AvdR Webinars

AVDR Webinar

Contracten Ondernemingsrecht, nader geanalyseerd en beoordeeld Sprekers Mr. P.A. van Den Brink, advocaat Van Doorne N.V. Mr. J.L. Kloppers, advocaat Van Doorne N.V. 27 november 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0064

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave

Sprekers Mr. P.A. van den Brink Mr. J.L. Kloppers

Literatuur 





M.R. Ruygvoorn, ‘Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas Valburg p. 4 nog?’, Contracteren 2011-2, 19 Den Haag: Boom Juridische Uitgevers D.J. Slijper, ‘Mededelingsplicht van het due diligenceonderzoek’, Contracteren 2009-4, 29 Den Haag:Boom Juridische Uitgevers p. 21 T.P. van Duuren en E.J.W.M. Manders, ‘Joint ventures en rechts(vorm)vernieuwing: 47 Convergentie en competitie’, Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht 2008/121 p. 27

Jurisprudentie   

Hoge Raad, 12 augustus 2005 (CBB/JPO) OK 20 januari 2011, TRA 2011/72 Hof Leeuwarden, 3 juli 2012, LJN BX0537

3

p. 51 p. 57 p. 61

Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?

Auteurs Mr. dr. M.R. Ruygvoorn Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog? Deze vraag houdt de gemoederen al geruime tijd bezig, met name na het arrest JPO/CBB.∗ Uit de traditionele interpretatie van de zogenoemde driefasenleer zoals die zich in de literatuur heeft ontwikkeld naar aanleiding van het arrest Plas/Valburg,∗ volgde dat er zich tijdens de onderhandelingen een stadium kan voordoen waarin het partijen weliswaar nog vrijstaat om de onderhandelingen eenzijdig af te breken, maar alleen wanneer – kort gezegd – de kosten die de onderhandelingspartner heeft gemaakt, worden vergoed. Hoewel de Hoge Raad sedert het arrest Plas/Valburg nimmer meer aan dit ‘stadium’ heeft gerefereerd, lijkt deze ‘tweede fase’ zich in de lagere jurisprudentie inmiddels een vaste plaats te hebben verworven en komt er langzaam maar zeker meer duidelijkheid over belangrijke vragen als: wat is de juridische grondslag voor een vordering die op deze ‘tweede fase’ is gebaseerd? Wanneer treedt die ‘tweede fase’ in? En welke schade kan worden gevorderd? Deze en aanverwante problematiek staan centraal in dit artikel.

1. Kostenvergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen in Plas/Valburg

Het gaat in deze bijdrage dus niet om schadevergoeding bij ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen (dat wil zeggen: onderhandelingen waarvan het afbreken onaanvaardbaar en daarmee onrechtmatig was), maar om schadevergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen. Dat wil dus zeggen dat het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf niet onaanvaardbaar was, daarmee niet onrechtmatig was en niet uit dien hoofde recht geeft op schadevergoeding.

Voor zover in het kader van dit artikel relevant, overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.5 in het arrest Plas/Valburg (na eerst ingegaan te zijn op het op onaanvaardbare wijze afbreken van onderhandelingen) als volgt:

‘Een verplichting daartoe [lees: tot vergoeding van de door de onderhandelingspartner in de onderhandelingen gemaakte kosten; MR] zou zelfs kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou

4

hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.’

Deze rechtsoverweging riep tal van vragen op, zoals: indien er een stadium is waarin het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf geoorloofd is, maar er wel kosten vergoed moeten worden, wanneer treedt dat stadium dan in? Wat is de juridische grondslag voor vergoeding van onderhandelingskosten in dat stadium? En: hoe verhouden deze kosten zich tot de vergoeding van het negatief contractsbelang (of heeft de Hoge Raad juist op het negatief contractsbelang gedoeld?) c.q. op welke kosten heeft de Hoge Raad precies het oog gehad?

Voorafgaand aan het beantwoorden van deze vragen stel ik allereerst vast dat de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg voor het eerst, maar tevens voor het laatst, aan dit zogenaamde stadium in het onderhandelingsproces heeft gerefereerd. In de opvolgende arresten∗ refereert de Hoge Raad immers nog ‘slechts’ aan de regel dat onderhandelende partijen verplicht zijn hun gedrag mede te doen bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen, waarbij als hoofdregel geldt dat de onderhandelingen eenzijdig kunnen worden afgebroken, ‘tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd – dat wil zeggen – onaanvaardbaar zou zijn’.∗

2. De ‘driefasenleer’

Op zichzelf is het dus verbazingwekkend dat eerst na het arrest JPO/CBB uit 2005 de discussie omtrent het bestaan van het door de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg nog met zoveel woorden genoemde stadium ter discussie is gesteld. Wellicht is dit het gevolg geweest van de institutionalisering van de zogenoemde ‘driefasenleer’ zoals die in de literatuur is geïntroduceerd kort na het wijzen van het arrest Plas/Valburg. Deze zogenoemde ‘driefasenleer’ komt op het volgende neer. In de eerste fase zou het beide onderhandelende partijen vrijstaan om de onderhandelingen op ieder gewenst moment af te breken zonder tot vergoeding van de door de ander in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten te kunnen worden gehouden. In de tweede fase zou het partijen weliswaar nog vrijstaan om de onderhandelingen eenzijdig af te breken, maar leidt dit wel tot schadeplichtigheid van de afbrekende partij ter zake van de door de onderhandelingspartner gemaakte kosten. In de derde fase zou het partijen niet meer vrijstaan de onderhandelingen eenzijdig af te breken. Gebeurt dat toch, dan zou de afbrekende partij kunnen worden veroordeeld tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding die zich mede uitstrekt tot het positief contractsbelang. Met deze ‘driefasenleer’ zijn generaties juristen opgegroeid, en hoewel de ‘driefasenleer’ op het

5

eerste gezicht de indruk wekt dat zij een duidelijk kader schept, is zij bij nadere betrachting mijns inziens verwarrend omdat ten onrechte de indruk wordt gewekt dat de betreffende fasen elkaar in alle gevallen noodzakelijkerwijs en onomkeerbaar in de tijd opvolgen. Dat hoeft naar mijn mening echter geenszins het geval te zijn. Integendeel: ik sluit mij aan, zoals ik hierna nog nader zal toelichten, bij het uitgangspunt dat zich in de precontractuele fase de iure doorgaans slechts twee situaties kunnen voordoen, te weten: de situatie waarin het beide partijen nog vrijstaat om eenzijdig onderhandelingen af te breken en de situatie waarin hun dit niet langer vrijstaat. Daarnaast (en dus niet noodzakelijkerwijs: opvolgend) kan (maar dit hoeft niet) zich de situatie voordoen dat er in de precontractuele fase op enig moment gedurende de periode dat de onderhandelingen nog eenzijdig kunnen worden beëindigd, een verplichting ontstaat (ik vermijd bewust het begrip ‘fase’ of ‘stadium’) om kosten die in het kader van de onderhandelingen zijn gemaakt, te vergoeden. Naar ik meen zal zich evenwel in verreweg de meeste gevallen een dergelijke verplichting in het geheel niet voordoen.

3. Enige recente opvattingen in de literatuur

Zoals aangegeven is de discussie over het al dan niet langer bestaan van de hiervoor bedoelde ‘tweede fase’ met name opgelaaid naar aanleiding van het arrest JPO/CBB. Daarin overwoog de Hoge Raad in de kern:

‘(…) Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval de onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent tenslotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.’

6

Geen woord meer over vergoeding van kosten en al helemaal niet in de situatie dat het de partijen op zichzelf nog vrij zou staan om de onderhandelingen af te breken. Dit heeft een aantal auteurs ertoe gebracht om te stellen dat de Hoge Raad ‘om’ is en de driefasenleer volledig heeft verlaten. Zo onder meer Drion.∗ Drion stelt dat de fasen die in de literatuur naar aanleiding van het arrest Plas/Valburg zijn ontstaan, niet meer zouden bestaan. Hij overweegt:

‘Het lijkt vanaf nu van tweeën één: óf de afbrekende partij mag profiteren van het beginsel dat afbreken vrij staat, óf hij is aansprakelijk voor alle schade (inclusief gederfde winst), waarbij de rechter in het laatste geval nog tal van middelen heeft om tot een redelijk resultaat te komen (eigen schuld, de mate van verantwoordelijkheid voor het ontstane gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij dat de overeenkomst tot stand zou komen, schadebeperkingsplichten en dergelijke).’

Tot een soortgelijke conclusie als Drion komen Hartlief en Tjittes.∗ Zij concluderen:

‘De vraag blijft welke betekenis nog toekomt aan het cryptische zinnetje in het arrest Plas/Valburg dat “als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen”. Wat ons betreft heeft die zinsnede, die lijkt op de constructie van een rechtmatige overheidsdaad (aansprakelijk als geen schadevergoeding wordt aangeboden), geen betekenis meer en is de enige toetssteen (afgezien van onzorgvuldigheid als vordering op een onrechtmatige daad wordt gebaseerd) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtsgevolgen daarvan kunnen gedifferentieerd zijn (vergoeding van kosten, gederfde winst of dooronderhandelen).’

Ook Christiaans komt tot de conclusie dat de tweede fase uit het arrest Plas/Valburg lijkt te zijn verdwenen.∗ Christiaans stelt allereerst nog:

‘Een verplichting tot vergoeding van alleen de door de andere partij in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten kan al eerder bestaan, namelijk indien niet gezegd kan worden dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat afbreken onaanvaardbaar zou zijn, maar reeds wel in een stadium dat afbreken niet meer vrij

7

staat zonder de door de ander gemaakte kosten te vergoeden. Met andere woorden, in deze “tweede fase” dient het negatief contractsbelang te worden vergoed.’∗

Christiaans vervolgt met de vaststelling dat de tweede fase niet meer bestaat en dat de Hoge Raad slechts één, zoals hij het zelf noemt, royale, eerste fase kent die haar grens vindt in onaanvaardbaarheid, daar waar het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig wordt. In de opvolgende fase (die door Christiaans als ‘tweede fase, nieuwe stijl’ wordt betiteld) is wel plaats voor schadevergoeding, hetgeen volgens Christiaans impliceert dat zowel geleden verlies als gederfde winst – als vermogensschade als bedoeld in artikel 6:96 Burgerlijk Wetboek (BW) – voor vergoeding in aanmerking komt, en aangezien het wetboek niet voorziet in een variant waarin alleen geleden verliezen voor vergoeding in aanmerking komen, kan, in geval van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen, volgens Christiaans alleen plaats zijn voor volledige aansprakelijkheid.∗

Niet iedereen gaat echter in deze redenering mee en ook mij lijkt die iets te kort door de bocht. Zo schrijft Knijp in zijn reactie op de hiervoor genoemde bijdrage van Drion onder meer:

‘Ook bij herlezing van het arrest [bedoeld is het arrest JPO/CBB; MR] kan ik de in r.o. 3.5 omschreven klachten niet anders plaatsen dan in “fase-3” van Plas/Valburg. Voor wat de inhoud van de maatstaf betreft waaraan de desbetreffende vordering moet worden getoetst, grijpt de Hoge Raad terug op het criterium van r.o. 3.1 van het arrest VSH/Shell, en voegt daaraan gedeelten toe van de arresten De Ruijterij/MBO en Combinatie/Staat. In dit verband moet worden benadrukt dat de Hoge Raad in VSH/Shell aangaf dat het in die zaak uitsluitend nog ging om de grondslag van de vordering van VSH tot vergoeding van het positief contractsbelang. Dat betrof – evenals thans – een uitgesproken fase-3 kwestie, in welk verband noch in dat arrest noch nadien in de literatuur, de driedeling van Plas/Valburg in twijfel werd getrokken. Waarom dan het arrest JPO/CBB waarin een gelijke vraag als in VSH/Shell aan de orde was en waarin dezelfde maatstaf werd toegepast, wél zou moeten leiden tot de conclusie dat het “mes” in Plas/Valburg is gezet en dat fase-2 niet (meer) bestaat, ontgaat mij vooralsnog. (…) Al met al lees ik niets revolutionairs in het recente arrest van de Hoge Raad (…). Overigens zou ik het wel betreuren als er sprake zou zijn van een einde van Plas/Valburg.

Weliswaar is fase-2 met de plicht tot gehele of gedeeltelijke vergoeding van bepaalde kosten, zelfs vóórdat er sprake behoeft te zijn van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, doctrinair wellicht een wat vreemde eend in de bijt, maar niettemin zou ik deze fase toch niet willen missen; de sprong van “niets” naar de precontractuele plicht tot vergoeding van het positief contractsbelang wordt anders wel enorm groot. En uitgaande van het bestaan van fase-2, vind ik het prima dat fase-3 streng en terughoudend dient te worden toegepast; in negen van de tien gevallen waarin sprake is van fase-3, zou men immers evengoed kunnen verdedigen dat reeds een voorovereenkomst (of rompovereenkomst) tot stand is gekomen, en dat maakt de precontractuele plicht tot vergoeding van het positief contractsbelang in fase-3 direct ook

8

een stuk gemakkelijker aanvaardbaar (en uitlegbaar aan de buitenlandse juristen waarover Drion rept).’∗

In (deels) gelijke zin als Knijp schrijft Wessels in zijn annotatie bij JPO/CBB, in overeenstemming met datgene wat Knijp reeds had opgemerkt, dat het in het arrest JPO/CBB uitsluitend en alleen om de derde fase ging en dat de tweede fase in de casus die aan dit arrest ten grondslag lag, in het geheel geen rol heeft gespeeld. Uit deze bewoordingen leid ik af dat ook Wessels het niet zonder meer eens is met de gevolgtrekkingen van Drion.∗

Tot zover een kleine bloemlezing uit de literatuur met betrekking tot de ‘tweede fase’ uit de ‘driefasenleer’ in het tijdperk na het arrest JPO/CBB.

4. De ‘tweede fase’ in de rechtspraak

De rechtspraak lijkt zich, anders dan de literatuur, bepaald minder druk te maken over het (voort)bestaan van de ‘tweede fase’ en neemt eerder een pragmatische houding aan.

Deze is onder meer terug te vinden in het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 31 januari 2006 (Roompot/Efteling),∗ waarvan weliswaar beroep in cassatie is ingesteld, maar welk beroep op grond van artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) niet tot cassatie kon leiden.∗ In deze zaak ging het om onderhandelingen tussen de Efteling en Roompot met betrekking tot het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een (commerciële) verblijfsaccommodatie grenzend aan het Efteling Park. Deze onderhandelingen werden op enig moment door de Efteling afgebroken, waarop evenwel zowel door de rechtbank als het hof geoordeeld werd dat dit de Efteling op zichzelf vrijstond. Ten aanzien van de gemaakte (onderhandelings)kosten, waarvan vergoeding werd gevorderd, overwoog het hof (r.o. 4.9):

‘Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht geen grondslag voor vergoeding van, kort gezegd, het positief contractsbelang aanwezig heeft geacht. Daarentegen was naar het oordeel van de rechtbank op het moment dat de onderhandelingen stuk liepen wel een situatie bereikt waarin Efteling deze niet mocht afbreken zonder de door Roompot gemaakte kosten en schade te vergoeden. In geval van afgebroken onderhandelingen kan er in dat geval inderdaad enkel sprake zijn van een recht op vergoeding van het negatief contractsbelang, zoals door de rechtbank is overwogen.’∗

9

Tot een soortgelijke conclusie kwam het Hof Arnhem∗ in de zaak tussen Planoform en ABN AMRO. Ook deze zaak onderging in cassatie het lot van artikel 81 Wet RO.∗ Het hof oordeelde dat ABN AMRO terecht gebruikmaakte van haar recht om van de zo langdurig en vergaand voorbereide overeenkomst toch af te zien, maar dat de redelijkheid en billijkheid eisten dat zij zich de belangen van Planoform had aangetrokken door haar de gemaakte kosten te vergoeden (r.o. 6.2). De onderhandelingen speelden zich immers na een eerste periode van verkennende besprekingen niet meer in een vrijblijvende sfeer af.

Daarenboven was het afbreken van de onderhandelingen mede ingegeven door veranderde beleidsinzichten bij ‘haar organisatie’ (r.o. 6.1).

Ook volgens een zeer recente uitspraak van het Hof Leeuwarden∗ bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog steeds. Het hof overwoog, na eerst te hebben vastgesteld dat in beginsel als uitgangspunt heeft te gelden dat onderhandelingen voor eigen rekening en risico worden gevoerd, voor wat betreft de vordering tot vergoeding van kosten in verband met gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen:

‘Echter, zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1982 (Plas/Valburg) voortvloeit kan voor degene die de onderhandelingen afbreekt toch een verplichting bestaan tot vergoeding van door de wederpartij gemaakte kosten, indien de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zijn geraakt dat die onderhandelingen niet meer te goeder trouw mogen worden afgebroken, maar wel reeds in een stadium dat een dergelijk afbreken in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden.’

Het hof wees weliswaar de gevorderde vergoeding af, maar aanvaardt de mogelijkheid van schadevergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen nog steeds als geldend recht.

Nog pregnanter speelde de ‘tweedefaseproblematiek’ in het tussenarrest van het Hof Arnhem van 27 januari 2009.∗ In deze zaak werd door het hof de primaire vordering die was gebaseerd op ongelegitimeerde afgebroken onderhandelingen afgewezen en wijdde het hof een aantal rechtsoverwegingen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering tot vergoeding van gemaakte kosten met een beroep op de hiervoor reeds ter sprake gekomen r.o. 3.6 uit het arrest Plas/Valburg, waarin de Hoge Raad refereert aan een mogelijke verplichting tot vergoeding van ‘gemaakte kosten’ bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen. Onder verwijzing naar deze rechtsoverweging van de Hoge Raad en naar de conclusie van de advocaat-generaal in het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006 (Planoform/ABN AMRO) overwoog het hof in r.o. 4.33 onder meer als volgt:

10

‘Met de A-G Spier in zijn conclusie (…) van het arrest HR 15 december 2006 (…), en mede naar aanleiding van de verwerping onder toepassing van artikel 81 R.O. van het incidenteel cassatieberoep in dat arrest oordeelt het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig om aan te nemen dat de Hoge Raad de mogelijkheid van een verplichting tot vergoeding van de door de wederpartij van de afbrekende partij in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten heeft laten vallen in zijn hiervoor onder 4.13 geciteerde en op vergoeding van het positief contractsbelang toegesneden arresten [bedoeld is onder meer het arrest JPO/CBB; MR]. Naar het oordeel van het hof moet de grondslag van een dergelijke verplichting worden gezocht in (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid, die immers de verhouding tussen onderhandelende partijen mede beheerst.’

Het hof continueert zijn betoog vervolgens in r.o. 4.36 en r.o. 4.37 voor wat betreft het antwoord op de vraag welke kosten in voorkomend geval voor vergoeding in aanmerking zouden komen:

‘Het gaat hier niet noodzakelijkerwijs alleen om onderhandelingskosten, maar in beginsel om alle kosten (waaronder met name ook kosten van voorbereiding, ontwikkeling, investering en bedrijfsvoering) die [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben gemaakt in het kader van het traject dat partijen samen hebben afgelegd ten behoeve van het kanaalwaterproject. Daarbij verdient opmerking dat kosten eerder voor een vergoedingsbijdrage in aanmerking zullen komen naarmate deze meer in de sfeer van de uitvoering van het project liggen en minder snel naarmate deze daarvan verder zijn verwijderd. Juist specifieke extra kosten bij [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] komen eerder voor vergoeding in aanmerking dan andere. Daarbij is mede van belang in hoeverre [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] deze kosten maakte(n) met medeweten of instemming van [appellante], of (zelfs) op initiatief dan wel verzoek van [appellante].

Van belang is voorts of partijen gedurende hun onderhandelingen met elkaar overleg hebben gevoerd en of zij afspraken hebben gemaakt over de oplopende kosten en de mate waarin zij deze zelf zouden moeten dragen, c.q. terugverdienen, dan wel van de wederpartij vergoed zouden krijgen.’

Uit deze relatief recente hofuitspraken volgt dat de (hogere) feitenrechtspraak∗ prima raad weet met vergoeding van kosten bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, terwijl de Hoge Raad niet de kans benut (c.q. kan of wil benutten) om in cassatie definitieve duidelijkheid te scheppen over het al dan niet moeten aannemen van de (in de literatuur ontwikkelde) tweede fase of, meer in het algemeen, de juistheid van de driefasenleer!∗

11

Tekenend is overigens dat rechtbank en hof in de zaak Planoform/ABN AMRO spreken over een situatie die zou zijn bereikt en waarin de onderhandelingen niet mochten worden afgebroken zonder de door de onderhandelingspartner gemaakte kosten te vergoeden en niet over een fase of een stadium. En dat is mijns inziens nu juist waar het om gaat: er kan zich op enig moment (of ook niet) een situatie voordoen waarin het vergoeden van onderhandelingskosten in de rede ligt, ondanks dat de onderhandelingen op zichzelf gelegitimeerd zijn beëindigd.

5. De grondslag en de reikwijdte van de vergoeding

Laat de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg de kans onbenut om duidelijkheid te verschaffen omtrent de juridische grondslag voor een succesvolle vordering bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, de lagere jurisprudentie heeft daaraan bij herhaling invulling gegeven door met zoveel woorden te verwijzen naar de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige grondslag voor verbintenissen. Daarmee lijkt de in de literatuur veel bekritiseerde,∗ door J. Drion∗ geopperde constructie waarbij niet het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf onrechtmatig is, maar het dat wordt indien niet tevens schadevergoeding wordt aangeboden (de zogenaamde ‘constructie Drion’), definitief verworpen. En datzelfde lijkt ook te gelden voor de door mij eerder∗ verdedigde opvatting dat als grondslag voor een verplichting tot betaling van schadevergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen bij voorkeur onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking zou hebben te gelden. Toepassing van de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen heeft niet direct mijn voorkeur; daar waar men tot een bevredigende oplossing kan komen met toepassing van de traditionele bronnen van verbintenissen, zou men met een beroep op de rechtszekerheid bij voorkeur geen alternatieve bronnen moeten aanwenden waarvan de reikwijdte en de rechtsgevolgen tal van onduidelijkheden met zich brengen. En wat onder omstandigheden redelijk en billijk is, is nu eenmaal tot op grote hoogte subjectief, terwijl het leerstuk van de onrechtmatige daad inmiddels goed uitgekristalliseerd is en, zo meen ik, voor de rechtspraktijk een hanteerbaarder instrument oplevert dan de redelijkheid en billijkheid.

