AvdR Webinar

AVDR Webinar

Flex-BV en One Tier Spreker mr. M.Y.H.J. den Boer 20 juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0026

Inhoudsopgave Spreker mr. M.Y.H.J. den Boer Literatuur Flex BV 

  

Mr. J.D.M. Schoonbrood, Overgangsrecht Wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en toezicht, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Mr. P.H.N. Quist, Topmodel met alle opties(I), Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk Mr. P.H.N. Quist, Topmodel met alle opties (II), Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk Mr. Chr.M. Stokkermans en Mr. G.J.C. Rensen, Invoering flex-BV, een nieuw statutair speelveld, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk

p. 2 p. 26 p. 32

p. 41

Bestuur en toezicht 



Mr. Q. Keukens en mr. L.B. Vissers, Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-model nader belicht, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht Mr. B.J.K. Jongtien, Tegenstrijdig belang naar huidig en toekomstig recht, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierecht

1

p. 46

p. 52

Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en toezicht

Auteur: Mr. J.D.M. Schoonbrood, Notaris te Amsterdam. (jean.schoonbrood@debrauw.com) Rubriek:

Artikel

Publicatie:

WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Editie: 2012, 6933 Publicatiedatum: Uitgever:

02-06-2012

Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

1. Inleiding In dit artikel wordt uitgebreid ingegaan op het overgangsrecht opgenomen in de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (“Invoeringswet”).1 Aan het slot van het artikel wordt tevens ingegaan op het overgangsrecht dat is opgenomen in de Wet bestuur en toezicht.2 De streefdatum voor de invoering was 1 juli 2012 maar die lijkt mede door het thans (demissionaire) kabinet niet te worden gehaald.

De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (hierna aangeduid als “Wet flex-bv”)3 bevat vooral optionele bepalingen, die niet tot verplichtingen en dus ook niet tot een overgangstermijn leiden.4 Toch zijn bepaalde regelingen inzake overgangsrecht nodig.

Hoofdstuk V van de Invoeringswet bevat het overgangsrecht. Dit overgangsrecht is te verdelen in een algemeen deel en een specifiek deel.

In het algemene deel worden enkele overgangsbepalingen uit de Boeken 3-8 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) (wet van 28 november 1991, Stb. 1991, 601) van overeenkomstige toepassing verklaard op de wijzigingen in verband met de Wet flex-bv. In het algemene deel wordt met name antwoord gegeven op de volgende vragen: Moeten verwijzingen in wetsbepalingen in bestaande statuten beschouwd worden als verwijzingen naar wetsartikelen uit de nieuwe wet?

Wat is rechtens wanneer een rechtshandeling onder het oude recht nietig of vernietigbaar was maar niet onder het nieuwe recht, en vice versa?

Wat gebeurt er met gewijzigde regelingen inzake aansprakelijkheid en schadevergoeding?

Welk recht beheerst gerechtelijke procedures die nog aanhangig zijn op het moment van inwerkingtreding van het nieuwe recht en wat zijn de gevolgen voor lopende procedures?5 Het specifieke deel bevat overgangsbepalingen ten aanzien van certificaathouders met vergaderrecht, de blokkeringsregeling voor aandelen die zijn aangeboden onder de oude wet en die geleverd worden na invoering van de wet, de intrekking van oude

2

aansprakelijkheidsverklaringen bij inbreng in natura, oproepingstermijn voor algemene vergaderingen te houden na invoering van de wet en de verplichting een statutaire regeling op te nemen voor belet en ontstentenis van commissarissen.

Het overgangsrecht in de Wet bestuur en toezicht bevat bepalingen ten aanzien van het tegenstrijdig belang, bestaande arbeidsovereenkomsten van directeuren bij beursfondsen en de limitering van functies.

Ik zal eerst ingaan op het algemene deel uit de Invoeringswet, vervolgens op het specifieke deel uit de Invoeringswet en tot slot op het overgangsrecht uit de Wet bestuur en toezicht.

2. Algemeen deel: overgangsbepalingen uit de Overgangswet NBW Om het overgangsrecht te doorgronden is het nodig dat teruggegrepen kan worden op de inhoud van de artikelen uit de Overgangswet NBW die op de wetswijzigingen van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. De artikelen uit de Overgangswet NBW die in Hoofdstuk V.1. van de Invoeringswet van toepassing worden verklaard, worden hier achtereenvolgens genoemd en van commentaar of van voorbeelden voorzien.

2.1. Art. 68a Overgangswet NBW. Hoofdregel: onmiddellijke werking Artikel 68a Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit.

Voor zover en zolang op grond van de volgende artikelen de wet niet van toepassing is, blijft het vóór haar in werking treden geldende recht van toepassing.

Uit dit artikel volgt de hoofdregel dat de Wet flex-bv onmiddellijke werking zal hebben ten aanzien van feiten die na inwerkingtreding voorvallen.

De wetswijziging heeft in beginsel geen invloed op rechtshandelingen en besluiten die rechtsgeldig tot stand zijn gekomen vóór de Wet flex-bv.

Voorbeelden Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv vindt verkoop plaats van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn toegekend maar levering moet nog geschieden. Als de levering van deze certificaten – waaraan blijkens inschrijving in het aandeelhoudersregister vergaderrecht is verbonden – geschiedt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, is het nieuwe art. 2:196c BW op de levering van toepassing. Dat betekent dat de vergaderrechten door de koper eerst kunnen worden uitgeoefend nadat de vennootschap de levering van de certificaten heeft erkend of de levering aan haar is betekend.

Stel dat in de statuten voor de Wet flex-bv een algemene stemrechtregeling is opgenomen waarbij een aandeelhouder zoveel stemmen heeft als hij aandelen houdt maar dat voor bepaalde besluiten een andere stemrechtregeling geldt (bijvoorbeeld een maximum aantal stemmen door eenzelfde aandeelhouder uit te brengen)6. Onder de Wet flex-bv staat vast dat het niet mogelijk is om per besluit een andere stemrechtregeling te

3

hanteren. Art. 2:228 lid 4 Wet flex-bv bepaalt dat een statutaire afwijking van het algemene stemrechtstelsel geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering. Als de statuten niet bij de inwerkingtreding van de Wet flex-bv zijn aangepast, is niet duidelijk welke stemrechtregeling voor de besluiten geldt. De Wet flex-bv heeft onmiddellijke werking; duidelijk is in ieder geval dat er nog maar een stemrechtstelsel voor alle besluiten kan gelden. De reden voor deze beperking door de wetgever is dat anders niet goed kan worden vastgesteld of een vennootschap kwalificeert als dochtervennootschap.7 Voor die kwalificatie is namelijk van belang dat vastgesteld kan worden of meer dan de helft van de stemmen in de algemene vergadering kan worden uitgeoefend. Indien per besluit een andere stemrechtregeling van toepassing zou zijn, zal hier onduidelijkheid over bestaan. Gesteld kan worden dat in dit voorbeeld de algemene stemrechtregeling in de statuten na inwerkingtreding van de Wet flex-bv voor alle besluiten geldt en dat de afwijkende regeling in de statuten niet voor alle besluiten is gaan gelden. Een wijziging van de statuten zal wenselijk zijn. Om de afwijkende regeling wel op alle besluiten van toepassing te laten zijn, zal een aanpassing van de statuten nodig zijn en om een wijziging in het stemrecht te bereiken zal op grond van de Wet flexbv iedere aandeelhouder moeten instemmen (art. 2:228 lid 4 BW). En hoe zit dat als men in dit geval in de statuten wil laten vastleggen dat het algemene stemrechtstelsel geldt voor alle besluiten? Ook dan kan de vraag worden gesteld of dat een (inhoudelijke) wijziging van het stemrecht is. Als men met mij van mening is dat in dit voorbeeld ook zonder de wijziging van de statuten het algemene stemrechtstelsel al geldt, dan zal voor het besluit tot statutenwijziging de unanimiteit van art. 2:228 lid 4 BW niet gelden.

2.2. Art. 69 Overgangswet NBW: geen wijziging in bestaande rechten Artikel 69 Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan: iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen; een schuld op een ander overgaat; het bedrag van een vordering wordt gewijzigd; een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid; een goed met een beperkt recht wordt belast.

Dit artikel regelt dat de invoering van de nieuwe wet geen wijziging in de bestaande rechten tot gevolg zal hebben. Bestaande rechten worden geĂŤerbiedigd. Nieuwe rechten ontstaan niet ten gevolge van de inwerkingtreding van de nieuwe wet.

Voorbeelden Onder het oude recht is een dividend uitgekeerd dat gelet op de destijds geldende kapitaalbeschermingsbepalingen te hoog was. De vennootschap heeft een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. De vordering blijft in stand onder de nieuwe wet, zelfs als de bovenmatige uitkering onder de nieuwe wet wel zou zijn toegestaan.

Aandelen zijn gecertificeerd en in het verleden is daar mee omgegaan alsof er niet met medewerking van de vennootschap was gecertificeerd. Bij inwerkingtreding van de nieuwe wet schrijft de vennootschap de certificaathouders toch in als

4

vergadergerechtigden (en de statuten worden later gewijzigd door het vergaderrecht daarin op te nemen). Er ontstaat dan - anders dan art. 69 Overgangswet NBW bij eerste lezing zou doen vermoeden - wel het wettelijk pandrecht op de onderliggende aandelen (art. 3: 259 BW). Het ontstaan van het beperkte recht is echter geen direct gevolg van het in werking treden van het nieuwe recht maar een gevolg van de latere erkenning van de vennootschap dat er vergaderrecht was; het wettelijk pandrecht was in feite “latent” al aanwezig.

2.3. Art. 71 Overgangswet NBW: verwijzing naar oude wet wordt bij fictie verwijzing naar nieuwe wet; interpretatiekwesties Artikel 71 Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo‟n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.

In dit artikel wordt tot uitdrukking gebracht dat een verwijzing naar wetsbepalingen in bestaande overeenkomsten en statuten8 in beginsel beschouwd dient te worden als een verwijzing naar de wetsartikelen van de nieuwe wet. Hetzelfde geldt als in een bestaande overeenkomst of statuten de zakelijke inhoud van een wetsartikel wordt weergegeven.

Indien de toepassing van de nieuwe wet niet in overeenstemming is met de strekking van de bepaling waarin de verwijzing is opgenomen zal de oude uitleg prevaleren. Dit artikel is dus relevant voor de vraag welke vereisten gevolgd moeten worden.

Voorbeelden Indien voor de Wet flex-bv in de statuten is verwezen naar art. 2:195 BW zonder een beperking van de wettelijke vrije kring geldt voor de overdracht van aandelen ook de wettelijke vrije kring van personen aan wie kan worden aangeboden (zoals de echtgenote of de kinderen) zonder eerst aan de medeaandeelhouders aan te bieden. Op grond van art. 71 Overgangswet NBW geldt die verwijzing na de inwerkingtreding van de Wet flexbv volgens de wetgever als een verwijzing naar het nieuwe art. 2:195 BW9. De Wet flexbv kent geen wettelijke vrije kring meer. Als een vrije kring wenselijk is onder de Wet flex-bv, zal expliciet in de statuten een vrije kring moeten worden opgenomen. Mocht er onder de oude wet al zijn aangeboden aan personen behorende tot de vrije kring en de overdracht pas plaatsvinden onder de nieuwe wet dan is de specifieke overgangsbepaling onder V.2. lid 2 van toepassing.

Indien in de statuten onder het oude recht expliciet is vermeld dat aan de echtgenote en de kinderen vrij kan worden overgedragen, blijft dat volgens de wetgever gelden als een statutaire afwijking van de hoofdregel onder de Wet flex-bv (aanbieding aan medeaandeelhouders). In het gewijzigde art. 2:195 BW staat namelijk dat de statuten anders kunnen bepalen. Als de vennootschap de statutaire vrije kring niet wil handhaven, zullen de statuten moeten worden aangepast.

Het artikel kan leiden tot allerlei onduidelijkheden. Indien bij de invoering van de nieuwe wet een wettelijk voorschrift vervalt en de statuten nog steeds naar het oude wetsartikel verwijzen of de zakelijke inhoud van het vervallen wettelijk voorschrift weergeven, moet beoordeeld worden of de betreffende statutaire bepaling nog gevolgd moet worden. De statutaire bepaling zal uitgelegd moeten worden. Voor de interpretatie van een statutaire

5

bepaling is met name de (grammaticale) tekst van de bepaling van groot belang. Indien er geen nieuwe wettelijke regeling voor het oude wettelijke voorschrift in de plaats komt, lijkt art. 71 Overgangswet NBW niet van toepassing. Betekent dit dat de oude statutaire bepaling nog geldt? Gesteld kan worden dat verwijzingen in statuten naar kapitaalbeschermingsbepalingen of statutaire bepalingen waarin de zakelijke inhoud van die bepalingen is vermeld, opgenomen zijn om de gebruikers van de statuten een handvat te geven (“de statuten als spoorboekjeâ€?). Het zal meestal niet de bedoeling zijn geweest om iets anders te regelen dan de wet voorschrijft. Na de invoering van de nieuwe wet hebben de statutaire bepalingen inzake de oude kapitaalbescherming dan ook meestal geen zelfstandige betekenis meer.10 De oude kapitaalbeschermingswetgeving voor de BV komt immers te vervallen. Dat kan betekenen: dat een statutair voorschrift waarin nog een beschrijving met accountantsverklaring bij inbreng of NachgrĂźndung wordt verlangd niet meer gevolgd hoeft te worden; dat een statutaire bepaling omtrent het steunverbod (art. 2:207c oud BW) niet meer van toepassing is, aangezien dat verbod onder de nieuwe wet vervalt (het verlenen van steun zal dan getoetst kunnen worden aan het criterium van al dan niet behoorlijk bestuur).

Art. 2:207c BW kan gezien worden als een bepaling die na het vervallen van het artikel geen zelfstandige betekenis meer heeft maar of dat het geval is, is niet zonder meer duidelijk. Als men het steunverbod echter ziet als een expliciete wettelijke beperking op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur, kan gesteld worden dat de nieuwe wet die beperking niet meer expliciet toestaat.11 In de laatste visie zou de statutaire bepaling geen toepassing meer kunnen vinden. Het is aan te bevelen de statuten aan te passen voordat de transactie wordt aangegaan.

Het spreekt voor zich dat men bij een interpretatie moet opletten. Het gebeurt wel eens dat op uitdrukkelijk verzoek van een bepaalde aandeelhouder of andere belanghebbende in het verleden een specifieke regeling in de statuten is opgenomen omtrent de kapitaalbescherming.12 Het is dan niet duidelijk of die regeling nog wel zelfstandige betekenis blijft houden. Het zal in de praktijk vaak lastig zijn om duidelijkheid te krijgen over de strekking van een beding. Bij twijfel zou men kunnen overwegen aan de aandeelhouders een verklaring te vragen dat aan deze specifieke bepaling geen zelfstandige betekenis meer toekomt; voor de rechtszekerheid is het verstandiger dat de algemene vergadering besluit om de statuten aan te passen.

2.4. Art. 74 Overgangswet NBW: invloed op gerechtelijke procedures Artikel 74 Het van toepassing worden van de wet heeft geen gevolg voor de bevoegdheid van de rechter voor wie voordien een geding is aangevangen, noch voor de aard van dat geding en voor de rechtsmiddelen tegen de uitspraak.

In gedingen als bedoeld in lid 1 bepaalt de rechter op verzoek van een der partijen of ambtshalve een termijn waarbinnen partijen de gelegenheid wordt geboden hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te passen aan de wet of aan deze of een der volgende titels. Stelt de rechter partijen tot een zodanige aanpassing in de gelegenheid, dan staat tegen die beslissing geen rechtsmiddel open; wijst de rechter een daartoe strekkend verzoek af, dan staat een rechtsmiddel daartegen slechts gelijktijdig met de einduitspraak open.

6

Het tevoren geldende recht blijft van toepassing, indien een geding als bedoeld in lid 1, in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert op het tijdstip waarop de wet van toepassing wordt, tenzij de rechter tot voortzetting van het geding beslist.

In een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van toepassing worden van de wet tot stand gekomen, uitspraak blijft het voordien geldende recht van toepassing. Dit geldt mede voor de verdere behandeling van de zaak door het recht waarnaar na cassatie is verwezen, tenzij de zaak als gevolg van de cassatie door dat gerecht in haar geheel opnieuw moet worden behandeld.

Hier wordt geregeld dat de nieuwe wet in beginsel geen invloed heeft op gerechtelijke procedures die al lopen. In lid 1 wordt geregeld dat de nieuwe wet geen invloed heeft op de bevoegdheid van de rechter, de aard van het geding en de rechtsmiddelen in een lopende procedure.

Partijen in een lopende procedure kunnen echter wel verzoeken dat de rechter hen in de gelegenheid stelt om hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te passen aan het nieuwe recht. Ook kan de rechter dit ambtshalve bepalen (lid 2). Een wijziging van de grondslag van de procedure kan ertoe leiden dat een andere partij moet worden gedagvaard en in dat geval is lid 2 niet van toepassing.13 De uitkomst van een procedure onder het nieuwe recht kan door een aanpassing van stellingen in een lopende procedure en door de dagvaarding van een andere partij in een nieuwe procedure anders worden dan onder het oude recht.

Voorbeelden Er is door een curator van de BV een procedure gestart vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet tot vernietiging van een rechtshandeling waarbij de BV die nog geen twee jaar is ingeschreven in het handelsregister een wagenpark koopt van een van de aandeelhouders (tegen een prijs die duidelijk boven de marktwaarde ligt) vanwege het ontbreken van de goedkeuring van de algemene vergadering en de accountantsverklaring ex art. 2:204c BW. In het voorbeeld ga ik ervan uit dat de curator zich in de procedure nog niet heeft beroepen op een andere grondslag. Onder de nieuwe wet komt deze vernietigingsprocedure ex art. 2:204c BW te vervallen. Een aanpassing van de stellingen en conclusies zou ertoe kunnen leiden dat de procedure wordt gewijzigd in een Actio Pauliana door de curator (art. 42 Faillissementswet). Ook zou een procedure tot aansprakelijkheidsstelling van de bestuurders kunnen worden gestart.14 Als de bestuurder niet dezelfde persoon is als de in de lopende procedure gedagvaarde aandeelhouder, zal de bestuurder als nieuwe partij gedagvaard moeten worden.15 Er is voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet een procedure gestart waarbij de nietigheid van de inkoop van aandelen is ingeroepen omdat er onvoldoende vrije reserves aanwezig waren (art. 2:207 lid 2 BW oud). Onder de nieuwe wet kan de procedure worden voortgezet en dan op grond van een aanpassing van de stelling door te verwijzen naar het nieuwe art. 2:207 lid 2 BW.16 Verkeert de procedure in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wet of is cassatie aangetekend tegen een vóór dat moment gewezen uitspraak, dan blijft in die procedures het oude recht van toepassing.

2.5. Art. 75 Overgangswet NBW: nieuwe wet niet van toepassing vanwege redelijkheid en billijkheid

7

Artikel 75 De wet blijft, ook buiten de in deze en de volgende titels geregelde gevallen, buiten toepassing in zaken van overgangsrecht, indien de gelijkenis met zulke gevallen daartoe noopt of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Van de artikelen 69-73a wordt, behalve in de volgende titels, afgeweken op dezelfde gronden als in het vorige lid aangegeven.

Hier wordt geregeld dat de Wet flex-bv op overgangsrechtelijke kwesties buiten toepassing blijft indien een toepassing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetzelfde geldt in het geval de gelijkenis met de in het overgangsrecht geregelde gevallen daartoe mocht nopen.

2.6. De art. 79, 80 en 81 Overgangswet NBW: Oude rechtshandelingen alsnog vernietigbaar, nietig of onaantastbaar en geldig?

Een bijzonder probleem van overgangsrecht speelt voor rechtshandelingen die onder het oude recht zijn verricht en die voor wat betreft de rechtsgeldigheid onder de Wet flex-bv op een andere wijze worden behandeld. Hiervoor zijn de hierna uitgewerkte art. 79, 80 en 81 Overgangswet NBW van belang.

Voordat ingegaan wordt op voorbeelden volgt eerst een overzicht van de uitwerking van deze artikelen: Art. 79: Onder oud recht: rechtshandeling was geldig en onaantastbaar Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou nietig of vernietigbaar zijn Conclusie: rechtshandeling blijft geldig en onaantastbaar Art. 80 lid 1: Onder oud recht: rechtshandeling was vernietigbaar Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou geldig en onaantastbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt geldig en onaantastbaar Art. 80 lid 2: Onder oud recht: rechtshandeling was vernietigbaar Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou nietig zijn Conclusie: rechtshandeling wordt nietig met terugwerkende kracht Art. 81 lid 1: Onder oud recht: rechtshandeling was nietig Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou geldig en onaantastbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt met terugwerkende kracht geldig en onaantastbaar mits belanghebbenden de rechtshandeling voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet als geldig hebben aangemerkt Art. 81 lid 2: Onder oud recht: rechtshandeling was nietig Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou vernietigbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt geldig mits belanghebbenden voor

8

inwerkingtreding van de nieuwe wet de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt maar de rechtshandeling blijft onder nieuwe wet wel vernietigbaar.

Nuancering op conclusies inzake art. 81: Als de statuten na inwerkingtreding van het nieuwe recht nog wel de nietigheidsgrond bevatten die onder het oude recht gold en het nieuwe recht aan de statuten de optie geeft om die nietigheidsgrond in de statuten op te nemen, dan blijft de nietigheid in stand.

Hierna volgt een nadere uitwerking.

Art. 79 Overgangswet NBW: rechtshandeling blijft onaantastbaar en geldig Artikel 79 Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.

Ook voor de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen geldt de hoofdregel dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft en geen terugwerkende kracht.

Rechtshandelingen die onder het oude recht rechtsgeldig zijn verricht, kunnen niet worden aangetast door het gewijzigde recht. Partijen bij een transactie onder het oude recht hebben geen rekening kunnen houden met de vereisten onder de nieuwe wetgeving. De transactie moet worden beoordeeld naar het recht dat geldt op het moment dat de transactie wordt verricht.

Art. 80 Overgangswet NBW: rechtshandeling wordt onaantastbaar en geldig Artikel 80 Een rechtshandeling die vernietigbaar was tot aan het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, kan van dat tijdstip af niet langer worden vernietigd op grond van het gebrek dat haar tevoren aankleefde, indien de wet een zodanig gebrek niet aanmerkt als een grond van vernietigbaarheid.

Een rechtshandeling als bedoeld in lid 1, wordt op het daar genoemde tijdstip met terugwerkende kracht nietig, indiende wet een rechtshandeling met hetzelfde gebrek als nietig aanmerkt.

In lid 1 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de oude wet vernietigbaar waren, vanaf de invoering onder de nieuwe wet niet meer vernietigd kunnen worden als de nieuwe wet het gebrek dat tot vernietiging had kunnen leiden niet kent als een grond voor vernietiging. Dit kan voordelig zijn voor de partijen bij een oorspronkelijk vernietigbare rechtshandeling.

Voorbeeld Een BV verkrijgt door koop binnen 2 jaar na haar inschrijving in het handelsregister een zaak die een jaar voor de oprichting of later heeft toebehoord aan een aandeelhouder of oprichter van die BV. Onder het oude recht moest dan de Nachgr端ndungsprocedure worden gevolgd en dat betekende dat een beschrijving van de te verkrijgen zaak en van

9

de tegenprestatie nodig was gevolgd door een accountantsverklaring en tevens een goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering. In de praktijk werd vaak abusievelijk en vooral door onbekendheid met deze regeling niet voldaan aan al die vereisten; alsdan kon onder de oude wet de vennootschap (curator) een beroep doen op de vernietiging van de rechtshandeling. Onder het nieuwe recht is deze procedure in de wet komen te vervallen en er is geen nieuwe wettelijke regeling die de rechtshandeling vanwege dat gebrek alsnog aantastbaar maakt. Een curator kan wel - net als onder het oude recht proberen op andere gronden de bestuurders aansprakelijk te stellen of de transactie proberen te vernietigen via de failissementspauliana. Het zal dan afhangen van (bijkomende) omstandigheden en feiten of een curator hierbij succes zal hebben.

Art. 81 Overgangswet NBW: rechtshandeling wordt geldig en onaantastbaar of geldig en vernietigbaar, mits door belanghebbenden voordien als geldig aangemerkt Artikel 81 Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond.

De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geĂŤerbiedigd.

In lid 1 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de oude wet nietig zijn, vanaf de invoering van de Wet flex-bv onaantastbaar zijn (met terugwerkende kracht) als is voldaan aan de vereisten die de Wet flex-bv aan die rechtshandelingen stelt (convalescentie). In lid 2 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de Wet flex-bv nietig zijn, vernietigbaar worden als de Wet flex-bv aan het gebrek de vernietigbaarheid koppelt. Een belanghebbende mag in de tussentijd niet een beroep hebben gedaan op de nietigheid vanwege het gebrek. Het vennootschapsrecht gaat bij nietigheden uit van het principe dat er eerst een beroep op moet worden gedaan.

Voorbeelden Als onder de oude wet aandelen zijn ingekocht zonder machtiging van de algemene vergadering, dan was die rechtshandeling nietig. In de Wet flex-bv is die machtiging geen wettelijk vereiste meer en dus zal in beginsel de oude inkoop geldig zijn en de inkoop zal niet alsnog aangetast kunnen worden. Zie echter het volgende voorbeeld.

Wederom is sprake van een inkoop zonder machtiging onder de oude wet en in de statuten die gelden op de dag van de inwerkingtreding van de Wet flex-bv staat nog steeds de machtiging als vereiste genoemd. De Wet flex-bv kent de machtiging niet als dwingend vereiste maar het nieuwe art. 2:207 lid 4 BW maakt het mogelijk om een inkoop statutair te beperken of uit te sluiten. Art. 2:207a lid 1 sub a BW bepaalt vervolgens dat een inkoop in strijd met een statutaire beperking of uitsluiting nietig is.

10

De inkoop blijft in dit geval nietig, omdat de Wet flex-bv de optie kent dat de statuten de inkoop kunnen beperken of uitsluiten.

Stel er heeft onder de oude wet een inkoop plaatsgevonden van meer aandelen dan 50% van het geplaatste kapitaal. Volgens de oude wet is dat nietig (art. 2:207a juncto art.

2:207 lid 2 BW). Volgens de Wet flex-bv kunnen alle aandelen worden ingekocht minus een aandeel met stemrecht. De grens van 50% is geen wettelijk vereiste meer en dus zal de oude inkoop in beginsel alsnog geldig zijn en niet alsnog aangetast kunnen worden.

Zie echter het volgende voorbeeld.

Wederom is sprake van een inkoop van meer dan 50% van het geplaatste kapitaal onder de oude wet en in de statuten die gelden op de dag van inwerkingtreding van de Wet flex-bv is nog steeds de oude wettelijke grens van 50% vermeld. De Wet flex-bv kent deze grens niet meer als dwingend vereiste maar het nieuwe art. 2:207 lid 4 BW maakt het mogelijk om een inkoop statutair te beperken. Art. 2:207a lid 1 sub a BW bepaalt vervolgens dat een inkoop in strijd met een statutaire beperking nietig is. De inkoop blijft in dit geval nietig, omdat de Wet flex-bv de optie kent dat de statuten de inkoop kunnen beperken.

Inkoop onder de oude wet van aandelen waarbij destijds in strijd met de uitkeerbare ruimte (het gestorte kapitaal plus wettelijke en statutaire reserves moesten in stand blijven) werd gehandeld. Onder de oude wet was die inkoop nietig. Onder de Wet flex-bv blijft die inkoop nietig omdat de wet een inkoop ten laste van wettelijke en statutaire reserves als nietig aanmerkt (art. 207a lid 1 BW). Onder de nieuwe wet kan bij de bepaling van de inkoop echter ook ten laste van het aandelenkapitaal worden ingekocht en dat betekent dat als bij de oude inkoop uiteindelijk niet ten laste van de wettelijke en statutaire reserves is ingekocht, gesteld kan worden dat de oude inkoop op grond van art. 81 lid 1 Overgangswet NBW toch geldig en onaantastbaar is geworden, mits niet eerder een beroep op de vernietiging is gedaan.

Een rechtshandeling die onder het oude recht in strijd met het steunverbod is verricht (art. 2:207c BW) (bijvoorbeeld de BV heeft zich hoofdelijk sterk gemaakt bij een aankoop door een derde van aandelen) is m.i. nietig omdat die in strijd met de wet was.17 De nieuwe wet kent het steunverbod niet meer als wettelijke beperking op de bevoegdheden van het bestuur en de nieuwe wet stelt ook geen andere vereisten. De Wet flex-bv kent ook niet de optie dat de statuten anders kunnen bepalen. Gesteld kan worden dat voldaan is aan de vereisten die de nieuwe wet stelt (namelijk geen vereisten in de wet, wel mogelijk nog in de statuten) en dat de oude rechtshandeling onder de nieuwe wet geldig en onaantastbaar wordt, mits geen belanghebbende zich voordien op de nietigheid heeft beroepen. Als onder het oude recht de nietigheid is ingeroepen, zal de procedure onder het oude recht worden voortgezet (art. 81 lid 3 Overgangswet NBW). Als men het standpunt inneemt dat er niet sprake is van nietigheid maar van een vernietigbare rechtshandeling dan werkt dat voor het overgangsrecht anders uit.18 In dat geval is art.

