Magna Charta

Mr. P.V.F. Bos advocaat BarentsKrans N.V.

Magna Charta Digital Law Review Concerntratiecontrole NMa

Mr. J.W. Fanoy advocaat BarentsKrans N.V.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | info@avdr.nl Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 01 007

AvdR Lawschool

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Inhoudsopgave Sprekers Mr. P.V.F. Bos Mr. J.W. Fanoy • College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24 februari 2012, LJN: BV6874

p. 4

Mr. P.V.F. Bos, advocaat BarentsKrans N.V. Mr. J.W. Fanoy, advocaat BarentsKrans N.V. Download hier de ppt-presentatie.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

LJN: BV6874, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 11/154 Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/154 9500

24 februari 2012

Uitspraak op het hoger beroep van: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), te Den Haag, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 13 januari 2011, kenmerk AWB 09/3834 MEDED-T1, in het geding tussen appellant en A, te B.

Gemachtigden van appellant: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. A.J. Vossestein, beiden werkzaam bij NMa. Gemachtigde van A: mr. P.W. Tubbergen, advocaat te Rotterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep NMa heeft bij brief van 23 februari 2011, bij het College binnengekomen op 24 februari 2011, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 13 januari 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BP0781).

Bij brief van 28 april 2011 heeft NMa de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 31 mei 2011 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 11 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellant zijn verschenen zijn gemachtigden. Voor A zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede C. 2. De grondslag van het geschil Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Op 11 oktober 2007 heeft D (hierna: D) door de koop van de aandelen van A (hierna: A) in E (hierna: E) en de levering van 80% van deze aandelen, uitsluitende zeggenschap verkregen over E. Bij besluit van 19 november 2008 heeft NMa aan A en F (hierna: F), de moederonderneming van D, een boete opgelegd van € 92.000,-- respectievelijk € 315.000,-- wegens overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw).

Bij besluit op bezwaar van 30 september 2009 heeft NMa het besluit van 19 november 2008 herroepen en aan zowel A als F een boete opgelegd van € 22.500,--.

3. De uitspraak van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van A gegrond verklaard, het besluit van 30 september 2009 vernietigd, het besluit van 19 november 2008 herroepen

en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. NMa is veroordeeld in de proceskosten van A en tot vergoeding van het door A betaalde griffierecht.

De rechtbank heeft overwogen dat de meldingsplicht van artikel 34 Mw niet rust op de verkopende partij in een geval als het onderhavige waarin een concentratie tot stand wordt gebracht door het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap. De rechtbank heeft zich daartoe gebaseerd op een redelijke, systematische en historische wetsuitleg en in verband daarmee ook op het Europese mededingingsrecht. Volgens de rechtbank heeft A artikel 34 Mw niet overtreden en heeft NMa niet de bevoegdheid om A een boete op te leggen.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 NMa voert twee grieven tegen de uitspraak aan.

In de eerste grief betoogt NMa dat de rechtbank een onjuiste juridische maatstaf hanteert door na te gaan of de meldingsplicht van artikel 34 Mw op de verkopende partij rust.

Artikel 34 Mw bevat echter geen meldingsplicht, maar een verbod op de totstandbrenging van een concentratie voordat een melding is gedaan. Anders dan in het Europese concentratiesysteem, dat een meldingsplicht en een verbod van voortijdige totstandbrenging kent, bestaat in het Nederlandse systeem uitsluitend een verbod op voortijdige totstandbrenging. Met de woorden “voordat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld” wordt een rechtsfeit aangeduid; artikel 34 Mw beschrijft het verbod om bepaalde concentraties vóór hun melding tot stand te brengen. Op de overtreding van dat verbod zijn boetes gesteld. Artikel 34 Mw bevat met andere woorden alleen een stand-still verplichting.

