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk welke visie de voorkeur verdient. Dit doet de vraag rijzen of artikel 3:15j sub d BW een bijdrage zou kunnen leveren aan de te maken keuze.

2.7 Krachtens dit artikel kunnen in geval van faillissement de schuldeisers ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging vorderen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben.((13)) Het artikel is in het BW opgenomen met aanvankelijk het nummer 3:15b - bij wet d.d. 6 december 2001, Stb 2001, 581, welke wet strekte tot aanpassing van de wetgeving aan de hernieuwing van het procesrecht in burgerlijke zaken en die op 1 januari 2002 in werking is getreden.

Daarmee werd artikel 11 WvK, vervangen.((14)) Dit laatste artikel verschafte, zo had de Hoge Raad al in HR 12 april 1901, W. 7590 beslist, de individuele schuldeiser van een failliet het recht op overlegging van de boekhouding van de failliet.((15)) De vraag waar het vooral om gaat, is wat onder het vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' valt. Laat het vereiste toe dat de schuldeiser door middel van openlegging van de boekhouding van de failliet niet slechts informatie vergaart omtrent de inhoud en omvang van zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet, maar ook omtrent een eventueel stil pandrecht met betrekking tot zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet? Aan de tekst van artikel 3:15j sub d BW is het antwoord niet direct te ontlenen, terwijl ook de uiterst summiere toelichting op het artikel in het betrokken wetsontwerp((16)) te dezen geen helderheid biedt. Deze onbestemdheid van het artikel maakt het mogelijk dat ten aanzien van de zojuist genoemde vraag in de literatuur ook weer geheel tegengestelde standpunten worden ingenomen. G. van Daal neemt het standpunt in dat het artikel, dat spreekt van 'schuldeisers', alleen strekt tot het verbeteren van de positie van een schuldeiser binnen het faillissement (betere afwikkeling van faillissement in het algemeen; verkrijging van een hogere uitkering uit het faillissement) en niet mede tot het bewerkstelligen dat een stil pandhouder zijn vordering op de failliet buiten het verband van het faillissement kan verhalen. ((17)) G. Molkenboer en A.J Verdaas zijn de mening toegedaan, dat behalve de vaststelling van de hoedanigheid en omvang van een vordering ook de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht een door artikel 3:15j sub d BW afgedekt belang vormt.((18)) 2.8 Artikel 3:15j sub d BW houdt voor de curator een verplichting in om desgevorderd informatie aan een schuldeiser van de failliet te verstrekken door openlegging van de boekhouding van de failliet, maar aan de hand van dat artikel zelf, zo moge uit het voorgaande zijn gebleken, kan toch niet een definitief antwoord worden gegeven op de vraag of de curator gehouden is om uit de bij hem in beheer zijnde boekhouding van de failliet informatie te verstrekken ten behoeve van de vaststelling van het bestaan van een stil

14

pandrecht op vorderingen op naam van de pandgever en de mededeling van dat pandrecht. Dat hangt hiermee samen dat het artikel zelf geen duidelijke richting aangeeft. Derhalve zal bij de beoordeling van de vraag waartoe het artikel de curator te dezen verplicht, mede de aard en werking van het stil pandrecht en de bedoelingen en opzet van de regeling van het faillissement in de wet in aanmerking moeten worden genomen. Zij die een standpunt omtrent artikel 3:15j sub d BW in verband met de zojuist genoemde vraag innemen, doen dat welbeschouwd ook.

2.9 De keuze valt uiteindelijk toch op het in beginsel aanvaarden van een verplichting voor de curator om, indien daarom wordt verzocht((19)), eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de gegevens uit de administratie verkrijgt die deze nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Deze keuze stoelt op de volgende, in onderling verband te beschouwen gronden: a. Ook het stil pand recht valt onder artikel 57 Fw. Daarmee komt ook aan de houder van het stil pandrecht de positie van separatist toe, des dat hij voor zijn met het pandrecht verzekerde vordering verhaal mag zoeken buiten het verband van het faillissement, zij het ingevolge artikel 3: 246 lid 1 BW niet eerder dan nadat hij van de verpanding van de vordering aan de debiteur van die vordering mededeling heeft gedaan. b. Het doen van die mededeling en dus het verkrijgen van de mogelijkheid om daadwerkelijk als separatist op te treden is ook nog mogelijk na het uitspreken van het faillissement van de pandgever; zie hierboven in 2.1.3. c. De Hoge Raad heeft, zoals hierboven in 2.1.1 vermeld, aanvaard dat de vestiging van het pandrecht kan geschieden op basis van een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen. Hierdoor is ruimte geschapen voor een ruime(re) kredietverlening. Met deze ruimhartige opstelling ten aanzien van de vestiging van het stil pandrecht valt niet goed te verenigen dat in het geval, waarin het recht zijn betekenis van zekerheidsrecht moet bewijzen - dat geval zal meestal het faillissement van de pandgever betreffen -, de pandhouder wordt tegengeworpen dat hij toch niet had moeten varen op die generieke omschrijving maar tijdig had moeten zorgen voor een specificatie van de verpande vorderingen. d. Er zijn meer gevallen waarbij de curator hulp moet bieden aan een zekerheidsgerechtigde, opdat deze - desgewenst - zijn zekerheidsrecht buiten het faillissement kan uitoefenen. Zo zal de curator desverzocht zijn medewerking aan de bezitloos pandhouder moeten verlenen in de vorm van het opsporen en het ter hand stellen van de verpande zaken (zoals bedrijfsvoorraden, machines e.d.), die zich nog in de boedel van de failliet bevinden. Dit vloeit voort uit de in artikel 3:237 lid 3 BW voorziene en ook na het uitspreken van het faillissement van de pandgever nog uit te oefenen bevoegdheid van de bezitloos pandhouder om afgifte aan hem van de verpande zaak te vorderen, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet. En ook zal de curator, tenzij de omstandigheden rechtvaardigen dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, onder wie separatisten, het eigendomsvoorbehoud((20)) dienen te respecteren dat op zich nog in de faillissementsboedel bevindende zaken rust. Dat respecteren zal dienen te bestaan uit het plegen van overleg met de eigenaar over wat met de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken dient te gebeuren. Verlangt de eigenaar afgifte dan zal de curator aan dat verlangen gehoor dienen te geven. Dat kan worden afgeleid uit HR 19 december 2003 (Curatoren Mobell/Interplan).((21)) 2.10 Het voorgaande laat zich kort aldus samenvatten. De aard en de opzet van het stil pandrecht (na mededeling van de verpanding, welke mededeling ook nog na het faillissement van de pandgever kan worden gedaan, kan de pandhouder de verpande vordering zelf innen) en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om de aan de pandhouder toegekende positie van separatist te respecteren, brengen mee dat de curator gehouden is eraan mee te werken dat de houder van het stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die

15

hij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding.

Tot het bestaan van die verplichting kan al worden geconcludeerd los van artikel 3:15j sub d BW, maar de hiervoor in 2.9 vermelde gronden maken het mogelijk om binnen de grenzen van het in dat artikel gestelde vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' ook te doen vallen een stil (of bezitloos) pandrecht. Dat recht is - onlosmakelijk verbonden met het vorderingsrecht van de schuldeiser, waarin ook een verhaalsrecht ligt opgesloten. In een faillissementssituatie heeft een schuldeiser belang bij kennis van niet alleen de omvang van diens vordering op de failliet maar ook van de mogelijkheden om voor de vordering verhaal te kunnen vinden. Hierdoor kan artikel 3:15j sub d BW opgevat worden als een tweede grondslag voor het aanvaarden van een verplichting van de curator om eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft om mededeling van de verpanding te doen.

C. Reikwijdte van de verplichting van de curator.

2.11 Dat de stil pandhouder de beschikking krijgt over de gegevens uit de administratie van de failliete pandgever die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, kan langs verschillende wegen worden bereikt. De curator kan hem die gegevens aanreiken op basis van een eigen onderzoek van de administratie. De pandhouder zou ook zelf dat onderzoek kunnen uitvoeren, nadat hem toegang tot de administratie is verschaft. De vraag rijst bij wie de bevoegdheid ligt om over de te dezen te volgen weg te beslissen.

Het ligt in de rede die bevoegdheid in eerste instantie aan de curator toe te kennen, nu hij als beheerder van de boedel ook het beheer over de administratie van de failliet voert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.((22)) In de praktijk zal de te volgen weg als regel wel op basis van onderling overleg worden bepaald. Wordt geen overeenstemming bereikt dan kan de rechter-commissaris, als toezichthouder op het beheer van de curator, worden benaderd (artikelen 64 en 69 Fw). Vanwege de veelal aanwezige spoed verdient het aanbeveling deze procesgang aan te houden.

D. Termijn voor het doen van een beroep op de verplichting van de curator tot medewerking; gevolgen van een tijdig/niet-tijdig beroep op de verplichting van de curator voor diens inningsbevoegdheid.

2.12 Zoals hierboven in 2.1.4 vermeld, heeft de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq beslist dat bij een professionele stille pandhouder als een bank in beginsel een termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring voldoende zal zijn als termijn waarbinnen de curator zich dient te onthouden van het doen van een mededeling zijnerzijds aan debiteuren van stil verpande vorderingen, inhoudende dat zij de vordering op de rekening van de faillissementsboedel dienen te voldoen. Hiermee wordt aan de professionele houder van een stil pandrecht als een bank nog de ruimte geboden om binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement van de pandgever over te gaan tot het doen van mededeling van de verpanding teneinde daarmee te bewerkstelligen dat de bevoegdheid om de verpande vordering te innen van de curator op hem overgaat. De vraag rijst of een zelfde termijn geldt voor het doen van een verzoek aan de curator om medewerking te verlenen aan het ter beschikking komen van gegevens die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, dan is de vervolgvraag wat de gevolgen zijn van een tijdig dan wel ontijdig verzoek.

2.13 Uit het arrest ING/Verdonk qq, zoals gepubliceerd, valt niet af te leiden dat in die zaak de zojuist genoemde vragen voorlagen. De overwegingen van de Hoge Raad geven geen aanleiding voor de veronderstelling dat de Hoge Raad niettemin beoogd heeft een beslissing omtrent die vragen te geven. Het ligt dan ook niet in de rede om aan te nemen dat die vragen in het zojuist genoemde arrest zijn beantwoord.

2.14 Wat de eerste vraag betreft, het valt niet goed in te zien waarom bij een

16

professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet ook een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring zou dienen te worden aangehouden als termijn, waarbinnen de bank de curator om de genoemde medewerking kan verzoeken en de curator dient af te zien van het benaderen van debiteuren voor betaling op de faillissementsrekening. Er bestaan echter, zo komt het voor, ook geen bijzondere redenen om ten aanzien van een professionele houder van een stil pandrecht als een bank voor het doen van het verzoek om medewerking een andere en met name langere termijn dan in beginsel veertien dagen aan te houden. Kortom, de eerste vraag kan bevestigend worden beantwoord.

2.15 De volgende vraag is of de curator, indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank binnen genoemde termijn van in beginsel veertien dagen het verzoek om medewerking aan de curator heeft gedaan maar hij niet binnen die termijn de benodigde gegevens heeft ontvangen en om die reden nog niet de mededeling van de verpanding heeft kunnen doen, terwijl het ook niet tot de afspraak is gekomen dat de curator voor de inning van de verpande vorderingen zal zorgdragen, zich dan na het verstrijken van de in beginsel veertien dagen termijn nog steeds dient te onthouden van actieve inning van de verpande vorderingen. De verplichting van de curator om medewerking te verlenen voor het vergaren uit de administratie van de failliet van de gegevens die nodig zijn voor het doen van de mededeling van de verpanding, zou goeddeels illusoir worden indien de vraag ontkennend zou worden beantwoord. Anders gezegd, een bevestigend antwoord ligt in de rede. Aan de verplichting van de curator om zijn medewerking te verlenen komt alleen dan echt betekenis toe, indien de curator zich van actieve inning onthoudt zolang de verzochte informatie niet door hem is verstrekt of zolang hij niet aan de houder van het stil pandrecht voldoende gelegenheid heeft geboden om zelf de verlangde informatie uit de administratie van de failliet te vergaren.

Nadat de voor het doen van de mededeling van de verpanding benodigde informatie ter beschikking van de pandhouder is gekomen, zal aan de pandhouder nog een redelijke termijn moeten worden gelaten voor het uitvoering geven aan de mededeling van de verpanding. De vraag die in verband daarmee rijst, is hoe te komen tot een dergelijke redelijke termijn, na ommekomst waarvan de curator tot actieve inning mag overgaan.

Twee wegen dienen zich aan: hetzij, naar analogie van het HR-arrest ING/Verdonk, in het algemeen aanhouden van veertien dagen na het beschikbaar komen van de informatie hetzij aan de curator overlaten om bij of na terbeschikkingstelling van de benodigde informatie aan de pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor het doen van de mededeling te stellen. Het volgen van deze laatste weg lijkt aanbeveling te verdienen. Het is immers mogelijk dat het beschikbaar komen van de gegevens zodanig verloopt dat het tijdstip waarop de termijn van veertien dagen gaat lopen, niet voldoende duidelijk is, welk probleem niet speelt indien de curator de termijn (en daarmee het begintijdstip) vaststelt. Wel zou kunnen worden bepaald dat de curator een minimumtermijn van veertien dagen dient aan te houden.

2.16 En wat indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet binnen de termijn van in beginsel veertien dagen om de medewerking van de curator verzoekt? Mag de curator dan tot actieve inning overgaan? Het ligt in de lijn van de beslissing in het arrest ING/Verdonk qq om aan te nemen dat de curator in geval van een professionele houder van een stil pandrecht ook tot actieve inning mag overgaan, indien hem binnen de termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring niet een verzoek om medewerking heeft bereikt.

Een nadere vraag die in dit verband rijst, is of de curator, wanneer het verzoek om medewerking van een professionele houder van een stil pandrecht hem na de termijn van in beginsel veertien dagen bereikt, dan alsnog moet afzien van (verdere) actieve inning. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel, waarbij toch al allerlei tegengestelde belangen spelen en zich vele complicaties (kunnen) voordoen, bestaat er behoefte aan duidelijkheid.((23)) In het licht daarvan verdient het aanbeveling om in beginsel onverkort vast te houden aan de termijn van veertien dagen. De nadere vraag komt derhalve voor een ontkennende beantwoording in aanmerking.

17

E. De rechten van de houder van een stil pandrecht, die nog geen mededeling van de verpanding heeft gedaan, ten aanzien van hetgeen de curator heeft geïnd.

2.17 Voor hetgeen de curator regelmatig heeft geïnd - hij heeft de betaling aan hem niet bevorderd of, voor zover hij dat wel heeft gedaan, was hij daartoe in de verhouding tot de houder van het stil pandrecht gerechtigd - geldt de in rov. 3.4.3 van het arrest Mulder qq/CLBN besloten liggende beslissing, dat de pandhouder als pre-faillisementschuldeiser verhaal kan zoeken op hetgeen de curator bevoegd heeft geïnd, overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang en onder de in artikel 182 Fw verwoorde last van bijdragen in de algemene faillissementskosten.

2.18 De curator kan vorderingen actief hebben geïnd, terwijl hij zich daarvan in de verhouding tot de pandhouder had moeten onthouden, ondanks dat hij op zichzelf de inningsbevoegdheid nog bezat omdat de pandhouder nog geen mededeling van de verpanding had gedaan. Bijvoorbeeld wanneer de termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring van de pandgever nog niet was verstreken of de pandhouder tijdig had verzocht om medewerking aan het ter beschikking komen van de gegevens uit de administratie van de failliet die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Met een ongeoorloofd actief innen zou gelijk kunnen worden gesteld het geval dat de curator onnodig draalt met het verlenen van de verzochte medewerking en daarmee bevordert dat door hem niet uitgelokte betalingen op de faillissementsrekening plaatsvinden. Minst genomen zal in deze gevallen van onregelmatige inning door de curator aan de pandhouder met betrekking tot het geïnde de verhaalsmogelijkheid toekomen als hiervoor in 2.17 genoemd. De vraag is evenwel of hij vanwege het onregelmatige gedrag van de curator tegenover hem niet op een betere verhaalspositie aanspraak kan maken. Leidt het gedrag van de curator tot een boedelvordering en, zo ja, is die vordering een 'superboedelvordering', die door de curator aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan? Dit laatste is van belang in verband met het vrij veelvuldig optredende verschijnsel van 'lege of negatieve boedels'. Dat zijn boedels waarin onvoldoende activum zit om alle boedelvorderingen te voldoen.

2.19 Het innen van een vordering waarvan de curator zich tegenover de houder van het stil pandrecht behoort te onthouden en welke tot een benadeling van de pandhouder leidt, is als een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van de curator jegens de pandhouder te beschouwen. Doordat het gaat om een handelen in hoedanigheid, is er sprake van een aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van curator en dat maakt de schadevordering tot een boedelvordering.((24)) 2.20 Voor boedelvorderingen geldt dat zij in aanmerking komen voor voldoening vóór de pre-faillissementsvorderingen en buiten het verband van de verificatieprocedure. De boedel-vordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de faillissementsboedel. Dit betekent intussen niet dat er een onvoorwaardelijk recht op onmiddellijke voldoening van de vordering bestaat. Met name zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat niet alle boedelschulden ten volle zullen kunnen worden voldaan, kan de curator, ook al is de boedelvordering opeisbaar, in beginsel de betaling opschorten totdat duidelijk is wat hij aan wie heeft te voldoen. Er is in de faillissementswet niet voorzien in een aparte regeling voor de voldoening van boedel-vorderingen in de situatie dat het niet mogelijk is alle boedelvorderingen uit de boedel te voldoen. In rov. 3.5 van HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz qq/Ontvanger) heeft de Hoge Raad voor deze situatie beslist: "(...) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden - (...) in (...) het stelsel van titel 10 van Boek 3

18

NBW - als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld."((25)) 2.21 In het geval dat de curator tijdens het faillissement een betaling ontvangt waarvoor een rechtsgrond ontbreekt, ontstaat er een boedelvordering tot terugbetaling van het ontvangene wegens onverschuldigde betaling. Met betrekking tot deze boedelvordering is de vraag gerezen of de curator gehouden is het ontvangene aanstonds terug te betalen zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Deze vraag is in de volgende drie arresten van de Hoge Raad aan de orde geweest: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, JOR 1997, 102, m.n. E.W.J.H. de Liagre Böhl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm qq); HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, m.nt, JBMV, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur qq/NN); HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. PvS, JOR 2007, 221, m.nt. A. Steneker (Van der Werf qq/BLG). Uit deze uitspraken blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de verplichting tot aanstonds en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren terugbetalen niet geldt voor iedere na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, maar alleen in het geval, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, althans geen die tot betaling aanleiding zou hebben kunnen geven, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, dient hij, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Een dergelijke boedelvordering wordt ook wel aangeduid als 'superboedelvordering'. Voor een uitzondering op de regel dat een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling als een concurrente boedelvordering dient te worden behandeld en het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren dient te worden aangewend is, zo beslist de Hoge Raad in het arrest Komdeur qq/NN, daarentegen geen ruimte, in het geval dat betaling aan de curator plaatsvindt op diens aandringen en onder protest van gehoudenheid daartoe krachtens een vonnis dat in appel wordt vernietigd.

2.22 Ook ten aanzien van het geval waarin de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, is de vraag gesteld of die inning niet een superboedelvordering oplevert. P.C. Voûte beantwoordt deze vraag bevestigend, waarbij hij ervan lijkt uit te gaan dat, zolang de curator aan de pandhouder niet op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor inning heeft geboden, de inning een ongerechtvaardigde verrijking vormt, die niet alleen een boedelvordering oplevert maar ook een recht op aanstondse voldoening boven de aanspraken van de andere boedelschuldeisers.((26)) R.J. van Galen volgt Voûte, maar slechts voor zover de inning ook werkelijk een onrechtmatig handelen tegenover de pandhouder vormt. Want alleen dan kan worden gezegd dat de opgetreden verrijking ongerechtvaardigd is.((27)) Op deze laatste lijn zit ook A.J. Verdaas, die spreekt van een door de curator onbevoegdelijk geïnde vordering waardoor (boedel)crediteuren ongerechtvaardigd worden verrijkt.((28)) Bij alle drie auteurs speelt de ongerechtvaardigde verrijking een rol. Daarmee zoeken zij aansluiting bij het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq, waarin als relevante factor voor de aanvaarding van een superboedelvordering ook de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers wordt genoemd. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest d.d. 28 mei 1998 een met het standpunt van Van Galen en Verdaas overeenstemmend oordeel.((29)) 2.23 Het door de zojuist genoemde auteurs ingenomen standpunt vindt ook bestrijding.

Die bestrijding vindt mede plaats in het kader van het bestrijden van het aanvaarden van superboedelvorderingen in het algemeen of althans van nog meer supervorderingen dan die bedoeld in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq. M.J.M Franken((30)) voert onder meer aan dat begrippen als ongerechtvaardigde verrijking, maatschappelijke (on)betamelijkheid en billijkheid en redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval een grote rol spelen, niet geschikt zijn om de in een faillissement - ook

19

voor wat betreft de rangorde van verhaal - benodigde 'hard and fast' rules te verschaffen. De rangorde vereist een afweging in abstracto en dient door de wetgever te geschieden. A. Steneker((31)) valt hem op beide punten bij. De aanvaarding van een superboedelvordering in het HR-arrest Ontvanger/ Hamm qq heeft ook niet de instemming kunnen verkrijgen van S.C.J.J Kortmann, G.A.J. Boekraad en F.M.J. Verstijlen.((32)) Anders J.B.M. Vranken, die in dit verband wel spreekt van een geval van 'Einzelfallgerechtigkeit'.((33)) 2.24 Het voorontwerp Insolventiewet voorziet in een regeling voor boedelvorderingen (Titel 5, afdeling 5.1) met in artikel 5.1.2 de volgende regeling voor de rangorde van voldoening van de boedelvorderingen in geval van een negatieve boedel: "De boedelvorderingen worden achtereenvolgens voldaan: a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling."

In de toelichting wordt opgemerkt dat bewust is afgezien van het codificeren van de lijn die de Hoge Raad volgt ten aanzien van onverschuldigde betaling na faillissement.((34)) 2.25 Hoewel de omstandigheden verrijking van de boedel als gevolg van een onrechtmatig handelen van de curator - geheel op zichzelf beschouwd - wel steun bieden voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het, zo schijnt het toe, toch niet opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de pandhouder onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Zoals ook Franken en Steneker betogen, lijkt het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als supervorderingen moeten worden opgevat, toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens tegenstrijdige belangen, terwijl de financiĂŤle middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een aanpak op basis van 'hard and fast rules'.