De gedachtegang die ik eerder heb verdedigd, komt er in grote lijnen op neer dat, net als bij ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, ook bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen wordt aangeknoopt bij gerechtvaardigd vertrouwen en dat het schenden daarvan een onrechtmatige daad oplevert. Het zou dan, bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, echter niet (langer) gaan om rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei contract, maar ‘slechts’ om gerechtvaardigd vertrouwen dat men nog in aanmerking komt voor het verwerven van

12

de overeenkomst waarover wordt onderhandeld (of, anders gezegd: waarbij men het vertrouwen heeft dat men nog ‘in de race is’) en dat daar waar laatstbedoeld vertrouwen geschaad wordt, maatschappelijk onzorgvuldig wordt gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Wie er dus gerechtvaardigd op vertrouwt nog steeds een potentiële kandidaat te zijn voor het verwerven van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, en in dat vertrouwen kosten maakt die uitstijgen boven datgene wat in acquisitief opzicht naar verkeersopvattingen redelijkerwijs mag worden verlangd, terwijl men (achteraf) moet vaststellen dat de facto al geen kans meer werd gemaakt op het verwerven van die overeenkomst, heeft recht op vergoeding van die kosten indien de onderhandelingen vervolgens in die situatie worden afgebroken. De onderhandelingspartners dienen immers van elkaar niet te verlangen dat er meer kosten worden gemaakt dan redelijkerwijs noodzakelijk is, gegeven de loop van de onderhandelingen, en wie meer verlangt op het moment waarop hij de wetenschap heeft dat de onderhandelingspartner geen reële kans meer heeft om de overeenkomst waarover wordt onderhandeld te verwerven, dient dat meerdere in beginsel voor eigen rekening te nemen. Zoals aangegeven, heeft echter klaarblijkelijk ook deze gedachtegang in de lagere jurisprudentie geen ingang gevonden en lijkt zich als heersende leer in de jurisprudentie af te tekenen dat een vordering tot (schade)vergoeding in geval van gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen gestoeld wordt op de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen.∗

Daarmee rijst vervolgens de vraag naar de reikwijdte van de schadevergoedingsverplichting. Deze vraag wordt mijns inziens des te interessanter indien wij uitgaan van redelijkheid en billijkheid als juridische bron. Een van mijn (bijkomende) argumenten om aan te sluiten bij onrechtmatige daad als juridische grondslag was immers dat, voor wat betreft de daaraan verbonden rechtsgevolgen, eenvoudigweg kan worden teruggegrepen op afdeling 10 van titel 1 van Boek 6 BW (Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding). Er valt natuurlijk het nodige voor te zeggen om deze titel analoog toe te passen bij een buitenwettelijke grondslag tot schadevergoeding, maar daarvoor zijn, althans waar het het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen betreft, in de jurisprudentie weinig aanknopingspunten te vinden. De rechtspraak loopt ter zake van de reikwijdte van de schadevergoedingsverplichting overigens nogal uiteen. Om hiervan enkele voorbeelden te geven: het Hof Den Bosch∗ oordeelde, in de zaak die leidde tot het hiervoor genoemde arrest Roompot/De Efteling, dat – kort gezegd – in een geval van gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen een verplichting tot vergoeding van schade en kosten uitsluitend kan leiden tot ‘een recht op vergoeding van het negatief contractsbelang’. Dat zou dan dus betekenen dat de gelaedeerde partij financieel in de positie moet worden gebracht waarin deze verkeerd zou hebben indien de onderhandelingen in het geheel niet zouden hebben plaatsgevonden. De Rechtbank Haarlem∗ oordeelde dat in een geval van gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen er slechts plaats was voor vergoeding van kosten ‘voor zover deze daadwerkelijk en in redelijkheid zijn gemaakt’, daar waar de Rechtbank Almelo een jaar daarvoor∗ had overwogen dat uitgangspunt dient te zijn dat de kosten die men in de precontractuele fase maakt in beginsel voor eigen rekening komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het zo zijn dat een afbrekende partij de door de wederpartij gemaakte kosten moet vergoeden, maar dat het daarbij hooguit kan gaan om vergoeding van bepaalde kosten en, zo begrijp ik het vonnis van de rechtbank, niet om het volledige negatief contractsbelang. De Rechtbank Arnhem∗ oordeelde in een

13

grotendeels vergelijkbare casus eveneens dat niet het volledige negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking kwam, maar dat de gelaedeerde partij genoegen moest nemen met slechts een deel van de architectkosten. Kort en goed: het spectrum reikt van vergoeding van het gehele negatief contractsbelang tot aan vergoeding van slechts enkele kostenposten, waarbij in die gevallen waarin niet het volledige negatief contractsbelang werd toegewezen, helaas niet tevens is beargumenteerd waarom de overige gemaakte kosten dan niet voor vergoeding in aanmerking kwamen.

In mijn proefschrift∗ verdedig ik de opvatting dat, in een geval van gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, in elk geval geen plaats zou mogen zijn voor vergoeding van de reële, redelijkerwijs naar verkeersopvattingen te verwachten acquisitiekosten.

Ten aanzien van deze kosten betoog ik dat deze ‘all in the game’ zijn; een partij die graag een bepaald onderhandelingsresultaat wenst, zal zich dienen in te spannen om dat resultaat te bereiken en in dat kader inspanningen moeten verrichten en (acquisitie)kosten moeten maken. Bedacht moet daarbij worden dat voor veel onderhandelingen geldt dat die niet eens uitvoerbaar zijn indien partijen niet (doorgaans: vanuit beide zijden) bepaalde investeringen doen, bijvoorbeeld om de waarde te kunnen bepalen van de onderneming die men wil overnemen of om de aanneemsom te kunnen bepalen die men ten minste wenst te ontvangen voor de bouw van bijvoorbeeld een zwembad. Het moeten maken van dergelijke kosten (onderzoekskosten, kosten van fiscale of juridische adviseurs, kosten van een bouwtechnisch constructeur, enzovoort) is dus als het ware inherent aan het voeren van onderhandelingen. De aard en omvang van de in het kader van het voeren van onderhandelingen te leveren inspanningen en te maken kosten zijn afhankelijk van de aard en het onderwerp van die onderhandelingen.

Dat betekent overigens onder meer dat de omvang van de gemaakte kosten mijns inziens dan ook nooit een onderscheidend criterium kan zijn voor het al dan niet toekennen van een recht op vergoeding daarvan; men kiest er immers zelf voor om onderhandelingen te starten die een bepaald investerings- c.q. kostenniveau met zich brengen. Verder spelen, voor wat betreft de kosten die inherent zijn aan het voeren van onderhandelingen, mijns inziens ook omstandigheden zoals de gebruiken in de branche waartoe partijen behoren en door partijen met elkaar in het verleden opgedane eerdere (onderhandelings)ervaringen een rol, maar ook bijvoorbeeld macro-economische omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat hogere dan voorheen (gezien de verhouding tussen vraag en aanbod op dat moment) gebruikelijke acquisitiekosten als redelijke kosten voor het verwerven van bijvoorbeeld de opdracht dienen te worden beschouwd.

Mijns inziens dient dus bij commerciële onderhandelingen als uitgangspunt te gelden: ‘You win some, you lose some’. Wie onderhandelingen start, neemt een zeker risico dat die onderhandelingen niet succesvol zullen blijken te zijn. En de gedachte dat, in situaties waarin het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf niet schadeplichtig is, er een recht zou bestaan op vergoeding van gemaakte kosten die de betreffende onderhandelingen – gezien hun specifieke aard en het onderwerp daarvan – gebruikelijk met zich brengen, acht ik zonder meer onwenselijk. Het zou er de facto ook toe leiden dat partijen al heel snel het gevoel zouden hebben dat zij ‘aan elkaar vastzitten’ (bijvoorbeeld doordat partijen, uit vrees voor het moeten vergoeden van de kosten van de ander, de onderhandelingen niet meer durven af te breken, hoewel hun dit overigens vrij zou staan), hetgeen niet alleen bepaald niet in overeenstemming is met het beginsel

14

van de contractsvrijheid, maar ook internationaal nauwelijks uit te leggen zou zijn en daarnaast economisch mijns inziens buitengewoon onwenselijk is; het zou immers feitelijk de concurrentie beperken.

Van den Berg∗ maakt een soortgelijk onderscheid. Hij onderscheidt tussen offertekosten, die voor eigen rekening blijven, en kosten die de uitvoering van de voorgenomen overeenkomst betreffen en die naar zijn oordeel (geheel of gedeeltelijk) voor rekening van de afbrekende partij kunnen komen. De Kluiver∗ voegt daaraan nog de volgende criteria toe ter beantwoording van de vraag wanneer er vanwege gevoerde onderhandelingen een aanspraak op vergoeding van kosten bestaat:

de specificiteit van activiteiten van de wederpartij ten opzichte van de afbrekende onderhandelingspartner;

de mate waarin een exclusief beslag is gelegd op de beschikbare plannings- en onderhandelingscapaciteit van de wederpartij;

de economische afhankelijkheid van de wederpartij van de afbrekende partij;

de mate waarin toedoen van de afbrekende partij tot activiteiten van de wederpartij heeft geleid;

15

de gerechtvaardigde verwachting bij de wederpartij dat (bepaalde) kosten geheel of gedeeltelijk zouden worden vergoed;

de mate waarin – door van kostenvergoeding af te zien – de afbrekende partij ongerechtvaardigd zal worden verrijkt in verband met al hetgeen zich in de onderhandelingsfase heeft voorgedaan.∗

Het Hof Arnhem, in zijn hiervoor al bij herhaling ter sprake gekomen tussenarrest van 27 januari 2009, lijkt in grote lijnen eveneens bij deze gedachtegang aan te sluiten door te overwegen dat het bij vergoeding van kosten ‘niet noodzakelijkerwijs alleen gaat om onderhandelingskosten, maar in beginsel om alle kosten (waaronder met name ook kosten van voorbereiding, ontwikkeling, investering en bedrijfsvoering) die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemaakt in het kader van het traject dat partijen samen hebben afgelegd ten behoeve van het kanaalwaterproject’. Hoewel dit er in eerste instantie op lijkt te duiden dat het hof van mening is dat het negatief contractsbelang dient te worden vergoed, nuanceert het hof dit evenwel als volgt:

‘Daarbij verdient opmerking dat kosten eerder voor een vergoedingsbijdrage in aanmerking zullen komen naarmate deze meer in de sfeer van de uitvoering van het project liggen en minder snel naarmate deze daarvan verder zijn verwijderd. Juist specifieke extra kosten bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] komen eerder voor vergoeding in aanmerking dan andere. Daarbij is mede van belang in hoeverre [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] deze kosten maakte(n) met medeweten of instemming van appellante, of (zelfs) op initiatief dan wel verzoek van appellante.’

Het hof lijkt aldus aansluiting te zoeken bij artikel 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid), waarbij kosten die in een verder verwijderd verband tot de onderhandelingen staan, minder snel voor vergoeding in aanmerking komen dan kosten die daartoe in een minder ver verwijderd verband staan, en lijkt, door te overwegen dat ‘juist specifieke extra kosten eerder voor vergoeding in aanmerking komen dan andere’,

16

tevens tot uitgangspunt te nemen dat de kosten die – kort gezegd – inherent zijn aan het onderhandelingsproces (en dus niet kwalificeren als extra kosten), in beginsel voor eigen rekening dienen te blijven. Met deze lijn kan ik mij overigens goed verenigen, zij het dat ik ervoor zou willen pleiten om laatstgenoemde gedachte nog wat sterker aan te zetten door tot uitgangspunt te nemen dat, indien redelijkheid en billijkheid een verplichting tot schadevergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen met zich brengen, voor vergoeding slechts in aanmerking te laten komen de kosten die de teleurgestelde partij heeft gemaakt in verband met de onderhandelingen, voor zover die kosten (a) uitstijgen boven hetgeen naar verkeersopvattingen aan acquisitiekosten voor de betreffende onderhandelingen gebruikelijk moet worden geacht en (b) voor zover zij daarnaast in redelijkheid (zowel kwantitatief als kwalitatief) zijn gemaakt. Om deze laatste voorwaarde (sub b) nader toe te lichten: wie ter begeleiding van het onderhandelingsproces een adviseur inhuurt die onredelijk veel uren maakt of uren declareert tegen een ongebruikelijk hoog tarief, behoeft slechts te worden gecompenseerd voor een redelijk aantal uren tegen een gebruikelijk tarief.

Aldus resteert de vraag wanneer redelijkheid en billijkheid dan een verplichting tot vergoeding van kosten met zich brengen. Dat is en blijft natuurlijk de spreekwoordelijke hamvraag en tevens de grote onbekende variabele wanneer het aankomt op het geven van een procesadvies. Helaas biedt de jurisprudentie voor wat betreft de beantwoording van deze vraag slechts heel beperkt handvatten. Vrijwel altijd blijft het bij overwegingen die erop neerkomen dat onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner∗ of dat de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken zich de belangen van de wederpartij onvoldoende heeft aangetrokken∗. Eén ding is echter wel duidelijk: met regelmaat wordt, in afgebroken onderhandelingszaken, de primaire vordering tot schadevergoeding in verband met het vermeend ongelegitimeerd afbreken van die onderhandelingen afgewezen, maar wordt een vordering tot schadevergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen alsnog geheel of gedeeltelijk toegewezen en dat betekent derhalve dat het altijd verstandig, zo niet (ter voorkoming van aansprakelijkheid aan de zijde van de adviseur) noodzakelijk is om in elk geval subsidiair een beroep te doen op de ‘tweede fase’, waarbij dan uiteraard zo veel mogelijk dient te worden beargumenteerd wat in het concrete geval maakt dat het redelijk en billijk is dat een deel van de door de teleurgestelde partij gemaakte kosten wordt vergoed. De rechter zal een dergelijke vordering in elk geval niet ongemotiveerd mogen afwijzen. Overigens zal de redenering aan de zijde van de eisende partij in de praktijk dan veelal zijn dat zo de omstandigheden – in onderling verband en samenhang beschouwd – al geen voldoende grondslag zouden vormen voor de stelling dat de onderhandelingen ongelegitimeerd zijn afgebroken, diezelfde feiten en omstandigheden dan toch in elk geval, maar dan niet met het beroep op onrechtmatige daad maar op redelijkheid en billijkheid, een vergoeding van een deel van de gemaakte kosten kunnen rechtvaardigen. Die kosten dienen dan uiteraard wel, met inachtneming van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten, deugdelijk te worden onderbouwd. Dat is dan overigens wel additioneel ten opzichte van de primaire vordering, omdat bij vergoeding van de hier bedoelde kosten in beginsel geen plaats is bij toewijzing van het primair gevorderde (vergoeding van het positief contractsbelang). De betreffende acquisitiekosten zullen dan immers moeten worden geacht te zijn verdisconteerd in de toegewezen winstderving. Anders gezegd: wie zijn extra inspanningen/investeringen gehonoreerd ziet door het welslagen van de onderhandelingen, ziet uiteindelijk zijn

17

acquisitiekosten, ook al zijn die wellicht uiteindelijk hoger dan aanvankelijk ingeschat, verdisconteerd in de winst die uiteindelijk op het geacquireerde project wordt behaald, ook al is die daardoor (als gevolg van wellicht hoger uitgevallen kosten) iets lager dan verwacht.

6. Alternatieve vorderingen

Naast de redelijkheid en billijkheid zijn er natuurlijk alternatieve bronnen van verbintenissen denkbaar, zoals ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling en, zij het wat mij betreft met de nodige reserve, zaakwaarneming. Hoewel ik ongerechtvaardigde verrijking als mogelijke grondslag zeker niet wil uitsluiten, zal een vordering gebaseerd op artikel 6:212 BW veelal stranden op het niet genoegzaam kunnen aantonen van een verrijking van de onderhandelingspartner. Weliswaar bevat het begrip ‘verrijking’ zowel behaald voordeel als afgewend nadeel en is deze term onlangs nog door de Hoge Raad verruimd in zijn arrest van 5 september 2008,∗ desalniettemin zal het in de praktijk doorgaans lastig zijn om aan te tonen dat de wederpartij van de afbrekende partij überhaupt op enigerlei wijze gebaat is geweest bij hetgeen de onderhandelingspartner heeft gepresteerd. Bovendien spreekt artikel 6:212 BW van een ongerechtvaardigde verrijking ten koste van een ander, ofwel: tegenover een verrijking dient een verarming te staan en de vraag rijst of daaraan in voorkomend geval ook zal zijn voldaan, hetgeen mijns inziens in veel situaties niet zo zal zijn.

Wat de onverschuldigde betaling betreft merk ik op dat deze weg in de meeste gevallen zo mogelijk nog onbegaanbaarder zal blijken dan die van de ongerechtvaardigde verrijking. De kern bij onverschuldigde betaling is immers de onverschuldigdheid van de prestatie. Dit betekent enerzijds dat er op het moment van presteren geen rechtsverhouding aanwezig mag zijn, maar anderzijds betekent het ook dat een prestatie die is verricht zonder enige verplichting en slechts in de hoop en verwachting dat een gedane offerte zal worden geaccepteerd, niet als onverschuldigd in de zin van artikel 6:203 BW kan worden gekwalificeerd. Anders gezegd: wij spreken thans over de situatie waarin er nog geen totstandkomingsvertrouwen is in het welslagen van de onderhandelingen, en wie onder die omstandigheden bij zijn volle verstand een investering pleegt, dient zich per definitie te realiseren dat de betreffende investering onverschuldigd geschiedt en hij kan er zich vervolgens, wanneer de onderhandelingen in het hier bedoelde stadium worden afgebroken, niet op beroepen dat hij via de weg van de onverschuldigde betaling voor de betreffende investering gecompenseerd dient te worden. In zekere zin speelt deze zelfde redenering bij het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking ook voor wat betreft het begrip ‘ongerechtvaardigd’ in artikel 6:212 lid 1 BW.

18

Tot slot de zaakwaarneming. Drion∗ heeft verdedigd dat werkzaamheden als het maken van ontwerpen en het uitvoeren van calculaties beschouwd kunnen worden als handelingen in het kader van zaakwaarneming. In deze benadering kan ik mij niet goed vinden. De redenering dat indien een partij bij het maken van een offerte bepaalde activiteiten verricht die ten goede (kunnen) komen aan de onderhandelingspartner, vind ik echter veel te gekunsteld.

7. Conclusie

Hoewel de Hoge Raad sedert het arrest Plas/Valburg niet meer heeft gerefereerd aan de mogelijkheid van een verplichting tot schadevergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen (de zogenoemde ‘tweede fase’), worden daarop gestoelde vorderingen met een zekere regelmaat toegewezen in de lagere jurisprudentie. Alhoewel lang onzekerheid heeft bestaan omtrent de juridische grondslag van een dergelijke vordering, lijkt zich in de jurisprudentie inmiddels een lijn af te tekenen waarbij redelijkheid en billijkheid als juridische grondslag worden aangenomen. De jurisprudentie laat echter geen eenduidig beeld zien wanneer het aankomt op het antwoord op de vraag welke schade alsdan voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtspraak loopt op dit punt uiteen van vergoeding van het volledige negatief contractsbelang tot vergoeding van slechts enkele bepaalde kosten die in het kader van de onderhandelingen zijn gemaakt.

Het zou mijns inziens wenselijk zijn indien de rechtspraak zich (verder) zou ontwikkelen op dit punt in de richting van een recente (tussen)uitspraak van het Hof Arnhem, waaruit – kort gezegd – volgt dat in voorkomend geval niet het volledige negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt, maar slechts die kosten die rechtstreeks verband houden met de onderhandelingen en uitstijgen boven de acquisitiekosten die naar verkeersopvattingen voor rekening van de teleurgestelde partij zouden dienen te blijven (omdat zij inherent zijn aan het onderhandelingsproces als zodanig), waarbij kosten overigens eerder voor toerekening in aanmerking komen wanneer zij zijn gemaakt met medeweten van of zelfs op verzoek van de wederpartij.

De hamvraag blijft uiteindelijk wanneer toerekening van schade aan de afbrekende partij in voldoende mate redelijk en billijk en daarmee gelegitimeerd is. Ook met betrekking tot de beantwoording van deze (rechts)vraag laat de jurisprudentie een sterk wisselend beeld zien dat met name heel casuïstisch van aard is. Uitgangspunt lijkt telkens te zijn dat men zich, ook wanneer het afbreken van de onderhandelingen nog niet onaanvaardbaar is, de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner in voldoende mate dient aan te trekken. Wanneer zulks (nog) het geval is en wanneer niet meer, blijft vooral een feitelijke vraag. Het is te hopen dat de rechtspraak ons in de toekomst meer handvatten geeft (in de vorm van rechtens relevant geachte feiten en omstandigheden) om te bepalen of een bepaalde casus, waarbij onderhandelingen

19

gelegitimeerd worden afgebroken, met een beroep op de redelijkheid en billijkheid een voldoende legitimatie geeft voor schadevergoeding.

20

Mededelingsplicht van het due diligence-onderzoek 

1. Inleiding Werden enige tientallen jaren terug de aandelen in een bedrijf overgenomen op basis van door de aandeelhouders en hun externe accountant aangedragen feiten, een balansgarantie en een escrow-rekening waarop voor langere tijd een groot deel van de aankoopsom werd geparkeerd, thans is een transactie van enige omvang niet meer voor te stellen zonder due diligence-onderzoek. De algemene balansgarantie is aangevuld met een veelheid van specifieke garanties die voortkomen uit dito punten van onzekerheid, die zijn voortgekomen uit het due diligence-onderzoek.

Waar geen garantie van aandeelhouders kan worden verkregen, wat onder meer het geval is bij volledig beursgenoteerde vennootschappen, speelt het Informatie Memorandum een belangrijke rol en gebreken daarin kunnen al snel aangegrepen worden om aansprakelijkheid van de begeleidende bank te construeren. Te denken valt aan de ABN-AMRO Bank en het World Online-debâcle.

Het Informatie Memorandum wordt zelf natuurlijk opgesteld op basis van mededelingen van het management van de desbetreffende vennootschap en de begeleidende bank heeft vanzelfsprekend een uitgebreid due diligence-onderzoek laten uitvoeren.

In alle gevallen is er een verband tussen de openheid die geboden wordt door een due diligence-onderzoek toe te staan en de juridische begrippen dwaling, nonconformiteit, mededelingsplicht, onderzoeksplicht en zorgplicht.

 2. Dwaling Ter zake het wilsgebrek dwaling (art. 6-228 BW) is de kernbepaling de volgende: een overeenkomst die onder invloed van dwaling tot stand kwam en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Deze overeenkomst is vernietigbaar (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten), (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten en (c) indien kort gezegd beide partijen dezelfde onjuiste voorstelling van zaken hadden, tenzij de wederpartij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

Van belang is artikel 6-228 lid 2 BW dat, onder meer, bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval, voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Dit lid 2 legt in de praktijk en de jurisprudentie aan de koper een onderzoeksplicht op. Geen beroep op een dwaling kan worden toegestaan als de koper heeft nagelaten voldoende onderzoek te doen naar de eigenschap van het gekochte. De begrippen ‘voldoende’ en ‘de eigenschap’ worden door verkeersopvatting en de omstandigheden van het geval ingevuld.

In het Van Dalfsen/Gemeente Kampen-arrest van 14 november 2008 gaat de Hoge Raad nog een stap verder door uit te spreken dat aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschap van het gekochte wanneer de

21

verkoper naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had, maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming (restaurant met feestzaal op de eerste verdieping van een eeuwenoud pand, waarvan balken onder vloer van de eerste verdieping al enigszins doorbogen) van het gekochte mocht verwachten.∗xHR 14 november 2008, LJN BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen).

In deze zaak liet de koper zich bijstaan door onder meer een architect, hij was dus bepaald niet ondeskundig, maar de gemeente had in haar bezit gegevens die ze had kunnen en ook had behoren te leveren, nu daaruit zou zijn gebleken dat het beoogde gebruik niet verantwoord zou zijn.