In de tweede grief betoogt NMa dat de rechtbank de feiten en omstandigheden onjuist heeft vastgesteld. Anders dan de rechtbank meent, heeft NMa A niet aangemerkt als meldingsplichtig en haar evenmin een boete opgelegd wegens het nalaten melding te doen van de concentratie. De boete is opgelegd wegens het tot stand brengen van een concentratie zonder dat het voornemen daartoe aan NMa is gemeld.

Ter zitting heeft NMa nader toegelicht dat de invulling van de procedure voor het concentratietoezicht een kwestie is van nationale procesautonomie. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor toepassing van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aangevuld met bijzondere bepalingen in de Mw, waaronder artikel 34. De wetgever heeft de bewuste keuze gemaakt om de meldingsplicht van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L24 van 29 januari 2004, blz. 1; hierna: Verordening 139/2004) niet over te nemen, en daarmee ook niet de uitzondering voor de verkopende partij in het tweede lid van die bepaling. De wetgever heeft alleen een stand-still verplichting vergelijkbaar met artikel 7 van Verordening 139/2004 opgenomen. De rechtbank heeft ten onrechte artikel 4 van Verordening 139/2004 ingelezen in artikel 34 Mw. Laatstgenoemd artikel richt zich blijkens de Memorie van Toelichting tot ieder van de bij een concentratie betrokken partijen. Dit zijn de partijen die met een transactie de verkrijging van zeggenschap doen ontstaan. Voor het verkrijgen van zeggenschap door een aandelenoverdracht zijn zowel de vervreemder als de verkrijger van de aandelen civielrechtelijk onmisbaar. Door het vervreemden van de aandelen doet de vervreemder de verkrijging van zeggenschap - de concentratie in de zin van artikel 27 Mw - ontstaan. Het tot stand brengen van een concentratie is niet een eenzijdige rechtshandeling, maar een wederkerige rechtshandeling. Uit de toelichting bij artikel 30 Mw blijkt dat ook de vervreemdende onderneming moet worden aangemerkt als bij de concentratie betrokken

partij.

NMa heeft ten slotte aangevoerd dat hij gedurende tien jaar, in zaken waarin sprake was van een concentratie die tot stand was gebracht zonder voorafgaande melding, steeds zowel de ‘verkoper’ als de ‘koper’ heeft beboet. NMa vreest dat een uitspraak waaruit zou voortvloeien dat zij een ‘verkoper’ niet kan beboeten, ernstige nadelige gevolgen kan hebben voor de effectiviteit van de handhaving van de Mw op het gebied van concentraties.

Vanuit handhavingsperpectief is het niet logisch en niet wenselijk slechts één partij een sanctie op te leggen, terwijl er twee partijen bij de transactie zijn betrokken.

4.2 A stelt zich op het standpunt dat zij als verkopende partij geen zeggenschap verkrijgt en dus niet betrokken is bij een concentratie, zodat artikel 34 Mw niet op haar van toepassing is. Zij voert hiervoor de volgende argumenten aan: (1) aansluiting moet worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, waarin alleen een verkrijger van zeggenschap een boete kan krijgen; (2) uit de artikelen 27, 29, 34 en 35 Mw in samenhang bezien vloeit voort dat de meldingsplicht en het verbod van artikel 34 niet tot de verkopende partij zijn gericht; (3) uit de uitleg van artikel 34 Mw in de Memorie van Toelichting kan niet een meldingsplicht voor de verkoper worden afgeleid. De verkoper kan ook niet worden beschouwd als een partij die de concentratie tot stand brengt; (4) melding van een concentratie door de verkoper is mededingingsrechtelijk niet logisch, omdat deze na de verkoop niet betrokken is bij de concentratie en ook niet profiteert van een mogelijke mededingingsbeperking door de concentratie. Daarbij komt dat de verkopende partij geen inzicht hoeft te hebben in de precieze omvang of groepsverbanden van de kopende partij(en), zodat het ook vanuit dat oogpunt niet logisch is de verkopende partij een meldingsplicht op te leggen.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Ter beoordeling staat het besluit van NMa waarbij met toepassing van artikel 74 Mw aan A een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 34 Mw, dat bepaalt dat het verboden is een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan NMa is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.