In zijn drie hierboven in 2.21 genoemde arresten geeft de Hoge Raad er overigens ook zelf blijk van zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een superboedelvordering. In het arrest Kommandeur qq/NN speelde naast het gegeven dat een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het tot die betaling gekomen was door een handelen van de curator dat in ieder geval een onrechtmatig handelen van de curator qq was. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het toe, toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die ĂŠn niet bedoeld is ĂŠn niet te maken heeft met een verhouding van degene, die betaald heeft, met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt niet in te zien dat aan de vordering van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van superboedelvordering zou toekomen.

2.26 De slotsom uit het voorgaande luidt: de onregelmatige inning van de curator leidt tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal worden gezocht.

20

3. Bespreking van het principaal beroep 3.1 Het door de curator ingestelde principaal beroep houdt drie hoofdklachten in, waarvan de eerste hoofdklacht in twee deelklachten uiteen valt. Deze klachten laten zich kort als volgt samenvatten: I. Het hof kent aan artikel 3:15j sub d BW een te ruime toepassing toe: A. Anders dan het hof oordeelt, voorziet het artikel niet in een recht op inzage in de administratie van de failliet voor het vergaren van informatie over (eventuele) vorderingen op derden. Het vereiste van 'voldoende en rechtstreeks belang' is aldus te begrijpen dat artikel 3:15j sub d BW slechts toelaat bewijs te vergaren omtrent de omvang en hoedanigheid van een vordering op de failliet. Het gaat immers in artikel 3:15j sub d BW om 'faillissementscrediteuren' (klacht 1, sub a), terwijl bovendien in artikel 3:15j sub d BW alleen gesproken wordt van 'boekhouding' en niet van 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers' (klacht 1, sub b). Het aanvaarden van een recht van inzage in de administratie van de failliet leidt ten slotte tot veel problemen en doet afbreuk aan een ordelijke afwikkeling van een faillissement (klacht 2, sub a, b eerste gedeelte en c).

B. Althans aan artikel 3:15j sub d BW valt niet aanstonds een recht op inzage te ontlenen. De curator en de schuldeiser dienen eerst met elkaar overleg te voeren omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de eventuele betrokkenheid van andere crediteuren. Het inzagerecht van artikel 3:15j sub d BW komt pas in beeld, indien en voor zover de betrokken crediteur - ook na gegevens verstrekt te hebben gekregen - volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid wenst te controleren (klacht 2, sub b, tweede gedeelte).

II. In rov. 2.10 miskent het hof dat een curator niet verplicht is respectievelijk niet verplicht kan worden om mee te werken aan het verlenen van inzage, zonder dat een regeling dan wel voorzieningen ter zake van de kosten is/zijn getroffen (klacht 3, sub a).

III. De beslissing in rov. 2.18 om een kostenveroordeling ten laste van de Bank achterwege te laten, is onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd (klacht 3, sub b). klacht sub IA 3.2 Hierboven is in 2.10 de conclusie bereikt dat reeds uit de aard en opzet van het stil pandrecht en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om dat recht te respecteren een gehoudenheid van de curator kan worden afgeleid om desverzocht mee te werken aan het ter beschikking van de houder van een stil pandrecht komen van die gegevens uit de administratie van de failliet, die nodig zijn voor het meedelen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Dit brengt mee dat klacht IA reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

3.3 Hierboven in 2.10 is eveneens de conclusie bereikt dat de zojuist genoemde gehoudenheid van de curator ook op artikel 3:15j lid d BW valt te baseren. De drie in klacht IA opgevoerde tegenargumenten geven geen aanleiding om op de conclusie terug te komen.

Ook de houder van een stil pandrecht (i.c. de Bank) is een schuldeiser van de failliete pandgever (i.c. de twee failliete vennootschappen Autocar Rotterdam en AB Transocar).

Een schuldeiser heeft een recht van verhaal op de failliet. Het stil pandrecht bepaalt mede wat dat recht van verhaal inhoudt: voor zover de verpande vorderingen nog niet zijn ge誰nd, bergt het recht in zich de mogelijkheid van verhaal buiten het verband van het faillissement na mededeling van de verpanding en, voor zover de verpande vorderingen reeds door de curator zijn ge誰nd, brengt het pandrecht voorrang mee bij verhaal binnen het verband van het faillissement. In beide gevallen kan worden gezegd dat de schuldeiser in verband met het vinden van verhaal voor zijn vordering op de failliet een 'rechtstreeks en voldoende' belang heeft bij het verkrijgen van gegevens uit de administratie van de failliet over het verpand zijn aan hem van vorderingen.

Reeds uit de opbouw van artikel 3:15j BW kan worden afgeleid dat met de term

21

'boekhouding' sub d gedoeld wordt op de 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers', waarvan in de aanhef van het artikel wordt gesproken. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet het tegendeel.

De geopperde bezwaren van praktische aard tegen het aanvaarden van een gehoudenheid van de curator om mee te werken aan het ter beschikking komen van de gegevens nodig voor het doen van mededeling leggen, naar het toeschijnt, onvoldoende gewicht in de schaal om van die gehoudenheid maar af te zien. In de algemene gehoudenheid van de curator om het faillissement af te wikkelen met eerbiediging van ieders recht ligt reeds besloten dat de curator bij het onderzoeken en inventariseren van de boedel, die hij aantreft, ook onder ogen ziet of en in hoeverre derden wellicht rechten ten aanzien van boedelbestanddelen zouden kunnen hebben. Daarbij heeft hij het ervaringsgegeven in aanmerking te nemen, dat in geval van kredietverlening aan een onderneming er veelal ook sprake zal zijn van zekerheidsverschaffing in de vorm van stil en/of bezitloos verpanden. Verder is aan de bij een faillissement optredende samenloop (concursus) van schuldeisers en rechthebbenden eigen dat er zich belangentegenstellingen kunnen voordoen en voordoen. Op de vraag hoe ver de curator zal moeten gaan met het verlenen van medewerking wordt hierna bij de bespreking van klacht IB nog nader ingegaan, maar van een gehoudenheid om steeds zonder meer alle tot de administratie behorende gegevensdragers open te leggen, is geen sprake. Reeds het doel van de openlegging stelt grenzen aan de mate van openlegging, terwijl ook uit de noodzaak van een ordelijke afwikkeling van een faillissement beperkingen aan de openlegging kunnen voortvloeien. Uit hetgeen hof in de rov. 2.3 t/m 2.11 overweegt omtrent het recht van inzage in (openlegging van) de administratie van de failliet, valt niet af te leiden dat het hof op dit punt anders oordeelt.

3.4 Kortom, klacht IA slaagt, naar het voorkomt, niet. klacht sub IB 3.5 Bij klacht sub IB is in aanmerking te nemen, dat de Curator het debat over de door de curator te verlenen medewerking vooral heeft gevoerd vanuit de invalshoek of er wel een gehoudenheid tot het verlenen van medewerking bestaat. Hoe aan de medewerking verder gestalte moet worden gegeven, indien er voor de curator een verplichting daartoe bestaat, heeft hij slechts zijdelings ter sprake gebracht. In de memorie van grieven volstaat de Curator sub 25 met de subsidiaire opmerking dat de curator onder omstandigheden verplicht is om een bank inzage te verstrekken in de administratie van de failliet, opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart, maar: (1) in casu heeft de Bank dat niet gevorderd en (2) er is daarvoor slechts ruimte indien een bank v贸贸r faillissement het nodige heeft gedaan om het stille pandrecht te proberen openbaar te maken, hetgeen in casu niet zo is.((35)) Tegen de achtergrond van die opstelling van de Curator zelf in appel kon het hof volstaan met omtrent de wijze van verlenen van medewerking te overwegen als het in rov. 2.5 heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof gaat niet op de stelling van de Curator dat de Bank in de onderhavige zaak niet heeft gevorderd dat de Curator de Bank inzage verstrekt in de administraties, opdat zijzelf de nodige informatie vergaart. De vordering van de Bank kan, aldus het hof, niet anders worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties zelf in te zien, zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken. De opstelling van de Curator in appel gaf het hof geen aanleiding om te beoordelen of de veel terughoudendere of beperktere wijze van medewerking van de zijde de curator, die in klacht IB wordt verdedigd, op zijn plaats zou zijn in het algemeen en/of in het onderhavige geval.

3.6 Anders gezegd, klacht IB faalt omdat voor die klacht onvoldoende steun in de processtukken is te vinden. klacht II

22

3.7 Klacht II richt zich tegen rov. 2.10 uit het bestreden arrest van het hof, welke overweging betrekking heeft op de vergoeding door de Bank van de kosten die aan de verlangde medewerking van de curator zijn verbonden.

3.8 Rov. 2.10 moet men beschouwen in samenhang met het - summiere - debat, dat tussen partijen over de kostenvergoeding in appel is gevoerd. In de memorie van grieven merkt de Curator sub 26, wederom subsidiair, eerst op dat de curator niet tot enige verstrekking van informatie of verlening van inzage verplicht is dan wanneer alle kosten die in redelijkheid door de boedel gemaakt zijn en worden ter (nadere) bepaling/vaststelling van de (stil)verpande vorderingen, worden vergoed. Hij vervolgt dan met: "Indien de bank niet daartoe bereid is, is de curator gerechtigd een eventuele informatie- of inzageplicht op te schorten. Een eventuele veroordeling van de curator kan dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken.'' De Bank reageert hierop door in haar memorie van antwoord sub 63 zich in dit geval bereid te verklaren de daadwerkelijke kosten van inzage voor haar rekening te nemen, voor zover deze kosten redelijk zijn (bijzondere faillissementskosten). De Bank wil vermijden dat zich de mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de Curator zou worden benadeeld door mee te werken aan het inzagerecht.

3.9 Het hof heeft het debat over de kosten verstaan en kunnen verstaan als dat de Curator een voorbehoud voor medewerking maakt niet in het algemeen, maar voor het onderhavige geval. Indien de Bank niet bereid is de kosten van de medewerking te vergoeden dan dient aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking de voorwaarde te worden verbonden dat de Curator de nakoming van de verplichting tot medewerking mag opschorten. Het hof constateert in rov. 2.10 dat de Bank zich bereid heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor haar rekening te nemen. Daaraan verbindt het hof de slotsom en heeft het hof in het licht van de opstelling van de Curator te dezen de slotsom kunnen verbinden dat er in casu geen aanleiding bestaat om een voorwaarde over het betalen van de kosten van inzage te verbinden. De veronderstelling van de Curator in de memorie van grieven dat de Bank niet bereid zou zijn tot het betalen van een vergoeding, is ongegrond.

3.10 In klacht II wordt het vraagstuk van de vergoeding op een veel bredere, principiĂŤlere voet aan de orde gesteld. Daarvoor bieden de processtukken geen grondslag. Klacht II is derhalve gedoemd te falen. klacht III 3.11 Met klacht III wordt rov. 2.18 bestreden, waarin het hof beslist een kostenveroordeling in het door de Bank ingestelde incidenteel appel achterwege te laten.

Deze beslissing komt hierop neer dat het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseert in die zin dat iedere partij haar eigen kosten, voor zover verbonden aan het incidenteel appel, zelf draagt.

3.12 Op grond van artikel 353 Rv is in appel ook artikel 237 lid 1 Rv van toepassing, waar compensatie van (proces)kosten onder meer wordt toegelaten indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vraag is of van die situatie sprake is voor wat het incidenteel appel betreft.

3.13 In het kader van het incidenteel appel heeft de Bank ook op haar beurt de vraag aan de orde gesteld, mede in de vorm van een verklaring voor recht (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (i)), of op de Curator een verplichting rust eraan mee te werken dat uit de administraties van de failliete vennootschappen gegevens beschikbaar komen, die de Bank nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Voor het bestaan van die verplichting heeft zij drie grondslagen aangevoerd in de volgorde van primair (aard van het pand recht jo. taak van de curator),

23

subsidiair (artikel 3:15j sub d BW) en meer subsidiair (contractueel beding) aangevoerd.

Het Hof stelt de Bank op dit punt in het gelijk in die zin dat het de door de Bank gestelde verplichting aanwezig acht uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW. Verder heeft de Bank, wederom in de vorm van verklaringen voor recht, in het incidenteel appel aan de orde gesteld hoe veel tijd de Curator de Bank moet laten voor het doen van de mededeling van de verpanding, hoe lang hij zich van actieve inning van verpande vorderingen moet onthouden en of hij gehouden is om datgene wat hij in strijd met zijn verplichtingen jegens de Bank heeft ge誰nd, aanstonds, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (ii) en (iii)). Op deze punten is de Bank in het ongelijk gesteld.

In het petitum van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis heeft de Bank sub I en II nog twee verklaringen voor recht gevorderd, die bij gebrek aan belang zijn afgewezen maar punten betreffen, die in het debat in het incidenteel beroep van geen betekenis zijn geweest. Ook de Curator heeft aan die punten geen (noemenswaardige) aandacht geschonken.

Tegen de achtergrond van de zojuist geschetste, in het incidenteel appel er werkelijk toe doende geschilpunten en de beslissingen van het hof dienaangaande, kan worden gesproken van de situatie dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in het incidenteel appel tot compensatie van kosten heeft besloten.

4. Bespreking van het incidenteel beroep 4.1 De incidenteel voorgedragen klachten treft men aan in de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder het hoofd 'Klachten', blz. 4 e.v., en zijn ondergebracht in de onderdelen a. t/m e.

4.2 De kern van wat in de onderdelen naar voren wordt gebracht, bestaat hieruit dat het hof met de afwijzing van de door de Bank gevorderde verklaringen voor recht miskent (a) dat de Bank als houdster van stille pandrechten de positie van separatist inneemt en (b) dat de Curator, nu hij ondanks die positie van de Bank haar niet de medewerking verleent die zij behoeft voor het kunnen meedelen van de verpanding aan de debiteuren van de op basis van de 'catch all'-clausule verpande vorderingen, gehouden is om hetgeen hij inmiddels onder die vorderingen heeft ge誰nd((36)), aan de Bank af te dragen zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Slechts eventueel gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten komen voor aftrek in aanmerking.

Bedoelde miskenning blijkt in het bijzonder uit de afwijzing in rov. 2.17 van de in rov.

2.12 sub d en e genoemde verklaringen voor recht. Voor die afwijzing beroept het hof zich in rov. 2.17 op het HR-arrest ING/Verdonk qq. Het hof ziet evenwel over het hoofd dat dit arrest een geval betreft waarin niet, zoals in casu, speelt dat de curator door zijn weigering om aan de houder van een stil pandrecht (inzage in) de verzochte gegevens over de debiteuren van de verpande vorderingen te verschaffen, de houder van een stil pandrecht verhindert om dat recht uit te oefenen.

4.3 Het hof doet in rov. 2.17 een beroep op het arrest ING/Verdonk qq zonder gewag te maken van de weigering van de Curator om er aan mee te werken dat ter beschikking van de Bank komen de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Dit wijst erop dat het hof het arrest zo verstaat dat voor de bevoegdheid van de curator tegenover de pandhouder om de verpande vorderingen te innen na het verstrijken van de periode van in beginsel veertien dagen een weigering van de curator om medewerking te verlenen geen relevante factor vormt. Een bevestiging daarvan kan worden gevonden in wat het hof in rov. 2.17 over het arrest opmerkt, te weten dat een curator zich slechts gedurende veertien dagen na faillietverklaring van actieve inning van stil verpande vorderingen

24

heeft te onthouden en dat hij na die termijn, zolang de houder van het stil pandrecht nog geen mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen heeft gedaan, tot inning bevoegd is en hij niet verplicht is de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1 FW een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan.

4.4 Dit komt als een onjuiste uitleg van het arrest ING/Verdonk qq voor. Hierboven is in 2.13 reeds opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in dit arrest ook de omstandigheid van een curator, die weigert de houder van een stil pand desverzocht hulp te bieden bij het vergaren van de gegevens die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, in aanmerking heeft genomen. Heeft de Hoge Raad dat inderdaad niet gedaan, dan wordt in onderdeel e. terecht het enkele beroep van het hof op het arrest ING/Verdonk qq onvoldoende geacht voor de afwijzing van de in rov. 2.12 sub d en e genoemde verklaringen van recht.

4.5 Maar ook al wordt de klacht in onderdeel e. terecht voorgedragen, toch lijkt de klacht de Bank niet te kunnen baten.

Hierboven is in 2.14 het standpunt ingenomen dat ook voor het verzoek van een professionele houder van een stil pandrecht om medewerking van de curator voor het vergaren van de gegevens voor het kunnen meedelen van de verpanding een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring dient te worden aangehouden. Wordt dit standpunt juist bevonden, dan betekent dit dat bij gebreke van voldoende gestelde of gebleken feiten niet kan worden vastgesteld dat de Curator vanwege een tijdig verzoek van de Bank zich jegens de Bank van het actief innen van aan haar verpande vorderingen had moeten onthouden. Ten processe hebben partijen zich nl. niet erg concreet uitgelaten over de gang van zaken rondom het verzoek van de Bank aan de Curator om meergenoemde medewerking.

En ook indien de Curator zich tegenover de Bank van een (actief) innen van de verpande vorderingen had moeten onthouden vanwege een tijdig verzoek van de Bank om medewerking, dan levert de schending van die verplichting door de Curator de Bank niet een recht op jegens de Curator op afdracht aanstonds en met voorbijgaan van de aanspraken van de andere boedelschuldeisers van hetgeen de Curator heeft ge誰nd. Zoals hierboven in 2.18 t/m 2.26 uiteengezet, kan eventueel gesproken worden van een onrechtmatig handelen van de Curator qq jegens de Bank waardoor de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, en ontleent de Bank daaraan een boedelvordering jegens de Curator qq tot vergoeding van de door haar geleden schade. Maar aan die vordering komt niet de status van een superboedelvordering toe. Een en ander komt hierop neer dat, indien de uiteenzetting hierboven in 2.18 t/m 2.26 voor juist wordt gehouden, er geen ruimte is voor de verklaring voor recht als door de Bank gevorderd in het petitum sub III (iii) van haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis.

4.6 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent het incidenteel beroep. Zoals hiervoor al aangegeven, wordt met het incidenteel beroep in de kern genomen beoogd ongedaan te maken de afwijzing door het hof van een recht van de Bank jegens de Curator op afdracht aan haar van het door de Curator ge誰nde zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Nu de Bank een dergelijk recht niet reeds kan ontlenen aan het enkele feit dat haar als houdster van een stil pandrecht de positie van separatist toekomt en ook niet aan de combinatie van het zijn van separatist en de weigering van de Curator haar de medewerking te verlenen, die zij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding, kan het incidentele beroep geen doel treffen, hoezeer het beroep van het hof op het HR-arrest ING/Verdonk qq op zichzelf terecht wordt bestreden.

5. Conclusie Geconcludeerd wordt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

25

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

26

LJN: BP9091, Rechtbank Rotterdam , 372227 / HA RK 11-101 en 10/775 F en 10/779 F Datum uitspraak: 15-03-2011 Datum publicatie: 25-03-2011 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Artt. 3:246 BW en 57, 67 en 69 Fw. Hoger beroep. Curator moet op verzoek pandhouder alle gewenste informatie uit administratie van failliet verschaffen om inhoud te kunnen geven aan de inning van de verpande vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren. Uitbreiding van HR 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN Amro). De curator mag de uitoefening door de pandhouder van zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag.

Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN Amro) niet met zoveel woorden uitgelaten over de kwestie die hier aan de orde is, namelijk de vraag of de curator gehouden is op verzoek van de pandhouder méér gegevens uit de administratie van de failliet te verschaffen dan alleen de gegevens die nodig zijn om het pandrecht mede te delen, te weten alle overige gegevens uit de administratie van de pandgever die nodig zijn om vervolgens inhoud te geven aan de inning van de vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren. De rechtbank is van oordeel dat die verplichting inderdaad bestaat. Deze ruime verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen.

Zou de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen beperkt worden geacht tot het doen van opgave van de NAW gegevens van de debiteuren – zoals de curator bepleit – en aldus niet de gegevens omvatten die nodig zijn de inning van de vorderingen daadwerkelijk uit te voeren, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden.

Vindplaats(en): JOR 2011, 269 m. nt. prof. mr. N.E.D. Faber NJF 2011, 253 Rechtspraak.nl Uitspraak

27

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rekestnummer: 372227 / HA RK 11-101 Insolventienummers: 10/775 F en 10/779 F Uitspraak: 15 maart 2011 Beschikking van de meervoudige kamer op het hoger beroep van: de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat mr. J. Kneppelhout, tegen beschikking van 1 februari 2011 van de rechter窶田ommissaris mr. E.A. Vroom (hierna: de rechter-commissaris) in de faillissementen van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INFRASPECIALS B.V., gevestigd te Ridderkerk, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INFRASPECIALS BEHEER B.V., gevestigd te Ridderkerk, curator mr. H.E.G.P. van Rootselaar, advocaat mr. M. van der Laarse.

Appellante wordt hierna aangeduid als ING en mr. H.E.G.P. van Rootselaar als de curator. Gefailleerden worden gezamenlijk aangeduid als Infraspecials c.s.

1. Het verloop van de procedure 1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - het beroepschrift van ING van 7 februari 2011, met productie 1 en 2; - het verweerschrift van de curator van 17 februari 2011.

1.2 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 februari 2011. Namens ING is bij deze gelegenheid het hoger beroep nader toegelicht door mr. C.M. Harmsen. Het standpunt van de curator is nader toegelicht door mr. Van der Laarse, voornoemd. Tevens zijn ter zitting verschenen de curator en [persoon 1] recovery officer bij ING. 1.3 De procedure is vervolgens pro forma aangehouden tot 25 februari 2011, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Op 24 februari 2011 hebben mr. Van der Laarse en mr. Harmsen de rechtbank per fax laten weten dat dat niet gelukt is.

1.4 De rechtbank heeft de uitspraak van de beschikking in hoger beroep nader bepaald op heden.

2. De feiten 2.1 ING heeft een kredietfaciliteit verstrekt aan Infraspecials c.s. Daarbij heeft Infraspecials c.s. zich jegens ING verbonden om voor al hetgeen zij aan ING

28

verschuldigd is en zal worden als zekerheid (onder meer) een stil pandrecht, eerste in rang, te verstrekken op vorderingen op debiteuren. In de overeenkomst tot verpanding komt de volgende bepaling voor: “De pandgever is verplicht aan de bank op haar eerste verzoek alle gegevens te verstrekken die zij nodig heeft om haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen.

Tevens zal de pandgever de bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht.”

2.2 In november 2010 heeft ING aan alle debiteuren van de stil aan haar verpande vorderingen van Infraspecials c.s. mededeling gedaan van de verpanding.

2.3 Bij vonnis van 9 december 2010 van deze rechtbank is Infraspecials B.V. – onder intrekking van de op 1 december 2010 aan haar verleende surseance van betaling – in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van de curator als zodanig.

2.4 Bij vonnis van 14 december 2010 van deze rechtbank is Infraspecials Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van de curator als zodanig.