80 lid 1 Overgangswet NBW van toepassing en is de rechtshandeling geldig en onaantastbaar geworden; op een lopende procedure is in dat geval art. 74 Overgangswet NBW van toepassing. De grondslag voor de lopende procedure kan worden gewijzigd.

Mogelijk zal een andere partij aangesproken worden maar dan zal die eerst moeten worden gedagvaard (zie hiervoor de bespreking van dat artikel).19 2.7. Art. 82 Overgangswet NBW (verjaring rechtsvordering)

11

Artikel 82 Voor de toepassing van artikel 52 lid 1 onder d van Boek 3 wordt onder een bevoegdheid tot inroeping van een vernietigingsgrond begrepen de bevoegdheid tot het inroepen van een soortgelijke vernietigingsgrond, welke iemand reeds toekwam volgens het recht dat vóór het toepasselijk worden der wet gold.

Dit artikel geeft een nadere regeling voor de verjaring van een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling. Als iemand een vernietigingsgrond kan inroepen onder de Wet flex-bv en een soortgelijke grond ook onder het oude recht al bestond, verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling drie jaren nadat die persoon de bevoegdheid heeft verkregen om daar (onder de oude wet) een beroep op te doen.

2.8. Art. 173 Overgangswet NBW (aansprakelijkheid en schadevergoeding) Artikel 173 Is voor de al dan niet toepasselijkheid van de bepalingen der wet omtrent aansprakelijkheid en schadevergoeding beslissend, of een schade vóór of na het in werking treden van de wet is ontstaan, en blijkt dit niet, dan is beslissend, of de schade voor of na het in werking treden van de wet is bekend geworden.

De aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan of bekend geworden na het in werking treden van de wet, wordt, ook met betrekking tot haar omvang, naar het tevoren geldende recht beoordeeld, indien die schade voortspruit uit dezelfde gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht van toepassing was.

Hetzelfde geldt voor de aansprakelijkheid wegens iemands overlijden na het tijdstip van het in werking treden van de wet als gevolg van letsel vóór dat tijdstip is ontstaan.

Dit artikel sluit aan bij de hoofdregels dat de Wet flex-bv onmiddellijke werking heeft en geen wijziging brengt in de bestaande rechten (art. 68a en 69 Overgangswet NBW). Voor de vraag welke schadevergoedingsregeling van toepassing is, moet vastgesteld worden of het oude recht of het nieuwe recht van toepassing is. Als de schade voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv is ontstaan, dan zal het oude recht in beginsel van toepassing zijn. Als niet blijkt wanneer de schade is ontstaan, dan is beslissend of de schade voor of na de inwerkingtreding van de Wet flex-bv bekend is geworden.

Voorbeelden Indien voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders loopt wegens het niet storten op de aandelen (art. 2:180 BW), zal de aansprakelijkheidsvraag naar het oude recht moeten worden beoordeeld.20 Het oude recht bepaalt dat bestuurders naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn voor rechtshandelingen voordat het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal is gestort. Een bestuurder kan aan een mogelijke aansprakelijkheid voor reeds verrichtte rechtshandelingen niet ontkomen. Onder de Wet flex-bv wijzigt art. 2:180 BW en zal het niet voldoen aan de verplichting tot storting van het minimumkapitaal niet leiden tot een wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor rechtshandelingen die zijn verricht voordat de storting heeft plaatsgevonden. Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat - indien ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet flex-bv nog niet het minimumkapitaal is gestort - de aansprakelijkheid vanwege de wetswijziging ziet op de

12

rechtshandelingen die zijn verricht in het tijdvak tussen oprichting van de BV en de inwerkingtreding van de Wet flex-bv.21 Voor rechtshandelingen verricht na inwerkingtreding geldt de aansprakelijkheidsregel uit de oude wet niet meer.

Inkoop en overdracht van aandelen onder het oude recht en na inwerkingtreding Wet flex-bv blijkt dat de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De inkoop is en blijft geldig en de nietigheid kan daarvan op grond van het nieuwe art. 2:207 lid 3 BW niet meer worden ingeroepen.22 Blijkens het voormelde lid 3 zijn bestuurders die dat ten tijde van de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien in beginsel jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de inkoop is ontstaan. Voor de oude wet was dat niet gecodificeerd maar uit de rechtspraak volgde al dat bestuurders die verwijtbaar handelen bij een benadeling van schuldeisers aansprakelijk gesteld kunnen worden. Wanneer de schade of wel het tekort is ontstaan zal niet eenvoudig vast te stellen zijn. Niet duidelijk is of en in hoeverre het voormelde lid 3 toepassing vindt. Mogelijk kan men stellen dat de schade (het tekort) weliswaar lijkt te zijn ontstaan onder de nieuwe wet maar volledig voortvloeit uit de rechtshandeling inkoop; de rechtshandeling inkoop en de solvabiliteitstoets vond plaats onder het oude recht op het moment dat lid 3 nog niet was gecodificeerd waardoor voor het verhaal van schade het oude recht van toepassing is.23 3. Specifieke overgangsbepalingen Flex BV Art. V.2. van de Invoeringswet bevat 7 leden met specifieke overgangsbepalingen. Van elk lid wordt hierna eerst de wettekst opgenomen gevolgd door een nadere toelichting.

3.1. Certificaten met vergaderrecht Wettekst van lid 1 inzake houders van certificaten met vergaderrecht De vennootschap voldoet ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na de datum van inwerkingtreding van deze wet aan artikel 194 lid 1, laatste volzin. Is het register als bedoeld in dat artikel een maand v贸贸r de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet overeenkomstig artikel 194 lid 1, laatste volzin, voltooid, dan is artikel 223, leden 2 en 3 zoals dit luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register.

Voor de houders van certificaten die onder de oude wet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven is in lid 6 nog een andere overgangsbepaling opgenomen: Wettekst van lid 6 voor houders van certificaten met medewerking toegekend Zijn er voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet met medewerking van de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven, dan dient de vennootschap bij de eerst- volgende statutenwijziging vergaderrecht te verbinden aan de houders van deze certificaten overeenkomstig artikel 227 lid 2. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is

13

verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.

In de nieuwe wet kunnen certificaathouders op twee manieren vergaderrechten krijgen.

Ten eerste door een expliciete bepaling bij de statuten; het vergaderrecht kan dan niet meer zonder instemming van de certificaathouder worden afgenomen door een statutenwijziging tenzij die bevoegdheid tot wijziging in de statuten expliciet is voorbehouden.

Ten tweede door een besluit van een in de statuten aangewezen orgaan; dat orgaan kan ook het recht krijgen om het vergaderrecht te wijzigen en te ontnemen.

Voor certificeringen die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv is een specifieke overgangsbepaling opgesteld. Onder de oude wet werden aandelen gecertificeerd met medewerking (“bewilliging”) of zonder medewerking van de vennootschap. Houders van certificaten die met medewerking zijn toegekend, hadden vergaderrechten en volgens de wetgever behouden zij die rechten ook onder de nieuwe wet. Uitgangspunt van de nieuwe wet is bestendiging van de oude regeling.24 Onder de oude wet bestond er echter vaak onduidelijkheid over de vraag of de vennootschap medewerking had verleend.25 De overgangsbepaling probeert daar nu duidelijkheid over te krijgen. Het uitgangspunt van de wetgever voor het verbinden van vergaderrecht aan houders van certificaten is de kenbaarheid van de aanwezigheid van vergadergerechtigde certificaathouders door hen op te nemen in het aandeelhoudersregister van de vennootschap.

De vennootschap heeft één jaar de tijd om van houders van certificaten met vergaderrecht de door de nieuwe wet vereiste gegevens in het aandeelhoudersregister in te schrijven. In het register moet worden gemeld: de namen en adressen van de certificaathouders, de datum waarop het vergaderrecht aan de certificaten is verbonden en de datum van erkenning of betekening. Deze certificaathouders kunnen het vergaderrecht hebben zonder dat de statuten dat al regelen. Een vermelding in het register kan in de overgangsperiode derhalve voldoende zijn om het vergaderrecht te krijgen. De vennootschap kan zelf het initiatief nemen om de certificaathouders in te schrijven in het register. Als de vennootschap alle gegevens heeft, kan zij buiten de certificaathouders om de inschrijving verzorgen. Het is echter de vraag of de vennootschap wel de juiste gegevens ter beschikking heeft. Het lijkt verstandiger in dat geval dat de vennootschap bij het administratiekantoor of direct bij de certificaathouders de volledige gegevens opvraagt. Het administratiekantoor zal een register van certificaathouders bijhouden en over de vereiste gegevens beschikken. Uitgangspunt van de overgangsregeling is dat de certificaathouders zelf een verzoek bij de vennootschap indienen voor de inschrijving in het register. Indien het bestuur dat verzoek afwijst, kunnen de certificaathouders de rechtbank verzoeken het bestuur van de vennootschap op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register.

Indien de gegevens van de certificaathouders niet tijdig in het register zijn opgenomen dat wil zeggen één maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, geschiedt de oproeping tot de algemene vergadering van de certificaathouders op de wijze zoals de oude wet dat bepaalde (art.

2:223 leden 2 en 3 BW). Dat zou kunnen betekenen dat certificaathouders moeten worden opgeroepen door een aankondiging in een landelijk verspreid dagblad, tenzij de

14

statuten het anders regelen. Statuten gaven vaak een andere regeling en het kan verstandig zijn om die andere regeling nog niet uit de statuten te halen zolang de kwestie over de vergaderrechten nog niet is opgelost. Bovendien kan het gebeuren dat nog niet alle houders van bewilligde certificaten in het register zijn opgenomen. Wij zouden willen aannemen dat de oude oproepingsformaliteiten blijven gelden voor alle vergaderingen totdat inschrijving van alle vergadergerechtigde certificaathouders in het register heeft plaatsgevonden. De vennootschap kan bij twijfel aan het bestuur van het administratiekantoor wellicht een verklaring vragen dat er geen andere houders van certificaten bij het administratiekantoor bekend zijn.

De aanwezigheid van certificaathouders met vergaderrechten blijkt uit het bijgewerkte register en het is volgens de wetgever niet nodig over te gaan tot een onmiddellijke statutenwijziging. Wel kan men zich afvragen wat een statutenwijziging moet om- vatten als op het moment van de inwerkingtreding van de nieuwe wet al in de statuten is geregeld dat bepaalde houders van certificaten het vergaderrecht hebben. Uit de tekst van lid 6 valt op te maken dat houders van certificaten waarvoor in de statuten nog geen regeling is opgenomen en die uitstaan ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe wet het vergaderrecht alleen hebben als zij in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. Als de statuten wel al expliciet het vergaderrecht toekennen, dan blijft dat in stand en een nieuwe statutenwijziging is volgens ons dan overbodig. In veel oude statuten is echter alleen opgenomen dat de vennootschap medewerking 芦kan禄 verlenen aan de certificering en dat de houders van met medewerking uitgegeven certificaten vergaderrecht hebben. Dat kan betekenen dat er ook nog niet-bewilligde certificaten in omloop zijn. Het vergaderrecht blijkt dan niet uit de statuten. Na de bijwerking van het aandeelhoudersregister moet in dat geval in de statuten worden opgenomen dat de houders van die certificaten vergaderrechten hebben.

De letterlijke tekst van lid 6 lijkt niet een weerspiegeling te zijn van hetgeen de wetgever in de memorie van toelichting heeft verklaard. De wetgever deelde daar mede dat houders van certificaten die met medewerking zijn toegekend, vergaderrechten hadden en die rechten behouden onder de nieuwe wet.26 Blijkens deze overgangsbepalingen hebben deze certificaathouders echter eerst weer vergaderrecht nadat zij zijn opgenomen in het aandeelhouders- register. Indien de vennootschap voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet steeds alle certificaathouders als vergadergerechtigden heeft behandeld en dus duidelijk medewerking aan de certificering heeft gegeven, zal de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengen dat de vennootschap hen als vergadergerechtigden blijft behandelen (zie ook het hiervoor genoemde art. 75 Overgangswet NBW). Het bestuur van de vennootschap zal dan niet kunnen volhouden dat deze certificaathouders de vergaderrechten opeens niet meer kunnen uitoefenen omdat ze niet in het register staan of op goede gronden kunnen weigeren hen in het register in te schrijven. Van behoorlijk handelen zal geen sprake zijn. De certificaathouders kunnen de inschrijving in het register altijd afdwingen via de rechter en zelfs via de voorzieningenrechter. De inschrijving in het register is nodig om de certificaathouders persoonlijk te kunnen oproepen. Bij de eerstvolgende statutenwijziging kan het vergaderrecht expliciet in de statuten worden opgenomen.

Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang blijven. Houders van certificaten die uitgegeven zijn v贸贸r inwerkingtreding van de nieuwe wet hebben vergaderrecht als zij in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen, ook als de statuten daarover nog niets bepalen. De wet schrijft alleen voor dat bij de eerstvolgende

15

statutenwijziging het vergaderrecht statutair aan de houders van die certificaten moet worden verbonden. De eerstvolgende statutenwijziging kan nog heel lang uitblijven. Bij de eerstvolgende statutenwijziging zal deze verplichting mogelijk worden vergeten, omdat de betrokken certificaathouders al vergaderrecht hebben en niet meer stil gestaan wordt bij deze overgangsbepaling.

Deze overgangsbepaling betekent dat bij een eerstvolgende statutenwijziging de volgende punten moeten worden gecontroleerd: Zijn er certificaten vóór inwerkingtreding van de nieuwe wet uitgegeven? Zo ja dan door naar 2.

Moet aan die certificaathouders vergaderrecht worden toegekend door hen op te nemen in het aandeelhoudersregister? Zo ja dan door naar 3.

Als de gegevens van die certificaathouders in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen, is het vergaderrecht in de statuten al aan de certificaten verbonden? Zo neen, dan moeten de statuten alsnog op dat punt worden aangepast.

3.2. Overgangsregeling blokkeringsregeling Wettekst van lid 2 De overdracht van aandelen die plaatsvindt na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet voldoet aan het vereiste als bedoeld in artikel 195 lid 1 indien deze aandelen vóór dat tijdstip zijn aangeboden overeenkomstig artikel 195 zoals dit tevoren luidde.

Onder de oude wet was een blokkering verplicht maar bestond een wettelijke vrijstelling van de blokkering bij een aanbieding aan de echtgenoot of geregistreerd partner, aan de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn in de tweede graad, aan een medeaandeelhouder en aan de vennootschap zelve (de wettelijke vrije kring). In de statuten werd een aanbieding aan deze personen vaak wel expliciet onder de blokkering gebracht. Onder de nieuwe wet geldt bij vervreemding van aandelen de verplichting tot aanbieding aan medeaandeelhouders indien de statuten niet anders bepalen. De statuten kunnen zelfs bepalen dat er geen blokkeringsregeling van toepassing is. De nieuwe wet kent deze wettelijke vrije kring niet meer. In de statuten kan onder de nieuwe wet wel een vrije kring worden gecreëerd. Vennootschappen die onder de oude wet de wettelijke vrije kring niet in de statuten hadden staan en de vrije kring ook niet uitsloten of beperkten, hadden de vrije kring op grond van de oude wet.

Deze vennootschappen verliezen de vrije kring onder de nieuwe wet. Willen deze vennootschappen een vrije kring behouden dan moeten zij die alsnog uitschrijven in de statuten.

In deze overgangsbepaling wordt geregeld dat de overdracht geldig is indien aandelen zijn aangeboden overeenkomstig het oude art. 195 BW en de overdracht eerst plaatsvindt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet (zonder wettelijke vrije kring). De overdracht wordt dus niet onderworpen aan een overgangsrechtelijke beperking. Als de aanbieding heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet overeenkomstig de regeling die op dat moment van toepassing was, dan is de overdracht na de inwerkingtreding van de nieuwe wet overeenkomstig die aanbieding geldig. Het betekent niet dat de aanbieding ook vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet moet zijn aanvaard. Het kan dus van belang zijn om documenten waaruit het aanbod blijkt te

16

bewaren. Deze overgangsbepaling is niet van toepassing als het aanbod heeft plaatsgevonden onder de oude wet en de statutaire blokkeringsregeling (vóór of) na inwerkingtreding van de nieuwe wet via een statutenwijziging wordt aangepast. In dat geval is van toepassing de op het moment van overdracht in de statuten opgenomen blokkeringsregeling.

Deze overgangsbepaling ziet eigenlijk alleen op de gevallen waarbij vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet wordt aangeboden aan personen behorende tot de wettelijke vrije kring terwijl in de statuten de vrije kring niet is beperkt of uitgeschreven.

Zonder deze overgangsbepaling zouden de aandelen na inwerkingtreding van de nieuwe wet moeten worden aangeboden aan de medeaandeelhouders overeenkomstig het alsdan geldende art. 2:195 lid 1 BW. Voorbeelden Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv worden aandelen aangeboden aan de vennootschap zelf (inkoop). De statuten kennen op dat moment geen beperking van de vrije kring en de wettelijke vrije kring geldt; de vennootschap behoort ook tot de vrije kring. De overdracht aan de vennootschap vindt plaats na inwerkingtreding van de nieuwe wet. Op dat moment kent de wet geen vrije kring meer, maar vanwege deze overgangsbepaling kan de overdracht toch nog geldig plaatsvinden.

Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv worden aandelen aangeboden aan de vennootschap zelf (inkoop). In de statuten is op dat moment de vrije kring uitgeschreven; de vennootschap behoort ook tot de vrije kring. De overdracht aan de vennootschap vindt plaats na inwerkingtreding van de nieuwe wet en de statuten worden niet gewijzigd. Op dat moment kent de wet geen vrije kring meer, maar de statuten kennen wel ten tijde van de overdracht de vrije kring. De regeling in de statuten is van toepassing en de overdracht is niet geblokkeerd.

Deze overgangsbepaling zal spoedig na de invoering van de Wet flex-bv niet meer kunnen worden toegepast.

3.3. Overgangsregeling aansprakelijkheidsverklaringen Wettekst van lid 3 Op de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in de artikelen 204a, derde lid, onder a, en 204b, derde lid, die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zijn neergelegd bij het handelsregister, blijft artikel 404 van toepassing.

Soms maakten vennootschappen onder het oude recht gebruik van de mogelijkheid om een vrijstelling te krijgen van de verplichting tot het opstellen van een beschrijving en een accountantsverklaring bij de inbreng bij of na oprichting op aandelen. Daartoe was onder andere vereist dat de rechtspersoon die de aandelen zou nemen of een groepsmaatschappij bij het handelsregister waar de uitgevende vennootschap was ingeschreven een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring neerlegt voor de uit rechtshandelingen van de vennootschap voortvloeiende schulden. De vrijstelling kon ook worden gebruikt bij de Nachgründungsprocedure. Onder de nieuwe wet vervalt de kapitaalbescherming ten aanzien van de inbreng en de vrijstelling via een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring is niet meer nodig voor nieuwe gevallen.

17

Onder de oude wet kon deze aansprakelijkheids- verklaring niet binnen 2 jaar na de inbreng worden ingetrokken. Deze beperking van 2 jaar is met het schrappen van de kapitaalbeschermingsbepalingen vervallen. Op de intrekking van reeds afgelegde aansprakelijkheidsverklaringen blijft nog wel de procedure van art. 2:404 BW van toepassing. De aansprakelijkheidsverklaring komt dus niet automatisch te vervallen door de invoering van de Wet flex-bv. Dat betekent dat intrekking kan geschieden door een verklaring bij het handelsregister neer te leggen. De periode van 2 jaar hoeft niet meer afgewacht te worden. Als de uitgevende vennootschap niet meer tot de groep behoort kan ook de overblijvende aansprakelijkheid - de aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht voordat een beroep op de intrekking kon worden gedaan worden beëindigd. Daarvoor moet wel de uitgebreide procedure van art. 2:404 lid 3 BW worden gevolgd (mededelen aan handelsregister, aankondiging in landelijk verspreid dagblad en twee maanden mogelijkheid van verzet voor schuldeisers).

Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang kunnen zijn.

3.4. Overgangsregeling kapitaalvermindering Wettekst lid 4 Op een besluit als bedoeld in artikel 208, eerste lid, dat vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet is genomen, blijven de artikelen 208 en 209 van toepassing zoals die tevoren luidden.

De oude kapitaalverminderingsprocedure (besluit deponeren bij handelsregister, advertentie in landelijk verspreid dagblad en 2 maandenverzetstermijn voor schuldeisers) komt te vervallen. Onder de nieuwe wet dient onderscheid te worden gemaakt in een kapitaalvermindering met terugbetaling, een kapitaalvermindering met ontheffing van de stortingsplicht en een kapitaalvermindering zonder terugbetaling (intrekking van ingekochte aandelen en “afstempeling” van een verlies). Voor de kapitaalvermindering met terugbetaling onder het nieuwe recht geldt dezelfde toets als voor het doen van uitkeringen (art. 2:208 lid 6 juncto art. 2:216 leden 2 tot en met 4 BW; goedkeuring bestuur met risico op aansprakelijkheid ex art. 2:9 of 2:248 BW bij niet betalen opeisbare schulden en mogelijke terugbetaling van een tekort door aandeelhouders).

Voor een kapitaalvermindering met terugbetaling alsmede voor een kapitaalvermindering met ontheffing van de stortingsplicht geldt bovendien dat die alleen zijn toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves (art. 2:208 lid 6 BW). Voor een kapitaalvermindering zonder terugbetaling geldt geen specifieke vermogenstoets of waarborg. Een besluit tot kapitaalvermindering onder de nieuwe wet wordt in beginsel direct van kracht.

Voor besluiten tot kapitaalvermindering genomen vóór de inwerkingtreding van de Wet flex-bv blijven de oude artikelen van toepassing. Het gaat dus om oude besluiten die op het moment van inwerkingtreding nog niet zijn geformaliseerd. Indien na het besluit de verzetstermijn van twee maanden onder de oude wet nog lopende is na inwerkintreding van de Wet flex-bv, zal die gewoon doorlopen. Als er zekerheden zijn gesteld onder de oude wet dan blijven die in stand. Als het besluit is genomen op een dag gelegen voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv en de procedure nog niet in gang is gezet (nog geen opgaaf aan het handelsregister en geen advertentie), zal ook na inwerkingtreding van de Wet flex-bv de oude procedure gevolgd moeten worden. Indien men in dat laatste geval de procedure wil verkorten en het besluit tot kapitaalvermindering nog niet openbaar is

18

gemaakt, kan overwogen worden het oude besluit te herroepen en na inwerkingtreding van de nieuwe regeling een nieuw besluit te nemen. Dat nieuwe besluit wordt dan direct van kracht.

In de praktijk komt het wel eens voor dat er een besluit tot intrekking van aandelen (kapitaalvermindering) onder de oude wet is genomen waarna vergeten is de voorgeschreven verzetprocedure voor de kapitaalvermindering te volgen. Het gevolg hiervan is dat de aandelen in vennootschapsrechtelijke zin niet zijn ingetrokken. Gelet op deze overgangsbepaling zal er aan het oude besluit na inwerkingtreding van de Wet flexbv nog uitvoering moeten worden gegeven door de oude verzetsprocedure te volgen.

3.5. Overgangsregeling oproeping algemene vergaderingen Wettekst lid 5 De termijn voor de oproeping van een vergadering als bedoeld in artikel 225 is van toepassing op alle vergaderingen die gehouden worden vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

Onder de oude wet geschiedt de oproeping niet later dan op de vijftiende dag voor de dag van de vergadering. Onder de Wet flex-bv geschiedt de oproeping niet later dan op de achtste dag voor de dag van de vergadering. Hier is sprake van een zeer beperkte overgangsregeling. Lid 5 regelt dat voor alle aandeelhoudersvergaderingen die gehouden worden na de inwerkingtreding van de nieuwe wet de verkorte oproepingstermijn geldt.

De vergadering kan al met de verkorte termijn worden opgeroepen mits de vergadering wordt gehouden na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Wel dient men te letten op de termijnen die de statuten nog stellen. Aangezien de nieuwe wet alleen een minimumtermijn geeft, zal de in de meeste statuten opgenomen en uitgeschreven (oude) langere oproepingstermijn nog van toepassing blijven. De hoofdregel uit art. 71 van de Overgangswet NBW waarbij bij fictie de nieuwe wet geldt, is mijns inziens - nu de nieuwe wet ook een langere termijn toestaat - niet van toepassing. Een aanpassing van de bestaande statuten zal in dat laatste geval nodig zijn als men de verkorte termijn wil toepassen. Indien in de bestaande statuten echter alleen (of helemaal niet) wordt verwezen naar art. 2:225 BW (de oproepingstermijn), zal op grond van art. 71 Overgangswet NBW de nieuwe termijn wel direct van toepassing zijn en in dat geval kan ook gebruik gemaakt worden van deze overgangsbepaling.

Deze overgangsbepaling zal kort na de inwerkingtreding van de Flex BV zijn uitgewerkt.

3.6. Overgangsregeling voor belet en ontstentenis van commissarissen Wettekst lid 7 De vennootschap dient bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding van deze wet de statuten in overeenstemming te brengen met artikel 252 lid 4.

Anders dan onder de oude wet moet onder de Wet flex-bv ook voor commissarissen een regeling voor belet en ontstentenis in de statuten worden opgenomen (art. 2:252 lid 4 BW). De statuten kunnen verder nader bepalen wanneer er sprake is van belet. Het is niet nodig hiervoor direct na inwerkingtreding de statuten te wijzigen. Wel moet het bestuur er rekening mee houden dat de wet voorschrijft dat bij de eerstvolgende statutenwijziging deze regeling in de statuten wordt opgenomen.

19

Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang zijn; er is immers geen termijn gesteld aan de eerstvolgende statutenwijziging.

4. Overgangsrecht Wet bestuur en toezicht Uitgangspunt van de nieuwe wet is onmiddellijke werking en geen terugwerkende kracht.

De nieuwe wet bevat drie artikelen inzake het overgangsrecht (art. IV, V en VI) en een artikel met uitgestelde werking (art. VII). Het overgangsrecht is geschreven (i) voor de handhaving van de mogelijkheid tot bekrachtiging van transacties met een tegenstrijdig belang die zijn verricht voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet, (ii) voor de vraag of oude statutaire bepalingen inzake tegenstrijdig belang nog moeten worden gevolgd, (iii) voor de verduidelijking dat arbeidsovereenkomsten die tussen een vennootschap met genoteerde effecten en de directeur voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn afgesloten blijven doorlopen en (iv) voor de verduidelijking dat de limitering van de functies niet van toepassing is op benoemingen of aanwijzingen voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Hierna volgt per artikel een nadere beschouwing.

4.1. Art. IV (tegenstrijdig belang) De algemene vergadering kan, indien een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet is vertegenwoordigd door het bestuur of een bestuurder terwijl er een tegenstrijdig belang was met een of meer bestuurders, die vertegenwoordiging bekrachtigen door de vertegenwoordiger of vertegenwoordigers daartoe aan te wijzen op of na de datum van inwerkingtreding van de wet.

Tenzij uit de wet anders voortvloeit, kan geen beroep worden gedaan op een statutaire regeling die inhoudt dat de naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt vertegenwoordigd door een ander dan het bestuur of een bestuurder in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders.

Onder het oude recht was de vennootschap in geval van onbevoegde vertegenwoordiging door tegenstrijdig belang in beginsel niet aan de vertegenwoordigingshandeling gebonden. De rechtshandeling was ten opzichte van de vennootschap als ongeldig of anders uitgedrukt - als nietig te beschouwen (externe werking).27 Onder het nieuwe recht is alleen nog sprake van interne werking. In situaties van persoonlijk tegenstrijdig belang moet een bestuurder zich voortaan onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Indien deze gedragsnorm wordt geschonden, heeft dat tot gevolg dat de vennootschap het besluit kan laten vernietigen (art. 2:15 BW) en indien hij de vennootschap schade heeft berokkend, kan de bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk zijn. De derde is in beginsel gebonden aan de overeenkomst en de vernietiging van het besluit raakt hem niet. De nieuwe regeling inzake het tegenstrijdig belang geldt zowel voor een BV als voor een NV. Er is geen specifieke overgangsregeling gemaakt voor de transacties die onder de oude wet hebben plaatsgevonden en waarbij een bestuurder een tegenstrijdig belang had.