Niet in geschil is dat een concentratie tot stand is gebracht zonder dat het voornemen daartoe aan NMa is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken, zoals artikel 34 Mw voorschrijft. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of het in deze bepaling neergelegde verbod zich tevens richt tot A als verkoper van haar aandelen in E aan D. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

5.2 Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 34 Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 76) richt deze bepaling zich tot degene die een concentratie tot stand brengt.

Daaronder vallen volgens de toelichting ieder der bij een concentratie betrokken partijen. In de toelichting is niet nader aangeduid wie een bij een concentratie betrokken partij is of aan de hand van welke criteria dit moet worden vastgesteld.

Nu het verbod van artikel 34 Mw betrekking heeft op het tot stand brengen van een concentratie zonder dat het voornemen daartoe is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken, is voor de beoordeling van de vraag wie als overtreder van dat verbod moet worden aangemerkt, allereerst van belang wanneer een concentratie tot stand wordt gebracht. In artikel 27 Mw is bepaald wat onder een concentratie wordt verstaan. Dat is, voor zover voor deze zaak relevant, het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze (artikel 27, eerste lid, onder b.

2o). Het begrip concentratie wordt in deze bepaling gedefinieerd als het verkrijgen van zeggenschap over een onderneming door middel van verwerving van participaties of

vermogensbestanddelen. De tekst van deze bepaling geeft geen aanknopingspunt om A aan te merken als partij die de concentratie tot stand heeft gebracht, nu A geen zeggenschap over E heeft verkregen en evenmin een onderneming is over wie zeggenschap is verkregen.

Hieraan doet niet af dat de verkoop en levering van aandelen door A noodzakelijk waren voor het verkrijgen van zeggenschap door D over E. 5.3 Het standpunt van NMa dat artikel 34 Mw geen meldingsplicht bevat, maar alleen een verbod van voortijdige totstandbrenging van een concentratie, volgt het College niet. Dit artikel houdt blijkens de tekst twee verplichtingen in: de verplichting een voorgenomen concentratie aan te melden en de verplichting om vervolgens vier weken te wachten alvorens de concentratie tot stand te brengen.

Het artikel heeft in zoverre dezelfde strekking als artikel 4, eerste lid, Verordening 139/2004, dat de verplichting bevat de daar bedoelde concentraties vóór de totstandbrenging ervan bij de Commissie aan te melden. In het tweede lid, tweede volzin, van die bepaling is de verplichting tot aanmelding van een concentratie bij de Commissie beperkt tot de persoon of onderneming die de zeggenschap over één of meer ondernemingen of een gedeelte daarvan verwerft. De verkopende partij wordt daar niet genoemd. Artikel 4, tweede lid, tweede volzin, van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1; hierna: Verordening 4064/89) - welke gold ten tijde van de inwerkingtreding van de Mw - was gelijkluidend.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 32 en 72) is voor het concentratietoezicht in de Mw aansluiting gezocht bij het EG-recht. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Mw als gevolg van de evaluatie van die wet (TK 2004-2005, 30071, nr. 3, blz. 4) is dit uitgangspunt bevestigd.

Niettegenstaande bepaalde verschillen tussen de Nederlandse en Europese procedure in concentratiezaken kan niet worden staande gehouden dat artikel 34 Mw afwijkt van de Europese regeling. Ook de wetgeschiedenis van de Mw bevat geen aanknopingspunt dat de wetgever, in weerwil van de gezochte aansluiting bij het Europese concentratietoezicht, ten aanzien van de vraag wie een voorgenomen concentratie dient aan te melden, heeft willen afwijken van de Europese regelgeving.