2.5 [perso[persoon 2] is (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder van Infraspecials Beheer B.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Infraspecials B.V. 2.6 De curator heeft [persoon 2] en de werknemers van Infraspecials c.s. laten weten dat zonder zijn toestemming geen informatie of documentatie uit de administratie van Infraspecials c.s. kan worden verschaft aan derden.

2.7 Tussen de curator en ING is overleg geweest over de uitwinning van de door Infraspecials c.s. aan ING verstrekte zekerheden. Met betrekking tot de verpande vorderingen heeft de curator op 31 december 2010 per email aan ING bericht: “In aansluiting op mijn mail aan u van 21 december j.l. kom ik bij u terug op de informatie en documentatie die benodigd zullen zijn voor een adequate debiteurenincasso.

De contracten van failliet hadden betrekking op infrastructurele projecten, waarbij het voornamelijk ging om de inrichting van kruispunten met stoplichten, detectielussen en verlichting met bijbehorende software.

Zoals gebruikelijk in de bouw diende Infraspecials voor een effectieve facturatie o.a. te beschikken over door de opdrachtgever afgetekende werkbonnen, goedkeuring meerwerk en goedkeuring van de achterliggende opdrachtgever (veelal Rijkswaterstaat), en diende Infraspecials de opdrachtgever te voorzien van tekeningen en overige documentatie. In dat kader hield Infraspecials een uitgebreide, zowel fysieke als digitale projectadministratie bij.

Door de heer [persoon 2] heb ik me laten informeren over hetgeen voor een effectieve debiteurenincasso, waarbij men te maken krijgt met gehaaide claimbehandelaars bij de desbetreffende opdrachtgevers, nodig is.

Men dient minimaal te beschikken over het volgende: a) een up-to-date gemaakte fysieke en digitale projectadministratie; b) het exporteren van de digitale projectadministratie door een systeembeheerder; c) de op faillissementsdatum nog ontbrekende werktekeningen, behorende bij de projecten; d) het maken van de per faillissementsdatum nog ontbrekende facturen;

29

e) de toelichting van [persoon 2] bij de verschillende projecten en zijn commentaar op te verwachten tegenvorderingen van de klanten.

Ik heb zelf de nodige tijd besteed aan het inventariseren en coördineren van de bovengenoemde punten (a) t/m (e) en instructies gegeven in overleg met de heer [persoon 2] aan het daartoe benodigde personeel voor de werkzaamheden genoemd onder (a), (b) en (c). Met de systeembeheerder is overleg gevoerd over het benodigd exporteren van de digitale projectadministratie; hij is bereid dat werk uit te voeren voor ca. €550,= ex BTW. De door de boedel gemaakte kosten laten zich als volgt berekenen.

Twee administratieve krachten ([persoon 3] en [persoon 4]) 2.230 Tekenaar ([persoon 5]) 40 uur x € 70,- p/u € 2.800 [persoon 2] 10 uur à € 150,- p/u € 1.500 Curator – inclusief nog te geven instructies en terbeschikkingstelling 20 uur à € 250,-p/u € 5.000 Systeembeheerder – exporteren € 550 € 12.170 ex BTW

58 uur à € 40,- p/u

€

Ik hoor graag of u prijs stelt op bovengenoemde gegevens en documentatie, en zo ja, dan zal ik u een factuur sturen voor het genoemde totaal.

Ik kan er voor zorgen dat u of desgewenst Mirus op korte termijn de beschikking over e.e.a. krijgt, en dat de heer [persoon 2] van mij toestemming krijgt om de benodigde informatie te verschaffen.”

2.8 Bij brief van 18 januari 2011 heeft ING de rechter-commissaris verzocht de curator op te dragen (i) zijn aan [persoon 2] opgelegde verbod om met ING zijn kennis over de openstaande debiteuren/vorderingen te delen ten behoeve van de incasso van de debiteuren, op te heffen en (ii) aan ING onderbouwd te berichten wat de redelijke kosten zijn voor het ter beschikking stellen van althans verschaffen van inzage in de projectadministratie van Infraspecials c.s.

2.9 Bij beschikking van 1 februari 2011 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ING afgewezen (hierna: de bestreden beschikking). De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen dat de curator in zijn email van 31 december 2010 aan ING deugdelijk heeft onderbouwd welke kosten hij in redelijkheid heeft gemaakt voor het ter beschikking stellen van de door ING als pandhouder verlangde informatie. Nu die informatie tegen betaling zal worden verstrekt door de curator, ziet de rechtercommissaris geen aanleiding het verbod aan [persoon 2] tot het verschaffen van informatie op te heffen.

3.

De beoordeling

3.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld en ING is aan te merken als partij die het verzoek heeft gedaan dat heeft geleid tot de bestreden beschikking. ING is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.

3.2 Het beroep van ING strekt ertoe dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en het oorspronkelijke verzoek van ING (zie 2.8) alsnog wordt toegewezen.

3.3 ING heeft drie grieven geformuleerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het in de email van de curator van 31 december 2010 gaat om door ING gevraagde informatie. Volgens ING heeft de curator werkzaamheden verricht en laten verrichten zonder overleg met ING, terwijl die werkzaamheden voor

30

ING niet noodzakelijk zijn. De tweede grief richt zich tegen het oordeel dat de door de curator opgevoerde kosten in redelijkheid gemaakt zijn. Met de derde grief wijst ING erop dat de rechter-commissaris voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat het pandrecht is medegedeeld aan de debiteuren van Infraspecials c.s., als gevolg waarvan enkel ING inningsbevoegd is. De curator heeft daarom geen belang bij de incasso van de debiteuren door ING. Daarmee heeft de curator ook geen belang bij het niet meewerken aan het laten verschaffen van informatie door [persoon 2].

3.4 De grieven van ING komen erop neer dat zij inzage wenst in althans terbeschikkingstelling wenst van de projectadministratie, voor welke informatie zij bereid is een vergoeding te betalen, maar uitsluitend een zodanige vergoeding als door de Hoge Raad bepaald in zijn arrest van 30 oktober 2009 (LJN: BJ0861). De curator heeft in zijn email van 31 december 2010 op geen enkele wijze duidelijk gemaakt waarom het door hem opgegeven bedrag redelijk zou zijn als bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad, aldus ING. 3.5 De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep. De boedel heeft waarde toegevoegd aan de projectdossiers door deze te completeren en up-to-date te maken. De daarmee gemoeide kosten dient ING te vergoeden. De kosten voor het eenvoudig ter beschikking stellen of het verschaffen van inzage zijn begrepen in de specificatie van 31 december 2010, aldus de curator.

3.6 De grieven strekken ertoe het verzoek van ING in volle omvang te laten beoordelen door de rechtbank en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN Amro), het volgende worden vooropgesteld. Zoals de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft overwogen, mag de curator de uitoefening door de pandhouder van zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen.

3.8 De Hoge Raad heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de kwestie die hier aan de orde is, namelijk de vraag of de curator gehouden is op verzoek van de pandhouder méér gegevens uit de administratie van de failliet te verschaffen dan alleen de gegevens die nodig zijn om het pandrecht mede te delen, te weten alle overige gegevens uit de administratie van de pandgever die nodig zijn om vervolgens inhoud te geven aan de inning van de vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren.

3.9 De rechtbank is van oordeel dat die verplichting inderdaad bestaat. Deze ruime verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen.

Zou de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen beperkt worden geacht tot het doen van opgave van de NAW gegevens van de debiteuren – zoals de curator bepleit – en aldus niet de gegevens omvatten die nodig zijn de inning

31

van de vorderingen daadwerkelijk uit te voeren, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden.

3.10 De curator kan aan deze verplichting gevolg geven door de pandhouder de benodigde gegevens uit de administratie aan te reiken, of door de pandhouder toegang te verschaffen tot de administratie. Ook kan de curator aan deze verplichting gevolg geven door (voormalig) bij de failliete rechtspersoon werkzame personen inlichtingen te laten verschaffen, ofwel aan de curator, ofwel aan de pandhouder.

3.11 De curator is gerechtigd van de pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt om – al dan niet via (voormalige) werknemers van de failliet – de benodigde gegevens te verschaffen dan wel om de pandhouder inzage te verlenen. Anders dan ING betoogt is er geen reden hierover in het geval van een openbaar pandrecht anders te oordelen dan in het geval van een stil pandrecht zoals in voornoemd arrest van de Hoge Raad aan de orde was.

Het gaat erom dat de kosten die de curator maakt ten behoeve van een separatist als ING niet ten laste van de boedel behoren te komen, maar ten laste van die separatist.

3.12 Het voorgaande betekent voor de onderhavige zaak dat de curator onverkort de nodige gegevens uit de projectadministratie van Infraspecials c.s. aan ING dient te verstrekken, dan wel daarin genoegzaam inzage te geven, en voorts dat hij [persoon 2] toestemming dient te geven inlichtingen te verschaffen aan ING, op voorwaarde dat ING de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid maakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens en inlichtingen of het verlenen van inzage. Nu de curator zijn verplichting hiertoe heeft opgeschort omdat ING niet bereid bleek de kosten die de curator heeft gemaakt te vergoeden, dient beoordeeld te worden of de curator zich terecht op een opschortingsrecht beroept.

3.13 Zoals ter mondelinge behandeling is gebleken, heeft de curator in december 2010 werkzaamheden laten verrichten (waaronder het completeren en up-to-date maken van de projectadministratie), naar zijn zeggen ten behoeve van een succesvolle inning van de verpande vorderingen. ING heeft betwist dat de werkzaamheden noodzakelijk waren; volgens ING was slechts beperkte informatie nodig om tot inning van de verpande vorderingen te kunnen overgaan. Vaststaat dat de curator de werkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat hiertoe een verzoek was gedaan door ING en zonder dat over het verrichten van die werkzaamheden laat staan de vergoeding daarvoor overeenstemming bestond met ING. ING hoeft hier niet voor te betalen. Binnen de hiervoor geschetste kaders heeft zij recht op informatie, maar zij hoeft zich niet door de curator te laten voorschrijven dat zij – naast de door haar gewenste informatie – ook nog andere informatie nodig heeft. De curator is dan ook niet gerechtigd de hiervoor omschreven verplichting de nodige inlichtingen te verschaffen – waaronder de inlichtingen te verschaffen door [persoon 2] – op te schorten, totdat voor de in december 2010 verrichte werkzaamheden is betaald door ING. 3.14 Uiteraard moet ING voor het verschaffen van inlichtingen de daarvoor in redelijkheid te maken kosten vergoeden. Uit het voorgaande volgt dat dit niet de door de curator in de email van 31 december 2010 gepresenteerde kosten zijn. De curator zal dan ook onderbouwd aan ING moeten berichten wat de in redelijkheid gemaakte kosten zijn voor de terbeschikkingstelling van de door ING gevraagde gegevens.

3.15 Uit het bovenstaande volgt dat het verbod dat aan [persoon 2] door de curator is opgelegd moet worden opgeheven en dat de curator aan ING opgave dient te doen van de in redelijkheid te maken kosten voor het ter beschikking stellen van de gevraagde gegevens of het verlenen van inzage in de administratie van Infraspecials c.s.

3.16 De slotsom is dat de bestreden beschikking op deze gronden moet worden vernietigd en opnieuw recht zal worden gedaan als hierna in het petitum bepaald.

32

4. De beslissing De rechtbank, - vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 1 februari 2010; en, opnieuw recht doende, - beveelt de curator op te heffen het verbod aan de heer [persoon 2] om met ING diens kennis over de debiteuren/openstaande vorderingen te delen; - beveelt de curator aan ING te berichten wat de redelijke kosten zijn voor het ter beschikking stellen van/verschaffen van inzage in de administratie van Infraspecials c.s.

33

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128 Datum uitspraak: 03-02-2012 Datum publicatie: 03-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Stille verpanding. Rechtsgeldigheid „verzamelpandakte‟-constructie.

Afzonderlijke elementen waaruit onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd met wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW. Dit geldt ook voor vestiging stil pandrecht op vorderingen die op moment verpanding nog absoluut toekomstig waren.

Aantasting verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren.

Volmachtbeding in algemene voorwaarden bank, waarbij kredietnemer aan bank onherroepelijke volmacht verleent om (toekomstige) vorderingen aan zichzelf te verpanden, niet onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Geen sprake van verboden Selbsteintritt. Omstandigheid dat pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staat niet in de weg aan rechtsgeldige verpanding. In verband met mogelijkheid van antedatering is nodig dat eerdere datering vaststaat van akte waarin zowel titel voor onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met algemene voorwaarden, voor onderhavige constructie essentiële volmachtbeding. In onderhavige zaak is hieraan voldaan door registratie van kredietofferte (tevens stampandakte).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 245 Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 11/00128 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Floris Pieter Gabriël DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te St. Michielsgestel, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

34

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2째, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V. (hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door [A] zijn aanvaard. (ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. (iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: "Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen [..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. (iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: "De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde."

35

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. (v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening. (vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die - thans of achteraf met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]" (vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Dix tot curator.

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: (a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar

36

huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A] expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19). (b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). (c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A] gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.254.26). (d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING. De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van "deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen [A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliĂŤnten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent

37

om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding "eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov. 4.19 weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliĂŤnt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van

38

die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden - waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiĂŤle zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art.

3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beĂŻnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in

39

art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl.

Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat.

De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding. In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel

40

illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337). Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden.

Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep.

41

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie 11/00128 Mr. A. Hammerstein Zitting 30 september 2011 (Spoed) CONCLUSIE inzake: mr. F.P.G. Dix, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma, tegen: ING Bank N.V., verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep adv.: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1 Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna: Postbank) op 23 juli 2007 aan [A] B.V. (hierna: [A]) een offerte gestuurd voor een kredietfaciliteit van â‚Ź 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever en [A] als kredietnemer is aangeduid, is onder meer - het volgende bepaald: "Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden: Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.(2) [...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Kredietfaciliteit van toepassing: * De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: *Voorwaarden Postbank

42

*De Algemene Bepalingen van Pandrecht [...]"

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald: "De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen."

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen: "Bijlagen: Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voorwaarden Postbank Algemene Bepalingen van Pandrecht" 1.1.2In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna: ABP) is onder meer - het volgende bepaald: "Artikel l. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot [...] Vorderingen [...]. h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] k. Verschuldigde: al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer; [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties, gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten, pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook." en "Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen [...]

7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

1.1.3 De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4 Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van â‚Ź 58.000,- tot een bedrag van â‚Ź 125.000,-, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn - onder meer - dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5 De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6 Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als

43

verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

1.1.7 Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is - onder meer het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die - thans of achteraf met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld.(3) [...]"

1.1.8 [A] is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9 Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan: "Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling."

1.1.10 In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij kort gezegd - het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan: "[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende

44

voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000."

1.1.11 ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen: "Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren. Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen."

1.1.12 De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen: "In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was [...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist." en "Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd."

1.1.13 Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem: "alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren."

1.1.14 ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15 Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is - naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING - onder meer de volgende passage opgenomen: "Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen de navolgende. (i) De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige geschil."

1.1.16 De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

1.2 De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING gepretendeerde

45

pandrecht op de vorderingen van [A] op derden niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art.

7.11 ABP een kernbeding is in de zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet van toepassing zijn op de verhouding tussen [A] en ING, aangezien ING aan [A] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling jegens [A] onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art. 3:68 BW ("Selbsteintritt"); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald. De curator vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233, onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art. 7.11 van de ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3 In reconventie heeft ING - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en - voor zover in cassatie van belang - in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.(4) 1.5 De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig sprongcassatie ingesteld.(5) Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door dupliek van de zijde van ING. 2. Beoordeling van het principale cassatieberoep 2.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen(6), die aan de orde stellen i) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is, ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2 Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere financiĂŤle instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst.(7) In de verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers.(8) Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst.(9) Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank). Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt gevestigd.(10) Door al deze

46

volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de naam verzamelpandakte ontstaan.(11) Veel banken en financieringsinstellingen maken inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie.(12) De kernvraag die in cassatie voorligt is of deze constructie één van de innovaties in de financieringspraktijk in de afgelopen jaren - rechtsgeldig is.(13) 2.3 In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde verzamelpandakteconstructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen de pandhouder en de debiteur van de vordering.(14) IFN is een financieringsinstelling en vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte. De overeenkomst van financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov: "Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd, waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de stellingen van IFN." Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is gevestigd.

Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen beantwoording meer.(15) 2.4 Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige casus het geval is.(16) Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de te verpanden toekomstige vordering.(17) De wet biedt dus een beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5 In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i) toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden én (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden. Indien de

47

vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) - een vestiging van een stil pandrecht bij voorbaat(18) - van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 bewerkstelligen dat resultaat.(19) De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii) zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding.(20) Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur. Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand ligt.(21) Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6 Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.).(22) De beperking in art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte. Daarbij komt dat het in de praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt.(23) Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Dat kan reden zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7 Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakteconstructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van de faillissementsboedel.(24) Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken.(25) Ook dit bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat. Met Struycken meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in "een rem in de vestigingsfase" van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de kredietverstrekker door de "floating charges" ruime zekerheden verwerft, doch een minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder.(26) Ook het Belgische recht kent de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919.(27) Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide 'vreemde' rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8 Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald.(28) Dit wordt ook wel het bepaaldheidsvereiste genoemd.(29) De

48

grondslag voor de verzamelpandakte-constructie is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002.(30) Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnetof catch-allclausule.(31) Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Voldoende bepaald is bijvoorbeeld "alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden". Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(32) In de kern is de constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn. Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever. Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9 De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van volmachtgevers met derden.(33) Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze - de verzamelpandakte bevat niet de namen van de pandgever(s) - het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt opgerekt.

2.10 Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers (kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is - desnoods achteraf - dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden.(34) De administratie van de bank zal moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) - waaruit indirect, namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt - te bepalen wie de pandgever is en vervolgens kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn verpand.(35) De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende (objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte.(36) Doorslaggevend acht ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit. Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11 Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De pandgever - en tijdens diens faillissement de curator - dient de voor de vaststelling van het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen

49

bepalen. Daarbij doet zich in de praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere rechthebbende dan de pandgever.(37) In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie van de failliete pandgever.(38) Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns inziens nog niet duidelijk.(39) 2.12 Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende pandakte.(40) De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist.(41) In casu is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de (tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd.(42) Tussen de pandgever en pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan, behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13 Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie rechtsgeldig te achten.(43) Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: "De pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen."(44) De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo'n volmacht verleende, aldus de rechtbank.(45) Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art. 3:68 BW. 2.14 Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als "Selbsteintritt", die voor zover de bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW: "Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is."(46) In het onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te brengen.(47) Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.(48) De volmacht kan en mag dus niet anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast.

Aan het bepaalde in art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

50

2.15 In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk.(49) Een volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar, indien aan het belangvereiste is voldaan.(50) In dit geval is het onherroepelijke belang gelegen bij de gevolmachtigde, ING.(51) Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook daadwerkelijk zal worden verricht.(52) Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever.(53) Wanneer de wederpartij niet wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis.(54) In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de volmacht.

Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p. 874-878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het moment dat hij zelf bepaalt.

2.16 Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het volmachtbeding is enigszins weggestopt.(55) Wenselijk is dat de kredietnemer het volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakteconstructie in de kern is gebaseerd op de volmacht.(56) Die mogelijkheid is geboden door het volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt mij niet waarschijnlijk.

2.17 In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te nemen.

Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakteconstructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe.(57) Banken sluiten talrijke kredietovereenkomsten.

Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een (handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling. Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen.(58) Een aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen, is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de gebruiker van de algemene voorwaarden.(59) In casu verleent de volmachtgever de volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen. Zoals hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18 Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een volmacht uitzonderingen daargelaten - is opname van een volmacht in algemene voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt.

Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die, tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten.(60) De gebondenheid van de cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt. In de praktijk geschiedt

51

dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard.(61) 2.19 In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk.(62) Het volmachtbeding in art. 18 van de ABV 1995 luidde(63): "De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben."

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt(64): "Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding."

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking heeft.(65) Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake van wezenlijke verschillen: "7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20 Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte zelf - daartegen beschermt het vereiste van registratie immers - , maar dat het de mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de verpanding ten grondslag ligt - dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij q.q./Bank of Tokyo dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt.(66) Een verzamelpandakte op zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet rechtsgeldig.

Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: "De kredietnemer verbindt zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhouding." Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de rechtszekerheid gediend.

2.21 Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen.(67) Schrappen gaat te ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een (verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli 2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder

52

bepaalde voorwaarden een onderhandse pandakte in elektronische vorm op te maken.(68) Alleen de registratie bij de Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender.(69) Het is ook niet mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.(70) Zodra het huidige systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft (standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22 Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de volmacht kunnen worden opgemaakt.

Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken.(71) Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen.(72) De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van de klachten "ook de brede context" (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist.(73) Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden.(74) En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een "legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiĂŤnt mogelijke manier te vervullen" (p. 325).

2.23 Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING. 4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden.

Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te

53

wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten, aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of [A] zich van (de reikwijdte van) die volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1 in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een onherroepelijke volmacht.

2.25 Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is, beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige inhoud van de overeenkomst): "Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen." [A] heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov.

4.18, dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de hiervoor aangehaalde en [A] bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of [A] zich van (de reikwijdte van) de volmacht, in dier voege dat de medewerking van [A] door het verlenen van de volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de verzamelpandakteconstructie in wezen de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in het midden laat 贸f [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen 茅n of [A] zich van de (contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met 'dit beding' bedoelt de rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het

54

vervolgens immers steeds over het bij [A] bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting.

Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het door [A] bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27 Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de kant van [A] een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat [A] een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van [A] geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de kant van [A] geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om - naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld - het haar mogelijk te maken haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28 Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vit誰eert, faalt dan eveneens.

2.29 Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68 BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van [A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat "Selbsteintritt" contractueel is toegestaan. Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van "door de Bank te bepalen Vorderingen", doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit - anders dan de curator stelt - naar het oordeel van de rechtbank niet anders."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid dat "anders is bepaald". Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11 ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking, uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog eens met zoveel woorden te vermelden.

55

Overigens gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van gevolmachtigde (ING) en volmachtgever ([A]) is uitgesloten.

2.31 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden.

Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en [A] is uitgesloten omdat naar het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32 Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33 Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34 Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van [A] als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in combinatie met de kredietoffertes (... ) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

2.35 Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel 3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [A] in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van [A] heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP.

56

Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vitïeert tevens rov. 2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36 Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook.

Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat [A] als pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4 faalt dus.

2.37 Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van "Pandgevers" en "Vorderingen" en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A] waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW. 4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens. Dit argument faalt, omdat - als reeds overwogen - de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet - anders dan de curator lijkt te veronderstellen - de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet - anders dan de curator stelt - in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet

57

openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38 Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn verpand.

2.39 Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een pandrecht op vorderingen van [A] heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel dat [A] als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens.

Ook deze klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet - uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad - op dit punt stelt. De motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte) en ABP beschouwt.