Anders dan onder overgangsbepalingen bij de Wet flex-bv wordt hier niet verwezen naar de art. 79, 80 en 81 van de Overgangswet NBW voor de vraag of oude rechtshandelingen alsnog onaantastbaar en geldig worden. De wetgever gaat voor deze oude gevallen van tegenstrijdig belang uit van de hoofdregel dat transacties die voorafgaand aan de nieuwe

20

wet hebben plaatsgevonden, beoordeeld moeten worden aan de hand van het recht dat gold op het moment van de transactie. De wetgever heeft bewust niet gekozen voor een generaal pardon28. Hij vindt het niet goed verdedigbaar om de nieuwe regels toe te passen op oude gevallen, omdat partijen ten tijde van de transactie niet met het nieuwe recht rekening hoefden te houden.

De wetgever heeft in lid 1 wel een specifieke overgangsbepaling gemaakt om de reparatiemogelijkheid van een situatie met tegenstrijdig belang achteraf te behouden. De algemene vergadering kan onder de nieuwe wet nog steeds achteraf de vertegenwoordiging met tegenstrijdig belang bekrachtigen door de bestuurder die heeft gehandeld als vertegenwoordiger aan te wijzen. Zonder deze specifieke overgangsbepaling zou door het vervallen van de oude wetsartikelen deze bekrachtiging door de algemene vergadering niet meer mogelijk zijn. Kortom: transacties die onder de oude wet met tegenstrijdig belang zijn verricht, kunnen nog altijd worden gerepareerd.

Lid 2 zorgt ervoor dat een statutaire regeling met een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid vanwege tegenstrijdig belang geen rechtskracht meer heeft. Bij transacties hoeft derhalve niet meer gelet te worden op de oude statutaire bepalingen inzake het tegenstrijdig belang. Een statutenwijziging is hiervoor niet nodig.

Het is aan te bevelen de oude regeling inzake het tegenstrijdig belang uit de statuten te halen; dat geeft duidelijkheid en daarmee worden mogelijke vergissingen voorkomen.

Immers bestuurders en aandeelhouders die niet goed door hebben dat de oude regeling geen rechtskracht meer heeft, zouden kunnen denken dat gelet op de tekst in de statuten de algemene vergadering een ander persoon moet aanwijzen om de vennootschap bij een transactie met tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen; het effect hiervan is dat er mogelijk onbevoegd wordt vertegenwoordigd, terwijl men juist een bevoegde vertegenwoordiging wilde bereiken.

4.2. Art. V (bestaande arbeidsovereenkomsten) Op arbeidsovereenkomsten gesloten voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is artikel 132 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing.

In art. 2:132 lid 3 BW wordt geregeld dat de rechtsverhouding van een bestuurder met een beursvennootschap in civielrechtelijke zin niet wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. In civielrechtelijke zin zal veelal sprake zijn van een overeenkomst tot opdracht. De “arbeidsverhouding� van de bestuurder met de vennootschap wordt voor de loonbelasting aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking en voor de sociale verzekeringswetten in beginsel gelijkgesteld met een dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten.

Arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor de inwerkingtreding van de wet blijven doorlopen. Men dient wel uit te kijken bij arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan en die eindigen na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Art. 2:132 lid 3 BW verzet zich tegen een verlenging van de arbeidsovereenkomsten. Bestuurders hebben echter vaak een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook al worden zij periodiek benoemd of herbenoemd tot statutair bestuurder.

4.3. Art. VI (limitering functies) De artikelen 132a, 142a, 242a, 252a, 297a en 297b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing op de benoeming of aanwijzing van personen tot

21

bestuurder of commissaris die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet heeft plaatsgevonden.

In de genoemde artikelen is een limitering opgenomen voor bestuursfuncties en toezichtfuncties in verband met de benoeming bij grote NV‟s, BV‟s en stichtingen. In het kort betekent dit a) dat niet tot bestuurder benoemd kan worden een persoon die bij meer dan 2 grote rechtspersonen commissaris is en ook niet een persoon die voorzitter van de raad van commissarissen is van een grote rechtspersoon en b) dat niet tot commissaris benoemd kan worden een persoon die commissaris is bij 5 of meer andere grote rechtspersonen (waarbij het voorzitterschap dubbel telt).29 Een benoeming is nietig als de benoemde persoon op dat moment teveel functies had; volgens de nieuwe wet zal dat geen gevolgen hebben voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan eventueel al is deelgenomen.

De overgangsregeling maakt duidelijk dat de limitering van het aantal functies niet geldt voor benoemingen die hebben plaatsgevonden voor het moment van inwerkingtreding van de wet. Relevant is derhalve het moment van de benoeming.30 Bij de eerstvolgende benoeming of herbenoeming na inwerkingtreding van de nieuwe wet zal voor de vraag of die (her)benoeming geldig is voor de eerste maal moeten worden beoordeeld of alsdan wordt voldaan aan de grenzen die de wet stelt.

4.4. Art. VII (uitgestelde werking het vervallen van de regels inzake evenwichtige verdeling zetels) Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd (lees per 1 januari 2016): A. Artikel 166 vervalt.

B. Artikel 276 vervalt.

C. Artikel 391 lid 7 vervalt.

In voormelde artikelen is geregeld dat er sprake is van een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen bij een grote BV en NV indien ten minste 30% van de zetels wordt bezet door vrouwen en ten minste 30% van de zetels door mannen. Indien een vennootschap geen evenwichtige samenstelling heeft, moet daarover uitleg worden gegeven in het jaarverslag (“pas toe of leg uit”). De wetgever verwacht dat mede door deze wet de samenstelling eerder ter discussie zal staan. De regeling komt van rechtswege op 1 januari 2016 te vervallen. De wetgever laat het over aan het alsdan zittende kabinet om te bepalen of er aanleiding is voor verlenging van de regeling.

5. Conclusie Daar waar het overgangsrecht specifieke bepalingen bevat, is de uitwerking meestal wel duidelijk en begrijpelijk. De regeling inzake het vergaderrecht dat door inschrijving in het aandeelhoudersregister verbonden moet worden aan certificaten waaraan voor de Wet flex-bv al vergaderrechten kleefden, is niet in alle opzichten redelijk te noemen. Voor transacties die met een tegenstrijdig belang zijn verricht voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht had beter een generaal pardon kunnen worden opgenomen. Dat was mogelijk geweest door art. 81 Overgangswet NBW van toepassing te verklaren.

22

Het algemene deel van de overgangsbepalingen waar verwezen wordt naar artikelen uit de Overgangswet NBW brengt niet altijd de gewenste duidelijkheid. In de praktijk zal men statutaire bepalingen vaker dan nu moeten gaan interpreteren. Het is beter om dat te voorkomen en de statuten na de invoering van de Wet flex-bv aan te passen.

Voetnoten 1. Nummer van de kamerstukken 32 426. Thans nog niet plenair behandeld in de Eerste Kamer. Zie eerdere publicaties over de Invoeringswet: M.L. Lennarts en H.E. Boschma, „Een nieuwe stap voorwaarts in de richting van de Flex-BV: het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, WPNR 2010, 6857, E. Seubring, „Wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV: een eerste signalering‟, V&O 2010, nr.

10, p. 186-191, W. Bosse, „Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, WPNR 2011, 6871 en 6872, Chr.M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, „Invoering Flex-BV: een nieuw statutair speelveld‟, TOP 2012, nr. 2 , p. 68-72 en P.H.N. Quist, „Top-model met alle opties II: een face lift voor de flex-bv‟, TOP 2012, nr. 1, p. 37-45.

2. Nummer van de kamerstukken 31 763, wet van 6 juni 2011, tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Staatsblad 2011, 275 en voor de reparatiewet bestuur en toezicht zie kamerstukken 32 873 (wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verduidelijking van de art. 297a en 297 thans in behandeling bij de Tweede Kamer). Zie eerdere publicaties over het overgangsrecht inzake tegenstrijdig belang in de Wet bestuur en toezicht: R.G.J. Nowak, “Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht”, Ondernemingsrecht 2008, 174 en A.F.J.A. Leijten, “Overgangsrechtelijk tegenstrijdig belang”, Ondernemingsrecht 2009, 144.

3. Nummer van de kamerstukken 31 058. Thans nog niet plenair behandeld in de Eerste Kamer. Laatste parlementaire handeling was het nader voorlopig verslag van de vaste commissie voor veiligheid en justitie op 17 april 2012, Kamerstukken I, vergaderjaar 2011-2012, 31 058, D. 4. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 16 (MvT).

5. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 17 (MvT).

6. Een gedifferentieerde stemrechtregeling is (theoretisch) mogelijk aldus Van der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 215.

7. Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 15-16.

8. Onder bedingen vallen ook bepalingen in statuten (Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 8, p. 18).

9. Kamerstukken II, vergaderjaar 2010-2011, 32 426, nr. 7 p. 36.

10. Zie hierover Stokkermans en Rensen, Top 2012, nr. 2.

11. De visie van Van Schilfgaarde/Winter (2006), nr. 28; anders Van der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 317 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009*, nr. 177.

23

12. Zo werd op een uitkering ten laste van de agioreserve bij een BV met Belgische aandeelhouders in het verleden wel eens in de statuten de wettelijke procedure van kapitaalvermindering van toepassing verklaard of uitgeschreven (“publicatie en twee maanden termijn voor verzet”).

13. Zie hierover M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857.

14. Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 19. De grondslag kan blijkens de MvT worden aangepast aangezien onder het oude recht bestuurders ook aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade ten gevolge van onrechtmatig handelen door het verrichten van een vernietigbare rechtshandeling (art. 2:9 of 6:162 BW). Het zal mede van de feiten en omstandigheden afhangen. Zie o.a de rechtspraak in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009*, nrs. 445-473.

15. Zie over de nieuwe dagvaarding en aanpassing van de grondslag maar dan ten aanzien van art. 2:207c BW: M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857.

16. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 20, MvT: “Dit geldt alleen als ook onder de nieuwe berekeningswijze op basis van enkel de reserves de eigen aandelen niet hadden mogen worden verkregen.” Onder de Wet flex-bv wordt bij de bepaling van de “vrije ruimte” immers geen rekening meer gehouden met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal.

17. Nietigheid volgens Van der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 317 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II*, 2009, nr. 177.

18. Vernietigbaarheid volgens Van Schilfgaarde/Jaap Winter, Van de BV en de NV, 2009, nr. 28.

19. Zie over het verschil nietigheid en vernietigbaarheid met name voor het overgangsrecht in geval van art. 2:207 c BW, M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857. Zij wijzen er ook op dat de wetgever in de MvT door te verwijzen naar art.

74 Overgangswet NBW kennelijk anders dan de heersende leer lijkt te kiezen voor het standpunt van de vernietiging. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426. nr. 3, p. 21.

20. M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857 die de eerbiedigende werking anders dan de MvT baseren op art. 69 Overgangswet NBW in plaats van op dit art. 173 Overgangswet NBW. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 18.

21. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 18. Hoewel notarissen bij de oprichting letten op bankverklaringen en accountantsverklaringen blijkt er in de praktijk toch wel soms iets fout te gaan met het vereiste tot storting van het minimumkapitaal. Zie ook noten 38 en 39 bij M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857. Extra zorgvuldigheid is nodig bij de eenvoudige evenredigheidssplitsing van art. 2:334 hh lid 2 BW, aangezien daar geen accountant meer aan te pas komt.

22. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, nr. 3, p. 20 (MvT).

23. Aansprakelijkheid dus niet gebaseerd op art. 2:207 lid 3 Wet flex-bv, maar op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9, 2:248) of onrechtmatige daad van art. 6:162 BW (bijvoorbeeld door de curator namens de gezamenlijke schuldeisers) en zie voor rechtspraak: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II-2009*, nr. 440 e.v.

24

24. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82 en herhaald in Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 14.

25. Zie onder andere over de enge en ruime leer onder het oude recht R.J. Wouters, „Certificering onder het nieuwe BVrecht: werkt het zo (wel) voor de praktijk?‟, TOP, sept 2011, p. 238. De Ondernemingskamer lijkt te hebben gekozen voor de enge leer, OK 21 juni 2007, JOR 2007/182 (The Greenery).

26. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82 en herhaald in Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 14.

27. HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen).

28. Zie Nowak, Ondernemingsrecht 2008, 174 en Leijten, Ondernemingsrecht 2009, 144.

29. Bij amendementen van 20 april 2012 is voorgesteld de dubbeltelling te schrappen en voorgesteld de limitering van functies te laten vervallen per 1 juli 2017 (Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 11 en nr. 10).

30. Een benoeming bij groepsmaatschappijen geldt als één benoeming, Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 6. Bij amendement van 20 april 2012 is voorgesteld een benoeming zonder bezoldiging niet als een benoeming te laten gelden voor de limitering van de functies, Kamer stukken II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 9).

25

Topmodel met alle opties Een preview van de flex-bv Mr. P.H.N. Quist

Op 15 december 2009 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel inhoudende de flexibilisering van het bv-recht1 aangenomen. Een belangrijke stap voorwaarts. Het begint menens te worden met de flex-bv. Reden om de hoofdpunten van het wetsvoorstel zoals thans aangenomen de revue te laten passeren. Achtereenvolgens zal worden stilgestaan bij de regels omtrent kapitaal en kapitaalbescherming, stem- en vergaderrechten, besluitvorming, winstrechten, overdraagbaarheid van aandelen, benoeming van bestuurders en commissarissen en ten slotte bij aandeelhoudersrechten en -verplichtingen. De nieuwe geschillenregeling gaat het bestek van dit artikel te buiten.

Kapitaal De meest in het oog springende wijzigingen die het wetsvoorstel op dit punt behelst zijn: het afschaffen van een minimumkapitaal, het afschaffen van een verplicht maatschappelijk kapitaal en een nominale waarde van aandelen die ook in andere valuta dan euro kan worden uitgedrukt.

Ingevolge art. 2:178 lid 1 BW2 dienen de statuten het nominale bedrag van de aandelen te vermelden. De nominale waarde kan worden uitgedrukt in meer dan twee cijfers achter de komma3 en kan worden uitgedrukt in een vreemde valuta. Vennootschappen die zijn ontstaan voor 1 januari 2002 kunnen nog aandelen hebben waarvan de nominale waarde in gulden is uitgedrukt. De huidige regeling omtrent de in bepaalde gevallen verplichte omzetting van bedragen in euro wordt gehandhaafd, met dien verstande dat ook wijziging van de nominale waarde van aandelen in een vreemde geldeenheid kan geschieden.4 Tevens kunnen de statuten een maatschappelijk kapitaal vermelden. Dat hoeft niet. Als dat wel het geval is, zal dit maatschappelijk kapitaal, zoals thans, de grens vormen van het aantal

1 2

3 4

94

TOP_Artikel 1 94

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 2 (wetsvoorstel).

Tenzij anders is vermeld, verwijzen artikelen naar de artikelen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zoals deze op grond van het thans door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel komen te luiden.

Dit geldt echter niet indien de nominale waarde nog is uitgedrukt in gulden (art. 2:178 lid 2 BW).

Art. 2:178c lid 2 BW komt te luiden als volgt: “Indien een besloten vennootschap waarvan de statuten het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en het bedrag van de aandelen in gulden vermelden, na 1 januari 2002 een wijziging aanbrengt in een of meer bepalingen waarin bedragen in gulden worden uitgedrukt, worden in de statuten alle bedragen omgezet in euro of een vreemde geldeenheid. De artikelen 178a en 178b zijn van toepassing.”

aandelen dat zonder wijziging van de statuten kan worden uitgegeven. De eis dat ten minste een vijfde gedeelte van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, komt echter te vervallen. Het schrappen van de eis dat statuten een maatschappelijk kapitaal dienen te bevatten biedt een voordeel in gevallen waarin regelmatig emissies plaatsvinden. Dit betekent mijns inziens echter niet het einde van het maatschappelijk kapitaal; in gevallen waarin de besluitvorming omtrent emissie van aandelen door de statuten aan een ander orgaan dan de algemene vergadering is toegekend, kan er voor gekozen worden voor uitgifte boven een bepaalde grens het laatste woord aan de algemene vergadering te geven, die al dan niet kan besluiten het maatschappelijk kapitaal door statutenwijziging te verhogen.

Kapitaalbescherming Misschien wel de meest ingrijpende wijziging van de nieuwe regeling is dat het systeem van kapitaalbescherming geheel anders wordt. Bij storting op aandelen anders dan in geld komt de accountantsverklaring te vervallen, bij storting op aandelen bij oprichting in geld vervalt het vereiste van een bankverklaring. Het crediteurenverzet bij kapitaalvermindering, zowel door verlaging van de nominale waarde van aandelen als door intrekking van aandelen, komt te vervallen.5 De regeling omtrent Nachgründung verdwijnt.

5

Bij art. 2:182 BW is echter een procedure van crediteurenverzet bij omzetting van de bv in een andere rechtspersoon (met uitzondering van de omzetting van een bv in een nv) toegevoegd overeenkomstig de huidige verzetsprocedure bij kapitaalvermindering. De reden hiervan is niet langer gelegen in de bescherming van het kapitaal, maar in het feit dat de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur ten aanzien van het vermogen bij een bv onder de nieuwe wetgeving verstrekkender zijn dan bij andere rechtspersonen.

SDU uitgevers / nummer 3, mei 2010 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

29-04-2010 11:42:47

Topmodel met alle opties

In plaats daarvan komt een grotere rol en verantwoordelijkheid van het bestuur bij de bepaling of een kapitaalvermindering, storting op aandelen of een ‘Nachgründungtransactie’ met de vennootschap kan plaatsvinden. Ook bij inkoop komt het bestuur een grotere verantwoordelijkheid toe in de beoordeling van de haalbaarheid daarvan. Voorts komen de beperkingen en verboden met betrekking tot het verstrekken van leningen, het verstrekken van koersgaranties en het verlenen van zekerheden met het oog op het nemen van (certificaten van) aandelen in het kapitaal van de vennootschap te vervallen.

Oprichting en uitgifte Indien op aandelen anders dan in geld wordt gestort maken de oprichters nog steeds een beschrijving op, die door alle oprichters wordt ondertekend. De beschrijvingsdatum mag maximaal zes maanden voor de oprichting liggen.6 De beschrijving dient, zoals thans, ter inzage van de (toekomstige) aandeelhouders en vergadergerechtigden te liggen. Of de waarde die de beschrijving weergeeft reëel is en derhalve volstaat ter volstorting van de aandelen en de boeking van agio in het geval van een storting boven het nominale bedrag, staat geheel ter beoordeling van de oprichters. In geval van storting anders dan in geld na oprichting komt deze rol toe aan de bestuurders. De accountantsverklaring over de beschrijving komt te vervallen. Bij storting op aandelen in geld bij oprichting komt, zoals gezegd, het vereiste van de bankverklaring te vervallen. Bij storting in andere valuta dan die waarin de aandelen luiden vereist art. 2:191a lid 3 BW wel nog steeds, zowel bij oprichting als na oprichting, een verklaring omtrent de wisselkoers. Bepalend is de dag van storting.

Inkoop en intrekking De kapitaalbeschermingsregeling ten aanzien van inkoop en intrekking van aandelen wordt ook aanzienlijk anders.

De inkoop van aandelen als zodanig is niet gemaximeerd, zij het dat er ten minste één stemgerechtigd aandeel bij een ander dan de vennootschap of een dochtermaatschappij dient te zijn geplaatst.7 Het bestuur beslist over de verkrijging van aandelen in het kapitaal van de vennootschap, zo bepaalt art. 2:207 lid 1 BW. Ingevolge lid 2 van dat artikel legt het bestuur twee toetsen aan. Tot verkrijging anders dan om niet kan niet worden overgegaan indien (i) het

6

7

Gezien de korte doorlooptijd van de aanvragen bij het Ministerie van Justitie laat ik de regeling waar het Ministerie zich tegen eigen traagheid heeft ingedekt in het laatste deel van de tweede zin van art. 2:204a lid 1 BW buiten beschouwing. Overigens wordt in het wetsvoorstel “Wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen” (Kamerstukken II 2008/09, 31 948, nr. 2) voorgesteld om bedoelde zinsnede te schrappen.

Zie art. 2:175 lid 1 BW laatste zin, art. 2:207a lid 2 BW en art. 2:207d lid 2 BW.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2010 / SDU uitgevers

TOP_Artikel 1 95

eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, waarbij de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is,8 of (ii) indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, een Beklamel-achtige toets dus.9 Een toerekenbaar verkeerde inschatting omtrent het laatste heeft voor de bestuurders en feitelijk beleidsbepalers ingrijpende gevolgen: wie deze geobjectiveerde wetenschap kan worden toegeschreven is jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Disculpatie is mogelijk.

Ook de vervreemder van de aandelen die deze geobjectiveerde wetenschap kan worden toegeschreven is jegens de vennootschap gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging van zijn aandelen is ontstaan, voor ten hoogste de verkrijgingsprijs van de door hem vervreemde aandelen, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Op schuldverrekening kan geen beroep worden gedaan.

De regeling omtrent de verkrijging van aandelen door een dochtermaatschappij blijft in hoofdlijnen overeind, maar wordt toegesneden op de nieuwe regels omtrent de verkrijging door een vennootschap van eigen aandelen. Zo mag een dochtermaatschappij alleen dan aandelen in de moeder voor eigen rekening onder bijzondere titel anders dan om niet verkrijgen, als het bestuur van de moeder daarmee heeft ingestemd. Is die instemming niet verleend, dan is de verkrijging nietig. Alvorens die instemming te verlenen dient de toets van art. 2:207 lid 2 BW zoals hiervoor omschreven te worden aangelegd: mocht de dochtermaatschappij na de verkrijging niet kunnen voortgaan met de betaling van haar schulden, dan zijn de bestuurders van de moeder die dat ten tijde van de verkrijging wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, hoofdelijk verbonden jegens de dochtermaatschappij tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging.

Zoals eerder gemeld komt ten aanzien van de intrekking en de verlaging van het bedrag van de aandelen de regeling van het crediteurenverzet te vervallen. Op een besluit tot kapitaalvermindering zijn de leden 2 tot en met 4 van art.

2:216 BW van overeenkomstige toepassing als was het een uitkering:10 de algemene vergadering kan er toe besluiten maar het bestuur dient er zijn goedkeuring aan te geven. In het volgende onderdeel ga ik nader op deze regeling in.

8

Het verbod op inkoop indien méér dan zes maanden zijn verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld, komt te vervallen.

9 HR 6 oktober 1989, RvdW 1989, 217: “Indien een bestuurder een overeenkomst aangaat terwijl hij wist, althans behoorde te weten, althans behoorde te voorzien dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal biedt voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, pleegt de bestuurder een onrechtmatige daad jegens die derde.”.

10 Zie art. 2:208 lid 6 BW.

95

29-04-2010 11:42:48

Uitkeringen van winst en reserves Ook de kapitaalbeschermingsregeling ten aanzien van uitkeringen wordt aanzienlijk anders. Tot uitkering kan worden besloten door de algemene vergadering dan wel een ander bij de statuten aangewezen orgaan. Er kan echter slechts worden besloten tot uitkering voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Bepalend is de laatst vastgestelde jaarrekening. Een tussentijdse vermogensopstelling is niet voorgeschreven. Het is dus het tot uitkering bevoegde orgaan dat deze beoordeling dient te maken. Een besluit tot uitkering heeft echter geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend.

Het bestuur weigert slechts goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De gevolgen van een goedkeuring die geweigerd had dienen te worden in het geval dat bestuurders beter hadden moeten weten zijn even verstrekkend als bij inkoop: hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan onder gehoudenheid tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van uitkering, zonder recht op verrekening maar met de mogelijkheid van disculpatie.

De flex-bv vraagt om bestuurders met een rechte rug.

Ook degene die de uitkering ontving en wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, zulks voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van uitkering. Op welke periode het voldoen van de opeisbare schulden moet zien wordt opengelaten. De memorie van toelichting gaat ervan uit dat dit over het algemeen een jaar zal zijn, maar langer of korter kan dus ook.11 Overigens vermeldt de memorie van toelichting dat aansprakelijkheid alleen aan de orde zou moeten zijn indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Aansprakelijkheid dient volgens de memorie van toelichting dus niet te snel te worden aangenomen.12 Het is niet vereist dat de beoordeling wordt getoetst door een deskundige. Stel nu dat een uitkering het vermogen tot betaling van de vennootschap niet aantast, maar wel groter is dan de kapitaalseis toestaat, moet het bestuur dan toch tot uitkering overgaan? Een uitkering boven de grens gesteld in art. 2:216 lid 1 BW is mijns inziens nietig wegens strijd met de wet. Het bestuur kan derhalve niet meewerken aan de uitvoering van het besluit, in ieder geval niet voorzover de uitkering het maximum zou overschrijden.

11 Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 29-30 en p. 70-71.

12 Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 32.

96

TOP_Artikel 1 96

Deze wijzigingen zijn, hoewel zij grotendeels een codificatie vormen van bestaande rechtspraak, verstrekkend en zullen vooral bestuurders van concernvennootschappen waarbij ‘bevelen’ van hogerhand worden gegeven nopen tot een herbezinning op hun rol. De flex-bv vraagt om bestuurders met een rechte rug.

Stem- en vergaderrechten; besluitvorming In het wetsvoorstel wordt een aantal nieuwe elementen geïntroduceerd. Zo wordt het op grond van art. 2:228 BW mogelijk stemrechtloze aandelen te creëren en ontstaat er grote vrijheid de stemverhoudingen in te richten. Een zodanige statutaire regeling geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering. Een differentiatie van het aan aandelen verbonden stemrecht per besluit is niet mogelijk. Een stemrechtloos aandeel kan niet tevens winstrechtloos zijn.

De nieuwe regeling maakt een einde aan de hoofdbrekens die het huidige, deels nagenoeg onleesbare, art. 2:228 BW ten aanzien van gedifferentieerd stemrecht vaak oplevert.

Maar er is meer dat wordt verhelderd. Het nieuwe art.

2:227 lid 1 BW definieert vergaderrechten: het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. Vergaderrechten komen onder meer toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden.

De statuten kunnen bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrechten aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan.

Dit maakt een einde aan de huidige, soms lastige, beoordeling of certificaten al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. De huidige regeling omtrent vergaderrechten van aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders wordt in grote lijnen gehandhaafd.

De minimale oproepingstermijn wordt verkort naar acht dagen. Is die termijn niet in acht genomen dan kan toch wettig worden besloten indien alle vergadergerechtigden met die verkorte oproepingstermijn hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen in de gelegenheid zijn gesteld advies uit te brengen. De statuten kunnen bepalen dat de algemene vergadering in een plaats buiten Nederland plaatsvindt. Vindt een vergadering elders plaats dan de statuten voorschrijven, dan is besluitvorming toch mogelijk indien alle vergadergerechtigden met die andere vergaderplaats hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen in de gelegenheid zijn gesteld advies uit te brengen. Ten minste een maal per jaar dient een algemene vergadering te worden gehouden, zij het dat in plaats daarvan ook besluitvorming buiten vergadering kan plaatsvinden. Daarmee komt met de nieuwe wet ook aan die discussie een einde.

Besluitvorming buiten vergadering kan ook als er naast de aandeelhouders ook andere vergadergerechtigden zijn mits alle vergadergerechtigden hebben ingestemd met deze wijze van besluitvorming. Een statutaire grondslag is daarvoor niet nodig. Besluitvorming met algemene stemmen is evenmin vereist. Wel dienen bestuurders en commissarissen voordien in de gelegenheid te worden gesteld hun advies uit

SDU uitgevers / nummer 3, mei 2010 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

29-04-2010 11:42:48

Topmodel met alle opties

te brengen. Een aanzienlijke verruiming van de mogelijkheid dus om buiten vergadering te besluiten.

Stemmen kunnen, tenzij de statuten anders bepalen, ook elektronisch worden uitgebracht. Een stem- of vergadervolmacht dient schriftelijk te worden verleend, waaraan ook wordt voldaan als de volmacht elektronisch is vastgelegd.

Winstrechten Nieuw is dat de statuten kunnen voorzien in aandelen zonder winstrechten. Art. 2:216 lid 7 BW bepaalt dat bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.

Aandelen kunnen ingevolge art. 2:228 lid 5 BW niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos zijn. Aandelen waaraan louter vergaderrechten zouden zijn verbonden zijn derhalve niet mogelijk. De nieuwe regeling maakt het onder meer mogelijk prioriteitsaandelen uit te geven waaraan geen winstrechten zijn verbonden.

