Academie voor de Rechtspraktijk

Actualiteiten Arbeidsrecht

Documentatie Mr. R.A.A. Duk

Datum

12 december 2013

Sprekers • Mr. R.A.A.Duk • Mr. C. Oberman

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Inhoudsopgave Mr. R.A.A. Duk

Jurisprudentie

HR 2 november 2012, JAR 2012/314 (Ontbindende voorwaarde)

p. 1

HR 22 juni 2012, JAR 2012/189 (Ontslagvergunning)

p. 32

HR 21 juni 2013, JAR 2013/180 (Opzegtermijn "kennelijk" onredelijk)

p. 67

HR 20 april 2012, JAR 2012/135 (Dringende rede)

p. 87

HvJEU 11 april 2013, JAR 2013/141 (Bepaalde tijd bij uitzendkracht)

p. 99

Wetgeving

Voorstel van Wet Werk en Zekerheid (33 818)

p. 107

JAR 2012/314 Hoge Raad 's-Gravenhage, 02-11-2012, 11/02770, LJN BX0348 Gesubsidieerde arbeidsplaats ten behoeve van re-integratie van langdurig werklozen, Ontbindende voorwaarde arbeidsovereenkomst ingeval van intrekking subsidie, Maatstaf geldigheid ontbindende voorwaarde, In casu geen strijd met gesloten ontslagstelsel, Inhoud en strekking regeling »Samenvatting Op 1 juni 2000 treedt werkneemster voor onbepaalde tijd in dienst bij HTM in de functie van servicemedewerker. De arbeidsovereenkomst komt tot stand op basis van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen (ID-regeling). Op basis van deze regeling kunnen werkgevers subsidie van de gemeente ontvangen voor onder meer de loonkosten indien zij een arbeidsplek creëren voor een langdurig werkloze werknemer.

In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de dienstbetrekking van rechtswege eindigt op het moment dat de subsidie wordt ingetrokken. Eind september 2004 laat HTM werkneemster weten dat de subsidie per 1 januari 2009 komt te vervallen en dat daarmee ook het dienstverband van rechtswege eindigt. Werkneemster verzet zich hiertegen en vordert een verklaring voor recht dat de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst nietig dan wel vernietigd is alsmede doorbetaling van loon. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Het hof vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen toe, onder meer op de grond dat het wegvallen van de subsidie de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos maakt en dat de ontbindende voorwaarde niet verenigbaar is met het stelsel van het ontslagrecht.

De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van het door HTM ingestelde cassatieberoep als volgt. De voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer brengt mee dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht te verenigen is, zal niet tot beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde te verenigen is met dat wettelijk stelsel.

Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde. Tegen de achtergrond van de inhoud en de ratio van de ID-regeling kan niet worden geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde onverenigbaar is met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht. Werkneemster was tewerkgesteld op een niet reguliere arbeidsplaats, maar op een arbeidsplaats die in het kader van de ID-regeling speciaal voor langdurig werkloze werknemers was gecreëerd. Werkt een werkgever mee aan een regeling als deze op basis van een subsidie en ten behoeve van de re-integratie van langdurig werkloze werknemers, dan is het met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht verenigbaar dat hij zich op voorhand ervan verzekert dat de beëindiging van de subsidieregeling voor hem geen nadelige gevolgen heeft. Redelijk is dat in de verhouding tot de betrokken werknemer de intrekking van de subsidie niet voor rekening van de werkgever komt.

NB. Zie voor de in cassatie bestreden uitspraak van Hof ’s-Gravenhage: «JAR» 2011/106.

Zie over de geldigheid van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst voorts: «JAR» 2002/45; «JAR» 1998/72; «JAR» 1996/141; «JAR» 1992/10. beslissing/besluit »Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 1 maart 2011 (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis van 27 januari 2010 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.

1

3. Samengevat gaat het om het volgende: – Mohabir, geboren op 21 juli 1966, is op 1 juni 2000 voor onbepaalde tijd bij HTM in dienst getreden; laatstelijk verrichtte zij de functie van Service en Informatie medewerker; het salaris bedroeg € 1.696,= bruto per maand excl. vakantietoeslag en emolumenten, – Mohabir is bij HTM in dienst getreden op basis van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen (hierna: de ID-regeling), – de ID-regeling hield, voor zover in deze zaak van belang, in dat werkgevers als HTM, die een “langdurig werkloze” in dienst namen, van overheidswege een subsidie konden ontvangen ter (gedeeltelijke) dekking van de daarmee gemoeide loonkosten, – de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten van de gemeente ’sGravenhage heeft op 16 mei 2000 ten aanzien van Mohabir een verklaring afgegeven er op neer komende dat Mohabir als een “langdurig werkloze” in de zin van de ID-regeling moet worden beschouwd, – in de door Mohabir voor accoord getekende aanstellingsbrief, gedateerd 6 juni 2000, is de volgende passage opgenomen: “De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege in het geval en op het moment dat de loonkostensubsidie ten behoeve van u eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en 1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling” – HTM heeft sinds de start van de ID-regeling ongeveer 100 In- en Doorstroomwerknemers (ID-werknemers) in dienst genomen; – bij brief van 27 september 2004 heeft HTM aan Mohabir meegedeeld dat de overheid besloten had om de ID-regeling per 1 januari 2009 te beëindigen en dat daardoor de arbeidsovereenkomst met haar per die datum zou worden beëindigd; – de ID-regeling is per 1 januari 2009 ook daadwerkelijk door de overheid beëindigd, – door HTM is bij brief van 24 juli 2008 voor de 5 werknemers die nog op basis van de ID-regeling bij haar werkzaam waren, waaronder Mohabir, een ontslagvergunning, voor zover rechtens vereist, aangevraagd bij de CWI, dit wegens het vervallen van de IDregeling per 1 januari 2009 en daarmee van de desbetreffende functie(s) per die datum alsmede het ontbreken bij HTM van passende andere functies; in de ontslagaanvraag vermeldt HTM nog dat Mohabir is vrijgesteld van haar werk bij HTM; – de CWI heeft bij beslissing van 28 november 2008 aan HTM de toestemming om de arbeidsverhouding met Mohabir op te zeggen onthouden; – stellende dat op grond van de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in de aanstellingsbrief van 6 juni 2000 de arbeidsovereenkomst met Mohabir van rechtswege was geëindigd, heeft HTM per 1 januari 2009 de salarisbetaling aan Mohabir gestaakt; – bij beschikking van 26 februari 2009 heeft de kantonrechter te ’s-Gravenhage op verzoek van HTM de arbeidsovereenkomst met Mohabir per 12 maart 2009 ontbonden, een en ander voor zover mocht blijken dat die arbeidsovereenkomst nog bestond en onder toekenning van een (voorwaardelijke) vergoeding van € 18.047,88 bruto.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde Mohabir in eerste aanleg, bij inleidende dagvaarding van 20 mei 2009, kort gezegd: a. primair: verklaring voor recht dat de ontbindende voorwaarde die opgenomen is in de arbeidsovereenkomst tussen Mohabir en HTM nietig is dan wel rechtsgeldig is vernietigd, subsidiair: vernietiging van de voornoemde ontbindende voorwaarde, b. verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen HTM en Mohabir niet is geëindigd per 1 januari 2009, c. veroordeling van HTM tot doorbetaling van het rechtens verschuldigde loon vermeerderd met 8% vakantietoeslag vanaf 1 januari 2009 tot 12 maart 2009, d. veroordeling van HTM tot betaling van de wettelijke verhoging over het gevorderde loon, e. veroordeling van HTM tot betaling van de wettelijke rente over het onder c. gevorderde te rekenen vanaf 1 januari 2009 tot de algehele voldoening, f. veroordeling van HTM in de kosten van de procedure.

5. De kantonrechter heeft de vordering van Mohabir bij vonnis van 27 januari 2010 afgewezen en Mohabir veroordeeld in de kosten van de procedure.

2

6. Mohabir kan zich met de uitkomst van het vonnis van 27 januari 2010 en met de overwegingen die de kantonrechter daaraan ten grondslag gelegd heeft, niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis met toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding in eerste instantie tot die der algehele voldoening, met veroordeling van HTM in de kosten op het appel gevallen.

7. De kern van het hoger beroep betreft de klacht van Mohabir dat de kantonrechter geoordeeld heeft dat HTM een beroep op de ontbindende voorwaarde, zoals opgenomen in de aanstellingsbrief van 6 juni 2000 toekomt, dat die voorwaarde niet in strijd is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht en dat derhalve de arbeidsovereenkomst van Mohabir met HTM per 1 januari 2009 van rechtswege is geëindigd. Het hof overweegt met betrekking tot die grief het volgende.

8. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 6 maart 1992 (JAR 1992/10) dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst onverenigbaar met het gesloten stelsel van de regels betreffende beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan maar niet noodzakelijk behoeft te zijn. Van geval tot geval dient te worden bezien in hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt.

Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat er voor een zodanige nietigheid in het onderhavige geval geen plaats is, nu het hier gaat om een arbeidsovereenkomst met een arts, die bij vervulling van de voorwaarde wegens het ontbreken van een mogelijkheid van praktijkuitoefening in het ziekenhuis vrijwel geheel doel zou missen. De tevens in dit arrest door de Hoge Raad voor het welslagen van een beroep op de ontbindende voorwaarde geformuleerde eis, dat de vervulling ervan niet door de werkgever in de hand mag zijn gewerkt (causaliteitsverbod), speelt in de voorliggende zaak niet.

In zijn arrest van 1 februari 2002 (JAR 2002/45) overweegt de Hoge Raad (wederom) dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard, waarbij aan het gesloten stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten grote betekenis toekomt. De vervulling van een ontbindende voorwaarde die redelijkerwijs niet met dit stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van bedoelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt, aldus de Hoge Raad. In andere door de Hoge Raad gewezen arresten ter zake van de rechtsgeldigheid van de ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst zijn geen afwijkende, voor de onderhavige zaak relevante uitgangspunten/overwegingen opgenomen.

9. In het onderhavige geval wordt de werkneemster door het plaatsvinden van de, als ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst omschreven, onzekere gebeurtenis, het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden niet (geheel) onmogelijk gemaakt. De arbeidsovereenkomst van Mohabir wordt niet inhoudsloos door het intreden van de ontbindende voorwaarde. Door het beëindigen van de subsidie vervalt niet de mogelijkheid de overeengekomen werkzaamheden, die Mohabir al vanaf haar indiensttreding in juni 2000 verrichtte, te verrichten. Wel viel hierdoor een groot deel van de financiële dekking weg voor de aan de arbeidsovereenkomst verbonden (loon)kosten, hetgeen op zich een reden kan vormen voor – tijdige – opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat HTM de betreffende (ID-)functie(s) opheft betreft een door haar gemaakte keuze. Een ontbindende voorwaarde als de onderhavige (moment van wegvallen van de loonkostensubsidie) is, gegeven de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, redelijkerwijs niet met het stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten alsmede de strekking hiervan te verenigen, hetgeen in het onderhavige geval tot nietigheid van deze ontbindende voorwaarde leidt.

Indien de ontbindende voorwaarde hier rechtsgeldig zou zijn, mist Mohabir een (preventieve) toets voorafgaande aan het einde van het dienstverband, hetzij omdat toestemming tot opzegging wordt gevraagd aan – toen nog – de CWI hetzij omdat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW wordt gedaan, terwijl door het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst door het zich voordoen van de ontbindende voorwaarde voor Mohabir de mogelijkheid om een (schade)vergoeding te vorderen/verzoeken, in verband met het einde van het

3

dienstverband, vervalt. Er zijn hier geen althans niet voldoende rechtens relevante redenen om het wegvallen van de regels volgend uit het ontslagstelsel te rechtvaardigen.

HTM had tijdig een ontslagvergunning kunnen aanvragen en heeft ook bij de CWI om toestemming tot opzegging verzocht, zij het voor zover rechtens vereist. Alleen heeft de CWI haar deze toestemming onthouden. Ook had HTM ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken, hetgeen zij ook heeft gedaan, zij het na 1 januari 2009, en voorwaardelijk (voor het geval in rechte onherroepelijk zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet door de ontbindende voorwaarde is geëindigd), welk verzoek door de kantonrechter is gehonoreerd per 12 maart 2009 onder toekenning van een vergoeding.

De conclusie is derhalve dat de ontbindende voorwaarde in het onderhavige geval nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege per 1 januari 2009 geëindigd is.

10. Voor wat betreft het subsidiaire verweer dat HTM in eerste aanleg heeft gevoerd, namelijk dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd, overweegt het hof dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, nu de voorwaarde niet te duiden is als een toekomstige zekere gebeurtenis.

11. Naast de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een rechtsgeldige ontbindende voorwaarde heeft Mohabir nog enkele andere grieven geformuleerd. Het hof laat die grieven onbesproken omdat wat er ook van die grieven zij, deze nimmer tot een andere uitkomst van de procedure kunnen leiden.

12. De conclusie van vorenstaande moet zijn dat het vonnis van de kantonrechter geen stand kan houden, dat dat vonnis moet worden vernietigd en dat de door Mohabir bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering alsnog moet worden toegewezen, met dien verstande dat het hof de gevorderde wettelijke verhoging zal beperken tot 10%.

In aansluiting op het voorgaande overweegt het hof nog dat de zinsnede “vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding in eerste instantie (hof: 20 mei 2009) tot die der algehele voldoening”, zoals opgenomen in het petitum van de memorie van grieven, buiten beschouwing zal worden gelaten. Geciteerde zinsnede lijkt enerzijds een eisvermindering in te houden omdat, een en ander zoals hiervoor weergegeven onder 4., sub e. al wettelijke rente was gevorderd vanaf 1 januari 2009 over het sub c. gevorderde, anderzijds lijkt het een eisvermeerdering te zijn omdat anders dan in eerste aanleg nu wel wettelijke rente over de wettelijke verhoging gevorderd lijkt te worden. Een en ander komt het hof onduidelijk voor, reden om de bewuste zinsnede buiten beschouwing te laten.

13. HTM zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in zowel de kosten van eerste aanleg als in de kosten van het hoger beroep. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) Kern: In deze procedure staat de vraag centraal of de in de arbeidsovereenkomst van Mohabir die tot stand is gekomen op basis van een subsidieregeling opgenomen ontbindende voorwaarde geldig is.

1. Feiten 1.1. Mohabir, geboren op 21 juli 1966, is op 1 juni 2000 voor onbepaalde tijd bij HTM in dienst getreden in de functie van servicemedewerker. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.696,= bruto per maand, exclusief bepaalde toeslagen.

1.2. De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen op basis van de bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 17 december 1998 (Stcrt. 1998, nr.

246, pag. 26) met ingang van 1 januari 1999 ingevoerde Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen (hierna: de ID-regeling). De ID-regeling hield in dat werkgevers, die een “langdurige werkloze” in dienst namen, van overheidswege een subsidie konden ontvangen ter (gedeeltelijke) dekking van de daarmee gemoeide loonkosten. De dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Gemeente ’sGravenhage heeft op 16 mei 2000 voor Mohabir een deelnemersverklaring afgegeven op grond van art. 9 van de ID-regeling.

4

1.3. In de aanstellingsbrief van HTM aan Mohabir d.d. 6 juni 2000, die door Mohabir voor akkoord getekend is, is het volgende vermeld: “De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege in het geval en op het moment dat de loonkosten-subsidie ten behoeve van u eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en 1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling.”

1.4. Bij brief van 27 september 2004 heeft HTM aan Mohabir meegedeeld dat de overheid besloten had om de ID-regeling per 1 januari 2009 te beëindigen en daardoor de arbeidsovereenkomst met haar per die datum zou worden beëindigd. Tevens heeft HTM haar in die brief gewezen op de faciliteiten die HTM haar kon bieden bij het zoeken naar ander werk.

1.5. Bij brief van 24 juli 2008 heeft HTM aan de CWI verzocht haar “voorzover vereist” vergunning te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, zulks op grond van het eindigen van de ID-regeling per 1 januari 2009. Bij beslissing d.d. 28 november 2008 heeft de CWI de verzochte vergunning geweigerd, omdat HTM naar het oordeel van de CWI onvoldoende herplaatsingsinspanningen had verricht.

1.6. Op 30 oktober 2008 heeft de Gemeente ’s-Gravenhage aangekondigd dat zij een aantal maatregelen had genomen om te voorkomen dat de ID-werknemers, die niet hadden kunnen doorstromen naar een reguliere baan, per 1 januari 2009 werkloos zouden worden. Eén van die maatregelen was de maatregel “Contractsovername restgroep ID-werknemers”, die inhield dat ID-werknemers die aan de daarvoor gestelde criteria voldeden in dienst zouden kunnen komen van een tweetal daartoe door de Gemeente ’s-Gravenhage ingeschakelde re-integratiebedrijven. Mohabir behoorde tot de groep ID-werknemers die van deze maatregel gebruik kon maken. Op basis daarvan had zij per 1 januari 2009 in dienst kunnen treden bij het re-integratiebedrijf HR-Solutions.

1.7. De ID-regeling is per 1 januari 2009 daadwerkelijk door de overheid beëindigd. Op grond daarvan heeft HTM per die datum de salarisbetaling aan Mohabir en nog enkele andere ID-werknemers gestaakt, zich op het standpunt stellend dat de arbeidsovereenkomst met Mohabir en de andere nog bij haar in dienst zijnde werknemers van rechtswege was geëindigd door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde zoals vermeld in de aanstellingsbrief, welke hiervoor onder 1.3 is geciteerd.

1.8. Bij kortgedingvonnis d.d. 26 februari 2009 heeft de kantonrechter ’s-Gravenhage een vordering van Mohabir tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon afgewezen.

Bij beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter op verzoek van HTM de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden voorzover deze nog bestond, met toekenning aan Mohabir van een vergoeding ten laste van HTM ten bedrage van € 18.047,88 bruto. Daarbij heeft de kantonrechter bepaald dat aan de toekenning van die vergoeding eerst rechten kunnen worden ontleend nadat bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds geëindigd was.

2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 20 mei 2009 heeft Mohabir vooral gevorderd: a. primair: verklaring voor recht dat de ontbindende voorwaarde die opgenomen is in de arbeidsovereenkomst tussen Mohabir en HTM nietig is dan wel rechtsgeldig is vernietigd, subsidiair: vernietiging van de voornoemde ontbindende voorwaarde, b. verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen HTM en Mohabir niet is geëindigd per 1 januari 2009.

2.2. De kantonrechter ’s-Gravenhage wees de vorderingen van Mohabir bij vonnis van 27 januari 2010 af. De kantonrechter oordeelde dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd door het intreden van de in de aanstellingsbrief van 6 juni 2000 opgenomen en hiervoor onder 1.5 geciteerde ontbindende voorwaarde. Daartoe overwoog de kantonrechter: “6.1. HTM heeft gesteld dat de functie van servicemedewerker destijds door HTM uitsluitend in het leven geroepen is om Mohabir en andere ID-werknemers in het kader van de ID-regeling een gesubsidieerde arbeidsplaats te kunnen bieden. Zij heeft met nadruk gesteld dat het daarbij ging om een bovenformatieve functie die uitsluitend kon

5

bestaan dankzij de subsidieregeling. Een en ander is door Mohabir niet, althans onvoldoende bestreden, zodat van de juistheid hiervan moet worden uitgegaan.

6.2. Mohabir heeft gesteld dat HTM er ten tijde van haar indiensttreding reeds mee bekend was dat de ID-regeling van tijdelijke aard zou zijn. HTM heeft de juistheid van die stelling gemotiveerd weersproken. Daartegenover heeft Mohabir de juistheid van haar stelling onvoldoende onderbouwd, terwijl zij daarvan evenmin concreet bewijs heeft aangeboden. De tekst en de toelichting van de ID-regeling bieden evenmin steun voor de stelling dat de ID-regeling van meet af aan bedoeld was als een tijdelijke regeling. Aan deze stelling van Mohabir wordt daarom verder voorbijgegaan.

6.3. De stelling van Mohabir, dat uit de inhoud en strekking van de ID-regeling blijkt dat het HTM niet vrijstond een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met Mohabir op te nemen, wordt eveneens verworpen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn uit de tekst van de ID-regeling en de toelichting geen aanwijzingen te putten voor de juistheid van dit standpunt van Mohabir.

6.4. Ook overigens valt niet in te zien dat de ontbindende voorwaarde in strijd is met de aard en het doel van de ID-regeling en daarom nietig of vernietigbaar zou zijn. Weliswaar was het doel van de ID-regeling het bevorderen van de doorstroming van IDwerknemers naar een reguliere arbeidsplaats, doch de regeling geeft niet de zekerheid of garantie dat dit doel ook in elk individueel geval verwezenlijkt zal worden. Derhalve staan aard en doel van de ID-regeling er niet aan in de weg dat in een concreet geval een beroep gedaan wordt op de ontbindende voorwaarde als de subsidiering wordt beëindigd voordat het gelukt is om de betreffende werknemer te laten doorstromen naar een reguliere arbeidsplaats.

6.5. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de intrekking van de ID-regeling een ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst toekomstige onzekere gebeurtenis was, zodat de hiervoor in alinea 2 onder e geciteerde passage in de aanstellingsbrief d.d. 6 juni 2000 aangemerkt moet worden als een ontbindende voorwaarde.

6.6. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze ontbindende voorwaarde niet in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. In de rechtspraak is reeds eerder in vergelijkbare gevallen geoordeeld dat een ontbindende voorwaarde als de onderhavige, waarbij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gekoppeld is aan het eventuele wegvallen van subsidie voor de functie, geoorloofd is. Aangezien het in het onderhavige geval, zoals hiervoor is vastgesteld, ging om een uitsluitend vanwege de subsidiering in het leven geroepen functie, en dit in de aanstellingsbrief ook tot uitdrukking is gebracht en dus Mohabir destijds ook wel bekend was, kan niet gezegd worden dat deze ontbindende voorwaarde in dit geval onaanvaardbaar is.

6.7. Ook de stelling van Mohabir dat HTM zich niet op de ontbindende voorwaarde mocht beroepen omdat Mohabir ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen langdurig werkloze was, wordt verworpen. HTM is, naar zij onweersproken heeft gesteld, afgegaan op de verklaring van de Gemeente ’s-Gravenhage, dat Mohabir behoorde tot de categorie langdurige werklozen voor wie de ID-regeling bedoeld was. Die verklaring is in artikel 9 lid 1 van de ID-regeling voorgeschreven. HTM mocht op die verklaring afgaan en behoefde niet ook nog zelf onderzoek te doen naar de juistheid van die verklaring. Daar komt bij dat, naar ter comparitie van partijen is gebleken, de functie die Mohabir direct voorafgaand aan haar indiensttreding bij HTM vervulde bij de Gemeente ’s-Gravenhage ook een gesubsidieerde functie voor langdurig werklozen was in het kader van de zogenaamde ‘Melkert-regeling’.

6.8. De stelling van Mohabir, dat het beroep van HTM op de ontbindende voorwaarde in strijd is met goed werkgeverschap, treft tenslotte ook geen doel. Door HTM is genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij zoveel als redelijkerwijs van haar als werkgever gevergd kon worden rekening gehouden heeft met de gezondheidsproblemen van Mohabir en zich ingespannen heeft om haar na het haar in 2002 overkomen bedrijfsongeval te re-integreren in het arbeidsproces. Ook is door HTM genoegzaam aangetoond dat zij zich ingespannen heeft om Mohabir behulpzaam te zijn bij het verwerven van een reguliere arbeidsplaats. Door Mohabir is ter comparitie van partijen niet weersproken dat HTM daartoe de inspanningen heeft verricht en de faciliteiten heeft

6

geboden zoals in haar conclusie van antwoord omschreven. Voorts heeft HTM al in 2004 Mohabir gewaarschuwd dat de ID-regeling per 1 januari 2009 zou worden beëindigd.

Bovendien heeft de Gemeente ’s-Gravenhage maatregelen getroffen om te voorkomen dat ID-werknemers als gevolg van de beëindiging van de ID-regeling werkloos zouden worden en had Mohabir daarvan gebruik kunnen maken. Dat zij van die maatregelen niet op de hoogte was, zoals zij ter comparitie van partijen heeft gesteld, acht de kantonrechter volstrekt onaannemelijk.

Namens de HTM heeft de heer A.J.P. Oomen, sectorhoofd klantenservice, ter comparitie van partijen met nadruk verklaard dat hij zelf Mohabir daarover telefonisch heeft geïnformeerd, hetgeen door Mohabir niet tegengesproken is.

Dit een en ander in aanmerking genomen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat het beroep van HTM op de ontbindende voorwaarde naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

7. Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2009 van rechtswege is geëindigd door het intreden van de hiervoor in alinea 2 onder e geciteerde ontbindende voorwaarde zoals omschreven in de door Mohabir voor akkoord ondertekende aanstellingsbrief d.d. 6 juni 2000. Al haar vorderingen stuiten daarop af, zodat deze moeten worden afgewezen.”

2.3. Van dit vonnis is Mohabir in beroep gekomen. Naar de kern genomen, aldus het hof, klaagde Mohabir in appel dat de kantonrechter ten onrechte geoordeeld had dat HTM een beroep op de ontbindende voorwaarde, zoals opgenomen in de aanstellingsbrief van 6 juni 2000 toekwam, dat die voorwaarde niet in strijd was met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, en dat de arbeidsovereenkomst van Mohabir met HTM per 1 januari 2009 van rechtswege was geëindigd (rov. 7).

2.4. Deze klachten treffen doel. Bij arrest van 1 maart 2011 heeft het hof ’s-Gravenhage de vorderingen van Mohabir toegewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: “9. In het onderhavige geval wordt de werkneemster door het plaatsvinden van de, als ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst omschreven, onzekere gebeurtenis, het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden niet (geheel) onmogelijk gemaakt. De arbeidsovereenkomst van Mohabir wordt niet inhoudsloos door het intreden van de ontbindende voorwaarde. Door het beëindigen van de subsidie vervalt niet de mogelijkheid de overeengekomen werkzaamheden, die Mohabir al vanaf haar indiensttreding in juni 2000 verrichtte, te verrichten. Wel viel hierdoor een groot deel van de financiële dekking weg voor de aan de arbeidsovereenkomst verbonden (loon)kosten, hetgeen op zich een reden kan vormen voor – tijdige – opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat HTM de betreffende (ID-)functie(s) opheft betreft een door haar gemaakte keuze. Een ontbindende voorwaarde als de onderhavige (moment van wegvallen van de loonkostensubsidie) is, gegeven de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, redelijkerwijs niet met het stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten alsmede de strekking hiervan te verenigen, hetgeen in het onderhavige geval tot nietigheid van deze ontbindende voorwaarde leidt.

Indien de ontbindende voorwaarde hier rechtsgeldig zou zijn, mist Mohabir een (preventieve) toets voorafgaande aan het einde van het dienstverband, hetzij omdat toestemming tot opzegging wordt gevraagd aan – toen nog – de CWI hetzij omdat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW wordt gedaan, terwijl door het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst door het zich voordoen van de ontbindende voorwaarde voor Mohabir de mogelijkheid om een (schade)vergoeding te vorderen/verzoeken, in verband met het einde van het dienstverband, vervalt. Er zijn hier geen althans niet voldoende rechtens relevante redenen om het wegvallen van de regels volgend uit het ontslagstelsel te rechtvaardigen.

HTM had tijdig een ontslagvergunning kunnen aanvragen en heeft ook bij de CWI om toestemming tot opzegging verzocht, zij het voor zover rechtens vereist. Alleen heeft de CWI haar deze toestemming onthouden. Ook had HTM ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken, hetgeen zij ook heeft gedaan, zij het na 1 januari 2009, en voorwaardelijk (voor het geval in rechte onherroepelijk zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet door de ontbindende voorwaarde is geëindigd), welk verzoek door de kantonrechter is gehonoreerd per 12 maart 2009 onder toekenning

7

van een vergoeding. De conclusie is derhalve dat de ontbindende voorwaarde in het onderhavige geval nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege per 1 januari 2009 geëindigd is.

10. Voor wat betreft het subsidiaire verweer dat HTM in eerste aanleg heeft gevoerd, namelijk dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd, overweegt het hof dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, nu de voorwaarde niet te duiden is als een toekomstige zekere gebeurtenis.”

2.5. HTM is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen. [noot:1] Mohabir heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en ook nog gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van de klachten Algemene opmerkingen 3.1. Een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst heeft tot doel het dienstverband van rechtswege te doen eindigen in het geval dat de betreffende voorwaarde – een toekomstige onzekere gebeurtenis – intreedt. Het gevolg van het intreden van de ontbindende voorwaarde is dat de werknemer geen ontslagbescherming geniet: er vindt geen preventieve ontslagtoets plaats door UWV Werkbedrijf of kantonrechter; de werknemer kan geen aanspraak maken op vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag of op een ontbindingsvergoeding, aangezien geen sprake is van opzegging of ontbinding door de kantonrechter; omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het intreden van de voorwaarde, geldt bovendien ook geen opzegtermijn.

3.2. De wet voorzag – en voorziet (buiten de uitzendovereenkomst) [noot:2] – niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van de ontbindende voorwaarde als wijze van beëindiging van arbeidsovereenkomsten. In 1992 besliste de Hoge Raad dat een arbeidsovereenkomst een einde kon nemen ten gevolge van het intreden van een ontbindende voorwaarde. [noot:3] Enerzijds sprak dat niet vanzelf, aangezien algemeen aangenomen werd dat het ontslagrecht in een gesloten stelsel was gegoten, hetgeen betekende dat de wet in een limitatief aantal mogelijkheden voorzag om tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. [noot:4] Anderzijds kwam de uitspraak van de Hoge Raad niet uit de lucht vallen, aangezien de wet ontbindende voorwaarden wegens het in het huwelijk treden en zwangerschap of bevalling van werkneemsters nietig verklaarde (thans: art. 7:667 lid 7 en 8 BW). Uit laatstgenoemde bepalingen leidde de Hoge Raad à contrario af dat het gesloten ontslagstelsel zich niet per se verzette tegen in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden als wijze van beëindiging van een dienstverband. [noot:5] 3.3. De ontbindende voorwaarde in de onderhavige zaak houdt in dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt in het geval de subsidie op basis waarvan de voordien langdurig werkloze werknemer werkzaam is bij de werkgever, wordt ingetrokken, verlaagd of gewijzigd.

Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen 3.4. De afgelopen jaren is in het maatschappelijk debat het accent steeds meer komen te liggen op de gedachte dat voorkomen moet worden dat de werknemer langdurig uitkeringsafhankelijk wordt. [noot:6] Om werkgevers te stimuleren werklozen in dienst te nemen, zijn verschillende initiatieven genomen die het voor werkgevers onder meer door middel van loonkostensubsidies en/of voordelen van fiscaalrechtelijke aard aantrekkelijk(er) maken om werklozen in dienst te nemen. De werkgever wordt in die regelingen gecompenseerd voor (gevreesde) extra kosten en eventuele productieverliezen die kleven aan het in dienst nemen van dergelijke werknemers. De van overheidswege gesubsidieerde werknemer verruilt zijn uitkeringsgerechtigheid voor de status en rechtspositie van werknemer. [noot:7] Aangenomen wordt dat het reguliere arbeidsrecht van toepassing is op de gesubsidieerde werknemer. [noot:8] 3.5. De werkneemster in kwestie, Mohabir, was werkzaam bij HTM op grond van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen. [noot:9] Door het Rijk werd via gemeentes subsidie verstrekt aan werkgevers in de collectieve en non-profit (semioverheid) sector om werkgelegenheid te creëren voor langdurig werkloze werknemers.

8

De werkgevers die ID-werknemers te werk wilden stellen, dienden “extra arbeidsplaatsen” (“ID-banen”) te creëren “met een structureel karakter, waarvan de financiering ten laste van de rijksbegroting eveneens een structureel karakter [diende] te hebben.” [noot:10] Blijkens de toelichting op de regeling was het niet de bedoeling dat ID-banen ten koste zouden gaan van “gewone” werknemers: “Voorkomen moet worden, dat met het realiseren van de arbeidsplaatsen andere reguliere werkgelegenheid wordt verdrongen.” [noot:11] De regeling was bedoeld als opstap voor langdurig werklozen naar een gewone arbeidsplaats. Bij vacaturevervulling binnen het bedrijf of de instelling waar de ID-werknemer werkzaam was, diende de werknemer een voorrangspositie te verkrijgen. [noot:12] 3.6. Op 1 januari 2004 is de ID-regeling ingetrokken, hetgeen betekende dat de subsidieregeling per 1 januari 2009 zou ophouden.

3.7. Het UWV Werkbedrijf besteedt in zijn Beleidsregels Ontslagtaak 2011 speciaal aandacht aan gesubsidieerde werknemers alsmede de specifieke gevolgen van de intrekking van het Besluit In- en Doorstroombanen. [noot:13] Over (loonkosten)subsidie wordt opgemerkt dat wanneer een subsidieregeling vervalt of wordt beëindigd of de subsidie wordt verlaagd, dat de werkgever die een verzoek tot ontslag indient de bedrijfseconomische redenen van het ontslag aannemelijk dient te maken. Voor zover dit in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, dient de werkgever het financiële gat in de begroting als gevolg van het vervallen van de subsidie in beginsel zelf op te vangen door het inzetten van andere middelen en op zoek te gaan naar alternatieven.