2.40 Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep 3.1 Het incidenteel beroep omvat ĂŠĂŠn middel en is ondanks de vermelding in de "kop" onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat wanneer [A] zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel.(75) ING heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen proceskostenveroordeling te vorderen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G

58

LJN: AT2650, Hoge Raad , C04/075HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

13-05-2005 13-05-2005 Civiel overig Cassatie 13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C04/075HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mrs Frederik Hendrik TIETHOFF en Arjen Sjoerd DOUMA, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL B.V., wonende te 's-Gravenhage, resp. Rijswijk, EISERS tot cassatie, advocaten: mrs.

G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, t e g e n AMSTEL LEASE MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instantie...

JOL 2005, 290 JOR 2005, 222 m. nt. mr. drs. W.J.M. van Andel NJ 2005, 406 m. nt. PvS Rechtspraak.nl RvdW 2005, 72 TvI 2005, 36 m. nt. E. WR 2005, 65

Uitspraak 13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C04/075HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mrs Frederik Hendrik TIETHOFF en Arjen Sjoerd DOUMA, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL B.V., wonende te 's-Gravenhage, resp. Rijswijk, EISERS tot cassatie, advocaten: mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, tegen AMSTEL LEASE MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

1. Het geding in feitelijke instantie Eisers tot cassatie - verder te noemen: de curatoren - hebben bij exploot van 30 oktober 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: ALM - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALM te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 586.284,04 ter zake van een bankgarantie en een bedrag van € 15.977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: de bodemprocedure).

ALM heeft de vordering bestreden.

Op 19 november 2002 heeft ALM, nadat haar vordering door de rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL op de voet van art. 122 F. was verwezen, een conclusie van eis ingediend tot verificatie tot een bedrag van € 944.420,15 of tot een zoveel lager bedrag als zal corresponderen met het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure.

De curatoren hebben in de renvooiprocedure deze vordering gemotiveerd bestreden.

De rechtbank heeft beide procedures gevoegd behandeld.

59

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2003 in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15.977,03, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de curatoren in de proceskosten van de bodemprocedure aan de zijde van ALM veroordeeld. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van ALM tot een bedrag van € 374.113,14 erkend en de curatoren in de proceskosten aan de zijde van ALM in de renvooi-procedure veroordeeld.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ALM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL B.V. (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) ALM een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten. (ii) Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en (de rechtsvoorgangster van) ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39.053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49.706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: " Artikel 13 Ontbinding (...)

2. Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (...)

4. Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (...)" (iii) Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend, heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753.420,-- (€ 341.887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1.292.000,-- (€ 586.284,04). (iv) BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002. (v)Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff tot bewindvoerder benoemd. (vi) Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 in

60

verbinding met lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944.420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan. (vii) Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag. Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. (viii) Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma tot curatoren zijn benoemd. (ix) BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt.

Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali B.V. voor een bedrag van € 464.100,- (incl. BTW). (x) ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BaByXL ter hoogte van € 358.136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944.420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

3.2 In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 F. onderscheidenlijk art. 39 F. in de weg staat aan een beroep van ALM op het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, dat de verhuurder ingeval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De rechtbank heeft daaromtrent als volgt geoordeeld. a. Weliswaar biedt art. 238 F. de huurder de mogelijkheid tot opzegging, maar het verbiedt de verhuurder niet de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder art. 13 van de huurovereenkomst.

Art. 39 F. is niet van toepassing, omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. (rov. 3.3) b. Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ingevolge art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was gesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht heeft. (rov. 3.6) c. Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art.

3:40 BW), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak. (rov. 3.8) 3.3 Onderdeel A keert zich hiertegen met het betoog in onderdeel 2.2 dat art. 238 F. beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met welk doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Volgens onderdeel 2.3 heeft de rechtbank miskend dat art. 238 F. (evenals art. 39 F.) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan, aldus het onderdeel.

3.4.1 Deze onderdelen falen. Art. 238 F. strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 F. van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks

61

slechts betekent dat de in art. 238 F. opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 F. niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt.

3.4.2 Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In de eerste plaats geldt dat de wetgever in dit doel van de surséance geen reden heeft gezien een beroep op een bepaling als de onderhavige onmogelijk te maken, zoals inmiddels met betrekking tot energieleveringscontracten is geschied in art. 237b F. In de tweede plaats kunnen, zij het slechts tijdelijk, de voor de boedel nadelige gevolgen van een vroegtijdige beëindiging van de huur ten dele worden ondervangen door de in art. 241a F. voorziene afkoelingsperiode, waardoor opeising van de verhuurde zaken kan worden verhinderd. Ten slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank (in rov. 3.7) wordt in cassatie niet opgekomen.

3.4.3 Bij het voorgaande kan nog het volgende worden aangetekend. Voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekort-schieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van art. 6:80 BW zelfs reeds indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Een dergelijke ontbindingsbevoegdheid kan ook in de huurovereenkomst worden neergelegd. Wanneer aldus wegens (dreigend) tekortschieten de huur voorafgaand aan de surséance wordt ontbonden, zal dit na het uitspreken van de surséance niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer eenmaal een surséance is uitgesproken en de doorbetaling van de (ingevolge art. 238 F. als boedelschuld te beschouwen) huur niet is verzekerd, zal grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, hetgeen tot gevolg heeft dat de verhuurder dan ingevolge art. 39 F. bevoegd is de huur tussentijds te doen eindigen.

Ook tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten, bijvoorbeeld betreffende de financiering van de onderneming, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake de surséance van betaling worden beschouwd.

3.4.4 Voorzover de onderdelen 2.2 en 2.3 op dezelfde gronden als hiervoor besproken betogen dat art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, betreffende de schadevergoeding in geval van ontbinding door de verhuurder, nietig is, stuiten zij op het hiervoor overwogene af. Hier verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 F. niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake.

3.5 Onderdeel 2.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar beslissing, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet gegrond op de opvatting dat art. 238 F. toepassing mist omdat het slechts op onroerende zaken zou zien.

3.6 De onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen voort op de hiervoor verworpen opvatting dat een beding tot tussentijdse beëindiging van de huur zoals opgenomen in art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst niet geldig is, en falen derhalve. Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.

3.7.1 Onderdeel B van het middel heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank in rov.

3.10 van de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen - huurtermijnen -

62

betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst; na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bankgarantie, gelet op de redactie ervan, ziet op al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden, en dat voor de beperkte uitleg als door de curatoren genoemd, de tekst van de bankgarantie geen steun biedt. Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op - en kennelijk bedoeld is als - schadevergoeding na ontbinding.

3.7.2 De rechtbank heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat ook als na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL ALM geen vordering tot schadevergoeding tegen BaByXL geldend zou kunnen maken, zij toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Het oordeel van de rechtbank komt immers erop neer dat de garantie, anders dan de curatoren hadden bepleit, ook dient ter verzekering van de uit art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst voortvloeiende schadevergoeding. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ALM begroot op € 5.740,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 13 mei 2005.

Conclusie nr. C04/075HR Mr. Hartkamp Zitting 21 januari 2005 Conclusie inzake 1) Mr. Frederik Hendrik Tiethoff 2) Mr. Arjen Sjoerd Douma in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap BaByXL B.V. tegen Amstel Lease Maatschappij N.V. Feiten en procesverloop 1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang.

Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL B.V. (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) Amstel Lease Maatschappij N.V. (hierna: ALM) een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39.053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49.706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: " Artikel 13 Ontbinding (...)

63

2. Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (...)

4. Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (...)"

Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend,(1) heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van f. 753.420,- (€ 341.887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot f. 1.292.000,- (€ 586.284,04).

BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff, eiser tot cassatie onder (1), tot bewindvoerder benoemd.(2) Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 jo lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944.420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan.

Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie voor het maximumbedrag van f. 1.292.000,- (€ 586.284,04). Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht.

Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij eisers tot cassatie, mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma (hierna: de curatoren), tot curatoren zijn benoemd.

BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt. Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali B.V. voor een bedrag van € 464.100,(incl. BTW).

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BabyXL ter hoogte van € 358.136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944.420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

Op de verificatievergadering van 19 september 2002 heeft de rechter-commissaris in het faillissement partijen op grond van art. 122 Faillissementswet verwezen naar de renvooiprocedure.

2) De curatoren hebben bij exploot van 30 oktober 2002 ALM gedagvaard voor de rechtbank te 'sGravenhage. Zij hebben gevorderd ALM te veroordelen om aan hen te betalen het onder de bankgarantie getrokken bedrag van € 586.284,04, en een bedrag van € 15.977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, één en ander te vermeerderen met wettelijke rente. ALM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De renvooiprocedure is op 19 november 2002 bij de rechtbank te 's-Gravenhage aangevangen.

ALM vordert in deze procedure toelating als concurrent schuldeiser. De curatoren hebben deze vordering gemotiveerd betwist. Vanwege de onderlinge samenhang heeft de rechtbank beide procedures gevoegd behandeld.

64

3) Bij vonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15.977,03, zijnde de teveel door BaByXL betaalde huurpenningen over de periode van 19 februari tot en met 28 februari 2002, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in de renvooiprocedure de vordering van ALM tot een bedrag van € 374.113,14 erkend, zijnde het bedrag aan schadevergoeding dat overeenstemt met de resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst zouden zijn verschenen ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij daartoe als volgt overwogen. a) Kern van het geschil is volgens de rechtbank de vraag of ALM op grond van art. 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken (r.o. 3.2). b) De curatoren hebben aangevoerd, aldus de rechtbank, dat tijdens de surséance van betaling de verhuurder op grond van art. 238 Faillissementswet (Fw) niet gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt art. 238 weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de bepaling de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13. Art. 39 Fw is volgens de rechtbank niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was (r.o. 3.3). c) Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat als de curator of de verhuurder als gevolg van faillissement of (de huurder bij) surséance zich genoodzaakt ziet om de huurovereenkomst op te zeggen op grond van art. 39 resp. 238 Fw, er geen schadevergoeding verschuldigd is. Volgens de rechtbank faalt dit verweer. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM volgens de rechtbank in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent (r.o. 3.6). d) Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art.

3:40), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak (r.o. 3.8). e) Voor zover in cassatie van belang, hebben de curatoren voorts nog gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen - huurtermijnen - betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen, aldus stellen de curatoren. Ook deze stelling gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan, op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie volgens de rechtbank geen steun. Daar komt naar haar oordeel nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op - en kennelijk bedoeld is als - schadevergoeding na ontbinding (r.o. 3.10).

4) Tegen dit vonnis hebben de curatoren - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). De curatoren hebben een middel van cassatie geformuleerd dat uit twee onderdelen is opgebouwd. ALM heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de curatoren hebben gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5) Onderdeel A bestrijdt in zes subonderdelen de oordelen van de rechtbank, vermeld in nr. 3 onder b-d. Deze oordelen komen er kort samengevat op neer dat noch art. 238 Fw, noch art. 39 Fw in de weg staan aan (het beroep van ALM op) art. 13 van de huurovereenkomst op grond waarvan de verhuurder ingeval van surséance van betaling of faillissement van de huurder recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.

6) Subonderdeel 2.1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.2 voert aan dat art. 238 Fw beëindiging

65

van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de schuldenaar gaande te houden; met dat doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen.

Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat de rechtbank heeft miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken.

7) Art. 238 Fw luidt als volgt (curs. ASH): 1. Zoodra de surséance een aanvang heeft genomen, kan de schuldenaar, die huurder is, met inachtneming van het bij artikel 228 bepaalde, de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn de huurpenningen vooruit betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.

2. Van den aanvang der surséance af is de huurprijs boedelschuld.

Uit de parlementaire geschiedenis van de artikelen 238-240 Fw (Kortmann/Faber, 2-III, 1995, p.

487-488) blijkt dat art. 238 Fw is ontleend aan art. 39 Fw. Dit artikel luidt als volgt (curs. ASH): 1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zoowel de curator als de verhuurder de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van den dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.

Vergelijking van de teksten van de genoemde bepalingen leert dat de bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst wél aan de verhuurder is toegekend ingeval van faillissement van de huurder, maar dat de verhuurder deze bevoegdheid níet toekomt als aan de huurder surséance van betaling is verleend. Dit verschil heeft de wetgever bewust gemaakt. Zo wordt in de memorie van toelichting behorend bij art. 234-240 Fw (Kortmann/Faber 2-III, 1995, p. 488) overwogen dat art. 238 Fw is overgenomen uit de eerste titel, 'behoudens, dat het recht om de huurovereenkomst (...) op korten termijn te doen eindigen niet is toegekend aan den verhuurder (...).' Als verklaring hiervoor wordt gegeven: 'De toekenning van dit recht zou den boedel in ernstige mate kunnen benadeelen.' De bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst komt bij surséance van de huurder dus slechts toe aan de huurder (die ingevolge art. 238 Fw hiertoe de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) behoeft), nu aan een huurovereenkomst slechts een einde moet kunnen worden gemaakt als dit in het belang is van de boedel. Vgl. Molengraaff-Star Busmann 1951, p. 631. Bedacht moet namelijk worden dat surséance van betaling niet strekt tot algehele vereffening van de boedel, zoals het faillissement, maar veeleer tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou in de visie van de wetgever doorkruist kunnen worden, als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van art. 238 zou toekomen.

Vanuit de boedel bezien, is het dus weliswaar wenselijk dat de verhuurder gedurende de surséance de huurovereenkomst niet kan beëindigen, maar voor de verhuurder kan dit - uiteraard - (nogal) nadelig zijn. Uit de parlementaire toelichting blijkt evenwel dat het belang van de verhuurder niet uit het oog is verloren. Zo valt daar te lezen dat 'voor de belangen van verhuurder (...) is gewaakt door de bepaling, dat huurprijs (...) van af de surséance boedelschuld (is).' De gedachte is dus dat de nadelige gevolgen van het ontbreken van de bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst voor de verhuurder worden weggenomen door het feit dat hij verzekerd is van integrale betaling zolang de huurovereenkomst na de surséanceverlening blijft doorlopen. J.B. Huizink, Insolventie, 2002, nr. 22 stelt dat wanneer nu de boedel(huur)schuld toch niet zou kunnen worden voldaan, de handhaving van de surséance niet langer is gewenst, zodat de bewindvoerder(s) zal(/zullen) verzoeken om haar intrekking en het faillissement zal worden uitgesproken. In dat geval is art. 39 Fw toepasselijk, op grond waarvan de verhuurder wel de bevoegdheid toekomt om de huurovereenkomst te doen eindigen.

8) Ik meen dat subonderdeel 2.2 tevergeefs wordt voorgesteld. Het beding van art. 13 lid 2 is niet in strijd met de tekst van art. 238 Fw. Dat die bepaling van dwingend recht is, wil in beginsel

66

slechts zeggen dat de daarin aan de huurder toegekende bevoegdheid niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten, maar niet dat een vergelijkbare bevoegdheid niet (bij overeenkomst) ook aan de schuldeiser kan worden toegekend.

Art. 238 is niet exclusief in die zin dat aan de verhuurder niet de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie toekomt; zie in deze zin Hof Den Bosch 9 okt. 1990, KG 1990, 377. Hetzelfde geldt voor art. 37 e.v. Fw; zie bijv. Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6 (Aanpassing Rv en Fw), p.

386 e.v., Polak-Wessels II (2000), nrs. 2472 en 2513 en recent Van Buchem-Spapens/Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (2004), p. 37.(3) Naar nieuw (sinds 1992 geldend) recht is hierbij van betekenis enerzijds dat de bevoegdheid tot ontbinding buitengerechtelijk kan worden uitgeoefend, en anderzijds dat art. 6:80 BW aan de schuldeiser de bevoegdheid toekent de overeenkomst te ontbinden indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Het komt mij in dit licht niet onredelijk voor dat de schuldeiser bij overeenkomst een bevoegdheid tot ontbinding kan bedingen voor het geval hij zijn schuldenaar op een surséance of een faillissement ziet afstevenen of in die toestand ziet geraken.

Aan de eisers tot cassatie kan worden toegegeven dat hierdoor een situatie kan ontstaan die de wetgever vreesde, namelijk beëindiging van de huurovereenkomst op korte termijn die de boedel kan benadelen. Maar te bedenken is dat een beding als het onderhavige volstrekt normaal is bij allerlei overeenkomsten in het zakelijke verkeer, in het bijzonder de voor de schuldenaar zo belangrijke overeenkomsten tot kredietverlening, lease(4) etc. Voorts valt op dat de wet bij de economisch vergelijkbare overeenkomst van huurkoop het ontbindingsrecht wel aan de huurverkoper heeft toegekend (art. 237a Fw).(5) Tenslotte wijs ik erop dat niet zozeer de ontbinding van de overeenkomst als wel het weghalen van de verhuurde zaken voor de boedel nadelig kan zijn, maar daartegen kan sinds 1992 een dam worden opgeworpen door de z.g. afkoelingsperiode, die ook in surséance kan worden ingesteld (art. 241a Fw).

Al met al zou ik, nu de tekst of de strekking van de wet niet bepaaldelijk in de richting van nietigheid van het onderhavige beding wijst en ook niet gezegd kan worden dat de argumenten voor nietigheid duidelijk prevaleren boven de argumenten die daartegen kunnen worden aangevoerd, willen vasthouden aan een der hoofdbeginselen van faillissementsrecht: "Uit haren aard oefent de faillietverklaring op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit; de verbintenissen van den gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd."(Kortmann/Faber 2-I, 1994, p. 409) 9) In het verlengde van het zojuist betoogde dient m.i. ook subonderdeel 2.3 te falen. Ook hier zou ik de algemene beginselen van contractenrecht willen laten prevaleren. De schuldeiser die wegens niet-nakoming (daaronder begrepen de geanticipeerde niet-nakoming van art. 6:80 BW) ontbindt, kan zich voor zijn vordering tot schadevergoeding laten verifiëren in het faillissement (art. 37a Fw).

M.i. moet hetzelfde gelden bij een ontbinding waartoe de bevoegdheid krachtens overeenkomst bestaat. Acht men de door de schuldeiser bedongen schadevergoeding onredelijk (in casu gaat het om het beding dat de schuldenaar na de ontbinding alle resterende huurtermijnen bij wege van schadevergoeding verschuldigd zal zijn), dan biedt art. 6:94 BW de mogelijkheid een zodanig boetebeding aan het oordeel van de rechter te onderwerpen.

10) Subonderdeel 2.4 betoogt dat indien de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het artikel slechts op onroerende zaken ziet, de rechtbank miskend heeft dat het artikel (evenals art. 39 Fw) ook op huur van roerende zaken van toepassing is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank haar oordeel niet op de veronderstelde grond heeft gebaseerd.

Ten overvloede merk ik op dat ik de genoemde artikelen wel van toepassing acht op de huur van roerende zaken. De tekst van de artikelen wijst onmiskenbaar in die richting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling alleen over de huur van onroerende zaken gesproken, maar dat kan gevoeglijk worden verklaard met het grotere economische belang daarvan, zeker in die tijd.(6) In elk geval moet het wetshistorische argument het dunkt mij afleggen tegenover de duidelijke tekst van de wet. Evenzo Veegens/Oppenheim, Het faillissement en de surséance van betaling, 1917, p.

83; L.G. van Dam, De surséance van betaling en het akkoord buiten faillissement, 1935, p. 99; H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, 1939, p. 100; Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 220; H.F.A. Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht, 1961, p. 701; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, Vademecum Ondernemingsrecht, 1991, p. 98; R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148; Polak-Wessels I 2000, nr. 2515. Anders evenwel: M. Polak, Handboek voor het Nederlandsche handels- en faillissementsrecht, 1935, p. 575; M. Polak en N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 141; J.J. van Hees, Leasing (diss. KUN), 1997, p. 171-172; Wissink 2002, Tekst en Commentaar Faillissementswet, art. 39, aant. 1. (nota p. 11/12).

67

11) Subonderdeel 2.5 gaat uit van de opvatting dat een beding als bedoeld in art. 13 lid 2 niet geldig is, zodat de art. 238 en 39 Fw de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst te beëindigen exclusief beheersen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ik deze opvatting niet onderschrijf, zodat het subonderdeel naar mijn mening tevergeefs wordt voorgesteld.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor subonderdeel 2.6, dat betrekking heeft op de door de verhuurder bedongen schadevergoeding. Dat bij opzegging krachtens de voormelde artikelen aan de verhuurder geen recht op schadevergoeding toekomt, zoals het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert, betekent in mijn opvatting niet dat een beding in de trant van art. 13 lid 5 - dat een verplichting tot schadevergoeding niet verbindt aan een opzegging in de zin van die artikelen, maar aan een ontbinding wegens (dreigende) wanprestatie - nietig is.

12) Onderdeel B is gericht tegen r.o. 3.10, voor zover de rechtbank met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BabyXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Indien de rechtbank aldus zou hebben overwogen, zou zij blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting althans zou deze overweging onbegrijpelijk zijn, nu zij daarmee miskend zou hebben dat een bankgarantie dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering. Indien immers later zou komen vast te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur wegens gemis aan een rechtsgrond niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken, aldus het onderdeel.

13) Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het vonnis. Zoals uit het begin van r.o.

3.10 duidelijk volgt, is de rechtbank in deze overweging ingegaan op de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen - huurtermijnen - betreft en niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft de rechtbank in reactie op deze stelling overwogen dat zij niet opgaat, nu de gestelde bankgarantie volgens de rechtbank, gelet op de redactie ervan, niet slechts dient ter verzekering van de huurtermijnen, zoals de curatoren hadden bepleit, maar dat zij evenzeer dient ter verzekering van de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst. Anders dan het onderdeel betoogt, kan hieruit niet worden afgeleid dat de rechtbank heeft geoordeeld dat als er geen recht op schadevergoeding zou bestaan de crediteur (toch) gerechtigd zou zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Onderdeel B faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

68

LJN: BO3534, Hoge Raad , 09/02823 Datum uitspraak: 14-01-2011 Datum publicatie: 14-01-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Faillissement huurder; effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement van de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden (vgl. HR 12 januari 1990, nr.

13 748, NJ 1990, 662).

Vindplaats(en): JOR 2011, 101 m. nt. prof. mr. J.J. van Hees NJ 2011, 114 m. nt. P. van Schilfgaarde NJB 2011, 180 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 133 WR 2011, 44 Uitspraak 14 januari 2011 Eerste Kamer 09/02823 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: mr. Mark AUKEMA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., kantoorhoudende te Leiden, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen UNI-INVEST B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Uni-Invest.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 462117 CV EXPL 04-6693 (DH) van de kantonrechter te Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005, b. het arrest in de zaak 105.004.345/01 (rolnummer oud 06/133) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

69

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Uni-Invest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam, en voor Uni-Invest door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

De advocaat van Uni-Invest heeft bij brief van 19 november 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade "doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd." (v) Bij vonnis van 9 april 2003 heeft de rechtbank 's-Gravenhage Info in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden.

Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (exclusief BTW). (vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5.831,-- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste € 625.000,-- (exclusief BTW) op leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.

3.2 De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door UniInvest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van € 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige is met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de

70

resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan worden.