Overigens maakt art. 2:216 lid 7 BW een einde aan de vraag of de winstverdeling tussen aandeelhouders niet alleen bij de statuten, maar ook krachtens de statuten mogelijk is. In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat afwijking krachtens de statuten niet mogelijk is.13 Een bepaling in een aandeelhoudersovereenkomst waarbij van de statutaire winstverdelingsbepalingen wordt afgeweken blijft derhalve wel mogelijk, maar zal, zoals thans, dienen te worden beschouwd als een herverdelingsovereenkomst op aandeelhoudersniveau.

Blokkeringsregeling en lock-up De blokkeringsregeling is in het wetsvoorstel aanzienlijk veranderd. De wet voorziet in een aanbiedingsregeling en, indien gewenst door de aanbiedende aandeelhouder, een prijsbepaling door een of meer onafhankelijke deskundigen. Daar kan bij de statuten van worden afgeweken in die zin dat een andere blokkeringsregeling wordt opgenomen of dat er geen blokkeringsregeling wordt opgenomen. Ook is het mogelijk dat bij de statuten wordt bepaald dat de overdraagbaarheid van de aandelen tijdelijk wordt uitgesloten. Voorts kan in de statuten een afwijkende prijsbepalingsregeling worden opgenomen. De bepalingen in de statuten omtrent de overdraagbaarheid van aandelen vinden geen toepassing, indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, tenzij dit het gevolg is van een tijdelijke statutaire uitsluiting van overdracht of van een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder is gebonden.

Nieuw is de regeling dat in geval van executoriaal beslag, faillissement en schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, afgifte van legaat, toedeling uit een gemeenschap of een pandrecht, de rechter de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kan verklaren. De rechter

13 Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 75.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2010 / SDU uitgevers

TOP_Artikel 1 97

gaat hier slechts toe over indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad. Deze bepaling is overgenomen uit de Antilliaanse bv-regeling.

Benoeming van bestuurders en commissarissen; instructiebevoegdheid De thans geldende hoofdregel is gehandhaafd: de benoeming van bestuurders geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering.

De statuten kunnen echter bepalen dat de benoeming geschiedt door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Daaronder kunnen bijvoorbeeld houders van aandelen met bepaalde nummers worden verstaan. Vereist is wel dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Een wijziging van de statuten in die zin behoeft een unaniem besluit.14 Indien echter de benoeming van bestuurders op grond van het structuurregime door de raad van commissarissen geschiedt, is afwijking van de wettelijke regeling op grond van dit artikel niet mogelijk. Bestuurders kunnen te allen tijde worden geschorst en ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen echter bepalen dat een bestuurder eveneens wordt ontslagen door een ander orgaan, tenzij de benoeming van bestuurders overeenkomstig art. 2:272 BW (structuurregeling) geschiedt.

Tenzij de statuten anders bepalen is de raad van commissarissen bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen.

Geschiedt de schorsing en het ontslag echter door de algemene vergadering, dan blijft de huidige wettelijke grens van een versterkte meerderheid van kracht, zij het iets anders geformuleerd: de versterkte meerderheid mag twee derden van de uitgebrachte stemmen, welk twee derden meer dan (de helft van?)15 het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, niet te boven gaan.

De statuten kunnen bepalen dat de benoeming door de algemene vergadering uit een voordracht geschiedt, welke niet méér dan één persoon behoeft te omvatten. Gehandhaafd is dat de algemene vergadering het bindend karakter aan een voordracht altijd kan ontnemen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Voor de goede orde meldt lid 3 van art. 2:243 BW dat wanneer

14 Overigens lijken art. 2:242 lid 1 BW en art. 2:252 lid 1 BW in de Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 7) en het Gewijzigd Voorstel van Wet (Kamerstukken I 2009/10, 31 058, nr. A) abusievelijk te verwijzen naar art. 2:228 lid 4, tweede volzin. Dit zou m.i. de derde volzin moeten zijn.

15 De Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 7) en het Gewijzigd Voorstel van Wet (Kamerstukken I 2009/10, 31 058, nr. A) lijken ten onrechte te vermelden dat het zou moeten gaan om ‘twee derden meer dan het geplaatste kapitaal’. Volgens p. 18 van de Nota van Wijziging zou art. 2:244 lid 2 BW tenslotte in overeenstemming moeten worden gebracht met de tekst van het voorgestelde art. 2:243 lid 2 BW, waar eveneens wordt gesproken over: ‘twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal.’

97

29-04-2010 11:42:48

de voordracht één kandidaat voor een te vervullen plaats bevat, een besluit over de voordracht tot gevolg heeft dat de kandidaat is benoemd, tenzij het bindend karakter aan de voordracht wordt ontnomen. Stemt dus iets meer dan de helft van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders tegen, maar zijn dat er te weinig om de voordracht te doorbreken, dan is de kandidaat tot bestuurder benoemd.

De regeling omtrent de benoeming en het ontslag van commissarissen is overeenkomstig die ten aanzien van bestuurders. De huidige regeling dat maximaal een derde van het aantal commissarissen door derden kan worden benoemd is gehandhaafd.

De trustsector ziet zijn werkwijze gecodificeerd. Het laveren tussen instructie en vennootschappelijk belang kan echter complex zijn en vereist alerte bestuurders.

Deze regeling maakt een einde aan omtrekkende bewegingen middels de bindende voordracht door een groep aandeelhouders, welke voordracht thans uit ten minste twee personen dient te bestaan, doorgaans bestaande uit een serieuze kandidaat als nummer een op de voordracht en een fopkandidaat als tweede voorgedragene.

De instructiebevoegdheid wordt in art. 2:239 lid 4 BW aanzienlijk aangescherpt. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Maar dan komt het: het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De trustsector werkt al jaren langs deze lijn en ziet zijn werkwijze gecodificeerd. Het laveren tussen instructie en vennootschappelijk belang kan echter complex zijn en vereist alerte bestuurders.

Aandeelhoudersrechten en -verplichtingen Ingevolge art. 2:192 BW kunnen de statuten met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: a. bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of een derde of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden; b. e isen verbinden aan het aandeelhouderschap; c. b epalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen.

Een zodanige verplichting of eis kan niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. In het geval een aandeelhouder zijn aandelen dient over te dragen op grond van de statutaire regeling, heeft deze het recht een prijs te ontvangen ge-

98

TOP_Artikel 1 98

lijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen, zo zagen wij al, echter voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling. Ook deze kan aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil worden opgelegd. De statuten kunnen ingevolge art. 2:192 lid 4 BW bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan de statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkering of het vergaderrecht is opgeschort. Hierbij is de regel dat een opschorting van rechten vervalt, indien de opschorting tot gevolg heeft dat geen van de aandeelhouders het stemrecht kan uitoefenen.

Nieuw is ook de regeling van art. 2:192a BW, inhoudende dat indien een aandeelhouder, die niet gebonden is aan een statutaire verplichting tot overdracht als bedoeld in art. 2:192 BW onder a tot en met c, zijn aandelen wil vervreemden, maar merkt dat de overdracht van die aandelen in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwarend is, de vennootschap kan verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten (ik raad de lezer aan de voorgaande zin te herlezen en met herlezing door te gaan tot een hogere staat van verlichting is bereikt). De regeling dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen. Ook nu geldt weer dat de statuten kunnen voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling, echter deze kan aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil worden opgelegd. Indien de vennootschap niet overgaat tot een zodanige aanwijzing binnen drie maanden na het verzoek, kan de aandeelhouder binnen zes maanden na het verstrijken van die termijn zijn aandelen aan een ander overdragen en is de verkrijger van de aandelen niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis.

Het nieuwe art. 2:192 BW maakt het mogelijk verplichtingen van aandeelhouders die anders alleen in een aandeelhoudersovereenkomst vorm zouden kunnen krijgen nu ook statutair te regelen. Zo kan een bovennominale bijstortingsplicht statutair worden vastgelegd en kan als eis aan het aandeelhouderschap worden gesteld dat men partij is bij een aandeelhoudersovereenkomst.

Minderheidsbescherming Nu de nieuwe wet veel minder dan thans de verhoudingen tussen stakeholders dwingendrechtelijk voorschrijft en grote vrijheid laat bij het vormgeven van de onderlinge verhoudingen in de statuten, rijst de vraag hoe de minderheidsaandeelhouder kan worden beschermd tegen de wil van de meerderheid. De bescherming die het wetsvoorstel aan de minderheidsaandeelhouder biedt komt in verschillende gedaanten voor en kan worden onderscheiden in:

SDU uitgevers / nummer 3, mei 2010 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

29-04-2010 11:42:48

Topmodel met alle opties

1. het vereiste van instemming van de aandeelhouders aan wier rechten een wijziging afbreuk doet;16 2. de unanimiteitseis;17 3. het vereiste van een goedkeurend besluit;18 4. de vrijstelling voor de aandeelhouder die niet heeft ingestemd met het desbetreffende besluit;19 en 5. aanpassing van de geschillenregeling, inhoudende het recht op uittreding zoals omschreven in art. 2:343 BW. Voor de bepaling of een quorum en/of gekwalificeerde meerderheid is behaald tellen de stemrechtloze aandelen niet mee. Aan deze aandelen komen wel vergaderrechten toe, maar als zij niet ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn, kan het besluit door de andere aandeelhouders toch worden genomen. In die zin wijkt de regeling van het unanimiteitsvereiste af van de regeling waar de instemming van aandeelhouders is vereist.

benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen. Voorts behelst het een principieel andere regeling van de kapitaalbescherming en de rol van het bestuur daarin.

Ach, het had op punten anders gekund. De tijd van omzien en verzuchten hoe het allemaal nog veel mooier zou hebben kunnen zijn ligt achter ons. Laten wij de blik vooruit werpen. De tijd om modelstatuten in diverse varianten te gaan ontwerpen is aangebroken. Ik moet bekennen dat mijn handen jeuken om met de flex-bv aan de gang te gaan.

Het notariaat heeft een prominente rol bij het inrichten van statuten. Te hopen is dat notarissen de druk kunnen weerstaan om afbraaktarieven te gaan hanteren voor wat meer dan ooit maatwerk is.

Met de nieuwe bv hebben we toch wel iets moois in handen. Een topmodel met (bijna) alle opties.

Tot besluit Het wetsvoorstel tot flexibilisering van het bv-recht, zoals thans door de Tweede Kamer aangenomen, biedt een aanzienlijke verruiming van de mogelijkheden tot inrichting van de statuten ten aanzien van onder meer stemrecht, besluitvorming, winstgerechtigdheid, overdracht van aandelen, aandeelhoudersrechten en -verplichtingen en de 16 Ook de houders van stemrechtloze aandelen zullen hun instemming moeten geven voor besluiten tot statutenwijziging die hun rechten beperken. Het vereiste van instemming zien wij onder meer bij een statutenwijziging waarbij een lock-up periode wordt ingesteld (art. 2:195 lid 3 BW), afwijking van het evenredigheidsvereiste bij kapitaalvermindering of ontheffing van de stortingsplicht (art. 2:208 lid 3 en 4 BW), afwijking van de grondslag van de winstverdeling aan de hand van verplichte stortingen (art. 2:216 lid 6 BW), statutenwijziging waarbij aan bepaalde aandelen geen of een beperkt winstrecht wordt toegekend dan wel van de grondslag van de winstverdeling als bedoeld in lid 6 wordt afgeweken (art. 2:216 lid 8 BW) en een statutenwijziging waarbij aan certificaathouders vergaderrechten worden ontnomen (art. 2:227 lid 4 BW).

17 De unanimiteitseis zien wij onder meer bij wijzigingen van aan de aandelen verbonden stemrechten waarbij van de hoofdregel omtrent het aan aandelen verbonden stemrecht wordt afgeweken (art. 2:228 lid 4 BW), bij de statutenwijziging waarbij een vergaderplaats buiten Nederland wordt aangewezen (art. 226 lid 2 BW) en bij de wijziging van een bepaling in de statuten die de wijziging van een of meer andere bepalingen uitsluit (art.

231 lid 3 BW).

18 Het vereiste van een goedkeurend besluit zien wij in het geval dat een statutenwijziging specifiek afbreuk doet aan rechten van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (art. 2:231 lid 4 BW) alsook bij een besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen in geval er verschillende soorten aandelen zijn, in welk geval een goedkeurend besluit nodig is van elke groep van houders van aandelen waaraan de ‘omzetting’ afbreuk doet (art. 2:231a lid 1 BW).

19 De vrijstelling voor de aandeelhouder die niet instemt, zien wij onder meer terug bij de statutenwijziging waarbij verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, kwaliteitseisen of aanbiedingsverplichtingen worden opgelegd (art. 2:192 lid 1 BW) of waarbij een afwijkende prijsbepalings­ regeling wordt ingevoerd (art. 2:192 lid 3 BW jo. art. 2:192a BW). Voor de aandeelhouders die niet met de desbetreffende statutenwijziging hebben ingestemd, gaat de wijziging niet gelden. De desbetreffende statutaire regeling kan niet tegen hen worden ingeroepen. Bij overdracht van de aandelen is de nieuwe aandeelhouder echter wel aan de verplichting gebonden. Voorts kan een afwijkende prijsbepalingsregeling aan een aandeelhouder, niet tegen zijn wil worden opgelegd (art. 2:195 lid 4 BW).

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2010 / SDU uitgevers

TOP_Artikel 1 99

Het wetsvoorstel ligt thans voor aan de Eerste Kamer. Het is niet onmogelijk dat het voorstel nog wijziging zal ondergaan. Invoering van de flexibiliseringswetgeving is vermoedelijk niet te verwachten voor 1 januari 2011. Hopelijk zullen de recente politieke ontwikkelingen niet tot vertraging leiden. Tijdens haar vergadering van 2 februari 2010 heeft de Eerste Kamercommissie voor Justitie het voorbereidend onderzoek, dat gepland stond voor 2 maart 2010, opgeschort. Over het overgangsrecht is nog niets bekend. Dit zal zijn opgenomen in de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Ten aanzien van dit wetsvoorstel, dat tot op heden binnenskamers is gebleven, heeft de Raad van State op 21 december 2009 advies uitgebracht.

Niet ondenkbaar is dat de invoering van de flexibiliseringswetgeving gecombineerd zal worden met invoering van het wetsvoorstel omtrent de one-tier board en het tegenstrijdig belang. Dan hebben we toch wel iets moois in handen met die nieuwe bv. Om het in autotermen uit te drukken: een topmodel met (bijna) alle opties.

Over de auteur Mr. Paul H.N. Quist is notaris bij Stibbe N.V. te Amsterdam.

99

29-04-2010 11:42:49

Topmodel met alle opties (II) EEn facElIfT voor dE flEx-bv Mr. P.H.n. QuIST

Sinds het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 15 december 2009 werd aangenomen is er geamendeerd, geherformuleerd en gerepareerd. ook heeft sindsdien het overgangsrecht vorm gekregen. In dit artikel worden de wijzigingen ten opzichte van het wetsvoorstel flex-bv alsook het overgangsrecht behandeld. Ten slotte worden enige praktische suggesties gedaan. dit artikel geeft, samen het eerste deel uit TOP 2010, aflevering 3 van dezelfde auteur, een nagenoeg compleet beeld van de wijzigingen ten opzichte van het huidige bv-recht.

Zin in flex

Stemrecht, vergaderrecht en besluitvorming

Op 15 december 2009 nam de Tweede Kamer het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht1 (het wetsvoorstel flex-bv) aan. Dat was aanleiding voor een overzichtsartikel in dit blad waarin de wijzigingen ten opzichte van het bestaande bv-recht werden behandeld.2 Sindsdien is er overgangsrecht verschenen, is er geamendeerd, geherformuleerd en gerepareerd. Het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht3 (de Invoeringswet) is op 4 oktober 2011 door de Tweede Kamer aangenomen. Daarmee hebben we nu wel in kaart hoe het nieuwe bv-recht en het overgangsrecht er uit gaan zien. De invoering wordt vooralsnog voorzien op 1 juli 2012.

Reden om in dit artikel, naast de wijzigingen per onderwerp in het algemeen, de wijzigingen op het eerder aangenomen wetsvoorstel flex-bv en het overgangsrecht langs te lopen.

Doel is de lezer met dit artikel en het eerder verschenen artikel een handzaam overzicht te verschaffen van het nieuwe recht en de wijzigingen ten opzichte van het bestaande recht. Achtereenvolgens zal ik onder andere stilstaan bij de besluitvorming, benoeming en instructiebevoegdheid, kapitaalbescherming, winstgerechtigdheid, blokkeringsregeling, omzetting, fusie en splitsing, enige overige wijzigingen en het overgangsrecht. Enkele praktische aanbevelingen besluiten dit artikel. Flex-moe? Welnee.4

Ten aanzien van stem- en vergaderrechten zijn de belangrijkste wijzigingen de mogelijkheid stemrechtloze aandelen te creëren en de grotere vrijheid te differentiëren in het stemrecht van de verschillende houders van aandelen waaraan stemrecht is verbonden, mits dit voor alle besluiten geldt. Vergaderrecht wordt in de wet gedefinieerd. Er wordt onder verstaan het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. Vergaderrecht komt toe aan aandeelhouders, ongeacht of zij stemrecht hebben of niet.

Vruchtgebruikers en pandhouders hebben vergaderrecht als zij stemrecht hebben; hebben zij geen stemrecht dan komt hen vergaderrecht toe als de statuten dit bepalen en bij de vestiging van het recht niet anders is bepaald. Certificaathouders hebben vergaderrecht als dit in de statuten is bepaald. Zijn er voor de invoering van de toekomstige wettelijke regeling certificaten van aandelen met medewerking van de vennootschap uitgegeven waaraan dus vergaderrecht is verbonden, dan blijft dat zo. Wel moet dan op grond van het overgangsrecht bij de eerstvolgende statutenwijziging worden bepaald dat aan deze certificaten vergaderrecht is verbonden overeenkomstig art. 2:227 lid 2 BW. Ten aanzien van de besluitvorming omtrent de wijziging van een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend is, brengt de Invoeringswet een wijziging aan in lid 4 van art. 2:227 van het wetsvoorstel flex-bv. De statuten kunnen op dit punt slechts met

1

2 3

4

Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (Kamerstukken I 2009-2010, 31 058, nr. A).

Mr. P.H.N. Quist, ‘Topmodel met alle opties – een preview van de flex-bv’, TOP 2010, nr. 3, p. 94-99.

Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (Kamerstukken I 2011-2012, 32 426, nr. A).

Waar in dit artikel gesproken wordt van de huidige wet, wordt de thans

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uItgeverS

geldende wettelijke regeling bedoeld. Waar de toekomstige wet, nieuwe wet of toekomstige wettelijke regeling wordt genoemd, wordt bedoeld de aangenomen wet met inbegrip van de daarop aangebrachte amendementen en het overgangsrecht zoals vastgelegd in wetsvoorstel 32 426.

Wetsartikelen verwijzen naar de nieuwe wet, tenzij anders is aangegeven.

37

instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden. Naar ik aanneem moet “bij” worden gelezen als “ten tijde van”. Daarnaast biedt art. 2:227 lid 2 BW de mogelijkheid dat de statuten bepalen dat het ver-

Sinds het wetsvoorstel werd aangenomen is er geamendeerd, geherformuleerd en gerepareerd.

Ook heeft het overgangsrecht vorm gekregen. binden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. Het bovenstaande is van overeenkomstige toepassing op vruchtgebruikers en pandhouders, aldus art.

2:227 lid 4, laatste zin, BW. De minimale oproepingstermijn wordt verkort naar acht dagen. De plaats van de vergadering kan bij de statuten ook buiten Nederland worden bepaald. Met instemming van alle vergadergerechtigden kan ook elders dan in de statuten is bepaald worden vergaderd.

Ten aanzien van de besluitvorming buiten vergadering brengt de Invoeringswet een wijziging aan in de tekst van het wetsvoorstel flex-bv. Art. 2:238 BW is geherformuleerd zonder de beoogde strekking en inhoud te wijzigen, zo vermeldt de memorie van toelichting bij de Invoeringswet.5 Vervolgens is de formulering van het artikel nog verhelderd bij amendement.6 De wettekst leek te impliceren dat voor een besluit buiten vergadering het besluit door alle vergadergerechtigden schriftelijk diende te worden ondertekend, waarmee een dubbele eis werd gesteld: eerst instemming door alle vergadergerechtigden met de besluitvorming buiten vergadering en vervolgens ondertekening door alle vergadergerechtigden van het besluit; blijkbaar dan ook door de stemgerechtigden die wel met deze wijze van besluitvorming maar niet met het besluit hebben ingestemd. Die handtekeningen konden wel eens lastig te krijgen zijn. Uit de aangepaste tekst blijkt dat ondertekening van het besluit door alle vergadergerechtigden niet is vereist.

Tenzij de statuten anders bepalen kan de instemming van de vergadergerechtigden met de besluitvorming buiten vergadering ook langs elektronische weg plaatsvinden. Art. 2:238 lid 2 BW schrijft voor dat de stemmen schriftelijk worden uitgebracht. Enigszins cryptisch vermeldt dit artikellid vervolgens dat aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen tevens wordt voldaan indien het besluit schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Het schriftelijk uitbrengen van de stemmen en de vastlegging van het besluit lijken mij toch twee verschillende dingen en dit lijkt mij dan ook een redactieongelukje. Het besluit dient de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd te vermelden. Tenzij de statuten anders bepalen kunnen de stemmen zelf overigens ook langs elektronische weg wor5 6

38

Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3.

Kamerstukken II 2011-2012, 32 426, nr. 28.

den uitgebracht. Bestuurders en commissarissen moeten in alle gevallen voorafgaand in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.

benoeming, instructiebevoegdheid en minderheidsbescherming De statuten kunnen bepalen dat bestuurders en commissarissen worden benoemd, geschorst en ontslagen door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Wel is vereist dat ieder van de stemgerechtigde aandeelhouders kan deelnemen aan de besluitvorming omtrent de benoeming van ten minste één bestuurder en, indien de vennootschap een raad van commissarissen heeft, ten minste één commissaris. Benoeming kan ook uit een voordracht geschieden. De voordracht hoeft niet meer dan één persoon te omvatten. Een voordracht kan, evenals nu, altijd worden doorbroken met een besluit genomen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Wordt de voordracht niet doorbroken, dan is de voorgedragen persoon benoemd, ongeacht dus of er een meerderheid voor het voorstel tot benoeming heeft gestemd.

De instructiebevoegdheid jegens het bestuur wordt aangescherpt. Indien de statuten aan een orgaan de bevoegdheid toekennen om instructies te geven, dan dient het bestuur deze instructie te volgen, tenzij deze in strijd is met het vennootschappelijk belang of het belang van de door de vennootschap gedreven onderneming.

De regeling van de minderheidsbescherming is veelvormig.

Zij krijgt gestalte in de instemming van aandeelhouders aan wier rechten afbreuk wordt gedaan, de unanimiteitseis,7 een voorgeschreven goedkeurend besluit,8 vrijstelling van de aandeelhouder die niet heeft ingestemd9 en in aanpassing van de geschillenregeling, waarmee het recht op uittreding wordt ingevoerd.

Kapitaal en kapitaalbescherming Ten aanzien van het kapitaal zijn de meest opvallende wijzigingen dat de nominale waarde van de aandelen ook in een andere valuta dan de euro kan worden uitgedrukt en het afschaffen van het minimumkapitaal. De waarde van een aandeel kan in meer dan twee cijfers achter de komma worden bepaald. Het verplichte maatschappelijk kapitaal komt te vervallen evenals de eis dat daarvan ten minste een vijfde gedeelte dient te zijn geplaatst. Wel kan er alsnog voor worden gekozen een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen (of dit in statuten van bestaande ven-

7

8

9

Voor besluiten ten aanzien van bepaalde wijzigingen in de statuten, te weten de plaats van de vergadering en de wijziging of ontneming van het stemrecht op aandelen.

Besluit dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: tot statutenwijziging (art.

2:231 lid 4), bij fusie (art. 2:330 lid 2), bij splitsing (art. 334ee lid 2).

Art. 2:192 lid 1 BW.

SDu uItgeverS / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Topmodel meT alle opTies (ii)

nootschappen niet te schrappen). Het nominale bedrag van de aandelen hoeft niet langer in euro te worden uitgedrukt; de statuten kunnen bepalen dat de nominale waarde van de aandelen in een vreemde geldeenheid luidt.

Het systeem van kapitaalbescherming wordt geheel anders.

De voorgeschreven bankverklaring bij storting in geld en de accountantsverklaring bij de storting anders dan in geld komen te vervallen. De Nachgründungsregeling verdwijnt, evenals het verbod voor de vennootschap zekerheid te verlenen met het oog op het nemen van aandelen in haar kapitaal en de beperking van de mogelijkheid daarvoor leningen te verstrekken. In plaats daarvan krijgt het bestuur een zwaardere rol in de beoordeling of zodanige transacties kunnen plaats vinden, met de bijbehorende verantwoordelijkheid en mogelijke aansprakelijkheid.

De toekomstige wettelijke regeling brengt ten aanzien van uitkeringen belangrijke veranderingen ten opzichte van de huidige regeling. Anders dan nu het geval is, worden alle vormen van uitkering, te weten uitkering van winst en reserves, betaling bij inkoop van aandelen en terugbetaling op aandelen, op min of meer gelijke wijze behandeld. De hoofdregeling is te vinden in het artikel voor gewone uitkeringen.

Op grond van art. 2:216 lid 1 BW is de algemene vergadering bevoegd tot winstbestemming en tot vaststelling van uitkeringen. De statuten kunnen deze bevoegdheid beperken of toekennen aan een ander orgaan. Uitkeringen kunnen, zoals nu, slechts plaatsvinden uit de vrije reserves. Het geplaatste kapitaal speelt echter bij de berekening daarvan geen rol meer. Er dient dus een vermogenstoets plaats te vinden. De vraag is op welke gegevens men zich daarbij moet baseren. De laatste zin van lid 1 die in het wetsvoorstel flex-bv was opgenomen, inhoudende dat de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is, is met de Invoeringswet komen te vervallen.10 Het is dus aan het bevoegde orgaan zelf om te bepalen aan de hand van welke gegevens tot uitkering wordt besloten, waarbij het volgens de toelichting bij het amendement voor de hand ligt dat bij de uitkering van winst in het kader van de vaststelling van de jaarrekening de vastgestelde jaarrekening als basis wordt gehanteerd. Als tot uitkering besloten wordt, kunnen de gegevens uit de laatst vastgestelde jaarrekening echter bijna twee jaar oud zijn.11 Hoewel de wet deze niet voorschrijft lijkt een tussentijdse vermogensopstelling in veel gevallen dan ook onontbeerlijk. Het bestuur dient ingevolge art.

2:216 lid 2 BW goedkeuring aan een besluit tot uitkering te verlenen. Tot die tijd heeft het besluit tot uitkering geen gevolgen. Het bestuur kan alleen tot weigering besluiten indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap daarna in betalingsproblemen zal komen te verkeren. Die betalingsproblemen hoeven blijkbaar niet door de uitkering te ontstaan. Als deze betalingsproblemen

10 Amendement Van Toorenburg / Van der Steur (Kamerstukken II 20112012, 32 426, nr. 21).

11 De jaarrekening moet uiterlijk binnen 11 maanden na verloop van het boekjaar worden opgesteld, aldus art. 2:210 BW, maar houdt geen verplichting in om deze binnen een bepaalde termijn ook vast te stellen.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uItgeverS

zich na een uitkering voordoen, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of hadden moeten voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Mogelijke verrekening in dit kader wordt wettelijk uitgesloten. Dat alles gaat ver en de vraag rijst hoe ver in de tijd deze bepaling strekt. Niet ondenkbaar is dat de betalingsproblemen van een vennootschap zich pas jaren na een uitkering voordoen. Weliswaar zal de toerekenbare voorzienbaarheid van betalingsproblemen ten tijde van de uitkering door verloop van tijd afnemen, maar het ontvangen van een uitkering, en meer nog het verlenen van goedkeuring aan een besluit tot uitkering door het bestuur worden dan toch heikele zaken. Tijdens een wetgevingsoverleg met de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie over de Invoeringswet12 heeft de minister van Veiligheid en Justitie laten weten dat een periode van maximaal één jaar de gebruikelijke termijn is voor wat men behoort te weten of redelijkerwijs behoort te voorzien. Dat is ook zo voor andere financiële beslissingen van het bestuur.

De toekomstige wettelijke regeling voorziet in een disculpatiemogelijkheid. De Invoeringswet regelt dat art. 2:248 lid 5 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard.

Toepassing van art. 2:248 lid 5 BW brengt mee dat indien de omvang van het tekort en daarmee de hoogte van de door de bestuurders te vergoeden schade nog niet bekend is, de rechter de bestuurders kan veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Hierdoor is het mogelijk tot een veroordeling van de bestuurders te komen voordat het

De instructiebevoegdheid van het bestuur wordt aangescherpt. Het bestuur dient een instructie op te volgen, tenzij deze in strijd is met het vennootschappelijk belang. tekort precies bekend is. Degene die de uitkering heeft ontvangen en wist of redelijkerwijs had behoren te voorzien dat de vennootschap daarna in betalingsproblemen zou komen te verkeren is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag dat hij heeft ontvangen, met wettelijke rente.