Naar mijn gevoel is in het Van Dalfsen/Gemeente Kampen-arrest de lijn doorgetrokken van het 35 jaar oudere arrest van de Hoge Raad inzake Van der Beek/Van Dartel van 30 november 1973, waarin werd uitgesproken dat wanneer een partij haar mededelingsplicht heeft geschonden, de redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen zullen verzetten dat deze partij, ter afwering van een beroep op dwaling, aanvoert dat de ander het ontstaan van de dwaling aan zichzelf te wijten heeft.∗xHR 30 november 1973, LJN AC5383 (Van der Beek/Van Dartel). Het nalaten van een eigen onderzoek zal in het algemeen dan ook niet aan de dwalende kunnen worden tegengeworpen door een wederpartij die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken.

De crux schuilt in het ‘behoren’. Dat immers wordt bepaald door de verkeersopvatting en alle bijzondere omstandigheden van het geval. Bovendien zal er in de dagelijkse praktijk rond een fusie of overname geen sprake zijn van een nalaten van eigen onderzoek. Mededelingsplicht en onderzoeksplicht staan niet tegenover elkaar in de zin van ‘of het een, of het ander’, maar naast elkaar, zij sluiten elkaar niet uit.

Een niet onbelangrijk aspect lijkt mij dat een verkoper van aandelen, ook als deze enig aandeelhouder is, in veel gevallen zich volledig moet verlaten op hetgeen het management, een raad van commissarissen, de accountants en adviseurs, zoals fiscalisten, hem voorhouden.

De werkelijkheid van alledag, en wij kennen de voorbeelden van woningcorporaties met torenhoge schulden en van een voor dubieuze leningen garant staand Havenbedrijf, bewijst dat in veel gevallen een aandeelhouder weinig weet heeft van zaken die niet uit het accountantsrapport of het jaarverslag blijken. In de meeste gevallen is de managementrapportage van de accountant niet beschikbaar voor de aandeelhouder. Dit leidt tot de tegenstrijdigheid dat de verkopende aandeelhouder, zich verlatend op het bestuur van de onderneming, te goeder trouw een voorstelling van zaken geeft dan wel een veronderstelling niet weerspreekt (de ‘toerekenbare veronderstelling’ van Martin Brink in diens proefschrift aangaande due diligence∗xM. Brink, Due Diligence. Een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlands recht (diss. Maastricht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.), waardoor weliswaar de verkoper meedeelt al datgene dat bij verkoper bekend was, terwijl de koper daardoor mogelijk op een dwaalspoor is gebracht. Dit leidt er mijns inziens toe dat op de partij (verkoper) op wie een mededelingsplicht rust, tevens onder omstandigheden een onderzoeksplicht rust, en dat alleen dán aan de wederpartij kan worden tegengeworpen dat deze inzake diens onderzoeksplicht heeft gefaald als de verkoper zich er in voldoende mate door eigen onderzoek van heeft vergewist dat de feiten waarop zijn mededelingen berusten, deze ook metterdaad staven en geen feiten worden achtergehouden, waardoor de toerekenbare veronderstelling kan leiden tot dwaling bij de koper.

Het feit dat de professionaliteit en de kennis van de door de verkoper ingeschakelde adviseurs aan de verkoper kunnen worden toegerekend, betekent te meer dat verkoper op diepgaand onderzoek moet aandringen. Het draait in

22

deze om hetzelfde punt als het ‘redelijkerwijs bekend zijn’ van de kant van de verkoper ter zake de eigenschappen van het voorwerp van koop. Ook hier zal afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval een onderzoeksplicht aan de onwetende verkoper kunnen worden toegedicht.

Twee recente uitspraken werpen een nader licht op dit onderwerp. Op 20 maart 2009 spreekt de Hoge Raad inzake Rebel/Resim uit dat bij de professionele koper van een bungalowpark wegens de aanwezigheid van direct zichtbare asbesthoudende materialen twijfel had moeten ontstaan ter zake de afwezigheid van niet direct zichtbare asbesthoudende materialen. Zijn beroep op dwaling faalt.

In deze zaak prevaleert de onderzoeksplicht van de professionele koper boven de mededelingsplicht van de verkoper.∗xHR 20 maart 2009, LJN BG8788 (Rebel/Resim).

Ik vind deze uitspraak in zoverre onbevredigend, dat het bevreemdt dat er geen deugdelijke asbestclausule in de koopovereenkomst is opgenomen. Dit zou ik juist tussen professionele partijen verwachten. Tevens zou ik aan de zijde van de verkoper een mededelingsplicht veronderstellen, nu deze weet van de verbouwing waardoor asbesthoudend materiaal aan het zicht onttrokken is en deze er redelijkerwijs bekend mee mag worden verondersteld dat de aanwezigheid van asbesthoudende materialen een belangrijk element is voor een aspirant-koper.

Wetende dat Resim geen nader onderzoek heeft ingesteld door een muur open te hakken, besloot Rebel kennelijk om te zwijgen.

Op 5 juni 2009 deed de Hoge Raad uitspraak inzake de mededelingsplicht van Dexia jegens de particulier De Treek die met Dexia (feitelijk de rechtsvoorganger Bank Labouchère) een effectenleaseovereenkomst was aangegaan. Een onderdeel van de overeenkomst was de bepaling dat bij tussentijdse beëindiging de lessor (De Treek) met een restschuld zou blijven zitten als de onderliggende waarde van de effecten niet ten minste de alsdan nog openstaande leasesom (rente en aflossing) zou evenaren. De Treek beëindigt de overeenkomst tussentijds en wordt met een restschuld geconfronteerd die hij weigert te voldoen. ∗xHR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia).

De Treek beroept zich op dwaling. Feitelijk zal hij ook wel gedwaald hebben, want een effectenlease is op zichzelf al moeilijk te begrijpen, laat staan wat er geschiedt bij tussentijdse beëindiging. Het Hof, en de Hoge Raad volgt, stelt echter vast dat De Treek kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de overeenkomst en van de eventuele daarop van toepassing zijnde voorwaarden.

Die stukken had De Treek zorgvuldig kunnen en behoren te bestuderen.

Daarmee bleef het risico van dwaling voor rekening van de dwalende De Treek.

Dit laat naar het oordeel van de Hoge Raad onverlet dat op Dexia een bijzondere zorgplicht rust. Op Dexia als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverlener rust de verplichting ten aanzien van het risicovolle en complexe aflossingsproduct dat een breed publiek is aangeboden, zich adequaat de belangen van De Treek aan te trekken door indringend te waarschuwen voor het aan dit product verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan optreden. Dit betekent in het onderhavige geval dat Dexia zich de belangen van de particuliere afnemer behoort aan te trekken, in die zin dat zij de in redelijkheid van haar te vergen maatregelen dient te treffen om de wederpartij te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

 3. Het due diligence-proces Het is de vraag in hoeverre de uitspraak inzake Rebel/Resim en de Dexiauitspraak van invloed zijn op een due diligence-proces. Als een due diligenceproces bestaat uit het inrichten en opstellen van een dataroom en aan de

23

keerzijde het doen van onderzoek in de dataroom, dan mag worden verwacht dat er een zekere invloed uitgaat van deze recente uitspraken.

Om het mogelijke effect scherper te bepalen, wil ik de ontwikkelingen van het due diligence-proces aanstippen.

Bij een fusie of overname wordt zijdens de verkoper in veel gevallen, en dat geschiedt veelal door zijn merchant banker, een Informatie Memorandum opgesteld, dat een enigszins zonnig beeld en een rooskleurige toekomst schetst.

Om bij marktpartijen belangstelling op te wekken voor het Informatie Memorandum stuurt de bankier aan een aantal mogelijke geïnteresseerden eerst een ‘teaser’.

Het Informatie Memorandum geeft een beeld van de onderneming, de markt waarin deze werkt en een toekomstverwachting. Op basis van het Informatie Memorandum geeft een aantal marktpartijen aan serieuze belangstelling te hebben voor het fuseren met of overnemen van een onderneming. In een aantal gevallen wordt van de mogelijke kandidaten een non-bindingbod gevraagd. Dat laatste kan, naast selectiecriteria die de verkoper hanteert, leiden tot een shortlist van kandidaten die worden toegelaten tot de dataroom. Over de dataroom en de ontwikkeling van boekenonderzoek tot de virtuele dataroom heeft Martin Brink in zijn eerder genoemde proefschrift uitgebreid geschreven.

Als er een reeks van kandidaten is, zal de inhoud van de dataroom meestal worden bepaald door de verkoper. Hij wordt daarin door zijn juridische adviseurs en de ingeschakelde merchant banker begeleid. Niet is uitgesloten dat ook de kandidaat-koper een zeer uitgebreide lijst van zaken aanreikt die hij ten minste in de dataroom wil aantreffen.

In de loop der tijd hebben de grotere advocatenkantoren mede kijkend naar hun Engelse en Amerikaanse vakbroeders lange lijsten ontwikkeld, die per geval nog kunnen worden aangepast.

In de praktijk wordt er door beide partijen op gelet dat de informatie die in de dataroom wordt opgeslagen aan de redelijkerwijs te verwachten vraag zal voldoen.

Tot dusverre is over de informatie gesproken, kijkend naar de rubricering. De feitelijke inhoud per rubriek, de ‘stukken’, wordt vanuit de onderneming aangeleverd voor opslag in de dataroom. Daartoe wordt het management gevraagd om de dataroom te vullen met alle relevante informatie aan de hand van de inhoudsopgave. Om te voorkomen dat er een rijstebrij van relevante en irrelevante stukken ontstaat, worden bepaalde drempelwaarden vastgesteld.

Aldus wordt een dataroom geheel gevuld met ordners vol kopieën van soms duizenden stukken, keurig gerubriceerd en met een centrale inhoudsopgave. Op een bepaald moment wordt de dataroom opengesteld voor bezoekers die namens een kandidaat-koper onderzoek gaan plegen. Soms onderscheiden groepen van bezoekers die voor onderscheiden kandidaten onderzoek doen. Veelal natuurlijk na elkaar en niet tegelijk. Voor de dataroom wordt een protocol opgesteld met spelregels, bijvoorbeeld: niet kopiëren of alleen na toestemming en alleen door de gedetacheerde secretaresse, openingstijden en openingsduur en zo verder.

De verkoper laat de medewerkers van de wederpartij en van diens ingeschakelde adviseurs toe in de dataroom, maar kan niet volgen welke documenten al dan niet worden ingezien. De verkoper biedt alle openheid, zij het dat dat soms in twee fasen gebeurt, als, na de shortlist, er nog een klein aantal kandidaten overblijft voor ‘de laatste ronde’. Die openheid treedt in de plaats van de mededelingsplicht en de kandidaat-koper kan zich aldus ook kwijten van zijn onderzoeksplicht.

In de laatste jaren heeft zich echter het fenomeen van de virtuele dataroom ontwikkeld, in het jargon tot ‘VDR’ afgekort.

De inhoud van de dataroom is gedigitaliseerd, in pdf-bestanden opgeslagen, volledig beveiligd tegen onbevoegde toegang en kopiëren. De VDR wordt gemanaged door een externe partij die het zich tot vak heeft gemaakt om alle documenten en bestanden te scannen, ieder gescand document of bestand te voorzien van een code waarmee het in de VDR wordt opgenomen. Daartoe wordt

24

beveiligde scanapparatuur gebruikt die deze rubriceringsmogelijkheid heeft. Als aldus de inhoud van de VDR op een aparte server of afgescheiden op de server van de VDR-manager staat, verschaft deze toegang aan personen die zich middels een digitale toegangscode kunnen identificeren. Deze personen kunnen dan vanachter hun pc in de VDR de documenten raadplegen die ze willen bestuderen.

Aldus kunnen ook meer partijen tegelijk in de VDR terecht.

De voordelen zijn evident: er wordt tijd gewonnen doordat niet volgtijdelijk toegang tot een dataroom behoeft te worden verschaft. Er wordt op reiskosten en reistijd bespaard. Een toegangsgerechtigde kan in principe overal vandaan en op ieder door hem gewenst tijdstip toegang krijgen tot de VDR. Het kan vrijwel onmogelijk worden gemaakt om stukken te kopiëren. Kopiëren van de stukken is ook niet noodzakelijk voor bestudering ervan, want de VDR sluit niet op het sluitingsuur van het kantoor. Vragen om nadere informatie of stukken kunnen langs elektronische weg worden gesteld. Door dit te centraliseren, kan één persoon filteren, vragen om verduidelijking van de vraag voordat deze naar de organisatie wordt doorgeleid en kan de vraag gericht worden uitgezet en kan in Excel-bestanden de vraag en het antwoord worden opgeslagen. Als naar aanleiding van een vraag nieuwe documenten worden toegevoegd, wordt er een algemene bekendmaking en verwijzing geplaatst, die voor ieder bij het openen van de toegang tot de VDR zichtbaar wordt.

 4. De mededelingsplicht van het due diligence-onderzoek Hier lijkt sprake te zijn van de zegeningen van de digitale techniek. Er is echter ook de andere kant. Heel veel van het gedrag van de bezoekers van de VDR kan nu worden gevolgd. In de eerste plaats weet de verkoper via de VDR-manager welke kandidaten een groot aantal of slechts een mager aantal van medewerkers en adviseurs hebben aangemeld om een toegangscode voor de VDR te krijgen.

Dat geeft al een beeld van de mate waarin een kandidaat serieus investeert in het onderzoek in de VDR. Vervolgens is dagelijks precies te volgen welke personen van welke adviseurs welke documenten hebben geraadpleegd. Zelfs hoe lang ze daarover per document hebben gedaan.

Het is zelfs in bepaalde gevallen zichtbaar dat een persoon uren in de VDR vertoeft, maar slechts een beperkt aantal documenten raadpleegt.

Kortom, ook hier is big brother watching en aldus met hem meekijkende kan vastgesteld worden of een wederpartij bepaalde zaken wel of niet heeft gezien, bijvoorbeeld een rapport waarin gewezen wordt op een dreigende aansprakelijkheid als er niet wordt ingegrepen. Het is deze wetenschap van wat wél en niet bij de wederpartij bekend is, die tot de vraag leidt of de mededelingsplicht ophoudt bij het toegang verschaffen tot kort gezegd ‘alle relevante informatie’ of dat er sprake is van een verdergaande zorgplicht die de verplichting oplegt te waarschuwen, zoals Dexia de onwetende of lichtvaardige particulier had dienen te waarschuwen.

Martin Brink spreekt van een precontractuele zorgplicht, maar deze lijkt zich bij hem nog niet verder uit te strekken dan het aangesproken kunnen worden op de ‘toerekenbare (onjuiste) veronderstelling’. Dat gaat mijns inziens toch al wat verder dan de Hoge Raad deed in de zaak Rebel/Resim, waar de professionele partij niet werd misleid, maar uiteindelijk als professional zelf beter hadden moeten uitkijken. Ik zou menen dat het laten bestaan van een misvatting ook leidt tot een toerekenbare veronderstelling en dat het niet uitmaakt of een professional of een onwetende particulier de dwalende wederpartij is. Het criterium zou naar mijn mening niet moeten zijn of de wederpartij weet had, maar of de verkoper mocht aannemen dat de wederpartij weet had of althans een

25

overeenkomstige aanname deed en daarmee een verdiscontering zou toepassen.

Met de VDR is echter exact bekend waarvan de wederpartij weet heeft en, om te vermijden dat een wederpartij in de verkeerde waan blijft, zou tenminste bij documenten die aanleiding tot zorg zouden moeten zijn, een soort rood vlaggetje geplaatst moeten worden. Dat vlaggetje heeft als nadeel dat de verkoper het voordeel mist van een betere verkoopopbrengst van een dwalende, maar niet zo handige professionele wederpartij. Als voordeel heeft hij dat enig beroep door de wederpartij op het gebrek aan moraliteit aan de zijde van de verkoper terzijde kan worden geschoven.

Taalkundig bevinden wij ons hier ter hoogte van de begrippen ‘commercieel’, ‘slim’, naar ‘héél slim en van de wederpartij stom’ tot ‘sluw’ maar ‘die ander moet zijn adviseurs aansprakelijk stellen’. Het is het vlak van moraliteit en langzaam opschuivende verkeersopvattingen. Alleen: met de introductie van de VDR kan ik ter zake een gebrek aan wetenschap bij mijn wederpartij niet meer zeggen: ‘Das habe ich nicht gewusst.’ Zoals bekend legt dat een verplichting op.

26

Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, Joint ventures en rechts(vorm)vernieuwing: convergentie en competitie Bijgewerkt tot:

Vindplaats: TFO 2008/121

Auteur:

Mr. T.P. van Duuren Manders [2]

[1]

en mr. E.J.W.M.

01-012008 -

Joint ventures en rechts(vorm)vernieuwing: convergentie en competitie Samenvatting De auteurs beschrijven de essentie van het begrip joint venture en een aantal typische joint venture-aspecten die in de juridische documentatie moeten worden geregeld. Na een samenvatting van de meest gebruikte Nederlandse rechtsvormen voor joint ventures en de ontwikkelingen die zich daarbij voor doen, constateren zij dat Nederland goed op weg is waar het betreft de gewenste flexibiliteit en rechtspersoonlijkheid. Anders dan het Verenigd Koninkrijk beschikt Nederland echter (nog) niet over een rechtsvorm als de Britse limited liability partnership (LLP) die flexibiliteit, rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid combineert met fiscale transparantie.

1. Inleiding Een algemene juridische beschouwing over het verschijnsel 'joint venture' dwingt tot bezinning over het begrip. Hoewel de vorming van een joint venture in de regel een paradijs voor de begeleidende juristen is, heeft het begrip bepaald geen vastomlijnde juridische inhoud. Van enige wettelijke definitie is al helemaal geen sprake.

Dit suggereert dat 'joint venture' veeleer een feitelijk begrip is en niet een juridisch begrip. Reden wellicht om aan te sluiten bij de letterlijke vertaling: 'gezamenlijke onderneming' en bij de feitelijke constellaties waarvoor de term in de praktijk pleegt te worden gebezigd. Het gaat om bedrijfsactiviteiten die voor rekening en risico van twee of meer partijen in samenwerking worden ondernomen waarbij de samenwerkende partijen buiten de joint venture om nog andere bedrijfsactiviteiten (blijven) ontplooien. Een joint venture is dus een partiële samenwerking tussen zelfstandig blijvende ondernemingen. [3] Wij menen dat in het geval van een bedrijf dat voor gezamenlijke rekening van een aantal 'financiële' partijen zoals private equity investeringsmaatschappijen wordt gedreven, ook sprake kan zijn van een joint venture. Evenmin is de hoedanigheid van joint venture-partner beperkt tot (particuliere) bedrijven. 'Public/private partnerships' zijn simpelweg gekwalificeerde vormen van joint venture waarvan de kaders, afgezien van immer aanwezige publiekrechtelijke aspecten, niet wezenlijk anders zijn dan bij zuiver 'private' joint ventures.

De motieven voor de vorming van joint ventures zijn zeer divers. Vaak worden activiteiten die onvoldoende renderen en/of niet langer 'core business' zijn op afstand geplaatst door onderbrenging in een joint venture met eigen management en een eigen financiële verantwoordelijkheid. Dit in de hoop dat de verworven betrekkelijke zelfstandigheid en de gerealiseerde schaalvergroting een nieuwe impuls aan het bedrijfsonderdeel geven. Schaalvergroting op zichzelf is ook een frequent motief voor joint venture-vorming. Krachtenbundeling op het vlak van procurement en marketing en 'economy of scale' gebaseerde kostenreducties kunnen een activiteit op gecombineerde

27

basis de vleugels geven die ze op stand alone basis moest ontberen. Risicospreiding is een motief dat vaak ten grondslag ligt aan joint ventures gericht op risicovolle activiteiten als bijvoorbeeld research & development-projecten en olie- en gasopsporingsconcessies. Ten slotte zijn joint ventures vaak gebaseerd op complementariteit. De joint venture-partners stellen ieder verschillende, maar elkaar onderling aanvullende middelen (met inbegrip van expertise en relaties) ter beschikking ter realisering van het doel van de joint venture. Complementariteit kan echter ook bestaan in de subjectieve hoedanigheden van joint venture-partners. Bijvoorbeeld de publieke partij in het geval van een public/private partnership maar ook de nationaliteit van een joint venture-partij in situaties waarin de wet- en regelgeving van een land uitsluitend investeringen in dat land toestaat mits deze als een joint venture met een in dat land gevestigde partij wordt gestructureerd.

Tussen de joint venture-partners moeten afspraken worden gemaakt. Dat is het moment waarop de jurist in beeld komt. Hij zal de commerciĂŤle bedoelingen van partijen juridisch moeten duiden en vertalen en daarbij een rechtsvorm en jurisdictie voor de joint venture moeten adviseren. Rechtsvorm en jurisdictie worden niet in de laatste plaats bepaald door fiscale overwegingen. Voor deze fiscale overwegingen verwijzen wij naar de bijdrage van prof. mr. G.T.K. Meussen in deze uitgave. De keuze van de jurisdictie lijkt daarnaast in toenemende mate ook wel te worden bepaald door de kwaliteit van de juridische infrastructuur van een land, variĂŤrend van het geldend recht en de daaronder geboden mogelijkheden tot regeling van de joint venture tot de kwaliteit van de (fiscaal)juridische dienstverlening en rechterlijke macht. Deze laatstgenoemde, lastig te kwalificeren en kwantificeren factoren, laten wij hier buiten beschouwing. Op competitie aan de hand van beschikbare rechtsvormen komen wij kort terug in onderdeel 3.6.2.

Uitgangspunt in het navolgende zal het Nederlands recht zijn. Daarbij zal eerst een aantal klassieke en minder klassieke onderwerpen die binnen het kader van joint ventures moeten worden geregeld, de revue passeren. Bij de uitwerking van alle onderwerpen zal onderscheid worden gemaakt tussen joint ventures in de vorm van een personenvennootschap en die in de vorm van een kapitaalvennootschap. Daarna zal aandacht worden besteed aan de meest gebruikelijke rechtsvormen voor joint ventures en de ontwikkelingen die zich te dien aanzien voordoen.

2. Wat moet worden geregeld?

2.1. Algemeen Een (consensuele) samenwerkingsovereenkomst is de juridische basis van de samenwerking in het kader van de joint venture. Mondelinge overeenstemming is in principe voldoende. Doorgaans stellen de deelnemende partijen echter een uitgebreide schriftelijke joint venture-overeenkomst op met als uitgangspunt het beginsel van de contractsvrijheid. Naar eigen goeddunken regelen zij hun onderlinge samenwerking en hun wederzijdse relatie tot de joint venture-vennootschap. Daarnaast worden de meer vennootschappelijke kwesties in een vennootschapsovereenkomst (personenvennootschap) of in statuten (kapitaalvennootschap) geregeld. Deze 'twee lagen'-structuur houdt verband met het gegeven dat de joint venture-partners beogen slechts een deel van hun activiteiten in een gezamenlijke onderneming onder te brengen, terwijl zij overigens zelfstandig blijven. Dit roept de noodzaak op om de joint ventureonderneming onder te brengen in een aparte vennootschappelijke entiteit.

28

Wat te regelen? Zonder aanspraak te willen maken op volledigheid noemen wij de volgende onderwerpen.