De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: "De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met 'leegstandschade'."

3.3 Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe als volgt: "3.2 Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3 Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de

71

curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen."

3.4 Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd.

Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel.

3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.

3.5.2 In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven." De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.

3.5.3 Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook

72

art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt.

3.5.4 Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.

3.5.5 Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.258,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 januari 2011.

Conclusie 09/02823 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 5 november 2010 CONCLUSIE inzake: mr. Mark Aukema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mrs. M.J. Schenck en J. van der Beek), tegen Uni-Invest B.V., verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het gaat in deze zaak over de effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement van de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden.

1. Feiten en procesverloop 1.1 Tussen partijen staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast(1): (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: Uni-Invest) met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt: "Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (waaronder de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard, toev. A-G) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade

73

worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (..) de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, (..)". (iii) Art. 8.1 AV bepaalt: "Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, (..)." (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie). Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: "ING Bank N.V. (..) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van EUR 43.277,22.

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (..). " (v) Bij vonnis van 9 april 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot cassatie mr. Aukema (hierna: de curator) tot curator is aangesteld. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Unilnvest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW). (vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-lnvest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5.831,- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van tenminste € 625.000,- (ex BTW) op leegstandschade(2), bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.(3) (ix) Op 6 mei 2003 is tussen de curator en FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) een 'Overeenkomst tot overdracht activa' gesloten, uit hoofde waarvan diverse activa uit de boedel zijn overgedragen aan FS&R. 1.2 Bij exploot van 3 december 2004 heeft de curator Uni-Invest gedagvaard(4) voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, en gevorderd - samengevat en voor zover in cassatie van belang - (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand, ten aanzien van welk bedrag de curator aansprakelijkheid van de boedel erkent.(5) De curator heeft zijn vordering tot terugbetaling gebaseerd op de stellingen dat de mutatieschade (bestaande in de kosten van oplevering in de oorspronkelijke staat) en de servicekosten niet voor rekening van de boedel komen(6), en voorts dat art. 39 Fw eraan in de weg staat dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding kan claimen van de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst (de zgn. leegstandschade).(7) Uni-Invest heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich met betrekking tot de leegstandschade onder meer beroepen op de tekst van de bankgarantie (geciteerd hiervoor onder 1.1 sub (iv)).

74

1.3 Nadat de rechtbank op 20 april 2005 een tussenvonnis had gewezen(8), heeft zij bij eindvonnis van 5 oktober 2005 Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met wettelijke rente. Het oordeel komt er op neer dat Uni-Invest de bankgarantie uitsluitend heeft mogen aanspreken voor de door de curator erkende huurachterstand en voor de servicekosten 2002 ten bedrage van € 11.993,69. Met betrekking tot de geclaimde leegstandschade overweegt de rechtbank in rov. 1.3 van haar eindvonnis: "De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met 'leegstandschade'."

1.4 Uni-Invest is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Kern van het geschil in principaal appel is de vraag of Uni-Invest onder de bankgarantie het bedrag heeft mogen claimen ter zake van de door haar gestelde leegstand van het gehuurde.(9) Uni-Invest stelt zich op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op art. 39 Fw. In incidenteel appel bestrijdt de curator dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding van de servicekosten kon claimen.

1.5 Bij arrest van 7 april 2009(10) heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator jegens Uni-Invest alsnog afgewezen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op betaling van de leegstandschade. Onder verwijzing naar zijn arrest in een andere zaak van 30 maart 2007(11) overweegt het hof daartoe als volgt: "3.2 Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-lnvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant

75

verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-lnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-lnvest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-lnvest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-lnvest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3 Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-lnvest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen."

Nu Uni-Invest reeds op grond van de achterstallige huurpenningen en de leegstandschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag, behoeft de vraag of zij onder de bankgarantie tevens aanspraak kon maken op betaling van de servicekosten geen bespreking meer (rov. 3.5). Het hof verwerpt derhalve het incidenteel hoger beroep.

1.6 De curator is tijdig(12) van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Invest is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gerepliceerd respectieveljk gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.2 en rov. 3.3, als geciteerd hiervoor onder 1.5.

2.2 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39 Fw; een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Ter onderbouwing van deze klacht wordt onder meer gewezen op de wetsgeschiedenis bij art. 39 Fw en op HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/curatoren Papierfabrieken Van Gelder).

2.3 Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te staan dat, in weerwil van de ruime bewoordingen waarin zowel de bestreden overweging als de klacht is gesteld - sprekend van "de schade" als gevolg van tussentijdse beëindiging door de curator -, het in deze zaak uitsluitend gaat om de effectiviteit van een contractueel beding voor zover dit ertoe strekt de verhuurder in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw recht te geven op vergoeding van leegstandschade, ofwel de gederfde huurtermijnen.(13) 2.4 Art. 39 Fw luidt (voor zover in deze zaak van belang) als volgt: " -1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld."

76

2.5 De bepaling moet worden gezien in het licht van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel dat de faillietverklaring geen invloed heeft op het voortbestaan van lopende overeenkomsten en de inhoud van de daaruit voortvloeiende verbintenissen als zodanig.(14) Zij vormt een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor lopende en door geen van partijen geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten. De wetgever achtte een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art.

37 Fw daarop geen toepassing kon vinden.(15) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefaillieerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen en om (verdere) schade voor de boedel - het oplopen van huurschulden - te voorkomen.(16) Daartoe is de curator(17) de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren.(18) In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.(19) Het belang van de boedel niet te worden belast met oplopende (huur)schulden komt andermaal tot uitdrukking in de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, die voor de ratio van die bepaling verwijst naar de regeling van art. 39 Fw.(20) 2.6 Uit de wetsgeschiedenis kan derhalve worden afgeleid dat art. 39 Fw ertoe strekt de boedel door middel van (tussentijdse) opzegging tegen een termijn van (in beginsel) ten hoogste drie maanden te beschermen tegen al te hoog oplopende huurschulden. De verzekerde betaling van die drie maanden huur heeft de wetgever een billijke en voldoende compensatie geacht voor het nadeel van de verhuurder erin bestaande dat hij geen aanspraak meer heeft op de ingevolge het oorspronkelijk huurcontract resterende huurtermijnen. Naar het mij voorkomt verdraagt zich met deze strekking niet de toelaatbaarheid van een aanvullende afspraak tussen verhuurder en huurder welke ertoe leidt dat die gederfde huurtermijnen alsnog ten laste van de boedel komen.

2.7 De rechtspraak geeft het volgende beeld. In zijn arrest van 28 november 1929, NJ 1930, p.

668 heeft Uw Raad in een geschil omtrent gederfde huurtermijnen de opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw gekwalificeerd als een regelmatige be毛indiging die niet tot schadevergoeding verplicht, terwijl ook art. 39 Fw geen grondslag biedt voor vergoeding van de aldus rechtmatig veroorzaakte schade. Het arrest lijkt evenwel de mogelijkheid open te laten dat een dergelijke verplichting contractueel wordt overeengekomen. De Utrechtse President nam in 1981 echter aan dat een dergelijk beding verbindende kracht mist.(21) 2.8 Deze opvatting vindt steun in het arrest van Uw Raad van 12 januari 1990(22) (hierna: het arrest Papierfabrieken Van Gelder). Dit arrest heeft betrekking op de vraag of in geval van opzegging van de dienstbetrekking door de curator van de failliete werkgever op de voet van art.

40 Fw rechten kunnen worden ontleend aan een v贸贸r faillissement gesloten sociaal plan dat voorziet in een ontslagvergoeding bij ontslag wegens bedrijfstechnische redenen, welke vergoeding valt aan te merken als een bij voorbaat vastgestelde vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Art. 40 Fw berust op dezelfde systematiek als art. 39 Fw (opzegging door de curator(23) met inachtneming van een maximale opzegtermijn van zes weken, waartegenover het loon vanaf de faillietverklaring boedelschuld is). Uit het arrest volgt dat de werknemer in geval van opzegging door de curator geen rechten ontleent aan het sociaal plan: "3.3 Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 (...) meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die (...) door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren (...).

Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk (...) moet worden aangemerkt. (...) Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator (...) verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werkenmer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement (...) als boedelschuld moet worden beschouwd (...). Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de

77

faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen. (...)

3.4 Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in de zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt."

Als eerder opgemerkt, blijkt uit de memorie van toelichting dat art. 40 Fw berust op eenzelfde belangenafweging als art. 39 Fw.(24) Gezien die verwantschap ligt het in de rede dat Uw Raad niet anders zou oordelen over een voor faillietverklaring overeengekomen contractueel beding dat in strijd komt met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 39 Fw. Voor zover uit voornoemd arrest van 1929 al zou moeten worden afgeleid dat aanvullende afspraken gemaakt mogen worden - die vraag lag niet voor -, is Uw Raad van dat oordeel kennelijk teruggekomen in het arrest Papierfabrieken Van Gelder.

2.9 De lagere rechtspraak is sedertdien verdeeld. Onder verwijzing naar het arrest Papierfabrieken Van Gelder heeft de kantonrechter te Rotterdam de vordering van de huurder jegens de verhuurder tot restitutie van door deze via de bankgarantie geïncasseerde huurdervingskosten toegewezen, overwegende dat de motivering in dat arrest eveneens toepasselijk is op opzegging op de voet van art. 39 Fw.(25) De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank Amsterdam oordelen met een beroep op het arrest van 1929 dat de verhuurder, gelet op de regelmatige opzegging door de curator ex art. 39 Fw, jegens de boedel geen vordering heeft ter zake van huurpenningen over de periode na de opzegtermijn.(26) Daar staat tegenover dat de rechtbank 'sGravenhage in een procedure tussen thans verweerster in cassatie Uni-Invest en de moeder van Info oordeelt dat Info uit hoofde van art. 7.3 van de huurovereenkomst gehouden is aan Uni-Invest alle schade te vergoeden als gevolg van de opzegging door de curator. Annotator Harmsen acht dit oordeel in strijd met (de wetsgeschiedenis van) art. 39 Fw en daarom niet juist.(27) 2.10 Vervolgens heeft Uw Raad zich in een arrest van 13 mei 2005 inzake curatoren BaByXL/ALM (hierna: het arrest BaByXL)(28) uitgesproken over de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art.

39 Fw in de weg staat aan een beroep van de verhuurder op een beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op (i) ontbinding van de huurovereenkomst en (ii) schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Uw Raad heeft in de eerste plaats geoordeeld dat een contractueel beding dat, in aanvulling op de wettelijke regeling (art. 238 Fw verschaft alleen de curator een opzeggingsbevoegdheid), de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd. Vervolgens wordt ten aanzien van het schadevergoedingsbeding als volgt overwogen: " 3.4.4(...) Hierbij verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. (...)

3.6 (...) Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst."

2.11 Ook na het wijzen van het arrest BaByXL is de lagere jurisprudentie verdeeld gebleven over de betekenis van art. 39 Fw voor contractuele aanspraken van de verhuurder op vergoeding van gederfde huurtermijnen. In een verhaalsprocedure tussen de curator en de verhuurder oordeelt de Utrechtse kantonrechter dat art. 39 Fw niet in de weg staat aan een beroep op de bankgarantie ter zake van na afloop van de opzegtermijn resterende huurtermijnen, voor welk oordeel van belang geacht wordt dat het stellen van een bankgarantie voor schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vergelijkbaar is met de situatie dat de huur vooruit is betaald.(29) De

78

uitspraak van het Haagse hof van 30 maart 2007(30) - die in het thans in cassatie bestreden arrest gedeeltelijk wordt geciteerd - betreft een procedure tussen de curator en de onder de garantie uitbetaald hebbende bank. De curator stelt zich op het standpunt dat een bepaling in een bankgarantie die voorziet in vergoeding van schade als gevolg van opzegging door de curator nietig is wegens strijd met art. 39 Fw. Bij zijn verwerping van dat standpunt acht het hof onder meer van belang - de betreffende overweging is overgenomen in het thans in cassatie ter beoordeling voorliggende arrest - dat de Hoge Raad in het arrest BaByXL een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht geeft op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na ontbinding door de verhuurder. Voorts acht het hof van belang dat het resultaat van de ter beoordeling voorliggende constructie (bankgarantie en vrijwaring) ook kan worden bereikt door zoals in art. 39 Fw wordt toegestaan - huurvooruitbetaling af te spreken, waarbij het hof voorziet dat een verbod op deze in de commerciële vastgoedpraktijk gebruikelijke constructie ertoe zal leiden dat een toevlucht wordt genomen tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen terwijl niet aannemelijk is dat zulks uiteindelijk in het belang van de boedel zal zijn.

Tot een ander oordeel komen echter de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam(31) en, in dezelfde zaak in hoger beroep, het hof Amsterdam.(32) Volgens de hier bedoelde uitspraken kan niet bij overeenkomst van art. 39 Fw worden afgeweken, hetgeen meebrengt dat de verhuurder geen aanspraak kan maken op de huurtermijnen die zijn verschenen na de dag waartegen de curator op de voet van art. 39 Fw heeft opgezegd, noch jegens de huurder noch jegens zijn garant.(33) 2.12 In de literatuur wordt de vraag of de verhuurder voor het geval van opzegging door de curator ex art. 39 Fw een recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan bedingen eveneens in verschillende zin beantwoord.

Tegen een contractueel recht op vergoeding van leegstandschade wordt veelal aangevoerd dat opzegging op de voet van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging is die geen schadevergoedingsplicht in het leven roept ter zake van een eventuele huurderving na de einddatum - juist in ruil dáárvoor kregen de huurtermijnen vanaf de dag der faillietverklaring de status van boedelschuld - en dat deze ratio niet kan worden ontgaan door de huurder in feite een boete/gefixeerde schadevergoeding gelijk aan de maximale huurdervingsschade te laten verbeuren. Dit klemt te meer omdat voor zover de verhuurder daardoor een (door garantie en contra-garantie gezekerde) hogere schadevergoeding verkrijgt dan hem volgens het gemene recht (i.v.m. art. 37a Fw) zou toekomen - waarbij te denken valt aan de schadebeperkingsplicht -, dit leidt tot een ongewenste inbreuk op de paritas creditorum.(34) Voor een enkel rechtstreeks positief antwoord op vorenbedoelde vraag wordt - zij het zonder nadere toelichting - verwezen naar het arrest BaByXL.(35) Indirect wordt een contractueel recht op resterende huurtermijnen verdedigd waar wordt uitgegaan van de gedachte dat volledig verhaal op de boedel via de gebruikelijke en maatschappelijk geaccepteerde constructie van bankgarantie/contra-garantie kan worden gerechtvaardigd door de vergelijkbaarheid van die constructie met een vooruitbetaling van de huurprijs, welke vooruitbetaling in art. 39 Fw uitdrukkelijk wordt toegestaan en die eveneens een vermindering op voorhand van het vrij actief impliceert.(36) 2.13 Voor de beoordeling van de onderhavige vordering van de curator jegens de verhuuurder tot (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel aan de verhuurder is uitgekeerd, kan de bankgarantie buiten beschouwing blijven. Deze dient slechts tot waarborg van de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst (art. 8.1 AV). Centraal staat de vraag of de verhuurder in zijn verhouding tot de huurder/boedel na opzegging door de curator een bedongen recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan toekomen. In het licht van de wetsgeschiedenis, de daaruit af te leiden ratio van art. 39 Fw, de bevestiging van die ratio c.q. belangenafweging in het arrest Van Gelder Papier alsmede het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum, ben ik van oordeel dat een dergelijk recht de verhuurder niet kan worden verschaft. Steun voor de opvatting dat een beding als hier aan de orde niet verenigbaar is met art. 39 Fw is voorts te vinden in rov. 3.4.4 en 3.6 van het arrest BaByXL (aangehaald onder 2.10 hiervoor), waarin Uw Raad voorop stelt dat de verhuurder bij een beëindiging op de voet van art. 39 Fw geen recht heeft op schadevergoeding en vervolgens de geldigheid van een afspraak omtrent het recht op schadevergoeding uitdrukkelijk afhankelijk stelt van de wijze van beëindiging waaraan dat recht wordt verbonden: geldig is een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding ingevolge een bepaling in het huurcontract. Uit de wijze van formuleren in rov. 3.4.4 en 3.6 maak ik op dat Uw Raad anders zou oordelen ten aanzien van een beding dat schadevergoeding koppelt aan opzegging van de huur op de voet van art. 39 Fw.(37) Ook in de literatuur wordt er (al dan niet stilzwijgend) vanuit gegaan dat Uw Raad niet is teruggekomen op zijn beslissing in Papierfabrieken Van Gelder, maar een onderscheid

79

introduceert tussen opzegging op de voet van art. 39 Fw enerzijds (de verhuurder heeft een als boedelschuld te kwalificeren recht op huurpenningen tot het einde van de opzegtermijn, maar niet op (verdere) schadevergoeding) en contractuele ontbinding anderzijds (een daaraan verbonden contractueel recht op schadevergoeding levert een concurrente vordering op, zie art. 37a Fw).

(38) 2.14 Volgens het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel(39) de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1. Deze komt inhoudelijk nagenoeg overeen met de regeling van het huidige art. 37 Fw. Volgens het Voorontwerp is derhalve geen sprake meer van opzegging, verkorte opzegtermijnen en boedelschulden, maar beschikt de verhuurder, zo de curator de overeenkomst niet gestand doet, over de sancties uit het commune recht, zoals nakoming, ontbinding en (vervangende) (gefixeerde) schadevergoeding. De daaruit voortvloeiende zogenoemde insolventievorderingen dienen ter verificatie te worden ingediend (art. 5.2.1 sub b, vgl. thans art. 37a Fw).(40) De toelichting op het Voorontwerp(41) werpt geen ander licht op de in cassatie opgeworpen vraag.

2.15 Vooralsnog ben ik voor het geldende recht van mening dat de gewraakte afspraak, voor zover deze betrekking heeft op vergoeding van na afloop van de opzegtermijn gederfde huurtermijnen, in strijd is met het in art. 39 Fw besloten liggende stelsel. Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van beëindigings- en schadevergoedingsbedingen met het failllissement als 'triggering event' in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard.(42) Het gaat bij art. 39 Fw om een bijzondere bepaling. Tegen deze achtergrond slaagt onderdeel 1.

2.16 De gegrondheid van onderdeel 1 brengt mee dat de overige onderdelen geen bespreking meer behoeven. Slechts volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op.

2.17 Onderdeel 2 berust op de lezing dat het hof in zijn rov. 3.2 en 3.3 bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht (i) dat de bank zich door middel van de bankgarantie heeft verplicht om als "eigen schuld" aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of (ii) dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren.

Geklaagd wordt dat genoemde overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de curator dan wel zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.18 Onderdeel 2 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde.

Kennelijk juist met het oog op de vraag of de huurder krachtens de huurovereenkomst jegens de verhuurder was gehouden tot vergoeding van leegstandschade heeft het hof in rov. 3.2 de rechtsgeldigheid van het beding van art. 7.3 AV onderzocht, zulks geheel onafhankelijk van de gestelde garantie.

Wat betreft de onder (ii) genoemde omstandigheid kan het middel worden nagegeven dat de strekking van de eerste volzin van rov. 3.3 niet aanstonds duidelijk is. Ik verklaar deze overweging, die letterlijk overeenkomt met rov. 3.3 van het eerdere arrest van het hof van 30 maart 2007(43), uit de omstandigheid dat het hof in het bestreden arrest voor een belangrijk deel heeft teruggegrepen op de motivering in zijn arrest van 2007. In dat eerdere arrest ging het evenwel, als eerder opgemerkt, om een vordering van de curator jegens de onder de garantie uitgekeerd hebbende bank, en maakte de overweging in kwestie deel uit van de beoordeling van de vraag of de bank de betaling moest verrichten.(44) Ik beschouw de eerste zin van rov. 3.3 in het kader van het voorliggende geschil tussen curator en verhuurder dan ook als een overweging ten overvloede, zodat de klacht op dit punt faalt bij gebrek aan belang.

2.19 De motiveringsklacht van onderdeel 3 verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan de primaire grondslag van de vordering van de curator, te weten een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door Uni-Invest (verwezen wordt naar MvA sub 8).

2.20 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij onderdeel 2 ter sprake kwam, heeft het hof in rov. 3.2 onderzocht of Info krachtens de huurovereenkomst gehouden was tot vergoeding van leegstandschade aan Uni-Invest, zulks kennelijk ter beoordeling van de vraag of Uni-Invest méér onder de bankgarantie heeft geclaimd dan waartoe zij op grond van de

80

huurovereenkomst in haar relatie tot Info bevoegd was.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

81

LJN: BV3576,Sector kanton Rechtbank 's-Gravenhage , 1081633/11-5167 Datum uitspraak: 23-11-2011 Datum publicatie: 20-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Einde huurovereenkomst bedrijfsruimte door opzegging van die overeenkomst door curator. Vraag of schade van € 24.000,00, die bij einde huur wordt geconstateerd, boedelschuld is. Kantonrechter : Uitgangspunt in deze procedure is dat de schade van € 24.000,00 is ontstaan in de periode dat de failliet huurder was. - In dit geval geen schade die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden. Schadevergoedingsverplichting vloeit dan ook niet voort uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst en de vordering van verhuurder tot vergoeding van de schade is geen boedelschuld.

Vindplaats(en): JOR 2012, 63 m. nt. mr. E. Loesberg Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector kanton Locatie Leiden MB Rolnr.: 1081633/11-5167 Datum: 23 november 2011 Vonnis in de zaak van: [verhuurder], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], eisende partij, gemachtigde: mr. F.M.L. Dekkers, tegen eerst [curator 1], thans [curator 2], handelend in zijn hoedanigheid van curator van [failliete vennootschap], kantoorhoudende te [adres], gedaagde partij, gemachtigde: mr. B.J. Tideman.

Partijen worden aangeduid als “[verhuurder]” en “de curator q.q.”. De failliete vennootschap wordt aangeduid als de BV. 1 Procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 27 juni 2011 met producties, - de akte vermindering van eis, - de conclusie van antwoord met producties.

1.2 Na conclusie van antwoord is een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.

De comparitie is gehouden op 24 oktober 2011; van het verhandelde is aantekening

82

gehouden.

Voorafgaande aan en ter voorbereiding van de comparitie heeft [verhuurder] nog twee producties overgelegd.

2 Feiten 2.1 [verhuurder] verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV de bedrijfsruimte, gelegen aan [adres gehuurde].

2.2 Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door deze rechtbank failliet verklaard, met benoeming van [naam curator 1] tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is [naam curator 2] in de plaats van [naam curator 1] benoemd tot curator.

2.3 De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd.

2.4 Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000,00.

3 Geschil 3.1 [verhuurder] stelt dat de BV de schade van € 24.000,00 heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting ontstaat door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel. [verhuurder] verwijst naar het Circle Plastics arrest (HR 18-06-2004, NJ 2004, 617).