Specifiek met betrekking tot ID-banen wordt opgemerkt: “De intrekking van het Besluit In- en Doorstroombanen per 1 januari 2004 veroorzaakte een stroom van bedrijfseconomische ontslagaanvragen voor werknemers met een IDbaan. Het vervallen van de ID-subsidie werd als bedrijfseconomische reden voor ontslag aangevoerd. De vraag kwam daarbij aan de orde in hoeverre de werkgever ook financiële draagkracht heeft. Algemeen uitgangspunt is dat de werkgever de bedrijfseconomische ontslagredenen met financiële stukken onderbouwt. Op basis van praktijkervaringen is vervolgens inzake ID-subsidie gerelateerde ontslagaanvragen een specifieke beoordelingsmaatstaf ontwikkeld. Dit heeft te maken met de bijzondere bedrijfsvoering van ID-werkgevers. Zij beschikken doorgaans niet over voldoende eigen middelen om na het wegvallen of verlagen van subsidie de arbeidsplaats van de ID-werknemer op andere (deugdelijke) wijze te financieren. Immers, alleen instellingen zónder winstoogmerk die een algemeen maatschappelijk belang dienen, kwamen in aanmerking voor ID-subsidie om een langdurig werkloze in dienst te nemen.

Van deze werkgevers kan in redelijkheid niet worden gevergd de loonkosten van IDwerknemers uit ándere bron(nen) te financieren, daar die middelen, zover aanwezig, veelal ook een geheel andere (verplichte) bestemming hebben.

De beoordelingsmaatstaf van ontslagen in deze specifieke categorie luidt als volgt: Bij ontslagaanvragen in de ID-banensector is het stopzetten of verlagen (afbouwregeling) van de gemeentelijke (loonkosten)subsidie ten behoeve van het in dienst houden van IDwerknemers op additionele arbeidsplaatsen, in beginsel voldoende om de bedrijfseconomische redenen voor het ontslag aannemelijk te achten. Uiteraard dient hiervan uit onderliggende bescheiden te blijken. In dat geval is een nadere (financiële) onderbouwing niet noodzakelijk. Bij twijfel, en mede afhankelijk van het verweer van de werknemer, kan werkgever evenwel alsnog verzocht worden om aanvullende (financiële) stukken over te leggen.

Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – aangeeft en toelicht met ingang van welke datum de (loonkosten) subsidie (gedeeltelijk) vervalt; – toelicht welke inspanningen zijn gedaan om de subsidie te behouden; – toelicht waarom niet gevergd kan worden dat de loonkosten uit andere financiële bronnen (binnen de onderneming) worden gefinancierd.

Werkgever dient daarbij documenten over te leggen waaruit blijkt dat de (loonkosten) subsidie (gedeeltelijk) vervalt.”

9

3.8. Voor het UWV spreekt het niet vanzelf dat het einde van de subsidie op grond waarvan de werknemer tewerk was gesteld, ook het einde van de arbeidsovereenkomst betekent. In het onderhavige geval heeft de CWI – de voorloper van het UWV – HTM geen toestemming verleend voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Mohabir.

In de brief van 28 november 2008, waarbij deze beslissing werd medegedeeld, werd, vanwege het feit dat het voor 95% van de (voormalig) ID-medewerkers was gelukt om door te stromen naar een reguliere functie binnen HTM (of daarbuiten), de vraag opgeworpen waarom dat ingeval van Mohabir niet was gelukt. CWI meende dat HTM onvoldoende blijk had gegeven van herplaatsingsinspanningen vanwege de incidenten die zich hadden voorgedaan in de loop van het achtjarige dienstverband. Die incidenten lagen in het ontslagverzoek niet ter beoordeling van de CWI voor. De brief werd als volgt afgesloten: “Rest de opmerking dat de resultaten van de doorstroom van de bij u geplaatste IDmedewerkers lovenswaardig zijn. Vrijwel iedereen is op één of andere wijze bij u of via u uitgestroomd. Dat een dergelijk resultaat niet in alle gevallen realiseerbaar is, is evident.

De vraag naar de motieven daarvoor is dan echter essentieel en dat moet hier tot voornoemd oordeel leiden.”

Rechtspraak beëindiging dienstverband gesubsidieerde werknemer 3.9. Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn er weinig rechterlijke uitspraken gepubliceerd over de beëindiging van het dienstverband van een gesubsidieerde werknemer, en (vanzelfsprekend) nog minder specifiek met betrekking tot ID-werknemers. De kantonrechter Arnhem oordeelde op 15 december 1998 dat het in strijd met de strekking van de Wet inschakeling werkzoekenden was dat na ommekomst van een periode van twee jaar een dienstbetrekking nog eens vele jaren zou voortduren. [noot:14] Van de werkgever kon niet gevergd worden dat deze zich nog langer zou inzetten om de afstand tussen de werkneemster en de arbeidsmarkt te verkleinen, mede ook vanwege de houding van de werkneemster. Het hof Amsterdam oordeelde bij arrest van 12 juli 2007 [noot:15] over – weliswaar niet de beëindiging, maar – de wijziging van een Melkertbaan in een zwaardere functie dat de werknemers zich niet konden verzetten tegen deze wijziging alsmede tegen de in dat kader van de zijde van de werkgever gevergde geschiktheidstest verzetten, nu de overplaatsing ertoe strekte dat de betrokken medewerkers – indien zij voor de geschiktheidstest zouden slagen – vooralsnog in dienst van de werkgever zouden blijven, ook indien hun gesubsidieerde functies op den duur zouden komen te vervallen. De kantonrechter Amsterdam ontbond bij beschikking van 13 mei 2008 de overeenkomst tussen een stichting en een op basis van de ID-regeling te werk gestelde werkneemster zonder toekenning van een vergoeding, nadat partijen niet uit de voorwaarden waren gekomen waaronder de werkneemster een nieuwe (reguliere) functie bij de stichting zou gaan vervullen. [noot:16] Naast de houding van partijen in deze achtte de kantonrechter ook van belang dat het niet ging om een “normale” promotie, maar om de overgang van een “ID-baan” met een bijzonder karakter naar een “reguliere” werkkring. De kantonrechter Rotterdam ontbond bij beschikking van 8 april 2009 een arbeidsovereenkomst op basis van de ID-regeling zonder toekenning van vergoeding. [noot:17] De kantonrechter overwoog daartoe geen termen aanwezig te achten om aan de werkneemster ten laste van de werkgever een vergoeding toe te kennen “gelet op het bijzondere karakter van deze arbeidsverhouding, waarbij verzoekster slechts heeft gefungeerd als de formele werkgever en voor de betaling van het loon van verweerster volledig afhankelijk was van de door de gemeente verstrekte subsidie, op het feit dat verweerster (...) al sinds 2006 heeft geweten dat de IDloonsubsidie, waarvan het voortbestaan van haar arbeidsplaats afhing, zou komen te vervallen, alsmede gelet op het feit dat verzoekster – formeel onverplicht – het financieel mogelijk heeft gemaakt dat verweerster deelneemt aan vorenbedoeld re-integratietraject bij Tempo Team, dat is gericht op externe re-integratie.”

Rechtspraak Hoge Raad over ontbindende voorwaarde 3.10. In HR 6 maart 1992, LJN ZC0535, NJ 1992, 509 m.nt. PAS (Mungra/Meir) oordeelde de Hoge Raad dat een ontbindende voorwaarde niet noodzakelijk met het gesloten ontslagstelsel onverenigbaar behoeft te zijn. De Hoge Raad leidde dat, als gezegd, à contrario af uit art. 7A:1639e leden 3 en 4 BW (oud), waarin alleen de

10

geldigheid van bepaalde ontbindende voorwaarden werd uitgesloten. In die zaak hadden partijen een arbeidsovereenkomst gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat door het bestuur van het ziekenhuis aan de waarnemer geen toestemming zou worden verleend om zijn werkzaamheden als specialist gynaecologie/obstetrie uit te voeren, dan wel dat een eenmaal verkregen toestemming zou worden ingetrokken. In cassatie stond de vraag centraal of de arbeidsovereenkomst tussen de maatschap en de waarnemer van rechtswege was geëindigd, toen het ziekenhuisbestuur met onmiddellijke ingang de toestemming introk om de waarnemingsactiviteiten uit te voeren. De Hoge Raad overwoog daarop: “Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet noodzakelijk met dit stelsel onverenigbaar te zijn, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt.

Zulks strookt ook met het bepaalde in art. 7A:1639e leden 3 en 4 BW, waarin slechts de geldigheid van de daar bedoelde ontbindende voorwaarden wordt uitgesloten.

Voor een zodanige nietigheid is – naar de rechtbank terecht heeft aangenomen – in een geval als het onderhavige geen plaats, nu het gaat om een arbeidsovereenkomst met een arts, die bij vervulling van de voorwaarde wegens het ontbreken van een mogelijkheid van praktijkuitoefening in het ziekenhuis vrijwel geheel doel zou missen, terwijl die vervulling ook niet door de als werkgever optredende maatschap kan worden tot stand gebracht en, zo zij door deze werkgever in de hand zou zijn gewerkt, niet meer door deze zou kunnen worden ingeroepen.”

Voor de beantwoording van de vraag of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst geldig was, achtte de Hoge Raad dus relevant dat: 1. bij vervullen van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel doel zou missen, en 2. de vervulling van de ontbindende voorwaarde niet door de werkgever tot stand kon worden gebracht en, zo zij wel door deze werkgever in de hand zou zijn gewerkt, niet meer door de werkgever zou kunnen worden ingeroepen.

3.11. Vier jaar later, bij arrest van 24 mei 1996, LJN ZC2082, NJ 1996, 685 (Van Zijl/Van Koppen), liet de Hoge Raad zich wederom uit over de geldigheid van een ontbindende voorwaarde. In die procedure had de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer gevraagd en verkregen wegens bedrijfsbeëindiging, maar was de werknemer na de ontbindingsdatum bij de werkgever blijven werken omdat de bedrijfsbeëindiging nog niet was gerealiseerd. De werkgever stelde met de werknemer mondeling te zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op het moment van daadwerkelijke verkoop van het bedrijf. De Hoge Raad oordeelde dat “niet uitgesloten was” dat een ontbindende voorwaarde geldig was, maar dat bij de vraag of dit het geval was, grote betekenis toekwam aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht: “3.4. (...) Een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Dit geval doet zich hier voor. Het voornemen zijn bedrijf te beëindigen ontslaat de werkgever niet van de verplichting voor het ontslag van zijn werknemers de toestemming van de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening te vragen. Met deze ontslagbescherming zou niet stroken om als geldig aan te merken een ontbindende voorwaarde die, zoals in het onderhavige geval, erop neerkomt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege een einde neemt wanneer de werkgever zijn bedrijf zal hebben beëindigd. Zulks sluit ook aan bij hetgeen geldt wanneer de werkgever zijn bedrijfsactiviteiten beëindigt doordat hij zijn onderneming doet overgaan, als bedoeld in art. 7A:1639aa e.v., nu de strekking van deze bepalingen, te weten bescherming van de positie van werknemers in het geval van overgang van de onderneming waarin zij werken, zich ertegen verzet de verkoop en overgang van de onderneming aan te merken als een geldige ontbindende voorwaarde.”

3.12. In HR 13 februari 1998, LJN AD3324 (en ZC2575), NJ 1998, 708 PAS (Arrindell/Port de Plaisance) was een ontbindende voorwaarde aan de orde die inhield dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen indien de werkgever – eigenaar van een ressort op Sint Maarten – voor een periode van minimaal een maand geen gebruik kon maken van de diensten van de werknemer vanwege onderbreking van de

11

bedrijfsvoering ten gevolge van overmacht (“an act of God”). Nadat de orkaan Luis had huisgehouden op het eiland en ernstige schade had aangericht, had de werkgever zich jegens een deel van het personeel op de ontbindende voorwaarde beroepen. A-G Hartkamp meende dat de vraag of sprake was van een “act of God” (orkaan) weliswaar aan de hand van objectieve maatstaven te beantwoorden was, maar dat de vraag of en voor welke duur de bedrijfsvoering moest worden onderbroken was voorbehouden aan de subjectieve waardering van de werkgever. Daarmee vertoonde dit geval volgens Hartkamp een duidelijke gelijkenis met de situatie waarin sprake is van (collectief) ontslag wegens bedrijfsbeëindiging of bedrijfseconomische noodzaak, welk ontslag in principe was onderworpen aan – destijds – de toets van de directeur van de RDA. Volgens Hartkamp zou een dergelijke ontbindende voorwaarde geldig kunnen zijn indien een “act of God” voor zeer geruime tijd tot de stillegging van de gehele bedrijfsvoering zou nopen, waarbij alle arbeidsovereenkomsten gelijkelijk zouden worden getroffen.

Waar evenwel een keuze nodig was tussen te beëindigen en te continueren arbeidsovereenkomsten, was in feite sprake van beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen en paste het niet in het stelsel van het ontslagrecht dat de werkgever zich via de constructie van de ontbindende voorwaarde in staat stelde een selectie te maken, die niet vatbaar was voor toetsing. Dat gold volgens hem eens temeer, nu de duur van de periode waarvoor de onderbreking van de bedrijfsvoering wenselijk of noodzakelijk was, (mede) door subjectieve waarderingen van de werkgever werd bepaald.

3.13. In overeenstemming met de A-G oordeelde de Hoge Raad dat “met het ook op de Nederlandse Antillen geldende gesloten stelsel van regels over de beëindiging van arbeidsovereenkomsten” niet te verenigen was “dat de vennootschap bij voorbaat rechtsgeldig zou kunnen bedingen dat zij zich op grond van haar eigen – bedrijfseconomische – waardering van de door een ‘act of God’ in het leven geroepen omstandigheden zou mogen onttrekken aan het door art. 4 LBA gestelde vereiste van toestemming van de daarin bedoelde Directeur, die geroepen is tot een eigen beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een voorgenomen ontslag. Dit klemt temeer wanneer het, zoals hier, gaat om een collectief ontslag, ten aanzien waarvan art. 5 LBA verplichtingen op de werkgever legt, die moeten worden nagekomen voordat de Directeur beslist over het al dan niet verlenen van toestemming.”

3.14. In HR 1 februari 2002, LJN AD6100, NJ 2002, 607 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Monte/Bank) was Monte, die als beleidsmedewerker in dienst was getreden, ingevolge een (publiekrechtelijke) regeling door de Gouverneur benoemd tot financieel-economisch directeur van de Bank van de Nederlandse Antillen. Bijna drie jaar later werd hij door de Gouverneur ontslagen. De op de bankdirectie van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden bepaalden dat een dienstverband van een directielid onmiddellijk zou eindigen ingeval van ontslag door de Gouverneur. De Hoge Raad stelde voorop dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde slechts “bij uitzondering” kon worden aanvaard. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat de ontbindende voorwaarde geldig was in stand. De Hoge Raad achtte daarbij de bijzondere aard van de functie van lid van de directie van de Bank alsmede de bereidheid van de Gouverneur om een billijke vergoeding te betalen van belang (rov. 3.9): “Ontslag uit die functie is slechts mogelijk bij een met redenen omkleed landsbesluit. Dit betekent dat het ontslagbesluit buiten de Bank wordt genomen en dat de Gouverneur in het kader van de daarbij noodzakelijke belangenafweging, waarbij – zoals ook blijkt uit de door het Hof in rov. 5.10 aangehaalde overweging van het landsbesluit van 27 februari 1998 met betrekking tot de bereidheid van de Bank om aan Monte een billijke vergoeding toe te kennen – tevens de financiële belangen van de directeur kunnen worden betrokken, tot het oordeel moet komen dat er voldoende zwaarwegende gronden voor ontslagverlening aanwezig zijn. Beëindiging van die functie heeft – het Hof wijst daarop – verstrekkende gevolgen voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Het Hof heeft verder nog laten meewegen dat, nu de Bank een publiekrechtelijk lichaam is, er ook geen opzegverbod van toepassing is. Anders dan onderdeel B2 betoogt, kunnen deze omstandigheden ’s Hofs oordeel dat geen sprake is van een ontoelaatbare doorkruising van de regels betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst dragen.”

12

3.15. Samenvattend [noot:18] kan worden gesteld dat naar de rechtspraak van de Hoge Raad van geval tot geval moet worden beoordeeld of een ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is, waarbij vereist is: 1. dat de ontbindende voorwaarde past binnen het gesloten stelsel van ontslagrecht, en 2. dat het intreden van de voorwaarde objectief bepaalbaar is, en niet afhankelijk van de wil of subjectieve waardering van een belanghebbende partij.

Lagere rechtspraak 3.16. In de lagere rechtspraak worden ontbindende voorwaarden niet snel als rechtsgeldig aangemerkt. Hieronder geef ik een overzicht van deze rechtspraak sinds Monte/Bank, geclusterd naar het onderwerp van de ontbindende voorwaarde.

– Einde opdracht of wegvallen opdrachtgever 3.17. De kantonrechter Bergen op Zoom moest begin vorig jaar oordelen over een arbeidsovereenkomst die was aangegaan voor de duur van de bijdrage van een werknemer aan een bepaald project in Turkije. De arbeidsovereenkomst zou van rechtswege eindigen bij voltooiing van de bijdrage van de werknemer aan bedoeld project, zonder dat hiervoor enige opzegging of waarschuwing van een der partijen noodzakelijk was. Het einde van de bijdrage van de werknemer aan bedoeld project zou worden bepaald door de mededeling van de opdrachtgever dat de bijdrage van de werknemer zou zijn voltooid of indien de werknemer, ongeacht de omstandigheden, niet meer in staat zou zijn op genoemd project te werken of door de opdrachtgever niet meer zou worden toegelaten zijn werkzaamheden uit te voeren. De kantonrechter oordeelde dat de ontbindende voorwaarde in het onderhavige geval rechtskracht ontbeerde omdat deze voorwaarde onverenigbaar was met het Nederlandse ontslagstelsel: “Immers, niet alleen de mededeling van de opdrachtgever dat werknemers’ bijdrage aan het project is voltooid, leidt volgens de voorwaarde tot een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, maar ook indien de werknemer, ongeacht de omstandigheden, niet meer in staat is op genoemd project te werken of door opdrachtgever niet meer wordt toegelaten zijn werkzaamheden uit te voeren (cursivering kantonrechter). Volgens deze voorwaarde zou het dus zo kunnen zijn dat als een werknemer bijvoorbeeld door (langdurige) ziekte niet meer in staat is op genoemd project te werken, dit een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou kunnen inhouden. De strekking van een dergelijk (ruim) geformuleerde ontbindende voorwaarde is in strijd met het Nederlandse ontslagstelsel, zodat deze voorwaarde nietig geoordeeld wordt.”

3.18. De kantonrechter ’s-Gravenhage oordeelde in een kortgedingprocedure dat de ontbindende voorwaarde inhoudende dat de arbeidsovereenkomst als ontbonden c.q. als vervallen kon worden beschouwd bij het wegvallen van het agentschap van de werknemer voor (de kledinglijn van) Columbia, niet rechtsgeldig was. [noot:19] De kantonrechter overwoog dat het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde in deze zaak mogelijk (mede) door toedoen van de werkgever was veroorzaakt of teweeggebracht, althans dat de opstelling en de handelwijze van de werkgever (mede) bepalend waren geweest voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Columbia. Omdat de werkgever de vervulling van de voorwaarde mede had beïnvloed, slaagde het beroep op nietigheid van het beding. Ook overigens oordeelde de kantonrechter dat de ontbindende voorwaarde in de onderhavige omstandigheden niet verenigbaar was met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. De kantonrechter overwoog dat het wegvallen van een grote dan wel de enige opdrachtgever, niet noodzakelijkerwijs en in alle gevallen hoefde te leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, rekening houdend met factoren als herplaatsbaarheid, behoud van de werkkring door het aantrekken van ander werk, zulks alles tegen de achtergrond van het anciënniteitsbeginsel. Naar het oordeel van de kantonrechter zouden deze in het arbeidsrecht markante factoren in ernstige mate worden aangetast indien het beding als geldig zou worden aangemerkt.

3.19. Recent oordeelde de voorzieningenrechter van het hof Leeuwarden over de bepaling dat de arbeidsovereenkomst duurde tot “einde teeltseizoen”, dat als al sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde – volgens het hof: des neen –, deze niet

13

rechtsgeldig is wanneer de werkgever – zoals in dat geval – in de hand had of die voorwaarde in vervulling ging. [noot:20] – Target 3.20. In een kortgedingprocedure merkte de kantonrechter Zwolle de bepaling dat de arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor de periode van twaalf maanden, tenzij na zes maanden zou blijken dat de werknemer niet een marge van € 250.000,= zou hebben gerealiseerd, voorshands aan als ontbindende voorwaarde. [noot:21] De kantonrechter oordeelde dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming – als door de werkgever was gesteld – op grond van artikel 7:686 BW slechts door de kantonrechter kon worden uitgesproken. Een ontbindende voorwaarde die zag op een tekortkoming in de nakoming van een werknemer – ongeacht of de vervulling van de voorwaarde al dan niet buiten de macht van de werkgever lag –, was naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter nietig. Bovendien hield de litigieuze bepaling in dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kón beëindigen in het geval de werknemer zijn target niet haalde. De werkgever had dan ook de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het al dan niet in vervulling laten gaan van de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde. Nog meer reden voor de kantonrechter om voorshands te oordelen dat de ontbindende voorwaarde nietig was.

3.21. Het College van Arbiters van Koninklijke Nederlandse Voetbalbond oordeelde dat de bepaling dat een arbeidsovereenkomst geacht werd te zijn ontbonden indien de werkgever voor het tweede achtereenvolgende jaar in de Totodivisie zou uitkomen, niet rechtsgeldig was. [noot:22] Volgens de arbitragecommissie was een ontbindende voorwaarde redelijkerwijs met het gesloten ontslagstelsel te verenigen in gevallen dat aan de arbeidsprestatie geen inhoud meer gegeven kon worden en bij inhoudelijke toetsing door derden (zoals de onafhankelijke rechter of de directeur van de CWI) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs als een gegeven diende te worden beschouwd. Indien bij inhoudelijke toetsing door de daartoe geëigende onafhankelijke derde de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (geabstraheerd van de contractuele ontbindende voorwaarde) gelet op de omstandigheden van het geval (het intreden van de gebeurtenis) niet – direct en zonder meer – in de rede lag, vormde de ontbindende voorwaarde een te grote inbreuk op het gesloten ontslagstelsel en was de voorwaarde daarom nietig te achten. Of anders gezegd, aldus nog steeds de arbitragecommissie, als de onafhankelijke derde redelijkerwijs een reële beoordelingsmarge zou hebben (gehad) om wel of niet te ontbinden respectievelijk toestemming voor opzegging te geven, was de ontbindende voorwaarde nietig. Indien die marge er redelijkerwijs niet zou zijn geweest, was die geldig, mits ook aan de overige absolute voorwaarden zou zijn voldaan.

In casu achtte de arbitragecommissie de ontbindende voorwaarde niet redelijkerwijs met het gesloten ontslagstelsel te verenigen. Aan de arbeidsovereenkomst kon wel degelijk inhoud worden gegeven terwijl door Sparta Rotterdam niet was gesteld, noch was gebleken dat juist deze arbeidsovereenkomst (geabstraheerd van het bestaan van de ontbindende voorwaarde) onder de gegeven omstandigheden, te weten het niet promoveren naar de eredivisie, direct – tussentijds – behoorde te eindigen.

– Leer-arbeidovereenkomst 3.22. De kantonrechter Haarlem kreeg te oordelen over een in een arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling die inhield dat het dienstverband van rechtswege zou eindigen indien een diploma op een bepaalde datum niet zou zijn behaald. [noot:23] De kantonrechter oordeelde in rov. 3 dat een ontbindende voorwaarde met de strekking dat de werknemer binnen zekere termijn over bepaalde diploma’s moest beschikken, in het algemeen niet als ontoelaatbaar kon worden beschouwd. Voldoende was daarbij, dat deze diploma’s nuttig zouden zijn voor de uitoefening van de overeengekomen functie.

Volgens de kantonrechter was hieraan voldaan en was verder voldoende komen vast te staan dat het intreden van de ontbindende voorwaarde niet afhankelijk was van het subjectieve oordeel van de werkgever.

3.23. De kantonrechter Tiel kreeg een arbeidsovereenkomst voorgelegd die was gesloten onder de voorwaarde dat de werknemer binnen twee maanden na het sluiten van de arbeidsovereenkomst de chauffeurspas zou behalen die verplicht was voor het uitvoeren van taxi-vervoer. [noot:24] Omdat de werknemer wist dat hij de taxipas diende te

14

behalen en hij zijn functie van taxichauffeur niet kon verrichten zolang hij niet in het bezit was van een taxidiploma en dat de werkgever er niet voor kon zorgen dat de werknemer in het bezit zou komen van een chauffeurspas, oordeelde de kantonrechter dat – voor zover sprake was van een ontbindende voorwaarde – de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig was. De kantonrechter voegde daar evenwel aan toe dat volgens hem veeleer sprake was van een “in beginsel ook rechtsgeldige voorwaardelijke beëindigingsovereenkomst”. Omdat de werkgever de werknemer niet had gewezen op de gevolgen voor de WW-uitkering, mocht de werkgever er niet op vertrouwen dat de verklaring van de werknemer door middel van zijn handtekening onder de voorgestelde overeenkomst een uiting was van zijn werkelijke wil. Daarom kon de werkgever de werknemer niet houden aan de voorwaardelijke beëindigingsovereenkomst, zodat de arbeidovereenkomst was blijven bestaan.

3.24. Bij de kantonrechter Rotterdam hield de voorwaarde stand dat de arbeidsovereenkomst geacht zou worden te zijn ontbonden indien de werkneemster van de opleiding tot verzorgende zou worden uitgesloten. [noot:25] Voor dat oordeel achtte de kantonrechter van belang dat de beëindiging van de opleiding niet afhankelijk was van de eigen subjectieve waardering door de werkgever, en voorts dat die beëindiging tot gevolg had dat de werkneemster niet beschikte noch de beschikking zou krijgen over de voor de vervulling van haar (nieuwe) functie vereiste kwalificaties.

3.25. De kantonrechter Maastricht hield een ontbindende voorwaarde staande, die eveneens inhield dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen bij staking van de opleiding. [noot:26] Nadat de werkgever door het opleidingsinstituut was bericht dat de werknemer zou worden uitgeschreven voor de opleiding vanwege diens veelvuldige verzuim en de onmogelijkheid de opleiding binnen de gestelde termijn te volbrengen, berichtte de werkgever de werknemer dat de arbeidsovereenkomst per eind van de maand van rechtswege zou eindigen. Volgens de kantonrechter kon de stelling van de werknemer dat hij arbeidsongeschikt was, geen gewicht in de schaal leggen, nu de ontbinding was ingetreden door het in vervulling gaan van de daartoe gestelde voorwaarde. Ook zijn stelling dat er – te veel – subjectieve elementen in de omschrijving van de ontbindende voorwaarde waren opgenomen, waardoor het geldende stelsel van ontslagbescherming en verboden zou worden doorbroken, trof naar het oordeel van de kantonrechter geen doel. Het was volgens de kantonrechter volstrekt duidelijk dat de ontbindende voorwaarde juist zag op situaties als de onderhavige, waar de leerling/werknemer zich onvoldoende inspande de overeengekomen opleiding met goed gevolg te voltooien, zulks ter beoordeling van het opleidingsinstituut. Daarmee was de objectiviteit volgens de kantonrechter in voldoende mate gewaarborgd.

– Schiphol- of beveiligingspas 3.26. De kantonrechter Haarlem kreeg in kort geding de vraag voorgelegd of een arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd nadat de werknemer de voor de uitoefening van de werkzaamheden benodigde Schipholpas door de daartoe bevoegde instantie was afgenomen, omdat de werknemer werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit. [noot:27] Volgens de kantonrechter waren de verdenking en de intrekking van de pas een omstandigheid die in de risicosfeer van de werknemer lag. Volgens de kantonrechter was vooralsnog niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zou worden beslist dat aan de werkgever geen beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Het veiligheidsonderzoek op grond waarvan onder meer de pas van de werknemer was ingenomen, was niet geïnitieerd door de werkgever. Volgens de kantonrechter was ook voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de werkgever invloed zou hebben kunnen uitoefenen op (de inhechtenisneming van de werknemer en daarmee op) het intrekken van de Schipholpas, waarmee een subjectief element in de ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst zou zijn gebracht.

3.27. Kort daarvoor oordeelde de kantonrechter Haarlem over een vergelijkbare maar andersluidende ontbindende voorwaarde, dat daarop niet met succes een beroep kon worden gedaan omdat de bewoordingen ruimte lieten voor (een) andere interpretatie(s). [noot:28] De werkgever (Schiphol) had van de Koninklijke Marechaussee vernomen dat die een negatief advies zou geven ter zake van het afgeven van de Schipholpas. Met betrekking tot het beroep van de werkgever op de ontbindende voorwaarde, oordeelde

15

de kantonrechter dat de voorwaarde voor diverse uitleg vatbaar was en dat de voorwaarde daarom niet in het gesloten systeem ter zake van beëindiging van een arbeidsovereenkomst paste.

3.28. Een (beroep op een) ontbindende voorwaarde inhoudende dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op het moment dat een werknemer niet (langer) beschikte over de van overheidswege vereiste toestemming voor het uitoefenen van de functie van beveiligingsbeambte, werd door de kantonrechter Rotterdam niet rechtsgeldig geacht. [noot:29] De tekst van het beding was volgens de kantonrechter niet zonder meer ontoelaatbaar. De omstandigheden brachten de kantonrechter tot het oordeel dat het beroep erop ontoelaatbaar was. De werkneemster had naar het oordeel van de kantonrechter aan alle vereisten voldaan. De werkgever had onvoldoende maatregelen getroffen om te voorkomen dat de beveiligingspas – in wezen: toestemming van overheidswege om het beroep van aspirant-beveiligingsbeambte uit te oefenen – voortijdig, namelijk voor het aflopen van het jaarcontract, zou verlopen, terwijl de werkgever voor de aanvang van het dienstverband wist dat de beveiligingspas voor het einde van de arbeidsovereenkomst zou verlopen en dat daarmee een toestemmingsloze periode kon ontstaan. De werkgever had daarmee in wezen een subjectief element in de voorwaarde gebracht. Gegeven het uitgangspunt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde als uitzondering binnen het ontslagrecht diende te worden beschouwd en rekening houdend met de situatie zoals die zich tussen partijen feitelijk had voorgedaan, achtte de kantonrechter het beding nietig.

3.29. Blijkens het voorgaande wordt naast de door de Hoge Raad van belang geachte omstandigheden, in de lagere rechtspraak in elk geval ook gewicht toegekend aan: – de formulering van de bepaling en de ruimte die zij laat (voor andere interpretaties), – de vraag in wiens risicosfeer de omstandigheid ligt die tot het intreden van de ontbindende voorwaarde leidt, – de mogelijkheid van de werkgever om het intreden van de ontbindende voorwaarde te voorkomen, – de vraag of de kantonrechter en/of het UWV Werkbedrijf ook tot beëindiging zou(den) komen, met of zonder toekenning van een vergoeding, en – de vraag of de werknemer zich bewust was van de gevolgen van de “ontbindende voorwaarde”. [noot:30] In de lagere rechtspraak wordt niet steeds relevant geacht, althans onderzocht of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt als gevolg van de omstandigheid die tot het intreden van de ontbindende voorwaarde leidt. De invloed die de werkgever heeft op het intreden van de ontbindende voorwaarde, is wel steeds een doorslaggevende omstandigheid.

Bespreking van de rechtspraak in het licht van de literatuur 3.30. Het arrest Mungra/Meir – waarin de Hoge Raad voor het eerst besliste dat een ontbindende niet noodzakelijkerwijs in strijd met het gesloten stelsel van ontslagrecht is – heeft in de literatuur nogal wat reacties uitgelokt. Verschillende auteurs menen dat de Hoge Raad onnodig het gesloten ontslagstelsel heeft opengebroken, omdat beëindiging van de arbeidsovereenkomst evenzogoed langs de reeds door de wet gegeven mogelijkheden had kunnen worden bereikt. Volgens Christe heeft de Hoge Raad “op een nogal argeloze manier de ontbindende voorwaarde in 1992 in ons ontslagrecht geïntroduceerd”. Daarmee heeft de Hoge Raad volgens hem rechtsonzekerheid aan het ontslagrecht toegevoegd die onvermijdelijk tot slachtoffers leidt, terwijl niemand op de introductie van de ontbindende voorwaarde zat te wachten. [noot:31] Vrij recent heeft Konijn – onder verwijzing naar Christe – nog schrapping van de ontbindende voorwaarde als wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst bepleit. [noot:32] Het stelsel van het ontslagrecht biedt volgens Konijn voldoende mogelijkheden om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Het ontslagrecht als geheel zou volgens hem in feite exclusieve werking moeten hebben.

3.31. De Hoge Raad is terughoudend met het sauveren van ontbindende voorwaarden.

Dat doet hij alleen in gevallen waarin de ontbindende voorwaarde niet in strijd komt met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Het enkele feit dat de werknemer als gevolg van het intreden van de ontbindende voorwaarde géén ontslagbescherming geniet, is

16

onvoldoende om een conflict met dat stelsel aan te nemen. Het criterium voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde is niet dat de ontbindende voorwaarde geen inbreuk maakt op de ontslagbescherming die het ontslagrecht biedt, maar dat die inbreuk op de bescherming gerechtvaardigd is.