2.2. Doel en werkterrein Het mag als een gegeven worden beschouwd dat een joint venture wordt aangegaan met het doel om voordeel te behalen. Dit voordeel kan bestaan uit behaalde winst, afgenomen verlies of bespaarde kosten. Steeds zal dit doel worden nagestreefd binnen een bepaald kader. De inkadering van de activiteiten van de joint venture geschiedt in eerste instantie door de omschrijving van het specifieke doel van de joint venture. Men denke hierbij niet alleen aan een omschrijving op grond van de aard van de te verrichten activiteiten, maar ook aan beperking van het werkterrein in geografische zin. Daarnaast kunnen ook nog andere overwegingen een rol spelen. Neem het voorbeeld van een 'fadeout' joint venture. In dat geval wordt een joint venture aangegaan met de bedoeling om geleidelijk af te komen van een activiteit die niet langer centraal staat. Voor de partners is het van groot belang dat zij over en weer op de hoogte zijn van de bij ieder van hen bestaande overwegingen om te komen tot de joint venture. De aangewezen plaats om de 'scope' van de samenwerking ondubbelzinnig vast te leggen is de considerans van de joint venture-overeenkomst. Daarin kan vaak duidelijker dan in de contractsbepalingen zelf worden omschreven wat partijen precies voor ogen heeft gestaan. Dit kan houvast bieden bij uitleg achteraf.

De omschrijving van het statutaire doel van de kapitaalvennootschap, BV of NV, die als vehikel dient voor een joint venture is in de regel minder gedetailleerd dan de in de joint venture-overeenkomst opgenomen omschrijving van het doel en werkterrein van de joint venture. Voor de partners is de laatstbedoelde omschrijving maatgevend. Statutaire doelomschrijvingen plegen ruim te worden opgesteld omdat dit leidt tot een, wenselijke, bescherming van de wederpartij van de BV of NV. Doeloverschrijdend handelen wordt ingevolge art. 2:7 BW 'slechts' gesanctioneerd met een vernietigbaarheid waarop de rechtspersoon zelf een beroep kan doen indien de wederpartij wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat sprake was van doeloverschrijding. Voor VOF's en CV's ligt deze kwestie anders. De bij het Handelsregister gepubliceerde doelomschrijving heeft bij deze personenvennootschappen externe werking. Indien één van de joint venturepartners een transactie verricht die valt buiten de gepubliceerde doelomschrijving dan zijn noch het samenwerkingsverband noch de overige partners daaraan gebonden. Het is dus van belang om de doelomschrijving van VOF's en CV's nauwkeurig en niet te ruim te formuleren.

2.3. Inbreng en concurrentieverbod Uit de verplichting om in het kader van de joint venture een gemeenschappelijk doel te realiseren vloeit tevens de verplichting voor de joint venture partners voort om de middelen die daartoe noodzakelijk zijn ter beschikking te stellen. Met andere woorden: iedere partner is tot enigerlei inbreng verplicht. In de praktijk is de variëteit van hetgeen door de partners aan de joint venture ter beschikking wordt gesteld groot: arbeid, geld, goederen, intellectuele en industriële eigendomsrechten, handelsnaam, goodwill, knowhow, etc. Vaak zal de inbreng bestaan uit een onderneming of een bepaald bedrijfsonderdeel.

De inbreng van vermogensbestanddelen behoeft niet te bestaan uit de volledige juridische eigendom daarvan. Het is ook mogelijk om de inbreng te beperken tot het

29

gebruiksrecht of, zo men wil, het genot van een vermogensbestanddeel. In dat geval behoudt de inbrenger de eigendom van het vermogensbestanddeel en blijft het voor diens rekening en risico. Daarnaast komt de inbreng van 'economische' eigendom van de vermogensbestanddelen in praktijk geregeld voor. Ook dan blijft de inbrenger juridisch eigenaar maar het vermogensbestanddeel komt na inbreng voor rekening en risico van de joint venture.

Nauw samenhangend met de inbrengverplichting is de verplichting om het samenwerkingsverband geen concurrentie aan te doen. Hiervoor kwam reeds ter sprake dat de joint venture-partners het deelterrein waarop zij samenwerken nauwkeurig omschrijven in de joint venture-overeenkomst. Binnen dat terrein zijn de partners tot loyale samenwerking verplicht. Omgekeerd geformuleerd: er geldt een concurrentieverbod. Dit principe wordt doorgaans met zo veel woorden vastgelegd in de vorm van non-concurrentiebedingen en andere onthoudingsverplichtingen. Een voorbeeld is de verplichting van een joint venture-partner om zich gedurende het bestaan van de samenwerking en gedurende zekere tijd daarna te onthouden van concurrentie en om gedurende dat tijdvak geen belangen aan te houden in concurrerende ondernemingen.

Andere onthoudingsverplichtingen in deze sfeer zijn het verbod om cliĂŤnten of werknemers van de joint venture te 'stelen'.

Indien de joint venture is gegoten in het vat van een personenvennootschap vloeit volgens de Hoge Raad het concurrentieverbod rechtstreeks voort uit de contractuele redelijkheid en billijkheid. [4] Dit houdt in dat zelfs indien dit niet met zoveel woorden is overeengekomen geen concurrentie mag plaatsvinden. Desondanks is het aan te raden om de non-concurrentieverplichting met zo veel woorden in de overeenkomst op te nemen en, belangrijker, van een sanctie te voorzien. Bij joint ventures in de vorm van een kapitaalvennootschap is het juist omgekeerd. De aandeelhouder in een kapitaalvennootschap is immers tot niet meer verplicht dan de inbreng van geld of van op geld waardeerbare vermogens-bestanddelen [5] en mag, in beginsel, zijn eigen belangen nastreven. Het opnemen van een passend gesanctioneerde nonconcurrentieverplichting in de joint venture-overeenkomst is in dit geval dus een must.

2.4. Corporate governance Een ander belangrijk thema is dat de partners controle over de joint venture wensen te hebben. In de praktijk ziet men dan ook dat het bestuur vrijwel altijd bestaat uit afgevaardigden van de partners. In een 50/50 joint venture zullen beide partners met evenveel afgevaardigden in het bestuur vertegenwoordigd zijn en zal besluitvorming geschieden op basis van unanimiteit. Is evenwel sprake van een joint venture waaraan drie of meer partners deelnemen dan kan het handhaven van de unanimiteitseis voor alle besluiten ook verlammend werken. In dat geval zal onderscheid gemaakt worden aan de hand van het gewicht van het te nemen besluit. Voor hele belangrijke besluiten zoals bijvoorbeeld het vaststellen van het beleid, het inkrimpen of uitbreiden van bedrijfsactiviteiten en het aangaan van financiĂŤle verplichtingen wordt de unanimiteitseis gehandhaafd terwijl voor minder belangrijke besluiten een versterkte meerderheid, al dan niet in combinatie met een quorumeis wordt voorgeschreven.

Soms wordt ook gekozen voor het instellen van een apart orgaan dat toezicht houdt op het bestuur van de joint venture. In dat geval bestaat dit toezichthoudende orgaan uit afgevaardigden van de joint venture-partners terwijl de dagelijkse bedrijfsvoering in

30

handen wordt gelegd van ĂŠĂŠn of meer functionarissen, meestal afkomstig uit de kring van de joint venture-partners.

Aangezien de wettelijke regeling van de personenvennootschap grotendeels bestaat uit regelend recht, levert het vastleggen van bovenstaande governance modellen in de vennootschapsovereenkomst geen problemen op. Er is grote vrijheid om af te wijken van het wettelijke model. Het wordt anders indien de joint venture-onderneming wordt gegoten in de rechtsvorm van een Nederlandse BV of NV. Er kan een zekere spanning optreden tussen de afspraken die de partners in het kader van de joint ventureovereenkomst hebben gemaakt en de uitgebreide wettelijke regeling van de BV en de NV in Boek 2 BW. Deze wettelijke regeling is ingevolge art. 2:25 BW op belangrijke onderdelen van dwingend recht. Zo gaat het wettelijke model van de kapitaalvennootschap uit van een dualistische governance structuur. Er is sprake van ten minste twee organen, de algemene vergadering en het bestuur. Indien sprake is van een structuurvennootschap moet er daaraan boven ook een raad van commissarissen worden ingesteld. De wettelijke benoemingsstelsels van bestuurders en commissarissen gaan uit van meerderheidsregels op het niveau van de aandeelhoudersvergadering en dat is doorgaans hetgeen de joint venture-partners juist niet willen. Zij wensen ieder voor zich een eigen bestuurder of commissaris aan te wijzen. Naar huidig recht is dit niet mogelijk.

[6] In de praktijk wordt getracht om via bindende voordrachtregelingen tegemoet te komen aan de wensen van de joint venture-partners op dit punt, waarbij moet worden aangetekend dat de algemene vergadering ingevolge art. 2:243, tweede lid, BW bevoegd is aan deze bindende voordracht het bindende karakter te ontnemen bij een besluit genomen met twee derde van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Uit deze regel vloeit tevens voort dat doorbreking van een bindende voordracht in 50/50 joint ventures niet mogelijk is.

Degenen die de joint venture besturen, zullen als regel ook tot vertegenwoordiging jegens derden bevoegd zijn. Ook hier manifesteren zich verschillen tussen de joint venture in de gedaante van een personenvennootschap en die in de gedaante van een kapitaalvennootschap. Gepubliceerde beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen volgens het personenvennootschapsrecht in beginsel steeds aan derden worden tegengeworpen. Voor de kapitaalvennootschap geldt evenwel art. 2:240/130, derde lid, BW waarin wordt vastgesteld dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Niet uit de wet voortvloeiende beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben dus in beginsel geen werking tegenover derden. Men denke hier bijvoorbeeld aan de regeling die de zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder van een joint venture-BV of -NV koppelt aan het al dan niet overschrijden van een bepaald financieel belang. Een dergelijke regeling heeft slechts interne werking.

2.5. Winstverdeling en winstuitdeling Doorgaans bevat de joint venture-overeenkomst een genuanceerde regeling over de verdeling van de winst. Deze omvat vaak meer dan het louter verdelen van de winst die op het niveau van de joint venture wordt gemaakt. Indien de partners management- of service-overeenkomsten met de joint venture hebben afgesloten verlaagt dit de winst op het niveau van de joint venture. Immers, de verschuldigde fees gelden als kostenpost.

Een andere manier om de winst van de joint venture te beĂŻnvloeden is de keuze die de partners kunnen maken tussen het verstrekken van leningen of het verstrekken van

31

eigen vermogen. De rente die moet worden betaald op de leningen verlaagt eveneens de winst van de joint venture.

Voor de verdeling van het resultaat dat op het niveau van de joint venture wordt gemaakt bestaan verschillende technieken. Wij noemen er een paar: alle partners een gelijk winstaandeel; vaste percentages op basis van de waarde van ieders inbreng en vervolgens de resterende winst op basis van een tevoren overeengekomen formule; verdeling op basis van een jaarlijks door de partners unaniem genomen besluit.

Soms wordt in de joint venture-overeenkomst bepaald dat de winst die aan elk van de partners toekomt niet aan hen zal worden uitgekeerd doch ter beschikking van de joint venture zal blijven. Anderzijds komt ook voor dat partners recht op tussentijdse winstuitdelingen hebben. In dat geval gaat het om bedragen, die vooruitlopend op de jaarlijkse winstvaststelling, aan hen worden uitgekeerd.

Regelingen omtrent winstverdeling, -uitdeling en -reservering zijn niet alleen een belangrijk onderdeel van de joint venture-overeenkomst maar ook van de vennootschapsovereenkomst indien de joint venture is belichaamd in een personenvennootschap of de statuten van de joint venture-BV of -NV. In het eerste geval moet met een aantal voorschriften rekening worden gehouden. Allereerst is niet toegestaan de regeling die met zich brengt dat één of meer van de vennoten geen recht toekomt op enig aandeel in de winst, de zogenaamde 'societas leonina' (art. 7A:1672, eerste lid, BW). Voorts is het niet toegestaan te bepalen dat ieders aandeel in de winst zal worden bepaald door één of meer van de vennoten of door een derde (art. 7A:1671, eerste lid, BW). Voor het overige zijn er geen wettelijke obstakels. Het huidige BV- en NV-recht verbiedt eveneens om enige aandeelhouder geheel van het delen in de winst uit te sluiten (art. 2:216, achtste lid/105, negende lid, BW). [7] Lastiger is de kwestie dat uit art. 2:201, eerste lid/92, eerste lid, BW moet worden afgeleid dat de winstverdeling van een kapitaalvennootschap volledig in de statuten moet worden opgenomen. Dit verhindert het opnemen van een statutaire bepaling inhoudende dat de winst ingevolge een besluit van een vennootschapsorgaan telkens verschillend over de partners wordt verdeeld. Wij komen op deze kwestie terug in onderdeel 3.4.2.e.

2.6. Toe- en uittreden Het toe- en uittreden van partners zal, in het algemeen, niet moeten leiden tot het opheffen van de joint venture. Bij toetreding zal meestal een unaniem toetredingsbesluit zijn vereist. Logischerwijs dient bij toetreding ook te worden gekeken of en in hoeverre de nieuwe partner medegerechtigd wordt tot het vermogen van de joint venture.

Indien er sprake is van een aanhoudend en niet-oplosbaar geschil tussen de joint venture-partners over het te voeren beleid, is er geen andere optie dan uit elkaar te gaan. Geschillen kunnen bijvoorbeeld rijzen indien de joint venture te maken krijgt met

32

een conjuncturele 'crunch' of financiële problemen ondervindt omdat de partners de joint venture niet verder willen financieren. Maar ook indien de activiteiten van de joint venture op zich succesvol zijn, kunnen problemen ontstaan. Indien bijvoorbeeld tegen de wens van een partner extra investeringen worden gevraagd ter uitbreiding van het aanvankelijk overeengekomen werkterrein van de joint venture. Het belangrijkste onderdeel van de uittreedregeling is het opzeggen van de joint venture-overeenkomst en het beëindigen van de participatie in het vermogen van de joint venture. Naar eigen goeddunken zullen de partners voorwaarden, termijnen en formaliteiten opstellen die bij de opzegging in acht moeten worden genomen.

Voor de personenvennootschap geldt de hoofdregel dat het toetreden van een nieuwe vennoot het sluiten van een nieuwe overeenkomst impliceert, tenzij in de mogelijkheid van toetreding is voorzien. Uittreden van een vennoot brengt ontbinding van de personenvennootschap met zich, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

Aangezien het streven in het algemeen gericht is op continuïteit zullen in de vennootschapsovereenkomst voorzieningen zijn opgenomen ter voortzetting van de personenvennootschap (voortzettingsbedingen) aangevuld met vermogensrechtelijke voorzieningen (verblijvens-, toedelings- en overnemingsbedingen).

Het toe- en uittreden van aandeelhouders in een kapitaalvennootschap geschiedt door uitgifte en overdracht van aandelen en is niet meer dan het formele sluitstuk van de in het kader van de joint venture-overeenkomst overeengekomen toetredings- en uittredingsregeling.

De vraag die in het kader van de uittredingsregelingen vooral moet worden beantwoord is deze: wie zet de positie van de uittredende partner voort en tegen welke prijs. Het antwoord op de eerste vraag ligt in een 50/50 joint venture voor de hand. De overblijvende partner zet de joint venture-onderneming voort en koopt de uittredende partner uit, tenzij de uittredende partner en de overblijvende gezamenlijk iets anders afspreken. Bij een joint venture bestaande uit drie of meer partners waarbij één van hen uittreedt, geldt doorgaans een 'right of first refusal', aangevuld met callopties op grond waarvan de overblijvende partners het recht hebben om de positie van de uittredende partner over te nemen. Meestal wordt, onder zekere voorwaarden, aan de uittredende partner ook een putoptie toegekend. De partners bepalen derhalve onderling aan wie overdracht plaatsvindt en tegen welke prijs. De waardering van de deelname in de joint venture respectievelijk de methode volgens welke deze waardering tot stand komt, is daarbij een essentieel gegeven.

Regelingen van deze aard kunnen in het algemeen zonder problemen in de vennootschapsovereenkomst worden opgenomen. Maar wat zijn de mogelijkheden in het kader van de statuten van een kapitaalvennootschap? Duidelijk is dat van de in art.

2:195/87 BW omschreven blokkeringsbepalingen (goedkeurings- en aanbiedingsregelingen) slechts de aanbiedingsregelingen passen in joint ventureverhoudingen. Dergelijke aanbiedingsregelingen volgen het volgende stramien. De aandeelhouder die één of meer aandelen wil vervreemden moet deze eerst aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. Wettelijk is vastgelegd dat de aanbieder kan verlangen dat hij voor de aangeboden aandelen een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde zoals vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen. Indien komt vast te staan dat niet alle aangeboden aandelen worden aangenomen, mag de aanbieder zijn aandelen binnen drie maanden 'vrijelijk' overdragen aan wie hij wil. De wet gaat derhalve uit van het recht van elke aandeelhouder om één of meer van zijn aandelen over te dragen,

33

desnoods aan derden, tegen een prijs vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen. Het behoeft geen betoog dat een dergelijk recht zich niet verdraagt met de samenwerking binnen een joint venture. In het nieuwe BV-recht is deze kwestie van de baan aangezien toegelaten wordt dat de statuten voorzien in afwijkende aanbiedings- en prijsbepalingsregelingen. Wij komen hierop terug in onderdeel 3.4.2.c.

3. Rechtsvormen 3.1. Algemeen Van oudsher worden alle daar ook maar enigszins voor in aanmerking komende juridische constellaties gebruikt als rechtsvorm voor joint ventures. Variërend van de enkele, onbenoemde overeenkomst tot alle vormen van personenvennootschap en privaatrechtelijke rechtspersoon. Betrekkelijk ingrijpende wijzigingen lijken zich in het kader van een moderniseringsoperatie voor te gaan doen ten aanzien van de personenvennootschap en de BV. Opnieuw in de belangstelling staat de coöperatie.

Reden om aan deze rechtsvormen extra aandacht te besteden waarna in rechtsvergelijkende zin aandacht zal worden besteed aan de Britse limited liability partnership (LLP).

3.2. De overeenkomst Men diene zich te realiseren dat in de praktijk de term 'joint venture-overeenkomst' tweeërlei betekenis kan hebben: ten eerste als de afspraak tussen partijen om een joint venture met bepaalde kenmerken tot stand te brengen en in stand te houden, waarbij veelal onder meer afspraken worden gemaakt hoe zij als deelnemer in de joint venture hun rechten zullen uitoefenen c.q. welke verplichtingen zij als zodanig op zich nemen. In deze zin is hiervoor over de joint venture-overeenkomst gesproken. Daarnaast kan een (onbenoemde) overeenkomst ook de (uiteindelijke) 'rechtsvorm' van de joint venture zijn. We merken daarbij op dat indien de overeenkomst zich beperkt tot samenwerking op bepaalde gebieden waarbij de partners uitsluitend overeenkomstig een bepaalde sleutel delen in het resultaat van die samenwerking (bijvoorbeeld: twee papierfabrieken komen overeen de resultaten van interne research projecten met elkaar te delen) geen sprake is van een gezamenlijke ondernemingsactiviteit op basis van inbreng door de samenwerkende partners. Wij neigen ertoe een dergelijke samenwerking niet aan te merken als een joint venture. Het element van de inbreng vergt dat de partners binnen het kader van de overeenkomst een activiteit samenbrengen, zo men wil: bundelen, en niet slechts overeenkomen het resultaat van ieders eigen activiteiten te delen. Nog duidelijker is dit wellicht bij samenwerkingsovereenkomsten waarbij feitelijk een ruil van de door partijen over en weer toegezegde prestaties plaatsvindt, zoals bij licentieovereenkomsten en franchiseovereenkomsten. Echter, vindt wel bundeling plaats, maar niet in of door middel van een daartoe aangewezen rechtspersoon, dan zal de constellatie in zeer veel gevallen niet een onbenoemde maar een benoemde overeenkomst zijn, te weten een personenvennootschap.

3.3. De personenvennootschap 3.3.1. Veranderende wetgeving Onder het huidig recht zijn er vier soorten personenvennootschap: de stille maatschap, openbare maatschap, vennootschap onder firma (VOF) en commanditaire vennootschap (CV). 'Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich

34

verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen', aldus art. 7A:1655 BW. De openbare maatschap is de maatschap die op voor derden kenbare wijze, veelal door het gebruik van een gemeenschappelijke naam, aan het rechtsverkeer deelneemt. De stille maatschap doet dat niet. De wet (art. 16 WvK) definieert de VOF als een bijzondere vorm van maatschap: 'De vennootschap onder eene firma is de maatschap, tot de uitoefening van een bedrijf onder eene gemeenschappelijke naam aangegaan.' Deze omschrijving reflecteert het kenmerkende materiĂŤle verschil tussen VOF en openbare maatschap: de VOF is bestemd voor uitoefening van een bedrijf en de maatschap voor de uitoefening van een beroep. Wij neigen ertoe de CV aan te merken als een species van de VOF, derhalve eveneens een vennootschap tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam en dus eveneens een bijzondere vorm van maatschap. In het licht van de wettelijke omschrijving van 'maatschap' en de daaraan verder in jurisprudentie en literatuur gegeven invulling kan vrijwel iedere personenvennootschap worden aangemerkt als 'joint venture'. [8] Een zekere nuancering daarbij past voor de CV waar de 'stille' vennoot zich dient te onthouden van iedere werkzaamheid in de zaken van de vennootschap en de aan joint ventures inherente samenwerking niet meer dan een samenwerking 'op afstand' kan zijn. Het bestaande personenvennootschapsrecht vindt haar grondslag in verschillende wetten (Wetboek van Koophandel en Burgerlijk Wetboek), is weinig inzichtelijk en deels verouderd. Dit heeft de wetgever bewogen tot algehele herziening van de relevante wetgeving. Het betreffende voorstel [9] (hierna: het wetsvoorstel; beoogde inwerkingtreding: 1 januari 2009) onderscheidt drie vormen van personenvennootschap: de stille vennootschap, de openbare vennootschap (OV) en de commanditaire vennootschap (CV). Allen zijn varianten van het basisbegrip 'vennootschap', gedefinieerd als: 'Vennootschap is de overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen, de vennoten, welke samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten' (art. 7:800, eerste lid, BW). Deze definitie indiceert eigenlijk dat alle joint ventures die niet de gedaante van BV/NV of een andere in Boek 2 BW geregelde rechtspersoon hebben, (personen)vennootschappen zijn. Reden om te bezien welke gevolgen de nieuwe wetgeving heeft voor een aantal typische joint venture-onderwerpen.

In dit opzicht merken wij allereerst op dat het wetsvoorstel anders dan de bestaande wetgeving voorziet in een betrekkelijk heldere definitie van het begrip vennootschap. Dit kan ertoe leiden dat niet helder geregelde samenwerkingsverbanden gezien de feitelijke constellatie die zich ontwikkeld heeft, gekwalificeerd (kunnen) gaan worden als vennootschap, zonder dat partijen die intentie hadden. Kwalificatie betekent dat het relevante personenvennootschapsrecht onverkort op de constellatie en de partijen daarbij van toepassing wordt, met inbegrip van de aansprakelijkheid van vennoten.