3.2 De curator voert gemotiveerd verweer. Hij bestrijdt met name dat de schade gekwalificeerd moet worden als opleverschade en dat de schade als boedelschuld moet worden aangemerkt.

4 Beoordeling 4.1 De onderhavige vordering behoort tot de competentie van de kantonrechter, nu het gaat om een zaak met betrekking tot een huurovereenkomst.

4.2 [verhuurder] stelt dat de schade aan het gehuurde is veroorzaakt door de BV c.q. is ontstaan in de periode dat de BV huurder was, terwijl de schade op grond van (de algemene bepalingen behorend bij) het huurcontract voor rekening komt van huurder.

De curator heeft dat betwist.

Op grond van artikel 10.1.3. van de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst wordt de BV als huurder verondersteld het gehuurde in goede staat en zonder gebreken te hebben ontvangen, hetgeen meebrengt, dat de bewijslast dat (een deel van) de schade reeds bij aanvang van de huurovereenkomst bestond bij de BV berust. De curator heeft aangegeven dat dit bewijs niet te leveren zal zijn. Daarom moet aan het verweer van de curator op dit punt voorbij worden gegaan.

Uitgangspunt in deze procedure is dan ook dat de schade van € 24.000,00 is ontstaan in de periode dat de BV huurder was.

4.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of de verplichting tot schadevergoeding in het onderhavige geval is ontstaan door de opzegging door de curator van de huurovereenkomst en dus, met andere woorden, voortvloeit uit de opleveringsverplichting bij het einde van de huurovereenkomst (zoals [verhuurder] bepleit) of niet, omdat het geen verplichting is, die naar haar aard slechts kan worden afgedwongen en nagekomen op het tijdstip waarop de huur eindigt, zoals de curator betoogt.

4.4 De kantonrechter oordeelt als volgt.

Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in

83

artikel 9.1 van de algemene bepalingen (bedoeld is kennelijk artikel 13. 1 van de algemene bepalingen, kantonrechter), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere “groot onderhoud”, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat – tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is – de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

4.5 De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen.

Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.

Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.

4.6 Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

I In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Circle Plastics), waarnaar [verhuurder] heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (cursivering kantonrechter) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade , die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

II [verhuurder] heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens [verhuurder] heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28-09-1990, NJ 1991, 305 en van 12-11-1993, NJ 1994, 229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (cursivering kantonrechter) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.

III Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27-11-1998, NJ 1999, 380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt.

De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.

4.7 Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de

84

curator van de huurovereenkomst is de vordering van [verhuurder] tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

De vordering van [verhuurder] zal dus worden afgewezen, met veroordeling van [verhuurder] in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter: - wijst de vordering af; - veroordeelt [verhuurder] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator q.q. begroot op â‚Ź 800,00 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW.

85

LJN: BO7109, Hoge Raad , 10/01435

Datum uitspraak: 25-02-2011 Datum publicatie: 25-02-2011 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissement (art. 57 F.); verleggingsregeling als bedoeld in art. 12 lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968 jo. art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968; Richtlijn 2006/112/EG. Onderhandse verkoop door curator krachtens overeenstemming met pandhouder valt binnen toepassingsbereik art. 57 F. en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder; oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie die moet worden aangemerkt als levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Deze uitleg is in overeenstemming met het bepaalde in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, Richtlijn 2006/112/EG. Vindplaats(en): NJ 2012, 74 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2011, 529 NTFR 2011, 1036 m. nt. Sanders Rechtspraak.nl RN 2011, 55 RvdW 2011, 309 VN 2011/18.16 m. nt. Red. Uitspraak 25 februari 2011 Eerste Kamer 10/01435 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen mr. J. HIELKEMA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Leek, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak F 09/330 van de rechter-commissaris van de rechtbank Groningen van 1 maart 2010;

86

b. de beschikking in de zaak 116744/HA RK 10-130 van de rechtbank Groningen van 25 maart 2010.

De beschikking van 25 maart 2010 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van 25 maart 2010 heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 23 december 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank [A] B.V. (hierna [A] B.V.) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) Tussen de curator en de bank is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van [A] B.V. De rechter-commissaris heeft daartoe toestemming verleend. (iii) Nadat tussen de curator en de bank discussie was ontstaan over het antwoord op de vraag of ter zake van de verkoop aan de afnemer omzetbelasting in rekening diende te worden gebracht, heeft de belastingdienst de curator geadviseerd de zogenoemde verleggingsregeling toe te passen bedoeld in art. 12 lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. (iv) De bank heeft zich op de voet van art. 69 F. tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen.

De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen omdat het verzoek zich niet leent voor toepassing van art. 69 F. 3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek wel behandeld kan worden op de voet van art.

69 F. doch niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst het standpunt van de bank verworpen dat art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, onverbindend is wegens strijd met de doelstellingen van de Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006, die is ge誰ntegreerd in de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006. Voorts kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verleggingsregeling op de onderhavige levering van de roerende zaken van [A] B.V. van toepassing moet worden geacht. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te doen zijn op transacties die kunnen worden beschouwd als 'oneigenlijke lossing'. Ten slotte is volgens de rechtbank onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient.

3.3 Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van de rechtbank. In de eerste plaats bestrijdt het dat 'oneigenlijke lossing' moet worden beschouwd als een vorm van executie als bedoeld in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Als de richtlijngever oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie heeft beschouwd, kan de verleggingsregeling wegens strijd met het Europese recht voor die situatie niet van toepassing zijn. Ten slotte voert het middel aan dat bij oneigenlijke lossing geen sprake is van (een risico van) belastingfraude of -ontwijking, zodat het - gelet op de considerans van de Richtlijn niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan bij elke levering in verband met oneigenlijke lossing de heffing van omzetbelasting is verlegd naar degene aan wie de levering wordt verricht. Het in die Richtlijn beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever nimmer voor ogen gestaan. Als de rechtbank van oordeel was dat van vereenvoudiging sprake was, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Dit is ook het geval als de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW of van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1 F., aldus het middel.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen

87

oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 F. en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art.

58 lid 2 F. juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden.

3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Dit blijkt zowel uit de tekst ervan als uit de bedoeling van de besluitgever zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.16 en 2.17.

3.6 Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of deze uitleg van art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 in overeen-stemming is met het bepaalde in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG. De in laatstvermelde bepaling gebruikte begrippen 'levering van in zekerheid gegeven goederen tot executie van die zekerheid' zijn autonome begrippen van gemeenschapsrecht, en deze bepaling dient richtlijnconform in nationaal recht te worden omgezet. Er kan echter - anders dan het middel stelt geen twijfel over bestaan dat de Richtlijn de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. Doel en strekking van de invoering van een verleggingsregeling is volgens de preambule (42) van de Richtlijn lidstaten te helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken, maar de invoering van de verleggingsregeling in de vorm van een nationale maatregel door een lidstaat in (een van) de door art. 199 van de Richtlijn bestreken situaties is in de Richtlijn niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat in het specifiek beschreven geval ook daadwerkelijk van belastingfraude of ontwijking in die lidstaat moet zijn gebleken.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen.

3.7Het middel, dat in al zijn klachten uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt derhalve.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 359,38 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter, de vicepresident D.G. van Vliet en de raadsheren A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en E.N. Punt, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.

Conclusie 10/01435 mr. Keus Parket, 10 december 2010

88

Conclusie inzake: ING Bank N.V. (hierna: ING) verzoekster tot cassatie tegen mr. J. Hielkema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. (hierna: de curator) verweerder in cassatie Het gaat in deze zaak om de vraag of de levering van een verpand goed ingevolge een overeenkomst tussen een faillissementscurator en een pandhouder, die ertoe strekt dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder onderhands verkoopt en de opbrengst daarvan (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) ter beschikking van de pandhouder stelt opdat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen, een levering is "tot executie van die zekerheid" in de zin van de verleggingsregeling van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, dan wel zich aan die verleggingsregeling onttrekt, omdat zij onderdeel vormt van een (oneigenlijke) lossing van het verpande goed door de curator op grond van art. 58 lid 2 Fw. In cassatie is mede aan de orde of, zo het eerstgenoemde geval zich voordoet, de bedoelde verleggingsregeling in zoverre wegens strijd met Unierecht onverbindend is.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 1 december 2009 is [A] B.V. (hierna: [A]) te [plaats] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J. Hielkema als curator en met benoeming van mr. R.P. van Eerde tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris).

1.2 Tussen de curator en ING is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan ING verpande roerende activa van [A] aan [B] B.V. te [plaats]. Op 27 januari 2010 heeft de rechtercommissaris toestemming voor deze verkoop gegeven.

1.3 Vervolgens is er discussie ontstaan over de afwikkeling van de BTW over de verkoop van voornoemde roerende activa, waarin ook de fiscus zich heeft gemengd. De fiscus heeft zich op het standpunt gesteld dat de verleggingsregeling van toepassing is en heeft de curator geadviseerd bij de levering van de activa de BTW te verleggen naar de koper. De curator heeft aangegeven voornemens te zijn tot verlegging van de BTW over te gaan.

1.4 Bij verzoekschrift van 11 februari 2010 heeft ING zich tot de rechter-commissaris gewend en verzocht de curator te gelasten bij de levering van de activa aan [B] B.V. de BTW niet naar de koper te verleggen.

1.5 Aan dit verzoek heeft ING primair ten grondslag gelegd dat de verleggingsregeling niet van toepassing is en dat zij als gevolg van toepassing van die regeling de BTW-component als opbrengst van de activatransactie dreigt mis te lopen. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de verleggingsregeling, gebaseerd op Richtlijn 2006/69/EG(2), welke richtlijn vervolgens is opgenomen in Richtlijn 2006/112/EG(3), niet aan doel en strekking van Richtlijn 2006/69/EG voldoet en derhalve onverbindende wetgeving vormt.

1.6 De curator heeft schriftelijk gereageerd op het verzoekschrift en heeft verzocht het verzoek van ING af te wijzen, althans te weigeren het verzochte bevel af te geven(4).

1.7 Bij beschikking van 1 maart 2010 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ING afgewezen. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat het verzoek van ING zich niet leent voor een procedure op de voet van art. 69 Fw, nu het verzoek niet anders kan worden opgevat dan als ertoe strekkend een persoonlijk recht tegenover de boedel te gelde te maken.

1.8 ING heeft tegen de beschikking van 1 maart 2010 hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Groningen en heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen en te beslissen dat haar verzoek alsnog wordt toegewezen.

89

1.9 Na een schriftelijke reactie van de rechter-commissaris en een mondelinge behandeling op 18 maart 2010, heeft de rechtbank bij beschikking van 25 maart 2010 het verzoek afgewezen.

1.10 Tegen deze beschikking heeft ING tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. De curator heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping.

2. Inleiding Executie door separatisten 2.1 In een faillissement wordt in beginsel het gehele vermogen van de schuldenaar uitgewonnen.

De opbrengsten worden, na aftrek van de faillissementskosten, onder de schuldeisers verdeeld. Bij de verdeling geldt als uitgangspunt de paritas creditorum (art. 3:277 BW); iedere schuldeiser krijgt naar rato van zijn vordering een evenredig deel betaald. Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw). De verpande of verhypothekeerde zaak wordt dan verkocht en de separatist kan zich bij voorrang op de opbrengst verhalen. Als de hypotheekhouder of de pandhouder van deze bevoegdheid gebruik maakt, worden de algemene faillissementskosten niet over de opbrengst van de zekerheid omgeslagen (art. 182 Fw)(6).

Op grond van art. 58 lid 1 Fw kan de curator tot verkoop overgaan, indien de pandhouder de door de curator gestelde termijn voor uitoefening van zijn recht als separatist ongebruikt heeft laten verstrijken(7). Het tweede lid van art. 58 Fw geeft de curator de bevoegdheid een met pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop te lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie (de zogenaamde lossing(8)).

2.2 Openbare verkoop door de zekerheidsgerechtigde is zowel bij pand (art. 3:250 BW) als hypothecaire zekerheid (3:268 lid 1 BW) uitgangspunt, maar in de faillissementspraktijk wordt vaak gekozen voor de onderhandse verkoop om een hogere opbrengst te genereren. Onderhandse verkoop van verpande zaken door de pandhouder kan op twee manieren plaatsvinden: i) met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 3:251 lid 1 BW) of ii) volgens een afwijkende wijze van verkoop die partijen overeenkomen nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan (art. 3:251 lid 2 BW)(9). Door het faillissement van de pandgever gaat de bevoegdheid met een onderhandse verkoop in te stemmen, van de pandgever over op de curator.

2.3 Een hypotheekhouder kan op grond van art. 3:268 lid 2 BW met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank tot onderhandse verkoop overgaan. Deze onderhandse verkoop is aan een aantal formaliteiten gebonden(10) en is pas met de inwerkingtreding van het huidige BW in de wet opgenomen(11). Voordien kwamen - en ook thans nog komen - de curator en de hypotheekhouder veelal overeen dat de verhypothekeerde zaak door de curator onderhands zal worden verkocht. Deze praktijk is door de Hoge Raad gesanctioneerd bij beschikking van 1 september 1978, LJN: AB7426, NJ 1980, 345, m.nt. BW: "(...) dat het samenstel van de bij de onderhavige overeenkomst door de curator jegens de Nationale Nederlanden NV op zich genomen verplichtingen is te beschouwen als een aan deze NV door de curator gedane toezegging het onderwerpelijke onroerend goed te bevrijden door voldoening van het daarop verschuldigde met de interesten en kosten; dat de curator tot zodanig handelen bevoegd was ingevolge het bepaalde in art. 58 lid 2 Fw; dat derhalve dit onderdeel - aan hetwelk blijkens de namens de verzoeker ter terechtzitting gegeven toelichting ten grondslag ligt de stelling dat de curator door bedoelde verplichtingen op zich te nemen in strijd met de wet heeft gehandeld - faalt;" In latere uitspraken heeft de Hoge Raad deze opvatting gehandhaafd(12). Ook na de invoering van het huidige BW heeft de Hoge Raad daarvan geen afstand genomen. In zijn beschikking van 3 december 1993, LJN: ZC1172, NJ 1994, 176, rov. 3.5(13), oordeelde hij: "3.5 Onderdeel 3 van het middel bestrijdt de opvatting van de rechtbank dat mogelijk is dat een verkoop door de curator ten opzichte van de eerste hypotheekhouder berust op art. 58 lid 2 en ten opzichte van de tweede hypotheekhouder op art. 58 lid 1, omdat hij niet bereid was een boedelbijdrage te betalen.

Het onderdeel faalt.

Niet de omstandigheid dat Glebbeek weigerde een boedelbijdrage te betalen - zulks stond hem vrij - maar het feit dat Glebbeek niet is overgegaan tot het uitoefenen van zijn rechten als separatist op grond van het bepaalde in art. 57 en vervolgens, zonder dat tussen hem en de curator over de

90

verdeling van de opbrengst een regeling was getroffen, heeft ingestemd met een onderhandse verkoop door de curator, had tot gevolg dat hij het hem toekomende ontving via de uitdelingslijst en derhalve moest delen in de faillissementskosten. De eerste hypotheekhouder bleef daarentegen buiten het faillissement op grond van een tussen hem en de curator op de voet van art. 58 lid 2 getroffen regeling (HR 8 april 1983, NJ 1984, 434 en HR 28 juni 1985, NJ 1985, 887)."

Oneigenlijke lossing 2.4 De Hoge Raad beschouwt de tussen de curator en de hypotheekhouder gesloten overeenkomst tot onderhandse verkoop, waarbij de curator zich - na toestemming van de rechtercommissaris(14) - verbindt het verhypothekeerde goed te verkopen en de vordering van de hypotheekhouder direct te voldoen, als een toepassing van de bevoegdheid van de curator op grond van art. 58 lid 2 Fw. In de praktijk wordt een dergelijke toepassing wel als contractuele of oneigenlijke lossing aangeduid(15). Kleijn vermeldt in zijn noot onder HR 13 maart 1987, LJN: AG5557, NJ 1988, 556, m.nt. WMK, dat bij toepassing van art. 58 lid 2 Fw een hypotheekhouder een lossing tevoren krijgt en dat bij oneigenlijke lossing van een lossing achteraf sprake is. Een oneigenlijke lossing brengt op grond van vaste rechtspraak met zich dat de betrokken hypotheekhouder buiten het faillissement staat; met hem wordt afgerekend alsof hij nog separatist is(16).

2.5 De hiervoor genoemde uitspraken hebben slechts betrekking op overeenkomsten die de curator met hypotheekhouders heeft gesloten. In zijn arrest van 29 mei 2002, LJN: AE4419, VN 2002, 39.30 m.nt. red., JOR 2002, 182, m.nt. N.E.D. Faber, heeft het hof Leeuwarden (in rov. 5) echter geoordeeld dat ook ten aanzien van onderhandse verkoop van een verpande zaak door de curator (met toestemming van de rechter-commissaris) op grond van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder, van een vorm van lossing in de zin van art. 58 lid 2 Fw sprake is(17). Anders oordeelde het hof 's-Hertogenbosch in (rov. 4.5.3-4.5.4 van) zijn arrest van 6 september 2005, LJN: AU5187, JOR 2005, 286; na te hebben overwogen de rechtspraak van de Hoge Raad over de figuur van de oneigenlijke lossing op verhypothekeerde zaken betrekking heeft en niet rechtstreeks op (stil) verpande zaken van toepassing is, oordeelde het hof dat in het voorliggende geval van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW sprake was en dat mitsdien het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw volledig van kracht was.

In de literatuur wordt (al dan niet stilzwijgend) ervan uitgegaan dat de mogelijkheid van oneigenlijke lossing niet tot verhypothekeerde zaken is beperkt, maar ook met betrekking tot verpande zaken openstaat(18).

Separatisten en omzetbelasting 2.6 Ingevolge art. 1 aanhef en onder a Wet op de omzetbelasting 1968 wordt omzetbelasting geheven ter zake van leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Niet de verkoop, maar de levering is het belastbare feit. De hoofdregel is dat de omzetbelasting wordt geheven van de ondernemer die de levering verricht (art. 12 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968). Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen, de zogenaamde verleggingsregelingen. Bij toepassing van een verleggingsregeling wordt de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de leverancier naar de afnemer en dient de afnemer de verschuldigde omzetbelasting af te dragen. De afnemer kan, wanneer hij een belaste ondernemer is, de aldus verschuldigd geworden belasting in vooraftrek brengen op dezelfde aangifte waarin hij die belasting aangeeft. Per saldo wordt dan in de onder de verlegging vallende schakels geen omzetbelasting geheven(19).

2.7 Het leveringsbegrip van de Wet op de omzetbelasting 1968 valt niet volledig met het leveringsbegrip van het BW samen; het eerstbedoelde leveringsbegrip is door Unierecht bepaald(20). Op de voet van art. 14 lid 1 van Richtlijn 2006/112/EG wordt als "levering van goederen" beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. Het huidige art. 3 lid 1 aanhef en onder a Wet op de omzetbelasting 1968 sluit bij die definitie aan. Bij arrest van 23 juni 1999, LJN: AA2784, BNB 1999, 330, m.nt. M.E. van Hilten, rov. 3.3.1(21), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een pandhouder zijn recht van parate executie uitoefent, de pandgever de goederen aan de afnemers levert. Naar het oordeel van de Hoge Raad is - naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar - in een dergelijk geval sprake van een levering van goederen onder bezwarende titel als bedoeld in art. 2 lid 1 van de Zesde Richtlijn(22). De pandgever (en niet de pandhouder) is aldus voor de afdracht van de omzetbelasting verantwoordelijk.

2.8 In het Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, LJN: AG4583, NJ 1984, 228, m.nt. WMK, rov. 3.3(23)) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van executie van een met een hypotheek bezwaarde

91

zaak, de hypotheekhouder zich kan verhalen op de opbrengst van de bezwaarde zaak met inbegrip van de ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting. In HR 13 maart 1987, LJN: AG5557, NJ 1988, 556, m.nt. WMK, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook in het geval van een overeenkomst die naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw (oneigenlijke lossing) de hypotheekhouder zich op de koopprijs inclusief BTW kan verhalen (rov. 3)(24): "3. (...) In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de curator met toestemming van de R-C het onroerend goed onderhands heeft verkocht ingevolge een daartoe strekkende, door hem met machtiging van de R-C gesloten overeenkomst met de bank als hypotheekhoudster. In het standpunt dat de ontvanger in dit door hem op de voet van art. 69 Fw gevoerde geding heeft ingenomen, ligt besloten en de Rb. is dan ook kennelijk ervan uitgegaan dat de bank de eerste hypotheekhoudster is en het beding van art. 1223 tweede lid BW heeft gemaakt. Voorts heeft de Rb. klaarblijkelijk aangenomen dat voormelde overeenkomst de bank verplichtte tot afstand van haar recht van hypotheek.

Het oordeel van de Rb. komt erop neer dat een dergelijke overeenkomst tussen de curator in een faillissement en de eerste hypotheekhouder die genoemd beding heeft gemaakt, naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 tweede lid Fw, dat die overeenkomst dienovereenkomstig meebrengt dat de betrokken hypotheekhouder moet worden aangemerkt als een hypotheekhouder die buiten het faillissement staat, alsmede dat de verkoop op grond van zo'n overeenkomst ook overigens, met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW. (...)."

De hypotheekhouder heeft bij verkoop van de onroerende zaak mitsdien ook verhaal op de omzetbelastingcomponent van de verkoopprijs, terwijl de fiscus zich voor de omzetbelasting tot de failliete verkoper dient te wenden. In een dergelijk geval is de inning van de omzetbelasting veelal illusoir.

2.9 Met de invoering van verleggingsregelingen in het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (zie onder meer art. 24b en 24ba), waarbij de heffing van de omzetbelasting van de leverancier naar de afnemer wordt verlegd, is getracht de consequenties van het Rentekas-arrest te beperken(25).

De bevoegdheid tot invoering van deze verleggingsregelingen was in eerste instantie gebaseerd op een algemene bevoegdheid in art. 39 Wet op de omzetbelasting 1968(26). Naar aanleiding van opmerkingen van de Raad van State over de toepassing van deze algemene bevoegdheid(27), is op 1 januari 1989(28) het huidige art. 12 lid 5(29) Wet op de omzetbelasting 1968 in werking getreden. Op grond van deze specifieke bevoegdheid kunnen bij algemene maatregel van bestuur gevallen worden aangewezen waarin de omzetbelasting van de leverancier naar de afnemer wordt verlegd. De wetgever heeft volstaan met een delegatiebepaling in de Wet op de omzetbelasting 1968, teneinde sneller en slagvaardiger dan door wetswijziging op zich in de praktijk voordoende ontwikkelingen, te kunnen reageren, met name op het gebied van de bestrijding van misbruik en oneigenlijk gebruik(30).

De Europese regelgeving 2.10 Richtlijn 2006/69/EG strekt blijkens haar intitulĂŠ "tot wijziging van Richtlijn 77/388/EEG wat betreft bepaalde maatregelen ter vereenvoudiging van de btw-heffing en ter bestrijding van de belastingfraude en -ontwijking en tot intrekking van bepaalde derogatiebeschikkingen". Blijkens de preambule onder 6 moeten "(d)e lidstaten (...) in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de btw gehouden persoon. Dit moet de lidstaten helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken".