3.32. Wat betreft de toepassing van de ontbindende voorwaarde, is men het er over het algemeen over eens dat de ruimte die aan de ontbindende voorwaarde toekomt beperkt is. [noot:33] Volgens W. Snijders laat de rechtspraak over de ontbindende voorwaarde een ontwikkeling zien “in de richting van een toenemende terughoudendheid bij het aanvaarden van geldigheid van dergelijke voorwaarden.” Snijders vindt dat begrijpelijk omdat “enerzijds deze ontbinding geheel buiten de rechter om tot stand komt en anderzijds contractsvrijheid op dit gebied slechts bij uitzondering met de dwingende regels betreffende beëindiging van de arbeidsovereenkomst te verenigen zal zijn.” [noot:34] 3.33. Wat betreft de voorwaarden waaronder een beroep op een ontbindende voorwaarde kan slagen, meent Christe dat een beroep slechts zal kunnen slagen wanneer het ingetreden feitencomplex in het algemeen grond zal opleveren voor een rechtsgeldige beëindiging door opzegging. [noot:35] Wanneer hetzelfde feitencomplex geen grond voor beëindiging zou kunnen opleveren, moet worden aangenomen dat het betreffende feitencomplex niet als ontbindende voorwaarde kan gelden. Hij voegt daaraan toe dat denkbaar is dat een bepaald feitencomplex wel grond geeft voor rechtsgeldige opzegging, maar dat op grond van mogelijke kennelijke onredelijkheid aan de beëindiging een vergoeding verbonden zou moeten worden. Volgens hem kan een beroep op een ontbindende voorwaarde ook niet slagen wanneer daarmee een vergoedingsplicht ex art.

7:681 BW wordt ontgaan. Ik zet vraagtekens bij Christe’s gedachtegang, in het bijzonder bij de stelling dat een ontbindende voorwaarde niet kan slagen wanneer een ontslag kennelijk onredelijk zou zijn. De vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, moet worden beantwoord op basis van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan onder meer de vraag een rol spelen of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Wordt de opvatting van Christe gevolgd, dan zou de(zelfde) ontbindende voorwaarde die door een werkgever in de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers is opgenomen, bij het intreden van de omstandigheid die de ontbindende voorwaarde “triggert” in het geval van de ene werknemer wel en in het geval van de andere werknemer niet rechtsgeldig kunnen zijn.

3.34. De onderhavige kwestie illustreert dat het intreden van de(zelfde) omstandigheid die de ontbindende voorwaarde activeert, naar het oordeel van de CWI in het geval van de ene werknemer wel tot beëindiging moet leiden, en in het geval van de andere werknemer niet. Uit de gedingstukken blijkt dat HTM CWI toestemming heeft gevraagd om het dienstverband met vijf werknemers te beëindigen in verband met het ophouden van de ID-subsidieregeling. In het geval van Mohabir heeft de CWI bij brief van 28 november 2008 HTM een ontslagvergunning onthouden. Met betrekking tot mevrouw Kuyper is aan HTM bij brief van 28 augustus 2008 wel een ontslagvergunning verleend.

De reden voor deze uiteenlopende oordelen lijkt te zijn gelegen in hetgeen van de zijde van HTM over de verschillende werknemers is aangevoerd. HTM heeft voor Mohabir niet alleen de stopzetting van de ID-regeling te berde gebracht, maar ook het feit dat zij enkele malen een disciplinaire straf en waarschuwingen heeft gekregen en bovendien heeft HTM aangevoerd dat zij niet in staat is goed samen te werken met collega’s.

Zonder me uit te willen spreken over (de begrijpelijkheid van) de betreffende oordelen van de CWI, blijkt hieruit dat het in elk geval niet louter denkbeeldig is dat het UWV en/of de kantonrechter bij het intreden van een ontbindende voorwaarde in het geval van de ene werknemer wel, en in het geval van de andere werknemer niet tot beëindiging (zonder vergoeding) komt. Het lijkt mij onwenselijk dat het mogelijk is dat een(zelfde) door de werkgever gehanteerde ontbindende voorwaarde in het geval van de ene werknemer geldig en in het geval van de andere werknemer ongeldig is. Achteraf – na het intreden van de ontbindende voorwaarde – zou niet alleen moeten worden beoordeeld hoe de ontbindende voorwaarde zich verhoudt tot de regels van het gesloten ontslagstelsel, maar zou ook per werknemer getoetst moeten worden of het UWV en de

17

kantonrechter de arbeidsovereenkomst zouden hebben laten eindigen en, zo ja, of dat onder toekenning van een vergoeding zou zijn geschied. De werkgever had dan – minstens – net zo goed meteen de weg naar de CWI en/of de kantonrechter kunnen inslaan. De ontbindende voorwaarde zou dan ook voor een belangrijk deel haar waarde verliezen.

3.35. De overweging van de Hoge Raad dat “van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van die regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt”, noopt niet tot een andere opvatting. De Hoge Raad bedoelt met het woord “geval” volgens mij niet het geval van de (individuele) werknemer, maar dat van de ontbindende voorwaarde. Een ontbindende voorwaarde is naar mijn mening geldig of niet. Daarbij merk ik op dat een op zich geldige ontbindende voorwaarde wel toepassing kan missen, indien de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).

3.36. Volgens Beltzer vereist de Hoge Raad voor het intreden van de ontbindende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos moet zijn geworden. Daarbij merkt hij op dat deze eis in de lagere rechtspraak maar mondjesmaat gevolgd lijkt te worden. [noot:36] Roest en Spliet menen eveneens dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Zij hebben het in elk geval over het feit dat het “andere criterium van de Hoge Raad, dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden”, tot hun spijt “minder vaak aan bod” komt. [noot:37] Volgens hen zou de rechter “vaker” expliciet moeten toetsen of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Ko lijkt daar anders over te denken. [noot:38] Hij schrijft dat de in de praktijk vrij veel voorkomende ontbindende voorwaarde dat de voortzetting van een dienstverband afhankelijk wordt gesteld van de uitslag van een (medische) keuring, antecedentenonderzoek of het behalen van een diploma, in elk geval rechtsgeldig is indien de werkgever geen gebruik kan maken van de arbeid van de werknemer (en de arbeidsovereenkomst doel mist) als deze niet aan de gestelde voorwaarden voldoet. Het komt volgens hem vooral aan op de vraag of de werkgever invloed heeft kunnen uitoefenen op het intreden van de ontbindende voorwaarde.

3.37. In de hiervoor besproken arresten herhaalt de Hoge Raad steeds dat van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van de regels van het ontslagrecht tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Volgens mij vereist de Hoge Raad voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde niet dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. In Mungra/Meis overwoog de Hoge Raad dat voor nietigheid van de ontbindende voorwaarde geen plaats was, onder meer omdat de arbeidsovereenkomst na vervulling van de voorwaarde “vrijwel geheel doel zou missen”.

In de daarop volgende arresten keert de vraag of – laat staan bij wijze van vereiste dat – de arbeidsovereenkomst als gevolg van het intreden van de voorwaarde doel mist, niet terug. In de zaken Van Zijl/Van Koppen en Arrindell/Port de Plaisance verzetten de regels van het ontslagstelsel zich tegen de desbetreffende ontbindende voorwaarden. In die zaken werd (een deel van) de arbeidsovereenkomst(en) de facto beëindigd om bedrijfseconomische redenen en zou de erkenning van de ontbindende voorwaarden strijd opleveren met de regels aangaande de overdracht van onderneming respectievelijk de ingevolge de op de Antillen geldende Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten geldende regels voor collectief ontslag. De Hoge Raad oordeelde in Mungra/Meir niet dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos dient te zijn geworden. De Hoge Raad overweegt mijns inziens slechts dat de regels van het ontslagstelsel zich in elk geval niet verzetten tegen een ontbindende voorwaarde die bij vervulling met zich brengt dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt. Voor die lezing vind ik steun in het arrest Monte/Bank, waarin de Hoge Raad oordeelde dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde wat de inhoud van de overeenkomst betreft reeds voldoende was dat beëindiging van de functie “verstrekkende gevolgen voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst” had (rov. 3.9). In Monte/Bank neemt de Hoge Raad, als ik het goed zie, dus genoegen met een minder zware aantasting van de inhoud van de arbeidsovereenkomst.

18

3.38. Terugkerend element in de beoordeling van de Hoge Raad is – in lijn met art. 6:23 BW – de rol van de werkgever bij de vervulling van de voorwaarde. In Mungra/Meir achtte de Hoge Raad voor de geldigheid van de ontbindende voorwaarde van belang dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde niet door de werkgever tot stand kon worden gebracht en voor zover die vervulling door de werkgever in de hand zou zijn gewerkt, dat de ontbindende voorwaarde dan niet meer zou kunnen worden ingeroepen.

In Van Zijl/Van Koppen benoemde de Hoge Raad de invloed van de werkgever niet als zodanig, maar maakte de Hoge Raad korte metten met de ontbindende voorwaarde die de werkgever in vervulling had laten gaan door zijn bedrijf te beëindigen. In Arrindell/Port de Plaisance oordeelde de Hoge Raad dat terecht geklaagd werd dat de vraag of de ontbindende voorwaarde vervuld was niet kon worden beantwoord “zonder een eigen, subjectieve, waardering van de omstandigheden door de vennootschap”. In Monte/Bank ten slotte was het intreden van de ontbindende voorwaarde het gevolg van een – volgens de Hoge Raad – buiten de Bank genomen ontslagbesluit van de Gouverneur.

3.39. Uit deze arresten leiden Roest en Spliet af dat naarmate de werkgever meer invloed heeft kunnen uitoefenen op het intreden van de voorwaarde, een beroep op de voorwaarde minder snel zal slagen. [noot:39] Beltzer gaat verder en meent dat het intreden van de ontbindende voorwaarde (in het geheel) niet afhankelijk mag zijn van de wil van partijen, derhalve ook niet van de wil van de werknemer. [noot:40] Ko plaatst bij dat laatste vraagtekens, aangezien de ratio van de terughoudendheid is gelegen in het feit dat de wettelijke ontslagbescherming van de werknemer niet mag worden omzeild. [noot:41] Loonstra en Zondag leiden uit Monte/Bank af dat “zodra een derde (een buitenstaander, iemand die geen contractspartij is) beslissende bevoegdheid heeft over het al dan niet in vervulling gaan van de voorwaarde, (...) een ontbindende voorwaarde rechtsgeldig [lijkt].” [noot:42] Wat dat laatste betreft, zou ik niet verder willen gaan dan dat een ontbindende voorwaarde in elk geval ongeldig is wanneer de werkgever invloed heeft (gehad) op het in vervulling gaan van de voorwaarde.

3.40. Tot slot merk ik op dat van verschillende zijden wordt opgeroepen meer duidelijkheid te creëren op het vlak van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Zo schrijft Beltzer dat het wachten is op de Hoge Raad voor meer duidelijkheid. [noot:43] Heerma van Voss meent dat de Hoge Raad onvoldoende houvast heeft gegeven aan de praktijk. [noot:44] Asscher-Vonk vindt de door de Hoge Raad ontwikkelde regel gecompliceerd en vraagt zich ernstig af of het belang van rechtszekerheid niet om codificatie vraagt. [noot:45] Ook Christe meent dat de ontbindende voorwaarde wettelijke regulering vereist en doet daartoe ook een voorzet: volgens hem moet in de opsomming van art. 7:655 BW ook de arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde worden opgenomen en moet bepaald worden dat de ontbindende voorwaarde schriftelijk moet worden overeengekomen. [noot:46] Naar het onderhavige geval 3.41. Het bestreden arrest is besproken door Roest en Spliet [noot:47] alsmede door Klosse. [noot:48] Roest en Spliet verheugen zich over het feit dat het hof ’s-Gravenhage in de hier bestreden uitspraak “het andere criterium van de Hoge Raad, dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden”, onder de aandacht heeft gebracht. Zij onderschrijven het oordeel van het hof dat door het stopzetten van de subsidie niet de mogelijkheid vervalt de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat de ontbindende voorwaarde om die reden nietig is.

Klosse is minder te spreken te zijn over de uitkomst van het hier bestreden arrest. Hij schrijft dat aan het verrichten van arbeid met behulp van loonkostensubsidies het “gevaar” kleeft dat de regeling op basis waarvan de subsidie wordt verstrekt, wordt ingetrokken of dat de subsidie van overheidswege wordt verminderd. Hij schrijft dat werkgevers, om zich tegen dat risico in te dekken, arbeidsovereenkomsten plegen aan te gaan voorzien van een ontbindende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als dit risico zich manifesteert. Hij constateert dat uit het hier bestreden arrest blijkt dat deze constructie werkgevers minder soelaas biedt.

Bespreking van de klachten

19

3.42. In cassatie worden twee onderdelen geponeerd. Onderdeel I bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 9 dat de ontbindende voorwaarde nietig is. Onderdeel II komt op tegen het oordeel in rov. 10 dat geen sprake van is een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd. Om te beginnen met onderdeel II, ’s hofs oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een overeenkomst voor (betrekkelijk) bepaalde tijd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De onder 2.8-2.9 geponeerde klachten, die inhouden dat het eindigen van de ID-regeling een zekere gebeurtenis was, snijden geen hout in het licht van de eigen stellingen van HTM, mede gelet op de toelichting op de ID-regeling waarin wordt gesproken over de structurele aard van de te creëren arbeidsplaatsen en de daaraan ten grondslagliggende structurele financiering uit de rijkskas (zie hiervoor onderdeel 3.5 van deze conclusie). Het hof heeft dan ook met recht kunnen oordelen dat de overeenkomst is gesloten onder de voorwaarde van een toekomstige, onzekere gebeurtenis.

3.43. Onderdeel I valt uiteen in verschillende klachten. Kort samengevat komen ze op het volgende neer. De onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 bestrijden de juistheid respectievelijk de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat de ontbindende voorwaarde nietig is op de grond dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden. Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde niet in algemene zin vereist is dat een arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Onderdeel 2.5 voert aan dat het hof voor de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden, ten onrechte alleen aandacht heeft besteed aan het perspectief van Mohabir. Tot slot betoogt onderdeel 2.6 dat, voor zover het hof tot het oordeel is gekomen mede op basis van de overige in rov. 9 genoemde omstandigheden, deze niet (ook niet gezamenlijk) de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de ontbindende voorwaarde in strijd is met het gesloten ontslagstelsel.

Onderdeel 2.6 3.44. Laat ik beginnen bij de laatste klacht. De onderdelen 2.3-2.5 gaan ervan uit dat het hof zijn beslissing dat de ontbindende voorwaarde nietig is, heeft gebaseerd op zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden en bestrijden dat oordeel vanuit verschillende invalshoeken. Onderdeel 2.6 richt zijn pijlen tegen de andere omstandigheden die in rov. 9 de revue passeren, voor het geval het hof zijn oordeel (mede) daarop heeft gevestigd.

3.45. Zakelijk weergegeven, baseert het hof zijn oordeel dat de ontbindende voorwaarde gegeven de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval redelijkerwijs niet met het stelsel van de regels voor beëindiging van arbeidsovereenkomsten alsmede de strekking hiervan te verenigen is, en derhalve nietig is, op de volgende overwegingen: 1. Mohabir kon haar werkzaamheden ook zonder verstrekking van de subsidie blijven verrichten. Het feit dat HTM de betreffende (ID-)functie(s) ophief, betreft een door haar gemaakte keuze. De arbeidsovereenkomst was derhalve niet inhoudsloos; 2. indien de ontbindende voorwaarde hier rechtsgeldig zou zijn, mist Mohabir een (preventieve) ontslagtoets en de mogelijkheid om een (schade)vergoeding te vorderen/verzoeken in verband met het einde van het dienstverband; 3. het feit dat de loonkostensubsidie wegviel, kon op zich een reden vormen voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst; 4. HTM is deze wegen ook ingeslagen. De CWI heeft de ontslagvergunning evenwel geweigerd. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek gehonoreerd onder toekenning van vergoeding; 5. er zijn hier geen althans niet voldoende rechtens relevante redenen om “het wegvallen van de regels volgend uit het ontslagstelsel” te rechtvaardigen.

3.46. De hiervoor onder 2 weergegeven overweging kan geen grond zijn voor het oordeel dat de ontbindende voorwaarde in strijd is met het ontslagstelsel. De Hoge Raad heeft nu eenmaal geoordeeld dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst niet noodzakelijkerwijs strijdig is met het gesloten ontslagstelsel. Derhalve kan volgens de Hoge Raad onder omstandigheden – zij het uitzonderlijke – gerechtvaardigd zijn dat een werknemer geen aanspraak heeft op een preventieve ontslagtoets en ook niet

20

mogelijkheid heeft om een vergoeding te vorderen/verzoeken in verband met het einde van het dienstverband.

3.47. De onder 3 en 4 genoemde omstandigheden kunnen ’s hofs beslissing evenmin staven. Immers in de arresten waarin de Hoge Raad de ontbindende voorwaarde sauveerde, was het ook mogelijk om langs de “reguliere” weg tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Voor zover in het oordeel van het hof de – onder meer door Christe verdedigde – opvatting besloten ligt dat een ontbindende voorwaarde alleen rechtsgeldig kan zijn, indien opzegging/beëindiging van de arbeidsovereenkomst langs reguliere weg mogelijk is, zonder dat in dat verband een vergoeding hoeft te worden betaald aan de werknemer, geeft ’s hofs oordeel mijns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie hiervoor onderdeel 3.33 van deze conclusie). In het onderhavige geval zou die opvatting tot het onwenselijke gevolg leiden dat HTM één en dezelfde ontbindende voorwaarde die wordt getriggerd door eveneens één en dezelfde omstandigheid, namelijk de intrekking van de subsidie, wel met succes kan inroepen ten aanzien van mevrouw J.E. Kuyper en niet jegens Mohabir. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven, lijkt me dat een onwenselijke uitkomst.

3.48. De onder 5 genoemde overweging bevat geen (inhoudelijke) grond. ’s Hofs oordeel kan daarop dan ook niet steunen. Voor zover het hof de “overige” omstandigheden in rov. 9 aan zijn oordeel ten grondslag heeft willen leggen, treft onderdeel 2.6 doel. De bedoelde omstandigheden kunnen ’s hofs oordeel dat de ontbindende voorwaarde nietig is, niet dragen.

De onderdelen 2.3.1 en 2.4 3.49. Resteert de onder 1 genoemde overweging. De onderdelen 2.3.1 en 2.4 voeren aan dat ’s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de ontbrekende inhoudsloosheid van de arbeidsovereenkomst en/of ervan is uitgegaan dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst door het intreden ervan (vrijwel geheel) inhoudsloos wordt.

3.50. Het feit dat een arbeidsovereenkomst als gevolg van het intreden van een ontbindende voorwaarde inhoudsloos wordt, kan een omstandigheid zijn die met zich brengt dat een ontbindende voorwaarde geldig is. Voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst vereist de Hoge Raad m.i. echter niet dat de arbeidsovereenkomst ten gevolge van de vervulling van de voorwaarde inhoudsloos wordt (zie onderdeel 3.37 van deze conclusie). De (enige) eis die de Hoge Raad stelt aan een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst, wil daarop met succes een beroep kunnen worden gedaan, is dat deze niet in strijd is met het gesloten ontslagstelsel. Daarvan is volgens de Hoge Raad slechts bij uitzondering sprake. In elk geval is daarvan geen sprake, indien de werkgever het intreden van de ontbindende voorwaarde in de hand heeft gewerkt of heeft kunnen werken. In de onderhavige kwestie staat niet ter discussie dat HTM geen invloed heeft gehad op de intrekking van de IDsubsidieregeling.

3.51. Het hof lijkt er in rov. 9 wel vanuit te gaan dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden.

Voor zover het hof daarop (volledig) heeft gevaren, getuigt ’s hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en slagen de in de onderdelen 2.3.1 en 2.4 geponeerde klachten.

De onderdelen 2.3.2 en 2.5 3.52. Dan kom ik tot slot toe aan de onderdelen 2.3.2 en 2.5. Deze onderdelen bestrijden het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden inhoudelijk. Onderdeel 2.3.2 voert aan dat het hof ten onrechte aan een aantal essentiële stellingen van HTM is voorbijgegaan. De stellingen hebben betrekking op de uitwerking, de achtergrond en de gevolgen van de vervulling van de ontbindende voorwaarde.

Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst na de vervulling van de ontbindende voorwaarde nog inhoud heeft, alleen het perspectief van Mohabir heeft betrokken en geen acht heeft geslagen op het feit dat de arbeidsovereenkomst na de intrekking van de subsidie voor HTM geen nut meer had.

21

3.53. Zoals we hiervoor reeds zagen kan het feit een arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt ten gevolge van het intreden van een ontbindende voorwaarde en daardoor “doel” mist, een omstandigheid zijn die leidt tot het oordeel dat de voorwaarde geldig is. Dat kan ook reeds het geval zijn indien de inhoud van een arbeidsovereenkomst door het intreden van de voorwaarde in belangrijke mate wordt aangetast. De vraag is of het hof terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen Mohabir en HTM niet inhoudsloos is geworden ten gevolge van het intreden van de ontbindende voorwaarde en dat de voorwaarde daarom nietig is.

3.54. De vraag dringt zich op wanneer een arbeidsovereenkomst inhoudsloos is of wordt.

Is een arbeidsovereenkomst inhoudsloos als de bedongen werkzaamheden niet meer kunnen worden uitgevoerd of pas als de werknemer in het geheel geen – dus ook geen andere (passende) – werkzaamheden meer kan verrichten voor de werkgever? Waar het in wezen om gaat, zo blijkt uit Mungra/Meir, is dat de arbeidsovereenkomst (haar) doel mist. Ingeval van de gynaecoloog die was aangesteld als waarnemer en de bankdirecteur gold dat zij als gevolg van het intreden van de voorwaarden de specifiek bedongen werkzaamheden niet meer mochten en dus ook niet meer konden vervullen. Dat Mungra en Monte mogelijk nog wel andere werkzaamheden hadden kunnen verrichten voor de maatschap respectievelijk de bank, gaf de arbeidsovereenkomst nog geen inhoud of doel.

Dat heeft mijns inziens te maken met het feit dat de werkzaamheden van gynaecoloog en bankdirecteur naar hun aard heel specifiek zijn en hun functies om die reden niet (snel) uitwisselbaar.

3.55. Net als in Mungra/Meis en Monte/Bank gaat het in het onderhavige geval ook niet om een “doorsnee” functie. Mohabir vervulde een ID-functie. Aangenomen wordt dat IDwerknemers de status hebben van een gewone werknemer. [noot:49] Toch meen ik dat de omstandigheid dat een werknemer een ID-functie vervult, een rol speelt bij de inkleuring van de rechten en verplichtingen van de werknemer én de werkgever. De IDfunctie was gebaseerd op de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen.

Zoals we zagen, beoogde deze regeling langdurig werklozen als Mohabir een kans of een impuls te geven om toe te treden tot de arbeidsmarkt. De ID-regeling was niet bedoeld om werknemers permanent te plaatsen in een ID-baan. In de toelichting wordt weliswaar gesproken over het structurele karakter van de regeling – in die zin dat de werkgevers additionele arbeidsplaatsen moesten creëren met een structureel karakter, die ook structureel gefinancierd zouden worden uit de rijkskas (zie hiervoor onderdeel 3.5 van deze conclusie) –, maar het doel van de regeling was – zo blijkt alleen al uit de naam van de regeling – dat de werknemers na het een opstap in de ID-baan zouden doorstromen naar een normale arbeidsplek, binnen of buiten het bedrijf waar de ID-werknemer tewerkgesteld was. Volgens mij waren ID-banen dan ook niet bedoeld als “eindstation”. [noot:50] Werkgevers werden onder de ID-regeling “verleid”, onder meer door loonkostensubsidies, tot het in dienst nemen van werknemers die zij zelf niet (zo snel) in dienst zouden nemen. De werkgevers werden geacht additionele banen te creëren.

Immers mochten de ID-werknemers niet de reguliere werknemers verdringen. IDwerknemers moesten worden ingezet op posities waar de werkgever anders (zonder de specifieke regeling) geen werknemer zou inzetten. Onder de voornoemde voorwaarden kon het niet anders dan dat sprake was van een zeker efficiencyverlies. Hiervoor – voor de te maken extra kosten en te verwachten productieverliezen – werd de werkgever gecompenseerd door middel van de loonkostensubsidie.

3.56. Gelet op in het bijzonder het feit a) dat de functie van Mohabir speciaal gecreëerd was met het oog op de ID-regeling, b) dat de betreffende functie additioneel diende te zijn en voor HTM dus per definitie kosteninefficiënt, c) dat de functie bedoeld was als opstap naar een reguliere arbeidsplaats, en derhalve niet als eindstation voor d) werknemers die een werkgever in het algemeen niet (zo snel) aan zou nemen, snijdt ’s hofs oordeel dat de arbeidsovereenkomst van Mohabir niet inhoudsloos is geworden en nog steeds “doel” heeft, naar mijn mening geen hout. Het hof heeft ten onrechte geen aandacht besteed aan de achtergrond van de indiensttreding van Mohabir bij HTM en het feit dat als gevolg van de intrekking van de subsidie (in elk geval: voor HTM) het fundament onder de tewerkstelling van Mohabir was weggeslagen. Van HTM kon m.i. niet zonder meer gevergd worden dat zij Mohabir werkzaamheden in een reguliere functie zou

22

aanbieden. Opgemerkt zij dat de gemeente ’s-Gravenhage – die verantwoordelijk was voor de uitvoering van de ID-regeling – daar kennelijk ook niet van uitging: zoals hiervoor onder 1.5 bleek, werden van de zijde van de gemeente maatregelen genomen om te voorkomen dat ID-werknemers die niet hadden kunnen in- of doorstromen naar een reguliere functie, werkloos zouden worden. Hoe dan ook, uit het voorgaande blijkt mijns inziens dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst met Mohabir in belangrijke mate was aangetast als gevolg van de intrekking van de ID-regeling, zo de inhoud al niet loos was geraakt. De onderdelen 2.3.2 en 2.5 slagen dan ook.

3.57. Daarbij komt nog het volgende. Aan het in dienst nemen van door de overheid gesubsidieerde werknemers kleeft het gevaar dat de subsidie op een gegeven moment ophoudt. Aan ’s hofs hier bestreden oordeel kleeft het risico voor werknemers die in de toekomst van een regeling als de ID-regeling gebruik zouden willen maken: werkgevers zullen minder (snel) geneigd zijn werknemers in dienst te nemen, als de kans bestaat dat zij na intrekking of verlaging van de subsidie aan de werknemers vastzitten, althans alleen na betaling van een (ontslag)vergoeding het dienstverband kunnen beëindigen, terwijl zij de betreffende werknemers normaal gesproken (zonder de subsidieregeling) niet in dienst zouden nemen. Dat die kans niet louter denkbeeldig is, blijkt wel uit het feit dat de CWI ingeval van mevrouw Mohabir geen ontslagvergunning wilde verlenen, en de kantonrechter oordeelde dat het zwaartepunt van het risico (van de financiële gevolgen) van de beëindiging van de subsidie bij HTM behoorde te liggen. Anders dan het hof zie ik in de omstandigheden dat de CWI de ontslagvergunning aan HTM heeft onthouden en het oordeel van de kantonrechter dat de gevolgen van het stopzetten van de subsidie vooral voor rekening van de werkgever moeten komen, veeleer een argument om aan te nemen dat de ontbindende voorwaarde in deze geldig moet worden geacht. Waar het oordeel van het hof voor de individuele werknemer wellicht sympathiek en sociaal aanvoelt, kan instandhouding van deze uitspraak op macroniveau wel eens asociaal en onsympathiek uitpakken.

3.58. Ik merk nog op dat het geenszins vanzelf spreekt dat, waar werknemers werkzaam zijn op basis van een andersoortige (overheids)subsidie, een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij stopzetting of verlaging van de subsidie, geldig is. Integendeel, een dergelijke terugval in inkomsten van een werkgever zal in de regel op één lijn te stellen zijn met het kwijtraken van een (commerciële) opdrachtgever of het anderszins teruglopen van de omzet. Waar de inkomsten van een werkgever teruglopen, zal een beroep op een ontbindende voorwaarde die in feite daarop geënt is, al snel in conflict komen met de regels van het gesloten ontslagrechtstelsel.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 859235/RL EXPL 09-13705 van de kantonrechter te ’sGravenhage van 27 januari 2010; b. het arrest in de zaak 200.058.749/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 1 maart 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Inzet van deze procedure is de geldigheid van de ontbindende voorwaarde die de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bevat. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

23

i. Mohabir is op 1 juni 2000 voor onbepaalde tijd bij HTM in dienst getreden in de functie van servicemedewerker. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.696,= bruto per maand, exclusief bepaalde toeslagen. ii. De arbeidsovereenkomst is, evenals die van andere bij HTM in dienst getreden servicemedewerkers, tot stand gekomen op basis van de toenmalige Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen (Stcrt. 1998, nr. 246, p. 26, hierna: de IDregeling).

Deze regeling hield in dat bepaalde werkgevers subsidie konden ontvangen van de gemeente voor het scheppen van een arbeidsplaats voor en het op die plaats in dienst nemen van een langdurige werkloze in de zin van die regeling, welke subsidie bestond uit een vergoeding voor de daarmee gemoeide kosten, waaronder de loonkosten. iii. De dienst sociale zaken en werkgelegenheid van de gemeente ’s-Gravenhage heeft op 16 mei 2000 voor Mohabir een verklaring “langdurig werkloze” afgegeven op grond van art. 9 van de ID-regeling. iv. In de aanstellingsbrief van HTM aan Mohabir van 6 juni 2000, die door Mohabir voor akkoord is getekend, is vermeld: “De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege in het geval en op het moment dat de loonkostensubsidie ten behoeve van u eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en 1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling.” v. Bij brief van 27 september 2004 heeft HTM aan Mohabir meegedeeld dat de overheid besloten had om de ID-regeling per 1 januari 2009 te beëindigen en dat daardoor de arbeidsovereenkomst met haar per die datum zou worden beëindigd. Tevens heeft HTM haar in die brief gewezen op de faciliteiten die HTM haar kon bieden bij het zoeken naar ander werk. vi. Bij brief van 24 juli 2008 heeft HTM aan de CWI verzocht om haar “voor zover vereist” vergunning te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met Mohabir, zulks in verband met het eindigen van de ID-regeling per 1 januari 2009. De CWI heeft op 28 november 2008 die vergunning geweigerd omdat HTM naar het oordeel van de CWI onvoldoende herplaatsingsinspanningen had verricht. vii. Op 30 oktober 2008 heeft de gemeente bekend gemaakt dat zij een aantal maatregelen had genomen om te voorkomen dat ID-werknemers die niet hadden kunnen doorstromen naar een reguliere baan, per 1 januari 2009 werkloos zouden worden. Een van die maatregelen was de maatregel “Contractsovername restgroep ID-werknemers”, die inhield dat ID-werknemers die aan de daarvoor gestelde criteria voldeden, in dienst zouden kunnen komen van een tweetal daartoe door de gemeente ingeschakelde reintegratiebedrijven. Mohabir behoorde tot de groep ID-werknemers die van deze maatregel gebruik kon maken. Op basis daarvan had zij per 1 januari 2009 in dienst kunnen treden bij het re-integratiebedrijf HR-Solutions. viii. De ID-regeling is per 1 januari 2009 daadwerkelijk door de gemeente beëindigd. Op grond daarvan heeft HTM per die datum de salarisbetaling aan Mohabir en nog enkele andere ID-werknemers gestaakt, zich op het standpunt stellend dat de arbeidsovereenkomst met Mohabir en de andere nog bij haar in dienst zijnde werknemers van rechtswege was geëindigd door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde die hiervoor onder (iv) is geciteerd. ix. Bij kortgedingvonnis van 26 februari 2009 heeft de kantonrechter te ’s-Gravenhage een vordering van Mohabir tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon afgewezen.

Bij beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter op verzoek van HTM de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden voor zover deze nog bestond, met toekenning aan Mohabir van een vergoeding ten laste van HTM van € 18.047,88 bruto.

Daarbij heeft de kantonrechter bepaald dat aan de toekenning van die vergoeding eerst rechten kunnen worden ontleend nadat bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds geëindigd was.

3.2. Mohabir vordert in deze procedure, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de ontbindende voorwaarde die opgenomen is in de arbeidsovereenkomst, nietig is dan wel

24

rechtsgeldig door haar is vernietigd, alsmede doorbetaling van het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst is doorgelopen na 1 januari 2009.

Deze vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de functie van servicemedewerker destijds door HTM uitsluitend in het leven geroepen is om ID-werknemers in het kader van de ID-regeling een gesubsidieerde arbeidsplaats te kunnen bieden en dat het daarbij ging om een zogeheten bovenformatieve functie die uitsluitend kon bestaan dankzij de subsidieregeling. Op het tijdstip van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Mohabir was het tijdstip waarop die regeling zou eindigen, onzeker. De kantonrechter was daarom van oordeel dat sprake is van een geldige ontbindende voorwaarde die niet in strijd komt met het gesloten stelsel van het ontslagrecht.

3.3. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Mohabir alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat het wegvallen van de subsidie van de gemeente het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden niet (geheel) onmogelijk heeft gemaakt en dat de arbeidsovereenkomst van Mohabir dus niet inhoudsloos is geworden door het intreden van de ontbindende voorwaarde. Het opheffen van de desbetreffende (ID-)functie(s) betreft een eigen keuze van HTM, aldus het hof.

Een ontbindende voorwaarde als de onderhavige (moment van wegvallen van de loonkostensubsidie) is, volgens het hof, gegeven de feiten en omstandigheden van het geval, redelijkerwijs niet met het stelsel van het ontslagrecht te verenigen, hetgeen tot nietigheid van die ontbindende voorwaarde leidt.

3.4.1. Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat genoemde ontbindende voorwaarde nietig is.

3.4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beĂŤindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijk stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde. (Vgl. HR 6 maart 1992, LJN ZC0535, NJ 1992/509; HR 24 mei 1996, LJN ZC2082, NJ 1996/685; HR 13 februari 1998, LJN AD3324, NJ 1998/708; HR 1 februari 2002, LJN AD6100, NJ 2002/607.)