3.3.2. De werkzaamhedenHet bestaande onderscheid tussen beroepsactiviteiten (onder huidig recht het domein van de openbare maatschap) en bedrijfsactiviteiten (het domein van de VOF) komt te vervallen. Is sprake van een vennootschap tot het uitoefenen van hetzij een beroep hetzij een bedrijf of tot het verrichten van hetzij beroeps- hetzij bedrijfshandelingen, die op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam, dan is sprake van openbare vennootschap. Bij joint venture-vorming zal in zoverre dus geen keuze meer behoeven te worden gemaakt. In de memorie van toelichting [10] geeft de minister aan dat men van oudsher het onderscheid tussen beroep en bedrijf hierin heeft gezocht dat bij het

35

uitoefenen van een beroep de nadruk ligt op het persoonlijk karakter van de werkzaamheden, zoals het geval is bij bijvoorbeeld artsen en advocaten en dergelijke, terwijl bij het uitoefenen van een bedrijf veeleer het commerciële karakter en de gerichtheid op winst op de voorgrond staan, doch dat er in de praktijk grensgevallen zijn waarin dit criterium geen duidelijk antwoord geeft terwijl ook overigens de grenzen tussen beroep en bedrijf vervagen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt voorts dat een openbare vennootschap zal kunnen worden gebruikt: 'voor houdster- en beleggingsactiviteiten die mede zijn gericht op het besparen van kosten'. [11] In de praktijk vaak levende twijfels of houdster- en beleggingsactiviteiten zich wel lenen voor onderbrenging in een personenvennootschap en, in het verlengde hiervan, of bepaalde activiteiten moeten worden aangemerkt als beroeps-/bedrijfsactiviteiten of als niet in een personenvennootschap onder te brengen houdster- of beleggingsactiviteiten, zijn hiermee van tafel.

3.3.3. Goederenrechtelijke positie In de praktijk blijkt de goederenrechtelijke positie van de personenvennootschap, en zeker niet alleen aan buitenlandse joint venture-partners, moeilijk uit te leggen. Niet in het minst omdat deze in hoge mate is gebaseerd op verbrokkelde, soms onderling tegenstrijdige of omstreden jurisprudentie. Het wetsvoorstel verschaft veel meer duidelijkheid: de goederen van de vennootschap vormen een vennootschappelijke gemeenschap, een individuele vennoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot die gemeenschap behorend goed, noch over zijn aandeel in de gemeenschap zelf (art. 7:806, eerste lid, BW, art. 7:807 BW) en evenmin kan hij verdeling van de gemeenschap vorderen. Er is dus sprake van een gebonden gemeenschap.

Indachtig de nemo plus-regel kunnen schuldeisers van een individuele vennoot ('privéschuldeisers') evenmin diens aandeel in vennootschapsgoederen of in de gehele gemeenschap uitwinnen en ook zij hebben niet het recht verdeling van de gemeenschap te vorderen (art. 7:806, eerste lid, BW, art. 7:807). De vennootschappelijke schuldeisers daarentegen kunnen zich wel verhalen op de tot de gemeenschap behorende goederen (art. 7:806, tweede lid) dat mitsdien een van de privéschuldeisers afgescheiden vermogen vormt.

3.3.4. Rechtspersoonlijkheid Onder de nieuwe wetgeving zal de openbare vennootschap (en dus ook de CV als gekwalificeerde vorm van openbare vennootschap) kunnen opteren voor rechtspersoonlijkheid (art. 7:802, eerste lid, BW). Voorwaarden zijn dat de keuze voor rechtspersoonlijkheid is vastgelegd in de vennootschapsovereenkomst, de vennootschapsovereenkomst (althans bepaalde onderdelen daarvan) is opgenomen in een notariële akte en uit de naam van de vennootschap de rechtspersoonlijkheid blijkt (voluit, of door middel van toevoeging van de afkorting 'OVR' casu quo 'CVR'). De belangrijkste consequentie van de keuze voor rechtspersoonlijkheid is dat de vennootschap zelfstandig drager van rechten en verplichtingen kan zijn (art. 7:802, tweede lid, BW in samenhang met art. 2:5 BW) hetgeen de goederenrechtelijke positie en eventuele 'titel'-kwesties verder vereenvoudigt. De algemene bepalingen van titel 1 Boek 2 (rechtspersonen) zijn overigens uitsluitend van toepassing op de OVR of CVR waar Boek 7 dit uitdrukkelijk bepaalt. In de memorie van toelichting wordt dit uitgelegd door de constatering dat de meeste van deze bepalingen zijn geschreven voor

36

institutionele rechtspersonen (zoals de BV/NV) en zich slecht lenen voor toepassing door op overeenkomst gebaseerde rechtspersonen zoals OVR en CVR. De keuze voor rechtspersoonlijkheid heeft geen gevolgen voor de contractuele positie van de vennoten en hun aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap. [12] 3.3.5. Aansprakelijkheid De bestaande aansprakelijkheidspositie van vennoten in een personenvennootschap kan - in hoofdlijnen - als volgt worden samengevat: alle vennoten in een VOF zijn hoofdelijk voor het geheel van de schulden van de VOF aansprakelijk, de vennoten in een openbare maatschap zijn waar het betreft deelbare verbintenissen ieder voor gelijke delen aansprakelijk en waar het betreft ondeelbare verbintenissen ieder voor het geheel, de beherend vennoot van een CV is hoofdelijk voor het geheel van de schulden van de CV aansprakelijk en de commanditaire vennoten zijn niet aansprakelijk voor de schulden van de CV. Wij zagen hierboven dat het wetsvoorstel erin voorziet dat onder de nieuwe wetgeving beroepsbeoefenaren niet langer kunnen samenwerken in een openbare maatschap (die als zodanig niet langer zal bestaan) en aangewezen zijn op de openbare vennootschap. Dit betekent dat zij onderworpen zullen worden aan het aansprakelijkheidsregime geldend voor de openbare vennootschap: de vennoten in een openbare vennootschap zijn ieder hoofdelijk voor het geheel van de schulden van de vennootschap aansprakelijk. Deze verzwaring van de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren in vennootschapsverband wordt enigszins verzacht door de regel dat een vennoot niet aansprakelijk zal zijn ter zake van een tekortkoming in een aan de vennootschap verleende opdracht indien deze tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend (art. 7:813, tweede lid, BW). Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de vennoten in een stille vennootschap verandert er weinig vergeleken met de aansprakelijkheid van vennoten in een stille maatschap: voor ondeelbare verbintenissen zijn zij ieder voor het geheel aansprakelijk. Voor deelbare verbintenissen zijn zij uitsluitend voor gelijke delen aansprakelijk tenzij in de overeenkomst met de derde is bepaald dat zij voor ongelijke delen of ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn (art. 7:813, derde lid, BW).

Ook de hoofdregel voor de aansprakelijkheid van de vennoten in een CV blijft ongewijzigd: de beherend vennoot van een CV is hoofdelijk voor het geheel van de schulden van de CV aansprakelijk, de commanditaire vennoten zijn niet aansprakelijk voor de schulden van de CV. Onder het huidig recht mogen de commanditaire vennoten, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de CV, niet in de zaken der vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet als gevolmachtigde (art. 20, tweede lid, WvK). Onduidelijkheid bestaat of onder dit verbod alleen een extern optreden (in naam van de vennootschap) valt of dat hieronder ook valt een intern overheersend optreden dat zijn weerslag heeft op het optreden van de CV naar buiten. Onder de nieuwe wetgeving geldt deze laatstgenoemde -ruimere leer: niet alleen een optreden van een commanditaire vennoot namens de CV (al dan niet krachtens volmacht) maar ook de uitoefening door een commanditaire vennoot van een beslissende invloed op het handelen van de beherend vennoot namens de CV resulteert in hoofdelijke aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot (art. 7:837, tweede lid, BW). De wetgever ziet deze sanctie uitdrukkelijk als een antimisbruikbepaling voor de situatie waarin de positie van de beherend vennoot volledig wordt uitgehold in die zin dat hij bij het optreden naar buiten slechts als stroman van commanditaire vennoten fungeert, en noemt als voorbeeld de commanditaire vennoot die tevens directeur-enig aandeelhouder is van de BV die als beherend vennoot fungeert. [13] Anders dan onder het bestaande

37

recht zal de aansprakelijkheid slechts gelden voor verplichtingen die ten tijde van het handelen in kwestie of daarna zijn ontstaan (dus geen aansprakelijkheid voor al eerder bestaande verbintenissen) en ontstaat de aansprakelijkheid niet indien het handelen deze aansprakelijk niet of niet ten volle rechtvaardigt (art. 7:813, derde lid, BW). Wij vermoeden dat in weerwil van laatstgenoemde versoepelingen het verzwaarde, maar bepaald niet scherp omschreven, 'beheersverbod' in de praktijk tot veel interpretatiekwesties aanleiding zal geven. Onder de nieuwe wetgeving (art. 7:837, derde lid, BW) blijft gehandhaafd het ook al in art. 20, eerste lid, WvK opgenomen verbod om de naam van de commanditaire vennoot op te nemen in de naam van de CV (het 'naamsverbod'), met als sanctie hoofdelijke aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot. Ook hier is de sanctie echter versoepeld in die zin dat de aansprakelijkheid uitsluitend geldt voor verbintenissen ontstaan in de periode dat de naam van de commanditaire vennoot daadwerkelijk voorkwam in die van de CV. 3.4. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de naamloze vennootschap 3.4.1. Instituut of instrument?

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) en de naamloze vennootschap (NV) zijn veelvuldig gebruikte joint venture-vehikels. Redenen zijn het feit dat zij rechtspersoonlijkheid hebben, een betrekkelijk heldere wettelijke regeling kennen en ook voor buitenlandse joint venture-partners als rechtsvorm uiterst herkenbaar zijn.

Toch doen zich juist ten aanzien van de BV/NV in de praktijk significante problemen voor bij de vorming van joint ventures. De vertaling van de wensen van de joint venturepartners naar en in juridische documentatie blijkt vaak een groot probleem te zijn in die zin dat het vaak dwingendrechtelijke karakter van de BV/NV-wetgeving te weinig ruimte biedt om de joint venture in te richten zoals de partners dat graag zouden willen zien. De fundamentele oorzaak hiervan is dat de wetgever de BV/NV van oudsher beschouwt als een instelling, zo men wil instituut, die door middel van een eigen governance structuur (bestuur, raad van commissarissen, algemene vergadering van aandeelhouders) in betrekkelijke onafhankelijkheid van de 'toevallige aandeelhouders' het eigen vennootschappelijke belang nastreeft. Dat botst met het uitgangspunt van joint venturepartners die de BV/NV (willen) zien als een aan hen onderworpen instrument door middel waarvan zij kunnen samenwerken.

3.4.2. Flexibilisering van het BV-recht In juni 2007 heeft de Minister van Justitie bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht ingediend [14] (hierna: de Flexwet). In de memorie van toelichting [15] erkent de minister dat veel wettelijke bepalingen voor de BV als star en onnodig belastend worden ervaren en er door de in de Flexwet voorziene flexibilisering meer ruimte ontstaat om de inrichting van de vennootschap aan te passen aan de aard van de onderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders.

Met name dit laatste duidt op een nuancering van de traditionele, institutionele duiding van de BV in de richting van een visie waarin de BV ook wordt gezien als een instrument tot samenwerking tussen de aandeelhouders. De Flexwet voorziet in ingrijpende wijzigingen ten aanzien van de kapitaalbescherming, met inbegrip van de mogelijkheden van de BV tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. De belangrijkste andere wijzigingen richten zich nadrukkelijk op de mogelijkheden voor samenwerkende aandeelhouders om de inrichting van hun vennootschap in veel hogere mate dan

38

voorheen mogelijk was, af te stemmen op hun speci-fieke, uit de samenwerking voortvloeiende wensen. De wijzigingen knopen aan bij a. het stemrecht van aandeelhouders, b. de benoeming/het ontslag van bestuurders en commissarissen, c. de vrijwillige en d. verplichte overdracht van aandelen, e. de winstverdeling en f. de mogelijkheid om verplichtingen van aandeelhouders van verbintenisrechtelijke aard op te nemen in de statuten.

3.4.2.a. Het stemrecht van aandeelhouders Onder het huidig recht is het aantal stemmen verbonden aan het aandeel met het laagste nominaal bedrag bepalend voor het aantal stemmen dat een aandeelhouder kan uitbrengen. Hebben alle aandelen een zelfde nominaal bedrag dan brengt een aandeelhouder zo veel stemmen uit als hij aandelen heeft (art. 2:228, tweede lid, BW).

Is het maatschappelijk kapitaal verdeeld in aandelen met een verschillend nominaal bedrag, dan kan een aandeelhouder zo veel stemmen uitbrengen als overeenkomt met het aantal malen dat het laagste nominaal bedrag is begrepen in het totale nominaal bedrag van de door hem gehouden aandelen (art. 2:228, derde lid, BW). De mogelijkheden om van dit uitgangspunt af te wijken zijn uiterst beperkt (art. 2:228, vierde lid, BW voorziet in een vorm van degressief stemrecht, art. 2:228, vijfde lid, BW staat een verdeling van stemrecht geheel onafhankelijk van het nominaal bedrag toe, mits aan eenzelfde aandeelhouder niet meer dan drie of zes stemmen worden toegekend). Stemrechtloze aandelen zijn in het geheel niet toegestaan. Kenmerkend voor joint venture-verhoudingen is dat het belang van de onderscheiden aandeelhouders/partners in en bij de joint venture-vennootschap en de invloed die zij elkaar over en weer toestaan, soms geen enkele relatie heeft met ieders percentage in het nominaal geplaatste aandelenkapitaal. De boven weergegeven basisregeling voor de verdeling van het stemrecht sluit hier dus niet op aan. Ook de genoemde, beperkte afwijkingsmogelijkheden bieden meestal geen werkbaar alternatief omdat ook zij niet aansluiten op hetgeen de joint venture-partners voor ogen staat. In de praktijk noopt dit vaak tot gecompliceerde regelingen in joint venture-overeenkomsten. Als alternatief voor stemrechtloze aandelen moet soms worden gewerkt met, zeker aan buitenlandse partijen, moeilijk uit te leggen certificeringsconstructies. De Flexwet breekt met dit starre kader. De Flexwet handhaaft het uitgangspunt dat aan alle aandelen met een zelfde nominaal bedrag een zelfde aantal stemmen is verbonden. Echter, van dat uitgangspunt mag overeenkomstig het voorgestelde art. 2:228, vierde lid, BW in de statuten op elke wijze worden afgeweken. Daarbij mag ook worden gedifferentieerd in die zin dat het aantal stemmen verbonden aan een bepaalde soort aandelen varieert al naar gelang de aard van het besluit waarover stemming plaatsvindt. Ook kunnen op basis van het voorgestelde art. 2:228, vijfde lid, BW volledig stemrechtloze aandelen worden gecreĂŤerd. De voorgestelde flexibilisering sluit in dit opzicht goed aan bij de realiteit dat in joint venture-verhoudingen regelmatig issues ontstaan ten aanzien waarvan partijen over en weer erkennen dat deze meer op het terrein casu quo binnen de invloedssfeer van de een dan dat van de ander (zouden moeten) liggen. Een voorbeeld hiervan is vereiste aandeelhoudersgoedkeuring van bepaalde directiebesluiten op deelgebieden, bijvoorbeeld ten aanzien van een bepaalde business unit of regio. Maar ook: de benoeming van bestuurders en commissarissen die het bijzonder vertrouwen van een bepaalde joint venture-partner genieten.

3.4.2.b. De benoeming van bestuurders en commissarissen. De one tier board

39

Kenmerkend voor joint venture-vennootschappen is dat de partners/aandeelhouders het bestuur in feite vaak zien als een vooruitgeschoven post van henzelf. Gegeven de uit de joint venture-onderhandelingen resulterende machtsverdeling binnen het bestuur, wensen zij 'hun' bestuurders op zo direct mogelijke wijze te kunnen benoemen en ontslaan. Onder het huidige recht hebben zij deze mogelijkheid niet: de bestuurders worden, zoals gezegd, krachtens dwingend recht geschorst, benoemd en ontslagen door de (plenaire) algemene vergadering van aandeelhouders. De Flexwet daarentegen (het voorgestelde art. 2:242 BW) staat toe dat de statuten bepalen dat bepaalde bestuurders worden benoemd door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort. Zelfs de 'omweg' via het naar onderwerp gedifferentieerde stemrecht in de hierboven in onderdeel 3.4.2.a bedoelde zin is hiervoor dus niet nodig. Een vereiste is wel dat iedere aandeelhouder met stemrecht dient te kunnen deelnemen aan de besluitvorming over de benoeming van ten minste één bestuurder. In de parlementaire geschiedenis wordt dit vereiste beargumenteerd door erop te wijzen dat het stemrecht een 'essentieel' recht is van de aandeelhouder. Erg overtuigend is dit argument ons inziens niet aangezien in het nieuwe recht ook stemrechtloze aandelen mogelijk zijn. Het bovenstaande geldt mutatis mutandis voor de leden van een eventuele raad van commissarissen (het voorgestelde art. 2:252 BW). Het feit dat een bestuurder of commissaris direct is benoemd door een bepaalde aandeelhouder (en dus geacht kan worden het bijzonder vertrouwen van die aandeelhouder te genieten) betekent overigens niet dat de algemene gedragsnormen geldend voor bestuurders en commissarissen niet langer op hem van toepassing zouden zijn. Zo zal het bestuur (en iedere bestuurder afzonderlijk) en de raad van commissarissen (en iedere commissaris afzonderlijk) zich moeten blijven richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Behartiging van uitsluitend de belangen van een bepaalde aandeelhouder/partner zal dus ook onder het voorgestelde nieuwe recht uit den boze zijn.

De relatie tussen joint venture-partners/aandeelhouders en het bestuur wordt verder versterkt door het voorgestelde art. 2:239, vierde lid, BW: deze bepaling staat toe dat de statuten bepalen dat een orgaan van de vennootschap (bijvoorbeeld de algemene vergadering maar ook: de vergadering van houders van een bepaalde soort) aanwijzingen kan geven aan het bestuur. Voorheen was deze mogelijkheid beperkt tot 'algemene' aanwijzingen op bepaalde, in de statuten vastgelegde deelgebieden. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de aanwijzingen onder de Flexwet ook concrete aanwijzingen mogen zijn. Het wetsvoorstel voegt eraan toe dat het bestuur gehouden is de aanwijzingen op te volgen tenzij deze 'in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming'. Juist bij joint venturevennootschappen, met hun instrumentele, aan de aandeelhouders dienstbare karakter zal het vennootschappelijk belang veelal parallel lopen met het belang van de aandeelhouders.

Hoewel geen onderdeel van de Flexwet mag hier niet onvermeld blijven het thans ter advisering bij de Raad van State voorliggende wetsvoorstel dat invoering bij zowel BV als NV van een zogenoemde one tier board mogelijk maakt. De one tier board is één enkel bestuursorgaan dat uit zowel uitvoerende leden (vergelijkbaar met een gewone directie) als 'non-executive' leden (vergelijkbaar met een raad van commissarissen) bestaat.

Inhoudelijke voordelen van het one tier systeem zijn de gelijke informatieverschaffing aan alle bestuurders, zowel de uitvoerende als de niet-uitvoerende/toezichthoudende bestuurders, en het feit dat de niet-uitvoerenden informatie ontvangen op een moment

40

dat er nog een besluit moet worden genomen (in een model met een afzonderlijke raad van commissarissen beschikken de -commissarissen in de regel over minder informatie en/of worden zij achteraf geconfronteerd met een bestuursbesluit dat zij liever niet genomen zouden hebben willen zien). Het wellicht belangrijkste voordeel, ook en met name in joint venture-verhoudingen, is dat dit bestuursmodel voor veel buitenlandse, met name op Anglo-Amerikaans recht georiënteerde partijen uiterst herkenbaar is.

3.4.2.c. De overdraagbaarheid van aandelen Eén van de voor joint ventures meest knellende onderdelen van het huidige BV-recht is de verplichting krachtens art. 2:195, tweede lid, BW in statuten een blokkeringsregeling op te nemen uit hoofde waarvan overdracht van aandelen is onderworpen aan goedkeuring van een in de statuten aangewezen vennootschapsorgaan of een aandeelhouder die aandelen wenst te vervreemden, deze eerst moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. Deze blokkeringsregeling mag niet zodanig zijn ingericht dat overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt. Overdracht binnen een beperkte, in de wet omschreven kring (de 'vrije kring') mag van de blokkering worden vrijgesteld.

Algemeen wordt aangenomen dat aandelenoverdracht in strijd met de blokkeringsregeling leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de overdragende partij en daarmee tot nietigheid van de overdracht. In weerwil van vaak uiterst creatieve pogingen om hetgeen joint venture-partijen op dit vlak voor ogen staat, te vertalen naar een toelaatbare statutaire regeling, blijft het resultaat veelal halfslachtig. Dit betekent dat deze materie vaak behalve in de statuten ook nog eens uitputtend en deels van de statutaire regeling afwijkend in een joint venture-overeenkomst wordt geregeld waarbij bovendien steeds de vraag rijst in hoeverre een contractuele afwijking toelaatbaar is. [16] Onder de Flexwet ligt dit alles geheel anders. Partijen kunnen besluiten af te zien van vastlegging van een statutaire blokkeringsregeling en de overdracht van aandelen geheel vrij te laten. Juist in joint venture-verhoudingen, veelal aangegaan met het oog op de kwaliteit van de joint venture-partner/medeaandeelhouder, ligt een geheel vrije overdracht overigens niet voor de hand. Overigens weer wel waar het betreft de eventuele overdracht van aandelen aan groepsmaatschappijen van een joint venturepartner. Joint venture-partners wensen vaak om fiscale of intern-organisatorische redenen deze vrijheid te hebben doch anders dan onder de Flexwet is men daarbij naar huidig recht toch gebonden aan de blokkeringsregeling omdat groepsmaatschappijen niet tot de vrije kring kunnen behoren. Onder de Flexwet kunnen partijen ervoor kiezen toch een statutaire blokkeringsregeling vast te leggen. Deze regeling zal dan een (als uitgangspunt) in de wet vastgelegde aanbiedingsregeling kunnen zijn (het voorgestelde art. 2:195, eerste lid, BW) of een geheel naar het inzicht van partijen zelf ingerichte regeling (op de voet van het voorgestelde art. 2:195, vierde lid, BW). Daarbij zal als belangrijk criterium gelden dat een aandeelhouder niet tegen zijn wil een regeling kan worden opgelegd krachtens welke hij ingevolge de blokkeringsregeling geen aanspraak zou kunnen maken op ten minste een prijs gelijk aan de waarde van zijn aandelen vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen (het voorgestelde art. 2:195, vierde lid). Partijen kunnen dus wel een hiervan afwijkende prijsbepalingsregeling in de statutaire regeling opnemen maar deze regeling dient zodanig te zijn dat een (bestaande) aandeelhouder hieraan niet tegen zijn wil kan zijn gebonden.

Onder het huidige recht is het onzeker of de overdraagbaarheid van aandelen statutair kan worden uitgesloten, ook indien dit uitsluitend voor een bepaalde periode gebeurt.

Een dergelijke 'lock-up' wordt vaak wenselijk geacht in joint venture-verhoudingen waarin partijen verwachten dat hun investeringen in de joint venture, nadrukkelijk

41

aangegaan met het oog op de wederzijdse kwaliteiten en de wederzijdse commitments ten opzichte van de joint venture, pas na verloop van tijd het beoogde rendement zullen hebben. Onder de Flexwet zal het wel uitdrukkelijk zijn toegestaan de overdraagbaarheid van aandelen voor een bepaalde, in de statuten vastgelegde termijn uit te sluiten. Hierbij is niet gekozen voor een wettelijke maximering van deze termijn. De memorie van toelichting [17] verwijst naar de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW waaraan ook deze statutaire termijn zal moeten voldoen en constateert dat het mitsdien van de omstandigheden van het geval afhangt welke termijn nog als een redelijke termijn kan worden aangemerkt.