Ook hier wordt verrekening uitgesloten.13 Dan de verkrijging van eigen aandelen onder bijzondere titel anders dan om niet. Er geldt geen maximum meer voor het aantal in te kopen aandelen, zolang ten minste één stemgerechtigd aandeel uit blijft staan bij een ander dan de vennootschap of een dochtermaatschappij. De statuten kunnen de verkrijging van eigen aandelen overigens wel beperken. Verkrijging in strijd met deze statutaire bepaling is nietig. Inkoop van aandelen kan geschieden mits 12 Kamerstukken II 2011-2012, 32 426, nr. 24, p. 11.

13 Overigens zit er nog een fout in art. 2:216 lid 3, laatste zin, BW. Door de tussenvoeging van een zin had de laatste zin niet naar de derde, maar naar de vierde zin moeten verwijzen.

39

de verkrijgingsprijs, zoals nu, uit de vrije reserves kan worden voldaan. Het verschil met de huidige regeling is echter ook hier dat onder het nieuwe recht het geplaatste kapitaal daarbij geen rol meer speelt. Er behoeft slechts te worden berekend of het eigen vermogen van de vennootschap, verminderd met de reserves die krachtens de wet of de

Niet iedereen lijkt zich te realiseren dat de invoering van het nieuwe BV-recht automatisch een wijziging van de strekking van de statuten meebrengt. statuten moeten worden aangehouden en verminderd met de verkrijgingsprijs, groter is dan nul. Echter, voor iedere inkoop geldt dat het vermogen van de vennootschap om aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen door de inkoop niet in gevaar mag komen, zulks ter beoordeling van het bestuur. Doen zich na inkoop betalingsproblemen voor bij de vennootschap, dan zijn de bestuurders die dat ten tijde van de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het daardoor ontstane tekort. Het tekort kan voor ten hoogste een bedrag gelijk aan de bij de inkoop gerealiseerde verkoopopbrengst met wettelijke rente worden teruggevorderd van de overdrager als deze wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de inkoop niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Ook de hiervoor bedoelde verkrijging van aandelen door een dochter van een BV is nog steeds aan regels onderhevig. Zo schrijft de Invoeringswet voor dat een dergelijke verkrijging op straffe van nietigheid slechts is toegestaan indien het bestuur van de BV met de verkrijging heeft ingestemd.

Ook de regels van kapitaalvermindering worden aangepast. Een besluit tot kapitaalvermindering dient door de algemene vergadering genomen te worden, maar dit besluit heeft pas gevolgen na goedkeuring van het bestuur.

Overeenkomstig het eerdergenoemde stramien mag het bestuur deze goedkeuring slechts weigeren als het redelijkerwijs kan voorzien dat de vennootschap daarna niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Terugbetalingen van kapitaal kunnen, anders dan nu, slechts plaatsvinden uit de vrije reserves. Een, naar achteraf mocht blijken, teveel ontvangen uitkering kan worden teruggevorderd van de verkrijger als hij de betalingsproblemen van de vennootschap had moeten kunnen voorzien.

Ook in dit geval zijn de bestuurders hoofdelijk verbonden jegens de vennootschap indien zij de betalingsproblemen van de vennootschap hadden moeten kunnen voorzien. Het huidige crediteurenverzet bij kapitaalvermindering komt te vervallen.

Winstgerechtigdheid Aandelen kunnen niet alleen stemrechtloos zijn maar ook winstrechtloos, echter niet winst- en stemrechtloos. De hoofdregel is dat bij de berekening van enig recht op uitkering (dus niet alleen van een recht op winst) de aandelen 40

die de vennootschap in haar kapitaal houdt niet meetellen, tenzij de statuten anders bepalen, aldus art. 2:216 lid 5 BW. Dat is dus een omkering van de thans bestaande regeling. De hoofdregel is dat aandeelhouders tot uitkeringen gerechtigd zijn naar rato van het bedrag van de verplichte storting op het nominale bedrag, aldus art. 2:216 lid 6 BW. Aandelen die niet zijn volgestort zullen zonder aanvullende statutaire bepaling dus evenredig minder winstgerechtigd zijn. Een van de hoofdregel afwijkende winstverdeling dient in de statuten te worden geregeld. Ook kan van de wettelijke hoofdregel telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. Of ook met instemming van alle aandeelhouders van een afwijkende statutaire regeling kan worden afgeweken, vermeldt de wet niet. Ik neem echter aan dat ook dit zou moeten kunnen. Voor een statutaire regeling van de gerechtigdheid tot uitkeringen is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet, zo schrijft art. 2:216 lid 8 BW voor.

blokkeringsregeling Een blokkeringsregeling van enige soort is niet langer verplicht. Is een blokkeringsregeling niet gewenst, dan dient uitdrukkelijk in de statuten te zijn bepaald dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn en dat er dus geen blokkeringsregeling van toepassing is op de overdracht van aandelen.

Zonder deze expliciete uitsluiting geldt de wettelijke aanbiedingsregeling, tenzij men in de statuten een andere blokkeringsregeling opneemt. Men is vrij in de inrichting van de blokkeringsregeling al mag de overdracht, evenals nu, niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk worden gemaakt. Wel is het mogelijk om de overdracht van aandelen tijdelijk uit te sluiten. De rechter kan in bepaalde gevallen, zoals executie en afgifte van een legaat, de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk ter zijde schuiven.

De Invoeringswet voegt aan art. 2:195 lid 1 van het wetsvoorstel flex-bv een zin toe. Bij een voorgenomen aandelenoverdracht kunnen aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waaraan ingevolge een statutaire regeling geen stemrecht of recht op deling in de winst of reserves toekomt, slechts aandelen van dezelfde soort of aanduiding worden aangeboden, tenzij in de statuten anders is bepaald. Een begrijpelijke toevoeging.

omzetting De regeling van het wetsvoorstel flex-bv ten aanzien van de omzetting van een BV in een andere rechtspersoon is door de Invoeringswet gewijzigd. De wijziging behelst deels een verduidelijking, deels een uitbreiding van de regeling. Zo voorziet de toekomstige wet in een regeling voor de omzetting van een BV in een vereniging, stichting, coรถperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en een specifieke regeling voor de omzetting in een NV. De procedure van omzetting van een BV in een vereniging, stichting, coรถperatie of onderlinge waarborgmaatschappij

SDu uItgeverS / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Topmodel meT alle opTies (ii)

wordt als volgt. Ingevolge art. 2:181 lid 4 BW vermeldt het voorstel tot omzetting het bedrag van de schadeloosstelling waarop een aandeelhouder aanspraak kan maken indien deze niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd en een schadeloosstelling aanvraagt. Deze schadeloosstelling wordt voor de vergadering vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen die daarvan schriftelijk berichten. Wie deze deskundigen benoemt, vermeldt de wet niet.

Ik neem aan dat dit door de vennootschap geschiedt. Bij de bepaling van de waarde houden de deskundigen rekening met eventuele bepalingen in de statuten of overeenkomsten waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn. Indien de statuten of een zodanige overeenkomst een duidelijke maatstaf voor de vaststelling van de schadeloosstelling bieden, kan de benoeming van deskundigen achterwege blijven. Het bericht van de deskundigen wordt met de oproeping tot de vergadering waarin omtrent de omzetting zal worden besloten meegezonden. Vervolgens komt het besluit tot omzetting in de algemene vergadering aan de orde. De regeling maakt een verder onderscheid tussen de rechtspersonen waarin de BV zich omzet. Indien deze zich omzet in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, wordt iedere aandeelhouder, daaronder begrepen iedere houder van stem- of winstrechtloze aandelen lid, tenzij hij niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd en schadeloosstelling heeft gevraagd.

Het kenbaar maken door de aandeelhouder dat hij niet met de omzetting instemt moet mijns inziens los worden gezien van de uitoefening van het stemrecht ten aanzien van het besluit als zodanig. Ook houders van stemrechtloze aandelen kunnen immers kenbaar maken niet in te stemmen.

Wanneer moet een aandeelhouder dan kenbaar maken dat hij niet instemt? Mij lijkt de algemene vergadering toch eigenlijk wel de plaats en tijd daarvoor nu de regeling impliceert dat de vennootschap na de stemming weet welke aandeelhouders niet hebben ingestemd met de omzetting. Ook houders van stemrechtloze aandelen hebben vergaderrecht.

Nadat het besluit tot omzetting is genomen, deelt de vennootschap aan de desbetreffende aandeelhouders mede dat zij de schadeloosstelling kunnen vragen. De aandeelhouder die niet heeft ingestemd kan zich aldus blijkbaar nog bedenken of hij zal kiezen voor schadeloosstelling zonder lidmaatschap of voor lidmaatschap zonder schadeloosstelling.

Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat de vennootschap aan de aandeelhouder heeft medegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. Een zodanige mededeling van de vennootschap geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de omzetting van kracht wordt. Hieruit maak ik op dat de omzetting niet kan worden geëffectueerd zolang aandeelhouders om schadeloosstelling kunnen vragen.

Overigens geldt voor de omzetting van een BV in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij nog de procedure van het crediteurenverzet van art. 2:182 BW. Zolang verzet kan worden gedaan, wordt een omzetting niet van kracht.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uItgeverS

Voor de omzetting van de BV in een NV is een aparte regeling getroffen. In beginsel wordt de aandeelhouder van de BV aandeelhouder van de NV. Echter, houders van stemof winstrechtloze aandelen kunnen geen zelfde aandeel in het kapitaal van de NV houden, aangezien de wet daar niet in voorziet. Houders van die aandelen kunnen, indien zij niet met het besluit tot omzetting hebben ingestemd, eveneens een schadeloosstelling vragen. De procedure is vergelijkbaar met die als hiervoor omschreven. Voldoet de aandeelhouder niet aan deze twee vereisten, dan wordt hij aandeelhouder in de NV. Zijn aandelen zullen dan in ieder geval recht geven op stem- en winstrecht. Of een houder van stem- of winstrechtloze aandelen kiest voor een schadeloosstelling of voor het aandeelhouderschap van de NV, hangt natuurlijk mede af van de rechten die aan zijn aandelen na omzetting zullen zijn verbonden. Hoewel de wet daarover niet spreekt, zal dat bij de oproeping mijns inziens op enigerlei wijze kenbaar moeten worden gemaakt.

Voorts vermeldt de nieuwe wettelijke regeling in art. 2:181 lid 5 BW nog met zoveel woorden dat art. 2:231 lid 4 BW niet van toepassing is. Daarin is bepaald dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding een goedkeurend besluit behoeft van die groep aandeelhouders. Dat is alleen dan anders als in de statuten het recht tot wijziging van de desbetreffende bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden. In plaats daarvan komt dus de bijzondere regeling voor omzetting. Dat lijkt logisch, maar daarmee verdwijnt wel een deel van de bescherming van de minderheidsaandeelhouder voor alle wijzigingen die door middel van een omzetting wel kunnen geschieden zonder goedkeurend besluit van de desbetreffende groep aandeelhouders, maar door middel van een statutenwijziging niet.

De statuten van bestaande vennootschappen zullen moeten worden beoordeeld op houdbaarheid, wenselijkheid en helderheid.

Dit zou met zich mee kunnen brengen dat voor omzetting wordt gekozen, waar de noodzaak tot verandering van de aard van de rechtspersoon eigenlijk niet aanwezig is.

Ten slotte vermeldt art. 2:181 lid 6 BW dat wanneer een rechterlijke machtiging is vereist voor omzetting van een BV als bedoeld in art. 2:18 leden 4 en 5 BW (omzetting in een stichting of in een vereniging) deze machtiging tevens wordt geweigerd indien de belangen van houders van stem- en winstrechtloze aandelen in de vennootschap onvoldoende zijn ontzien.

fusie en splitsing De regeling in het wetsvoorstel flex-bv omtrent fusie en splitsing is middels de Invoeringswet op enkele punten iets verder doordacht en aangepast. Zo bepaalt art. 3:317 lid 3 BW dat indien de wet voor een besluit tot statutenwijziging de instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders vereist, dit ook geldt voor het besluit tot 41

fusie. Te denken valt hier aan besluiten tot fusie waarbij afbreuk wordt gedaan aan bestaande rechten van bepaalde aandeelhouders, zoals bijvoorbeeld winstrechten of stemrechten.14 De gedachte is dat wat via een statutenwijziging niet zonder meer kan, via fusie of splitsing niet eenvoudiger mogelijk zou moeten zijn. Het fusievoorstel ten aanzien van fuserende NV’s en BV’s dient ingevolge art. 2:326 onder d, e en f BW extra gegevens te bevatten, te weten de gevolgen van de fusie voor de houders van stem- of winstrechtloze aandelen, de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van art. 2:330a BW (fusie waarbij de aandelen toekennende vennootschap geen BV is) en het totaalbedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van art.

2:330a BW schadeloosstelling kan worden verzocht. De hoogte van die schadeloosstelling betrekt de accountant in zijn ‘ten minste-verklaring’ omtrent de redelijkheid van de ruilverhouding als bedoeld in art. 2:328 lid 1 laatste zin BW. Art. 2:330 lid 2 BW van de toekomstige wettelijke regeling vermeldt dat indien er aandelen van een bepaalde soort of aanduiding zijn, er naast het besluit tot fusie van de algemene vergadering een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit is vereist van elke zodanige groep aandeelhouders aan wier rechten de fusie afbreuk doet. Naast dit groepsbesluit is niet ook nog een groepsbesluit op grond van art. 2:231 lid 4 BW vereist.

Ik noemde al even het nieuw tussengevoegde art. 2:330a BW dat een regeling behelst voor het geval ter gelegenheid van fusie een BV verdwijnt en door een NV aandelen worden toegekend aan de voormalige aandeelhouders van die BV. Houders van winstrechtloze aandelen die hebben tegengestemd en houders van stemrechtloze aandelen kunnen bij de verkrijgende vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Wie een zodanig verzoek niet indient krijgt in beginsel NV-aandelen volgens de ruilverhouding. De regeling omtrent schadeloosstelling bij omzetting is deels van overeenkomstige toepassing. Opmerkelijk is echter dat de houder van winstrechtloze aandelen moet tegenstemmen, waar bij de omzetting is bepaald dat hij niet moet hebben ingestemd. Een reden voor dit verschil kan ik niet bedenken. Het bedrag van de schadeloosstelling wordt door één of meer onafhankelijke deskundigen vastgesteld. Deze brengen daarover schriftelijk bericht uit, dat ter gelegenheid van de publicatie van het fusievoorstel ten kantore van de vennootschap moet worden neergelegd.

De vaststelling van de schadeloosstelling door onafhankelijke deskundigen behoeft niet te geschieden als ofwel de statuten ofwel een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevat aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. De notaris passeert ingevolge art. 2:330a lid 3 BW de fusieakte niet voordat de schadeloosstelling is betaald, tenzij de fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. Blijkbaar

14 Zie art. 2:195 lid 3, 216 lid 8, 226 lid 2, 228 leden 4 en 5, 242 lid 1, 252 lid 1 en 253 BW.

42

ziet deze waarborg alleen op het geval dat de verdwijnende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. Dat kan vanzelfsprekend niet na de fusie, al zou toch ook deze verplichting door fusie op de verkrijgende vennootschap overgaan. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de fusie van kracht wordt.

Ten aanzien van grensoverschrijdende fusie is de bepaling van art. 2:333h BW aangepast. Indien de verkrijgende vennootschap geen NV of BV is, kan een aandeelhouder die tegen het voorstel heeft gestemd en de houder van stemrechtloze aandelen binnen een maand na de datum van het besluit een verzoek tot schadeloosstelling indienen bij de verdwijnende vennootschap. Art. 2:330a BW blijft buiten toepassing al is de regeling van 2:333h lid 2 BW grotendeels dienovereenkomstig, met als belangrijkste verschil dat de schadeloosstelling niet door de verkrijgende buitenlandse vennootschap kan worden toegekend. De gedachte is dat verhaal op een buitenlandse vennootschap lastig zou kunnen blijken te zijn.

Ten aanzien van splitsing zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen als ten aanzien van fusie. Het vereiste van een goedkeurend besluit van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding aan wier rechten de splitsing afbreuk doet, is te vinden in art. 2:334ee BW. In art. 2:334ee1 BW is de regeling opgenomen voor de schadeloosstelling in het geval dat ter gelegenheid van de splitsing geen aandelen in een BV worden toegekend. Ten aanzien van het splitsingsvoorstel is art. 2:334y BW de pendant van art. 2:326 BW in geval van fusie. Grensoverschrijdende splitsing kent de wet niet.

overige wijzigingen ten opzichte van het wetsvoorstel flex-bv De opvallendste overige wijzigingen in de Invoeringswet ten opzichte van het wetsvoorstel flex-bv noem ik nog.

Art. 2:192 lid 4 BW is aangevuld. Indien de statuten kwaliteitseisen voor het aandeelhouderschap bevatten of aan het aandeelhouderschap bepaalde verplichtingen verbinden, kunnen de statuten bepalen dat het recht op uitkeringen en de vergaderrechten zijn opgeschort zolang daaraan niet is voldaan. Tot zover niets nieuws. Nieuw is dat als een aandeelhouder wiens rechten in een zodanig geval zijn opgeschort en deze op grond van de statuten niet is verplicht tot aanbieding van zijn aandelen, de opschorting van zijn aandeelhoudersrechten vervalt als de vennootschap niet binnen drie maanden na een verzoek daartoe van die aandeelhouder, gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen kan overdragen volgens een regeling in de statuten. Er wordt dus van uit gegaan dat de statuten een zodanige regeling zullen bevatten.

Art. 2:194 lid 1 BW is aangepast. De gegevens die in het aandeelhoudersregister moeten worden vermeld zijn uitgebreid. Ook de soort of aanduiding van de gehouden aandelen moet worden vermeld. Indien een aandeelhouder niet is gebonden aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld

SDu uItgeverS / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Topmodel meT alle opTies (ii)

in art. 2:192 lid 1 BW, wordt dat vermeld. Vermelding of een aandeelhouder wel aan een statutaire verplichting is gebonden en van de aard van die verplichting is niet voorgeschreven, maar lijkt mij aan te bevelen. Ingevolge het aangepaste art. 2:194 lid 4 BW moet aan een aandeelhouder, vruchtgebruiker, pandhouder en aan een houder van een certificaat van een aandeel waaraan bij of krachtens de statuten vergaderrecht is verbonden op diens verzoek om niet een uittreksel uit het register worden verstrekt met betrekking tot zijn recht op een aandeel of certificaat van een aandeel. Het register ligt ingevolge art. 2:194 lid 5 BW ter inzage van alle aandeelhouders en overige vergadergerechtigden.

Art. 207 lid 2, laatste volzin, BW, inhoudende dat voor de vaststelling of het eigen vermogen en de reserves volstaan voor de inkoop de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is, vervalt. Aan art. 2:207a BW is een nieuw lid 3 toegevoegd. Dit houdt in dat door de vennootschap onder algemene titel verkregen, niet volgestorte aandelen na een onafgebroken periode van drie jaar van rechtswege overgaan op de gezamenlijke bestuurders. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de vennootschap van de waarde van het aandeel ten tijde van de verkrijging, met wettelijke rente van dat tijdstip af.

Ten aanzien van de vaststelling van de jaarrekening in het geval alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling daarvan door de algemene vergadering. Voorwaarde is wel dat alle eventuele overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en hebben ingestemd met deze wijze van besluitvorming buiten vergadering. In tegenstelling tot de hoofdregel van art. 2:210 lid 3 BW strekt deze vaststelling van de jaarrekening ook tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. Deze nieuwe regeling is te vinden in het ingevoegde lid 5 van art. 2:210 BW en beoogt in deze gevallen verdere vereenvoudiging te bewerkstelligen door een afzonderlijk besluit overbodig te maken. De bestuurder, tevens aandeelhouder bedenke zich dat ondertekening van de jaarrekening in deze gevallen ook tot vaststelling strekt en tot decharge van alle bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen deze afwijkende wijze van vaststelling uitsluiten. Ik maak hieruit op dat het niet mogelijk is dat alleen de afwijkende wijze van decharge wordt uitgesloten.

Art. I.8 van de Invoeringswet voorziet in een wijziging van art. 4 van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (‘WFBV’). De reden daarvoor is dat het huidige art.

4 WBFV aansluit bij de bestaande regeling van het minimumkapitaal van de BV. De onderdelen van dit artikel die samenhangen met het minimumkapitaal worden geschrapt en vervangen door een bepaling die de algemene regels voor behoorlijke taakvervulling door, en aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij onzorgvuldige uitkeringen van overeenkomstige toepassing verklaart op formeel buitenlandse vennootschappen. In art. 4 lid 1 WFBV worden de art. 9, 216 lid 3 en 248 van Boek 2 BW van over-

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uItgeverS

eenkomstige toepassing verklaard in geval van uitkeringen aan aandeelhouders, inkoop van aandelen en vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen.

Art. 4 lid 2 WFBV blijft bepalen dat de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat is voldaan aan de opgave ter inschrijving in het handelsregister als voorgeschreven in art. 2 lid 1 WFBV.

overgangsrecht De Invoeringswet verklaart om te beginnen art. 68a, 69, 71, 74, 75, 79 tot en met 82 en 173 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing op de wijzigingen ingevolge de toekomstige wet. Ik loop de bepalingen kort langs.

De hoofdregel is dat de nieuwe regeling na invoering onmiddellijke werking zal hebben (art. 68a Overgangswet NBW). Invoering zal geen wijziging in bestaande rechten tot gevolg hebben.15 Wetsartikelen in bestaande bedingen,16 maar ook bedingen die de zakelijke inhoud van een bestaand wetsartikel weergeven, worden geacht naar de nieuwe wetsartikelen te verwijzen, tenzij dat niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding (art.

71 Overgangswet NBW). Lopende rechterlijke procedures lopen in beginsel door. Wel kan de rechter op verzoek van een der partijen of ambtshalve een termijn stellen waarbinnen partijen hun stellingen of conclusies aan de nieuwe wet kunnen aanpassen (art. 74 Overgangswet NBW). De nieuwe wet blijft buiten toepassing indien toepassing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of de gelijkenis met de in het overgangsrecht geregelde gevallen daartoe mocht nopen, aldus art. 75 Overgangswet NBW. Tenzij anders is bepaald wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid (art. 79 Overgangswet NBW). Voor de praktijk is belangrijk de bepaling dat een rechtshandeling die vernietigbaar was tot aan het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, vanaf dat tijdstip af niet langer kan worden vernietigd op grond van het gebrek dat haar tevoren aankleefde, indien de wet een zodanig gebrek niet aanmerkt als een grond van vernietigbaarheid (art. 80 lid 1 Overgangswet NBW). Zo zullen dus rechtshandelingen die verricht zijn in strijd met art. 2:204c BW (NachgrĂźndung) na de invoering niet langer vernietigbaar zijn. Vernietigbare rechtshandelingen worden met terugwerkende kracht nietig indien 15 In die zin dat iemand een vermogensrecht verliest, een schuld op een ander overgaat, het bedrag van een vordering wordt gewijzigd, een vorderingsrecht ontstaat indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid of een goed met een beperkt recht wordt belast (art. 69 Overgangswet NBW).

16 Bedoeld zijn ook statuten (Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 18).

43

de nieuwe wet het gebrek als een grond voor nietigheid aanmerkt. (art. 80 lid 2 Overgangswet NBW). Een nietige rechtshandeling wordt van rechtswege met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd indien zij voldoet aan de vereisten die de nieuwe wet daaraan stelt (art. 81 lid 1 Overgangswet NBW). Zo zal een rechtshandeling die is verricht in strijd met art. 2:207c BW (steunverbod) en daardoor nietig is, onaantastbaar worden na invoering (art.

81 lid 1 Overgangswet NBW). Dat is echter niet het geval als de statuten na de inwerkingtreding van het nieuwe bvrecht nog wel de nietigheidsgrond handhaven die onder het huidige recht geldt en het nieuwe recht de optie van nietigheid toestaat. Dan blijft de nietigheid in stand.17 Een nietige handeling geldt na invoering als vernietigbaar als de wet het aanklevende gebrek als een grond tot vernietiging kwalificeert (art. 81 lid 2 Overgangswet NBW). Voorwaarde

Mocht u na dit alles een gevoel van moedeloosheid bekruipen, weet dan dat u er niet alleen voor staat. voor toepassing van art. 81 Overgangswet NBW is wel dat diegenen die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt.

Voor de toepasselijkheid van schadevergoedingsregelingen kan het van belang zijn te weten of het oude of het nieuwe recht van toepassing is. Als dit relevant is, is bepalend of de schade voor of na het in werking treden van de nieuwe wettelijke regeling is ontstaan. Blijkt dit niet, dan is bepalend of de schade voor of na het in werking treden van de wet bekend is geworden (art. 173 Overgangswet NBW). Het praktische belang van art. 173 lijkt beperkt nu dit artikel als een uitwerking van het bepaalde in art. 68a en 69 Overgangswet NBW kan worden gezien. Zou, bijvoorbeeld, een vennootschap na een uitkering die onder het huidige recht is geschied onder het nieuwe recht niet langer aan haar verplichtingen kunnen voldoen, dan zal de nieuwe wettelijke regeling hierop niet van toepassing zijn. Als moment van het ontstaan van de schade zou in dit geval in beginsel het moment van de uitkering dienen te worden beschouwd. Ik merk daarbij op dat op grond van jurisprudentie een bestuurder niettemin aansprakelijk kan zijn op grond van art.

2:9 of 2:248 BW bij een uitkering waarvan hij weet dat die de solvabiliteit en liquiditeit ernstig in gevaar brengt.18 Op grond van art. V.2 van de Invoeringswet dient binnen een jaar na de datum van inwerkingtreding van de wet het aandeelhoudersregister te vermelden of aan certificaathouders al dan niet vergaderrecht toekomt. Indien die aanpassing nog niet is geschied een maand voor de datum van de eerste algemene vergadering na invoering van de nieuwe wet, dan moeten de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten worden opgeroepen voor de algemene vergadering op de wijze als vermeld in art. 2:223 leden 2 en 3 van de huidige regeling. Op een 17 Aldus Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 18.

18 HR 6 februari 2004, ÂŤJORÂť 2004/67 m.nt. Van den Ingh (Reinders Didam/ Gunning q.q.).

44

overdracht van aandelen die plaatsvindt na invoering blijft het huidige recht van toepassing indien de aandelen voordien zijn aangeboden. Op een besluit tot kapitaalvermindering blijft de huidige regeling gelden als het besluit voor de invoering is genomen. De verkorte oproepingstermijn voor algemene vergaderingen van het nieuwe art. 2:225 BW geldt voor alle vergaderingen die na de invoering worden gehouden. Zijn er houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen, dan dient, zoals eerder gemeld, bij de eerstvolgende statutenwijziging aan de houders daarvan vergaderrecht te worden toegekend. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.

Voor vennootschappen met een raad van commissarissen dient bij de eerstvolgende statutenwijziging een belet- of ontstentenisregeling voor de commissarissen in de statuten te worden opgenomen.

Wat te doen?

Mogelijk rijst inmiddels de vraag wat u moet doen. De statuten van bestaande vennootschappen zullen moeten worden beoordeeld op houdbaarheid, wenselijkheid en eventuele ongewenste gevolgen. Een paar voorbeelden. Een regeling in de statuten die de inkoop van aandelen beperkt op grond van de huidige regeling, zal die inkoop blijven beperken. Een statutaire regeling langs de lijnen van het huidige art. 2:207c BW kan tot vernietigbaarheid leiden terwijl de nieuwe wet deze handelingen toestaat. Een oproepingstermijn die in de statuten op vijftien dagen is gesteld, zal vijftien dagen blijven, ondanks de verkorte wettelijke minimum oproepingstermijn. De plaats van de vergadering in de statuten zal ook de plaats van de vergadering moeten zijn, tenzij alle vergadergerechtigden met een afwijkende plaats hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming hebben kunnen adviseren. En dan zijn er nog de verwijzingen in de statuten naar wetsartikelen die in beginsel hebben te gelden als verwijzingen naar de toekomstige wetsartikelen, hetgeen de nodige verschuivingen tot gevolg kan hebben. Allerlei beperkende bepalingen omtrent kapitaalvermindering, geĂŤnt op de huidige wettelijke regeling zullen, al dan niet na enige interpretatie, moeten worden gevolgd. Voorts zijn er in veel gevallen de nodige bepalingen in de statuten die onnodig beperkend zijn. En dan is daar natuurlijk nog het algemene bezwaar dat waar statuten een andere regeling behelzen dan de wet voorschrijft, de wettelijke regeling in aanvulling op de statuten geldt, hetgeen eenvoudig tot misverstanden en daarmee tot nietigheden en vernietigbaarheden kan leiden.