3.4.3. In de onderhavige zaak staat vast dat de arbeidsovereenkomst van Mohabir, evenals die van de andere destijds door HTM in dienst genomen servicemedewerkers, tot stand is gekomen op basis van de hiervoor genoemde ID-regeling, welke regeling kort nadien is vervangen door het goeddeels gelijkluidende Besluit in- en doorstromen (K.B. van 17 december 1999, Stb. 591). Zoals hiervoor in 3.1 onder (ii) al kort weergegeven, voorziet deze regeling erin dat met subsidie van overheidswege door bepaalde werkgevers (als nader omschreven in art. 1 van de ID-regeling en art. 1 Besluit in- en doorstromen) arbeidsplaatsen worden geschapen ten behoeve van langdurig werklozen.

De subsidie betreft de kosten van het scheppen van de arbeidsplaats en de loonkosten met toeslagen (art. 5 ID-regeling en art. 6 en 12 Besluit in- en doorstromen, welke artikelen bepalen dat de subsidie ten minste gelijk is aan de minimale loonkosten als bedoeld in art. 7 ID-regeling en art. 9 Besluit in- en doorstromen). Daarbij dient het te gaan om een arbeidsplaats die niet in de plaats komt van een gewone arbeidsplaats in het bedrijf van de werkgever, en waarvan het scheppen dus niet leidt tot verdringing van reguliere arbeidsplaatsen (art. 4 ID-regeling en art. 7 Besluit in- en doorstromen). De regeling staat alleen open voor het in dienst nemen van langdurig werklozen als gedefinieerd in de regeling. In dit verband geldt de eis dat de gemeente een verklaring moet hebben afgegeven dat betrokkene langdurig werkloze is in de zin van de regeling (art. 9 en 10 ID-regeling en art. 5 Besluit in- en doorstromen). De subsidie wordt verleend bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

25

De gemeente moet daarbij nagaan, kort gezegd, of ook aan de andere hiervoor genoemde voorwaarden voor subsidieverlening is voldaan (art. 4 en 5 ID-regeling en art.

6 en 7 Besluit in- en doorstromen).

Doelstelling van de regeling is onder andere ervoor te zorgen dat langdurig werklozen – die geen of weinig kansen hebben op de arbeidsmarkt – structureel arbeid in loondienst kunnen verrichten en dat dezen zich aldus (weer) een plaats in het arbeidsproces kunnen verwerven (vgl. met name de toelichting op het Besluit in- en doorstromen, Stb. 1999, 591, p. 11). Voorwaarde voor subsidieverlening is daarom mede dat betrokkene voor onbepaalde tijd in dienst wordt genomen (art. 5 lid 4, aanhef en onder b, ID-regeling, en art. 6 lid 2, aanhef en onder b, Besluit in- en doorstromen, en de daarop door de minister bij regeling en besluit gegeven toelichtingen). De regeling beoogt mede te stimuleren dat de langdurig werkloze na verloop van tijd doorstroomt naar een reguliere arbeidsplaats.

Het Besluit in- en doorstromen is met ingang van 1 januari 2004 vervallen (art. 21), maar de gemeenten hebben de regeling nadien mogen voortzetten en in het geval van de gemeente ’s-Gravenhage is deze blijkens de vaststaande feiten van deze zaak voortgezet tot 1 januari 2009.

3.4.4. Tegen de achtergrond van het in 3.4.3 overwogene kan niet worden geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde die is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van Mohabir, onverenigbaar is met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht. De door haar vervulde arbeidsplaats is immers uitsluitend geschapen en in stand gehouden in het kader van (de voortzetting van) de ID-regeling en de in verband daarmee van overheidswege verleende subsidie.

Het betreft geen reguliere arbeidsplaats en de ID-regeling bevat de nodige waarborgen dat ID-werknemers bij aanvang van de arbeidsovereenkomst of naderhand niet toch op een dergelijke arbeidsplaats worden ingezet, zonder wijziging van aanstelling. Indien een werkgever, daartoe in staat gesteld door de daaraan verbonden subsidie, meewerkt aan een regeling als deze – die als gezegd ten doel heeft langdurig werklozen (weer) te laten deelnemen aan het arbeidsproces door het scheppen van bijzondere, niet reguliere arbeidsplaatsen –, is het met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht verenigbaar dat hij zich op voorhand ervan verzekert dat de beëindiging van de regeling en van de daarmee verband houdende subsidieverlening voor hem geen nadelige gevolgen heeft.

Het is dan immers op voorhand al redelijk dat in de verhouding tot de betrokken werknemer die omstandigheid niet voor rekening van de werkgever komt.

3.4.5. Bij het vorenstaande kan nog worden opgemerkt dat de in de ID-regeling opgenomen voorwaarde voor subsidieverlening dat betrokkene voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij de werkgever, evenmin aan de geldigheid van de hier aan de orde zijnde ontbindende voorwaarde in de weg staat. Die voorwaarde is, blijkens het hiervoor in 3.4.3 overwogene, erop gericht om de arbeidsplaats structureel te doen zijn. Hiermee is niet een zo vergaande bescherming beoogd van de werknemer die op basis van de IDregeling respectievelijk het Besluit in- en doorstromen in dienst is getreden, dat genoemde ontbindende voorwaarde daarmee niet is te verenigen.

3.4.6. Het onderdeel bevat op het vorenstaande gerichte klachten, die slagen.

3.5. Onderdeel II, dat kennelijk is aangevoerd onder de voorwaarde dat onderdeel I ongegrond is, behoeft geen behandeling.

3.6. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

De grieven van Mohabir tegen het vonnis van de kantonrechter stuiten alle af op het hiervoor overwogene. De Hoge Raad zal daarom dat vonnis alsnog bekrachtigen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 1 maart 2011; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter ’s-Gravenhage van 27 januari 2010; veroordeelt Mohabir in de kosten van het hoger beroep en het beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HTM begroot – in hoger beroep op € 1.157,= in totaal; – in cassatie op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

26

»Annotatie De Hoge Raad lijkt met dit arrest een nieuwe weg ingeslagen te zijn bij de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Bij de beoordeling of deze voorwaarde strijdt met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht worden twee punten naar voren gehaald: de aard van de arbeidsverhouding (in casu een arbeidsovereenkomst op basis van de IDregeling) en de vraag voor wiens rekening naar redelijkheid de beëindiging van die arbeidsverhouding behoort te komen. Daarmee lijkt een soepeler standpunt omtrent de ontbindende voorwaarde te worden ingenomen dan voorheen. Weliswaar wordt in overweging 3.4.2 verwezen naar eerdere jurisprudentie waaruit blijkt dat het wettelijk stelsel van het ontslagrecht meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard, maar vervolgens wordt overwogen dat het daarbij mede aankomt op de aard, inhoud en context van de voorwaarde. Wat met deze laatste zin wordt bedoeld, blijkt niet direct uit de uitspraak.

De Hoge Raad zoemt in op de, in het kader van de ID-regeling tot stand gekomen arbeidsovereenkomst, verwijst naar de doelstelling van de regeling en merkt op dat het niet gaat om een reguliere arbeidsplaats. Dus gaat het meer om de aard van de betreffende arbeidsovereenkomst dan om de aard van de ontbindende voorwaarde.

Vervolgens wordt – kort gezegd – overwogen dat het, gezien het belang van de werkgever die aan de ID-regeling meewerkt, op voorhand redelijk is dat de gevolgen van een beëindiging niet voor rekening van de werkgever komen. Deze redelijkheidstoetsing gaat naar mijn mening voorbij aan het arbeidsrechtelijke wettelijke systeem, maar ook aan de door de Hoge Raad zelf eerder uitgezette beoordelingsmaatstaf.

Uitgangspunt is dat slechts bij uitzondering een ontbindende voorwaarde is toegelaten en dat de voorwaarde niet strijdig mag zijn met het stelsel van het ontslagrecht. De vraag is dan wanneer er sprake is van een uitzondering. Is dan de aard van de arbeidsverhouding relevant? Dat was wel het geval in een eerder arrest (Monte/Bank Nederlandse Antillen, «JAR» 2002/45). De uitzondering werd daar gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het ontslagbesluit door de Gouverneur, waardoor de ontbindende voorwaarde in werking trad, was omgeven met zoveel waarborgen dat ook tegemoet kon worden gekomen aan de belangen van de werknemer. Hier werd dus een duidelijke koppeling gemaakt met de waarborgen waarin het stelsel van het ontslagrecht voorziet en kon inderdaad worden vastgesteld dat het stelsel niet werd doorkruist.

Geldt dat nu ook voor onderhavige casus? De ID-regeling legt vast dat er sprake is van een normale arbeidsovereenkomst. Voorts is een aantal waarborgen opgenomen omtrent beloning en scholing. Er zijn echter geen bijzondere voorzieningen getroffen voor de beëindiging van de dienstbetrekking; het reguliere ontslagrecht is dus van toepassing.

Dat blijkt ook uit de door de AG onder 3.9 aangehaalde uitspraken (en zie verder ook nog Ktr Leeuwarden 1 november 2005, LJN AU 5591, Ktr Dordrecht 13 februari 2009, LJN BH6085 en Ktr Wageningen 6 juni 2012, LJN BW8556).

In de onderhavige zaak was zowel sprake van een toetsing door het CWI als door de kantonrechter. Beide instanties oordeelden dat de arbeidsverhouding de werkgever niet ontsloeg van zijn verplichtingen. De toestemming tot ontslag werd door het CWI geweigerd omdat de werkgever, HTM, onvoldoende had aangegeven waarom het bij de werkneemster niet was gelukt om haar te laten doorstromen. Inlichtingen hierover achtte het CWI essentieel en daarom werd de vergunning geweigerd (zie hierover conclusie AG, 3.8). Niet, zoals uit het arrest van de Hoge Raad lijkt te volgen, omdat de werkgever niet aan zijn herplaatsingsverplichting had voldaan. Voor de kantonrechter in de ontbindingszaak bestond er aanleiding om een vergoeding op te leggen. Uit het arrest en conclusie wordt niet duidelijk waarom de kantonrechter dat deed. Kennelijk vond hij dat het risico van de beëindiging toch niet geheel bij werkneemster lag.

Vraag is dan of in dit geval bij uitzondering de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is.

Er kan niet, zoals bij Monte worden gezegd dat de werknemer bij beëindiging van de subsidie al voldoende door andere regelingen wordt beschermd. Om dan op voorhand een ontbindende voorwaarde redelijk te achten gaat naar mijn mening te ver. Deze redelijkheidstoetsing doorkruist het door de Hoge Raad zelf uitgezette systeem van beoordeling van de ontbindende voorwaarde. Het gaat niet om de vraag of het redelijk is dat de ontbindende voorwaarde is opgenomen, maar of in het onderhavige geval bij

27

wijze van uitzondering de ontbindende voorwaarde kan worden toegelaten omdat deze niet zou strijden met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht. Maar die strijd is er hier wel degelijk. De gewraakte ontbindende voorwaarde wil een financieel risico van de werkgever vermijden. De vraag of de werkgever inderdaad nadeel lijdt is een vraag naar de bedrijfseconomische omstandigheden van de werkgever. Deze worden in het wettelijk stelsel van het ontslagrecht getoetst door hetzij het UWV, hetzij de kantonrechter. Dat geldt evenzeer voor de vraag of de werkgever de gesubsidieerde arbeid op een andere wijze kan voortzetten. Daar komt nog bij dat in de beleidsregels ontslagtaak UWV ook al rekening is gehouden met de bijzondere situatie waarin subsidie wordt ingetrokken. In die gevallen wordt aangenomen dat het stopzetten van de subsidie op zich zelf voldoende is om bedrijfseconomische redenen voor het ontslag aannemelijk te achten. De werkgever moet daarbij nog wel aan een aantal (minimale) voorwaarden voldoen (art.

7.4 onder g).

De ontbindende voorwaarde doorkruist dit systeem en is dan om die reden niet geldig.

De vraag is ook nog of de nadelige gevolgen voor de werkgever zodanig zijn dat om die reden het opnemen van een ontbindende voorwaarde toelaatbaar is. De intrekking van een subsidieregeling gebeurt in het algemeen niet plotseling en onverwacht. De werkgever heeft voldoende tijd om te bezien of hij al dan niet de tot dan toe gesubsidieerde arbeidsplaats wil voortzetten en als hij dat niet wil of kan, een ontslagprocedure in gang te zetten. Dat hij daarbij voldoende argumenten moet aandragen is vanzelfsprekend.

Tenslotte zou ik nog willen opmerken dat, als het in deze context gerechtvaardigd of wenselijk wordt geacht dat er een ontbindende voorwaarde wordt opgenomen, het aan de wetgever is om hiervoor een voorziening te treffen. Daarbij kunnen dan tevens de voorwaarden waaraan een dergelijke voorwaarde moet voldoen neergelegd worden. Dat is ook gebeurd bij het uitzendbeding van art. 7:691 BW. Het beoordelen van de ontbindende voorwaarde door de rechter blijkt toch telkens weer een glibberig pad. mr. dr. Y. Konijn, »Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 1 maart 2011 uitgebracht.

[2] Art. 7:691 lid 2 BW staat toe dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk wordt bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt.

[3] HR 6 maart 1992, LJN ZC0535, NJ 1992, 509 m.nt. PAS (Mungra/Meir).

[4] D.M. van Genderen, Arbeidsrecht in de praktijk (2004), blz. 157.

[5] Heerma van Voss heeft kritiek op de term “gesloten ontslagstelsel”. Zie Asser (Bijzondere Overeenkomsten) 7-V*, nr. 295. Hij vindt – in mijn woorden – dat de Hoge Raad met het toelaten van de ontbindende voorwaarde als “weg” waarlangs de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden bereikt, er juist blijk van geeft dat er ook buiten de wet (strikt genomen) mogelijkheden bestaan.

[6] S. Klosse, De door de overheid gesubsidieerde werknemer. Gelijke monniken, gelijke kappen?, in A.R. Houwelink & G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen (2012), blz. 586.

[7]

28

Zie over de vraag in hoeverre sprake is van een arbeidsovereenkomst bij arbeid ter vergroting van arbeidsmarktkansen: D.J.B. de Wolff, Arbeid, opleiding of re-integratie: de reikwijdte van art. 7:610 BW, ArbeidsRecht 2012/16.

[8] S. Klosse, De door de overheid gesubsidieerde werknemer. Gelijke monniken, gelijke kappen?, in A.R. Houwelink & G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen (2012), blz. 589-592.

[9] Stcrt. 1998, nr. 246, blz. 26 e.v.

[10] Stcrt. 1998, nr. 246, blz. 26.

[11] Stcrt. 1998, nr. 246, blz. 26.

[12] Stcrt. 1998, nr. 246, blz. 26.

[13] Te vinden op https://www.werk.nl/pucs/groups/public/documents/document/ptl137446.pdf, blz. 7-7 en 7-8.

[14] LJN AG2478, JAR 1999, 22.

[15] LJN BB8534, JAR 2007, 278.

[16] LJN BG0314, RAR 2008, 103.

[17] LJN BI2229, 956048.

[18] Volledigheidshalve – doch voor de onderhavige materie minder van belang – laat ik niet onvermeld dat de Hoge Raad zich laatstelijk heeft uitgelaten over een mogelijke ontbindende voorwaarde in een arbeidscontract in HR 29 oktober 2010, LJN BN7053, NJ 2010, 582. In die zaak stond een pensioenontslagbeding centraal. De Hoge Raad heeft in die zaak in het midden gelaten of dat beding aan te merken was als een ontbindende voorwaarde of een ontbindende tijdsbepaling. Aangevoerd werd dat dit beding in strijd was met art. 1613x BW NA, dat bepaalde dat op arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd waren aangegaan buiten de in het tweede lid limitatief opgesomde gevallen, de bepalingen inzake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing zijn. De Hoge Raad oordeelde dat geen uitzondering wordt gemaakt voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten als gevolg van een pensioenontslagbeding en dat het oordeel van het hof dat dit stelsel niet toelaat dat een arbeidsovereenkomst eindigt enkel als gevolg van een pensioenontslagbeding, derhalve juist was.

[19] Kantonrechter ’s-Gravenhage 20 december 2005, LJN AV4691, JAR 2006, 51.

[20] Voorzieningenrechter Hof Leeuwarden 20 december 2011, LJN BU8987, Prg. 2012, 60, rov. 10.

[21] Kantonrechter Zwolle 8 december 2010, LJN BP2893, JAR 2011, 32.

[22] College van Arbiters Koninklijke Nederlandse Voetbalbond 11 augustus 2003, LJN AM8558, JAR 2003, 227.

[23] Kantonrechter Haarlem 13 oktober 2010, LJN BO0958, 481719/VV EXPL 10-247.

[24] Kantonrechter Tiel 8 maart 2006, LJN AV5244, 398368\CV EXPL 05-2074.

[25]

29

Kantonrechter Rotterdam 20 augustus 2004, LJN AR3835, JAR 2004, 228.

[26] Kantonrechter Maastricht 21 mei 2003, LJN AO0141, JAR 2003, 151.

[27] Kantonrechter Haarlem 4 mei 2006, LJN AX1154, JAR 2006, 126.

[28] Kantonrechter Haarlem 6 februari 2003, LJN AF5062, 186895/VV expl 02-230.

[29] Kantonrechter Rotterdam 24 november 2004, LJN AT3396, JAR 2005, 74.

[30] Zie bijv. Kantonrechter Rotterdam 20 augustus 2004, LJN AR3835, JAR 2004, 228, rov.

5.8 (werknemer was zich er wel bewust van); Kantonrechter Tiel 8 maart 2006, LJN AV5244, 398368\CV EXPL 05-2074 (werknemer was zich er niet bewust van).

[31] D. Christe, Act of God, zegen of plaag? Over de ontbindende voorwaarde in het ontslagrecht, SR 2002-4, blz. 102-107.

[32] Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht: over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Sociaal Recht 2008/68.

[33] Zie bijv. D. Christe, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties (2002), blz. 103. H.L.A. Ko, De ontbindende voorwaarde in het arbeidsrecht, Arbeidsrecht 2001/2, blz. 3.

[34] W. Snijders, De invloed van Boek 6 BW op het arbeidsrecht, in I.P. Asscher-Vonk e.a. (red.), Onderneming en werknemer (Serie Onderneming en Recht, 22), 2001, blz. 19.

[35] D. Christe, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties (2002), blz. 103.

[36] Zie annotatie R.M. Beltzer bij Kantonrechter ’s-Gravenhage 23 april 2004, JAR 2004/211; De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, SR 2004, 2.

[37] E.A. Roest en B.A. Spliet, Ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2011/56.

[38] H.L.A. Ko, De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2001, 6.

[39] E.A. Roest en B.A. Spliet, Ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2011/56.

[40] R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, SR 2004, 2.

[41] H.L.A. Ko, De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2001, 6.

[42] C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2010), blz. 497.

[43] R.M. Beltzer, De ontbindende voorwaarde en het niet zo gesloten ontslagrecht, Arbeid Integraal 1999, p. 46-48.

[44] Asser (Bijzondere Overeenkomsten) 7-V*, nr. 322.

[45] I.P. Asscher-Vonk, Bijzondere bedingen, ArA 2004/3, blz. 34.

30

[46] D. Christe, Act of God, zegen of plaag? Over de ontbindende voorwaarde is het ontslagrecht, SR 2002-4, blz. 106-107.

[47] E.A. Roest en B.A. Spliet, Ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2011/56.

[48] S. Klosse, De door de overheid gesubsidieerde werknemer. Gelijke monniken, gelijke kappen?, in A.R. Houwelink & G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen (2012), blz. 594-595.

[49] Onder voetnoot 8 verwees ik al naar D.J.B. de Wolff, Arbeid, opleiding of re-integratie: de reikwijdte van art. 7:610 BW, ArbeidsRecht 2012/16, die ingaat op de vraag of wel sprake is van een arbeidsovereenkomst.

[50] Zie over de vraag hoe de betrokkenen in de praktijk tegen ID-banen aankijken (opstap of eindstation): S. Serail e.a. (IVA), ID-banen in perspectief. Bevindingen uit onderzoek onder gemeenten, uitvoerders, werkgevers en werknemers, Tilburg, januari 2002, hoofdstuk 2.

31

JAR 2012/189 Hoge Raad 's-Gravenhage, 22-06-2012, 11/00584, LJN BW5695 Beroep werkgever op de vervaltermijn art. 9 lid 3 BBA strijdig met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, Vervolg «JAR» 2010/287 »Samenvatting De werknemer, bij wie enige tijd voordien schizofrenie is vastgesteld, heeft bij monde van zijn zus laten weten niet op werk te komen na een vakantie. De werkgeefster heeft hem opgeroepen te verschijnen. Toen de werknemer daaraan geen gevolg gaf, is hij op staande voet ontslagen op 4 maart 2004. In 2005 is de werknemer enkele maanden opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. Bij brief van 14 september 2005 heeft de raadsman van de werknemer, de werkgeefster bericht dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en dat de opzegging is vernietigd. De werknemer heeft in rechte vervolgens primair loon vanaf 1 maart 2004 en subsidiair een schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft in een tussenarrest daarentegen geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, alsmede dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA. Tegen het tussenarrest is cassatieberoep opengesteld.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht.

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (HR 27 oktober 1995, «JAR» 1995/254). Hieruit volgt dat onjuist is dat een werkgever zijn beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA nimmer wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden ontzegd. De rechter dient in zo’n geval grote terughoudendheid te betrachten bij de honorering van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In beginsel moet aan de termijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft aldus – terecht – geen (overeenkomstige) toepassing gegeven aan de in de rechtspraak over de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en 2 BW aanvaarde beginselen. Het hof heeft terecht niet de omstandigheden in zijn oordeel betrokken die zijn opgesomd in r.o. 3.3.3 van HR 28 april 2000, «JAR» 2000/122. In de aanhef van die overweging is immers uitdrukkelijk overwogen dat die omstandigheden in “gevallen als het onderhavige” in het oordeel van de rechter moeten worden betrokken. Het ging in die zaak, kort gezegd, om de vraag of het beroep van een werkgever die zijn werknemers gedurende langere tijd had blootgesteld aan een voor hun gezondheid gevaarlijke stof – asbest – op de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat is een wezenlijk andere vraag dan thans aan de orde is, bij de beantwoording waarvan andere afwegingen moeten worden gemaakt, en andere gezichtspunten relevant zijn. Voorts geldt dat een beroep van de werkgever op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet slechts dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen.

32

NB. De Hoge Raad oordeelt, voor het eerst, dat een beroep op de vervaltermijn van zes maanden ex art. 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar ter zijde kan worden gesteld. De rechter dient daarbij wel grote terughoudendheid te betrachten. Niet vereist is echter dat de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Amsterdam 12 oktober 2010 (...; red.)

2. Verdere beoordeling 2.1. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.010,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

Eind 2003 begonnen zich bij wernemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is werknemer verzocht om een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald. In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer geweest tussen de moeder van werknemer en diens leidinggevende, G.D. de Lange, tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet was verschenen op 3 maart 2004, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is het volgende opgenomen: “In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan.

De dringende reden bestaat uit het navolgende.

Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld.

Uw zus, mevrouw X, heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met de heer G.D. de Lange, resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er ‘een spelletje met u gespeeld werd’. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken.

Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

33

Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar.

Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen.

Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.

Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek.”

Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat.

Mevrouw A (de moeder van werknemer, opm. hof) heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

2.2. In dit geding vordert werknemer primair veroordeling van ABN AMRO om aan hem te voldoen het loon vanaf 1 maart 2004 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot voldoening aan hem van een bedrag van € 120.000,= ter zake van schadevergoeding, met de wettelijke rente en (primair en subsidiair) veroordeling aan hem te voldoen een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.500,= (te vermeerderen met BTW).

2.3. Aan zijn primaire vordering legt werknemer (voor zover in hoger beroep nog van belang) ten grondslag – samengevat – dat een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag ontbrak en dat hij daarom terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge artikel 9 BBA. Aan zijn subsidiaire vordering legt werknemer ten grondslag – samengevat – dat ABN AMRO wanprestatie althans een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door te weigeren hem voorafgaande en ten tijde van het ontslag als zieke werknemer te behandelen en door hem op staande voet te ontslaan en door een beroep te doen op de verjaring.

2.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt werknemer op in hoger beroep.

2.5. Voor zover werknemer in grief I klaagt dat in het bestreden vonnis feiten niet juist (de toepasselijke cao) of niet volledig (de duur van de opname van werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis) zijn vastgesteld, is de grief gegrond. ABN AMRO erkent deze door werknemer gestelde feiten dan wel refereert zich dienaangaande (en weerspreekt deze derhalve niet). Het hof heeft met een en ander hierboven onder 2.1 reeds rekening

34

gehouden. Voor zover werknemer klaagt dat de kantonrechter een aantal feiten onvermeld heeft gelaten, zal het hof daarop zonodig terugkomen.

2.6. Aan (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van de primaire vordering van werknemer staat volgens ABN AMRO in de weg (i) dat sprake was van een dringende reden zoals door haar omschreven in de ontslagbrief van 4 maart 2004 en (ii) dat van de zijde van werknemer niet tijdig een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag.

2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft De Lange ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan één na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van werknemer en dat zij ongerust was over werknemer. De Lange heeft voorts onder meer verklaard: “Werknemer gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat werknemer zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat werknemer het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met werknemer. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) Werknemer werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger.”

De Lange heeft nog verklaard dat de zuster van werknemer hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat werknemer zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004.

In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door De Lange genoemde incident met de portemonnee vermeld: “3 februari 2004 – Bij de receptie bij de ingang van het pand doet werknemer aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen: – Werknemer uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt – Werknemer slaat volgens het verslag wartaal uit (‘als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij’) – Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld.”

Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006: “Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat werknemer toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken.”

2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMBO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende werknemer ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de

35

leidinggevende maakte werknemer duidelijk dat hij niet ziek was. Werknemer heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd werknemer door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel “zonder arbeid geen loon” en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang. Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.

2.9. Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van ABN AMRO dat zij geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen (“De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen”, conclusie van dupliek onder 11; “Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is”, memorie van antwoord onder 29).

Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat – in de eerder geciteerde woorden van psychiater Tielens – het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was. ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat werknemer zich ziek moest melden, dat De Lange en Labour Affairs afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat ABN AMRO afhankelijk was van een ziekmelding door werknemer berust niet op een medisch oordeel en voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat werknemer in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond.

2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat werknemer niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft

36

beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van werknemer jegens collega’s, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door werknemer – in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen.

2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer – aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen – wordt dus verworpen.

2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA. 2.13. Werknemer heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens werknemer bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van werknemer is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door werknemer genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest.

2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat werknemer eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van werknemer van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden.

2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte.

Het beoordelingsvermogen van werknemer was – zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) – ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater Tielens heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) “Hiermee erkent de Bank niet dat werknemer niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen” niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting.

2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van werknemer een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14 september 2005. Het hierop gerichte betoog van werknemer slaagt. Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

2.17. Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet is blijven voortbestaan en dat werknemer in beginsel

37

overeenkomstig zijn primaire vordering nakoming daarvan kan vorderen. Voor zover werknemer opkomt tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter zijn de grieven gegrond.

2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van werknemer.

2.19. Het is niet in geschil dat werknemer vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat werknemer tot 14 september 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door werknemer gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat werknemer nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door werknemer “uitermate laat getoonde bereidheid” (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat werknemer wegens ziekte niet in staat was te werken.

Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zéker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.

2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd, werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat werknemer vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating (werknemer heeft overigens verklaard “beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten”) rechtvaardigt niet de conclusie dat werknemer niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten.

2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging.

Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van werknemer bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is, zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat werknemer heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd – de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ter grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij –, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging.

3. Slotsom

38

De primaire vordering is in elk geval toewijsbaar over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. In zoverre slagen de grieven. Het hof wenst nadere inlichtingen te verkrijgen over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006. Partijen kunnen daarover desgewenst voortprocederen. Daartoe wordt de zaak verwezen naar de rol. (...; red.) (mr. Keus) Het gaat in deze zaak om een vordering tot doorbetaling van loon van een werknemer die zich op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA heeft beroepen. In het principale beroep is vooral de vraag aan de orde of zich kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid achterwege moet blijven en, zo ja, of daarvan onder de door het hof vastgestelde omstandigheden sprake is. In het incidentele beroep is aan de orde of het hof louter op grond van de ter comparitie door de werknemer afgelegde verklaring heeft kunnen aannemen dat deze de periode waarover hij doorbetaling van loon vordert, ten opzichte van zijn oorspronkelijke vordering tot zekere datum heeft beperkt.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.010,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is werknemer verzocht een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald.

1.2. In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer geweest tussen de moeder van werknemer en diens leidinggevende, G.D. de Lange, tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen.

1.3. In de ontslagbrief is het volgende opgenomen: “In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan.

De dringende reden bestaat uit het navolgende.

Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld.

Uw zus, mevrouw X, heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met de heer G.D. de Lange, resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te

39

zullen gaan omdat er ‘een spelletje met u gespeeld werd’. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken.

Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar.

Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen.

Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.

Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek.”

1.4. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat.

Mevrouw A (de moeder van werknemer, opm. hof) heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

1.5. Bij exploot van 7 juni 2006 heeft werknemer ABN AMRO voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, doen dagvaarden. Werknemer heeft gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld aan hem primair het loon vanaf 1 maart 2004 en subsidiair een schadevergoeding te voldoen. Volgens werknemer ontbrak een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag en heeft hij daarom terecht een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op grond van art. 9 BBA gedaan. Aan zijn subsidiaire vordering heeft werknemer ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan en door zich op verjaring te beroepen.

1.6. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 8 november 2006 had bepaald dat de zaak niet geschikt was voor een verschijning van partijen en dat schriftelijk diende te worden voortgeprocedeerd, heeft zij bij vonnis van 2 mei 2007 de vordering van werknemer

40

afgewezen. De rechtbank oordeelde dat het vorderingsrecht van werknemer ter zake van zijn ontslag op grond van 7:683 BW is verjaard (rov. 4 onder 4 en onder 7). Met betrekking tot de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering heeft de rechtbank overwogen dat, gegeven het feit dat werknemer ten tijde van zijn ontslag duidelijk en kenbaar aan een stoornis van zijn geestelijke vermogens leed, het haar ontgaat waarom ABN AMRO het niet daarheen heeft weten te leiden dat eiser ziek werd gemeld en bleef verlangen dat hij zichzelf ziek meldde om hem vervolgens, toen hij dat, wat te verwachten was, niet deed, op staande voet te ontslaan (rov. 4 onder 10). Volgens de rechtbank is voorts volstrekt onduidelijk waarom door of namens eiser geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom eiser pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen (rov. 4 onder 11). Dat eiser ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna “ontoerekeningsvatbaar was”, is volgens de rechtbank beslist ontoereikend voor de conclusie dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens werknemer betaamde door zich op verjaring van diens vordering te beroepen (rov. 4 onder 12).

1.7. Bij dagvaarding van 10 juli 2007 heeft werknemer bij het hof Amsterdam hoger beroep van het vonnis van 2 mei 2007 ingesteld. Werknemer heeft tien grieven aangevoerd, welke grieven ABN AMRO gemotiveerd heeft bestreden. Nadat het hof bij tussenarrest van 21 juli 2009 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 15 december 2009 heeft plaatsgehad, heeft het hof bij tussenarrest van 12 oktober 2010 geoordeeld dat de primaire vordering in elk geval toewijsbaar is over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. Voorts heeft het hof bij dat tussenarrest de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen nadere inlichtingen zouden kunnen verstrekken over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006.

1.8. Nadat het hof bij beslissing van 28 december 2010 had bepaald dat van het tussenarrest van 12 oktober 2010 beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen, heeft ABN AMRO bij dagvaarding van 12 januari 2011 tijdig en regelmatig tussentijds cassatieberoep van dat tussenarrest ingesteld. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld.

ABN AMRO heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep Onderdeel 1: dringende reden 2.1. ABN AMRO heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat (naast een inleiding onder A) onder B een drietal onderdelen (1-3), die telkens in meer subonderdelen uiteenvallen (1-a tot en met 1-g, 2-a tot en met 2-c en 3-a tot en met 3i). Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 2.7-2.11: “2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft De Lange ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan een na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van werknemer en dat zij ongerust was over werknemer. De Lange heeft voorts onder meer verklaard: ‘Werknemer gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat werknemer zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat werknemer het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met werknemer. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) Werknemer werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger.’

41

De Lange heeft nog verklaard dat de zuster van werknemer hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat werknemer zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004.

In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door De Lange genoemde incident met de portemonnee vermeld: ‘3 februari 2004 – Bij de receptie bij de ingang van het pand doet werknemer aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen: – Werknemer uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt – Werknemer slaat volgens het verslag wartaal uit (“als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij”) – Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld.’

Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006: ‘Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat werknemer toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken.’

2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMRO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende werknemer ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte werknemer duidelijk dat hij niet ziek was. Werknemer heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd werknemer door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel ‘zonder arbeid geen loon’ en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang.

Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.

2.9. Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van ABN AMRO dat zij geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen (‘De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen’, conclusie van dupliek onder 11; ‘Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is’, memorie van antwoord onder 29).

Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat werknemer leed aan een

42

ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat – in de eerder geciteerde woorden van psychiater Tielens – het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was. ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat werknemer zich ziek moest melden, dat De Lange en Labour Affairs afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat ABN AMRO afhankelijk was van een ziekmelding door werknemer berust niet op een medisch oordeel en voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat werknemer in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond.

2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat werknemer niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van werknemer jegens collega’s, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door werknemer – in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen.