5.4 Het vorenstaande vindt bevestiging in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van artikel 35, tweede lid, Mw, in het kader van voornoemde evaluatie van die wet (TK 20042005, 30071, nr. 3, blz. 20). Bij deze wijziging is de bevoegdheid van NMa om aanvulling van de bij een melding verstrekte gegevens te verlangen, welke bevoegdheid zich voordien alleen richtte tot degene die de melding had gedaan, uitgebreid tot alle bij de concentratie betrokken partijen. In de toelichting is, onder verwijzing naar de mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip “Betrokken onderneming” in Verordening 4064/89, vermeld dat indien een concentratie bestaat uit het verkrijgen van zeggenschap, de onderneming die de zeggenschap verkrijgt en de onderneming of het deel er van waarover zeggenschap wordt verkregen de bij de concentratie betrokken ondernemingen zijn. De verkopende partij wordt in dit verband niet genoemd als een bij de concentratie betrokken onderneming.

5.5 De verwijzing door NMa naar de Memorie van Toelichting bij artikel 30, tweede lid, Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 34) acht het College niet overtuigend. In deze toelichting is vermeld dat het beginsel dat de omzet van alle betrokken ondernemingen dient te worden meeberekend, in deze bepaling in zoverre wordt gepreciseerd dat van een onderneming die als vervreemder betrokken is bij een concentratie, slechts de omzet van het vervreemde deel meetelt. NMa leidt hieruit af dat de vervreemder geldt als een bij een concentratie betrokken onderneming. Deze passage bedoelt evenwel slechts aan te geven dat, zoals de toelichting vervolgt (blz. 35), de omzetdrempel verband dient te houden met het economisch belang van de door een concentratie verbonden ondernemingen nadat die

concentratie tot stand is gekomen. Dat zijn, aldus de toelichting bij artikel 29 Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 75), bij een overname de overnemende en de overgenomen onderneming.

5.6 De door NMa gestelde - maar niet toegelichte - nadelige gevolgen voor de effectiviteit van de handhaving van het concentratietoezicht, indien hij de verkopende onderneming niet kan beboeten, kunnen niet leiden tot de door NMa voorgestane uitleg van artikel 34 Mw. Deze uitleg vindt immers, zoals hiervoor is overwogen, geen steun in de tekst en wetsgeschiedenis van de Mw. Het College voegt hieraan toe dat de rechtszekerheid vereist dat uit de wet zelf voldoende duidelijk is tot wie het verbod van artikel 34 Mw zich richt, te meer nu dit verbod door bestuurlijke sancties kan worden gehandhaafd. NMa kan dan ook niet - zoals is gebeurd door in de toelichting bij het Formulier melding concentratie (Stcrt.

2007, nr. 187, blz. 33) op te nemen dat bij een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen of activa (ook) de verkopende partij de concentratie dient te melden - uitbreiding geven aan een in de Mw neergelegde verbodsnorm.

5.7 De slotsom luidt dat het in artikel 34 Mw neergelegde verbod zich niet richt tot A als verkoper van haar aandelen in E aan D, zodat A deze bepaling niet heeft overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd om A terzake een boete op te leggen.

5.8 Het hoger beroep is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.9 NMa zal met toepassing van artikel 8:75 Awb worden veroordeeld in de proceskosten van A. Voor vergoeding van de werkelijke kosten met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals ter zitting door de gemachtigde van A bepleit, ziet het College geen aanleiding. Het feit dat NMa niet bevoegd was A te beboeten, kan niet als een bijzondere omstandigheid in de zin van deze bepaling worden aangemerkt.

De proceskosten van A zijn de kosten van de door haar gemachtigde verleende rechtsbijstand in hoger beroep. Deze worden vastgesteld op â‚Ź 874,--. Daarbij is uitgegaan van 1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van â‚Ź 437,-- per punt in een zaak van gemiddeld gewicht.

5.10 Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van NMa een griffierecht van â‚Ź 454,-- geheven.

6. De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E. Dijt en mr. A. Gerbrandy, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2012. w.g. W.A.J. van Lierop

w.g. A. Douwes

AvdR Lawschool