3.4.2.d. De verplichte overdracht van aandelen Het voorgestelde art. 2:195a, eerste lid, BW bevestigt dat in de statuten kan worden opgenomen dat een aandeelhouder in bepaalde gevallen verplicht is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen. Een voorwaarde is dat de tot aanbieding verplichtende omstandigheden voldoende bepaald in de statuten zijn opgenomen en dat deze omstandigheden de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW kunnen doorstaan. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn het faillissement van de aandeelhouder of het niet langer voldoen aan kwaliteitseisen voor het zijn van aandeelhouder. Het kunnen echter ook situaties zijn waarin een aandeelhouder uit de joint venture wil treden en zich realiseert dat een geĂŻnteresseerde koper een hogere prijs per aandeel wil betalen indien hij, in plaats van uitsluitend het belang van de uittredende aandeelhouder, alle aandelen kan kopen (en dus volledige controle over de vennootschap kan verwerven). Het gewenste resultaat kan worden bereikt door opname van de verplichting voor een aandeelhouder zijn aandelen mee te verkopen met die van de initieel uittredende aandeelhouder ('drag along right', voor de 'tag along' zie onderdeel 3.4.2.f). Onder de Flexwet kan een dergelijke overdrachtsplicht in de statuten worden opgenomen, echter zonder de thans nog verplichte nuancering dat de verplicht overdragende aandeelhouder steeds aanspraak moet kunnen maken op ten minste een prijs gelijk aan de waarde van zijn aandelen vastgesteld door ĂŠĂŠn of meer onafhankelijke deskundigen. Deze nieuwe flexibiliteit sluit aan bij de praktijk waarin in joint ventureovereenkomsten vaak zeer inventieve prijsbepalingsmechanismen worden overeengekomen. Onder de Flexwet zullen die dus ook een statutaire basis kunnen krijgen.

3.4.2.e. Winstbestemming De Flexwet bevat wijzigingen ten aanzien van zowel de 'uitkeringsruimte' als de procedurele en inhoudelijke aspecten van besluiten tot winstbestemming en tot uitkeringen aan aandeelhouders en andere rechthebbenden. Met betrekking tot de uitkeringsruimte bepaalt het huidige art. 2:216, tweede lid, dat de BV slechts uitkeringen kan doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens wet of statuten moeten worden aangehouden. Bepalend voor de uitkeringsruimte, in ieder geval waar het betreft uitkeringen van winst, is de laatst vastgestelde balans. Het voorgestelde art. 2:216, eerste lid, bevat ten aanzien van de uitkeringsruimte een nieuwe, tweeledige norm: 1. de BV mag slechts uitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan haar wettelijke en statutaire reserves; en 2. een besluit strekkend tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen instemming heeft verleend, waarbij geldt dat het bestuur zijn instemming moet weigeren indien het weet of redelijkerwijs kan voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare

42

schulden. Het bestuur zal dus voor het zijn instemming geeft zelfstandig onderzoek moeten verrichten. Blijkt na een uitkering dat de BV niet aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen, dan zijn de bestuurders die dat wisten of redelijkerwijs hadden behoren te voorzien hoofdelijk verbonden tot terugbetaling aan de vennootschap van hetgeen is uitgekeerd, vermeerderd met wettelijke rente. Een disculpatiemogelijkheid bestaat voor de bestuurder die kan bewijzen dat de uitkering niet aan hem te wijten is geweest en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.

Met betrekking tot de procedurele aspecten van winstbestemming bepaalt het bestaande art. 2:216, eerste lid, BW dat de winst aan de aandeelhouders ten goede komt voor zover in de statuten niet anders is bepaald. Zeer vaak bepalen BV-statuten inderdaad anders. Meest gangbaar is de bepaling dat de winst ter beschikking staat van de algemene vergadering (die vervolgens over uitkering dan wel reservering besluit). Het voorgestelde art. 2:216, eerste lid, BW sluit aan op deze praktijk en kiest als uitgangspunt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen. Deze uitkeringsbevoegdheid betreft overigens niet uitsluitend uitkeringen uit de vastgestelde winst, maar ook uitkeringen uit vrije reserves (zoals winst- en agioreserves). Het voorgestelde eerste lid bepaalt voorts dat de statuten de bevoegdheid tot bestemming van de winst ook kunnen toekennen aan een ander orgaan (bijvoorbeeld de directie of de vergadering van houders van een bepaalde soort) in plaats van aan de algemene vergadering.

Het bovenstaande biedt ogenschijnlijk veel flexibiliteit. Echter, ten aanzien van de inhoud van het besluit waarbij de winst wordt bestemd, geldt nog het (algemene) wettelijke vereiste van art. 2:201, eerste lid, BW: 'Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden.' [18] Deze bepaling verhindert, zoals gezegd, een juist in joint venture-verhoudingen vaak gewenste regeling waarbij van jaar tot jaar door de joint venture-partners al dan niet aan de hand van bij overeenkomst vastgelegde criteria wordt bepaald welk deel van de winst aan de onderscheiden partners zal worden toegekend. Deze criteria kunnen zeer divers zijn maar het resultaat ervan zal in de meeste gevallen niet samenvallen met dat van de verdeelsleutel van art. 2:201, eerste lid, BW. De wetgever lijkt met de mogelijke afwijking 'bij' de statuten uitsluitend te doelen op een in de statuten zelf opgenomen regeling. Joint venture-partners wensen dit soort specifiek tussen hen geldende regelingen echter niet statutair vast te leggen en daarmee, via de verplichte deponering van statuten bij het Handelsregister, openbaar te maken. De wetgever motiveert de onmogelijkheid van afwijking anders dan 'bij' de statuten door te stellen dat het doorbreken van de gelijkheid van winstrechten afbreuk doet aan de rechten van een deel van de aandeelhouders en dat een dergelijke ingrijpende wijziging rechtvaardigt dat de wet hiervoor een statutenwijziging voorschrijft die bovendien dient te worden genomen met instemming van alle houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet. [19] Het staat ons inziens echter buiten kijf dat de wetgever er geen problemen mee zou mogen hebben indien de aandeelhouders telkenjare met algemene stemmen ter uitvoering van een verdeelsleutel opgenomen in een joint venture-overeenkomst een van de wettelijke verdeelsleutel afwijkend winstbestemmingsbesluit zouden nemen. [20] Dat voorkomt de noodzaak dat telkenjare door middel van statutenwijziging de statutaire winstverdeling voor dat jaar moet worden aangepast aan de uitkomst van de in overeenkomst opgenomen regeling.

43

3.4.2.f. Statutaire verbintenissenDe vanuit joint venture-perspectief wellicht meest ingrijpende wijziging geboden door de Flexwet is de geïntroduceerde mogelijkheid om in de statuten verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard op te leggen aan de aandeelhouders en/of aan de houders van aandelen van een bepaalde soort (het voorgestelde art. 2:192 BW). Verplichtingen niet slechts jegens de vennootschap maar ook tussen de aandeelhouders onderling en zelfs tussen joint venture-partners en derden. Uit de memorie van toelichting [21] blijkt dat de wetgever hiermee duidelijkheid heeft willen brengen ten aanzien van verplichtingen van aandeelhouders jegens de vennootschap (onder erkenning dat deze mogelijkheid ook onder het huidig recht al bestaat) en de regeling van op de statuten gebaseerde verplichtingen tussen de aandeelhouders onderling en tussen aandeelhouders en derden aanmerkt als een uitbreiding. [22] Ter bescherming van (minderheids)aandeelhouders tegen een bij meerderheidsbesluit tegen hun wil opgelegde statutaire verplichting bepaalt de voorgestelde regeling dat indien een aandeelhouder aangeeft niet in te stemmen met een voorgestelde statutaire bepaling waarbij hem als aandeelhouder een verplichting wordt opgelegd, hij niet aan de bepaling is gebonden. Deze vrijstelling is subjectief, indien hij zijn aandelen overdraagt, zal de opvolgend aandeelhouder wel aan de verplichting gebonden zijn. In de statuten kan worden bepaald dat zolang de aandeelhouder een verplichting niet naleeft, zijn stemrecht, recht op uitkeringen en/of vergaderrecht zijn opgeschort (het voorgestelde art. 2:192, derde lid, BW). Juist deze sancties geven aan de statutaire verbintenissen een vennootschapsrechtelijk effect die zij bij opname in uitsluitend een overeenkomst zouden missen. Uit de memorie van toelichting blijkt dat niet naar willekeur verbintenissen aan het aandeelhouderschap kunnen worden verbonden. Statutaire verbintenissen mogen niet in strijd zijn met de wet en de verbintenissen jegens derden moeten verband houden met de aard van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. [23] Overeenkomstig art. 6:227 BW moeten de verbintenissen, als alle verbintenissen, voldoende bepaalbaar zijn. De verplichtingen waaraan het voorgestelde artikel refereert, kunnen sterk uiteenlopen. Een in joint venture-verhoudingen vaak voorkomende verplichting is de verplichting van een uittredende aandeelhouder om op verzoek van zijn medeaandeelhouder te bewerkstelligen dat de beoogde koper van zijn aandelen ook, voor dezelfde prijs, de aandelen van de medeaandeelhouder koopt ('tag along right'). Daarnaast kan sprake zijn van directe financiële verplichtingen (additionele kapitaalstortingen onder bepaalde voorwaarden, oplegging van aansprakelijkheid van aandeelhouders voor schulden van de BV [24]) of van verplichtingen die direct te maken hebben met de bedrijfsvoering van de BV, zoals de verplichting tot terbeschikkingstelling van werknemers, de verplichting zich te onthouden van met de BV concurrerende activiteiten.

3.5. De coöperatie 3.5.1. Het ultieme joint venture-vehikel?

De coöperatie wordt in de wet (art. 2:53, eerste lid, BW) omschreven als een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging die zich blijkens haar statuten ten doel stelt in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Vrijwel algemeen wordt aangenomen dat met 'stoffelijke behoeften' worden bedoeld 'economische behoeften', in ruime zin. De coöperatie incorporeert de veelal op het beginsel van 'economy of scale' gebaseerde samenwerking tussen haar leden. De samenwerking krijgt inhoud door het door de coöperatie ten behoeve van de gezamenlijke leden uitgeoefende bedrijf en de

44

contracten die de individuele leden met de coöperatie binnen het kader van haar bedrijf afsluiten. Bij lang niet alle joint ventures is sprake van zakelijk verkeer tussen de joint venture-partners en het door de joint venture uitgeoefende bedrijf of, waar wel aanwezig, is dit zakelijk verkeer in vergelijking met het zakelijk verkeer van de coöperatie met niet-leden van ondergeschikte betekenis. Voor deze joint ventures is de coöperatie geen geschikte rechtsvorm. Voor joint ventures waarbij dat zakelijk verkeer wel in significante mate aanwezig is, biedt de coöperatie veel voordelen in vergelijking met bijvoorbeeld de personen-vennootschap en de BV/NV. 3.5.2. Recente kwesties De laatste jaren lijkt de coöperatie een toenemende populariteit te genieten. Deze is deels ingegeven door fiscale overwegingen (wij verwijzen hiervoor naar het fiscale onderdeel van deze uitgave) maar deels ook door (her)ontdekking van een aantal wezenlijke voordelen van niet-fiscale aard. Bij dit hernieuwde gebruik wordt soms creatief omgegaan met het samenwerkingselement dat principieel ten grondslag ligt aan de coöperatie. Het gaat dan om situaties waarin de coöperatiestructuur eigenlijk dienstbaar is aan uitsluitend één partij. Deze partij treedt als lid toe tot de coöperatie.

Eigenlijk bestaat er geen behoefte aan verdere leden. De vraag rijst of de coöperatie met één lid kan volstaan. Sommigen [25] benadrukken het samenwerkingskarakter van de coöperatie en stellen dat nu de coöperatie een 'als coöperatie opgerichte vereniging' is (art. 53, eerste lid, BW) de coöperatie in overeenstemming met de wettelijke definitie van 'vereniging' (art. 2:26, eerste lid) meerdere leden moet hebben en bij ontbreken daarvan op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie op grond van art. 2:21, eerste lid, onderdeel c, BW door de rechter wordt ontbonden, waarbij de rechter op grond van art. 2:21, eerste lid, onderdeel c, BW de coöperatie een redelijke termijn kan gunnen haar kenmerken alsnog in overeenstemming te brengen met die van de coöperatie of een andere rechtsvorm. Om deze dreiging van ontbinding te voorkomen, wordt in praktijk soms gewerkt met 'nominee' leden. Wij zijn van mening dat indien vaststaat dat een dergelijk lid nimmer de intentie heeft gehad om als lid daadwerkelijk overeenkomsten aan te gaan met de coöperatie in het door de coöperatie uitgeoefende bedrijf, zijn toetreding als lid ongeldig is. Overigens achten anderen [26] de coöperatie met uitsluitend één lid zeer wel voorstelbaar. Zij wijzen erop dat overeenkomstig art.

2:19, eerste lid, onderdeel d, BW de coöperatie die in het geheel geen leden heeft, van rechtswege is ontbonden. [27] Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de coöperatie met één lid (wel) kan blijven voortbestaan mits de organen van de coöperatie die krachtens wet en/of statuten over de toetreding van nieuwe leden besluiten, nog op een hiervoor toereikende wijze zijn 'bemand'.

Een andere kwestie is of de coöperatie waarvan de activiteiten zich beperken tot het houden van aandelen in één of meer vennootschappen, ten behoeve van haar leden een bedrijf uitoefent zoals bedoeld in de wettelijke definitie van coöperatie. [28] Bevestigende beantwoording van deze vraag vergt dat de leden van de coöperatie (economische) behoeften hebben op het vlak van het houden van aandelen in welke behoeften de coöperatie voorziet ter uitvoering van daartoe met de leden gesloten overeenkomsten.

Wij menen dat deze behoeften van de leden in de regel wel zullen bestaan en dat zulks vanuit rechtspersonenrechtelijk perspectief ook best wel op louter fiscale overwegingen kan en mag zijn gebaseerd. De vraag of de coöperatie in de voorziening van deze behoeften een bedrijf uitoefent, is bij gebreke van een verdere wettelijke omschrijving van het vereiste bedrijf lastiger te beoordelen. Zeker bij een 'one client' coöperatie die

45

bovendien eigen kantoorruimte en eigen werknemers ontbeert, kunnen hier vraagtekens bij worden gezet.

In de praktijk acht men het risico verbonden aan de coöperatie met (eigenlijk) uitsluitend één lid en/of uitsluitend houdsterwerkzaamheden in veel gevallen aanvaardbaar.

Weliswaar is de sanctie gelegen in de ontbinding van de coöperatie door de rechter (op de voet van art. 2:21, eerste lid, onderdeel c, BW) doch deze kan dat uitsluitend doen op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie. Veelal wordt aangenomen dat de rechter de coöperatie in dat geval eerst overeenkomstig art. 2:21, tweede lid, BW een terme de grâce zal gunnen om haar feitelijke kenmerken in overeenstemming te brengen met de daarmee overeenstemmende rechtsvorm. Daarbij ziet men het Openbaar Ministerie niet zo snel actie ondernemen terwijl een analyse van de structuur doorgaans zal hebben uitgewezen dat er ook niet of nauwelijks 'belanghebbenden' in de zin van art. 2:21, vierde lid, BW zijn.

3.5.3. Een flexibele rechtsvorm De attractie van de coöperatie als rechtsvorm is gelegen in het feit dat zij rechtspersoonlijkheid biedt, desgewenst iedere aansprakelijkheid van het lid uitsluit en (toch) een hoge mate van flexibiliteit biedt, zowel ten aanzien van governance aspecten als ten aanzien van financiering en uitkeringen aan leden. Vanuit governance perspectief kan worden opgemerkt dat de coöperatie ten minste een bestuur en een algemene (leden)vergadering moet hebben. Een raad van commissarissen is optioneel (behoudens in geval van een structuurcoöperatie in de zin van art. 2:63c BW, die wij hier verder buiten beschouwing laten). Partijen zijn geheel vrij in de statutaire regeling van de wijze van benoeming van bestuurders en commissarissen mits maar alle leden middellijk of onmiddellijk in de besluitvorming ter zake kunnen deelnemen (art. 2:37, eerste en tweede lid, BW). Mogelijk is zelfs dat bestuurders, zij het minder dan de helft van het totale aantal bestuurders, worden benoemd door derden (art. 2:37, derde lid, BW). [29] Het stemrecht van de leden kan worden gedifferentieerd al naar gelang het soort lid en/of de aard van het besluit (art. 2:38, eerste lid, BW). Ook kan aan leden van andere organen van de coöperatie stemrecht in de algemene vergadering worden toegekend mits het totale aantal stemmen dat zij kunnen uitbrengen niet meer dan de helft van het totale aantal door de gezamenlijke leden uit te brengen stemmen bedraagt (art. 2:38, derde lid, BW). Ook voor wat betreft de financiering van de coöperatie bestaat een zeer grote vrijheid. [30] De wet (art. 2:34a BW) bevat geen andere norm dan dat waar het betreft aan het lidmaatschap verbonden verbintenissen (bijvoorbeeld van financiële aard) deze slechts bij of krachtens de statuten kunnen worden opgelegd. De wet bevat geen normen voor de verdeling van winst en evenmin voor uitkeringen aan leden. Dit laatste neemt naar onze mening niet weg dat overeenkomstig voor kapitaalvennootschappen gewezen arresten ook voor coöperaties zal gelden dat het meewerken door het bestuur aan een uitkering die een zo nadelige invloed heeft op de solvabiliteitspositie, dat de continuïteit van de rechtspersoon in gevaar komt, reden kan zijn voor claims gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) en/of onrechtmatige daad. [31] 3.6. Conclusie 3.6.1. Convergentie Onmiskenbaar doet zich ten aanzien van de juridische vormgeving van joint ventures een zekere convergentie voor: het BV-recht zal een flexibiliteit gaan kennen die de flexibiliteit

46

van de (personen)vennootschap benadert, de (personen)vennootschap zal kunnen opteren voor rechtspersoonlijkheid die de BV al heeft. Ergens halverwege dit spectrum bevindt zich de coöperatie. De beperkte aansprakelijkheid is en blijft het domein van BV, NV en coöperatie.

Op dit punt aanbeland betrekken wij, als overgang naar het fiscale deel van deze uitgave, kort de fiscale transparantie van rechtsvormen in onze beschouwingen. Het ultieme joint venture-vehikel zou naar onze mening zijn een rechtspersoon die beperkte aansprakelijkheid en flexibiliteit paart aan een vorm van fiscale transparantie. Voor de joint venture-partners is fiscale transparantie in het algemeen aantrekkelijk omdat verliezen op het niveau van het vehikel onmiddellijk kunnen worden verrekend met de eigen resultaten. Doorgaans wordt in de eerste jaren van het bestaan van de joint venture immers verlies gemaakt. Door de directe verliesverrekening worden de partners in staat gesteld om juist in de moeilijke beginjaren de daardoor vrijgekomen middelen aan te wenden voor extra financiële steun aan de joint venture zelf. Wishful thinking, nu fiscale transparantie juist weer is voorbehouden aan de (beperkte aansprakelijkheid ontberende) personenvennootschap? In het Verenigd Koninkrijk is inmiddels een rechtsvorm beschikbaar die voldoet aan het hiervoor geformuleerde ideaaltype. Een rechtsvorm waar Nederland ons inziens niet omheen kan.

3.6.2. De Britse LLP Binnen Europa is de situatie ontstaan dat nationale rechtsstelsels met elkaar in concurrentie treden als het gaat om het hervormen en moderniseren van vennootschapsrecht. Dit verschijnsel wordt ook wel aangeduid als 'regulatory competition' of 'jurisdictionele competitie'. In de Verenigde Staten waar de ontwikkeling van het vennootschapsrecht vooral in handen is van de verschillende staten zelf, is dit verschijnsel volledig ingeburgerd. De achterliggende gedachte is dat jurisdictionele competitie leidt tot vorming van beter recht. In de Verenigde Staten ontwikkelde zich allereerst de limited liability company (hierna: LLC) die in 1977 door de staat Wyoming werd ingevoerd. Het was een hybride vennootschapsvorm die lijkt op een kapitaalvennootschap, maar tevens de trekken vertoont van een personenvennootschap.

Vervolgens kwam Texas in 1991 met de limited liability partnership (hierna: LLP).

Inmiddels heeft de LLP zich in de Verenigde Staten ontwikkeld tot een fiscaal transparante personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid die zowel door vrijeberoepsbeoefenaren als door bedrijven kan worden gebruikt en bescherming biedt tegen zowel aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als aansprakelijkheid uit verbintenissen. [32] In Europees verband werd jurisdictionele competitie aanvankelijk de kop ingedrukt. Eén van de motieven om in 1968 te beginnen met harmonisatie van het vennootschapsrecht binnen Europa was de perceptie dat het Nederlandse vennootschapsrecht (te) flexibel was hetgeen Nederland aantrekkelijk maakte als vestigingsplaats voor buitenlandse bedrijven. Inmiddels wedijveren de lidstaten van de Europese Unie ook met elkaar op het gebied van de modernisering van besloten vennootschapsvormen. Deze ontwikkeling is voor een belangrijk deel het gevolg van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie inzake art. 43 en 48 EG-verdrag (recht op vrije vestiging van rechtspersonen binnen de Europese Unie). [33] Aan een rechtspersoon die overeenkomstig het recht van een bepaalde lidstaat is opgericht en haar werkzaamheden (uitsluitend) uitoefent in een andere lidstaat kunnen geen nationale wettelijke regels worden opgelegd die vestiging afhankelijk stellen van het naleven van bepaalde voorwaarden. In het Inspire Art-arrest

47

[34]

werd uitgemaakt dat de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging ook geldt indien, zoals in het onderhavige geval, een Engelse Ltd werd opgericht met het doel om aan de werking van het strengere Nederlandse vennootschapsrecht te ontsnappen. Gevolg van de interventie van het hof is dat het steeds eenvoudiger wordt voor ondernemers om buitenlandse rechtsvormen te kiezen voor hun ondernemingsactiviteiten.