In dit verband moet ook de wetgeving omtrent de one-tier board worden genoemd, met zijn geheel andere regeling van de vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. Bij dit alles dient weliswaar te worden bedacht dat art. 71 Overgangswet NBW mogelijk tot nuancering kan leiden, maar

SDu uItgeverS / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Topmodel meT alle opTies (ii)

de grens van het bereik van dit artikel is lastig bepaalbaar.

Voorts moet niet worden vergeten dat bij kleine statutenwijzigingen, zoals bijvoorbeeld een wijziging van de naam, een aantal aanvullende wijzigingen door de wet verplicht is gesteld (aan met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen moet bij de statuten vergaderrecht worden verbonden en er dient een belet- of ontstentenisregeling voor commissarissen in de statuten te worden opgenomen). Niet iedereen lijkt zich te realiseren dat de invoering van het nieuwe bv-recht automatisch een wijziging van de strekking van bestaande statuten meebrengt. Wanneer u moet gaan kijken wat u te doen staat?

Mij lijkt dat de tijd daarvoor is aangebroken.

En mocht u na dit alles een gevoel van moedeloosheid bekruipen, weet dan dat u er niet alleen voor staat. De kundig notaris zal u een baken zijn. over de auteur Mr. Paul H.N. Quist is notaris bij Stibbe N.V. te Amsterdam.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uItgeverS

45

Invoering flex-BV EEN NIEuw statutaIr spEElVEld Mr. Chr.M. stokkErMaNs EN Mr. G.J.C. rENsEN

hopelijk wordt de wettelijke regeling inzake de flex-BV op 1 juli a.s. eindelijk van kracht. Belooft dat voor de praktijk een olympische zomer of gaan wij rustig achterover leunen? anders gezegd, wat betekent het nieuwe BV-recht voor BV’s die bij inwerkingtreding van de wet al bestaan; moeten hun statuten worden gewijzigd of kunnen ze ongestoord verder bestaan? En gaan statuten (en aandeelhoudersovereenkomsten) in nieuwe transacties er heel anders uitzien dan we gewend zijn? deze en andere vragen komen hierna aan bod. de wet bestuur en toezicht1 laten we hier buiten beschouwing, maar ook die zal interessante mogelijkheden geven voor statutaire regelingen, bijvoorbeeld wat betreft de one tier-board, tegenstrijdig belang en taakverdeling tussen bestuurders.

Naadloze overgang?

Uitgangspunt is dat het nieuwe BV-recht met onmiddellijke ingang zal gelden. Het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht2 verklaart enkele algemene overgangsbepalingen uit de Overgangswet NBW (ONBW) van overeenkomstige toepassing, waaronder de art. 79 tot en met 82 ONBW.3 Het gaat dan om gevallen waarin het nieuwe BV-recht gevolgen heeft voor de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen.4 Vooral in de sfeer van de (af te schaffen) regels van kapitaalbescherming kan dit van aanzienlijk praktisch belang zijn.

Zo kan een onder het huidige recht verrichte transactie vernietigbaar zijn op grond van de Nachgründungsregeling (art. 2:204c BW) of nietig wegens overtreding van het verbod op financiële steunverlening (art. 2:207c BW). Door de ONBW worden deze gebreken onaantastbaar respectievelijk geheeld, tenzij een belanghebbende in de tussentijd een beroep op het gebrek heeft gedaan. Convalescentie bij invoering van de nieuwe wet zal bovendien ontbreken, indien (en voor zover) een afgeschafte wettelijke beperking nog als een onder het nieuwe recht geoorloofde statutaire beperking moet worden aangemerkt.5 Wanneer dat het ge1 2 3 4 5

68

Wet van 6 juni 2011, Stb. 275; de datum van inwerkingtreding van deze wet is nog niet bekend.

Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

Zie over het overgangsrecht ook E. Seubring, ‘Wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV: een eerste signalering’, V&O 2010-10, p. 186-191.

Zie art. V.1 wetsvoorstel Invoeringswet.

Vgl. Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 18.

val is, komt in de volgende paragraaf aan de orde. Art. 71 ONBW speelt daarbij een rol. Naast de hiervoor genoemde overgangsbepalingen van algemene strekking, bevat de Invoeringswet (art. V.2) een beperkt aantal eigen overgangsbepalingen. Deze betreffen de volgende onderwerpen: Vergadergerechtigde certificaathouders Onder het nieuwe BV-recht hebben certificaathouders alleen dan vergaderrechten, wanneer dat bij de statuten of door een in de statuten daartoe aangewezen orgaan zo is bepaald.6 Als op het moment van inwerkingtreding van het nieuwe recht certificaten met medewerking van de BV zijn uitgegeven, schrijft het overgangsrecht voor dat die certificaathouders (al dan niet op eigen verzoek) binnen één jaar daarna moeten worden ingeschreven in het aandeelhoudersregister en dan behandeld moeten worden alsof de expliciete statutaire basis of formele toekenning er al zijn.

Weigert het bestuur tot deze inschrijving over te gaan, dan kan het daartoe gedwongen worden door de rechtbank op verzoek van de certificaathouders. Bovendien moet een ontbrekende expliciete statutaire basis alsnog worden ingevoerd bij de eerstvolgende gelegenheid waarbij de statuten worden gewijzigd.7 De aanvankelijk in het wetsvoorstel opgenomen regel dat deze statutenwijziging binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de wet moet plaatsvinden, is geschrapt om het bedrijfsleven zo min mogelijk met extra kosten te belasten.8 6 7 8

Art. 2:227 lid 2, slot BW. Zie art. V.2 lid 1 en 6 Invoeringswet.

Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 7, p. 30-31.

SDU UitgeverS / nUmmer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

InVoerIng flex-BV: een nIeuw statutaIr speelVeld

Verkorting oproepingstermijn algemene vergadering De nieuwe wettelijke oproepingstermijn van acht dagen (art. 2:225 BW) is van toepassing op alle algemene vergaderingen die worden gehouden vanaf de datum van inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht. Dit geldt dus ook voor vergaderingen die al wel zijn opgeroepen vóór de datum van inwerkingtreding maar waarbij de vergadering zelf plaatsvindt na inwerkingtreding.9 De eerste vergadering waarvoor de verkorte periode geldt, kan hopelijk dus al op 1 juli a.s. worden gehouden. Wel zal daarvoor in veel gevallen een voorafgaande statutenwijziging nodig zijn. Doorgaans wordt in statuten namelijk de nu geldende wettelijke oproepingstermijn van vijftien dagen genoemd.

Ons inziens zal al snel moeten worden aangenomen dat een dergelijke statutaire bepaling straks zelfstandige betekenis heeft, mede vanwege de mogelijkheid tot statutaire afwijking van de wettelijke termijn van acht dagen. statutaire ontstentenis- en beletregeling commissarissen De nieuwe regeling schrijft voor dat wanneer de statuten voorzien in een raad van commissarissen, er ook een ontstentenis- en beletregeling voor commissarissen moet zijn (art. 2:252 lid 4 BW). Voor bestuurders is dit reeds geldend recht, zie art. 2:244 lid 4 BW. Bij de eerstvolgende gelegenheid waarbij de statuten worden gewijzigd, moeten de statuten in dit opzicht worden aangepast.10 Ook hier is de aanvankelijk opgenomen bepaling dat deze statutenwijziging moet plaatsvinden binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de wet, geschrapt.11 Verder kent de overgangsregeling flex-BV bepalingen aangaande de af te schaffen wetsbepalingen inzake overdracht van aandelen binnen een vrije kring,12 de aansprakelijkheidsverklaring bij inbreng in natura (als beschrijving en accountantsverklaring achterwege zijn gebleven)13 en de kapitaalverminderingsprocedure.14 Het aantal gevallen waarin deze overgangsrechtelijke regels in de praktijk aan de orde zullen komen, is echter zodanig beperkt dat wij menen deze hier verder niet te hoeven behandelen.

Voorkom rechtsonzekerheid en onnodige beperkingen Dit brengt ons op de best lastige vraag wanneer een wettelijk voorschrift dat in statuten is overgeschreven of waarnaar in statuten wordt verwezen, tevens moet worden aangemerkt als een statutair voorschrift. De vraag wordt actueel wanneer het wettelijk voorschrift vervalt en de statutaire bepaling voortleeft. Verwacht mag worden dat zulks veelvuldig aan de orde zal zijn. Denk bijvoorbeeld aan een 9 Art. V.2 lid 5 Invoeringswet.

10 Art. V.2 lid 7 Invoeringswet.

11 Zie noot 6. De minister van Veiligheid en Justitie merkte op dat met deze ‘gedwongen’ statutenwijzigingen voor het bedrijfsleven een incidentele last zou zijn gemoeid van 4,7 miljoen euro.

12 Art. 2:195 lid 1 BW. 13 Art. 2:204a lid 3 en 4 BW. 14 Art. 2:209 BW.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nUmmer 2, april 2012 / SDU UitgeverS

statutaire bepaling waarin art. 2:207c BW of art. 2:216 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk wordt herhaald. Hoe moet zo’n statutaire bepaling na de invoering van het nieuwe BVrecht worden begrepen?15 Voorop gesteld kan worden dat dit een vraag van uitleg van de desbetreffende statutaire bepaling is. Art. 71 ONBW is hierbij van belang. Hierin is bepaald dat een beding dat naar een voor inwerkingtreding van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van een dergelijk wetsartikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de gewijzigde wet in te houden tenzij dit niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding. Deze regeling is geschreven voor overeenkomsten en de achterliggende gedachte ervan is dat uit een enkele ‘losse’ verwijzing naar een door de wetswijziging verouderd artikel nog niet mag worden afgeleid dat partijen nu juist hechten aan toepassing van de oude wet, terwijl de nieuwe een betere regel geeft die ook met de strekking van het beding overeenkomt.16 Vertaald naar het vennootschapsrecht wordt in art. 71 ONBW betekenis toegekend aan het feit dat herhaling van wetsbepalingen in statuten veelal slechts geschiedt om de gebruiksvriendelijkheid van statuten te verhogen en niet om zelfstandige statutaire voorschriften te geven.

De strekking van de statutaire bepaling kan echter vragen om een andere uitleg.17 Daarbij komt dat interpretatie van statuten doorgaans vrij dicht bij de tekst ervan zal moeten blijven, net als bij algemene voorwaarden. Er kan dus al snel twijfel ontstaan over de vraag of het negeren van statutaire bepalingen als hier aan de orde, wel geoorloofd is. Als vuistregel zouden wij willen hanteren dat statutaire herhalingen van wettelijke voorschriften in de sfeer van de kapitaalbescherming (zoals vereisten van beschrijvingen en accountantsverklaringen, uitkeringsbeperkingen en verbod op financiële steunverlening) vrijwel nooit het karakter zullen hebben van zelfstandige statutaire voorschriften. Dat een belanghebbende met enige geloofwaardigheid zal kunnen betogen dat hij erop heeft vertrouwd dat de bepaling ook zonder het wettelijk voorschrift zou gelden en dat hij daarbij bovendien een te beschermen belang heeft, ligt niet voor de hand. Voorzichtiger zijn wij wanneer het gaat om voorschriften in de sfeer van de zeggenschap. Dit is bijvoorbeeld van belang wanneer statuten vermelden dat voor een inkoop van aandelen machtiging van de algemene vergadering is vereist. Dat vereiste vervalt als wettelijk vereiste, maar niet zelden zal verdedigbaar zijn dat het statutaire machtigingsvereiste enige zelfstandige betekenis heeft. In een dergelijk geval kan dat vereiste doorgaans maar beter gerespecteerd worden, al was het maar zekerheidshalve.

Een enigszins bijzonder geval betreft de regeling omtrent besluitvorming door de algemene vergadering buiten vergadering. Conform de huidige wet (art. 2:238 BW) plegen statuten daarvoor unanimiteit van alle aandeelhouders voor te schrijven. De nieuwe wettelijke regeling brengt op 15 Vgl. hierover C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Monografieën Nieuw BW, deel A25, Deventer: Kluwer 1992, p. 45.

16 Kamerstukken II 1988-1989, 18 998, nr. 5, p. 8.

17 Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 18.

69

dit punt een versoepeling, inhoudende dat alle vergadergerechtigden wel moeten instemmen met de wijze van besluitvorming, maar niet per se alle stemgerechtigden hoeven in te stemmen met de inhoud van het te nemen besluit.

Op dit punt kunnen wij ons geen enkel geval voorstellen waarin aan de statutaire beperking enige zelfstandige betekenis moet worden toegekend.

Voor bestaande BV’s is het in veel gevallen raadzaam om zo snel mogelijk na invoering van de nieuwe wetgeving over te gaan tot statutenwijziging.

Al met al menen wij echter wel dat het voor bestaande BV’s in veel gevallen raadzaam zal zijn om zo snel mogelijk na invoering van de nieuwe wetgeving over te gaan tot statutenwijziging. Daarmee kunnen rechtsonzekerheid en misverstanden worden voorkomen en onnodige beperkingen worden opgeheven en kan bovendien aan de gebruikers van de statuten een beter leesbaar en toegankelijk stuk worden geboden.

wijziging van modelstatuten Op een aantal plaatsen bevat het nieuwe BV-recht bepalingen die uitkomst bieden in situaties waarin er een enig aandeelhouder is die ook enig bestuurder is. Meest sprekend voorbeeld hiervan is de drie-eenheid van art. 2:210 lid 5 BW, op grond waarvan ondertekening van de jaarrekening door de bestuurder-enig aandeelhouder tevens inhoudt vaststelling van die jaarrekening door de algemene vergadering en verlening van kwijting aan de bestuurder.18 Een statutaire regeling is daarvoor overigens niet nodig.19 Omwille van de kenbaarheid van deze regeling, die nogal afwijkt van wat nu gebruikelijk is, ligt vastlegging in statuten echter wel voor de hand. Verder kunnen wij ons voorstellen dat aandelen in eenpersoonsvennootschappen vrij overdraagbaar worden gemaakt. Dat moet dan wel uitdrukkelijk in de statuten worden bepaald. In statuten van concernvennootschappen zal straks de bevoegdheid kunnen worden opgenomen dat de algemene vergadering bevoegd is om aanwijzingen te geven aan het bestuur. Dit geeft de algemene vergadering grote invloed op (het beleid van) de dochter, omdat haar bestuur de aanwijzingen slechts naast zich neer mag leggen als ze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang.

Duidelijk is dat verwijzingen naar de af te schaffen regels van kapitaalbescherming uit modelstatuten geschrapt kun-

18 Deze faciliteit kan worden toegepast in de gevallen waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder van de BV zijn. Indien er andere vergadergerechtigden zijn dan aandeelhouders (bijvoorbeeld certificaathouders met vergaderrechten) moet hen de gelegenheid zijn geboden om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en moeten zij hebben ingestemd met deze wijze van vaststelling van de jaarrekening.

19 De statuten kunnen de faciliteit uitsluiten, zie art. 2:210 lid 5, slot BW.

70

nen worden. Verwijzingen naar de nieuwe uitkeringsregels (waaronder de vereiste goedkeuring door het bestuur), komen hiervoor in de plaats. Het lijkt ons in de meeste gevallen weinig zinvol om een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen; de verplichting daartoe vervalt onder het nieuwe BV-recht. Verder ligt voor de hand dat we in het vervolg vaak aandelen met een betrekkelijk lage nominale waarde zullen gaan zien, bijvoorbeeld één euro of één eurocent, zodat zelfs met een betrekkelijk groot aantal aandelen het geplaatste kapitaal laag zal blijven. Een geplaatst kapitaal van honderd euro zal in de praktijk doorgaans meer dan voldoende zijn.

Voor joint venture en private equity (JV/PE)-situaties gelden enkele bijzondere aandachtspunten. De tendens naar verdere contractualisering van statuten is al door velen gesignaleerd.20 In dat kader mag verwacht worden dat onder andere non-concurrentiebedingen, vertrouwelijkheidsclausules en rechts- en forumkeuzeclausules steeds vaker in statuten zullen worden opgenomen. Op de volgende vijf punten gaan wij iets nader in.

Benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen Onder de nieuwe regeling kan de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders en commissarissen worden toegekend aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.21 In JV/PE-situaties is dit vaak wat men wil.

Momenteel wordt dit meestal bereikt door bindende voordrachtsrechten, versterkt met een contractuele stemregeling.22 Het is een ingewikkeld bouwwerk. Bovendien biedt een contractuele regeling minder zekerheid op nakoming dan een statutaire. In het nieuwe BV-recht kan de kwestie zonder omwegen volledig statutair worden geregeld. Het is zelfs niet nodig om in de statuten verschillende soorten aandelen te creëren; een regeling in de statuten die de houders van bepaalde genummerde aandelen (bijvoorbeeld 1-20, 21-40) aanmerkt als orgaan, volstaat om de benoemingsbevoegdheid te kunnen toekennen. In JV/PE-situaties is ook vaak gewenst dat een aandeelhouder die een bestuurder of commissaris kan benoemen, deze ook kan ontslaan. In de huidige situatie is ook daarvoor een contractuele regeling nodig en ook op dit punt maakt de nieuwe wet het mogelijk een zuiver statutaire regeling te treffen.

Blokkering bij vrijwillige overdracht en lock up-bepalingen Momenteel heeft elke BV een blokkeringsregeling. Dat is wettelijk verplicht. Onder de nieuwe regeling hoeft dat niet langer, maar is er een blokkeringsregeling van regelend recht. Dit maakt het mogelijk om aandelen geheel vrij over20 Zie bijvoorbeeld D.F.M.M. Zaman en I.C.P. Groenland, ‘Tussen contract en instituut; waar zweeft de Flex-BV?’, TvOB 2009/6 en T.P. van Duuren, ‘Joint ventures in het nieuwe bv-recht’, TOP 2007/6.

21 Art. 2:242/252 BW, dat daarbij vereist dat iedere stemgerechtigde aandeelhouder kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder onderscheidenlijk commissaris.

22 P.J. Dortmond, Stemovereenkomsten rondom de eeuwwisseling, Deventer: Kluwer 2000, p. 7-10.

SDU UitgeverS / nUmmer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

InVoerIng flex-BV: een nIeuw statutaIr speelVeld

draagbaar te maken. In JV/PE-situaties kan ook worden gedacht aan het vrij overdraagbaar maken van aandelen in bepaalde gevallen. Bijvoorbeeld aldus dat een aandeelhouder zijn aandelen vrijelijk kan overdragen aan een groepsmaatschappij. Voor andere gevallen van vrijwillige overdracht geeft de nieuwe regeling veel meer flexibiliteit dan de huidige. Wat men nu contractueel pleegt te regelen, kan straks statutair. Dit omvat mede regelingen van niet-overdraagbaarheid voor bepaalde tijd (lock-up, art. 2:195 lid 3 BW) alsmede eigen prijsbepalings- en betalingsregelingen (ook voor bad leavers). De ondergrens voor de hier bedoelde afwijkende blokkeringsregelingen wordt gevormd door het voorschrift dat de regeling de overdracht van aandelen niet “onmogelijk of uiterst bezwaarlijk” mag maken.23 De goederenrechtelijke werking biedt de statutaire regeling op dit punt een juridisch-technisch voordeel boven een contractuele regeling. extra verbintenissen Kwaliteitseisen, verplichtingen tot aandelenoverdracht en allerlei andere statutaire verplichtingen zijn nu reeds mogelijk. De mogelijkheden worden echter verruimd.24 Ook nu al houden statuten soms in dat aandeelhouder slechts kunnen zijn zij die partij zijn bij een bepaalde aandeelhoudersovereenkomst. Is toetreding tot die aandeelhoudersovereenkomst slechts mogelijk met instemming van alle zittende partijen daarbij, dan kan op dit moment bij de geldigheid van een dergelijke statutaire bepaling wel een vraagteken worden gezet. Onder de nieuwe wet wordt de rechtszekerheid vergroot. Naar huidig recht is een statutaire bepaling die overdracht van aandelen te zeer beperkt namelijk nietig. Onder het nieuwe recht daarentegen dient te worden gekeken naar het concrete geval (art. 2:195 lid 5 BW). Bepalen de statuten dat overdracht alleen mogelijk is wanneer alle aandeelhouders daarmee instemmen, dan zal deze bepaling geldig zijn en alleen dán buiten toepassing blijven wanneer medeaandeelhouders bij voortduring op onredelijke gronden hun medewerking aan de aandelenoverdracht blijven onthouden.

De statuten kunnen verder bepalingen bevatten waarin een aandeelhouder gedwongen is om zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, zie art. 2:195a BW. Deze bepaling blijft bestaan, maar verhuist naar art. 2:192 lid 1, sub c BW. Volgens de minister gaat het erom dat de omstandigheden waarin dit soort bijzondere aanbiedingsplichten ontstaan objectief bepaalbaar zijn.25 In JV/PE-situaties is dit onder

23 Zie ook het huidige art. 2:195 lid 8 BW. 24 Over de nieuwe regeling: Chr.M. Stokkermans, ‘Beslotenheid en extraverbintenissen’, in: F.J. Oranje e.a., Het nieuwe BV-recht voor de praktijk, Preadvies KNB 2008, Sdu Uitgevers 2008, p. 138 e.v.

25 Zie Kamerstukken II 1998-1999, 26 277, nr. 3, p. 8 (Herziening preventief toezicht), waarin de minister van Justitie ook nog vond dat de bijzondere aanbiedingsplicht “nauwkeurig” in de statuten moest zijn omschreven.

Vgl. echter Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 53-54, waar de minister geen belang meer lijkt te hechten aan het nauwkeurigheidsvereiste maar dit ondervangt door het vereiste van bepaalbaarheid.

Uit Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13, blijkt (weer) dat de omstandigheid objectief bepaalbaar moet zijn.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nUmmer 2, april 2012 / SDU UitgeverS

andere van belang met het oog op drag-along bepalingen.

Met een dergelijke bepaling kunnen minderheidsaandeelhouders gedwongen worden hun aandelen mee over te dragen wanneer de grootaandeelhouder zijn pakket verkoopt.

In de regeling schuilt een zekere discretionaire bevoegdheid voor de grootaandeelhouder, waardoor de vraag kan rijzen of wel voldaan wordt aan het ministeriële ‘vereiste’ dat de grondslag voor de overdrachtsverplichting objectief bepaalbaar moet zijn.26 Ons inziens is van objectieve bepaalbaarheid zeker sprake als het bijvoorbeeld gaat om een verkoop in een arm’s length transactie waarin de grootaandeelhouder bovendien niet geconflicteerd is ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders. Wanneer aan deze criteria wordt voldaan, kan met een zuiver statutaire dragalong regeling worden volstaan. Afhankelijk van de gewenste regeling kan over de geldigheid echter onzekerheid bestaan. In dergelijke gevallen – als men toch alles maximaal statutair wil regelen – zou overwogen kunnen worden een kleine aanvullende aandeelhoudersovereenkomst te maken. Daarin zou dan kunnen worden afgesproken dat voor zover de statutaire regeling niet geldend mocht zijn,

Wordt betwijfeld of een statutaire bepaling geldig is, dan kan omgekeerde incorporation by reference uitkomst bieden. deze alsnog contractuele status heeft. Zeg maar een omgekeerde incorporation by reference.

Het spiegelbeeld van een drag along-bepaling is een tag along-bepaling, op grond waarvan een minderheidsaandeelhouder het recht heeft om bij verkoop door de grootaandeelhouder van deze te eisen dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouder worden meeverkocht. Een tag along brengt dus een verplichting mee voor de grootaandeelhouder. Deze verplichting kan in de statuten worden opgenomen op grond van art. 2:192 BW.27 Deze en andere statutaire verplichtingen en vereisten kunnen onder de nieuwe regeling worden versterkt met de bepaling dat van de aandeelhouder die deze niet nakomt of er niet (langer) aan voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen en/of het vergaderrecht zal zijn opgeschort (art. 2:192 lid 4 BW).

De nieuwe wettelijke regeling schept ook (meer) ruimte voor statutaire geschillenregelingen, met name in de sfeer van eigen prijsbepalingsregelingen. Bijvoorbeeld bij 50/50 joint ventures bestaat daar in de praktijk wel behoefte aan.

Zo kan straks bijvoorbeeld een statutaire regeling worden getroffen waarin aandeelhouder A aandeelhouder B voor de keuze kan stellen om tegen een door A genoemde prijs de aandelen van A te kopen of de door hem gehouden aan-

26 Vgl. ook H. Uittien en S.A. Alleman, ‘Drag along en tag along’, TOP 2009/3, p. 102.

27 Uittien en Alleman, t.a.p.; K. Kodde, ‘De private equity buy out transactie: structurering van de equity, aandeelhouders- en verkoopafspraken’, Ondernemingsrecht 2005/17, p. 587 en G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2005, p. 242 e.v.

71

delen aan A te verkopen en waarbij B binnen een bepaalde termijn moet aangeven of hij koopt of verkoopt.28 Een verdere bespreking van dit soort regelingen valt buiten het bestek van deze bijdrage. gedifferentieerd stemrecht en stemrechtloze aandelen Loskoppeling van het stemrecht van de nominale waarde van aandelen kan gebruikt worden in familie-BV’s waarin men bepaalde familiestaken extra stemrecht wil geven, bijvoorbeeld de staak waartoe de oprichter behoort of behoorde. Of in het geval waarin de leden van één familiestaak ook werkzaamheden verrichten ten behoeve van de BV. Een verplichting tot het verrichten van werkzaamheden kan niet worden aangewend als inbreng op aandelen (zie immers het verbod daartoe in art. 2:191b lid 1 BW, dat ongewijzigd blijft), maar kan wel worden gewaardeerd door bijvoorbeeld extra stemrecht (en/of winstrecht) toe

Of stemrechtloze aandelen in de BV-praktijk een belangrijke rol zullen gaan spelen, valt nog te bezien. te kennen. Bij joint venture-BV’s kan worden gedacht aan de situatie waarin partijen het onwenselijk achten dat een bepaalde scheve mate van kapitaalverschaffing tot uitdrukking zou komen in de zeggenschapsverhoudingen.

Of stemrechtloze aandelen in de BV-praktijk een belangrijke rol zullen gaan spelen, valt nog te bezien. Stemrechtloze aandelen zullen doorgaans ongeschikt worden bevonden voor werknemersparticipatie. Dit komt onder andere door het vereiste van een notariële akte bij plaatsing en overdracht van aandelen (intrekking kan wel vormvrij en na afschaffing van de kapitaalverminderingsprocedure ook heel snel). Bovendien, en wellicht nog belangrijker, zijn aan stemrechtloze aandelen dwingendrechtelijk vergaderrechten verbonden. Dat is in de praktijk veelal ongewenst. Wij menen dat de aandeelhouder zich alleen met het oog op voldoende concrete omstandigheden kan verbinden af te zullen zien van uitoefening van zijn vergaderrechten.29 Certificering zal in veel gevallen dus de aangewezen weg blijven. Temeer nu onder het nieuwe BV-recht vergaderrechten statutair of bij besluit van een orgaan aan certificaathouders kunnen worden onthouden, ook in situaties waarin de vennootschap onmiskenbaar (soms vergaande) feitelijke bemoeienis met de certificering heeft.

De algemene vergadering kan derhalve elk jaar unaniem besluiten om van de hoofdregel af te wijken en de winst anders te verdelen. Zou op grond van de geboden mogelijkheid een verplichting om in te stemmen met een afwijkende winstverdeling ook in de aandeelhoudersovereenkomst kunnen worden neergelegd? Afhankelijk van de wijze waarop dit wordt ingekleed in de aandeelhoudersovereenkomst, zien wij geen bezwaar. Dit zou een uitkomst zijn voor structuren waarin men de winstverdelingsregeling niet in de statuten wil opnemen, bijvoorbeeld om derden daarin geen inzicht te geven.

Voor winstrechtloze aandelen (die hun basis in de statuten moeten hebben) zien wij een toepassingsmogelijkheid in familie-BV’s waar de oprichter of grootaandeelhouder plaats maakt voor zijn opvolger(s) en niet meer uit is op financieel gewin maar nog wel graag enige zeggenschap wil uitoefenen.

tot slot Het nieuwe BV-recht heeft onmiddellijke werking vanaf het moment dat het wordt ingevoerd. Ondanks het overgangsrecht, dat een naadloze overgang zo goed als mogelijk beoogt te bewerkstelligen, is er veel voor te zeggen om statuten van bestaande BV’s te wijzigen. Rechtsonzekerheid en misverstanden die gemakkelijk ontstaan door statutaire verwijzingen naar (en herhalingen van) oude wettelijke bepalingen, worden zo voorkomen en onnodige beperkingen worden opgeheven. Bovendien kan dan aan de gebruikers van de statuten een beter leesbaar en toegankelijk stuk worden geboden.