2.11 Met (art. 1 aanhef en onder 7 van) deze richtlijn is aan art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG(31), als gewijzigd bij art. 28 octies, het navolgende toegevoegd: "c) Wanneer de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht, kunnen de lidstaten bepalen dat een belastingplichtige die de goederenlevering of dienst afneemt, tot voldoening van de belasting is gehouden: (...) v) de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid; vi) de levering van goederen na overdracht van eigendomsvoorbehoud aan een rechtverkrijgende die zijn recht uitoefent;

92

vii) de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht.

Voor de toepassing van dit punt kunnen de lidstaten voorschrijven dat een belastingplichtige die ook activiteiten of handelingen verricht die niet overeenkomstig artikel 2 als belastbare goederenleveringen of diensten worden beschouwd, met betrekking tot de overeenkomstig de eerste alinea afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt.

Een niet-belastingplichtige publiekrechtelijke instelling kan met betrekking tot de overeenkomstig onder v), vi) en vii) afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt.

Voor de toepassing van dit punt kunnen de lidstaten specificeren welke goederenleveringen en diensten worden bestreken, alsook op welke categorieën van leveranciers, dienstverrichters of afnemers deze maatregelen van toepassing kunnen zijn. Zij kunnen tevens de toepassing van deze maatregel beperken tot sommige van de in bijlage M vermelde goederenleveringen en diensten.

De lidstaten stellen het bij artikel 29 ingestelde comité in kennis van de invoering van elke nieuwe nationale maatregel die voor de toepassing van dit punt is genomen."

De aanvulling van art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG is blijkens de preambule van Richtlijn 2006/69/EG onder 1 ingegeven door de individuele derogaties die de Raad op de voet van art. 27 lid 1 van Richtlijn 77/388/EEG aan verschillende lidstaten had toegekend. Die individuele derogaties zijn, voor zover zij door de nieuwe bepaling worden bestreken, per 1 januari 2008 ingetrokken (art. 2 van Richtlijn 2006/69/EG en bijlage II bij die richtlijn).

2.12 Met de inwerkingtreding van Richtlijn 2006/112/EG is Richtlijn 77/388/EEG ingetrokken (zie preambule onder 1 en art. 411 lid 1). Omdat Richtlijn 77/388/EEG reeds bij herhaling ingrijpend was gewijzigd, is ter wille van de duidelijkheid van de tekst tot herschikking van die richtlijn overgegaan (preambule onder 1). Met die herschikking zijn in beginsel geen materiële wijzigingen beoogd (zie de preambule onder 3 en art. 412).

2.13 De preambule van Richtlijn 2006/112/EG bepaalt voorts onder meer: "(42) De lidstaten moeten in specifieke gevallen de afnemer van goederen of diensten kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon. Dit moet de lidstaten helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken. (...)"

2.14Art. 199 van Richtlijn 2006/112/EG bepaalt, voor zover van belang: "1. De lidstaten kunnen bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht: (...) e) de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid(32); (...) g) de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht.

2. Wanneer zij gebruik maken van de mogelijkheid die lid 1 biedt, kunnen de lidstaten de goederenleveringen en diensten die eronder vallen, omschrijven, alsook de categorieën van leveranciers en dienstverrichters of afnemers waarop deze maatregelen van toepassing kunnen zijn.

3. Voor de toepassing van lid 1 kunnen de lidstaten de volgende maatregelen nemen: a) bepalen dat een belastingplichtige die ook activiteiten of handelingen verricht die niet als belastbare leveringen van goederen of diensten overeenkomstig artikel 2 worden beschouwd, voor alle in lid 1 bedoelde voor hem verrichte diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt; b) bepalen dat een niet-belastingplichtige publiekrechtelijke instelling met betrekking tot de overeenkomstig lid 1, punten e), f) en g) afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt.

4. De lidstaten stellen het BTW-Comité in kennis van de nationale maatregelen die zij uit hoofde

93

van lid 1 hebben genomen indien het geen maatregelen betreft die voor 13 augustus 2006 door de Raad overeenkomstig artikel 27, leden 1 tot en met 4, van Richtlijn 77/388/EEG zijn toegestaan en uit hoofde van die bepaling worden verlengd."

De verleggingsregels van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 2.15 Bij besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten (Stb. 2007, 573) zijn aan het eerste lid van art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 twee nieuwe gevallen als bedoeld in artikel 12 lid 4 (thans: lid 5) Wet op de omzetbelasting 1968 toegevoegd: "d. een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid; e. een onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar."

De uitbreiding van de verleggingsregeling is volgens de nota van toelichting bij het besluit (p. 8) gebaseerd op art. 199 lid 1 aanhef en onder e en g Richtlijn 2006/112/EG. Tot de inwerkingtreding van voornoemd besluit bestond geen verleggingsregeling voor roerende zaken en was voor de fiscus uitgangspunt dat de BTW bij verkoop door de curator op basis van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder tot de bijzondere faillissementskosten behoorde(33). In zijn arrest van 29 mei 2002, LJN: AE4419, VN 2002, 39.30 m.nt. red., JOR 2002, 181, m.nt. N.E.D. Faber, heeft het hof Leeuwarden geoordeeld dat van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder in de zin van art. 58 lid 2 Fw sprake was en dat (ook) de pandhouder zich op de opbrengst met inbegrip van omzetbelasting kon verhalen(34).

2.16 Als achtergrond van deze nieuwe verleggingen schetst de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (waarin op p. 8, eerste en laatste alinea, overigens wordt gesproken van "verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel") dat de Belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met de situatie waarin inning van verschuldigde omzetbelasting niet mogelijk is ingeval goederen zijn geleverd in verband met een op die goederen gevestigd zekerheidsrecht of in verband met een daarop gelegd executoriaal beslag, terwijl deze omzetbelasting wel kan worden afgetrokken door de afnemer (p. 8). Een en ander vloeit volgens de toelichting voor executerende hypotheekhouders voort uit het Rentekas-arrest en voor executoriale verkopen door een pandhouder uit hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN: AE4419, VN 2002, 39.30 m.nt. red., JOR 2002, 182, m.nt. N.E.D. Faber. De toelichting vermeldt voorts dat in het algemeen wordt aangenomen dat deze lijn ook geldt in geval van executoriale verkoop op last van beslagleggende schuldeisers. De leverancier van de goederen (de executieschuldenaar en belastingschuldige) is meestal niet in staat de verschuldigde omzet belasting te voldoen: "Dit betekent dat in voormelde situaties de schatkist een nadeel lijdt ten gunste van de executerende schuldeisers. In dit verband wordt wel gesproken van het weglekken van omzetbelasting. De verliezen aan belastingopbrengsten die met een en ander gepaard gaan zijn aanzienlijk.

Voor de achterstelling van de fiscus ten opzicht van de executerende schuldeisers bestaat geen enkele rechtvaardiging. Er is geen reden waarom laatstgenoemden zich voor hun vorderingen bij voorrang boven de fiscus moeten kunnen verhalen op de omzetbelastingcomponent van de verkoopopbrengst van geĂŤxecuteerde goederen. Bovendien is te bedenken dat de executerende schuldeisers ten tijde van het ontstaan van hun vorderingen doorgaans geen risico hebben genomen voor de omzetbelasting omdat door de onmiddellijke aftrek van voorbelasting voorraden, investeringen e.d. zich meestal belastingvrij bij de debiteuren/ondernemers bevinden. Ook om die reden ligt het voor de hand om bij executoriale verkopen de omzetbelasting buiten de executieopbrengst te houden."(35) 2.17 Met de nieuwe verleggingsregelingen wordt volgens de nota van toelichting (p. 8/9) de heffing van de omzetbelasting verzekerd door de betaling en de aftrek van de belasting in ĂŠĂŠn hand te leggen, te weten die van de koper. Niet alleen voorkomt toepassing van de verleggingsregeling dat de presterende ondernemer de belasting niet voldoet, terwijl de ondernemer die de prestatie afneemt deze wel aftrekt, maar ook betekent zij volgens de toelichting (p. 8) een vereenvoudiging van de heffing. Volgens de nota van toelichting zijn de nieuwe verleggingsregelingen zowel binnen als buiten faillissement van toepassing, voorkomen zij een uitholling van de fiscale preferentie en herstellen zij de positie van de Belastingdienst ten opzichte van de zekerheidsgerechtigden (p. 9).

94

De artikelsgewijze toelichting vermeldt (op p. 15) voorts dat "(d)e verleggingsregeling (...) overigens ook van toepassing (is) in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande zaken." Ten slotte maakt de artikelsgewijze toelichting (op p. 15) ervan gewag dat de nieuwe verleggingsregelingen vooralsnog alleen gelden voor prestaties aan ondernemers en niet aan particulieren en andere nietondernemers.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 ING heeft ĂŠĂŠn cassatiemiddel voorgesteld. Het middel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de heffing van omzetbelasting ter zake van de verkoop en levering van (aan ING verpande) activa door de curator naar [B] B.V. (ondernemer in de zin van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) als koper is verlegd en dat zij ten onrechte om die reden het verzoek van ING heeft afgewezen, althans dat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een situatie waarin de heffing van omzetbelasting is verlegd, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is.

3.2 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rov. 4.6-4.13, waarin de rechtbank heeft geoordeeld: "(On)verbindendheid verleggingsregeling 4.6. Bij besluit van 20 december 2007 is artikel 24ba, eerste lid en aanhef van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 uitgebreid met ingang van 1 januari 2008 met onder meer letter d. De bepaling komt er - voor zover thans van belang - op neer dat de BTW dient te worden verlegd, indien een in zekerheid gegeven roerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid.

4.7. ING Bank heeft aangevoerd dat de verleggingsregeling als neergelegd in artikel 24ba, eerste lid aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 niet voldoet aan de doelstellingen van de Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 24 juli 2006, welke richtlijn is geĂŻntegreerd in de generieke BTW-richtlijn van 28 november 2006. Deze richtlijn geeft de EUlidstaten de mogelijkheid om maatregelen te nemen "teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen en de belastingheffing te vereenvoudigen". Er is in casu geen sprake van bestrijding van belastingfraude of -ontwijking en de verleggingsregeling is evenmin bedoeld als vereenvoudigingsmaatregel. Wegens strijd met het doel en strekking van de BTW-richtlijn vormt de onderhavige verleggingsregeling onverbindende wetgeving, zodat thans geen verlegging plaats kan vinden, aldus ING Bank.

4.8. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot het doel en de strekking van de BTW-richtlijn in de considerans van de richtlijn van 24 juli 2006 is overwogen dat de lidstaten in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon en dat dit de lidstaten moet helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken. De rechtbank begrijpt de considerans aldus dat de richtlijn beoogt zowel vereenvoudiging als het tegengaan van belastingfraude en -ontduiking te faciliteren.

4.9. In het licht hiervan overweegt de rechtbank dat blijkens de Nota van Toelichting bij het onderhavige uitvoeringsbesluit (pag. 8) de belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met het weglekken van omzetbelasting bij goederen die zijn geleverd in situaties als de onderhavige.

De rechtbank is van oordeel (gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent.

4.10. De nationale BTW-verleggingsregeling is derhalve niet in strijd met het doel en de strekking van de BTW-richtlijn, zodat deze verleggingsregeling niet aangemerkt kan worden als onverbindende wetgeving.

Toepassing verleggingsregeling 4.11. ING Bank heeft voorts aangevoerd dat uit de Nota van Toelichting bij het besluit tot invoering van de onderhavige BTW-verleggingsregeling blijkt dat de bedoeling van de nieuwe verleggingsregeling is "verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel". In casu is sprake van een onderhandse verkoop door de curator en niet van een

95

executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde. De verkoop dient dan ook te worden beschouwd als een vorm van lossing. Het kenmerk van lossing is dat zij juist bedoeld is om een executie door de separatist (hier de pandhouder) te voorkomen. Deze lossing kan dan ook per definitie niet als een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde worden gekwalificeerd.

Nu er geen sprake is van een executieverkoop dient geen verlegging te volgen, aldus ING Bank.

4.12. De rechtbank stelt vast dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten onder andere is opgenomen dat de verleggingsregeling ook van toepassing is in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande rechten. Dit betekent dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te laten zijn op transacties als de onderhavige, zodat reeds daarom het standpunt van ING Bank dat de verleggingsregeling thans niet van toepassing zou zijn niet gevolgd kan worden.

4.13. Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechter-commissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht."

3.3 Het middel klaagt in de eerste plaats (cassatierekest onder 1-6) dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat oneigenlijke lossing een vorm van executie van de betrokken zekerheid is. Weliswaar heeft de rechtbank zich gebaseerd op een passage in de toelichting op het besluit van 20 december 2007, Stb. 2007, waaruit blijkt dat de besluitgever kennelijk meent dat oneigenlijke lossing een vorm van (in de BTW-richtlijn bedoelde) executie is, maar die opvatting is volgens onderdeel 6 rechtens onjuist. Voor zover de besluitgever ervan uitging dat (verkoop in verband met) oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden is aan te merken, maar niettemin onder de verleggingsregeling diende te vallen, geldt volgens het onderdeel dat één enkele zin in de toelichting dat laatste niet kan bewerkstelligen. Voorts moet de tekst van het besluit volgens het onderdeel worden uitgelegd in het licht van de BTW-richtlijn waarop hij (blijkens de toelichting op het besluit) is gebaseerd.

Volgens de BTW-richtlijn kan pas sprake zijn van verlegging als sprake is van executie van zekerheid, waarvan bij verkoop in verband met een oneigenlijke lossing geen sprake is, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4 Voor het lot van de eerste klacht acht ik bepalend welke betekenis toekomt aan de voor toepassing van de verleggingsregel van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 vervatte eis dat een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid, en meer in het bijzonder of die eis verlegging van de heffing van omzetbelasting uitsluit in situaties die in de literatuur als oneigenlijke lossing plegen te worden aangeduid. Waar de nota van toelichting bij de desbetreffende wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 de toepasbaarheid van de verleggingsregel, óók in situaties van oneigenlijke lossing, uitdrukkelijk bevestigt, zijn althans de pretenties van de nationale besluitgever duidelijk; naar de bedoeling van de besluitgever vindt verlegging van de heffing van omzetbelasting óók in situaties van oneigenlijke lossing plaats, en moet, althans voor toepassing van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, worden aangenomen dat een oneigenlijke lossing een levering tot executie van de betrokken zekerheid impliceert.

3.5 De pretenties van de nationale besluitgever behoeven echter niet beslissend te zijn, nu de genoemde verleggingsregel, niet alleen blijkens zijn tekst maar ook blijkens de toelichting op de desbetreffende wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, op art. 199 lid 1 aanhef en onder e Richtlijn 2006/112/EG is gebaseerd. Die laatste bepaling ziet op "de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid". Ik onderschrijf het uitgangspunt van het middel dat de verleggingsregel van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, desnoods in afwijking van de bedoelingen van de nationale besluitgever, zoveel mogelijk "richtlijnconform" zal moeten worden uitgelegd en dat, zo dit niet mogelijk zou zijn, de verleggingsregel in voorkomend geval wegens strijd met de genoemde richtlijn buiten toepassing zal moeten blijven.

3.6 Waar de uitleg van de genoemde richtlijn uiteindelijk beslissend is, is een autonome Unierechtelijke interpretatie van de zinsnede "tot executie van die zekerheid" aangewezen. Louter nationale opvattingen over de kwalificatie van transacties met betrekking tot in zekerheid gegeven goederen die ertoe strekken de zekerheidsgerechtigde te voldoen, kunnen in dat verband niet

96

beslissend zijn. Die constatering is niet zonder belang, omdat de eerste klacht van het middel zwaar leunt op een (vermeende) gelijkstelling van de oneigenlijke met de eigenlijke lossing, waarbij een executie van de zekerheid niet aan de orde zou zijn, omdat met een (eigenlijke) lossing wordt beoogd executoriale verkoop van het verbonden goed juist te voorkomen. Alhoewel het Europese en niet het nationale perspectief beslissend is, zal ik niettemin met een bespreking van het nationale perspectief beginnen.

3.7 Er zijn verschillende wegen waarlangs de pandhouder (tot wie ik mij nu beperk) in geval van faillissement kan bewerkstelligen dat de hem gegeven zekerheid wordt verzilverd, opdat hij het hem verschuldigde op de opbrengst kan verhalen. Zoals hierv贸贸r (onder 2.1 en 2.2) al aan de orde kwam, kan de pandhouder als separatist ook in geval van faillissement (art. 57 lid 1 Fw) het verpande goed verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst daarvan verhalen (art. 3:248 BW). Openbare verkoop is regel (art. 3:250 BW), maar een afwijkende wijze van verkoop is mogelijk, onder meer als de pandhouder en de pandgever een dergelijke wijze van verkoop zijn overeengekomen (art. 3:251 lid 2 BW). De wet stelt geen beperkingen ten aanzien van hetgeen als afwijkende wijze van verkoop kan gelden, mits zij tussen de pandhouder en de pandgever is overeengekomen, nadat de pandhouder op de voet van art. 3:248 lid 1 BW tot verkoop bevoegd is geworden. Naar mijn mening is in dat verband niet uitgesloten dat de pandhouder en de pandgever overeenkomen dat niet de pandhouder, maar de pandgever het verpande goed zal verkopen. Voor die opvatting vind ik steun in de (lagere) rechtspraak(36) en in de literatuur(37). Ook de zogenaamde separatistenregeling (bijlage E bij de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling(39)) gaat kennelijk ervan uit dat een op art. 3:251 lid 2 BW gegronde onderhandse verkoop van verpande zaken door de curator kan plaatsvinden (zie onder "5.

Verpande goederen", eerste volzin: "Tijdig dienen afspraken gemaakt te worden: verkoopt de pandhouder of laat hij dat over aan de curator, een en ander al dan niet met toepassing van art.

3:251 BW."). Bij dit alles komt dat bij een onderhandse verkoop van het verpande goed de curator ook zeer wel als vertegenwoordiger of als lasthebber van de pandhouder kan optreden(40). In dat verband verdient het opmerking dat de curator in zijn reactie op het inleidende verzoekschrift van ING van 11 februari 2010(41) spreekt van "de activa (...) die ik namens de bank onderhands tracht te verkopen" respectievelijk "het geval als het onderhavige waarin ik namens de bank de verpande activa onderhands verkoop"(42).

3.8 Gelet op de mogelijkheden die art. 3:251 lid 2 BW biedt, is er mijns inziens geen enkele reden om de op voldoening van de pandhouder gerichte verkoop van een pand ingevolge een overeenkomst tussen de (inmiddels tot verkoop bevoegde) pandhouder en de faillissementscurator zoals in deze zaak aan de orde is, buiten het kader van de art. 3:248, 3:250 en 3:251 BW (en daarmee ook buiten het kader van art. 57 Fw) te plaatsen en die verkoop om die reden het karakter van executoriale verkoop te ontzeggen. Ook de rechtspraak over oneigenlijke lossing dwingt naar mijn mening niet tot een andere opvatting.

3.9 In verband met de figuur van oneigenlijke lossing moet worden bedacht dat zij, in een periode waarin onderhandse verkoop door de hypotheekhouder wettelijk nog niet mogelijk was, in de rechtspraak is ontwikkeld om onderhandse verkoop van het verhypothekeerde niettemin mogelijk te maken, zonder de positie van de hypotheekhouder als separatist aan te tasten. Voor die oplossing was het noodzakelijk om (volgens sommige auteurs: gekunsteld(43)) aansluiting bij het in art. 58 lid 2 Fw voorziene lossingsrecht van de curator te zoeken. Weliswaar is sedertdien met art. 3:268 lid 2 BW onderhandse verkoop van het verhypothekeerde mogelijk gemaakt, maar daarmee heeft de figuur van de oneigenlijke lossing in de praktijk haar betekenis niet verloren. Dat hangt in het bijzonder samen met de beperkende voorwaarden (in het bijzonder de tussenkomst van de voorzieningenrechter van de rechtbank) waaraan art. 3:268 BW onderhandse verkoop van verhypothekeerde goederen onderwerpt.

Onderhandse verkoop van het verpande goed was en is zonder rechterlijke tussenkomst mogelijk.

De thans in art. 3:251 lid 2 BW verankerde mogelijkheid dat de pandhouder en de pandgever een andere wijze van verkoop overeenkomen, werd ook reeds onder vigeur van het oude BW aanvaard.

Ook onder oud recht werd aangenomen dat, nadat de pandhouder tot uitwinning bevoegd was geworden, de pandhouder en de pandgever vrij waren onderling, dus zonder rechterlijke inmenging, een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen(44). Om onderhandse verkoop van het verpande goed, zonder rechterlijke inmenging, mogelijk te maken, was en is het derhalve niet nodig ervan uit te gaan dat een daartoe strekkende overeenkomst tussen de pandhouder en de curator op art. 58 lid 2 Fw berust.

3.10 Art. 58 lid 2 Fw maakt geen onderscheid tussen met hypotheek en met pand belaste goederen. Als daaraan al de consequentie moet worden verbonden dat oneigenlijke lossing, 贸贸k

97

van met pand belaste goederen, in beginsel mogelijk is, brengt dat nog niet met zich dat een overeenkomst tussen de pandhouder en de curator die (ook) aan de eisen van art. 3:251 BW voldoet, daardoor aan art. 3:251 BW (en daarmee ook aan art. 57 Fw) wordt onttrokken en dat een op die overeenkomst gebaseerde verkoop zijn karakter van executoriale verkoop verliest(45).

3.11 Los van het voorgaande geldt dat, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, van een volledige gelijkstelling van oneigenlijke en eigenlijke lossing geen sprake kan zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de wijze waarop de verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing moet worden beschouwd. Daarvoor geldt niet dat hij zijn band met de executie van het zekerheidsrecht verliest omdat (eigenlijke) lossing nu eenmaal op het voorkomen van executie is gericht, maar dat "de verkoop op grond van zo'n overeenkomst ook overigens, met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW."(46) Ik deel de opvatting van Tekstra(47), dat de Hoge Raad hier in feite zegt dat de oneigenlijke lossing (ook indien zij een met hypotheek bezwaard goed betreft) een executievariant is.

3.12 Naar mijn mening moet reeds naar nationaal recht worden aangenomen dat de levering door de curator van een met pand bezwaard goed in het kader van een zogenaamde oneigenlijke lossing als "levering (...) tot executie van die zekerheid" heeft te gelden. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of een dergelijke levering ook als "levering (...) tot executie van die zekerheid" in de zin van Richtlijn 2006/112/EG kwalificeert.