In het Verenigd Koninkrijk is in 2001 de LLP ingevoerd. De directe aanleiding was de lobby van grote accountancy firma's die werden geconfronteerd met hoge aansprakelijkheidsclaims. [35] Deze firma's hadden de rechtsvorm van een fiscaal transparante partnership waarvoor de regel geldt dat de partners hoofdelijk verbonden zijn voor de verbintenissen van de partnership. Men bepleitte de invoering van een nieuwe rechtsvorm maar het voordeel van de fiscale transparantie wenste men te behouden. De LLP werd in het Verenigd Koninkrijk ingevoerd in het kader van de Limited Liability Partnership Act 2000 die beknopt is en wordt aangevuld door 'Regulations'. In deze Regulations werden belangrijke delen van de Companies Act 1985, de Companies Directors Disqualification Act 1986 en de Insolvency Act 1968 van toepassing verklaard op de LLP. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de Engelse wetgever beoogde om de Britse LLP, ondanks haar naam, meer te laten lijken op een private company dan op een partnership. [36] De Britse partnership geldt als een op overeenkomst gebaseerde samenwerkingsvorm en ontbeert rechtspersoonlijkheid. De LLP heeft echter wel rechtspersoonlijkheid [37] maar desondanks is de LLP, net als de partnership, fiscaal transparant. [38] De vergelijkbaarheid van de LLP met een private company is overigens niet volledig. De LLP kent grote regelingsvrijheid en er is geen in aandelen verdeeld kapitaal. Het dualistische orgaansysteem ontbreekt: er zijn alleen members. Met de private company heeft de LLP wel weer gemeen dat zij haar members in staat stelt om aan het rechtsverkeer deel te nemen zonder persoonlijk verbonden te zijn voor de schulden van de rechtspersoon. De conclusie kan zijn dat de Britse LLP rechtspersoonlijkheid met beperkte aansprakelijkheid combineert met fiscale transparantie. In Nederland zijn we nog niet zover. Recentelijk heeft het kabinet aangegeven vooralsnog niet voornemens te zijn om de combinatie van beperkte aansprakelijkheid en fiscale transparantie via een aanpassing van het civiele recht te realiseren. [39] Tegen deze achtergrond is het interessant dat de fiscale transparantie van de Britse LLP die (uitsluitend) activiteiten in Nederland verricht wel wordt erkend op grond van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën de dato 18 december 2004, nr. CPP2004/2730M. Daarmee heeft het fenomeen van beperkte aansprakelijkheid in combinatie met fiscale transparantie de facto zijn intrede gedaan in de Nederlandse rechtssfeer.

Hoewel de LLP in eerste instantie was bedoeld als een instrument ten behoeve van vrijeberoepsbeoefenaren is deze beperkte opzet later verlaten. De LLP is beschikbaar voor zowel vrijeberoepsbeoefenaren als bedrijven en wordt in de praktijk ook gebruikt voor joint ventures. [40] Ook in Nederland wordt inmiddels gepleit voor de invoering van een LLP. [41] Wij sluiten af met een overzicht dat de belangrijkste kenmerken van de Britse LLP in vergelijking met de Flex-BV, de moderne CV en de coöperatie weergeeft.

Vergelijking Flex-BV - Moderne CV - Coöperatie - Britse LLP Flex-BV

Moderne CV

48

Coöperatie

Britse LLP

Rechtspersoonlijkheid Ja

Als optie

Ja

Ja

Alleen voor

Als optie

Ja

Nee

Nee

beschikbaar Beperkte Ja aansprakelijkheid commanditaire

beschikbaar

vennoten, tenzij het beheersverbod of naamsverbod wordt overtreden In aandelen verdeeld Ja

Nee

kapitaal Toe- en uittreding Regelingsvrijheid

Regelingsvrijheid Regelingsvrijheid

Regelingsvrijheid

Management Apart bestuursorgaan

Iedere besturende

vennoot neemt

neemt deel aan

deel aan het

het management

management,

tenzij anders

tenzij anders

overeengekomen

Apart bestuursorgaan

Iedere member

Regelingsvrijheid

Gelijk, tenzij

overeengekomen Verdeling voordeel Volgt verplichte

Gelijk, tenzij

49

anders storting op het

anders

overeengekomen overeengekomen

nominale bedrag van de aandelen, tenzij anders is bepaald in de statuten Continuïteit Ja, uittreding

Ja, uittreding

Ja, uittreding

Ja, uittreding

(overdracht van

ontbindt de CV niet,

ontbindt de

ontbindt de LLP

aandelen) ontbindt

tenzij na uittreding

coöperatie niet

niet

de BV niet

slechts één vennoot

Alleen fiscaal

Transparant

overblijft Fiscaliteit Niet transparant

Besloten CV is fiscaal

transparant

transparant voor

zover het aan natuurlijke personen uitgekeerde verlengstukwinst betreft

50

LJN: AT7337, Hoge Raad , C04/163HR

Uitspraak

12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/163HR JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen,

tegen

JPO PROJECTEN B.V.,

51

gevestigd te Elst (Gld.), VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: CBB - heeft bij exploot van 16 oktober 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: JPO - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, JPO te veroordelen aan CBB te voldoen primair ƒ 2.667.497,--, subsidiair ƒ 2.037.825,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding en de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand, tot heden begroot op ƒ 8.699,48, met veroordeling van JPO in de kosten van deze procedure.

JPO heeft de vorderingen bestreden, zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet, en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR: a. voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst bestaat in het kader waarvan JPO jegens CBB op de condities zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomsten van 5 augustus 1999 en 7 september 1999 heeft verplicht tot het afnemen van de door haar voor de door haar beoogde ontwikkeling van kantoor/bedrijfsruimte benodigde bouwgrond, deel uitmakend van het perceel bouwgrond aan de [a-straat] te [plaats]; b. CBB, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- per dag dat zij in gebreke blijft na het door de rechtbank te wijzen vonnis aan haar verplichtingen jegens JPO te voldoen, te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met JPO gesloten overeenkomst;

SUBSIDIAIR:

c. indien en voor zover het gevorderde onder a/b zich niet voor toewijzing leent, CBB te veroordelen, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- per dag dat CBB in gebreke blijft aan de door de rechtbank te wijzen vonnis te voldoen, met JPO voort te onderhandelen teneinde te komen tot een perfecte overeenkomst inzake de verkoop en levering van het registergoed, staande en gelegen te [plaats], kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nummer [001], gedeeltelijk groot 6600m² tegen een koopprijs van ƒ 440,-- per m².

52

CBB heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 februari 2002 in conventie de vorderingen van CBB afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit vonnis heeft CBB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders in reconventie gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft CBB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen JPO is verstek verleend.

CBB heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van CBB hebben bij brief van 21 april 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de rov. 3.2 - 3.23 van het hof.

3.2 JPO heeft, voorzover thans nog van belang, in reconventie subsidiair gevorderd (a) een verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken, terwijl bij JPO de gerechtvaardigde verwachting bestond dat tussen partijen overeenstemming zou worden bereikt inzake de verwerving van bouwgrond aan de [a-straat] te [plaats] van de gemeente Arnhem door JPO en de verkoop en doorlevering van een gedeelte daarvan door JPO aan CBB, en CBB aldus de belangen van JPO heeft geschaad, alsmede (b) veroordeling van CBB tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

53

3.3 De rechtbank heeft in reconventie de subsidiaire vorderingen van JPO toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis in reconventie vernietigd, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

3.4 Het hof heeft als kernvraag aangemerkt of het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen met JPO af te breken en heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Kort samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen.

Bij brief van 20 maart 2000 heeft CBB van JPO duidelijkheid verlangd wat betreft de termijn waarop het ten processe bedoelde perceel aan CBB zou kunnen worden geleverd.

Van JPO mocht worden gevergd dat zij op deze brief adequaat zou reageren (rov. 4.4 4.5). Dat heeft JPO niet gedaan (rov. 4.6), maar dat betekent niet dat het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen af te breken. Gelet op de concrete omschrijving van de voorwaarden van de volgens de brief van JPO te verwachten grondaanbieding, had CBB rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande was. Daarom had CBB haar verzoek om duidelijkheid wat betreft de opleveringstermijn moeten herhalen of meer geduld moeten betrachten (rov. 4.7). Het afbreken van de onderhandelingen werd niet gerechtvaardigd door het debat tussen partijen omtrent de hoogte van het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking; CBB mocht - gelet op het lange traject dat partijen daarvoor met elkaar waren gegaan - niet reeds op 31 maart 2000 de conclusie trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking onbereikbaar was (rov. 4.8). Daargelaten de door CBB gestelde vertrouwenscrisis tussen de gemeente en JPO, is er, anders dan CBB heeft gesteld, wel een grondaanbieding aan JPO in het vooruitzicht gesteld, welke aanbieding JPO, na overleg met CBB, zou hebben kunnen accepteren (rov. 4.9). Het afbreken van de onderhandelingen door CBB is derhalve onrechtmatig. De inadequate reactie van JPO op de brief van CBB van 20 maart 2000 is een aan JPO toe te rekenen omstandigheid die heeft bijgedragen aan de escalatie in de verhoudingen tussen partijen en daarmee de door JPO geleden schade mede heeft veroorzaakt, waarbij de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, moet worden gesteld op 1:1 (rov. 4.10).

3.5 Het middel richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.7 - 4.10 van de bestreden uitspraak. Het middel behelst onder meer rechtsklachten die erop neerkomen dat het hof heeft miskend dat CBB eerst tot schadevergoeding verplicht is indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en dat eerst plaats is voor vergoeding van positief contractsbelang indien door CBB bij JPO het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst zal totstandkomen, en bevat voorts (subsidiaire) klachten dat het hof zijn oordeel dat aan deze regels is voldaan niet of ontoereikend heeft gemotiveerd.

54

3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).

3.7 De desbetreffende klachten treffen doel.

Het hof had, voor zover hier van belang, te oordelen over de vordering van JPO die zakelijk weergegeven - strekte tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst was totstandgekomen, in het middel aangeduid als vergoeding van 'positief contractsbelang'.

De bestreden overwegingen maken er geen melding van dat het hof bij zijn beoordeling van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de in 3.6 vermelde strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf heeft aangelegd.

Indien het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen door CBB onaanvaardbaar was en of JPO gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld zou zijn totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen - het arrest is in dit opzicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke maatstaf ontbreekt - is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De door het hof gebezigde argumenten (hiervoor samengevat in 3.4) maken wel kenbaar dat CBB naar het oordeel van het hof de onderhandelingen toen niet heeft mogen afbreken - naar de kern genomen omdat CBB nog niet mocht aannemen dat overeenstemming met JPO niet meer op korte termijn te verwachten was - maar geven geen inzicht erin waarom het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en waarom JPO gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de door haar gestelde overeenkomst zou zijn totstandgekomen indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet, zodat een voldoende redengeving ontbreekt voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van de schade ter zake van het feit dat geen overeenkomst was totstandgekomen.

55

3.8 Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling meer.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 februari 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt JPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CBB begroot op â‚Ź 5.820,58 aan verschotten en op â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 augustus 2005.

56

TRA 2011/72: Adviesrecht en intentieverklaring tot fusie.

Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Magistraten: Conclusie: Noot:

Prof. mr. L.C.J. Sprengers

Datum:

20 januari 2011

Zaaknr:

200.078 .710 /01 OK

LJN: Roepnaam:

BP3004 OR Nederlandse PatiĂŤnten Consumenten Federatie

Wetingang: Art. 25 en 26 WOR Snel naar: EssentieUitspraakNoot Essentie Naar boven Adviesrecht en intentieverklaring tot fusie.

Uitspraak Naar boven Feiten De Nederlandse PatiĂŤnten en Consumenten Federatie (NPCF) en de Chronisch zieken en Gehandicapten Raad Nederland (CG-Raad), zijn voornemens een samenwerkingsovereenkomst te ondertekenen om te komen tot een fusie. De OR NPCF geeft aan dat daarover aan hem advies moet worden gevraagd. Daarop wordt aangegeven dat hieraan voorafgaat een intentieverklaring tot samenwerking. Deze wordt vervolgens ondertekend zonder daarover eerst advies aan de OR te vragen. In de intentieverklaring wordt de intentie tot een voorgenomen fusie uitgesproken en de daaraan voorafgaande samenwerking vastgelegd. De verenigingen streven er naar per 1 januari 2012 een juridische fusie aan te gaan. In de periode tussen ondertekening van de overeenkomst en de datum van fusie, komen de besturen van de verenigingen uitsluitend gezamenlijk in besluitvormende vergaderingen bijeen. De besluiten worden door de besturen vastgelegd in gelijkluidende notulen van de vergadering van het bestuur van de afzonderlijke verenigingen. De verenigingen verplichten zich jegens elkaar de eigen vereniging en werkorganisatie te besturen conform de gemeenschappelijk genomen besluiten. Begin 2011 vindt een due diligence-onderzoek plaats. Het resultaat hiervan geeft de verenigingen het recht van samenwerking af te zien. De intentieverklaring voorziet in een geschillenregeling, een boetebepaling voor het geval van niet nakomen en een rechts- en forumkeuze. Verder houdt de intentieverklaring in dat de overeenkomst eindigt op de datum waarop de fusie van kracht is en dat deze eindigt door een daartoe strekkende verklaring van een der verenigingen. Bovendien is bepaald dat op alle bepalingen uit deze overeenkomst het adviesrecht conform de WOR van toepassing is. De OR NPCF vindt dat voorafgaand aan ondertekening van de intentieverklaring advies aan hem had moeten worden gevraagd.

Oordeel Ondernemingskamer

57

De intentieverklaring houdt een overeenkomst in waaraan een besluit ten grondslag ligt, dat ingevolge art 25 lid 1 WOR aan de OR ter advisering had moeten worden voorgelegd.

De intentieverklaring brengt immers — ten minste — een duurzame samenwerking (voor de periode van 1 januari 2011 t/m 31 december 2011) met de CG-Raad mee. Weliswaar bestaat de mogelijkheid de overeenkomst eenzijdig op te zeggen, maar dat neemt niet weg dat deze de samenwerking beoogt te verwezenlijken en voorts dat, zolang niet is opgezegd, de bepalingen van de intentieverklaring bindend zijn en met een boetebeding kracht zijn bijgezet. De Ondernemingskamer leidt bovendien uit de intentieverklaring af dat de samenwerking zich uitstrekt tot de gehele werkorganisatie, de belangenbehartigingstrategieÍn, de communicatiestrategie, beleidsontwikkeling, het werkplan en de begroting, en het streven naar gezamenlijke oordeelsvorming van de beide algemene ledenvergaderingen en naar instelling van een gezamenlijke or. Aldus hebben de verenigingen zich tegenover elkaar verbonden, met inachtneming van eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar staan. De ondernemer heeft aan de OR ten onrechte geen advies gevraagd met betrekking tot het voorgenomen besluit de in de intentieverklaring vastgelegde overeenkomst aan te gaan. De aankondiging van 25 november 2010 om zo spoedig mogelijk twee (deel)adviesaanvragen over de fusie aan de OR voor te leggen, maakt dit niet anders.

Noot Naar boven Auteur: Prof. mr. L.C.J. Sprengers Commentaar Een intentieverklaring is een vlag die vele ladingen kan dekken, zo maakt deze beschikking weer eens duidelijk. In deze zaak is de Ondernemingskamer snel klaar met de beantwoording van de vraag of voorafgaand aan de ondertekening van de intentieverklaring advies aan de OR moet worden gevraagd. De inhoud van deze intentieverklaring is niet louter het vastleggen van een intentie en een besluitvormingsprocedure om te komen tot een fusiebesluit. Op zijn minst, zo geeft de Ondernemingskamer aan, is de intentieverklaring te beschouwen als het aangaan van een duurzame samenwerking voor de periode van een jaar. Uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat partijen hebben afgesproken dat de besturen alleen nog maar gezamenlijk vergaderen en dat zij zich verplichten de ondernemingen te besturen 1 conform de gemeenschappelijke genomen besluiten. Dat maakt het besluit op zichzelf al adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 onderdeel b WOR. Het feit dat de samenwerking voor een jaar wordt afgesproken, maakt dat er sprake is van een duurzame samenwerking. De Ondernemingskamer heeft eerder aangegeven dat bij het uitbesteden van werkzaamheden het vaak aan enige gezamenlijke activiteit ontbeert, hetgeen wezenlijk is voor een duurzame samenwerking (Hof Amsterdam (OK) 19 april 1990, NJ 1992/25). Ook het gezamenlijk huren van kantoorruimte is niet te beschouwen als een duurzame samenwerking (Hof Amsterdam (OK) 20 juli 2005, JAR 2005/219). In dit geval is de gekozen samenwerking vergaand, omdat partijen materieel zich over en weer verplichten om in gezamenlijkheid en gelijkluidend te opereren. Discussie zou nog gevoerd kunnen worden over de vraag of de tijdsperiode van een jaar maakt dat van duurzaamheid geen sprake is. De Ondernemingskamer

58

heeft eerder beslist over tijdelijke besluiten of pilots, dat de duur van een jaar of soms ook korter, niet aan een adviesplicht in de weg hoeft te staan, omdat er sprake is van een belangrijk besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR. Van belang kan daarbij zijn of na afronding van de pilot de weg terug nog een reële optie is (Hof Amsterdam (OK) 19 augustus 2004, JAR 2004/234 (GOR Gevangeniswezen)) en de omvang en impact van de pilot op de organisatie (Hof Amsterdam (OK) 13 mei 2009, JAR 2009/162 (Or UWV)).

In eerdere beschikkingen van de Ondernemingskamer ging het om intentieverklaringen die niet, of veel minder, als zodanig te beschouwen waren als het vormgeven van een duurzame samenwerking. De wijze waarop samengewerkt zou gaan worden was daarin niet of veel minder uitgewerkt. De strekking was veeleer om de besluitvormingsprocedure tot aan het moment van besluit tot fusie of verkoop te regelen. De intentieverklaring kan adviesplichtig zijn, omdat deze een keuze bevat over de potentiële fusiepartner waarmee verder gegaan wordt in het besluitvormingsproces en welke niet (Hof Amsterdam (OK) 21 april 1998, NJ 1989/31(Or de Sluis)). Aan de OR moet advies gevraagd worden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het maken van een keuze tussen potentiële kandidaten. Dit is een discussie die ook vaak aan de orde is bij een veilingfusie. Via het opstellen van een longlist, die wordt teruggebracht naar een shortlist van potentiële kopers, die na een bezoek aan de dataroom een bod hebben uitgebracht, wordt uiteindelijk met één kandidaat, al dan niet gepaard gaande met ondertekening van intentieverklaring, uitonderhandeld. Kijkend naar de rechtspraak over de intentieverklaring dient mijn inziens in ieder geval advies gevraagd te worden op een moment dat de andere serieuze bieders nog niet zijn afgeserveerd en op een moment dat wel de voorkeur van de ondernemer bekend is. (Zie hierover ook J.W. Loman, ‘Veilingfusie en medezeggenschapsrecht’, Ondernemingsrecht 1999, afl. 1, p. 3 t/m 7. Zie over de specifieke aspecten van het openbaar bod P.A.M. Witteveen & P.Th. Sick, 2 ‘Medezeggenschap en het openbare bod’, ArbeidsRecht 2010/150). Vaak wordt dit opgelost door een fasering aan te brengen in het adviestraject, door op meerdere momenten advies aan de OR te vragen. Ook afspraken over een goede informatievoorziening aan de OR in het voortraject, gepaard gaande met waarborgen dat op het moment van adviseren het advies nog van invloed kan zijn op de keuze tussen de bieders, kan maken dat met één adviesaanvraag kan worden volstaan.

Uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer (Hof Amsterdam (OK) 10 juli 1997, JAR 1997/64 (NS Reizigers)) en de Hoge Raad (HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251) blijkt dat niet alleen de tekst van de intentieverklaring van belang is, maar ook hoe deze bekendgemaakt wordt naar buiten toe. Indien met veel bombarie, zoals persconferenties en dergelijke, de aandacht wordt gevestigd op het tot stand komen van een samenwerking of fusie tussen de twee betrokken ondernemingen, kan daardoor het beeld bevestigd of versterkt worden dat het nog uit te brengen or-advies geen wezenlijke invloed meer kan hebben op de besluitvorming. De bepaling in de intentieverklaring dat voorafgaand aan de fusiebesluitvorming advies aan de OR zal worden gevraagd ten spijt. Uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer blijkt dat niet voldoende is dat gewaarborgd wordt dat het besluit nog niet formeel wordt genomen en de weg terug tussen fusiepartners formeel nog open staat. Het vereiste van wezenlijke invloed brengt met zich dat het advies er daadwerkelijk nog toe kan doen en dat vergt een adviesaanvraag op een vroeg moment in de besluitvormingsprocedure (Hof Amsterdam (OK) 21 april 2010, JAR 2010/120). Soms

59

is een intentieverklaring feitelijk een volwaardige overeenkomst onder ontbindende voorwaarde. Indien deze ontbindende voorwaarde in het geheel geen betrekking heeft op de adviespositie van de or, dan mag duidelijk zijn dat voorafgaand aan ondertekening van de intentieverklaring advies moet worden gevraagd (Hof Amsterdam (OK) 15 april 1999, JAR 1999/101 (Or Noest Beheer)).

De behoefte in een fusie of verkooptraject om op enigerlei wijze de toenadering tussen twee partijen over en weer vast te leggen voordat er mee naar buiten wordt gegaan, is begrijpelijk. Immers op het moment dat de fusieplannen bekendgemaakt worden, komen er vanuit allerlei stakeholders vragen op de partijen af, waarbij het van belang kan zijn om op een aantal essentiĂŤle punten de antwoorden afgestemd te hebben. Het 3 vereiste van wezenlijke invloed op grond van art. 25 lid 2 WOR zal in veel gevallen met zich kunnen brengen dat voorafgaand aan de ondertekening van een intentieverklaring een adviestraject met de or(-en) moet zijn gevolgd. Zeker wanneer het gaat om beursgenoteerde partijen, kan dit wel met zich brengen dat de OR alleen wordt geĂŻnformeerd onder het accepteren van het in acht nemen van geheimhouding (art. 20 WOR).

60

LJN: BX0537, Gerechtshof Leeuwarden , 200.094.501/01 Uitspraak Arrest d.d. 3 juli 2012 Zaaknummer 200.094.501/01 (zaaknummer rechtbank: 107047 / HA ZA 10-825) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Sator Holding B.V., gevestigd te Schiedam, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Sator, advocaat: eerst mr. J.W. Langeler, bij pleidooi mr. A.I. Reznitchenko beiden kantoorhoudend te Rotterdam, tegen Dieselcenter Noord B.V., gevestigd te Drachten, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie, hierna te noemen: DCN, advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden, Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenvonnissen van 20 juni 2011 en 24 augustus 2011 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 15 september 2011 is door Sator hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis van 20 juni 2011 op grond van het haar daartoe door de rechtbank bij het vonnis van 24 augustus 2011 verleende verlof. Daarbij is DCN gedagvaard tegen de zitting van 1 november 2011. Daarop heeft DCN aan Sator een exploot van vervroegde oproeping doen betekenen tegen de zitting van het hof van 27 september 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "het (tussen)vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 20 juli 2011 gewezen onder rolnummer 107047 / HA ZA 10-825 tussen geïntimeerde als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en Sator als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie te vernietigen voor zover het de conventie betreft en alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en de vorderingen van Sator toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in eerste aanleg en hoger beroep."

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van DCN alsnog af te wijzen en in reconventie de vorderingen van Sator toe te wijzen en DCN te veroordelen tot betaling aan Sator van € 95.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 december 2010 tot de dag van betaling, een en ander met veroordeling van

61

DCN in de kosten van de procedures in beide instanties, de kosten van de beslagen daaronder begrepen."

Bij memorie van antwoord is door DCN verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, gewezen op 20 juli 2011 onder zaak- en rolnummer 107047 / HA ZA 10-825 te bekrachtigen, met veroordeling van Sator in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Daarbij zijn door Sator voorafgaand aan de zitting twee producties overgelegd, inhouden een e-mailbericht van 10 april 2008 van [A] aan [B] (productie 4) en een verklaring van [C] van 25 april 2012 (productie 5). Ter zitting heeft DCN meegedeeld, ondanks het late tijdstip van het in het geding brengen van deze producties geen bezwaar te hebben tegen overlegging daarvan. Daarop heeft het hof akte verleend van overlegging van de twee genoemde producties.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven Sator heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling 1. De feiten 1.1. De rechtbank heeft in overweging 2 van het bestreden vonnis van 20 juli 2011 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grieven zijn gericht en waarvan ook niet anderszins van bezwaren is gebleken; die feiten dienen derhalve ook voor het hof tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil. Het gaat daarbij, samen met hetgeen in hoger beroep als gesteld en niet weersproken is komen vast te staan, om het volgende.