Wat betreft de inrichting van modelstatuten na invoering van het nieuwe BV-recht hebben wij gewezen op een aantal punten dat voor alle BV’s van belang is. Bovendien hebben wij enkele bijzondere statutaire mogelijkheden besproken die voor JV/PE-situaties van belang zijn. Als de praktijk vraagt om afspraken zoveel mogelijk statutair te regelen – zoals bijvoorbeeld in Engeland gebruikelijk – dan biedt de flex-BV daartoe vergaande mogelijkheden.

Wij concluderen dat de flex-BV vele sportieve uitdagingen zal bieden. Op een nieuw statutair speelveld! over de auteurs Mr. Christiaan M. Stokkermans is notaris en partner bij Allen & Overy LLP te Amsterdam en mr. Günther J.C. Rensen is kandidaat-notaris/psl bij Allen & Overy LLP te Amsterdam en verbonden aan het Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen.

winstverdeling en winstrechtloze aandelen Nieuw is dat een afwijkende winstverdeling straks mogelijk is “telkens met instemming van alle aandeelhouders”.

28 Vgl. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 55-56 en uitgebreid G.C. van Eck, ‘Naar een eigen statutaire geschillenregeling op maat’, in: C.D.J. Bulten e.a., De nieuwe geschillenregeling, Preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2011, Deventer: Kluwer 2011, p. 46 e.v.

29 Vgl. ook H.J. de Kluiver en M. Meinema, ‘Dwingend vennootschapsrecht na de Wet herziening preventief toezicht en de mogelijkheden van statutaire of contractuele afwijking en aanvulling’, WPNR 2002/6503, p. 653.

72

SDU UitgeverS / nUmmer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Mr. Q. Keukens* en mr. L.B. Vissers**

Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-model nader belicht Met invoering van de Wet bestuur en toezicht zal Boek 2 van het BW op enkele punten worden gewijzigd. Een in het oog springende noviteit is de wettelijke verankering van het (van oudsher Angelsaksische) ‘one tier board’bestuursmodel. Hoewel dit bestuursmodel ook in Nederland reeds op beperkte schaal werd gebruikt, lijkt de Wet bestuur en toezicht enkele daadwerkelijke nieuwe toepassingsmogelijkheden te creëren. De auteurs staan stil bij enkele praktische en juridische aspecten van (hantering van) het ‘one tier board’-bestuursmodel, waaronder bij structuurvennootschappen. Ook gaan de auters in dit kader uitgebreid in op het deels te wijzigen artikel 2:9 BW (het interne aansprakelijkheidsregime) en de (al dan niet) verschillende aansprakelijkheidsrisico’s voor traditionele commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders.

1.

Inleiding

In juni 2011 is in het Staatsblad de ‘Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen’ (hierna: ‘Wet bestuur en toezicht’) gepubliceerd.1 Met deze nieuwe wet zal Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’) op enkele (belangrijke) punten worden gewijzigd en aangevuld. Wanneer de Wet bestuur en toezicht precies in werking zal treden is nog niet bekend, doch er wordt gestreefd naar inwerkingtreding op 1 juli 2012.

De Wet bestuur en toezicht heeft betrekking op een veelvoud aan juridische aspecten van (de organisatie van) rechtspersonen, waaronder de mogelijkheid tot het instellen van het zogenoemde ‘one tier board’-model in de BV en de NV. In dit artikel zullen wij nader ingaan op de invoering van het ‘one tier board’-model in de BV en de NV en het praktisch nut ervan voor de praktijk, alsmede op de eventuele interne aansprakelijkheidsrisico’s die deze bestuursstructuur met zich meebrengt voor de zogenoemde ‘niet-uitvoerende bestuurders’. In dit artikel zal niet worden ingegaan op de eventuele externe aansprakelijkheidsrisico’s voor niet-uitvoerende bestuurders.

2.

Wettelijke basis ‘one tier board’-structuur

Het Nederlandse vennootschapsrecht kent van oudsher een (strikte) scheiding tussen de uitvoerende macht in de vorm van het bestuur of de ‘directie’ enerzijds en de controlerende macht in de vorm van de raad van commissarissen anderzijds. Men noemt dit de ‘dualistische’ bestuursstructuur, in het Engels aangeduid met de term ‘two tier board’. Uitgangspunt van de dualistische bestuursstructuur is de aanwezigheid in de BV en de NV van een bestuursorgaan dat belast is met de dagelijkse leiding over de vennootschap en haar onderneming, dat – in beginsel op facultatieve basis – wordt gecontroleerd door een separaat toezichthoudend orgaan. In de praktijk is dit een raad van commissarissen die tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.2 Met de invoering van de Wet bestuur en toezicht wordt aan Boek 2 BW een aantal regels toegevoegd die uitdrukkelijk toestaan dat in de statuten van de BV of de NV wordt bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders.3 De niet-uitvoerende bestuurders maken integraal deel uit van het bestuur, maar hebben primair als taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door de uitvoerende bestuurders. Deze toezichthoudende taak kan niet aan

* Mr. Q. Keukens, Banning N.V., sectie Corporate/M&A. ** Mr. L.B. Vissers, Banning N.V., sectie Corporate/M&A. 1.

2.

3.

80

Stb. 2001, 275, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-275.html.

In beginsel is sprake van een vrijwillig ingevoerde raad van commissarissen, behoudens indien sprake is van toepasselijkheid van het zogenoemde ‘structuurregime’ dat geldt voor zowel de NV als de BV (artikel 2:152 BW e.v. voor de NV en artikel 2:262 BW voor de BV). De criteria aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van een structuurvennootschap blijven met de invoering van de Wet bestuur en toezicht ongewijzigd (zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 558).

Het is dus noodzakelijk om het hanteren van een ‘one tier board’-model statutair te regelen, aldus ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 424, alsmede S. Hijink e.a., ‘Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: “Bestuur en toezicht”’, Ondernemingsrecht 2009, 159.

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3

Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-model nader belicht

de niet-uitvoerende bestuurders worden ontnomen, ook niet door een bestuursreglement.4 Men noemt een dergelijk gemengd bestuur een ‘one tier board’. Deze ‘one tier board’-structuur is gangbaar in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, terwijl de meeste landen op het Europese vasteland van oudsher het ‘two tier board’model hanteren.5

en informatie zitten en zodoende beter in staat zijn hun toezichthoudende taak uit te voeren. Een andere reden voor wettelijke verankering van het ‘one tier board’-model was om een einde te maken aan de onduidelijkheid over de taak en aansprakelijkheden van niet-uitvoerende bestuurders in vennootschappen die reeds een ‘one tier board’-model hanteerden.8

Helemaal nieuw is het ‘one tier board’-model in Nederland echter niet. Vóór de totstandkoming van de Wet bestuur en toezicht waren er namelijk al enkele vennootschappen in Nederland die een ‘one tier board’-structuur hanteerden zonder dat daar een wettelijke basis voor (nodig) was, waaronder Fortis.6 Deze vennootschappen voorzagen in hun statuten reeds in een bestuur bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Ook in de Code Corporate Governance (versie 2008) wordt reeds gewag gemaakt van de ‘one tier board’. Deze versie van de Code bevat een artikel (‘principe’) met enkele ‘bestpracticebepalingen’ gewijd aan de ‘one tier board’-structuur. Zo beschouwd is de wettelijke verankering van de ‘one tier board’-structuur dus geen revolutionaire ontwikkeling, maar veeleer een reactie van de wetgever op een praktijk die al enige tijd werd toegepast.

3.

Reden voor de wettelijke verankering (of eigenlijk voor het gebruik van) de ‘one tier board’-structuur vormt – naast de wens om de bruikbaarheid van de BV en de NV in nationale en (met name) internationale rechtsverhoudingen te vergroten –7 de wens om een meer betrokken toezichthoudend ‘orgaan’ te faciliteren door het in staat te stellen daadwerkelijk mee te kijken in de keuken van het bestuur van de vennootschap. Idee daarbij is dat toezichthouders die integraal deel uitmaken van de ‘uitvoerende macht’ binnen de vennootschap (en uit dien hoofde ook stemrechten hebben voor wat betreft de besluitvorming daarin) per definitie dichter op de aanwezige kennis

Gevolgen van implementatie en gebruik van de ‘one tier board’-bestuursstructuur

Een interessante vraag is welke gevolgen de wettelijke verankering en feitelijke implementatie van een ‘one tier board’-model kan hebben voor de bestuursstructuur van de BV en de NV. 3.1. Versoepeling voor structuurvennootschappen Een eerste juridisch en praktisch gevolg van de wettelijke verankering van het ‘one tier board’-model is dat de zogenoemde structuurvennootschappen niet langer verplicht zijn een raad van commissarissen in te stellen, omdat in plaats daarvan kan worden gekozen voor benoeming van (meerdere) niet-uitvoerende bestuurders die (verplicht) toezicht houden op de uitvoerende bestuurders conform de regels die normaal gesproken gelden voor de raad van commissarissen binnen structuurvennootschappen.9 Wanneer structuurvennootschappen kiezen voor een ‘one tier board’-model in plaats van een separate raad van commissarissen, worden de uitvoerende bestuurders door de niet-uitvoerende bestuurders benoemd (zoals naar huidige wetgeving de raad van commissarissen de bestuurders van een structuurvennootschap benoemt).10 Verder geldt dat de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders goedkeuring moet geven aan de besluiten die worden

4.

5.

P.J. Dortmond, ‘Nota van wijziging wetsvoorstel aanpassing regels over bestuur en toezicht’, Ondernemingsrecht 2009, 72.

M.M. Seinstra, ‘Het dualistische en het monistische bestuursmodel: een vergelijking’, O&F 2008-4. Zie voor een zeer uitgebreide studie naar de toepassing van het ‘one tier board’-model in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten: W.J.L. Calkoen, The One-Tier Board in the Changing and Converging World of Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2012.

6. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 424. Zie voor een uitgebreide beschrijving van de (voormalige) bestuursstructuur van Fortis, Van den Ingh, ‘De bestuursstructuur van Fortis’, Ondernemingsrecht 2000, p. 138.

7. Zie onder meer Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1 en 2. Verder voert Calkoen aan dat invoering van de Wet bestuur en toezicht in het algemeen (onder meer) zou zijn gedreven door het feit dat een groot deel van de aandeelhouders in Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen afkomstig is uit het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten: W.J.L. Calkoen, The One-Tier Board in the Changing and Converging World of Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2012.

8. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 424.

9. Zie over het hanteren van een ‘one tier board’-model in structuurvennootschappen onder meer Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 558, alsmede S. Hijink e.a., ‘Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: “Bestuur en toezicht”’, Ondernemingsrecht 2009, 159.

10. Indien sprake is van een ‘volledig’ structuurregime. In een zogenoemd ‘verzwakt’ structuurregime ex artikel 2:265 en 2:265a BW geschiedt benoeming van bestuurders naar huidige wetgeving door de algemene vergadering van aandeelhouders. De Wet bestuur en toezicht lijkt voor wat betreft benoeming van niet-uitvoerende bestuurders geen onderscheid te maken tussen het ‘volledige’ structuurregime en het ‘verzwakte’ structuurregime. J.D.M. Schoonbrood en T.J.C. Klein Bronsvoort zeggen hierover: ‘De Wet bestuur en toezicht maakt bij het one tier systeem echter geen onderscheid tussen een vennootschap met een volledig regime en een vennootschap met een verzwakte regime. De Wet bestuur en toezicht schrijft voor dat bij iedere structuurvennootschap die in de statuten een one tiersysteem opneemt, de niet-uitvoerend bestuurders de uitvoerend bestuurders benoemen (met kennisgeving van de algemene vergadering) (…). Het lijkt er dus op dat bij een vennootschap met een verzwakt regime door de invoering van het one tiersysteem de algemene vergadering het recht verliest om (uitvoerend) bestuurders te benoemen en te ontslaan. Is dat wel de bedoeling geweest van de wetgever? In het systeem van de structuurregeling lijkt dit toch niet te passen? In de parlementaire geschiedenis is niet te achterhalen wat de echte reden is geweest. Vermeld wordt dat er is gekeken naar de regeling van het volledige regime zonder uitleg. Had de wetgever niet eenvoudig kunnen bepalen dat bij een verzwakte regime de uitvoerend bestuurders door de algemene vergadering kunnen (blijven) worden benoemd en ontslagen?’ J.D.M. Schoonbrood & T.J.C. Klein Bronsvoort, ‘Lekken in het verzwakte structuurregime bij drinkwaterbedrijven en vennootschappen met een one tier board?’, Ondernemingsrecht, 2011, 115.

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3

81

Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-model nader belicht

genoemd in artikel 2:164 lid 1 en artikel 2:274 lid 1 BW.11 Dit is een lijst met bestuursbesluiten die (op basis van de huidige wetgeving) moeten worden goedgekeurd door de raad van commissarissen in structuurvennootschappen, waaronder besluiten tot uitgifte van aandelen, een voorstel tot ontbinding van de vennootschap en aangifte van faillissement van de vennootschap.

Hoewel voornoemde regeling met betrekking tot de bevoegdheden van niet-uitvoerende bestuurders vrijwel identiek is aan de huidige regeling die van toepassing is op commissarissen, kan het feit dat structuurvennootschappen voortaan mogen afzien van het instellen van een raad van commissarissen en in plaats daarvan kunnen kiezen voor het benoemen van niet-uitvoerende bestuurders, worden gezien als een daadwerkelijke vernieuwing van het vennootschapsrecht.

Of structuurvennootschappen daadwerkelijk zullen afzien van het instellen van een raad van commissarissen en in plaats daarvan zullen kiezen voor benoeming van nietuitvoerende bestuurders zal de praktijk uiteraard moeten uitwijzen.

3.2. Praktische voordelen Een andere vraag is of met een ‘one tier board’-model de beoogde voordelen daarvan daadwerkelijk zullen worden gerealiseerd. Met andere woorden: is het nu werkelijk zo dat de niet-uitvoerende bestuurders in dit model dichter op de bestuurders zitten dan de traditionele commissarissen en zodoende sneller en efficiënter over informatie kunnen beschikken en sneller en efficiënter noodzakelijk geachte maatregelen kunnen treffen? Wij verwachten dat de beoogde voordelen vooral kunnen gelden voor – grof gezegd – ‘middelgrote’ ondernemingen waarin thans een raad van commissarissen is ingesteld maar waar geen specifiek omschreven takenpakket voor de commissarissen bestaat. In dergelijke ondernemingen zou de informatievoorziening aan de toezichthouders door middel van een ‘one tier board’-model wellicht kunnen toenemen en verbeteren. De mate waarin de beoogde voordelen kunnen worden bereikt zal echter in alle gevallen echter afhangen van de kwaliteit en inzet van de personen die het toezicht uitoefenen en van de cultuur van de onderneming.12 Bij ‘grotere’ ondernemingen is het takenpakket van de raad van commissarissen vaak uitgebreider en preciezer omschreven met als gevolg dat deze commissarissen uit dien hoofde vaak al over uitgebreidere en kwalitatief betere informatie beschikken, althans daar makkelijker aanspraak op kunnen maken. Bovendien geldt bij een aantal grotere ondernemingen een structuurregime en zijn deze ondernemingen voorts gebonden aan de Code Corporate Governance. De Code Corporate Governance

bevat een flink aantal spelregels voor het bestuur voor wat betreft de omgang met de raad van commissarissen.13 Zo dient het bestuur op grond van de Code Corporate Governance de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap ter goedkeuring aan de raad van commissarissen voor te leggen, alsmede de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen, de daarbij te hanteren randvoorwaarden en de voor de onderneming relevante aspecten van maatschappelijk ondernemen. Naar ons idee is een goede informatievoorziening aan de raad van commissarissen van deze grote ondernemingen in de praktijk reeds in grote mate gewaarborgd.

Binnen ‘kleine’ ondernemingen waarin een raad van commissarissen is ingesteld (dit is een beperkte categorie) zijn de verhoudingen bovendien vaak reeds zodanig informeel dat wij verwachten dat de invoering van een ‘one tier board’ bij deze categorie van ondernemingen niet in grote mate zal bijdragen aan het verkleinen van de afstand tussen de uitvoerende bestuurders en de toezichthouders.

3.3.

Vervaging onderscheid taken en verantwoordelijkheden Een mogelijk nadeel van de invoering van een ‘one tier board’-structuur is gelegen in het feit dat het onderscheid tussen de ‘uitvoerende macht’ en de ‘controlerende macht’ kan vervagen doordat de relatief duidelijke verhoudingen, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden binnen de ‘two tier board’ in een ‘one tier board’-structuur minder expliciet zijn. Dit geldt zeker zolang binnen de ‘one tier board’ geen duidelijk en concreet bestuursreglement wordt vastgesteld waarin de exacte taakomschrijving van zowel de individuele uitvoerende bestuurders als de individuele niet-uitvoerende bestuurders wordt omschreven.14 Verder geldt dat, voor wat betreft de vraag of wordt gekozen voor een ‘one tier board’-bestuursmodel, diegenen binnen de vennootschap die verantwoordelijk zijn voor de vennootschappelijke inrichting zich moeten afvragen of de hierna te bespreken vergrote interne aansprakelijkheidsrisico’s voor niet-uitvoerende bestuurders ten opzichte van die van commissarissen opwegen tegen een ‘vereenvoudigde’ vennootschapsstructuur. Daarbij is van belang dat het, gelet op de grotere aansprakelijkheidsrisico’s, wellicht moeilijker zal worden om geschikte kandidaten te vinden voor de functie van niet-uitvoerend bestuurder.

3.4.

Verschillen tussen commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders Los van voornoemde algemene en in het oog springende gevolgen van de wettelijke verankering van het ‘one tier board’-model, zijn er veel juridische en praktische verschillen te noemen tussen traditionele commissarissen enerzijds en niet-uitvoerende bestuurders anderzijds. Dit

11.

12.

13.

14.

Aldus de nieuwe artikelen 2:164a lid 4 en 2:274a lid 4 BW. Zie ook S. Hijink e.a., ‘Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: “Bestuur en toezicht”’, Ondernemingsrecht 2009, 159.

S. Dumoulin, ‘De positie van niet-uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005, 91.

Dumoulin lijkt de mening te zijn toegedaan dat – ook los van wettelijke verankering van het ‘one tier board’-model – reeds sprake is van ‘verwatering’ van de verschillen tussen bestuurders en commissarissen, waarbij hij onder meer verwijst naar de diverse bepalingen uit de Code Corporate Governance op basis waarvan (sommige) commissarissen reeds een actieve rol bekleden binnen de organisatie van de vennootschap: S. Dumoulin, ‘De positie van niet-uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005, 91.

82

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3

Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-model nader belicht

staat strikt gezien echter los van de wettelijke verankering van het ‘one tier board’-model, omdat het ‘one tier board’-model – als aangegeven – thans ook reeds wordt toegepast. Dumoulin geeft een uitgebreide opsomming van de praktische en juridische verschillen tussen (benoeming en functioneren van) commissarissen enerzijds en niet-uitvoerende bestuurders anderzijds. Dumoulin stelt onder meer dat niet-uitvoerende bestuurders de vennootschap (in tegenstelling tot commissarissen) in beginsel kunnen vertegenwoordigen en dat niet-uitvoerende bestuurders rechtspersonen kunnen zijn.15 Dit laatste punt is inmiddels echter niet meer actueel omdat de (nieuwe) artikelen 2:129a lid 1 en 2:239a lid 1 BW die zullen worden ingevoerd met de Wet bestuur en toezicht bepalen dat niet-uitvoerende bestuurders natuurlijke personen zijn.

4.

Interne aansprakelijkheidsrisico’s voor niet-uitvoerende bestuurders

Mede in het licht van par. 3.3 dient te worden bezien wat nu precies de verhouding is tussen de interne aansprakelijkheidsrisico’s van niet-uitvoerende bestuurders en de aansprakelijkheidsrisico’s van traditionele commissarissen.16 4.1. Het deels vernieuwde artikel 2:9 BW Artikel 2:9 BW geeft – kort gezegd – regels voor de taakvervulling en (interne) aansprakelijkheid van bestuurders tegenover de rechtspersoon. Er bestaat in de rechtsliteratuur enige discussie over de vraag of bestuurders aansprakelijk kunnen zijn voor taken die niet tot hun werkkring behoren. Er zijn auteurs die menen dat bestuurders in beginsel aansprakelijk zijn voor deze taken, tenzij de bestuurders zich individueel kunnen disculperen op basis van bijvoorbeeld een bestuursreglement, waarbij het effect van de individuele disculpatie dan ook weer ter discussie staat. Zo noemt Wezeman de disculpatiemogelijkheid ‘een reddingsboei met weinig drijfvermogen’.

Hij suggereert dan ook om de regel dat een bestuurder – behoudens disculpatie – ook aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur ten aanzien van taken die niet tot zijn werkkring behoren, te schrappen, of om vennootschappen toe te staan van artikel 2:9 BW af te wijken in bijvoorbeeld de statuten of een separate overeenkomst.17 Er zijn echter ook auteurs die menen dat sowieso al geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor taken die niet tot de werkkring van een bestuurder behoren, waardoor het vraagstuk van disculpatie aan betekenis verliest.18 Artikel 2:9 BW wordt gedeeltelijk gewijzigd door de Wet bestuur en toezicht. De vraag is echter of het nieuwe ar-

tikel 2:9 BW een einde maakt aan voornoemde discussie.

Conform het nieuwe artikel 2:9 lid 1 BW behoren tot de taak van een bestuurder (uitvoerend of niet-uitvoerend) alle taken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Het tweede lid voegt toe dat iedere bestuurder (uitvoerend of niet-uitvoerend) verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken, en dat de bestuurder voor het geheel aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt gemaakt kan worden en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

In principe zouden deze regels kunnen worden gezien als een codificatie van het ‘ernstig verwijt’-criterium dat in de rechtspraak reeds wordt toegepast bij beoordeling van de vraag of sprake is van interne bestuurdersaansprakelijkheid.19 Verder vormt de regel dat de bestuurders verantwoordelijkheid dragen voor de algehele gang van zaken en in beginsel voor het geheel aansprakelijk zijn, een codificatie van het beginsel van ‘collectief bestuur’, zoals wij dat onder huidig recht reeds kennen.20 De wetgever lijkt met het nieuwe artikel echter wel een einde te willen maken aan voornoemde discussie in de rechtsliteratuur omtrent de vraag of bestuurders op grond van het thans nog geldende artikel 2:9 BW, überhaupt aansprakelijk kunnen zijn voor taken die niet tot hun werkkring behoren. De nieuwe regels zijn op dat gebied duidelijk en maken aan deze eventuele onzekerheid een einde: het bestuur is collectief aansprakelijk, tenzij een bestuurder zich individueel kan disculperen. Dit betekent dat een bestuurder (uitvoerend of niet-uitvoerend) voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt gemaakt kan worden en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

4.2. Collectief bestuur, collectieve aansprakelijkheid Het voorgaande lijkt tot de voorzichtige conclusie te leiden dat een gevolg van het hanteren van een ‘one tier board’-model is dat de toezichthouders (in dit geval de niet-uitvoerende bestuurders) onder een zwaarder aansprakelijkheidsregime komen te vallen dan bij het klassieke bestuursmodel het geval is.

Traditionele commissarissen maken namelijk geen onderdeel uit van het bestuur en zijn zodoende in beginsel ook niet aansprakelijk voor handelingen van het bestuur.

Hoewel op grond van artikel 2:149 en 2:259 BW (ook onder huidig recht) het bepaalde in artikel 2:9 BW van overeenkomstige toepassing is op de taakvervulling door

15.

16.

17.

18.

S. Dumoulin, ‘De positie van niet-uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005, 91.

Wij zullen in dit artikel niet ingaan op vormen van externe aansprakelijkheid waaronder aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. S. Hijink e.a., ‘Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: “Bestuur en toezicht”’, Ondernemingsrecht 2009, 159.

D.A.M.H.W. Strik, ‘Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat it’, Ondernemingsrecht 2003, p. 367.

19. Het begrip ‘ernstig verwijt’ werd door de Hoge Raad geïntroduceerd in het arrest HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).

20. Zie over het nieuwe artikel 2:9 BW onder meer P.J. Dortmond, ‘Een one tier board voor naamloze en besloten vennootschappen’, Ondernemingsrecht 2008, p. 138.

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3

83

Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-model nader belicht

de raad van commissarissen, en commissarissen dus ook naar huidig recht het risico lopen (intern) aansprakelijk te worden gehouden voor onbehoorlijke taakvervulling, is de toepassing van de norm van artikel 2:9 BW op een raad van commissarissen of op (niet-uitvoerende) bestuurders wezenlijk verschillend.21 De taak van commissarissen is immers beperkt tot toezicht houden, hetgeen bij (nietuitvoerende) bestuurders niet het geval is, althans hoeft te zijn, zoals hierna toegelicht. Commissarissen kunnen in beginsel dus uitsluitend aansprakelijk worden gehouden indien zij hun toezichthoudende taak niet behoorlijk hebben vervuld.22 Het beginsel van collectief bestuur leidt er onder meer toe dat binnen de ‘one tier board’ de taken binnen het algemene bestuur in beginsel mede toebehoren aan de niet-uitvoerende bestuurders, met als gevolg dat de nietuitvoerende bestuurders daar ook aansprakelijk voor kunnen zijn.23 Daar komt bij dat – ook al is er een bestuursreglement opgemaakt – alle bestuurders collectief verantwoordelijk en aansprakelijk zijn voor het gevoerde beleid, behoudens wanneer men zich individueel kan disculperen.24 Ten slotte leidt het feit dat alle bestuurders in hetzelfde orgaan zitten er mogelijk toe dat zij (lees: de niet-uitvoerende bestuurders) ook in de tijdslijn gezien eerder zullen worden aangesproken dan de traditionele commissarissen.

In geval van (bijvoorbeeld) onbehoorlijk bestuur zal de vennootschap onder huidig recht doorgaans namelijk eerst het (voormalige) bestuur aanspreken voor de gevolgen daarvan en daarna pas de raad van commissarissen als toezichthoudend orgaan, wanneer vast zou komen te staan dat deze is tekortgeschoten in haar toezichthoudende taak.25 De niet-uitvoerende bestuurder krijgt dus enerzijds (mogelijk) meer, snellere en betere toegang tot informatie omtrent onder meer de dagelijkse gang van zaken in de bestuurskamer van de vennootschap, maar krijgt anderzijdsin de praktijk in een aantal gevallen meer taken dan de traditionele commissaris, waaraan op grond van artikel 2:9 BW een navenant vergroot algemeen aansprakelijkheidsrisico is verbonden. Meer informatie en meer taken betekenen kort gezegd meer verantwoordelijkheid. Meer

verantwoordelijkheid betekent kort gezegd meer aansprakelijkheid.26 4.3. Individuele disculpatie Een individuele bestuurder, waaronder de niet-uitvoerende bestuurder, kan zich – zoals gezegd – op grond van artikel 2:9 lid 2 BW trachten te disculperen. Hij of zij kan dan stellen dat hem of haar, mede gelet op de aan anderen (bijvoorbeeld uitvoerende bestuurders) toebedeelde taken (bijvoorbeeld in een bestuursreglement), geen ernstig verwijt gemaakt kan worden en dat hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Van belang daarbij is het idee dat niet-uitvoerende bestuurders in het ‘one tier board’-model naar verwachting sneller kunnen ingrijpen wanneer zij constateren dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. De strekking van het ‘one tier board’-model is immers om niet-uitvoerende bestuurders een informatievoorsprong te geven ten opzichte van traditionele commissarissen. Op grond daarvan is het idee gerechtvaardigd dat deze niet-uitvoerende bestuurders beter in staat zouden moeten zijn om die handelingen te verrichten die nodig zijn om een succesvolle disculpatie te effectueren.27 Interessant in dit kader is dat de Wet bestuur en toezicht geen regels geeft voor wat betreft het aantal niet-uitvoerende bestuurders dat moet worden benoemd in de ‘one tier board’. In het voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht was nog wél een regeling opgenomen die bepaalde dat de niet-toezichthoudende bestuurders de meerderheid van de stemmen moesten kunnen uitvoeren in het bestuur. Deze regel is (ongemotiveerd) vervallen en niet opgenomen in het wetsvoorstel.28 Op basis van de Wet bestuur en toezicht kan bijvoorbeeld worden gekozen voor een bestuur met vier uitvoerende bestuurders en één niet-uitvoerende bestuurder, of vice versa.29 De huidige Code Corporate Governance geeft echter wél regels voor de hoeveelheid niet-uitvoerende bestuurders die binnen het ‘one tier board’-model dienen te worden benoemd. Artikel III.8.4 bepaalt dat het bestuur voor de meerderheid dient te bestaan ‘uit leden die niet met de dagelijkse gang van zaken zijn belast’. Achtergrond van deze regel is dat niet-uitvoerende bestuurders op deze manier het uitvoerende bestuur kunnen domineren en

21. Lennarts 2009 (T&C Ondernemingsrecht Effectenrecht), artikel 2:259 BW, aant. 2.

22. Behoudens indien de commissarissen daden van bestuur verrichten als bedoeld in artikel 2:260 BW. Zie voor een uitgebreid overzicht van verschillende vormen van aansprakelijkheid van commissarissen Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 512.