3.13 Zoals hierv贸贸r (onder 3.6) reeds aan de orde kwam, meen ik dat een autonome uitleg van Richtlijn 2006/112/EG is aangewezen, althans in die zin dat kwalificaties naar nationaal recht niet zonder meer doorslaggevend zijn. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat in het Unierecht de economische realiteit zwaarder weegt dan de vorm(48). Waar de rechtsfiguur van de oneigenlijke lossing is ontwikkeld (en gehandhaafd) om (aanvankelijk) het ontbreken van een mogelijkheid van onderhandse executoriale verkoop door de hypotheekhouder (en later de beperkingen van art. 3:268 lid 2 BW) te ondervangen en om de hypotheekhouder van een (eenvoudiger) mogelijkheid van onderhandse executie te voorzien, zal naar mijn mening naar Europees recht niet de noodgedwongen (en volgens sommigen gekunstelde) aansluiting bij de rechtsfiguur van de lossing, maar de werkelijke opzet de hypotheekhouder van een (eenvoudiger) mogelijkheid van onderhandse executie te voorzien, beslissend zijn. Dat Richtlijn 2006/112/EG de mogelijkheid van verlegging van omzetbelasting afhankelijk stelt van een "levering (...) tot executie van die zekerheid", verzet zich daarom niet ertegen, maar is juist een reden temeer het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 aldus op te vatten dat het daarin gehanteerde begrip "levering (...) tot zekerheid" de levering van een met zekerheid bezwaard goed ingevolge een als oneigenlijke lossing te duiden overeenkomst tussen de zekerheidsgerechtigde en de curator omvat.

3.14 Op grond van het voorgaande acht ik de klachten van de onderdelen 1-6 ongegrond. Ik teken daarbij volledigheidshalve nog het volgende aan.

Volgens onderdeel 1 is de verkoop van de verpande goederen in het onderhavige geval aan te merken als een oneigenlijke lossing. ING heeft dat laatste weliswaar gesteld (zie ook rov. 4.11 van de bestreden beschikking), maar naar mijn mening heeft de rechtbank daarover niet een ondubbelzinnig standpunt ingenomen. Na in rov. 4.12 te hebben geoordeeld dat naar de bedoeling van de wetgever de verleggingsregeling ook in het geval van een oneigenlijke lossing van toepassing is, heeft de rechtbank in rov. 4.13 overwogen: "Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechter-commissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht." (onderstreping toegevoegd; LK).

Het bestreden oordeel van de rechtbank steunt klaarblijkelijk niet alleen op de in de nota van toelichting verwoorde bedoeling van de besluitgever, maar 贸贸k en los daarvan ("Daarnaast") op de in rov. 4.13 neergelegde opvatting dat de in casu overeengekomen onderhandse verkoop door de curator een wijze van executie van het zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan) vormt en dat de verleggingsregeling ook om die reden van toepassing moet worden geacht. Onjuist is daarom de veronderstelling in onderdeel 5 dat de bestreden beschikking in feite (slechts) op de

98

daarin geciteerde passage uit de nota van toelichting is gebaseerd.

De klacht in onderdeel 6 (die evenals de klacht in onderdeel 5) niet (rechtstreeks) tegen de bestreden beschikking, maar tegen het veronderstelde standpunt van de wetgever (van de wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 van 20 december 2007) is gericht, gaat uit van de veronderstelling dat de wetgever met de in onderdeel 5 geciteerde passage uit de nota van toelichting zou hebben bedoeld dat de verleggingsregeling op oneigenlijke lossing van toepassing dient te zijn, ook als een dergelijke lossing niet zou zijn aan te merken als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden. Naar mijn mening mist de klacht feitelijke grondslag en moet de nota van toelichting aldus worden verstaan dat de besluitgever buiten twijfel heeft willen stellen dat een oneigenlijke lossing van een met pand of hypotheek bezwaard goed een "levering (...) tot executie van die zekerheid" impliceert. Voor zover de klacht van het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat van een executie "op last van zekerheidsgerechtigden" sprake zou moeten zijn, teken ik aan dat noch Richtlijn 2006/112/EG, noch het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 die eis stelt en dat, waar in de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (op p. 8, eerste en laatste alinea) van "verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel" wordt gesproken, de besluitgever kennelijk slechts heeft willen onderscheiden tussen executieverkopen waarbij zekerheidsgerechtigden met recht van parate executie en executieverkopen waarbij schuldeisers zonder recht van parate executie zijn betrokken, zonder daarbij nadere eisen aan de vorm van die betrokkenheid te stellen.

Aangenomen dat de besluitgever in elk geval niet de "afwijkende wijze van verkoop" als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW heeft willen uitsluiten, wijs ik erop dat, voor zover de oneigenlijke lossing al van die "afwijkende wijze van verkoop" kan worden onderscheiden, ook die "afwijkende wijze van verkoop" op een overeenkomst tussen de pandhouder en de pandgever berust en in die zin, strikt genomen, evenmin "op (een eenzijdige) last" van de pandhouder plaatsvindt.

3.15 Het middel klaagt in de tweede plaats (cassatierekest onder 7-8) dat bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing niet in het algemeen van (een risico van) fraude of misbruik sprake is, zodat het de Nederlandse besluitgever gelet op punt 1 van de preambule van Richtlijn 2006/69/EG ("Teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen(...)") niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan de heffing van omzetbelasting is verlegd bij elke verkoop (aan een ondernemer) in verband met oneigenlijke lossing. Onderdeel 7 vervolgt met het betoog dat voor zover de besluitgever dat wel heeft gedaan, art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 onverbindend is, althans niet kan worden toegepast in dit geval, waarin van fraude of belastingontwijking geen sprake is, althans daarover niets door de rechtbank is vastgesteld. Het door Richtlijn 2006/69/EG beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever volgens het onderdeel nimmer voor ogen gestaan. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat van een vereenvoudiging sprake is, is haar oordeel in het geval van verlegging bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing onjuist. Volgens het onderdeel valt niet (zonder meer) in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is aangezien (i) niet bij elke verkoop de heffing is verlegd omdat verkoop aan niet-ondernemers (zoals particulieren) niet onder de regeling valt en (ii) het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en - in geval van niet onder de regeling vallende - eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en beide rechtsfiguren volgens HR 13 maart 1987, LJN: AG5557, NJ 1988, 556, m.nt. WMK, zelfs naar hun aard hetzelfde zijn. Ten slotte betoogt onderdeel 8 dat de Hoge Raad, zo hij nog twijfel mocht hebben over de uitleg van de richtlijn (kennelijk doelt het onderdeel hier zowel op Richtlijn 2006/69/EG als op Richtlijn 2006/212/EG), prejudiciĂŤle vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie dient te stellen.

3.16 De verwijzing naar punt 1 van de preambule van Richtlijn 2006/69/EG acht ik niet concludent.

Waar in de eerste volzin van dat punt van de voorkoming van bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking en van vereenvoudiging van de belastingheffing wordt gesproken, wordt niet gedoeld op door de lidstaten in acht te nemen voorwaarden bij gebruik van hun bevoegdheid om in de aan art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG toegevoegde gevallen een verleggingsregeling te treffen, maar op de strekking van de door de Raad toegekende derogaties die de richtlijn hebben geĂŻnspireerd. Ten aanzien van de door de lidstaten te treffen maatregelen bepaalt punt 1 van de preambule niet meer dan dat zij proportioneel moeten zijn en beperkt moeten blijven tot het probleem waarop zij betrekking hebben (derde volzin) en dat de lidstaten de bevoegdheid krijgen de desbetreffende regels vast te stellen, voor zover en wanneer dat noodzakelijk is (vierde volzin).

3.17 De rechtbank heeft zich met betrekking tot de verbindendheid van de verleggingsregeling beperkt tot het oordeel "(gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van

99

de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent" (rov. 4.9 in fine).

Voor zover onderdeel 7 berust op de veronderstelling dat de rechtbank de litigieuze verleggingsregel gerechtvaardigd zou hebben geoordeeld op grond van de doelstelling van voorkoming van belastingfraude en -ontwijking, mist het feitelijke grondslag. Dat laatste geldt ook voor zover het onderdeel betoogt dat het doel van vereenvoudiging de besluitwetgever nimmer voor ogen heeft gestaan. Naar de rechtbank in rov. 4.9 heeft gereleveerd, wordt in de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (op p. 8) opgemerkt dat "(d)e toepassing van de verleggingsregeling (...) een vereenvoudiging van de heffing (betekent) en voorkomt dat de presterende ondernemer de belasting niet voldoet, terwijl de ondernemer die de prestatie afneemt deze wel aftrekt (...)", hetgeen de rechtbank heeft onderschreven.

3.18 Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat van een vereenvoudiging van de belastingheffing sprake is, voert onderdeel 7 daartegen aan dat niet zonder meer valt in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is, omdat (i) niet bij elke verkoop de heffing van omzetbelasting is verlegd, omdat de regeling op niet-ondernemers niet van toepassing is; (ii) het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en (niet onder de verleggingsregeling vallende) eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en beide rechtsfiguren volgens HR 13 maart 1987, LJN: AG5557, NJ 1988, 556, m.nt. WMK, zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen).

De omstandigheid dat de toepassing van de verleggingsregeling vooralsnog tot ondernemers is beperkt, impliceert niet dat de verleggingsregeling geen vereenvoudiging van de heffing van de omzetbelasting behelst. Althans met betrekking tot transacties tussen curatoren en ondernemers impliceert de verleggingsregeling wel degelijk een vereenvoudiging van de belastingheffing.

Overigens heeft de besluitgever bewust voor de bedoelde beperking gekozen. Met die beperking wordt blijkens de nota van toelichting (p. 15) voorkomen dat particulieren en andere nietondernemers, onbekend met de ter zake geldende procedures en verplichtingen, incidenteel aangifte omzetbelasting moeten doen en dat van de Belastingdienst ter zake onevenredige controle-inspanningen worden gevraagd. Daarbij komt dat niet-ondernemers de door hen - via verlegging -verschuldigde BTW niet in vooraftrek kunnen brengen.

Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het onderscheid tussen eigenlijke lossing en oneigenlijke lossing niet moeilijk te maken. Anders dan bij een oneigenlijke lossing is bij een eigenlijke lossing op de voet van art. 58 lid 2 Fw van een eenzijdige rechtshandeling van de curator sprake. Het is een bevoegdheid van de curator om een met een pand of hypotheek bezwaard goed te lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. De toestemming van de separatist is daarbij niet vereist. Overigens begrijpt Boekraad onder eigenlijke lossing slechts het geval waarin de curator een door pand- of hypotheekrecht gedekte vordering voldoet uit ander dan (zoals bij de oneigenlijke lossing het geval is) het bij de verkoop van het betreffende goed verkregen actief, teneinde het daarop rustende pand- of hypotheekrecht te doen vervallen en zodoende het goed onbezwaard in de boedel te trekken(49). Anders dan bij oneigenlijke lossing veelal het geval is, zal de pandhouder zich bij een eigenlijke lossing ten slotte niet tot het betalen van een boedelbijdrage aan de curator (op grond van de separatistenregeling, bijlage E bij de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling(51)) verbinden.

Dat, zoals het onderdeel stelt, uit de rechtspraak van de Hoge Raad zou voortvloeien dat de eigenlijke en oneigenlijke lossing "zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen)", acht ik niet zonder meer juist. Volgens de Hoge Raad is een tussen de curator en de hypotheekhouder gesloten overeenkomst op grond waarvan de curator een met hypotheek bezwaard onroerend goed onderhands heeft verkocht en die de hypotheekhouder tot afstand van zijn recht van hypotheek verplichtte, "naar haar aard (...) te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 tweede lid Fw". Dat sluit echter niet uit dat een dergelijke overeenkomst in andere opzichten (en zelfs naar haar aard) duidelijk verschilt van andere rechtsfiguren die eveneens door de bepaling van art. 58 lid 2 Fw worden bestreken. Voor zover een oneigenlijke lossing zich al laat onderscheiden van "een afwijkende wijze van (onderhandse) verkoop" als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, geldt ten slotte dat een oneigenlijke lossing (ook naar haar aard) mĂŠĂŠr overeenkomst vertoont met een dergelijke verkoop dan met de eigenlijke lossing van art. 58 Fw. 3.19 Het cassatiemiddel klaagt in de derde plaats (cassatierekest onder 9-10) dat een beperking van de verlegging tot situaties van executie door of op last van de schuldeiserzekerheidsgerechtigde het alleszins redelijke gevolg heeft dat die schuldeiserzekerheidsgerechtigde de keuze heeft tussen (i) het zelf als separatist executeren zodat voor hem vanwege de verleggingsregel slechts de verkoopsom exclusief omzetbelasting resteert of (ii) eigenlijke of oneigenlijke lossing en verkoop door de curator zodat voor hem de koopsom inclusief

100

omzetbelasting resteert maar met aftrek van een aan de boedel (en dus mede aan de fiscus als preferent schuldeiser) toekomende bijdrage. Ik begrijp het middel aldus dat volgens het middel de rechtbank ook om die reden ten onrechte ervan is uitgegaan dat de litigieuze verkoop onder de verleggingsregeling valt, althans haar oordeel dat (niettemin) van een onder de verleggingsregeling vallende verkoop sprake is, in het licht van de stellingen van ING dat niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde maar van een oneigenlijke lossing en een onderhandse verkoop door de curator sprake is, ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.20 Aanvaardt men in beginsel een verleggingsregeling die ertoe strekt dat de omzetbelastingcomponent die in de opbrengst van een met een zekerheidsrecht bezwaard goed is begrepen, de fiscus daadwerkelijk bereikt en ertoe leidt dat de zekerheidsgerechtigde zich niet mede op die omzetbelastingcomponent kan verhalen, dan valt naar mijn mening niet in te zien waarom de redelijkheid zou gebieden die regeling aldus te beperken dat de zekerheidsgerechtigde de alternatieve route van een buiten de verleggingsregeling vallende oneigenlijke lossing wordt geboden opdat hij zich niettemin mede op die omzetbelastingcomponent kan verhalen. De kennelijke gedachtegang dat ook de fiscus van een oneigenlijke lossing zou profiteren, dankzij de in dat geval op grond van de separatistenregeling door de zekerheidsgerechtigde aan de boedel te betalen bijdrage, overtuigt niet. De vergoedingen volgens de separatistenregeling zijn gerelateerd aan de door de curator te verrichten werkzaamheden (in geval van materiĂŤle verkoopinspanningen van de curator bij de onderhandse verkoop van verpande goederen is de vergoeding afhankelijk van de hoogte van de opbrengst en wordt zij bepaald op 10% aflopend tot 3% van de opbrengst bij een verkoopopbrengst van nihil tot â‚Ź 450.000,-) en zullen goeddeels overeenstemmen met het voor die werkzaamheden aan de curator toekomende salaris. Zij zullen, aldus beschouwd, niet in beduidende mate aan de schuldeisers (de fiscus daaronder begrepen) ten goede komen. Waar bovendien de bedoelde vergoeding aanmerkelijk minder zal bedragen dan de omzetbelastingcomponent, is het (althans vanuit het perspectief van de fiscus) geenszins een redelijk alternatief de zekerheidsgerechtigde de alternatieve route van een buiten de verleggingsregeling vallende oneigenlijke lossing te gunnen. Ook vanuit het perspectief van de boedel kan men over de wenselijkheid van het bieden van een dergelijke alternatieve route twijfelen(52).

3.21 Het middel klaagt in de vierde plaats (cassatierekest onder 11-12) dat, voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat in dit geval (tevens) sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, haar oordeel onjuist is. Een verkoop door de curator in verband met een oneigenlijke lossing (waarvan de rechtbank blijkens rov. 4.12 - volgens onderdeel 11 terecht - is uitgegaan) is volgens onderdeel 11 niet, althans niet zonder meer, tevens als een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW aan te merken. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat daarvan toch sprake is, heeft zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. De overeenstemming tussen de curator en ING betrof de verkoop in verband met oneigenlijke lossing. Zij was niet (tevens) gericht op of bedoeld als een in art. 3:251 lid 2 BW bedoelde overeenstemming tussen pandhouder en pandgever betreffende een (van art. 3:250 BW afwijkende) onderhandse verkoop door ING als pandhouder. Daaromtrent is volgens het onderdeel (dan ook) niets aangevoerd.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans niet in te zien hoe in dit geval (tevens) sprake kan zijn van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 BW. Het onderdeel vervolgt (onder 12) dat voor zover de rechtbank, mede gelet op haar verwijzing naar art. 176 Fw (in rov. 4.13), heeft geoordeeld dat sprake was van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw, haar oordeel eveneens onbegrijpelijk is. Door de curator is immers niet op de voet van art. 58 lid 1 Fw een termijn aan ING gesteld en de rechtbank heeft daaromtrent (dan ook) niets vastgesteld. Voorts heeft de rechter-commissaris volgens het onderdeel weliswaar zijn toestemming gegeven voor de verkoop (rov. 2.2), maar uit niets blijkt dat het hier niet alleen ging om een toestemming voor een verkoop na oneigenlijke lossing maar (ook) om toestemming voor een in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop. Ten slotte zou volgens het onderdeel de toestemming voor zo'n in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop betrekking hebben op een verkoop door de curator en dus juist niet op een executie van de zekerheid door of op last van de zekerheidsgerechtigde.

3.22 Onderdeel 11 suggereert een onderscheid tussen de oneigenlijke lossing en de onderhandse executoriale verkoop van een verpand goed, terwijl een zodanig onderscheid naar mijn mening ontbreekt. Een oneigenlijke lossing van een verpand goed, berustend op een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder, waarbij de verkoop van dat goed door de curator ten behoeve van de pandhouder vooropstaat, is mijns inziens naar haar aard een onderhandse executoriale verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad een vergelijkbare constructie, strekkende tot onderhandse verkoop van een verhypothekeerd goed, naar haar aard beschouwt als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw. Ook een

101

dergelijke constructie is in wezen gericht op een onderhandse executoriale verkoop (zonder rechterlijke inmenging), maar omdat een daarop toegesneden wettelijke grondslag ontbrak (en nog steeds ontbreekt, nu onderhandse verkoop van het verhypothekeerde goed slechts na rechterlijke inmenging mogelijk is), moest de Hoge Raad die constructie wel (volgens sommigen gekunsteld) op de lossingsbevoegdheid van de curator gronden.

Zou hierover al anders moeten worden geoordeeld en zouden partijen de door hen overeengekomen onderhandse verkoop van het verpande goed door de curator ten behoeve van de pandhouder aan art. 3:251 lid 2 BW kunnen onttrekken door hun overeenkomst als strekkende tot een oneigenlijke lossing voor te stellen, dan nog zou ik menen dat die overeenkomst tot executie van de zekerheid in de zin van Richtlijn 2006/112/EG en het Besluit omzetbelasting 1968 strekt.

3.23 De rechtbank, die naar mijn mening niet ondubbelzinnig heeft vastgesteld dat in casu van een oneigenlijke lossing sprake is, heeft blijkens rov. 4.13 geoordeeld dat de onderhandse verkoop ten behoeve van de pandhouder door de curator met toestemming van de pandhouder en de rechtercommissaris (hoe dan ook) een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan) is. Dat oordeel acht ik juist, óók in het geval dat de rechtbank de litigieuze overeenkomst slechts als een toepassing van een oneigenlijke lossing en niet (mede) als een onderhandse executoriale verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW had mogen opvatten. Ook als aan het bestreden oordeel een gelijkstelling van de oneigenlijke lossing met de onderhandse executoriale verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW ten grondslag zou liggen en onderdeel 11 op zichzelf terecht over die gelijkstelling zou klagen, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Op grond van de stukken is intussen allerminst zeker dat partijen een oneigenlijke lossing voor ogen stond. Zoals hiervóór (onder 3.7) al aan de orde kwam, was de perceptie van de curator dat hij de verpande goederen namens ING onderhands ging verkopen. Die perceptie laat zich moeilijk verenigen met de gedachte dat de bedoelde onderhandse verkoop geloste en onbezwaard in de boedel getrokken goederen zou betreffen. Daarbij past wel de kanttekening dat aan de oneigenlijke lossing eigen is dat de chronologie als het ware wordt omgedraaid. Om een bepaald goed te kunnen lossen moet de curator op die lossing vooruit lopen door het te lossen goed te verkopen (wat overigens mede de inconsistentie impliceert dat de curator het bezwaarde goed eerst na die verkoop lost en dat door die lossing het betrokken goed niet meer vrij in de boedel valt). De curator verkoopt het bezwaarde goed onderhands met toestemming van de pandhouder. In zoverre is wel begrijpelijk dat de curator van een onderhandse verkoop namens ING heeft gesproken, maar dat laat onverlet dat de vraag zich opdringt of althans in het stadium van de onderhandse verkoop, vóórdat lossing heeft plaatsgevonden, art. 3:251 lid 2 BW niet onvermijdelijk een rol speelt.

3.24 Onderdeel 12 ten slotte mist naar mijn mening feitelijke grondslag, nu de bestreden beschikking geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de rechtbank zou zijn uitgegaan van een opeising van de verpande goederen en van een verkoop daarvan door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw. 4. Prejudiciële verwijzing?

4.1 Over de door het middel opgeworpen vragen van Unierecht is mijns inziens géén tot het stellen van prejudiciële vragen nopende twijfel mogelijk. Ik concludeer daarom dat de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpt, zonder prejudiciële verwijzing.

4.2 Voor het geval dat de Hoge Raad over dat laatste anders zou oordelen, komen wellicht de navolgende prejudiciële vragen in aanmerking: a) Verzet art. 199 lid 1 aanhef en onder e) van Richtlijn 2006/112/EG zich tegen verlegging van omzetbelasting in het geval dat een pandhouder aan wie de bevoegdheid toekomt het verpande goed executoriaal te verkopen en die op grond van de wet met de pandgever een andere wijze van executoriale verkoop dan een openbare verkoop kan overeenkomen, met de curator in het faillissement van de pandgever overeenkomt dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder zal verkopen en de opbrengst van het verpande goed (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) aan de pandhouder ter beschikking zal stellen, opdat de pandhouder het hem verschuldigde op die opbrengst zal kunnen verhalen? b) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil dat partijen bij een dergelijke overeenkomst zich erop beroepen: (i) dat een vergelijkbare overeenkomst, gesloten tussen een hypotheekhouder aan wie de

102

bevoegdheid toekomt het verhypothekeerde goed executoriaal te verkopen maar aan wie op grond van de wet onderhandse verkoop zonder tussenkomst van de rechter niet is toegestaan en de curator in het faillissement van de hypotheekgever, volgens de rechtspraak van de nationale rechter moet worden opgevat als een toepassing van de wettelijke bevoegdheid van de curator om het met hypotheek bezwaarde goed tegen voldoening van hetgeen waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekt, te lossen (een zogenaamde oneigenlijke lossing), (ii) dat ook hun overeenkomst als een (oneigenlijke) lossing van het bezwaarde goed moet worden opgevat, en (iii) dat hun overeenkomst om die reden niet kan worden geacht tot executie van het zekerheidsrecht te strekken?

5. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

103