2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer – aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen – wordt dus verworpen.”

Mag werkgever zelfstandig tot oordeel komen dat werknemer ziek is?

2.2. Subonderdeel 1-a klaagt over het oordeel in rov. 2.7 dat “(t)ussen partijen (...) niet in geschil (is) dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was” en dat “(u)it de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte.” Volgens het subonderdeel is dit oordeel reeds onjuist, omdat het hof heeft miskend dat een werkgever niet zelfstandig tot het medische oordeel kan en/of mag komen dat een werknemer (en zeker een werknemer die ontkent ziek te zijn) wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van art.

7:629 lid 1 BW. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, rust zijn oordeel volgens het subonderdeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu zich daaruit niet een objectief medisch oordeel over de geestelijke toestand van werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet laat afleiden.

43

2.3. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Met het oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer “niet in geschil is”, heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat de door werknemer gestelde arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag op staande voet als niet of niet voldoende betwist vaststond (vergelijk art.

149 lid 1 Rv). In dat verband heeft het hof zich niet uitgelaten (en behoefde het zich ook niet uit te laten) over de vraag of een werkgever zelfstandig tot het medische oordeel kan en mag komen dat een werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, een en ander in de zin van art.

7:629 lid 1 BW. Over de motivering van het bestreden oordeel zoals dit dient te worden verstaan, kan slechts met succes worden geklaagd door te wijzen op door het hof niet in aanmerking genomen stellingen van ABN AMRO die een gemotiveerde betwisting van de arbeidsongeschiktheid van werknemer ten tijde van het ontslag inhouden; voor een geslaagde motiveringsklacht volstaat het niet de stellingen en uitlatingen van (de zijde van) ABN AMRO die juist de arbeidsongeschiktheid van werknemer lijken te bevestigen, te relativeren door erop te wijzen dat die stellingen en uitlatingen niet aan een objectief medisch oordeel kunnen worden gelijkgesteld.

Overigens wijs ik erop dat het hof blijkens rov. 2.1 mede in aanmerking heeft genomen dat er in februari 2004 contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer zijn geweest, onder meer tussen de huisarts van werkenemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange, en dat blijkens de in rov. 2.7 geciteerde verklaring van De Lange deze ermee bekend was dat ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden en dat een uur voldoende was om dat te constateren. In de akte van antwoord na comparitie (onder 21), waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft ABN AMRO zelf daarover gesteld: “Kenbaarheid van de Bank met ziekte ten tijde van ontslag op staande voet 21. Uit de verklaringen ter comparitie is gebleken dat De Lange in februari 2004 een sessie met de bedrijfsarts heeft georganiseerd voor werknemer. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat werknemer zich ziek moest melden. Dat deed werknemer niet. De Lange ging af op het oordeel van de bedrijfsarts, net als Labour Affairs (Stuurman). Van De Lange noch Stuurman kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Zij dienden af te gaan op de bedrijfsarts, hetgeen zij hebben gedaan.”

Daaruit blijkt dat, anders dan het subonderdeel suggereert, maar het hof kennelijk wel mede in aanmerking heeft genomen, de betrokken medewerkers van ABN AMRO geenszins zelfstandig over de arbeidsongeschiktheid van werknemer hebben geoordeeld, maar zich daarbij (mede) hebben verlaten op het professionele oordeel van de bedrijfsarts (en indirect de huisarts van werknemer).

Ziekmelding vereist voor behandeling als zieke?

2.4. Subonderdeel 1-b klaagt dat het hof in rov. 2.9 ten onrechte het verweer van ABN AMRO heeft verworpen dat zij werknemer pas als “zieke” zou hebben mogen behandelen wanneer hij zich ziek zou melden en dat zij tot dat moment geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was. Het bestreden oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat het is gebaseerd op de door subonderdeel 1-a bestreden veronderstelling dat tussen partijen vaststaat dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Verder zou het hof hebben miskend dat een werkgever een werknemer niet zonder ziekmelding kan en/of mag behandelen als ware hij ziek in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, wanneer de werknemer ontkent ziek te zijn, terwijl, zoals in casu, niet objectief medisch is vastgesteld dat de werknemer ziek is.

2.5. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1-a, faalt het om de hiervóór (onder 2.3) reeds besproken redenen.

Ook voor zover het subonderdeel betoogt dat ABN AMRO, zonder ziekmelding door werknemer en zonder een objectief medisch oordeel dat werknemer ziek was in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, Werknemer diende te volgen in de door hem uitgedragen opvatting dat hij niet ziek was en hem als zodanig (als niet zieke werknemer) had te behandelen (met als gevolg dat werknemer geen recht behield op loon toen hij de bedongen arbeid niet verrichtte en voorts dat redelijkerwijze niet van ABN AMRO kon

44

worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren toen werknemer – volgens ABN AMRO: ongeoorloofd – afwezig was, tijdens zijn afwezigheid geen contact met ABN AMRO opnam, aan oproepen en opdrachten van ABN AMRO geen gevolg gaf en zijn gedrag niet nader verklaarde), mist het subonderdeel doel. De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid van de werknemer is hoe dan ook niet beslissend, zelfs niet als, anders dan in het onderhavige geval, de werkgever de werknemer (niet louter op grond van het ontbreken van een ziekmelding of van een objectief medisch oordeel, maar) daadwerkelijk en in redelijkheid als arbeidsgeschikt beschouwt.

In verband met de aanspraak op doorbetaling van het loon is van belang dat art. 7:629 lid 1 BW slechts als eis stelt dat de werknemer “de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was”. De bepaling stelt de aanspraak op doorbetaling van loon niet afhankelijk van een ziekmelding, alhoewel redelijke (controle)voorschriften een ziekmelding wel kunnen verlangen. Komt de werknemer dergelijke (controle)voorschriften niet na, dan leidt dat niet tot verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte, maar hooguit tot een opschorting daarvan (art. 7:629 lid 6 BW). Veronachtzaming van de (controle)voorschriften vormt op zichzelf géén dringende reden voor een ontslag op staande voet. [noot:1] De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van de werknemer kan ook anderszins niet aan een dringende reden voor ontslag op staande voet bijdragen. Als een werkgever te goeder trouw meent dat sprake was van arbeidsgeschiktheid, kan een daardoor ingegeven ontslag op staande voet achteraf niet terecht blijken te zijn als de rechter tot het oordeel komt dat van ziekte sprake was. [noot:2] Illustratief in dit verband is HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58.

In dat arrest was aan de orde dat de rechtbank in hoger beroep had geoordeeld dat het eigenmachtig wegblijven van het werk door de werknemer, die kort daarvoor nog uitdrukkelijk op de ongeoorloofdheid daarvan was gewezen, voor de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet een dringende reden voor dat ontslag vormde.

De betrokken werknemer had zich niet ziek gemeld. Naderhand was gebleken dat de werknemer waarschijnlijk al geruime tijd aan een psychose leed. Volgens de rechtbank ontnam die omstandigheid de gewraakte gedragingen van de werknemer echter niet het karakter van een dringende reden voor de werkgever. De werkgever wist immers niet van de psychose en behoefde volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden met die mogelijkheid ook geen rekening te houden. De Hoge Raad overwoog: “3.4. Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat de Rechtbank aldus oordelende heeft miskend, dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was, en dat dit niet anders is in het geval dat de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (vgl. onder meer HR 3 oktober 1997, nr. 16 388, NJ 1998, 83). De Rechtbank had derhalve, anders dan zij heeft gedaan, de juistheid van de stelling van H., dat hij ten tijde van het werkverzuim leed aan een psychose en om die reden arbeidsongeschikt was, niet in het midden mogen laten.

3.5. (...) Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of, overeenkomstig het algemene uitgangspunt in een geval als het onderhavige, BNI dient te bewijzen dat H. ten tijde van het werkverzuim arbeidsgeschikt was, dan wel of er grond is voor een afwijkende bewijslastverdeling aldus dat H. dient te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt was.”

Begrijpelijkheid oordeel dat voor bank kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was 2.6. Subonderdeel 1-c klaagt dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is, nu uit de gedingstukken niet blijkt dat voor de bank ten tijde van het ontslag op staande voet op grond van objectieve medische gegevens kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer zodanig was vertroebeld dat hij zich niet kon ziekmelden.

2.7. Het hof heeft in rov. 2.7 uitvoerig gemotiveerd dat ABN AMRO met het ernstig deviante en kennelijk uit zijn geestesziekte voortkomende gedrag van werknemer

45

bekend was. Zo heeft het hof gereleveerd dat, naast de signalen die haar van de familie van werknemer bereikten, ABN AMRO had geconstateerd dat werknemer de ramen van zijn werkruimte afplakte, zijn toetsenbord omdraaide, niets deed wat hem werd gevraagd, gewelddadig werd, wartaal uitsloeg, niet adequaat communiceerde en zich voor de buitenwereld leek te hebben afgesloten, welke situatie al maanden duurde en steeds ernstiger werd. Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het voor ABN AMRO ook kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig was vertroebeld. Voor zover ook subonderdeel 1-c bedoelt te klagen dat het de eigen bevindingen van ABN AMRO aan medische autoriteit ontbrak, herinner ik eraan dat ABN AMRO zich voor haar oordeel (mede) op de professionele inzichten van de bedrijfsarts (en indirect van de huisarts van werknemer) heeft verlaten. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Kennis van ABN AMRO over geestestoestand 2.8. Subonderdeel 1-d klaagt over de volgende passage in rov. 2.9: “ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen.”

Voor zover het hof heeft bedoeld dat ABN AMRO voorafgaand aan het ontslag op staande voet middels De Lange op de hoogte was van de geestelijke toestand van werknemer, is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat De Lange geen medicus maar een leidinggevende op een ICT-afdeling is. Voor zover het hof heeft bedoeld dat de Bank door de bedrijfsarts op de hoogte was van de geestestoestand van werknemer, is zijn oordeel volgens het subonderdeel eveneens onbegrijpelijk, omdat ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat werknemer de bedrijfsarts geen toestemming heeft gegeven informatie over zijn geestelijke toestand te delen met ABN AMRO en het hof dan over het hoofd zou hebben gezien dat een bedrijfsarts zonder toestemming van de werknemer medische informatie niet met de werkgever mag delen.

2.9. Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel slechts betrekking heeft op het voorbehoud dat de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts mogelijk van de toestand van werknemer op de hoogte waren. Dat voorbehoud (“mogelijk”) heeft het hof, in het licht van de eerder beschreven observaties van De Lange, geenszins onbegrijpelijk als niet serieus verworpen, zodat het hof de bedoelde stelling van ABN AMRO (in de memorie van antwoord onder 31) aldus heeft opgevat dat De Lange en de bedrijfsarts niet mogelijk maar daadwerkelijk van de toestand van werknemer op de hoogte waren.

Dat De Lange geen medicus was, maakt het oordeel van het hof dat hij van de geestestoestand van werknemer op de hoogte was, niet onbegrijpelijk, gelet op zijn observaties (zoals door het hof in rov. 2.7 gereleveerd), te meer niet, nu er naar vaststelling van het hof (in rov. 2.1) in februari 2004 contacten tussen De Lange en de bedrijfsarts hebben plaatsgehad.

Dat het de bedrijfsarts niet vrijstond zonder diens toestemming medische informatie met betrekking tot werknemer met de werkgever te delen, neemt, wat daarvan overigens zij, [noot:3] niet weg dat aan De Lange blijkens diens in rov. 2.7 geciteerde verklaring in elk geval bekend was dat de bedrijfsarts binnen een uur tot de conclusie was gekomen dat werknemer zich ziek diende te melden, en dat reeds die conclusie bevestigde hetgeen zich uit de eigen observaties van De Lange liet afleiden.

De in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden onvoldoende meegewogen 2.10. Subonderdeel 1-e klaagt dat het hof zijn oordeel over de dringende reden in de rov. 2.9-2.10 uitsluitend zou hebben gebaseerd op de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer in verhouding met zijn geestelijke toestand. Dat zou onjuist zijn, omdat het hof daarmee zou hebben miskend dat de geldigheid van het ontslag op staande voet in het licht van alle in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden moet worden beoordeeld. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Uit de ontslagbrief zou immers blijken dat ABN AMRO de dringende reden mede heeft gebaseerd op het feit dat werknemer geen contact met ABN AMRO heeft opgenomen tijdens zijn afwezigheid, voor die afwezigheid geen verklaring

46

heeft gegeven en aan oproepen van ABN AMRO geen gevolg heeft gegeven. Dat werknemer ziek zou zijn geweest, betekent, nog steeds volgens het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, dat hij dit een en ander mocht nalaten.

2.11. Het verwijt dat het hof bij de beoordeling van de door ABN AMRO aangevoerde dringende reden uitsluitend de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer in relatie met diens geestelijke toestand in aanmerking zou hebben genomen, mist feitelijke grondslag.

In rov. 2.10 heeft het hof immers overwogen dat “de redenen (meervoud; LK) die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank.” Dat het hof zich terdege heeft gerealiseerd dat ABN AMRO zich op het standpunt stelde dat het ontslag op staande voet niet louter op de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer was gebaseerd, blijkt ook uit de samenvatting van dat standpunt in rov. 2.8: “(...) Daarbij geldt de hoofdregel ‘zonder arbeid geen loon’ en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. (...)

Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. (...) Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.”

In rov. 2.10 heeft het hof slechts het beweerdelijk agressieve en onaanvaardbare gedrag van werknemer jegens collega’s buiten beschouwing gelaten, omdat zulk gedrag niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag was gelegd. De andere redenen zijn klaarblijkelijk wel meegewogen, waarbij het nalaten van het opnemen van contact door werknemer en het uitblijven van een verklaring voor zijn afwezigheid (“het nergens meer op reageren” uit het hiervoor opgenomen citaat) kennelijk als aspect van de bedoelde ongeoorloofde afwezigheid en het geen gehoor geven aan oproepen [noot:4] in de afweging zijn betrokken. Ook die andere redenen zijn door het hof als onvoldoende dringend beoordeeld, niet zozeer omdat werknemer in arbeidsrechtelijke zin ziek was, maar omdat hij (naar ABN AMRO wist dan wel zich had moeten realiseren) in verband met zijn ziekte niet meer tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag in staat was.

Schakelklacht 2.12. Subonderdeel 1-f betoogt dat rov. 2.10 geen stand kan houden op grond van de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d. Waar die eerdere subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet subonderdeel 1-f in het lot daarvan delen.

Toegang tot werk ontzeggen onmogelijk?

2.13. Subonderdeel 1-g klaagt over de navolgende passage in rov. 2.10: “2.10. (...) Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). (...)”

Naast een herhaling van klachten van de subonderdelen 1-a tot en met 1-d, voert het subonderdeel aan dat het bestreden oordeel onjuist is, omdat het hof zou hebben miskend dat de werkgever een werknemer niet zonder meer de toegang tot het werk kan ontzeggen. Daartoe is volgens het subonderdeel in een geval als het onderhavige een ziekmelding en/of een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer vereist.

2.14. De opvatting dat de werkgever in een geval als het onderhavige de werknemer de toegang tot het werk slechts zou kunnen ontzeggen na een ziekmelding en/of op grond van een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer, acht ik in haar algemeenheid onjuist. Daargelaten of in het gegeven geval (ook zonder het door het subonderdeel bedoelde objectieve medische oordeel) al niet voldoende vaststond dat werknemer vanwege zijn geestesziekte buiten staat was de bedongen arbeid te verrichten, geldt dat het ook buiten het geval van een reeds ziek gemelde werknemer (of een reeds objectief medisch vaststaande arbeidsongeschiktheid van de werknemer) legitiem kan zijn de werknemer op non-actief te stellen, wanneer de

47

goede orde in de onderneming, een onderzoek naar mogelijk wangedrag of een andere goede grond dat vergt. [noot:5] Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2: de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA 2.15. Subonderdeel 2 richt zich tegen de rov. 2.12-2.16: “2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA. 2.13. Werknemer heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens werknemer bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van werknemer is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door werknemer genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest.

2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat werknemer eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van werknemer van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden.

2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte.

Het beoordelingsvermogen van werknemer was – zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) – ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerder bedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater Tielens heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) ‘Hiermee erkent de Bank niet dat werknemer niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen’ niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting.

2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van werknemer een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14 september 2005. Het hierop gerichte betoog van werknemer slaagt. Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.”

Subonderdeel 2-a klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid door de redelijkheid en billijkheid kan worden beperkt. Het subonderdeel beroept zich in dat verband op de rechtszekerheid, duidelijkheid en rechtsgelijkheid die de termijn van art. 9 lid 3 BBA naar haar aard dient, de omstandigheid dat die termijn is opgenomen in het belang van de werkgever, het dwingendrechtelijk karakter van die termijn en het feit dat de wetgever die termijn op zes maanden heeft gesteld en heeft gehouden wegens het doel dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA primair dient, te weten de (spoedige) terugkeer van de werknemer in de overeengekomen functie bij de werkgever, tot welk doel niet behoort het instellen van (uitsluitend) geldelijke vorderingen als in de onderhavige zaak. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel van de genoemde terughoudendheid geen blijk gegeven en zijn

48

oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat niet blijkt dat het hof met de gerechtvaardigde belangen van ABN AMRO als werkgever rekening heeft gehouden en zich voorts geen rekenschap heeft gegeven dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA ook namens werknemer had kunnen worden ingeroepen, mede in het licht van de omstandigheid dat voor een dergelijke inroeping geen wettelijke vertegenwoordiging is vereist en voor zo’n inroeping geen vormvereisten gelden. Het hof was, nog steeds volgens het onderdeel, temeer gehouden daarop in te gaan, nu het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of de vernietigbaarheid van het ontslag tijdig door de moeder en/of de vader van werknemer is ingeroepen, terwijl ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat de familie van werknemer in de periode kort na het ontslag (in elk geval binnen zes maanden na 4 maart 2004) juridische bijstand genoot en dat zij de familie erop heeft gewezen dat die advocaat voor informatie over werknemer terecht kon bij de afdeling Labour Affairs van ABN AMRO. Subonderdeel 2-b voegt aan het voorgaande nog toe dat, als het hof de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA heeft willen beperken op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de regels, geldend voor voornoemde verjaringstermijnen, mede blijkens de wetsgeschiedenis, niet (zonder meer) op vervaltermijnen van toepassing zijn. Voor het geval dat het hof terecht zou hebben aangenomen dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA kan worden beperkt op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, klaagt het subonderdeel dat een toereikende motivering ontbreekt. Uit de bestreden rov. 2.15 en 2.16 blikt immers niet dat het hof alle omstandigheden van het geval en de daarbij in acht te nemen gezichtspunten in zijn beoordeling heeft betrokken.

Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel in dat geval ook daarom onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de rov. 2.15 en 2.16 niet blijkt dat en waarom werknemer niet daadwerkelijk in staat zou zijn geweest tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen en evenmin dat en waarom die vernietigingsgrond niet tijdig namens werknemer had kunnen worden ingeroepen.

Subonderdeel 2-c voert ten slotte aan dat gegrondbevinding van de onderdelen 1 en/of 2 tevens de conclusie in rov. 2.17 vitieert.

De drie subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.16. Naar luid van art. 6:2 lid 2 BW is “(e)en tussen hen (de schuldeiser en de schuldenaar; LK) krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel (...) niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” Reeds in het criterium “onaanvaardbaar” ligt besloten dat de bepaling met terughoudendheid moet worden toegepast. [noot:6] Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, zij het dat zal moeten zijn voldaan aan zware eisen alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende wetsbepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld. [noot:7] Er is mijns inziens geen reden ten aanzien van wettelijke vervaltermijnen, die niet alleen van dwingend recht zijn, maar doorgaans ook ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast, [noot:8] principieel anders te oordelen. [noot:9] Voor zover subonderdeel 2-a betoogt dat zich nimmer kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA achterwege dient te worden gelaten daar zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de Hoge Raad de mogelijkheid dat toepassing van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing dient te blijven, mede met het in art. 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter in verband heeft gebracht en een zodanig verband zich ook met betrekking tot de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA laat denken. [noot:10] Terzijde teken ik daarbij nog aan dat de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA ook tegen ander Europees recht niet bestand is gebleken. In het geval van een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens de overgang van een onderneming heeft

49

de Hoge Raad, richtlijnconform interpreterend, het voorschrift dat de werknemer zich binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA op de betrokken vernietigingsgrond dient te beroepen, buiten toepassing gelaten. [noot:11] Waar de nationale rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie “contra legem” is gehouden, [noot:12] is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat het voorschrift van art. 9 lid 3 BBA niet inherent absoluut is.

Naar mijn mening gaat het onderdeel wél terecht ervan uit dat bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn van art. 6 lid 3 BBA “de grootst mogelijke terughoudendheid” dient te worden betracht (subonderdeel 2-a). Zo zal aan “zware eisen” moeten zijn voldaan alvorens toepassing van een dwingende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geoordeeld, [noot:13] terwijl de Hoge Raad de mogelijkheid van het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW zelfs tot “uitzonderlijke gevallen” heeft beperkt. [noot:14] 2.17. Bij de beoordeling van de vraag of het hof de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA passende terughoudendheid heeft betracht, stel ik voorop dat de drempel voor een geldig beroep als bedoeld in art. 9 lid 3 BBA niet hoog is. Een beroep door of namens de werknemer op de vernietigbaarheid hoeft niet op ondubbelzinnige wijze of met zoveel woorden te worden gedaan. [noot:15] Er gelden geen vormvereisten. [noot:16] Dat stelt mijns inziens hoge eisen aan een oordeel dat de termijn van art. 9 lid 3 BBA buiten toepassing moet worden gelaten, in wezen omdat de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen.

Daarbij komt, meer in het algemeen, dat een dergelijke onmogelijkheid mijns inziens niet voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA volstaat, indien zij niet tevens aan de werkgever kan worden toegerekend. Althans in verband met de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW [noot:17] heeft de Hoge Raad een dergelijke toerekenbaarheid verlangd: [noot:18] “(...); daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken – een geval dat art.

3:310 lid 1 blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen – is dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)). In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen.”

De rechtspraak over de toepassing van art. 6:2 BW op verjaringstermijnen is naar mijn mening ook van belang voor de toepassing van die bepaling op vervaltermijnen, met dien verstande dat, mede gelet op de sterke werking van vervaltermijnen en de (overigens niet geheel onomstreden) [noot:19] onmogelijkheid dergelijke termijnen te stuiten, niet voor de hand ligt toepassing van die bepaling op vervaltermijnen eerder of gemakkelijker aan te nemen dan op verjaringstermijnen en veeleer een meer terughoudende toepassing op vervaltermijnen is aangewezen. Uitzonderlijke gevallen zoals het (zich hier overigens niet voordoende) geval van naar haar aard verborgen schade daargelaten, zal ook de onmogelijkheid om tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen, toepassing van art. 6:2 lid 2 BW mijns inziens slechts dan kunnen rechtvaardigen, als zij aan wederpartij (de werkgever) is toe te rekenen. Dat het nalaten van een tijdige actie van de werknemer aan de werkgever moet kunnen worden toegerekend, ligt ook besloten in de lagere rechtspraak waarin is aangenomen dat onjuiste mededelingen van de werkgever over de rechtspositie van de werknemer aanleiding kunnen zijn aan een verjaringstermijn geen toepassing te geven. [noot:20] 2.18. Dat (volgens het hof in rov. 2.15) ABN AMRO bekend was dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en voorts bekend was (althans bekend had moeten zijn) dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig was vertroebeld, dat die situatie al maanden duurde en steeds erger werd, dat de verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, dat ABN AMRO bekend was dat de familie van

50

werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek, dat De Lange niet verwachtte dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door ABN AMRO verstuurde brieven zou reageren en dat “aannemelijk” is dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de vernietigingsgrond te doen, impliceert, wat van dit alles ook zij, niet dat het aan ABN AMRO was toe te rekenen dat werknemer tot een tijdig beroep buiten staat was. In dit verband acht ik het onvoldoende dat ABN AMRO (in de woorden van de schriftelijke toelichting van mr. Sagel onder 54) werknemer, gelet op diens toestand, “tegen beter weten in” heeft ontslagen, hoezeer ook ABN AMRO werknemer daardoor überhaupt in de positie heeft gebracht dat hij binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA moest handelen. Dat het ontslag waarvan de nietigheid kan worden ingeroepen verwijtbaar is, maakt nog niet dat het de werkgever ook kan worden toegerekend als de werknemer vervolgens buiten staat is zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen. Dat laatste is wellicht anders als de werkgever het ontslag bewust zo heeft gepland en/of het tijdstip daarvan bewust zo heeft gekozen dat de werknemer daartegen niet zou (kunnen) opkomen. Dat dit een en ander aan de orde zou zijn, is echter niet vastgesteld en is overigens ook niet aannemelijk.

Als aan het bestreden oordeel ten grondslag ligt dat voor toepassing van art. 6:2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet is vereist dat de door het hof aannemelijk geachte onmogelijkheid waarin werknemer verkeerde aan ABN AMRO kon worden toegerekend, heeft het hof naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. In het andere geval heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. In zoverre acht ik de daarop gerichte klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond.

2.19. Het onderdeel klaagt over een ook in andere opzichten ontoereikende motivering van het bestreden oordeel. In dat verband verdient mijns inziens in het bijzonder aandacht dat het hof aan het slot van rov. 2.16, na te hebben geoordeeld dat een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft overwogen: “Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.”

Naar mijn mening heeft het hof niet kunnen oordelen dat werknemer buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen, zonder de mogelijkheid uit te sluiten dat, naar werknemer nota bene zelf heeft gesteld, reeds vóór 14 september 2005 en volgens de stellingen van werknemer ook tijdig [noot:21] een beroep op de vernietigingsgrond wás (en dus kennelijk ook had kunnen worden) gedaan. Dat een tijdig beroep op de vernietigingsgrond wás gedaan, sluit immers de onmogelijkheid van een tijdig beroep zoals het hof kennelijk aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd, uit. Dat de stellingen van werknemer zelf tot op zekere hoogte van eenzelfde innerlijke tegenstrijdigheid blijk geven, doet daaraan niet af, temeer niet nu werknemer, waar hij zich op de onmogelijkheid van een tijdig protest heeft beroepen, klaarblijkelijk slechts op zijn eigen mogelijkheden (en niet ook op de mogelijkheid van een namens hem op de vernietigingsgrond gedaan beroep) heeft gedoeld. [noot:22] De motivering van het bestreden oordeel schiet naar mijn mening voorts tekort, waar het hof kennelijk heeft aangenomen dat de veronderstelde onmogelijkheid om tijdig tegen het ontslag te protesteren (in verband waarmee het hof in rov. 2.15 heeft overwogen dat “aannemelijk (is) dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen”) tot (kort voor) 14 september 2005 heeft voortgeduurd. Als de vernietigingsgrond al niet tijdig (binnen zes maanden na 4 maart 2004) was ingeroepen, had het op de weg van werknemer gelegen dat alsnog, zodra hem dat mogelijk was, te doen. Aan de periode van ruim een jaar, gelegen tussen ommekomst van de vervaltermijn en de brief van 14 september 2005, wijdt het hof echter geen verdere overweging dan de tussen haakjes geplaatste beschouwing in rov.

2.15 over de constateringen van de psychiater Tielens in december 2004. Nog daargelaten dat hetgeen het hof over de constateringen in december 2004 heeft vermeld, geen stellige conclusie toelaat over de vraag of werknemer in december 2004 daadwerkelijk buiten staat was zich – al dan niet met de hulp van derden, onder wie zijn professionele hulpverleners – op toereikende wijze op de vernietigingsgrond te beroepen,

51

kan aan die constateringen geen beslissende betekenis toekomen, omdat na december 2004 wederom een door het hof niet nader besproken periode van ruimschoots méér dan zes maanden is verstreken, alvorens op 14 september 2005 het door het hof geaccepteerde beroep op de vernietigingsgrond werd gedaan. [noot:23] Ik acht de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond, voor zover zij op de hier bedoelde aspecten van de motivering van het bestreden oordeel gerichte klachten bevatten.

2.20. Subonderdeel 2-c wijst terecht op de doorwerking van een gegrondbevinding van een of meer van de klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b in rov. 2.17, waarin het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan en werknemer in beginsel nakoming daarvan (doorbetaling van loon) kan vorderen.

Onderdeel 3: De (omvang van de) loonaanspraak en matiging 2.21. Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 2.18-2.22: “2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van werknemer.

2.19. Het is niet in geschil dat werknemer vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat werknemer tot 14 september 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door werknemer gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat werknemer nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door werknemer ‘uitermate laat getoonde bereidheid’ (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat werknemer wegens ziekte niet in staat was te werken.

Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zeker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.

2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd, werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat werknemer vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating (werknemer heeft overigens verklaard ‘beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten’) rechtvaardigt niet de conclusie dat werknemer niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten.

2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging.

Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van werknemer bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is,

52

zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat werknemer heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd – de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ten grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij –, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging.”

Schakelklachten zonder zelfstandige betekenis 2.22. Subonderdeel 3-a betoogt onder verwijzing naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c dat het oordeel in de rov. 2.18-2.22 is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat werknemer vanaf 1 maart 2004 (in arbeidsrechtelijke zin) ziek was. Subonderdeel 3-b is gericht tegen het oordeel in rov. 2.19, voor zover dit impliceert dat werknemer in de periode van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 (de datum waarop werknemer in een psychiatrische instelling werd opgenomen) arbeidsongeschikt was. Ook subonderdeel 3-b verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c. Subonderdeel 3-c richt zich tegen het eveneens tegen het in rov. 2.19 vervatte oordeel dat ABN AMRO werknemer niet kan tegenwerpen te laat de bereidheid te hebben getoond de bedongen arbeid te verrichten, omdat werknemer nu eenmaal wegens ziekte niet in staat was te werken. Volgens het subonderdeel berust ook dit oordeel op de verkeerde veronderstelling dat niet in geschil is dat werknemer sinds 1 maart 2004 arbeidsongeschikt was.

2.23. Deze subonderdelen, die voortbouwen op de klachten van onderdeel 1 en in het lot daarvan moeten delen, kunnen niet tot cassatie leiden.

Begrijpelijkheid oordeel dat werknemer bereid was de bedongen arbeid te verrichten 2.24. Subonderdeel 3-d is gericht tegen de navolgende passage in rov. 2.19: “Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zeker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.”

Het subonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat van werknemer niet had mogen worden verwacht dat hij – ter verkrijging van een loonaanspraak voor de periode na 14 september 2005 – van zijn bereidheid tot en beschikbaarheid voor het verrichten van werk niet louter en alleen met zijn brief van 14 september 2005 blijk zou hebben gegeven. Daarbij is volgens het subonderdeel mede relevant dat werknemer ervan heeft afgezien in enig geding zijn wedertewerkstelling door ABN AMRO te vorderen. Bovendien zou niet inzichtelijk zijn waarom ABN AMRO niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het verval van de bevoegdheid van werknemer om na 4 september 2004 (na ommekomst van zes maanden na de ontslagdatum) nog loon te vorderen.

2.25. In cassatie heeft werknemer betoogd dat het bestreden oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige overwegingen als vervat in rov. 2.19, meer in het bijzonder de omstandigheid dat werknemer op dat moment wegens ziekte niet in staat was te werken (“werknemer was op zich wel bereid, maar door ziekte niet in staat/verhinderd (in de zin van art. 7:629 BW) om te werken: dat is wat het Hof heeft bedoeld te zeggen.”). [noot:24] In rov. 2.19 lees ik echter niet het oordeel van het hof dat werknemer ook op 14 september 2005 nog ziek was. Een dergelijk oordeel zou ook niet begrijpelijk zijn in het licht van de brief van 14 september 2005, [noot:25] waarin de raadsman van werknemer schrijft: “Gelukkig kan ik u meedelen dat cliënt thans weer in goeden doen verkeerd. (...) Tevens deel ik u mede dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

53

Wel heeft het hof in de bestreden passage van rov. 2.19 belang toegekend aan het feit dat ABN AMRO in reactie op de brief van 14 september 2005 heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris. Die reactie verklaart weliswaar niet waarom werknemer heeft nagelaten te trachten zijn aanspraak op wedertewerkstelling in rechte geldend te maken (naar men zou verwachten was de afwijzende opstelling van ABN AMRO eerder aanleiding om dat wel te doen dan om dat na te laten). Zij impliceert echter wel dat ABN AMRO van de beschikbaarheid en bereidheid van werknemer om de overeengekomen arbeid te verrichten nota had genomen, maar daaraan op grond van een inschatting van de juridische posities van partijen in verband met het verstrijken van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA voorbijging. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat die volgens het hof onjuist gebleken inschatting (zie daarover onderdeel 2 en de bespreking daarvan) voor risico van ABN AMRO kwam en dat bij de gegeven stand van zaken de eenmaal uitgesproken bereidheid van werknemer niet behoefde te worden herhaald [noot:26] en ook niet door het instellen van een vordering in rechte behoefde te worden onderstreept. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Begrijpelijkheid uitleg stellingen ABN AMRO 2.26. Subonderdeel 3-e richt zich tegen het oordeel in rov. 2.20 dat de omstandigheid dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken, voor de beoordeling van de vordering niet van belang is. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, in zoverre zij berust op een verkeerde lezing van de stellingen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, niet gesteld dat werknemer tot begin 2006 niet in staat is geweest te werken. Voorts wijst het subonderdeel erop dat werknemer in de brief van 14 september 2005 heeft aangegeven weer te zijn hersteld en weer te kunnen werken.

2.27. In haar akte na comparitie heeft ABN AMRO het volgende gesteld: “25. Uit de verklaringen van werknemer tijdens de comparitie kan voorts worden afgeleid dat hij in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken.”