23. Dit lijkt ook zodanig voort te vloeien uit het bepaalde in het nieuwe artikel 2:9 lid 2 BW, waarin (onder meer) staat dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Zie ook S. Hijink e.a., ‘Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: “Bestuur en toezicht”’, Ondernemingsrecht 2009, 159, punt 5.

24. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8.

25. Th.G.J.M. Melchers, ‘Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht’, V&O 2009-2.

26. Zie ook: Th.G.J.M. Melchers, ‘Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht’, V&O 2009-2, en Seinstra, ‘Het dualistische en het monistische bestuursmodel: een vergelijking’, O&F 2008, 4.

27. Dit lijkt ook voort te vloeien uit S. Hijink e.a., ‘Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: “Bestuur en toezicht”’, Ondernemingsrecht 2009, 159: ‘De non-executive zal immers (mede) beleidsbepaler zijn naast de executive en zal alleen door het bijwonen van de bestuursvergadering doorgaans sneller en beter geïnformeerd zijn over onderwerpen die de dagelijkse gang van zaken betreffen. Vanzelfsprekend heeft dit dan ook gevolgen voor de aansprakelijkheid van de commissaris.’

28. Zie onder meer M. van Olffen, ‘Inrichting van de one-tier vennootschap bij of krachtens de statuten’, in: M.J. Kroeze e.a., Congresbundel Bestuur en toezicht, Deventer: Kluwer 2009, p. 46.

29. Tenzij sprake is van een structuurvennootschap, in welk geval er minimaal drie niet-uitvoerende bestuurders dienen te worden benoemd op grond van artikel 2:274a BW (nieuw) jo. artikel 2:268 lid 2 BW.

84

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3

Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-model nader belicht

daardoor effectief toezicht kunnen uitoefenen.30 Nietuitvoerende bestuurders hebben aldus de mogelijkheid om bestuursbesluiten te blokkeren indien zij hier niet mee kunnen instemmen. De wetgever heeft er echter niet voor gekozen voornoemde bepaling uit de Code Corporate Governance algemeen van toepassing te verklaren (dat wil zeggen op alle BV’s en NV’s, ongeacht hun omvang). Wel heeft de wetgever in artikel 2:129a lid 3 en artikel 2:239a lid 3 BW een regeling opgenomen waaruit volgt dat bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een bestuurder rechtsgeldig kan besluiten omtrent zaken die tot zijn taak behoren. Ook zijn bepaalde specifiek benoemde aangelegenheden op grond van de wet exclusief toebedeeld aan de niet-uitvoerende bestuurders, zoals besluitvorming over de bezoldiging van uitvoerende bestuurders (artikel 2:129a lid 1 en artikel 2:239a lid 1 BW).

zal de ‘one tier board’-bestuursstructuur maar in beperkte mate worden toegepast.

Gezien het voorgaande lijkt het ons, zeker indien wordt gekozen voor een ‘one tier board’-model met méér nietuitvoerende bestuurders dan uitvoerende bestuurders, vanuit aansprakelijkheidsperspectief zinvol om in een (op de statuten gebaseerd) bestuursreglement duidelijk vast te leggen welke besluiten en uitvoerende taken uitdrukkelijk (en uitsluitend) zijn voorbehouden aan uitvoerende bestuurders (met inachtneming van het bepaalde in het nieuwe artikel 2:9 lid 1 BW) en over welke onderwerpen rechtsgeldig kan worden besloten door welke bestuurders. Op deze manier wordt ons inziens de kans verkleind dat de niet-uitvoerende bestuurders verantwoordelijk worden gehouden voor al het bestuurshandelen en dat hen wordt verweten dat ze geen gebruik hebben gemaakt van hun numerieke overmacht om bepaalde ongewenste bestuurshandelingen te blokkeren. Wanneer wordt gekozen voor een ‘one tier board’-model met minder niet-uitvoerende bestuurders dan uitvoerende bestuurders, is het ons inziens zinvol om (zoals onder huidig recht reeds mogelijk is en veelvuldig gebeurt) in de statuten of een bestuursreglement vast te leggen dat bepaalde besluiten de expliciete goedkeuring nodig hebben van de toezichthoudende bestuurders. Hiermee wordt de toezichthoudende bestuurders immers een concreet handvat gegeven om hun toezichthoudende rol uit te oefenen en zich daarnaast mogelijk te kunnen disculperen indien betreffende bestuurshandelingen zonder hun goedkeuring worden verricht.

Wat ons betreft zijn de beoogde voordelen van het ‘one tier board’-model – een nauwere betrokkenheid, actievere rol en betere informatievoorziening van toezichthouders – aannemelijk en in beginsel haalbaar, vooral in middelgrote ondernemingen waarin de huidige commissarissen vaak een passievere en minder vooraf vastgelegde rol vervullen.

5.

Conclusies

Vastgesteld kan worden dat het ‘one tier board’-model veeleer een reactie van de wetgever is op een reeds bestaande praktijk in plaats van een revolutionaire ontwikkeling binnen het ondernemingsrecht.

Het ‘one tier board’-model biedt vooral voor structuurvennootschappen de vernieuwende mogelijkheid dat zij kunnen afzien van instelling van een raad van commissarissen mits zij kiezen voor benoeming van niet-uitvoerende bestuurders in een ‘one tier board’. De praktijk moet uitwijzen in hoeverre hiervan daadwerkelijk gebruik zal worden gemaakt.

Indien men kiest voor de ‘one tier board’ is het in ieder geval van groot belang om – los van de vraag of nu wel of niet wordt gekozen voor een meerderheid van nietuitvoerende bestuurders – binnen het bestuur specifieke takenpakketten af te spreken, teneinde de individuele disculpatiemogelijkheden van niet-uitvoerende bestuurders te vergroten en bovendien – met inachtneming van het nieuwe artikel 2:9 lid 1 BW – duidelijk vast te leggen welke bestuurstaken tot het takenpakket van welk type bestuurders behoren.

4.4. De praktijk De praktijk zal moeten uitwijzen hoe toezichthouders het in concrete situaties verhoogde aansprakelijkheidsrisico zullen inschatten. Ons inziens is de kans aanzienlijk dat traditionele commissarissen niet op een vergroot algemeen aansprakelijkheidsrisico zitten te wachten. Hoewel de gedachte dat meer informatie en minder feitelijke afstand leiden tot efficiënter toezicht logisch lijkt, is het de vraag of dit voordeel opweegt tegen het verhoogde aansprakelijkheidsrisico voor niet-uitvoerende bestuurders en het eventuele ‘defensief toezicht’ dat daar het gevolg van kan zijn. Indien de praktijk van mening is dat deze voordelen niet opwegen tegen de genoemde nadelen dan

30. M.M. Seinstra, ‘Het dualistische en het monistische bestuursmodel: een vergelijking’, O&F 2008-4.

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3

85

Tegenstrijdig belang naar huidig en toekomstig recht Mr. B.J.K. Jongtien

Vertegenwoordiging van vennootschappen bij het bestaan van een tegenstrijdig belang is een belangrijk onderwerp in de insolventiepraktijk. Handelen in strijd met de tegenstrijdig belangregeling kan leiden tot ongeldigheid van rechtshandelingen en bestuurdersaansprakelijkheid. Het onderwerp is actueel omdat de Hoge Raad in het recente M.E. Beheer arrest verdere inkleuring heeft gegeven aan de wijze waarop de wettelijke regeling moet worden uitgelegd. Daarnaast is het onderwerp actueel omdat, naar verwachting per 1 juli 2012, de Wet bestuur en toezicht in werking zal treden. Deze wet wijzigt Boek 2 BW en introduceert onder andere een nieuwe tegenstrijdig belangregeling.

I

n de insolventiepraktijk is een belangrijk onderwerp de vertegenwoordiging van vennootschappen bij het bestaan van een tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een of meer van haar bestuurders. Indien een bestuurder van een vennootschap handelt in strijd met de tegenstrijdig belangregeling kan dit, met name voor curatoren van een failliete vennootschap, een grond zijn voor een beroep op de ongeldigheid van een rechtshandeling waarbij de vennootschap partij is. Ook kan dit een grond zijn om een bestuurder van de vennootschap aansprakelijk te stellen, als inkleuring van een handelen in strijd met art. 2:9 of 6:162 BW. Het onderwerp is actueel omdat de Hoge Raad na een reeks belangrijke arresten over dit onderwerp in het recente M.E. Beheer arrest1 verdere inkleuring heeft gegeven aan de wijze waarop de wettelijke regeling moet worden uitgelegd.

Daarnaast is het onderwerp actueel omdat, naar verwachting per 1 juli 2012, de Wet bestuur en toezicht2 in werking zal treden. Deze wet wijzigt Boek 2 BW en introduceert onder andere een nieuwe tegenstrijdig belangregeling.

Het belangrijkste verschil tussen de huidige en de nieuwe tegenstrijdig belangregeling is dat de huidige regeling ziet op de vertegenwoordiging van de vennootschap door haar bestuurders en de nieuwe regeling ziet op de besluitvorming binnen de vennootschap. De nieuwe regeling zal daardoor – in tegenstelling tot de huidige – slechts interne werking hebben.

1 2

28

FIP_Artikel_3 28

HR 14 oktober 2011, LJN BR0119 en «JOR» 2011/363 m.nt. Leijten (M.E. Beheer).

Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten, Stb. 2011, 275.

Ik zal in dit artikel een overzicht geven van de huidige en de nieuwe tegenstrijdig belangregeling, waarbij ik ook op het recente M.E. Beheer arrest zal ingaan. Ik wijs er alvast op dat ondanks de invoering van een nieuwe tegenstrijdig belangregeling, de oude relevant blijft. De nieuwe regeling zal namelijk geen terugwerkende kracht hebben en de oude regeling blijft daarom van toepassing op het handelen van bestuurders van voor de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling.

De huidige tegenstrijdig belangregeling De huidige tegenstrijdig belangregeling beoogt te voorkomen dat een bestuurder van een vennootschap zich bij zijn handelen namens de vennootschap laat leiden door een persoonlijk belang in plaats van door het belang van de vennootschap. Art. 2:146 en 2:256 BW bepalen voor respectievelijk de NV en de BV dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. Indien slechts één of een aantal bestuurders een tegenstrijdig belang heeft, is het gehele bestuur onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, hetgeen onder de nieuwe tegenstrijdig belangregeling anders zal zijn. Voorts bepalen art. 2:146/256 BW dat de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) steeds bevoegd is een of meer andere personen aan te wijzen de vennootschap te vertegenwoordigen in het geval waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders.

In de praktijk is gebleken dat onduidelijk is hoe art.

2:146/256 BW geïnterpreteerd dienen te worden. Immers,

SDU uitgevers / nummer 1, FEBRUARI 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

07-02-2012 11:15:14

Tegenstrijdig belang naar huidig en toekomstig recht

hieruit blijkt onder andere niet wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang, hoe precies moet worden omgegaan met de aanwijzingsbevoegdheid van de ava en bovendien blijkt hieruit niet wat de gevolgen zijn van handelen in strijd met deze artikelen.

Is er sprake van een tegenstrijdig belang?

Het begrip tegenstrijdig belang is in de rechtspraak aanvankelijk ruim uitgelegd. Zo geldt dat een tegenstrijdig belang niet alleen dan kan bestaan, wanneer sprake is van rechtshandelingen tussen de vennootschap en haar bestuurder, een zogenaamd direct tegenstrijdig belang, maar ook indien sprake is van rechtshandelingen tussen de vennootschap en een derde.3 Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de vennootschap, zoals in het arrest Mediasafe I, wordt vertegenwoordigd door haar moedervennootschap, welke aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap is. Dit is een zogenaamd kwalitatief tegenstrijdig belang. Daarnaast wordt gesproken van een indirect tegenstrijdig belang als de bestuurder van de vennootschap nauw betrokken is bij de vennootschap waarmee een rechtshandeling wordt verricht. Bijvoorbeeld als bestuurder of commissaris. De bestuurder hoeft daarvoor niet in privé bij de rechtshandeling partij te zijn.4 De ruime uitleg blijkt ook uit het feit dat de huidige tegenstrijdig belangregeling externe werking is toegekend, in die zin dat de onbevoegdheid van een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, kan worden tegengeworpen aan de derde waarmee een rechtshandeling is verricht, mits die derde met de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder bekend was, dan wel daarmee bekend had behoren te zijn.5 Deze externe werking zal in de nieuwe tegenstrijdig belangregeling niet meer bestaan.

De ruime uitleg van het begrip tegenstrijdig belang is in meer recente jurisprudentie genuanceerd. De meest in het oog springende beperking van de uitleg van het begrip tegenstrijdig belang komt naar voren in het Bruil arrest.6 De Hoge Raad leek in het arrest Mediasafe I nog te oordelen dat de tegenstrijdig belangregeling beoogt te voorkomen dat de weging van belangen wordt gemaakt door de besmette bestuurder en derhalve dat de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang, een zogenaamd abstract tegenstrijdig belang, al diskwalificerend werkt (aldus Van den Ingh in zijn noot bij Mediasafe I). Echter, in het Bruil arrest oordeelde de Hoge Raad dat indien een vennootschap geen regeling in de statuten kent die een bijzondere vertegenwoordiger aanwijst in geval van een tegenstrijdig belang, een beroep op art. 2:146/256 BW slechts zal kunnen slagen indien de bestuurder zich op grond van de omstandigheden van het geval niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap met de vereiste integri3 4 5 6

HR 22 maart 1996, «JOR» 1996/45, m.nt. Van den Ingh (Mediasafe I).

HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/266, m.nt. Van den Ingh (Duplicado).

HR 11 september 1998, NJ 1999, 171, m.nt. Maeijer (Mediasafe II).

HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/169, m.nt. Leijten en Bartman (Bruil/Bruil).

teit en objectiviteit te behartigen en dat voor het doen van een geslaagd beroep op die regeling de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onvoldoende is.

Een abstract tegenstrijdig belang is derhalve onvoldoende, er dient een concreet tegenstrijdig belang te bestaan.

Ik merk hierbij op dat uit het Bruil arrest niet duidelijk blijkt of de uitleg die de Hoge Raad daarin geeft van het begrip tegenstrijdig belang is bedoeld als algemene regel, of dat deze slechts ziet op de specifieke situatie die in de casus van het Bruil arrest bestaat, namelijk dat er sprake is van een bestuurder die een aantal vennootschappen vertegenwoordigt die samen een groep vormen en waarvan de vertegenwoordigende bestuurder de enige bestuurder en aandeelhouder is. In het M.E. Beheer arrest heeft de Hoge Raad deze onduidelijkheid weggenomen. Ik zal daarop hierna ingaan.

Aanwijzingsbevoegdheid van de ava en tegenstrijdig belangbepaling in de statuten Naast de uitleg van het begrip tegenstrijdig belang is de aanwijzingsbevoegdheid van de ava belangrijk en in de rechtspraak veel aan de orde geweest. De wet regelt duidelijk dat de ava steeds bevoegd is een of meer andere personen aan te wijzen de vennootschap te vertegenwoordigen in het geval waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders. Echter, van die bevoegdheid kan de ava uiteraard slechts gebruik maken indien zij op de hoogte is van het bestaan van een tegenstrijdig belang.

In beginsel geldt dat het bestuur de ava tijdig dient te informeren over het bestaan van een tegenstrijdig belang, zodat de ava de gelegenheid heeft van haar aanwijzingsbevoegdheid gebruik te maken. Op grond van het Brandao arrest7 geldt dat indien een tegenstrijdig belang bestaat en het bestuur de ava daarover niet informeert, het genomen bestuursbesluit op vordering van iedere belanghebbende in rechte kan worden vernietigd. Die belanghebbende hoeft geen partij bij de verrichte rechtshandeling te zijn en kan bijvoorbeeld een aandeelhouder van de vennootschap zijn.

De ruime uitleg van het begrip tegenstrijdig belang is in meer recente jurisprudentie genuanceerd Ten aanzien van de aanwijzigingsbevoegdheid van de ava geldt voorts dat indien de tegenstrijdig belangregeling in de statuten van de vennootschap is weggeschreven, dat wil zeggen dat in de statuten is bepaald dat de bestuurder in geval van een tegenstrijdig belang toch bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, de ava bevoegd blijft een bijzondere vertegenwoordiger van de vennootschap aan te wijzen. Dit volgt uit het Nieuwe Steen arrest,8 waarin de Hoge Raad ook oordeelde dat indien de tegenstrijdig be7 8

HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh en J.J. van Hees (Brandao/Joral).

HR 21 maart 2008, «JOR» 2008/124, m.nt. Nowak (Nieuwe Steen Investments).

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 1, FEBRUARI 2012 / SDU uitgevers

FIP_Artikel_3 29

29

07-02-2012 11:15:14

langregeling is weggeschreven, het bestuur toch gehouden is de ava tijdig te informeren over het bestaan van een tegenstrijdig belang, zodat de ava haar aanwijzingsbevoegdheid kan uitoefenen. Indien de ava van die bevoegdheid geen gebruik maakt, blijft de in de statuten aangewezen bestuurder bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

Daarvoor is niet noodzakelijk dat de ava nog eens separaat

Kortom, de bestuurder was bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen en de tot stand gekomen rechtshandeling blijft in stand en uitdrukkelijk de bestuurder de vertegenwoordigingsbevoegdheid verleent of uitdrukkelijk afziet van aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger. Op grond van het Nieuwe Steen arrest wordt aangenomen dat ook indien de bestuurder de ava niet informeert over het bestaan van een tegenstrijdig belang, hij toch bevoegd is en blijft de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit blijkt niet uitdrukkelijk uit het arrest, maar het M.E. Beheer arrest geeft hierover uitsluitsel.

Het M.E. Beheer arrest Zoals hiervoor aangegeven, heeft de Hoge Raad in het Bruil arrest zijn aanvankelijk ruime uitleg van de tegenstrijdig belangregeling ingeperkt. In het M.E. Beheer arrest zet de Hoge Raad een volgende stap in die inperking. Voor zover de uitleg van de Hoge Raad in het Bruil arrest slechts voor een zeer specifieke situatie gold, geldt dat de Hoge Raad die uitleg in het M.E. Beheer arrest herhaalt en deze in ieder geval nu algemeen toepasbaar is. Daarmee loopt de Hoge Raad ook vooruit op de nieuwe tegenstrijdig belangregeling. De casus in het M.E. Beheer arrest was, voor zover voor dit artikel van belang, de volgende.

Eibrink was bij zijn overlijden op 10 mei 2005 enig bestuurder en enig certificaathouder van M.E. Beheer. M.E. Beheer nam direct en indirect deel in een aantal Nederlandse en buitenlandse rechtspersonen en bezat direct en indirect een aantal onroerende zaken. Na het overlijden van Eibrink erfden de vrouw en de dochter van Eibrink ieder de helft van de certifcaten in M.E. Beheer.

Sinds 10 september 1998 vertegenwoordigde Van Welie M.E. Beheer op grond van een volmacht. Ook de dochter van Eibrink beschikte over een dergelijke volmacht. Na het overlijden van Eibrink heeft Van Welie zich op 30 mei 2005 met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 laten inschrijven als bestuurder van M.E. Beheer. Hij deed dit op basis van notulen van een aandeelhoudersvergadering van M.E. Beheer van 24 december 2002, waarin was besloten dat Van Welie als directeur van M.E. Beheer zou gaan functioneren als Eibrink zou overlijden of anderszins niet langer als directeur van M.E. Beheer zou kunnen functioneren. De erven van Eibrink twijfelden aan de echtheid van de handtekening van Eibrink onder die notulen en hebben Van Welie daarover ge誰nformeerd.

Nadat Van Welie zich als bestuurder van M.E. Beheer had 30

FIP_Artikel_3 30

laten inschrijven, heeft hij de erven van Eibrink laten weten dat op korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan, hetgeen de erven wensten te controleren. De relatie tussen Van Welie en de certificaathouders van M.E. Beheer was derhalve moeizaam. Desondanks heeft M.E. Beheer vervolgens, vertegenwoordigd door Van Welie en zonder de certificaathouders tevoren te informeren, een tweetal overeenkomsten gesloten, waarbij een belangrijk deel van de direct en indirect gehouden aandelen in de buitenlandse deelnemingen van M.E. Beheer werden verkocht en een aantal onroerende zaken werd verkocht.

Koper was een zakenrelatie van Van Welie die tevens indirect bestuurder was van een van de vennootschappen waarin M.E. Beheer deelnam.

Nadat naast Van Welie, die aanvankelijk nog enig bestuurder was van het administratiekantoor dat enig aandeelhouder van M.E. Beheer was, twee andere bestuurders van het administratiekantoor waren benoemd, heeft het administratiekantoor als enig aandeelhouder van M.E. Beheer Van Welie ontslagen als bestuurder. Vervolgens heeft M.E. Beheer onder anderen Van Welie gedagvaard en zich er in de procedure onder andere op beroepen dat Van Welie M.E. Beheer had vertegenwoordigd ondanks dat hij een tegenstrijdig belang had en dat hij had verzuimd de ava en de certificaathouders daarover te informeren en hun de gelegenheid te bieden gebruik te maken van hun aanwijzingsbevoegdheid.

De zaak is uiteindelijk ter beoordeling aan de Hoge Raad voorgelegd en deze oordeelt ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang dat het voor de toepassing van art. 2:256 BW niet noodzakelijk is dat de te verrichten rechtshandeling tot benadeling van de vennootschap zal leiden, maar dat voldoende is dat de bestuurder met zodanig onverenigbare belangen heeft te maken dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Of sprake is van een tegenstrijdig belang hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval. De Hoge Raad legt derhalve uit hoe moet worden beoordeeld of van een concreet tegenstrijdig belang sprake is, conform de uitleg die de Hoge Raad daaraan in het Bruil arrest had gegeven.

Voorts oordeelt de Hoge Raad dat als de statuten van de vennootschap bepalen dat de bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, die bestuurder de ava zo tijdig dient te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat de ava in de gelegenheid is haar aanwijzingsbevoegdheid uit te oefenen. Indien de bestuurder nalaat de ava te informeren over het bestaan van een tegenstrijdig belang, wordt hij niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

Dit oordeel van de Hoge Raad bevestigt uitdrukkelijk hetgeen op grond van het arrest Nieuwe Steen Investments reeds werd aangenomen, namelijk dat de bestuurder bevoegd was en blijft de vennootschap te vertegenwoordigen, ook indien hij de ava niet heeft ge誰nformeerd over het bestaan van een tegenstrijdig belang.

De bestuurder die op grond van een statutaire bepaling ook

SDU uitgevers / nummer 1, FEBRUARI 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

07-02-2012 11:15:14

Tegenstrijdig belang naar huidig en toekomstig recht

in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, heeft die bevoegdheid ook daadwerkelijk, ook al heeft hij nagelaten de ava te informeren. Kortom, ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang was en blijft de bestuurder bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen en de tot stand gekomen rechtshandeling blijft in stand. De tegenstrijdig belangregeling heeft hiermee alleen interne werking en de discussie of de bestuurder de vennootschap had mogen vertegenwoordigen of niet, blijft daarmee uitdrukkelijk binnen de vennootschap. Dit sluit goed aan bij de nieuwe tegenstrijdig belangregeling in het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht, dat ik hierna zal beschrijven.

Interessant aan deze uitspraak is ook dat de Hoge Raad oordeelt dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang met de vennootschap heeft niet slechts de ava daarover dient te informeren, maar alle daartoe gerechtigde deelnemers aan de aandeelhoudersvergadering. Dat zijn niet alleen de aandeelhouders, maar ook de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen.

Ik wijs erop dat Leijten in zijn noot bij het M.E. Beheer arrest er zelfs voor pleit dat ook houders van niet met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten ge誰nformeerd moeten worden.

De Wet bestuur en toezicht en het overgangsrecht De Wet bestuur en toezicht zal naar verwachting per 1 juli 2012 in werking treden. Deze voert in Boek 2 BW onder andere de one tier board in en geeft een beperking aan het totaal aantal functies als bestuurder en commissaris die een bestuurder of commissaris van een NV of BV mag uitoefenen. Daarnaast wordt een gewijzigde tegenstrijdig belangregeling ingevoerd en de wijzigingen worden toegevoegd in art. 2:129/239 BW en 2:140/250 BW, waarmee de huidige art. 2:146/256 BW komen te vervallen.

De nieuwe tegenstrijdig belangregeling ziet op de besluitvorming binnen de vennootschap en niet meer op de vertegenwoordiging van de vennootschap zoals de oude tegenstrijdig belangregeling. De nieuwe tegenstrijdig belangregeling zal daardoor slechts interne werking hebben. De nieuwe regeling bepaalt dat een bestuurder die bij een te nemen besluit een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming, niet zal deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over dat besluit. Indien het bestuur daardoor geen besluit kan nemen, zal de raad van commissarissen het besluit nemen. Indien er geen raad van commissarissen is, wordt het besluit genomen door de ava, tenzij de statuten anders bepalen.

Een belangrijk verschil tussen de huidige en de nieuwe tegenstrijdig belangregeling is dat het bestaan van een tegenstrijdig belang tussen een bestuurder en de vennootschap onder de nieuwe regeling slechts die bestuurder raakt en niet meer het hele bestuur zoals onder de huidige regeling en zoals hiervoor ook opgemerkt.

Voor commissarissen van vennootschappen geldt een rege-

ling die in beginsel gelijk is aan de regeling die geldt voor bestuurders, met dien verstande dat, tenzij de statuten anders bepalen, de ava het besluit zal nemen indien onthouding van beraadslaging en besluitvorming door commissarissen ertoe leidt dat geen besluit kan worden genomen.

Dat is niet verrassend, aangezien de ava ook bevoegd is indien er geen raad van commissarissen is.

In de Wet bestuur en toezicht is voorts van belang dat deze bepaalt dat de ava bevoegd is vertegenwoordiging door het bestuur of een bestuurder met tegenstrijdig belang van voor inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht te bekrachtigen door de vertegenwoordiger(s) daartoe aan te wijzen op of na de datum van inwerkingtreding van de wet.

Ook bepaalt de Wet bestuur en toezicht dat, tenzij uit de wet anders voortvloeit, geen beroep kan worden gedaan op een statutaire regeling die voor gevallen van een tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en haar bestuur of een bestuurder, een ander dan het bestuur of een bestuurder heeft aangewezen haar te vertegenwoordigen. Het wegschrijven van de tegenstrijdig belangregeling zal derhalve na inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht haar werking verliezen.

Omdat de nieuwe regeling geen terugwerkende kracht zal hebben, blijft de huidige tegenstrijdig belangregeling van toepassing op alle handelingen die bestuurders hebben verricht voor de datum van inwerkingtreding van de nieuwe tegenstrijdig belangregeling. Het zal daarom nog jaren duren voordat de huidige tegenstrijdig belangregeling haar relevantie verliest en in de dagelijkse praktijk zal in tegenstrijdig belangkwesties steeds goed bezien moeten worden welke regeling van toepassing is.

Tot slot Dat de nieuwe tegenstrijdig belangregeling slechts interne werking heeft, is van belang voor de rechtszekerheid. Immers, anders dan onder de huidige regeling zullen rechtshandelingen die een bestuurder verricht ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang, onaantastbaar zijn. Hoewel dit in het rechtsverkeer een stap voorwaarts is, kan deze onaantastbaarheid voor de vertegenwoordigde vennootschap juist een nadeel zijn. Dat nadeel geldt zeker ook voor de insolventiepraktijk en, meer in het bijzonder, voor curatoren omdat zij zich regelmatig namens een failliete vennootschap beroepen op de ongeldigheid van een rechtshandeling die door een onbevoegde bestuurder is verricht. Hoewel deze mogelijkheid vervalt, blijft natuurlijk wel de mogelijkheid bestaan de bestuurder aansprakelijk te stellen voor schade veroorzaakt voor handelen van de bestuurder namens de vennootschap ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang. Dit is zo onder de nieuwe tegenstrijdig belangregeling en geldt natuurlijk ook voor handelingen die nog worden beheerst door de huidige tegenstrijdig belangregeling.

Over de auteur Mr. B.J.K. Jongtien is advocaat bij Bosselaar & Strengers Advocaten te Utrecht.

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 1, FEBRUARI 2012 / SDU uitgevers

FIP_Artikel_3 31

31

07-02-2012 11:15:14