1.2. Sator heeft van mei 2005 tot april 2009 deel uitgemaakt van het Kroymans concern. Lasaulec B.V. (verder te noemen Lasaulec), een zustermaatschappij van Sator, maakte eveneens deel uit van dit concern. Lasaulec exploiteerde onder meer in Drachten een werkplaats waarin revisie, reparatie en verkoop van brandstofpompen, startmotoren en dynamo’s voor auto’s plaatsvonden. Kroymans heeft op enig moment besloten om de automotive activiteiten van Lasaulec, de verkoop van automaterialen en de werkplaats af te stoten.

1.3. DCN is een vennootschap die bestuurd wordt door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] en is opgericht ten behoeve van de overname van de activiteiten van Lasaulec in Drachten. [bestuurder 1] was in dienst van Lasaulec en gaf leiding aan de werkplaats in Drachten. [bestuurder 2] was manager in Zwolle.

1.4. Op grond van een tussen Sator en Lasaulec gesloten raamovereenkomst heeft Sator de vestiging van Lasaulec Services B.V. te Drachten verkocht aan DCN. 1.5. Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden over de door Sator aan DCN te verkopen activiteiten. De onderhandelaar van Sator, [C] (hierna: [C]), heeft aan de onderhandelaar van DCN, de heer [onderhandelaar DCN] de aan de koopakte gehechte bijlagen 1 t/m 8 betreffende de bedrijfsresultaten gegeven. Er heeft geen boekenonderzoek plaatsgevonden.

1.6. Op 1 juli 2008 is een ‘koopovereenkomst activa’ tot stand gekomen tussen DCN, Sator en Lasaulec waarbij Sator als verkopende partij is aangemerkt. De door DCN betaalde koopprijs bedraagt € 1.025.000,-, waarvan een bedrag van € 400.000,- voor de vaste activa, een bedrag van € 175.000,- voor voorraden en een bedrag van € 450.000,- voor goodwill. De voorraden en inventaris van Lasaulec’s vestiging in Emmen

62

zijn overgedragen voor een bedrag van € 95.000,-. Voor zover hier van belang staat in de koopakte het volgende vermeld: “OVERWEGINGEN (8) Verkoper heeft informatie verstrekt aan Koper zoals opgenomen in de Bijlagen 1 t/m 8, Koper heeft zijn beslissing tot koop van de Vestiging en de daaraan verbonden voorwaarden genomen mede op basis van de veronderstelling dat de verstrekte informatie juist en volledig is. (…)

GARANTIES EN VRIJWARINGEN 7.1 Onderstaande garanties worden gegeven met in acht neming van het feit dat de koper uitgebreid kennis heeft van de activiteiten alsmede in de gelegenheid is gesteld een onderzoek naar de over te nemen activiteiten in te stellen. (…)”

1.7. In de overeenkomst wordt verwezen naar acht bijlagen, waarvan de bijlagen 6, 7 en 8 een overzicht geven van de “Vestigingsresultaten” betreffende de jaren 2005 t/m 2007. Deze bijlagen zijn niet aan de overeenkomst gehecht.

1.8. [onderhandelaar DCN] heeft voor zover van belang bij brief van 18 juni 2009 het volgende aan Sator bekend gemaakt: “(…) Nu het huidige bedrijfsresultaat sterk achterblijft bij de verstrekte gegevens als gevolg van substantieel lagere omzetten dan verwacht mocht worden is door mijn cliënt verzocht de details te verstrekken die behoren bij de toen gepresenteerde omzet. Een eerste analyse leidt tot het vermoeden dat in de gepresenteerde omzet bij verkoop omzet is meegenomen welke niet behoort bij de geleverde activiteiten. (…)”

1.9. Ter gelegenheid van de comparitie (in eerste aanleg) is door partijen en betrokkenen voor zover hier van belang onder meer het volgende verklaard: “[onderhandelaar DCN] [C] is bij mij geweest om de zaak te bespreken. (…) Gezegd is: dit zijn de cijfers. Er werd bevestigd dat het informatie was die van Lasaulec afkomstig is. (…) Ten aanzien van een onderzoek naar de cijfers was duidelijk dat daar teveel energie in moest worden gestopt. (…) Wat in het verleden aan activiteiten was afgestoten was voor mij niet relevant. Ik wist daar ook niets van. (…)

[C] Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden met [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [X] van Lasaulec. Het ging om een management buy-out en de prijs stond vast. De heren vonden de prijs acceptabel. (…) In de eerste onderhandeling waren de cijfers niet ter discussie. Ik heb gezegd dat het niet nodig was om de cijfers te controleren, maar ik heb het ook niet verboden. Op de vraag van de rechter of ik nog genoemd heb dat er in 2008 activiteiten waren verkocht antwoord ik dat ik dat niet heb gedaan. Ik wist daar ook niet van. De Kärcheractiviteit is meegenomen door Lasaulec en daar was ik niet van op de hoogte. (…)

2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1. DCN vordert in conventie – verkort weergegeven – betaling van € 450.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 1 juli 2008 en een bedrag van € 7.500,- exclusief btw, alsmede vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten (twee punten van het liquidatietarief), met veroordeling van Sator in de proceskosten.

2.2. Sator vordert in reconventie – verkort weergegeven – betaling van € 95.000,vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 24 februari 2009 en veroordeling van DCN in de proceskosten daaronder begrepen de nakosten.

2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat Sator jegens DCN toerekenbaar tekort is geschoten nu de overgenomen activiteiten niet de eigenschappen bezitten die DCN op

63

grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. De aangeleverde omzetgegevens ´strookten´ niet met de overgedragen activiteiten, zodat Sator niet kan volhouden dat deze gegevens juist waren. [C] wist niet dat de Kärcher-, Perslucht-, en Buitendienstactiviteiten nog onderdeel uitmaakten van de getoonde omzetcijfers en heeft tegen [onderhandelaar DCN] gezegd dat het niet nodig was de cijfers te controleren. Dit in onderlinge samenhang beschouwd brengt de rechtbank tot het oordeel dat DCN erop mocht vertrouwen dat de omzetcijfers ´gekoppeld en gerelateerd´ waren aan de over te dragen en ´daarbij behorende´ activiteiten.

2.4. Tegen die achtergrond kan aan DCN, aldus de rechtbank, niet worden tegengeworpen dat [bestuurder 1] tot op zekere hoogte bekend was met de financiële resultaten van de vestiging, dan wel dat DCN haar onderzoekplicht heeft geschonden.

2.5. Tegen deze overwegingen van de rechtbank richt zich dit tussentijdse hoger beroep.

3. De grieven 3.1. Alvorens de afzonderlijke grieven te beoordelen, overweegt het hof het volgende.

In het debat tussen partijen nemen de door Sator aan DCN ter handgestelde omzetgegevens een centrale plaats in.

3.2. In de tekst van de overeenkomst wordt de omvang van de omzetten niet genoemd maar in de inhoudsopgave van de overeenkomst wordt verwezen naar de bijlagen 6, 7 en 8 met daarin de “Vestigingsresultaten” voor de jaren 2005, 2006 en 2007. DCN stelt dat deze bijlagen niet aan de overeenkomst zijn gehecht maar legt als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg lijsten met omzetgegevens over waarvan zij stelt dat deze de als bijlagen 6, 7 en 8 aangeduide stukken zijn die Sator haar in het kader van de onderhandelingen heeft verstrekt.

3.3. Sator heeft die stellingen niet weersproken maar onder randnummer 21 van haar conclusie van antwoord in conventie gesteld: ‘De geproduceerde cijfers (dagvaarding productie 2) zijn ontleend aan Lasaulec’s geautomatiseerde administratie en tonen op correcte wijze de door de werkplaats gefactureerde omzet en daarop rustende kosten in de periode 2005 – 2007. Hetzelfde geldt voor de aan de cijfers ten grondslag liggende bestanden die DCN ter beschikking had (en die de heer [onderhandelaar DCN] later van een kleur heeft voorzien en die als productie 4 bij de dagvaarding zijn gevoegd).’

3.4. Hoewel de bijlagen 6, 7 en 8 niet waren gehecht aan de overeenkomst, zal het hof deze stukken hierna kortheidshalve wel als zodanig beschouwen.

3.5. De stellingen van Sator dat de als productie 4 overgelegde getallenoverzichten zijn ontleend aan de administratie van Lasaulec en dat deze later door [onderhandelaar DCN] van kleuren zijn voorzien, is door DCN niet weersproken zodat ook deze stellingen tussen partijen vaststaan. Daaruit volgt dat de telkens op het eerste blad van productie 4 en volgende vermelde tekst ter verklaring van de betekenis van die kleuren en de daaraan toegevoegde berekening eveneens door [onderhandelaar DCN] is toegevoegd en derhalve niet afkomstig is van Sator.

3.6. De hiervoor onder 3.2 t/m 3.5. genoemde feiten en omstandigheden staan daarmee vast en maken voor het hof deel uit van de beslissingsgrondslag.

4. Grief 1 4.1. In de eerste grief betoogt Sator dat de rechtbank niet tot haar oordeel, dat Sator schadeplichtig is, kon komen omdat DCN pas een jaar na de overname bij Sator heeft geklaagd over het achterblijven van de omzetten. Sator wijst er op dat zij reeds in eerste aanleg op schending van de klachtplicht een beroep heeft gedaan.

4.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vraag of DCN binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 en art. 6:89 BW heeft gereclameerd over gebreken betreffende de aan haar verkochte activiteiten, kan niet in algemene zin worden beantwoord. DCN dient ter beantwoording van de vraag of deze activiteiten aan de overeenkomst beantwoorden het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt

64

of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan Sator.

4.3. Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van Sator, door DCN te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van DCN en haar bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Bij het bepalen van de lengte van de vervolgens door DCN in acht te nemen termijn om te reclameren dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of Sator nadeel heeft geleden of lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (vgl. HR 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008, 606).

4.4. Het onderhavige geding betreft de verkoop van bedrijfsactiviteiten die plaatsvonden in de vestiging Drachten, welke vestiging en activiteiten waren ingebed in de organisatie van Lasaulec die op haar beurt deel uitmaakte van het Kroymansconcern. Het gebrek waarop DCN haar vordering baseert bestaat volgens haar daarin dat met de verkochte activiteiten niet een omzet kan worden gerealiseerd vergelijkbaar met die genoemd in de bijlagen 6, 7 en 8 van de koopovereenkomst. Naar haar aard werd de omzet na overname pas waarneembaar door voortzetting van de activiteiten en pas na enige tijd kon die omzet worden vergeleken met de jaaromzetten kenbaar uit de bijlagen 6, 7 en 8. Als de koper zekerheid aangaande een vermoed gebrek alleen op onder meer een langdurig onderzoek kan baseren, dan zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund (HR 25 maart 2011, LJN: BP 8991, RvdW 2011, 419). Juist omdat het gaat om de vergelijking van jaaromzetten moet in het onderhavige geval een termijn van een half jaar tot een jaar als redelijk worden beschouwd.

4.5. In dat verband is mede van belang dat de ondernemingsactiviteiten na de overname werden verricht onder een nieuwe naam en niet langer waren ingebed in de organisatie van Lasaulec. Mede door die wijzigingen mocht DCN niet te snel concluderen dat sprake was van een gebrek in de aan haar overgedragen bedrijfsactiviteiten.

4.6. Dat [bestuurder 1], zoals Sator stelt en DCN betwist, bekend was met de hoogte van de omzetten zoals deze waren v贸贸r de overname is onvoldoende komen vast te staan zoals het hof hieronder ten aanzien van grief 2 nog nader zal motiveren. Mede in het licht van het vorenstaande is het onaannemelijk dat [bestuurder 1], wiens primaire deskundigheid op technisch gebied lag (Chef werkplaats), tot een eerdere constatering van het achterblijven van de jaaromzetten heeft kunnen concluderen.

4.7. Voor zover niet reeds uit het vorenstaande volgt dat van schending van de klachttermijn geen sprake is, overweegt het hof het volgende. Bij de bepaling van de termijn binnen welke DCN vervolgens diende te klagen moeten alle betrokken belangen worden afgewogen waarbij rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of Sator nadeel heeft geleden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.

4.8. Gevraagd naar dat nadeel heeft Sator zich er op beroepen dat indien zij had geweten dat DCN niet zou instemmen met de gerealiseerde omzet, zij de vestiging aan een andere partij had kunnen verkopen voor de door haar gewenste prijs. Daarbij ziet Sator er echter aan voorbij dat dit door haar genoemde nadeel niet haar oorzaak vindt in het door DCN te lang wachten met klagen maar door de verkoop als zodanig. Gesteld noch gebleken is dat Sator ook na verloop van de termijn die DCN ter beschikking stond voor onderzoek de activiteiten, die toen al enige tijd door DCN waren voortgezet, nog aan een derde had kunnen verkopen voor de door haar gewenste prijs.

4.9. Uit het vorenstaande volgt dat voorbij moet worden gegaan aan het beroep dat Sator doet op schending van de klachtplicht. Grief 1 faalt.

5. Grief 2 5.1. Deze grief raakt de kern van het geschil. Zij is gericht tegen twee passages uit

65

rechtsoverweging 4.3. van het vonnis van 20 juni 2011: “ dat niet alleen [onderhandelaar DCN] maar ook DCN, erop heeft mogen vertrouwen dat de door Sator aangeleverde bedrijfsresultaten c.q. omzetcijfers gekoppeld en gerelateerd waren aan de over te dragen activa en daarbij behorende activiteiten.” en “Tegen deze achtergrond kan DCN niet worden tegengeworpen dat [bestuurder 1], die Chef Werkplaats was in de vestiging van Lasaulec in Drachten en die de werkplaats zelfstandig leidde, tot op zekere hoogte bekend was met de financiële resultaten van de vestiging, dan wel dat DCN haar onderzoeksplicht heeft geschonden.”

5.2. DCN baseert haar vordering tot schadevergoeding op art. 7:17 BW. Volgens DCN blijft de door Sator verrichte prestatie achter bij wat zij daarvan op grond van de overeenkomst, in het bijzonder op grond van de haar ter beschikking gestelde omzetgegevens, mocht verwachten.

5.3. Ook indien de goodwill of de omzetpotentie van de bedrijfsactiviteiten niet kan worden aangemerkt als een zaak of vermogensrecht in de zin van de artikelen 7:1 en 7:47 BW, staat dit aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde (HR 8 juli 2011, LJN: BQ5068, RvdW 2011, 907).

5.4. De vraag is derhalve of DCN, op grond van de overeenkomst, mocht verwachten dat met de overgenomen activiteiten een omzet kon worden gerealiseerd die min of meer gelijk was aan het omzetniveau dat blijkt uit de door Sator verstrekte omzetoverzichten betreffende 2005 t/m 2007.

5.5. Volgens DCN had Sator haar er op moeten wijzen dat deze omzetoverzichten mede gebaseerd waren op de Kärcher-, perslucht- en buitendienstactiviteiten (hierna kortheidshalve: de Kärcheractiviteiten) en derhalve hogere omzetten toonden dan op grond van alleen de overgedragen activiteiten. Volgens Sator was een dergelijke mededeling niet nodig omdat DCN wist, dan wel door onderzoek kon weten, dat de omzetoverzichten mede gebaseerd waren op de Kärcheractiviteiten. Sator wijst er daartoe op dat [bestuurder 1] de werkplaats te Drachten zelfstandig leidde, (volledig) op de hoogte was van de financiële gang van zaken van deze vestiging en dat de Kärcheractiviteiten niet werden overgedragen. Volgens Sator volgt daaruit ("Hiermee staat vast …") dat DCN wist dat de haar verstrekte omzetcijfers mede gebaseerd waren op de Kärcheractiviteiten en hoger waren dan de omzet gebaseerd op alleen de overgedragen activiteiten. In ieder geval had DCN daar nader onderzoek naar moeten doen, aldus Sator.

5.6. Bij de beoordeling van dit geschil aangaande de medelings- en onderzoeksplicht staat het volgende voorop.

Bij de belangenbehartigers bestaande wetenschap 5.7. Partijen hebben de onderhandelingen overgelaten aan hun belangenbehartigers (DCN aan [onderhandelaar DCN] en Sator aan [C]). Onder randnummer 34 van de memorie van grieven betoogt Sator dat de rechtbank 'veronderstelt' dat [onderhandelaar DCN] en [C] de transactie namens partijen zouden uitonderhandelen en tot stand brengen. Voor zover daarmee een (verholen) grief wordt opgeworpen, faalt deze nu de rechtbank dit niet heeft overwogen. De rechtbank heeft slechts overwogen dat [onderhandelaar DCN] en [C] partijen zouden adviseren en voor hen zouden onderhandelen. Het hof voegt daaraan toe dat overleg door een belangenbehartiger over de verkoopvoorwaarden niet kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling, zodat de resultaten van dat overleg niet op grond van volmacht aan partijen kunnen worden toegerekend (HR 11 februari 2000,

66

LJN: AA4781, NJ 2000, 294).

5.8. Partijen twisten over de consequentie van de omstandigheid dat hun belangenbehartigers bij de onderhandelingen niet wisten dat de omzetoverzichten mede waren gebaseerd op de Kärcheractiviteiten en dus een te hoge omzet weergaven.

5.9. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Indien Sator wist dat het omzetoverzicht mede gebaseerd was op de Kärcheractiviteiten en zij dit aan DCN behoorde mee te delen, kan zij zich van die mededelingsplicht niet bevrijden doordat [C] die kennis niet bezat. Evenzeer kan DCN zich niet bevrijden van een eventuele onderzoeksplicht om reden dat [onderhandelaar DCN] onbekend was met de omstandigheid dat de Kärcheractiviteiten niet mede in het omzetoverzicht waren verwerkt. De genoemde onbekendheid van de belangbehartigers is daarmee niet relevant voor de te nemen beslissing.

Bij DCN ([bestuurder 1]) bestaande wetenschap 5.10. Sator heeft, naar het oordeel van het hof, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat [bestuurder 1] voorafgaand aan de onderhandelingen bekend was met de omzetten van de vestiging Drachten in 2005 t/m 2007 en dat hij dus had moeten begrijpen dat deze omzetten mede gebaseerd waren op de Kärcheractiviteiten.

5.11. Daarbij is van belang dat de omzet van de vestiging Drachten deel uitmaakte van de totale omzet van een rechtspersoon van de Lasaulec-groep binnen welke rechtspersoon ook uit andere bronnen omzet werd verkregen. De (geconsolideerde) jaarcijfers van die vennootschap waren, zo is door DCN gesteld en door Sator niet weersproken, aan [bestuurder 1] niet bekend. De wel overgelegde omzetoverzichten zijn geen jaarstukken maar spreadsheet opstellingen waarin omzet en resultaat van de "Werkplaats Drachten" zichtbaar zijn gemaakt. Deze opstellingen vormden daarmee een selectie uit de omzet en het resultaat van de rechtspersoon waaronder de werkplaats Drachten ressorteerde. Die selectie was verstrekt aan DCN in het kader van de onderhandelingen over de verkoop aan haar van een deel van de activiteiten. Hoe daaruit zonder meer voor DCN duidelijk moet zijn geweest dat onder de verstrekte omzetgegevens ook de Kärcheractiviteiten vielen, valt, zonder bijzondere omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn, niet in te zien.

5.12. De jaaromzet voor de vestiging Drachten werd, aldus DCN, ook niet met [bestuurder 1] besproken. Ter zitting van het hof kon DCN, noch Sator precies aangeven wat de omzet was voor de vestiging Drachten afzonderlijk zonder de omzet van de Kärcheractiviteiten. DCN heeft dienaangaande (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) wel een berekening van de hand van [onderhandelaar DCN] overgelegd maar de juistheid van deze berekening is door Sator weersproken.

5.13. Nu DCN niet en Sator wel wist dat de omzetten mede waren gebaseerd op de Kärcheractiviteiten had Sator in het licht van de genoemde omstandigheden [bestuurder 1] op dit feit moeten wijzen. Door hierover aan DCN geen mededeling te doen bestond immers het gevaar dat bij DCN de indruk kon ontstaan dat de gepresenteerde omzet maatgevend was voor de omzet die gegenereerd kon worden met de gekochte activiteiten.

De verhouding tussen de onderzoeksplicht van DCN en de mededelingsplicht van Sator 5.14. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of aan het verbinden van gevolgen aan de schending van de mededelingsplicht door Sator in de weg staat dat DCN beter en verdergaand onderzoek had moeten doen. Dienaangaande overweegt het hof dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper van het gekochte mocht verwachten (HR 19 januari 2007, LJN: AZ6541, NJ 2007, 63 en HR 14 november 2008,

67

LJN: BF0407, NJ 2008, 588).

5.15. Nu op Sator een mededelingsplicht rustte en zij deze heeft geschonden kan zij zich van die mededelingsplicht niet bevrijden door te wijzen op een onderzoekplicht van DCN. Daarmee staat vast dat Sator in de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten jegens DCN en dat zij in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voor DCN voortvloeiende schade. Grief 2 faalt.

5.16. Dat het bestaan van een onderzoeksplicht van DCN niet in de weg staat aan het verbinden van gevolgen aan de schending van de mededelingsplicht door Sator wil overigens niet zeggen dat die onderzoeksplicht zonder betekenis is voor de verdere beoordeling van de zaak. De rechtbank zal immers bij de vaststelling van de schadeomvang nog dienen te beoordelen in hoeverre de ontstane schade mede is toe te rekenen aan een eventuele voor DCN bestaande verplichting meer en verder navraag te doen naar de omzetpotentie van de gekochte bedrijfsactiviteiten. Of dat het geval is en in welke mate dit invloed heeft op de verplichting van Sator schade te vergoeden is in dit hoger beroep echter niet aan de orde.

5.17. Voor zover in grief 4 geklaagd is dat de rechtbank niet in het dictum reeds de vordering in de procedure in reconventie heeft toegewezen faalt de grief omdat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij beslissingen en overwegingen in een tussenvonnis reeds vertaalt in het dictum, zodat een deelvonnis wordt gegeven danwel dat hij daarmee wacht tot het eindvonnis in de zaak wordt gewezen. Het enkele feit derhalve dat op alle beslispunten aangaande de vordering in reconventie een oordeel is gegeven door rechtbank betekent niet dat de rechtbank tevens gehouden is deze beslissingen reeds thans te vertalen in het dictum.

5.18. Uit het vorenstaande volgt dat ook de grieven 3 en 4 falen, nu deze voortbouwen op de in het vorenstaande verworpen standpunten van Sator.

Het door Sator onder 50 van haar memorie van grieven gedane bewijsaanbod is dermate weinig concreet en specifiek dat het hof daaraan voorbij gaat.

Slotsom 6. Nu alle grieven falen dient het hoger beroep te worden verworpen. Sator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van DCN (3 punten, tarief VII (â‚Ź 3.895,- per punt)).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt Sator in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van DCN begroot op â‚Ź 1.769,- voor kosten en â‚Ź 11.685,- voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, B.J.H. Hofstee en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.

68