Waar ABN AMRO zelf uit de verklaringen van werknemer heeft afgeleid dat werknemer in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet heeft kunnen werken en waar zij van die gevolgtrekking geen afstand heeft genomen, maar kennelijk juist heeft gewild dat die gevolgtrekking als uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek om matiging van de loonvordering van werknemer zou dienen (zie de akte na comparitie van ABN AMRO onder 26: “Het voorgaande in acht nemend, kan de Bank geen andere conclusie trekken dan dat de loonvordering van werknemer (...) tot nihil dient te worden gematigd”), is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet ook niet af dat de brief van 14 september 2005 op arbeidsgeschiktheid van werknemer op die datum wijst; ondanks die brief heeft ABN AMRO zich immers niet van de litigieuze, door het hof bedoelde stellingname laten weerhouden. Overigens rijst de vraag naar het belang van ABN AMRO bij de klachten van het subonderdeel, nu het hof heeft geoordeeld dat eventuele arbeids(on)geschiktheid van werknemer niet van belang is, omdat eventuele arbeidsongeschiktheid in elk geval tot 1 maart 2006 niet aan de loonaanspraak van werknemer in de weg staat.

Betekenis van de werkzaamheden voor vader 2.28. Subonderdeel 3-f klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.20 de loonvordering van werknemer over de periode tot 1 maart 2006 toewijsbaar heeft geacht, zonder consequenties te verbinden aan het feit dat werknemer vanaf begin januari 2006 een dag per week voor zijn vader werkte. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid onverenigbaar met de aangenomen bereidheid van werknemer de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten. Voorts is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel in zoverre onbegrijpelijk, dat als werknemer van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt wegens ziekte zou zijn geweest, irrelevant is of

54

werknemer na 14 september 2005 bereid was de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij die arbeid dan immers niet zou hebben kunnen verrichten.

2.29. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De enkele omstandigheid dat de werknemer elders werkzaam is (geweest), brengt niet met zich dat hij niet bereid zou zijn de oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten. [noot:27] Onder bijkomende omstandigheden kan dat anders zijn, maar het subonderdeel werkt niet uit dat en waarom hier van zulke bijkomende omstandigheden sprake zou zijn en op welke plaatsen in de processtukken ABN AMRO zich daarop heeft beroepen.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat bij de aangenomen arbeidsongeschiktheid van werknemer van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten irrelevant is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat werknemer tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt was, maar dat voor de toewijsbaarheid van diens loonvordering tot 1 maart 2006 diens arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid niet van belang is, omdat ABN AMRO hem, ook in geval van arbeidsongeschiktheid, tot die datum had moeten doorbetalen. Overigens rijst de vraag of de werknemer die de bedongen arbeid wegens ziekte niet kan verrichten, zich niet (voor het overige) tot het verrichten van die arbeid beschikbaar kan houden [noot:28] en of ABN AMRO überhaupt belang heeft bij haar klacht, indien in lijn daarmee zou moeten worden aangenomen dat over de periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten, niet ter zake doet.

Beoordeling aanspraak over periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 2.30. Subonderdeel 3-g is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of werknemer over de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 nog aanspraak op loon kan maken, afhankelijk is van de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in dat tijdvak. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn nu een eventuele loonbetalingsverplichting bij ziekte hoe dan ook zou eindigen op 1 maart 2006. Volgens het subonderdeel is gesteld noch gebleken dat nadien nog een wettelijke of bovenwettelijke verplichting tot loonbetaling bestond, zodat de relevantie van het door het hof bedoelde onderzoek niet valt in te zien.

2.31. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Juist omdat de verplichting tot loonbetaling bij voortdurende arbeidsongeschiktheid van werknemer op 1 maart 2006 zou eindigen, is het door het hof verlangde inzicht in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 alleszins relevant. Na beëindiging van de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte kan de werknemer in geval van nietigheid van het ontslag op reguliere doorbetaling van loon op grond van art.

7:628 BW aanspraak maken, indien hij bereid en in staat is de bedongen werkzaamheden ter hervatten.

Geen matiging over ziekteperiode en in verband met werkzaamheden voor vader 2.32. Subonderdeel 3-h is gericht tegen rov. 2.22, waarin het hof op voorhand heeft geoordeeld dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging, en daartoe onder meer heeft overwogen dat, voor zover de loonvordering op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft, voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding bestaat. Het subonderdeel bestrijdt rov. 2.22 als onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken niet is gebleken welke de ziekteperiode (in arbeidsrechtelijke zin) van werknemer is geweest (in welk verband het subonderdeel verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d), en dit (gelet op de subonderdelen 3-b, 3-e en 3-f) in het bijzonder geldt voor de tijdvakken van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 en van 14 september 2005 tot 1 juni 2006. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk, omdat het niet is te rijmen met de omstandigheid dat werknemer vanaf begin 2006 één dag per week voor zijn vader heeft gewerkt. Volgens het subonderdeel had het hof die omstandigheid bij de beoordeling van het verzoek tot matiging van de loonvordering, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente moeten meewegen, omdat werknemer op de dagen dat hij voor een ander werkte, niet ook bereid kon zijn de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten.

55

2.33. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het klaagt over onzekerheid met betrekking tot de exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer, ziet het eraan voorbij dat het hof geen exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft vastgesteld en zijn oordeel in rov. 2.22 ook niet van bepaalde, welomlijnde periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer afhankelijk heeft gemaakt. Het hof heeft geen grond voor matiging gezien, omdat voor matiging van de loonvordering voor zover die op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft, hoe dan ook geen aanleiding bestaat, en voor het overige (ook voor zover de loonvordering niet op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft) geldt dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen, in welk verband het hof heeft geoordeeld dat van onaanvaardbare gevolgen als bedoeld in art.

7:680a BW geen sprake is.

Dat, zoals het subonderdeel veronderstelt, de omstandigheid dat werknemer bij zijn vader heeft gewerkt, bij de beoordeling van het verzoek om matiging in aanmerking had kunnen worden genomen, is op zichzelf juist, maar niet omdat het, zoals het subonderdeel betoogt, werknemer in zoverre aan de bereidheid de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten, zou hebben ontbroken (zie hiervóór onder 2.29). Overigens geeft het subonderdeel niet aan dat en waar ABN AMRO in de processtukken zou hebben betoogd dat het hof die omstandigheid bij zijn oordeel over het matigingsverzoek diende te betrekken.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Onvoldoende rekening gehouden met doorbraak vervaltermijn BBA bij matigingsbeslissing 2.34. Volgens subonderdeel 3-i is het bestreden oordeel ook daarom onbegrijpelijk, omdat het hof bij zijn beslissing om niet te matigen, geen gewicht heeft toegekend aan het feit dat niet eerder een Nederlands rechtscollege de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft beperkt door toepassing van art. 6:2 BW. ABN AMRO mocht vertrouwen op de werking van die vervaltermijn, die leidend is geweest in haar standpuntbepaling ten opzichte van het verzoek van werknemer (meer dan anderhalf jaar na het ontslag) tot loondoorbetaling.

2.35. Waar werknemer zich in verband met de tijdigheid van zijn beroep op de vernietigingsgrond onder meer op de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen en dat aspect ook ter comparitie in hoger beroep aan de orde is geweest (zie rov. 2.13), lag het op de weg van ABN AMRO om, zo zij meende dat haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA zich tegen een onverkorte toewijzing van de vordering van werknemer verzette, zulks uitdrukkelijk aan haar verzoek om matiging ten grondslag te leggen. Nu ABN AMRO niet heeft verwezen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar zij haar verzoek om matiging van de loonvordering mede op haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft gebaseerd en het hof niet was gehouden dat aspect ambtshalve in zijn beoordeling te betrekken, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat in een geval waarin toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achterwege moet blijven, niet zonder meer voor de hand ligt dat toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 7:680a BW leidt.

De bijzondere omstandigheden die een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA onaanvaardbaar maken, zullen veeleer argumenten tégen dan vóór een (hoe dan ook met terughoudendheid toe te passen) [noot:29] matiging van de (door het buiten toepassing laten van die vervaltermijn mogelijk gemaakte) vordering tot doorbetaling van loon opleveren.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 3.1. Werknemer heeft in het incidentele cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel, dat primair een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht omvat, is gericht tegen rov. 2.21: “2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor

56

de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.”

3.2. Het middel klaagt primair dat het hof is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat werknemer tijdens de comparitie zelf mondeling zijn loonvordering tot de periode van 1 maart 2004 tot 1 juni 2006 kon beperken. Uit art. 129 Rv, gelezen in samenhang met art. 82 Rv, volgt dat in een zaak met verplichte procesvertegenwoordiging een vermindering van eis slechts schriftelijk bij conclusie of akte kan geschieden. [noot:30] Subsidiair klaagt het middel dat als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, het een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan wat werknemer heeft verklaard. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat werknemer niet heeft verklaard dat hij zijn loonvordering wilde beperken, maar slechts dat hij vanaf juni 2006 fulltime heeft gewerkt, uit welke verklaring niet valt af te leiden dat hij vanaf dat moment geen doorbetaling van loon meer vordert. Volgens het middel geldt dat des te sterker, nu het enkele feit dat een werknemer (na terecht de vernietiging van een hem gegeven ontslag op staande voet te hebben ingeroepen) elders werkzaam is geworden, niet betekent dat hij geen aanspraak heeft op loon, omdat hij niet langer bereid zou zijn geweest de bedongen de arbeid te verrichten. [noot:31] Daarnaast had werknemer juist aangegeven dat hij ten tijde van de comparitie niet langer werkzaam was en dat solliciteren moeilijk was. Ook daarom valt niet in te zien waarom werknemer over een na 1 juni 2006 gelegen periode, waarin hij niet langer ander (betaald) werk elders deed, van (mogelijke) loonaanspraken jegens ABN AMRO zou hebben willen afzien.

3.3. ABN AMRO heeft in cassatie verdedigd dat de bestreden overweging geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat het hof uit de verklaring van werknemer een vermindering van eis heeft afgeleid. Volgens ABN AMRO zou de bestreden rechtsoverweging aldus moeten worden verstaan dat het hof op grond van die verklaring heeft geconcludeerd dat de loonvordering over de periode vanaf 1 juni 2006 redelijkerwijs niet voor toewijzing in aanmerking komt. Die lezing is inderdaad mogelijk, zij het dat naast de gebruikte formulering (“dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006”) daartegen pleit dat van een oordeel dat de loonvordering niet toewijsbaar is over de periode na 1 juni 2006, enige nadere motivering had mogen worden verwacht, mede in het licht van het gegeven dat de periode waarin werknemer (kennelijk fulltime) had gewerkt, ten tijde van de comparitie (op 15 december 2009) weer was afgesloten (zie de verklaring van werknemer op p. 6 van het proces-verbaal: “Hij heeft een periode gewerkt. Solliciteren is moeilijk, omdat vanwege deze situatie een gat zit in zijn cv.”).

Dat het hof in de bestreden overweging daadwerkelijk een vermindering van eis op het oog heeft gehad (de vordering van werknemer strekte primair tot doorbetaling van het loon “tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd”), acht ik al met al de meest aannemelijke uitleg.

3.4. De primaire rechtsklacht kan steun in wetsgeschiedenis niet worden ontzegd. Ook Snijders, Klaassen en Meijer wijzen erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vorm waarin eisvermindering dient te geschieden voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen “dat wil zeggen schriftelijk – bij conclusie of akte – in procureurszaken en mondeling of schriftelijk in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen”. Snijders, Klaassen en Meijer menen dat het erop neerkomt dat alleen in (kanton)zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen een eisvermindering in mondelinge vorm kan geschieden. [noot:32] Op het in de memorie van toelichting gehanteerde argument dat, nu de wijze waarop een eisvermindering moet geschieden niet expliciet is aangegeven, die wijze voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen, “dat wil zeggen schriftelijk – bij conclusie of akte – in procureurszaken”, valt mijns inziens wel af te dingen. Art. 82 Rv, waarnaar de memorie van toelichting kennelijk verwijst, bepaalt, voor zover hier van belang, niet meer dan dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, conclusies en akten ter zitting worden genomen indien op de roldatum een terechtzitting plaatsvindt, en door indiening ter griffie vóór of op de roldatum indien niet een

57

terechtzitting plaatsvindt. Die bepaling impliceert mijns inziens niet dat een eisvermindering in zulke zaken (dus) bij conclusie of akte moet geschieden, zoals art.

130 lid 1 Rv voor verandering of vermeerdering van eis voorschrijft. Mede gelet op de betekenis van mondelinge uitlatingen van partijen ter comparitie, die bijvoorbeeld in een schikking kunnen resulteren (art. 87 lid 3 Rv) of een gerechtelijke erkentenis kunnen opleveren (art. 154 lid 1 Rv), rijst voorts de vraag waarom een partij die wordt bijgestaan door een advocaat en wier opmerkingen ter comparitie zonder enige twijfel het al dan niet toewijsbaar zijn van (een deel van) haar vordering mede kunnen bepalen, buiten staat zou moeten zijn haar vordering ter comparitie te verminderen. Die vraag dringt zich temeer op indien, zoals in het onderhavige geval (naar de mrs. Heering en De Graaf in hun schriftelijke toelichting onder 67 terecht aanvoeren), de mogelijkheid van een mondelinge eisvermindering in de eerste aanleg wél heeft opengestaan.

3.5. Wat overigens van het voorgaande zij, het middel zal naar mijn mening moeten slagen, nu in elk geval de subsidiaire klacht terecht is voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan uit de enkele mededeling van werknemer dat hij gedurende een inmiddels weer afgesloten periode fulltime heeft gewerkt, mijns inziens niet zonder meer worden afgeleid dat hij over de tijd, gelegen na de aanvang van die periode, geen loon meer vordert en in die zin zijn vordering vermindert. Zoals hiervoor (onder 2.29) al aan de orde kwam, is het verrichten van werkzaamheden voor derden immers niet per se onverenigbaar met een aanspraak op doorbetaling van loon, nu het verrichten van zulke werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs afdoet aan de bereidheid van de werknemer om de oorspronkelijk bedongen arbeid te verrichten. Iets anders is dat in geval van een cumulatie van een aanspraak op doorbetaling van loon met de bij een derde verworven inkomsten aanleiding zou kunnen bestaan voor matiging van de loonvordering, maar dat is klaarblijkelijk niet wat het hof in rov. 2.21 voor ogen heeft gestaan.

4. Conclusie De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak CV 2006-17546 van de kantonrechter te Amsterdam van 2 mei 2007; b. de arresten in de zaak 106.007.193/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009 (tussenarrest), 12 oktober 2010 (tussenarrest) en 28 december 2010 (beslissing tussentijdse cassatie). (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. ii. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is hem verzocht een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald. iii. In februari 2004 is contact geweest over de geestelijke toestand van werknemer tussen zijn moeder en zijn leidinggevende, G.D. de Lange. Voorts is contact geweest

58

tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange.

Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. iv. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad.

Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 telefonisch meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. v. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004.

Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van diezelfde datum op staande voet ontslagen. vi. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. vii. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat.

Mevrouw A heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

De in deze brief bedoelde mevrouw A is de moeder van werknemer.

3.2.1. In dit geding heeft werknemer primair gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld aan hem zijn loon vanaf 1 maart 2004 te voldoen, subsidiair een schadevergoeding. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat aan het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen. Hij heeft dan ook op goede gronden een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op de voet van art. 9 BBA. Werknemer heeft aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan, en door zich op verjaring te beroepen.

3.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Met betrekking tot de primaire grondslag oordeelde zij dat de vordering op grond van 7:683 BW is verjaard.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag overwoog zij dat volstrekt onduidelijk is waarom door of namens werknemer geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom hij pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen. De omstandigheid dat werknemer ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna “ontoerekeningsvatbaar was”, rechtvaardigt niet het oordeel dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens werknemer betaamt door zich op verjaring van diens vordering te beroepen.

3.2.3. Het hof heeft in zijn thans bestreden tussenarrest – waarvan het nadien de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld – samengevat weergegeven als volgt overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was.

Voorts volgt uit de eigen stellingen van ABN AMRO dat het haar toen volkomen duidelijk was dat werknemer aan een geestesziekte leed (rov. 2.7). ABN AMRO heeft echter aangevoerd dat werknemer zelf ontkende ziek te zijn, en dat hij zich ook niet ziek heeft gemeld. Omdat de bedrijfarts of de bank dit niet namens hem kon doen, heeft de bank

59

hem behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer. Niet van belang is of werknemer toen arbeidsongeschikt was, mede gelet op HR 29 september 2000, LJN AA7282, NJ 2001/560. Bovendien gedroeg hij zich onaanvaardbaar tegenover zijn collega’s (rov. 2.8).

Het enkele feit dat een werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt valt te maken, is onvoldoende grond om een ontslag op staande voet te blokkeren.

Maar dit kan wel een belangrijk gezichtspunt zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omdat ABN AMRO wist dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, ook wist dat deze de oorzaak was van zijn gedragingen als vermeld in de ontslagbrief, en ermee bekend was, of had behoren te zijn, dat werknemer niet meer in staat was tot adequate beoordeling van zijn gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Onaanvaardbaar gedrag tegenover zijn collega’s is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Daarom deelt het hof niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan ontslag op staande voet had kunnen volstaan (rov.

2.10).

De hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde brief houdt een beroep in op de vernietigingsgrond van art. 9 BBA. Dit beroep is niet gedaan binnen de in lid 3 van deze bepaling voorgeschreven termijn van zes maanden (rov. 2.14). Maar de bank wist dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, wist voorts – of behoorde te weten – dat zijn beoordelingsvermogen ernstig was vertroebeld, en was ermee op de hoogte dat zijn familie zich inspande om hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. Voorts is aannemelijk dat werknemer niet in staat was binnen zes maanden een beroep te doen op de eerderbedoelde vernietigingsgrond. Gezien dit alles, en mede gelet op het in rov. 2.10 overwogene, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA (rov. 2.15-2.16). Daarom is de arbeidsovereenkomst, na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet, blijven voortbestaan, en is de primaire vordering in beginsel toewijsbaar (rov. 2.17).

Wat betreft de omvang van de loonvordering is mede van belang dat werknemer ter comparitie heeft verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij vanaf die datum geen loon meer vordert (rov. 2.21).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. De onderdelen 2a-2c van het middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.14-2.17 van zijn arrest. Kort weergegeven wordt door de onderdelen betoogd dat het hof heeft miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet, of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid, kan worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid.

Mocht het hof de rechtspraak hebben toegepast over de verjaringstermijnen van art.

3:310 leden 1 en 2 BW, dan heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Deze rechtspraak is niet (zonder meer) van toepassing op vervaltermijnen. Ten slotte is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds de onderdelen.

4.2.1. Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 72-73).

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk

60

oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254).

4.2.2. Voor zover de onderdelen steunen op de opvatting dat aan een werkgever zijn beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA nimmer wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden ontzegd, falen zij, omdat, zoals uit het voorgaande volgt, die opvatting onjuist is.

4.2.3. Voor zover de onderdelen betogen dat de rechter in zo’n geval grote terughoudendheid moet betrachten bij de honorering van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, berusten zij op een juist uitgangspunt. In beginsel moet aan de termijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft dit echter niet miskend, maar heeft uitvoerig gemotiveerd waarom in dit geval het beroep van ABN AMRO op deze vervaltermijn toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en heeft daarbij de terughoudendheid in acht genomen die past bij een beroep op de onderhavige wettelijke bepaling. Het hof heeft ook overigens zijn oordeel alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

4.2.4. Anders dan de onderdelen veronderstellen, heeft het hof aldus – terecht – geen (overeenkomstige) toepassing gegeven aan de in de rechtspraak over de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en 2 BW aanvaarde beginselen. Opmerking verdient nog dat de subsidiaire klacht dat het hof ten onrechte niet de omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken die zijn opgesomd in rov. 3.3.3 van HR 28 april 2000, LJN AA5635, NJ 2000/430, op een onjuiste rechtsopvatting berust. In de aanhef van die overweging is immers uitdrukkelijk overwogen dat die omstandigheden in “gevallen als het onderhavige” in het oordeel van de rechter moeten worden betrokken. Het ging in die zaak, kort gezegd, om de vraag of het beroep van een werkgever die zijn werknemers gedurende langere tijd had blootgesteld aan een voor hun gezondheid gevaarlijke stof – asbest – op de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat is een wezenlijk andere vraag dan thans aan de orde is, bij de beantwoording waarvan andere afwegingen moeten worden gemaakt, en andere gezichtspunten relevant zijn.

4.2.5. Voor zover de onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat een beroep van de werkgever op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA slechts dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen, faalt die klacht omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

4.3. De onderdelen 2a-2c van het middel falen dus. Ook de overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 2.21 van zijn arrest heeft overwogen.

Het treft doel. In zaken met verplichte procesvertegenwoordiging kan een eisvermindering niet besloten liggen in een verklaring van een procespartij ter comparitie, maar dient die plaats te vinden bij conclusie of bij akte. Zodanige akte kan ook daarin bestaan dat de procesvertegenwoordiger ter comparitie mondeling akte verzoekt van een vermindering van eis, maar dienaangaande heeft het hof niets vastgesteld. Het hof heeft dus, door uit de uitlatingen van werknemer ter comparitie af te leiden dat hij zijn eis verminderde, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van werknemer begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris;

61

in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 oktober 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van werknemer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. »Annotatie Het beroep van een werkgever op de vervaltermijn artikel 9 BBA kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als hij ervan op de hoogte is dat de werknemer leed aan een ernstige psychische ziekte ten tijde van een ontslag op staande voet. Een beroep op de vernietigingsgrond door de werknemer wordt dan alsnog geacht tijdig te zijn gedaan, ook al is de vervaltermijn van 6 maanden al ruimschoots verstreken. Dat is de uitkomst van dit arrest van de Hoge Raad.

De vervaltermijn van artikel 9 BBA gaat in op het tijdstip dat het opzegverbod wordt overtreden. De wet bepaalt niets over de vormvereisten van het inroepen van de vernietigingsgrond. De Hoge Raad toont zich mild ten aanzien van de vormvereisten; doorslaggevend is of de werkgever de uitlatingen van een werknemer redelijkerwijs kon opvatten als een beroep op de vernietigingsgrond (HR 19 september 1986, NJ 1987, 38; HR 17 april 1998, NJ 1998, 495, HR 3 mei 2002, «JAR» 2002/135). Ook in dit arrest wordt deze milde opstelling van de Hoge Raad bevestigd in de conclusie van de A-G (paragraaf 2.17). Juist om die reden, zo benadrukt ook de A-G, gelden er hoge eisen voor een oordeel dat de vervaltermijn van artikel 9 BBA buiten toepassing moet worden gelaten. Het moet dan gaan om uitzonderlijke omstandigheden waarbij "de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen."(zie opnieuw paragraaf 2.17) Ratio van deze strenge eis is de rechtszekerheid die de werkgever mag ontlenen aan het verstrijken van de vervaltermijn. Terughoudendheid door de rechter is dan ook geboden bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn.

In deze zaak stond vast dat de bank ervan op de hoogte was dat de werknemer leed aan een ernstige psychische ziekte. Duidelijk was dat de werknemer zou worden opgenomen in een psychiatrische kliniek en dat hij als gevolg van zijn geestestoestand niet meer beschikte over een gezond beoordelingsvermogen. Door de bank was aangevoerd dat het niet aan haar was toe te rekenen dat de werknemer geen tijdig beroep op de vervaltermijn van 6 maanden had gedaan. De reden voor dit verweer van de bank kan worden verklaard door het volgende. Uit lagere rechtspraak blijkt namelijk dat een verjarings- of vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het verstrijken van de vervaltermijn (Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van Ktr. Deventer 19 augustus 1999, «JAR» 2000/33; hier ging het om een werknemer die ernstige arbeidsongevallen had gehad. De werkgever had de ongevallen nooit bij de Arbeidsinspectie gemeld en had ook onvoldoende gedaan om de klachten van de werknemer te laten onderzoeken door de bedrijfsarts). Het verweer van de bank werd in dit geval echter niet gehonoreerd. Weliswaar was het niet aan de bank toe te rekenen dat de werknemer geen tijdig beroep had gedaan op de vervaltermijn; de bank was er wel van op de hoogte dat de werknemer over een beperkt beoordelingsvermogen beschikte door zijn psychische gesteldheid. Deze bijzondere omstandigheden rechtvaardigen in dit geval dat het beroep van de bank op het verstrijken van de vervaltermijn onaanvaardbaar is.

De uitkomst van het arrest past m.i. nog steeds bij de terughoudendheid die is geboden als het gaat om de toepassing van de onaanvaardbaarheidstoets. In mijn visie zet de Hoge Raad hier dan ook niet de deur open voor een minder strenge benadering. De bijzondere omstandigheid van de ernstige psychische gesteldheid van de werknemer valt nog steeds onder de reikwijdte van de strenge eisen die gelden voor een succesvol beroep op de onaanvaardbaarheidstoets.

Vanuit het rechtszekerheidsperspectief voor de werkgever, resteert dan nog wel de vraag gedurende welke termijn een beroep van de werknemer nog tijdig kan worden geacht na ommekomst van de vervaltermijn. In zijn annotatie bij het arrest van het Hof werpt Van der Kind (TRA 2011/5) de vraag op of van de werknemer niet eerder had mogen worden verlangd om een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Volgens hem wordt door het

62

Hof geen duidelijk inzicht verschaft in de redenen waarom van de werknemer niet eerder kon worden verlangd een tijdig beroep te doen op de vernietigingsgrond. Vanwege het lange tijdsverloop tussen het ontslag op staande voet (4 maart 2004) en het inroepen van de vernietigingsgrond (14 september 2005) is het volgens Van der Kind verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid zo spoedig mogelijk moet worden gedaan zodra de werknemer daartoe in staat is. Het standpunt van Van der Kind is begrijpelijk met het oog op de belangen van de werkgever die gebaat zijn bij zekerheid over het einde van de vervaltermijn van artikel 9 BBA. Ik deel zijn standpunt dat niet onnodig door de werknemer moet worden gedraald met een beroep op de nietigheid. In deze zaak kan echter niet worden gezegd dat door de werknemer onnodig lang was gedraald. Vast staat dat de werknemer aanvankelijk ernstig ziek was. Vervolgens was hij in de periode tussen 27 januari en 18 juli 2005 opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis; in de maanden daarna is hij nog onder dagbehandeling geweest en heeft hij zich blijkbaar laten adviseren over de rechtsgevolgen van zijn ontslag. Op grond hiervan is het beroep op de nietigheid door zijn advocaat op 14 september 2005 m.i. tijdig gedaan, dat wil zeggen binnen een redelijke termijn nadat de werknemer hiertoe mentaal in staat was en zich alsnog had kunnen beraden over zijn positie. Gelet op de milde benadering van de Hoge Raad ten aanzien van de vormvereisten voor een beroep op de nietigheid in combinatie met het feit dat de bank in dit geval niet redelijkerwijs mocht aannemen dat de werknemer berustte in het ontslag op staande voet, is het oordeel over de tijdigheid van het beroep op de vernietigingsgrond m.i. alleszins gerechtvaardigd . mr. drs. A.M. Helstone, »Voetnoten [1] HR 8 oktober 2004, LJN: AO9549, NJ 2007, 480, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, in het bijzonder rov. 3.3.2 en 3.3.3. Zie ook conclusie A-G Wuisman onder 2.3 e.v. voor HR 16 april 2010, LJN: BL4086 (81 RO), RvdW 2010, 544, JAR 2010, 125.

[2] HR 20 september 1991, LJN: ZC0335, NJ 1991, 768; HR 3 oktober 1997, LJN: ZC2448, NJ 1998, 83, en HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58. Zie ook T&C BW (2011), art 7:678 BW, aant. 3 onder d (Luttmer-Kat/Verhulp): “Goede trouw omtrent de arbeidsgeschiktheid van de werknemer baat de werkgever niet. Zelfs als de werkgever in redelijkheid mocht aannemen op grond van mededelingen van een bedrijfsarts of verzekeringsgeneeskundige dat de werknemer kon werken, is een ontslag op staande voet niet terecht als de werknemer toch arbeidsongeschikt blijkt te zijn geweest (...).”.

[3] Zie daarover I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer (2009), in het bijzonder p. 202-205.

[4] Ook in de ontslagbrief wordt het niet opnemen van contact met ABN AMRO wel met het geen gehoor geven aan de desbetreffende oproepen in verband gebracht (“Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet.

Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank (...) Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen.

Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.”).

[5] P.S. van Minnen, 110 uitspraken over non-activiteit en schorsing, Arbeid Integraal 2005/1, p. 5-16, in het bijzonder p. 9/10; M. van Eck, Schorsing en op non-actiefstelling, ArbeidsRecht 2002/8/9, p. 3-10, in het bijzonder p. 3 en p. 9; W.A. Zondag, Disciplinaire maatregelen, in: W.A. Zondag en E. Verhulp, Disfunctioneren en wangedrag (2003), p.

29-47, in het bijzonder p. 30-35.

[6] HR 21 maart 2003, LJN: AF2683, NJ 2003, 591, m.nt. JBMV, rov. 3.4.4.

63

[7] HR 20 januari 1989, LJN: AD0580, NJ 1989, 322, rov. 3.1.

[8] Zie voor de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA HR 26 juni 1998, LJN: ZC2687, NJ 1998, 766. Zie voor de verhouding van dit arrest tot HR 1 november 1974, LJN: AB3445, NJ 1975, 343, de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van 26 juni 1998 onder 11, alsmede J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 119.

[9] Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* (2009), nr. 439, met, wat verval betreft, verwijzing naar HR 29 april 1983, LJN: AG4579, NJ 1983, 627, m.nt. PAS; ook in dat arrest (dat op de dwingend voorgeschreven opzeggingstermijn van art. 1627 lid 1 (oud) BW betrekking had) oordeelde de Hoge Raad dat voor het als juist aanvaarden van de tegenwerping van strijd met de goede trouw zware eisen moeten worden gesteld.

[10] HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, m.nt. ARB onder NJ 2000, 431, rov.

3.3.2.

[11] HR 29 december 1995, LJN: ZC1943, NJ 1996, 418, m.nt. PAS, JAR 1996, 29, rov. 3.4: “(...) Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt. (...)”.

[12] Zie recentelijk HvJ EU 24 januari 2012 (Dominguez), C-282/10, LJN: BV2814, punt 25.

[13] Zie voetnoot 8.

[14] Zie rov. 3.3.1 van het in voetnoot 11 reeds genoemde arrest: “Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn.”.

[15] HR 17 april 1998, LJN: ZC2633, NJ 1998, 495, JAR 1998, 152, rov. 3.4.

[16] HR 3 mei 2002, LJN: AD9599, NJ 2002, 348, rov. 3.3.

[17] Wat de toepassing van art. 6:2 BW op de lange verjaringstermijn betreft, kan worden gewezen op HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, waarin voor die toepassing in uitzonderlijke gevallen ruimte is gelaten en een zodanig uitzonderlijk geval is aangenomen voor naar haar aard (tot na ommekomst van de verjaringstermijn) verborgen gebleven schade.

[18] HR 23 oktober 1998, LJN: ZC2748; NJ 2000, 15, rov. 3.3.1.

[19] J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 125/126.

64

[20] Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 14 mei 1997, LJN: AG1618, JAR 1997, 119. Zie ook P.W.H.M. Willems, Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht, Arbeidsrecht 2010/4, nr.

18, p. 12-16, in het bijzonder p. 13.

[21] Zie memorie van grieven onder 15: “(...) De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet van 4 maart 2004 is tijdig ingeroepen door de moeder van werknemer in het telefoongesprek kort na 4 maart 2004 met de leidinggevende van werknemer en/of door de vader van werknemer in de telefoongesprekken van 12 en/of 16 maart 2004 met de betrokken medewerkster van de afdeling personeelszaken van ABN AMRO en/of met de brief van 25 maart 2004 van de moeder van werknemer aan ABN AMRO.”.

[22] Vgl. naast de in voetnoot 22 geciteerde passage de memorie van grieven onder 29: “(...)

Werknemer was wegens zijn ziekte immers niet in staat om zelf de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet in te roepen en evenmin om tijdig een rechtsvordering in te stellen (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)). (...) In de maanden daarna was werknemer evenwel nog steeds elke werkdag onder behandeling. Werknemer was derhalve gedurende ongeveer anderhalf jaar niet in staat tegen het ontslag van 4 maart 2004 te protesteren. Zodra werknemer hiertoe in staat was, heeft hij zich direct tot zijn gemachtigde gewend, die met zijn brief van 14 september 2005 direct tegen het ontslag van 4 maart 2004 heeft geprotesteerd.(...)”.

[23] Ook O. van der Kind, De vervaltermijn van art. 9 BBA buiten toepassing gelaten, TRA 2011/1, nr. 5, p. 22, onder 3, kritiseert de bestreden uitspraak op dat punt: “Uitgaande van de visie van het hof (...) is verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid dan zo spoedig mogelijk moet worden gedaan nadat de werknemer daartoe in staat is. Verjarings- en vervaltermijnen beogen immers de rechtszekerheid te dienen, en als overschrijding ervan in een bepaald geval moet worden toegestaan, mag die overschrijding om die reden niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Helaas geeft het arrest geen duidelijk inzicht in de gedachten van het hof op dit punt, in het bijzonder of van werknemer niet kon worden verlangd eerder dan bij de brief van zijn advocaat een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Dat inzicht had mijns inziens wel moeten worden gegeven, zeker gezien het lange tijdsverloop tussen de datum van het ontslag (4 maart 2004) en die van het inroepen van de vernietigbaarheid (14 september 2005). Dat tijdsverloop is slechts voor een deel te verklaren met de opname in het psychiatrisch ziekenhuis, waarbij overigens de vraag kan worden gesteld of die opname als excuus kan dienen. De motivering van het arrest schiet op dit punt tekort.”.

[24] Schriftelijke toelichting mr. Sagel onder 70.

[25] Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

[26] Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5. In de rechtspraak is de noodzaak dat de werknemer de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten kenbaar maakt, overigens gerelativeerd in een geval waarin de werkgever te kennen had gegeven van de arbeid van de werknemer geen gebruik te zullen maken; zie HR 19 december 2003, LJN: AL7037, NJ 2004, 269.

[27] Vgl. HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS; HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS. [28] Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5: “(...) Van Gerrits, die op 19 april 1995 de nietigheid van het hem per 13 februari 1995 aangezegde ontslag had ingeroepen, kon dan ook niet verwacht worden dat hij na zijn herstel aan De Bie zou kenbaar maken dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten” (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)).

[29]

65

Vgl. in verband met een vordering tot doorbetaling van loon, eveneens op grond van de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet, HR 16 april 2010, LJN: BL1532, NJ 2010, 228, rov. 3.5. Een zelfde mate van terughoudendheid geldt overigens niet voor de rechterlijke matiging van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW. De rechter kan de verhoging beperken tot ieder bedrag dat hij redelijk vindt en deze zelfs op nihil stellen; zie onder meer HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt.

PAS, rov. 3.5. Verzoekt de werkgever niet een matiging van de wettelijke verhoging, dan is de rechter ook niet gehouden te motiveren waarom hij van zijn bevoegdheid tot matiging geen gebruik maakt; HR 1 juli 1982, LJN: AG4423, NJ 1983, 45, rov. 3.2. De eisen aan de motivering van een beslissing om niet te matigen zijn niet hoog; zie D. Beets en E. Verhulp, Art. 6:265 BW: Wettelijke matiging? ArbeidsRecht, 2008, 13, alsmede de conclusie van A-G Timmerman onder 2.6 voor HR 14 september 2007, LJN: BA6777, JAR 2007, 249 (81 RO): “(...) De uitoefening van de matigingbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt. Naar mijn mening heeft het hof het gebruik van zijn matigingsbevoegdheid voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de omstandigheden van het geval en was het hof niet gehouden inzicht te geven in alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of matiging op zijn plaats was in dit geval.”.

[30] A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 321.

[31] HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS. [32] H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2011), p. 194. De auteurs gaan in voetnoot 18 ervan uit dat de term “procureurszaken” na de afschaffing van het procuraat moet worden gelezen als zaken waarin door middel van een advocaat dient te worden geprocedeerd.

66

JAR 2013/180 Hoge Raad 's-Gravenhage, 21-06-2013, 12/00669, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 Ontslag op staande voet, Dringende reden, Passeren bewijsaanbod, Schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag, Berekening kennelijk onredelijk ontslagvergoeding »Samenvatting Werknemer was sinds 1986 werkzaam bij Kwik-Fit, laatstelijk als filiaalmanager. In dat kader was hij verantwoordelijk voor de kas. Bij gebruikelijke audit-onderzoeken bleek dat binnen het filiaal van werknemer verdachte facturen waren uitgeschreven. Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren met gebruikmaking van een verborgen camera. Een compilatie van opnamen liet beelden zien waarop de werknemer contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor hij niet aanstonds een factuur opmaakt en aan de klant afgeeft. Ook zijn er beelden waarop de werknemer een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt. Deze beelden worden aan de werknemer getoond, waarna hij op staande voet wordt ontslagen op de grond dat hij stelselmatig heeft verzuimd bij afrekening facturen op te maken en het ontvangene in eigen zak heeft gestoken. De werknemer roept de nietigheid van het ontslag in en eist doorbetaling van loon. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, zonder toekenning van een vergoeding. De werknemer trekt de vernietigbaarheid van het ontslag in. Kwik-Fit vordert daarop veroordeling van de werknemer tot betaling van schadevergoeding wegens toe-eigening van gelden van Kwik-Fit. In reconventie vordert de werknemer schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter wijst de vordering in conventie toe en die in reconventie af. Het hof wijst juist de vordering in conventie af en die in reconventie toe. Volgens het hof is de dringende reden niet komen vast te staan en is Kwik-Fit daarmee schadeplichtig. De vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen op het loon over de opzegtermijn van vier maanden. Daarnaast acht het hof de opzegging kennelijk onredelijk. Gelet op de omstandigheden van het geval is aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden volgens het hof een billijke en passende schadevergoeding, met aftrek van de gefixeerde schadevergoeding. In cassatie klaagt Kwik-Fit over het passeren van een bewijsaanbod ter zake van de dringende reden. Het hof had daar op grond van de devolutieve werking niet aan voorbij mogen gaan. De klacht faalt. Kwik-Fit had haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting van de werknemer onvoldoende toegelicht. In het incidentele beroep klaagt de werknemer dat het hof ten onrechte de gefixeerde schadevergoeding in mindering heeft gebracht op de kennelijk onredelijk ontslagschadevergoeding. Ook deze klacht faalt. De rechter heeft naar het oordeel van de Hoge Raad grote vrijheid bij het op grond van alle omstandigheden van het geval bepalen van de schadevergoeding. Het hof kon de schadevergoeding berekenen op het verschil tussen de WW-uitkering en zijn laatstverdiende salaris, mede gelet op het feit dat de werknemer aan zijn vordering uitsluitend inkomstenderving ten grondslag had gelegd, terwijl de door hem gestelde immateriële schade door het hof apart is beoordeeld (en afgewezen).

NB. Dit arrest ligt in de lijn van rechtspraak van de Hoge Raad over de berekening van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Zie bijvoorbeeld «JAR» 2009/305; «JAR» 2010/72. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Arnhem 18 oktober 2011 (...; red.)

De beoordeling Met betrekking tot de feiten 1. Nu de werknemer een grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zal het hof de feiten zelfstandig vaststellen.

67

1.1. De werknemer, geboren op 25 maart 1965, is op 5 juli 1986 in dienst getreden bij Kwik-Fit. De laatst door hem uitgeoefende functie is die van “filiaalmanager” van het filiaal te Zwolle aan [adres] tegen een salaris van laatstelijk € 2.200,99 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonus.

1.2. Als filiaalmanager is de werknemer onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas.

1.3. Kwik-Fit houdt tenminste eenmaal per twee maanden een (intern) audit onderzoek bij haar filialen.

1.4. Uit onderzoeken is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het hiervoor onder 1.1. genoemd filiaal een groot aantal verzamelfacturen – dat wil zeggen: facturen waarop meerdere diensten of producten die niet gelijktijdig zijn geleverd en waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden – is uitgeschreven. De meeste van die verzamelfacturen staan op naam van autobedrijf B, gevestigd te Zwolle in de nabijheid van genoemd Kwik-Fit filiaal.

1.5. Kwik-Fit heeft naar aanleiding daarvan onderzoek laten uitvoeren door A. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste en op de kassa gerichte camera met daaraan verbonden opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De (door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte) compilatie van cameraopnamen laat beelden zien waarop de werknemer contante betalingen aanneemt en niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant afgegeven, als ook beelden waarop de werknemer een (of meer) geldsbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt.

1.6. De gemaakte opnamen zijn beoordeeld door de eigen audit-afdeling van Kwik-Fit; beoordelingsrapportage door A heeft niet plaatsgevonden. Van de opnamen is een selectie getoond aan de werknemer.

1.7. Kwik-Fit heeft de werknemer op 28 januari 2009 op staande voet ontslagen, welk ontslag bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk is bevestigd: “[...] omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”

1.8. Bij brief d.d. 31 januari 2009 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen onder vordering tot doorbetaling van loon c.a.

1.9. Bij vonnis in kort geding d.d. 28 april 2009 is de loondoorbetalingvordering toegewezen op de grond dat het ontslag op staande voet niet onverwijld was gegeven.

Bij beschikking van de Kantonrechter van dezelfde datum is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 mei 2009, zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

1.10. De werknemer heeft na het hiervoor genoemde vonnis en beschikking van 28 april 2009 aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beriep op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1. Kwik-Fit heeft in conventie – kort samengevat – betaling gevorderd van de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de handelwijze van de werknemer. KwikFit heeft haar vordering gegrond op art. 7: 661 lid 1 BW. 2.2. De werknemer heeft de vordering van Kwik-Fit betwist en in reconventie een vordering tot schadevergoeding tegen Kwik-Fit ingesteld. De werknemer heeft zijn vorderingen gegrond op de onregelmatigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag.

2.3. In het bestreden vonnis is de door Kwik-Fit gevorderde schadevergoeding toegewezen en zijn de vorderingen van de werknemer afgewezen. De werknemer is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

Met betrekking tot de grieven 3. Grief I richt zich tegen de vaststelling [in het bestreden vonnis onder de vaststaande feiten onder d.] dat de plaatsing van opnameapparatuur door A heeft plaatsgevonden na verkregen toestemming van de voorzitter van de ondernemingsraad.

68

4. Nu de werknemer ter gelegenheid van het pleidooi alsnog heeft erkend, dat de voorzitter van de aan Kwik-Fit verbonden ondernemingsraad toestemming voor plaatsing van opnameapparatuur heeft gegeven, faalt deze grief.

5. Met de grieven II tot en met X beoogt de werknemer de geschillen in volle omvang ter beoordeling van het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling voor zover zij betrekking hebben op de vorderingen van Kwik-Fit dan wel de werknemer.

De vorderingen van Kwik-Fit 6. Kwik-Fit heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de werknemer zich gelden heeft toegeëigend die haar (Kwik-Fit) toebehoorden. Uit de dubbele pinbetalingen en de daarbij behorende tijdstippen in combinatie met de beelden die in opdracht van Kwik-Fit door A zijn gemaakt, blijkt duidelijk dat de werknemer met opzet dan wel bewuste roekeloosheid zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties in de administratie door diensten en producten aan klanten te leveren zonder daarvoor facturen op te maken teneinde daarvan zelf financieel beter te worden. Met name uit het feit dat de werknemer de administratie kloppend probeerde te houden door valse facturen op naam van B op te maken, blijkt dat de werknemer opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelde, aldus Kwik-Fit. Op basis van in de administratie aangetroffen verzamelfacturen heeft Kwik-Fit een schadevergoeding van € 9.516,72 gevorderd. Ter zake van door klanten gedane maar door de werknemer niet afgedragen contante betalingen heeft Kwik-Fit een bedrag van € 23.310,= gevorderd. Volgens Kwik-Fit blijkt uit de gemaakte opnamen dat de werknemer een van een klant ontvangen bedrag eerst onder de muntlade van de kassa legt en het later in zijn portemonnee en broekzak doet. De werknemer heeft gedurende de tien dagen dat er opnamen zijn gemaakt, ten minste € 350,= niet afgedragen. KwikFit heeft, rekening houdende met het aantal werkdagen en het aantal opnamedagen, de door haar uit dien hoofde geleden schade geëxtrapoleerd naar een periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 en haar schade aldus (geschat) berekend op € 23.310,=. Tenslotte vordert Kwik-Fit een bedrag van € 7.854,= wegens de door haar aan A betaalde kosten van het onderzoek, zoals blijkend uit de door haar overgelegde productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg.

7. De werknemer heeft gemotiveerd bestreden dat hij heeft gehandeld in strijd met de gebruikelijke en tot dan toe correct bevonden wijze van werken.

7.1. Ter zake van de vordering ad € 9.516,72 heeft de werknemer aangevoerd dat werknemers van B dagelijks en soms meerdere malen voor onderdelen bij het filiaal kwamen. Ook klanten van B kwamen regelmatig onderdelen kopen. Het was gebruikelijk dat van deze aankopen een verzamelfactuur werd opgemaakt. Hij is tijdens de audits nooit op de verzamelfacturen aangesproken. Het was hem (de werknemer) toegestaan om klanten kortingen te geven en hij heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. De werknemer verwijst voor de onderbouwing van zijn stellingen naar de verklaring van [betrokkene] (prod. 10 bij akte van de werknemer d.d. 14 december 2010). De werknemer betwist de stelling van Kwik-Fit dat op de opname-beelden zou zijn te zien dat hij op 3 januari 2009 geen lampen verkocht maar deze wel factureerde. Uit het enkele feit dat er in de periode dat er opnamen zijn gemaakt, meer lampen zijn verkocht dan er blijkens de videobeelden uit de lampenkast zijn gehaald, kan geen malversatie worden afgeleid. In de lampenkast bevond zich namelijk niet de gehele voorraad lampen.

7.2. Met betrekking tot de vordering van Kwik-Fit ad € 23.310,= heeft de werknemer aangevoerd dat het opmerkelijk is dat medewerkers van Kwik-Fit en – anders dan te doen gebruikelijk – niet A conclusies uit het onderzoek hebben getrokken. De werknemer wijst erop dat hij slechts een selectie van de opnamen heeft gezien en dat de gemaakte opnamen niet in het geding zijn gebracht. De werknemer heeft gemotiveerd betwist dat aan deze beelden de gevolgtrekkingen moeten worden verbonden als door Kwik-Fit gesteld. Zo heeft de werknemer gesteld dat op de opnamen niet alleen een aantal malen is te zien dat hij aan het einde van de dag geld uit de kassa in eigen zak stopte, maar ook dat hij op die ochtend uit eigen zak geld in de kassa stortte. Hij deed dit om ervoor te zorgen dat voldoende wisselgeld aanwezig was. Aan het einde van de dag corrigeerde hij deze storting weer, aldus de werknemer. Het was de laatste jaren beleid dat de

69

betalingen aan Car-Las niet in de administratie van Kwik-Fit werden verwerkt. De werknemer verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar de verklaring van [betrokkene 2] (prod. 1 antwoord/eis).

8. Het hof constateert dat Kwik-Fit haar stelling dat B alleen zaken deed met een dochteronderneming van Kwik-Fit en niet met het filiaal aan [adres] niet (met bescheiden) heeft onderbouwd, zodat van de juistheid van deze stelling niet kan worden uitgegaan.

8.1. Kwik-Fit heeft verder niet en in elk geval onvoldoende de stelling van de werknemer weersproken dat het opmaken van verzamelfacturen gebruikelijk was en dat daarover bij de controles van de door de werknemer gevoerde administratie nimmer aanmerkingen zijn gemaakt. De enkele verwijzing van Kwik-Fit naar de geldende arbeidsvoorschriften volstaat niet. De stellingen van de werknemer ten aanzien van het niet meegeven van facturen aan medewerkers en klanten van B en het vervolgens opmaken van verzamelnota’s ten name van B worden daarentegen gestaafd door een schriftelijke verklaring van [betrokkene]. Kwik-Fit heeft vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze verklaring vals is.

8.2. Kwik-Fit heeft niet betwist dat de werknemer bevoegd was kortingen te geven maar wel aangevoerd dat in de door de werknemer gegeven kortingspercentages geen lijn te ontwaren valt. Ook indien van de juistheid van deze stelling van Kwik-Fit moet worden uitgegaan en er tevens van moet worden uitgegaan dat de werknemer Kwik-Fit met deze handelwijze schade heeft toegebracht, kan daaruit niet worden afgeleid dat de werknemer zichzelf ten koste van Kwik-Fit heeft bevoordeeld. Kwik-Fit heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit laatste kan ook niet worden afgeleid uit het grote aantal pinbetalingen van verschillende bankrekeningen waarvan de bijbehorende facturen naderhand ten name van B zijn gesteld.

8.3. De werknemer heeft ook de stellingen van Kwik-Fit ten aanzien van malversaties bij de verkoop van lampen gemotiveerd betwist. Kwik-Fit heeft om haar moverende redenen ervan afgezien de videobeelden in het geding te brengen. Uit (de beschrijving van) die beelden blijkt gelet op de betwisting van de werknemer echter niet dat de werknemer de door Kwik-Fit bedoelde opbrengsten, verkregen uit afrekeningen waarvoor niet aanstonds een factuur werd opgemaakt, “in eigen zak heeft gestoken”.

8.4. Kortom, tegenover de gemotiveerde betwisting van de werknemer heeft Kwik-Fit onvoldoende onderbouwd dat er ten aanzien van de “B-facturen” sprake is geweest van malversaties door de werknemer. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat niet is betwist dat de totaalbedragen van de verschillende verzamelfacturen (giraal) zijn voldaan.

8.5. Voor zover de werknemer in zijn verklaringen over de verzamelfacturen niet steeds eenduidig is geweest, kan daaruit niet worden afgeleid dat hij met zijn verweer de stellingen van Kwik-Fit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daar komt bij dat KwikFit bepaald niet eenduidig is geweest in haar stellingen over de aanleiding om een onderzoek tegen de werknemer te starten.

9. Het hof overweegt ten aanzien van de gestelde onttrekkingen ad € 23.310,= het volgende.

9.1. Vast staat dat de recent door Car-Las verzonden facturen voor door haar in opdracht van Kwik-Fit verrichte werkzaamheden niet in de administratie van Kwik-Fit zijn verwerkt. De werknemer heeft met een verwijzing naar een door [betrokkene 2] opgestelde verklaring (prod. 1 antwoord/eis) gesteld dat de laatste jaren als volgt werd gewerkt: Kwik-Fit verstrekte aan Car-Las een opdracht, Car-Las legde haar factuur in de auto van de betreffende klant, de klant rekende bij Kwik-Fit af en het verschuldigde bedrag werd vervolgens aan Car-Las betaald. Een toenmalige directeur zou voor deze handelwijze opdracht hebben gegeven. Kwik-Fit heeft deze handelwijze als juist erkend, maar gesteld dat de werknemer heeft nagelaten de factuur in te boeken. Waar de werknemer heeft betwist dat het gebruik was de facturen van Car-Las in de boekhouding te verwerken, had van Kwik-Fit een toelichting mogen worden verwacht waarom zij, hoewel ermee bekend dat Car-Las in opdracht van Kwik-Fit werkzaamheden aan auto’s van klanten van Kwik-Fit verrichtte, over het niet verwerken van deze nota’s in de

70

boekhouding tijdens de tweemaandelijkse audits nimmer een opmerking heeft gemaakt.

Verder moet in aanmerking worden genomen dat de werknemer met een verklaring van [betrokkene 2] heeft onderbouwd dat alle aan Car-Las gegeven opdrachten zijn betaald.

De verklaringen van de werknemer met betrekking tot zijn op de opnamebeelden kennelijk zichtbare handelen met contante gelden komen het hof niet onaannemelijk voor. Dat sprake is geweest van verduistering van gelden door de werknemer is dan ook niet komen vast te staan.

9.2. Ten aanzien van het wegnemen van geld uit de kassa aan het einde van de dag wordt overwogen dat Kwik-Fit evenmin heeft betwist dat het gebruikelijk is dat de werknemer bij aanvang van de werkzaamheden uit eigen zak wisselgeld in de kassa doet en dat hij dat bij beëindiging van de werkzaamheden uit de kassa haalt.

9.3. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de werknemer de stellingen van KwikFit gemotiveerd heeft betwist en dat de juistheid van de stellingen van Kwik-Fit niet zijn komen vast te staan. Hiervoor is reeds overwogen dat een verwijzing van Kwik-Fit naar de video-opnamen haar niet kan baten omdat Kwik-Fit heeft nagelaten deze opnamen in het geding te brengen.

10. Nu de aan de werknemer verweten handelingen die tot de gestelde schade zouden hebben geleid, niet zijn komen vast te staan, is daarmee de grondslag aan de vorderingen van Kwik-Fit komen te vervallen en dienen deze te worden afgewezen. De vordering met betrekken tot het onderzoek door A behoeft daarmee geen behandeling.

11. Voor zover de grieven II, IV, V, VI, VIII, IX en X op de vordering van Kwik-Fit betrekking hebben, treffen zij doel.

De vorderingen van de werknemer 12. De door de werknemer ingestelde vorderingen vloeien voort uit de berusting in de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst op en per 29 januari 2009. De opzegging is onregelmatig en kennelijk onredelijk en Kwik-Fit dient de daaruit voortvloeiende schaden aan hem te vergoeden, aldus de werknemer.

13. Kwik-Fit heeft de vorderingen betwist en daartoe aangevoerd dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Tegen de gevorderde gefixeerde schadevergoeding en tegen de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijkheid van de opzegging – waaraan in dat geval niet kan worden toegekomen – is door Kwik-Fit geen zelfstandig verweer gevoerd.

Het ontslag op staande voet 14. Het hof overweegt als volgt. Kwik-Fit heeft als dringende reden voor het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet gesteld dat uit (haar) onderzoek is gebleken dat de werknemer “stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke hij met klanten heeft afgerekend, maar waarvan hij geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft hij de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”

15. De werknemer heeft zulks, onder toelichting op de wijze waarop hij de administratie heeft gevoerd en de kas heeft beheerd, gemotiveerd betwist 16. Naar vaste rechtspraak (HR 1 september 2006, LJN: AX9387, JAR 2006/228) geldt als uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet het volgende. Indien van een door de werkgever als dringende reden voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien (i) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf als een dringende reden kan worden beschouwd, (ii) de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.

17. Hiervoor is reeds overwogen dat de door Kwik-Fit aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen niet, althans niet overtuigend, uit haar stellingen en de door haar

71

beschreven opnamebeelden noch uit de overigens overgelegde stukken kunnen worden afgeleid.

18. Hiervoor is tevens overwogen dat uit (de beschrijving van) die beelden niet valt af te leiden dat de werknemer de door Kwik-Fit bedoelde opbrengsten, verkregen uit afrekeningen waarvoor niet aanstonds een factuur werd opgemaakt, “in eigen zak heeft gestoken”. De verklaringen van de werknemer met betrekking tot zijn op de beelden kennelijk zichtbare handelen met contante gelden zijn onvoldoende weersproken en de stellingen van de werknemer komen het hof niet onaannemelijk voor. Dat sprake is geweest van verduistering door de werknemer is niet komen vast te staan.

19. Van betekenis is dan, dat Kwik-Fit niet heeft gesteld en dat ook overigens niet aannemelijk is geworden, dat zij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien zij daarvoor niet méér grond zou hebben gehad dan dat de werknemer, zoals zij stelt, “stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke hij met klanten heeft afgerekend, maar waarvan hij geen factuur heeft gemaakt”.

20. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de werknemer zulks had moeten begrijpen, hetgeen temeer klemt waar onweersproken door hem is gesteld dat zijn administratieve handelwijze – en dus ook het opmaken van verzamelfacturen – door Kwik-Fit gebruikelijk tweemaandelijks grondig werd gecontroleerd en niet eerder aanleiding tot kritiek of onderzoek had gegeven.

21. Het hof merkt daarbij op dat het (in de procedure uitvoerig aan de orde gestelde) verweten opmaken van verzamelfacturen geen feit is, dat blijkens haar schriftelijke bevestiging d.d. 29 januari 2009 aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd en mitsdien dat ontslag niet kan dragen.

22. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat niet aan de in voormelde rechtspraak gestelde eisen (cumulatief) is voldaan en dus, dat niet is komen vast te staan dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst op en per 29 januari 2009 (een) dringende reden(en) ten grondslag heeft/hebben gelegen.

23. De grieven II, IV, V en VI en VIII treffen mitsdien doel. Grief III, die ziet op de onverwijldheid van de opzegging, behoeft in dit verband geen verdere bespreking meer.

De onregelmatigheid van het ontslag 24. De werknemer heeft zijn beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een dringende reden ingetrokken. Dat brengt met zich dat hij zich in beginsel op het standpunt kan stellen dat de opzegging d.d. 29 januari 2009 heeft geleid tot een onregelmatige en/of kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daaraan staan de eerdere uitspraken in kort geding en de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg, nu daarin geen onherroepelijke uitspraak over de geldigheid van het ontslag en de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden is gedaan (HR 7 juni 2002, LJN: AE0645, JAR 2002/155).

25. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 29 januari 2009 met onmiddellijke ingang (een) dringende reden(en) ontbeert, is die opzegging onregelmatig. Kwik-Fit is derhalve schadeplichtig als bedoeld in art. 7:677, eerste lid, BW. 26. De door de werknemer ter zake gevorderde gefixeerde schade als bedoeld in art.

7:677, vierde lid, BW is op grond van het bepaalde in art. 7:680 BW gelijk aan het loon, vermeerderd met vakantiebijslag en overige toeslagen, over de bij regelmatige opzegging jegens hem in acht te nemen opzegtermijn (van in casu 4 maanden) en door hem berekend op € 10.676,= bruto. Die vordering en/of die berekening is/zijn door Kwik-Fit niet zelfstandig bestreden en de berekening komt het hof niet onjuist voor. Voor zover grief VII daarop betrekking heeft, slaagt zij. De vordering van de werknemer is in zoverre toewijsbaar.

De kennelijk onredelijkheid van het ontslag 27. De werknemer heeft tevens gesteld dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door Kwik-Fit kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW. 28. Het hof overweegt volledigheidshalve dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, elkaar niet wederzijds uitsluiten (HR 29 september 1995, LJN: ZC1830, JAR 1995/232).

72

29. De werknemer stelt dat de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit volgen uit het niet zorgvuldig onderzoek doen, het vervolgens uiten van beschuldigingen en het geven van een ontslag op staande voet dat op basis van de vaststaande feiten niet houdbaar is. Deze feiten en omstandigheden, gevoegd bij de handelwijze van KwikFit nadien, maken dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, aldus de werknemer. Ter zake van zijn schade als gevolg van het ontslag heeft de werknemer in de eerste plaats gewezen op het missen van salaris over de maanden februari tot en met april 2009, en de werknemer berekent zijn schade over die maanden op totaal € 7.828,51 (bruto). Over de maanden mei en juni 2009 heeft de werknemer een WWuitkering (ter hoogte van 80%) ontvangen, waardoor hij stelt € 1.043,81 (bruto) schade te hebben geleden. Over het tijdvak van 1 juli 2009 tot januari 2010 beloopt zijn schade volgens de werknemer een bedrag van € 2.697,02 bruto, zijnde het verschil tussen zijn oude salaris en hetgeen hij verdiende op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanaf 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 heeft hij een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (ter hoogte van 70%) ontvangen, zodat de schade over die periode gelijk is aan het verschil tussen zijn oude salaris en de ontvangen uitkering, zijnde een bedrag van € 4.004,30 bruto. Vanaf 21 juni 2010 heeft de werknemer inkomsten uit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar. De werknemer heeft gesteld dat zijn inkomsten op basis van die overeenkomst – indien deze wordt voortgezet – 10% lager zijn dan uit zijn arbeidsovereenkomst met Kwik-Fit, waar dan nog het gemis aan bonus bij komt. De werknemer berekent zijn loonverlies over de duur van 10 jaren op een bedrag van € 28.000,= (bruto). Het gemis aan bonus over een periode van 10 jaren wordt door de werknemer begroot op € 27.903,60 (bruto). De werknemer heeft verder aangevoerd dat hij door het ontslag zijn jubileumuitkering is misgelopen, welke bij voortzetting van het dienstverband met Kwik-Fit in juli 2011 zou zijn uitbetaald ter grootte van een netto uit te keren bruto maandsalaris mist. Het gaat hierbij om een bedrag van € 2.200,90 netto. Voorts vordert de werknemer een vergoeding ter zake van immateriële schade.

30. Kwik-Fit heeft niet betwist dat de werknemer als gevolg van het hem kennelijk onredelijk gegeven ontslag schade heeft geleden. Zij is evenwel niet ingegaan op de door de werknemer begrote schade. Het hof constateert dat voor zover de nadere specificatie van de schade een vermeerdering van eis inhoudt, Kwik-Fit zich daartegen niet heeft verzet. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding hieraan voorbij te gaan.

31. Het hof begrijpt uit de stellingen van de werknemer dat hij een beroep doet op het “gevolgen criterium” van art. 7:681 lid 2 onder b BW. Bij de beoordeling van deze vordering dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010/155). Voor zover de werknemer een beroep heeft willen doen op een valse of voorgewende reden als bedoeld in art. 7:681, tweede lid onder a BW, oordeelt het hof dat dit beroep onvoldoende is geconcretiseerd of onderbouwd, zodat hij dit buiten beschouwing laat.

32. Het hof stelt voorop dat, anders dan de werknemer kennelijk meent, feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná het ontslag, bij de hier aan de orde zijnde beoordeling (te weten: de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, gegeven de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Kwik-Fit bij beëindiging van de dienstbetrekking) geen rol kunnen spelen. Zulks behoudens het geval dat de nadien ingetreden omstandigheden aanwijzingen opleveren voor hetgeen niet later dan ten tijde van het ingaan van het ontslag kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451). Dat dergelijke, ten tijde van het ontslag voorzienbare omstandigheden zich in casu hebben voorgedaan is echter niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken. Dit betekent dat het hof bij zijn beantwoording van voormelde vraag voorbijgaat aan de stellingen van de werknemer: – dat Kwik-Fit geen openheid wilde geven over het onderzoek door A; – dat Kwik-Fit (het hof begrijpt: in de gevoerde procedures) het ten onrechte doet voorkomen dat de B-facturen en het opmaken van verzamelbonnen in strijd was met het eigen bedrijfsbeleid, terwijl dit als een bestaande praktijk werd getolereerd;

73

– dat door c.q. namens Kwik-Fit over het uitbesteden van werk dingen zijn gezegd die niet overeenstemmen met de daarover afgelegde verklaringen; – dat Kwik-Fit met twee maten heeft gemeten door een collega van de werknemer, die heeft erkend een bedrag uit de fooienpot te hebben verduisterd, niet te ontslaan, maar zelfs in de functie van de werknemer te benoemen; – dat het ontslag met voor de werknemer nadelige publiciteit gepaard is gegaan.

33. Onder verwijzing naar de “gezichtspuntencatalogus” zoals neergelegd in overweging 19 van het arrest van dit hof (als nevenzittingsplaats van hof Arnhem) d.d. 7 juli 2009 (LJN: BJ1688, JAR 2009, 188), neemt het hof de volgende omstandigheden, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, dan wel in hetgeen hiervoor is overwogen voldoende zijn komen vast te staan, in aanmerking: de duur van het dienstverband (23 jaar), de omstandigheid dat onder leiding van de werknemer het filiaal goed rendeerde, de eerdere positieve beoordelingen van zijn functioneren waarop niet eerder (bij de tweemaandelijkse controles) kritiek is uitgeoefend, noch opmerkingen zijn gemaakt over kastekorten of het voorraadbeheer, de diffamerende, aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen (verduistering), dat het geheel in de risicosfeer van Kwik-Fit ligt dat die redenen niet zijn komen vast te staan, de (te) beperkte aan de werknemer gegeven gelegenheid om zich buiten rechte tegen de door Kwik-Fit aangevoerde gronden te verweren, de leeftijd van de werknemer (44 jaar), de situatie op de arbeidsmarkt waardoor er – mede gelet op de leeftijd van de werknemer ten tijde van de datum waarop aan het dienstverband een eind is gekomen – niet van kon worden uitgegaan dat hij binnen een redelijke termijn erin zou slagen een andere werkkring te vinden, en het ontbreken van iedere vorm van opvang van de gevolgen van het ontslag. Dat is opgezegd zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn is, anders dan Kwik-Fit kennelijk meent, op grond van het hierboven genoemde arrest van de HR van 3 maart 1995, niet zonder betekenis. Dat de werknemer de opzegging uiteindelijk heeft geaccepteerd, doet hier – anders dan Kwik-Fit meent – niet aan af. Anderzijds is niet zonder belang dat Kwik-Fit voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redenen had om een onderzoek naar de handelwijze van de werknemer in te stellen. Kwik-Fit heeft immers voldoende onderbouwd toegelicht dat sprake was van ongerijmdheden in de door de werknemer gevoerde administratie. In aanmerking nemend dat in de bedrijfsvoorschriften is opgenomen dat van alle diensten die worden verricht te allen tijde een factuur dient te worden opgemaakt, kan het door A verrichte onderzoek – anders dan de werknemer ingang wil doen vinden – niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat de hierop gebaseerde beschuldigingen van Kwik-Fit dat de werknemer geld in eigen zak zou hebben gestoken, in rechte niet zijn komen vast te staan, zoals hiervoor is geoordeeld.

34. In de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof is van oordeel dat Kwik-Fit, door de arbeidsovereenkomst met de werknemer met onmiddellijke ingang op te zeggen, onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer (HR 17-10-1997, LJN: AG7282, NJ 1999, 266). De opzegging van de arbeidsovereenkomst is mitsdien kennelijk onredelijk en geeft de werknemer in beginsel recht op vergoeding van de door hem ten gevolge van de opzegging geleden schade. Grief VII, voor zover daarop ziende, treft derhalve doel.

35. Ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding stelt het hof voorop dat hij niet gebonden is aan de schadebegroting van de werknemer, maar dat de hoogte van de schadevergoeding dient te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen.

Verder moet in aanmerking worden genomen dat de in art. 7: 781 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding een bijzonder karakter heeft en dat deze er vooral toe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010/72).

36. Het hof neemt bij de begroting van de schade in aanmerking dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband van de werknemer bij Kwik-Fit. Ook is van belang dat het functioneren van de werknemer steeds als goed is beoordeeld. Hiervoor is al

74

overwogen dat aan het ontslag op staande voet een voor de werknemer diffamerende reden ten grondslag is gelegd, namelijk dat hij stelselmatig diensten heeft geleverd aan klanten zonder hiervan een factuur op te maken en dat hij de opbrengsten in eigen zak heeft gestoken, terwijls zulks niet is komen vast te staan. Het ligt bovendien in de risicosfeer van Kwik-Fit om de werknemer op staande voet te ontslaan en niet te proberen tot een andere oplossing van het conflict te komen. Daarvoor was gelet op de lange duur van het dienstverband en de goede beoordelingen in het verleden alle aanleiding geweest. Het vorenoverwogene neemt niet weg dat, zoals hiervoor ook al is overwogen, er sprake was van ongerijmdheden in de door de werknemer gevoerde administratie die voor Kwik-Fit aanleiding zijn geweest een onderzoek in te stellen. De werknemer heeft ter gelegenheid van het pleidooi de door Kwik-Fit gememoreerde ongerijmdheden niet volledig kunnen weerleggen. Verder neemt het hof in aanmerking dat de werknemer ten tijde van het hem gegeven ontslag 44 jaar was en dat er gezien de situatie op de arbeidsmarkt niet van kon worden uitgegaan dat de werknemer binnen redelijke termijn erin zou slagen een nieuwe betrekking te vinden die qua inkomsten vergelijkbaar is met zijn baan bij Kwik-Fit. Onder deze omstandigheden acht het hof een aanvulling tot zijn laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering worden gebracht de vier maanden ter zake waarvan aan de werknemer hiervoor (in r.o. 24-26) de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW is toegewezen.

37. Het hof stelt de schadevergoeding derhalve vast op het verschil tussen de WWuitkering waarop de werknemer in het geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Kwik-Fit heeft niet betwist dat dit verschil over de periode van 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 € 4.004,30 bruto bedraagt, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt voor de berekening. Aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zal derhalve een bedrag van € 15.500,= bruto (afgerond) worden toegewezen.

38. Voor zover de werknemer immateriële schadevergoeding heeft gevorderd, overweegt het hof dat hij hiervoor als enige onderbouwing heeft gegeven de negatieve publiciteit rond het ontslag. Hiervoor is in r.o. 32 reeds overwogen dat dit een omstandigheid is die zich na het ontslag heeft voorgedaan en waarvan niet is gesteld dat deze redelijkerwijs voorzienbaar was, zodat deze omstandigheid geen rol speelt bij de vaststelling van de schadevergoeding. In zoverre wordt de vordering afgewezen.

39. Grief XI waarin tegen de proceskostenveroordelingen wordt opgekomen, zal hierna worden behandeld.

Algemeen 40. Kwik-Fit heeft geen bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof acht gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar stellingen door Kwik-Fit geen termen aanwezig Kwik-Fit een bewijsopdracht te verstrekken.

De slotsom 41. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Kwik-Fit zal alsnog worden afgewezen terwijl de vordering van de werknemer tot het bedrag van € 26.176,= (€ 10.676,= plus € 15.500,=) bruto zal worden toegewezen. Nu de werknemer niet heeft toegelicht welk belang hij heeft bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht, zullen deze als ongegrond worden afgewezen.

42. Kwik-Fit zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het salaris van de gemachtigde van de werknemer zal in eerste aanleg worden begroot in conventie op 1,5 punt en in reconventie 1 punt en in hoger beroep op 3,5 punten tariefgroep IV. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Langemeijer) In deze ontslagzaak klaagt de werkgever over het passeren van zijn bewijsaanbod. Het incidenteel cassatiemiddel van de werknemer heeft betrekking op de mogelijkheid van

75

cumulatie van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en voorts op de wettelijke rente.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 1.1-1.10. Verkort weergegeven, houden deze het volgende in: 1.1.1. Verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna: de werknemer) is in 1986 in dienst getreden bij eiseres tot cassatie (hierna: Kwik-Fit). Laatstelijk oefende hij de functie van filiaalmanager uit. Als zodanig was hij onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas.

1.1.2. Kwik-Fit houdt regelmatig audit-onderzoeken bij haar filialen. Uit zulk onderzoek is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het filiaal waar deze werknemer werkzaam was een groot aantal verzamelfacturen is uitgeschreven – facturen waarop meerdere diensten of producten zijn vermeld die niet gelijktijdig zijn geleverd – waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden. De meeste van deze verzamelfacturen stonden op naam van autobedrijf B, gevestigd in de nabijheid van dit Kwik-Fit-filiaal.

1.1.3. Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren door A. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste, op de kassa gerichte camera met opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De gemaakte opnamen zijn beoordeeld door de audit-afdeling van Kwik-Fit. Een door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte compilatie van de opnamen laat beelden zien waarop deze werknemer contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant wordt afgegeven. Ook zijn er beelden waarop deze werknemer een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt.

1.1.4. Van de opnamen is een selectie aan de werknemer getoond. Op 28 januari 2009 heeft Kwik-Fit de werknemer op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk bevestigd met opgaaf van de volgende reden: “(...) omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”

1.1.5. Bij brief van 31 januari 2009 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon geëist. [noot:1] 1.1.6. Bij beschikking van de kantonrechter van 28 april 2009 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per 1 mei 2009 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

1.1.7. De werknemer heeft aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beroept op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag. [noot:2] 1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 mei 2009 heeft Kwik-Fit een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade die Kwik-Fit heeft geleden als gevolg van het door deze verduisteren van aan Kwik-Fit toebehorende gelden. Ook vorderde zij van de werknemer: a. een schadevergoeding van € 9.516,72 ter zaken van het valselijk opmaken van verzamelfacturen en het ten onrechte verlenen van kortingen, te vermeerderen met wettelijke rente; [noot:3] b. een schadevergoeding van € 23.310,= ter zake van contante verkopen die niet in de administratie zijn terug te vinden, te vermeerderen met wettelijke rente; [noot:4] c. een schadevergoeding van € 7.854,= ter zake van gemaakte externe onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3. Kwik-Fit heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij de werknemer op grond van art. 7:661 lid 1 BW aansprakelijk houdt voor de schade die Kwik-Fit heeft geleden als gevolg van het feit dat hij tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden zich gelden heeft toegeëigend die aan Kwik-Fit toebehoorden.

1.4. De werknemer heeft verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter: a. voor recht zal verklaren dat het door Kwik-Fit gegeven ontslag onregelmatig is; b. voor recht zal verklaren dat het door Kwik-Fit gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

76

c. Kwik-Fit zal veroordelen te voldoen tot betaling van een vergoeding van € 10.676,= bruto ter zake van de onregelmatige opzegging; [noot:5] d. Kwik-Fit zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. [noot:6] 1.5. De werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het ontslag weliswaar in stand blijft, maar dat dit niet wegneemt dat de voorgeschreven opzegtermijn niet in acht is genomen, zodat het ontslag onregelmatig is. Gelet op de geldende opzegtermijn (28 januari 2009-1 juli 2009) is Kwik-Fit hem op grond van artikel 7:677 BW in samenhang met art. 7:680 BW een schadevergoeding verschuldigd van € 10.676,=. Gelet op de omstandigheid dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden, en mede gelet op de onevenredigheid tussen de belangen van Kwik-Fit en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer, mede gelet op de duur van zijn dienstverband en zijn persoonlijke omstandigheden, acht de werknemer het ontslag bovendien kennelijk onredelijk.

1.6. In het vonnis van 24 november 2009 heeft de kantonrechter in de rechtbank ZwolleLelystad eerst de vordering in reconventie behandeld. De kantonrechter heeft beslist dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven (rov. 4-4.2 Ktr). Na een bespreking van de feiten en de wederzijdse standpunten, heeft de kantonrechter voldoende aannemelijk geacht dat de werknemer zich ten koste van Kwik-Fit heeft verrijkt en dat deze verrijking gepaard is gegaan met valsheid in geschrift of fraude, waardoor het vertrouwen dat Kwik-Fit in haar filiaalmanager moet kunnen stellen, onherstelbaar is geschonden (rov. 5-11 Ktr). De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen: “Vaststaat dat [de werknemer] een groot aantal verzamelfacturen op naam van B heeft opgemaakt, waarop meerdere betalingen hebben plaatsgevonden. Een groot deel van deze facturen is door Kwik-Fit overgelegd. Verder staat vast dat op de gemaakte beelden is te zien dat [de werknemer] aan bepaalde klanten geen factuur, maar slechts een pinbon meegeeft, waarna hij een kopie van de pinbon naast de kassa neerlegt. Uit de beelden blijkt verder – zo staat vast – dat [de werknemer] later op de dag een verzamelfactuur opmaakt waaraan hij die kopiebonnen hecht. Ook tonen de beelden dat als klanten contant aan [de werknemer] betalen, zij geen factuur meekrijgen en dat hij het contant betaalde geld naast de kassa neerlegt. Tenslotte is op de beelden te zien dat [de werknemer] diverse malen geld uit de kassa haalt en dit in zijn broekzak en/of zijn portemonnee stopt. (rov. 6)” Na een weging van de persoonlijke omstandigheden, kwam de kantonrechter tot het oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was en dat de vordering van de werknemer in reconventie niet kan worden toegewezen (rov. 12-13 Ktr). Wat betreft de vordering in conventie overwoog de kantonrechter dat de bewijslast van de stelling dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid in beginsel bij de werkgever ligt, evenals de bewijslast ten aanzien van de gestelde schade. Onder verwijzing naar het oordeel in reconventie, stelde de kantonrechter vast dat de werknemer opzettelijk heeft gehandeld in de zin van art. 7:661 BW (rov. 18 Ktr). Na een bespreking van de diverse schadeposten (rov. 19-22 Ktr) heeft de kantonrechter de vordering van Kwik-Fit in conventie toegewezen.

1.7. De werknemer is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft zijn vordering in reconventie tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag herberekend [noot:7].

1.8. Bij arrest van 18 oktober 2011 (LJN: BT8498) heeft het gerechtshof te Arnhem (zittingsplaats Leeuwarden) het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Kwik-Fit veroordeeld om aan de werknemer een bedrag van € 26.176,= bruto te betalen (€ 10.676,= wegens onregelmatige opzegging, zie rov. 26, plus € 15.500,= als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, zie rov. 37).

1.9. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof eerst de vordering in conventie behandeld. Volgens het hof heeft Kwik-Fit tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de verzamelfacturen sprake is geweest van malversaties (rov. 8-8.5). Wat betreft de gestelde onttrekkingen aan de kas, overwoog het hof dat deze niet zijn komen vast te staan (rov. 9-9.3). Vervolgens

77

heeft het hof de vorderingen van de werknemer in reconventie behandeld. Volgens het hof volgt uit de beslissing in conventie dat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige onttrekkingen, die aan het ontslag ten grondslag lagen, hebben plaatsgevonden (rov. 17-18). De kwestie van de verzamelfacturen was door Kwik-Fit niet aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd (rov. 21). Het hof kwam tot de gevolgtrekking dat niet is komen vast te staan dat aan het ontslag een dringende reden ten grondslag heeft gelegen (rov. 22).

1.10. Kwik-Fit heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 40, waarin het hof overweegt dat Kwik-Fit geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden; het hof achtte, gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar stellingen door Kwik-Fit, geen termen aanwezig om Kwik-Fit een bewijsopdracht te geven. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk: Kwik-Fit heeft in de inleidende dagvaarding onder 21-23 immers een uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Bij conclusie van antwoord in reconventie onder 6 heeft Kwik-Fit haar bewijsaanbod nogmaals onder de aandacht gebracht en dit ook doen uitstrekken tot de procedure in reconventie. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt volgens het middelonderdeel mee dat het hof het in eerste aanleg gedane, en nadien niet prijsgegeven, bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog in behandeling had behoren te nemen.

2.2. Voor zover het hof in rov. 40 overweegt dat Kwik-Fit geen bewijsaanbod heeft gedaan, acht ik de klacht gegrond. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, toen het hof de grieven van de werknemer gegrond had bevonden en de door Kwik-Fit gestelde tekortkomingen van de werknemer (kort gezegd: het valselijk opmaken van verzamelfacturen en de verduistering van kasgelden) opnieuw moest beoordelen, het hof ook acht had behoren te slaan op het in eerste aanleg door Kwik-Fit gedane bewijsaanbod, [noot:8] welk aanbod nadien door Kwik-Fit niet is prijsgegeven.

2.3. Indien onvoldoende feiten zijn gesteld om het beoogde rechtsgevolg te dragen, komt de rechter niet toe aan een bewijsaanbod. Voor zover het hof in rov. 40 van oordeel is dat Kwik-Fit haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd met feiten en omstandigheden, geldt het volgende. In de redenering van het hof wordt uitgegaan van het feit dat de werknemer de verzamelfacturen heeft opgemaakt op naam van B, een naburig ander autobedrijf. De werknemer heeft een uitleg gegeven voor het opmaken van deze verzamelfacturen waaruit zou volgen dat zij niet valselijk zijn opgemaakt (zie rov. 7.1). Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft Kwik-Fit volgens het hof onvoldoende ingebracht: zie rov. 8-8.5.

2.4. Ten aanzien van de valsheid van de verzamelfacturen is m.i. begrijpelijk wat het hof in rov. 40 heeft bedoeld. Het gaat hier niet om een bevrijdend verweer, maar om een gemotiveerde betwisting (een “neen, want ...”-verweer) die de bewijslast niet naar de werknemer doet verspringen. In de redenering van het hof gaat het erom dat Kwik-Fit tegenover de betwisting door de werknemer nader feiten en omstandigheden had moeten stellen waaruit de rechter de door Kwik-Fit beweerde valsheid van deze verzamelfacturen kan afleiden. Zo beschouwd geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zelfs als het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod geacht wordt zich mede uit te strekken over de beweerde valsheid (een kwalificatie), mag de rechter verlangen dat de partij die dit rechtsgevolg inroept, voldoende feiten en omstandigheden stelt waaruit de rechter de beweerde valsheid van de verzamelfacturen kan afleiden.

2.5. Wat betreft de door Kwik-Fit gestelde onttrekkingen aan de kas, heeft de werknemer hiervoor twee verklaringen gegeven: enerzijds dat door klanten aan Kwik-Fit opgedragen werkzaamheden werden uitbesteed aan een ander autobedrijf, Car-Las, zonder dat facturen van Car-Las in de boekhouding van Kwik-Fit werden opgenomen; volgens de werknemer werd het door de klant rechtstreeks aan Kwik-Fit betaalde bedrag doorbetaald aan Car-Las. Anderzijds heeft de werknemer aangevoerd dat het wegnemen van geld uit de kassa aan het eind van de werkdag te verklaren is door het feit dat hij bij

78

aanvang van zijn werkzaamheden telkens uit eigen zak wisselgeld in de kassa stortte (zie rov. 7.2). Tegenover deze gemotiveerde betwistingen heeft Kwik-Fit volgens het hof onvoldoende ingebracht (rov. 9.3).

2.6. Wat betreft de betalingen aan Car-Las, is het hof in rov. 9.1 ervan uitgegaan dat een toenmalige directeur van Kwik-Fit toestemming heeft gegeven voor deze handelwijze bij het afrekenen van werkzaamheden die feitelijk door Car-Las zijn uitgevoerd (“Kwik-Fit heeft deze handelwijze als juist erkend”). Kwik-Fit heeft in reactie op dit verweer weliswaar aangevoerd dat het in dat geval de werknemer te verwijten is dat hij de facturen van Car-Las niet heeft ingeboekt. Echter ook op dit punt heeft de werknemer verweer gevoerd. Volgens het hof had van Kwik-Fit een toelichting mogen worden verwacht waarom zij, hoewel ermee bekend dat Car-Last werkzaamheden aan auto’s van klanten van Kwik-Fit verrichtte, bij de periodieke controles nooit iets heeft gezegd over het niet verwerken van de nota’s van Car-Las in de boekhouding van Kwik-Fit. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het door Kwik-Fit gemaakte verwijt was immers de onttrekking van gelden. Bij gebreke van die nadere toelichting achtte het hof onvoldoende gesteld om daaraan het beoogde rechtsgevolg te verbinden; dus kwam het hof aan het bewijsaanbod niet toe.

2.7. Wat betreft het verweer omtrent het wisselgeld, acht ik de klacht gegrond. In wezen gaat het hier om een bevrijdend verweer: het wegnemen van het geld staat vast, maar volgens de werknemer is daarvoor een goede verklaring en zou hij gerechtigd zou zijn aan het eind van de dag geld uit de kassa te halen. Hoe dan ook, met het hof ervan uitgaand dat de bewijslast met betrekking tot het ongeoorloofd wegnemen van deze gelden bij Kwik-Fit lag, had het hof Kwik-Fit behoren toe te laten tot levering van het aangeboden bewijs door middel van (door Kwik-Fit met naam en toenaam aangeduide) getuigen. Uit het arrest volgt niet, op grond waarvan het hof van oordeel zou zijn dat Kwik-Fit ten aanzien van dit verwijt onvoldoende feiten zou hebben aangevoerd om haar toe te laten tot bewijslevering. De enkele overweging dat Kwik-Fit heeft nagelaten een bepaald bewijsmiddel in het geding te brengen (de video-opnamen, zie rov. 9.3), neemt uiteraard niet weg dat Kwik-Fit volgens de wet gerechtigd is met behulp van andere middelen, zoals de in eerste aanleg aangeboden getuigenverklaringen, het bewijs van haar stellingen te leveren. [noot:9] De bestreden beslissing kan om deze reden niet in stand blijven.

2.8. Onderdeel 2 bouwt voort op het vorige middelonderdeel. Het klaagt dat een gegrondbevinding van onderdeel 1 de grond wegneemt onder de hierop voortbouwende oordelen. Wat betreft de oordelen in reconventie, is Kwik-Fit van mening dat na gegrondbevinding van onderdeel 1 niet langer vaststaat dat het ontslag is gegeven zonder houdbare dringende reden, noch dat het kennelijk onredelijk is.

2.9. Indien de slotsom is dat de beslissing in conventie voor een gedeelte niet in stand kan blijven, zal na verwijzing opnieuw moeten worden onderzocht of in conventie de schadepost met betrekking tot de gestelde onttrekkingen toewijsbaar is. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie zal m.i. opnieuw moeten worden beoordeeld of het ontslag d.d. 28 januari 2009 kennelijk onredelijk was. Het hof heeft in rov. 16 al gewezen op de rechtspraak over gevallen waarin de door de werkgever opgegeven reden(en) voor het ontslag slechts voor een gedeelte is/zijn komen vast te staan. Het oordeel in rov. 9.3, 10, 22, 24-26 en 27-27 komt bij gegrondbevinding van onderdeel 1 dus op losse schroeven te staan en zal, na verwijzing, opnieuw aan de orde kunnen komen.

2.10. Onderdeel 3 is gericht tegen de slotsom in rov. 41 en tegen de beslissing in rov. 42 over de proceskosten. Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 3.1. Onderdeel 1 van het incidenteel middel van de werknemer is gericht tegen rov. 3637, waarin het hof overwoog: “(...) Onder deze omstandigheden acht het hof een aanvulling tot zijn laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering

79

worden gebracht de vier maanden ter zake waarvan aan [de werknemer] hiervoor (in rov. 24-26) de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW is toegewezen.

37. Het hof stelt de schadevergoeding derhalve vast op het verschil tussen de WWuitkering waarop [de werknemer] in het geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Kwik-Fit heeft niet betwist dat dit verschil over de periode van 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 € 4.004,30 bruto bedraagt, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt voor de berekening. Aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zal derhalve een bedrag van € 15.500,= bruto (afgerond) worden toegewezen.”

3.2. De rechtsklacht (onder 1.1.1) houdt in dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent aard en inhoud van de in de wet gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW (gemist loon vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn, ongeacht of werkelijk schade is geleden) en/of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW (vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als genoegdoening in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij). Het hof zou hebben miskend dat beide vorderingen niet samenvallen, maar op verschillende gronden berusten. Door de toegepaste korting wordt het effect van de samenloop die in de jurisprudentie is toegestaan, ten onrechte en in aanzienlijke mate teniet gedaan. Subsidiair voegt het middel hieraan een motiveringsklacht toe (onder 1.1.2). Volgens de toelichting op deze klacht had het hof beide vergoedingen onverkort naast elkaar moeten toekennen.

3.3. Op zich is juist dat toekenning van de wettelijke schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag elkaar niet uitsluiten. Beide vorderingen kunnen naast elkaar bestaan. [noot:10] Die regel is ook het uitgangspunt geweest voor het hof (zie rov. 28). [noot:11] Voor zover de werknemer bedoelt dat het hof dit onderscheid geheel zou hebben miskend, mist de klacht daarom feitelijke grondslag. Voor zover de werknemer bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte een korting heeft aangebracht op de wettelijk gefixeerde vergoeding als bedoeld in art. 7:680 in verbinding met art. 7:677 lid 4 BW, mist de klacht feitelijke grondslag: het hof heeft geen enkele korting of matiging toegepast ten aanzien van die vergoeding. In zijn arrest heeft het hof eerst de vordering tot vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in art. 7:680 in verbinding met art. 7:677 lid 4 BW bepaald (rov. 24-26). Het hof heeft de (wettelijk gefixeerde) vergoeding toegekend tot het bedrag dat de werknemer had berekend, zulks op de grond dat KwikFit die stellingen niet heeft bestreden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Eerst daarna heeft het hof de vordering tot vergoeding van schade op grond van kennelijk onredelijk ontslag beoordeeld (rov. 2737).

3.4. In zijn vordering in reconventie was de werknemer in appel uitgegaan van een berekening overeenkomstig de zgn. “XYZ-formule”. Het hof heeft die formule niet gevolgd. [noot:12] Het hof heeft met betrekking tot de hoogte van de vergoeding in rov.

35 vooropgesteld dat deze dient te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen.

Verder heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de in art. 7:781 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding een bijzonder karakter heeft en dat deze er vooral toe dient, aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij.

Vervolgens heeft het hof in rov. 36 de omstandigheden genoemd die bij de bepaling van de vergoeding een rol hebben gespeeld.

3.5. In de onderhavige zaak heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat een aanvulling van het inkomen tot het laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen daarvan) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een passende vergoeding zou zijn. Om dit resultaat te bereiken, heeft het hof de periode van vier maanden ter zake waarvan de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 in verbinding met art. 7:677 lid 4 BW was toegekend, buiten beschouwing gelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de mogelijkheden van samenloop van beide soorten vergoedingen. Onbegrijpelijk is het

80

oordeel evenmin. Om het door het hof beoogde resultaat te bereiken (suppletie tot het laatstverdiende loon gedurende 26 maanden) was het niet nodig de inkomstenderving in het tijdvak van de eerste vier maanden na het ontslag dubbel te vergoeden. Het oordeel dat dit nadeel (derving van inkomsten in deze periode van vier maanden) niet tweemaal vergoed behoeft te worden, is m.i. slechts een toepassing van de algemene regel dat na volledige schadeloosstelling er geen “schade” meer is (indemniteitsbeginsel). Het staat de rechter vrij deze omstandigheid bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding te betrekken. [noot:13] 3.6. De steller van het middel is mogelijk uitgegaan van de veronderstelling dat de schade als gevolg van het kennelijk onredelijk geachte ontslag méér omvat dan alleen een vergoeding van de materiële (financiële) schade die de werknemer heeft geleden in de vorm van derving van inkomsten uit arbeid in dit tijdvak van vier maanden. [noot:14] Alsdan zou er geen sprake zijn van het dubbel vergoeden van dezelfde schade (inkomstenderving), maar van verschillende vormen van nadeel. Ook in deze ruime zin opgevat, treft de klacht geen doel. Weliswaar is juist dat een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag rechtens niet beperkt behoeft te blijven tot materiële schade als gevolg van derving van inkomsten uit arbeid en ook is juist dat een vergoeding voor die inkomstenderving niet meebrengt dat andere schade als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag niet langer behoeft te worden vergoed. Dit neemt niet weg, dat de werknemer de inkomstenderving aan dit deel van zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd (zie rov. 29) en dat de gestelde immateriële schade volgens de werknemer het gevolg zou zijn van gebeurtenissen die eerst na de datum van het ontslag hebben plaatsgevonden. Schade als gevolg van gebeurtenissen van na het ontslag komt volgens het hof niet aanmerking voor vergoeding op grond van art. 7:781 BW, omdat deze niet het gevolg is van het kennelijk onredelijke ontslag. Onbegrijpelijk is die beslissing niet.

3.7. Het effect is inderdaad dat de suppletie op de WW-uitkering niet gedurende 26 maanden doch gedurende 22 maanden plaatsvindt. Die vrijheid kwam het hof rechtens toe: in de wet is de hoogte van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gefixeerd op een suppletie gedurende 26 maanden. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2010 [noot:15] heeft overwogen, heeft de rechter een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen.

Art. 6:97 BW geeft de algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is. Deze bepaling laat de rechter de vrijheid om de omvang van de schade te schatten wanneer deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het oordeel behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat dit middelonderdeel faalt.

3.8. In onderdeel 2 klaagt de werknemer dat onbegrijpelijk is waarom het hof geen wettelijke vertragingsrente heeft toegewezen over de aan hem toegekende vergoedingen (als bedoeld in rov. 26 en 37). Volgens de klacht volgt een daartoe strekkende vordering duidelijk uit het lichaam van de conclusie van eis in reconventie. Nu Kwik-Fit op dit punt geen verweer heeft gevoerd en het hof inderdaad de vergoedingen heeft toegewezen, was er volgens de klacht geen beletsel om ook de wettelijke rente over die vergoedingen toe te wijzen. Bovendien acht de werknemer onbegrijpelijk waarom het hof geen rente heeft toegekend over de schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW. Uit lid 7 van dat artikel volgt immers dat over de gefixeerde schadevergoeding de wettelijke rente verschuldigd is.

3.9. In de conclusie van eis in reconventie onder nr. 86 heeft de werknemer gesteld dat hij de wettelijke rente vordert over al zijn vorderingen vanaf de datum van ontslag tot aan de datum der algehele voldoening. In het petitum in eerste aanleg heeft hij geen vordering tot betaling van wettelijke rente geformuleerd. In hoger beroep heeft de werknemer slechts gevorderd dat het in eerste aanleg in reconventie gevorderde alsnog zal worden toegewezen. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, houdt art. 7:680 lid 7 BW niet in dat in een aanspraak op de wettelijk gefixeerde schadevergoeding een vordering tot toekenning van de wettelijke rente besloten ligt. Indien een werknemer aanspraak wil maken op wettelijke rente, moet dit gevorderd worden. Ook de regel dat de rechter een ingestelde vordering van wettelijke rente niet mag matigen, [noot:16]

81

betekent niet dat de rechter wettelijke rente moet of mag toekennen indien deze niet gevorderd is. In zoverre faalt het onderdeel.

3.10. In beginsel eist art. 111, lid 2 onder d, Rv een als zodanig herkenbaar petitum. In HR 15 november 1991 [noot:17] is uitgemaakt dat de strekking van het petitum-vereiste is: te waarborgen dat voor de gedaagde voldoende duidelijk is wat van hem wordt verlangd, zodat hij zich daartegen behoorlijk kan verdedigen. Kwik-Fit is in het geding in de feitelijke instanties in het geheel niet op de stelling over de wettelijke rente ingegaan.

In het bestreden arrest ligt het oordeel besloten dat de stelling in de conclusie van eis in reconventie onder nr. 86, waarop de werknemer nadien niet meer is teruggekomen, voor de wederpartij (Kwik-Fit) niet voldoende duidelijk maakt dat de werknemer ook toekenning van wettelijke vertragingsrente over de in reconventie toe te wijzen bedragen eiste, zodat Kwik-Fit zich daartegen niet naar behoren heeft kunnen verdedigen. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder is deze waardering voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, ook indien een andere waardering van de feiten mogelijk zou zijn geweest. Het oordeel behoefde, mede vanwege het ontbreken van discussie hierover, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat deze klacht faalt.

3.11. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 32 en klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof voorbijgaat aan de stelling “dat Kwik-Fit het ten onrechte doet voorkomen dat de Bfacturen en het opmaken van verzamelbonnen in strijd was met het eigen bedrijfsbeleid, terwijl dit als een bestaande praktijk werd getolereerd”, zulks op de grond dat deze feiten dateren van na de datum van het ontslag. Volgens de klacht is het gedogen van deze praktijk een omstandigheid die zich reeds vóór het ontslag heeft voorgedaan en had het hof deze omstandigheid bij de vaststelling van de schade behoren te betrekken.

3.12. Kwik-Fit heeft in de procedure bij de rechtbank en het hof aangevoerd dat het opmaken van verzamelfacturen niet was toegestaan. [noot:18] De werknemer heeft tegen die stelling ingebracht dat het opmaken van deze verzamelfacturen een bestaande praktijk was en dat Kwik-Fit deze praktijk altijd heeft getolereerd. [noot:19] Het hof is in conventie op die kwestie ingegaan in rov. 8.1, waar het hof vaststelde dat Kwik-Fit de stelling dat het opmaken van verzamelfacturen gebruikelijk was en daarover bij de controles nooit aanmerkingen zijn gemaakt, onvoldoende heeft weersproken. In reconventie heeft het hof de stelling van de werknemer dat Kwik-Fit hem nooit eerder heeft aangesproken op kastekorten of op het voorraadbeheer, in rov. 33 verdisconteerd bij het oordeel over een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. In rov.

32 gaat het om een andere vraag: blijkens de tussenzin (“het hof begrijpt: in de gevoerde procedures”), heeft het hof de stellingen van de werknemer in die zin opgevat, dat de werknemer de opstelling van Kwik-Fit in deze procedure naar voren wilde brengen als een argument ter ondersteuning van zijn schadevordering. Zo opgevat, is niet onbegrijpelijk waarom het hof aan dat argument geen zelfstandige betekenis heeft gehecht: de opstelling van Kwik-Fit in de procedure dateert immers van na het gegeven ontslag. [noot:20] Om deze reden leidt de klacht niet tot cassatie.

4. Conclusie De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. In het incidenteel cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 452972 CV EXPL 09-3034 van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 augustus 2009 en 24 november 2009; b. het arrest in de zaak 200.057.295/01 van het gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie

82

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De werknemer is in 1986 in dienst getreden bij Kwik-Fit. Laatstelijk oefende hij de functie van filiaalmanager uit. Als zodanig was hij onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas. ii. Kwik-Fit houdt regelmatig audit-onderzoeken bij haar filialen. Uit zulk onderzoek is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het filiaal waar de werknemer werkzaam was een groot aantal verzamelfacturen is uitgeschreven – facturen waarop meerdere diensten of producten zijn vermeld die niet gelijktijdig zijn geleverd – waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden. De meeste van deze verzamelfacturen stonden op naam van autobedrijf Vaske, gevestigd in de nabijheid van dit Kwik-Fit-filiaal. iii. Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren door A. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste, op de kassa gerichte camera met opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De opnamen zijn beoordeeld door de audit-afdeling van Kwik-Fit. Een door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte compilatie van de opnamen laat beelden zien waarop de werknemer contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant wordt afgegeven. Ook zijn er beelden waarop hij een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt. iv. Van de opnamen is een selectie aan de werknemer getoond. Op 28 januari 2009 heeft Kwik-Fit hem op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk bevestigd met opgaaf van de volgende reden: “(...) omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.” v. De werknemer heeft bij brief van 31 januari 2009 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon geëist. vi. Bij beschikking van de kantonrechter van 28 april 2009 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per 1 mei 2009 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. vii. De werknemer heeft aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beroept op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag.

3.2. In dit geding vordert Kwik-Fit in conventie veroordeling van de werknemer tot betaling van schadevergoeding wegens het toe-eigenen van gelden die aan Kwik-Fit toebehoren (art. 7:661 BW). In reconventie vordert de werknemer dat Kwik-Fit wordt veroordeeld tot schadevergoeding op grond van onregelmatigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:677 in verbinding met art. 7:680 BW) en op grond van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW).

3.3. De kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Het hof heeft echter de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen tot een bedrag van in totaal € 26.176,= (€ 10.676,= wegens onregelmatige opzegging en € 15.500,= als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag). Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt.

Kwik-Fit heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de verzamelfacturen sprake is geweest van malversaties (rov. 8-8.5). De gestelde onttrekkingen aan de kas zijn evenmin komen vast te staan (rov. 9-9.3). De vorderingen van Kwik-Fit in conventie moeten daarom worden afgewezen (rov. 10). Uit de beslissing in conventie volgt dat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige onttrekkingen, die aan het ontslag ten grondslag lagen, hebben plaatsgevonden; het ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig (rov. 14-23).

Nu de opzegging met onmiddellijke ingang een dringende reden ontbeert, is Kwik-Fit schadeplichtig; de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW in verbinding met art. 7:680 lid 1 BW is toewijsbaar tot een bedrag

83

van € 10.676,=, welk bedrag overeenstemt met het loon over de opzegtermijn van vier maanden (rov. 24-26). De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Kwik-Fit was voorts kennelijk onredelijk (rov. 27-34). Gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof een aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WWperiode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering wordt gebracht de vier maanden ter zake waarvan de werknemer de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW is toegewezen; de aanvulling over 22 maanden wordt berekend op een bedrag van € 15.500,= (rov. 35-37). Kwik-Fit heeft geen bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof acht gelet op de onvoldoende onderbouwing door Kwik-Fit van haar stellingen geen termen aanwezig haar een bewijsopdracht te verstrekken (rov. 40).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Volgens onderdeel 1 heeft het hof in rov. 40 miskend dat Kwik-Fit in haar inleidende dagvaarding een uitvoerig en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, dat zij bij conclusie van antwoord in reconventie heeft doen uitstrekken tot de procedure in reconventie. Nu de kantonrechter in conventie en in reconventie Kwik-Fit in het gelijk had gesteld zonder aan bewijslevering door getuigen toe te komen, had het hof, dat de grieven van de werknemer gegrond heeft bevonden, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog behoren te behandelen.

4.2. Op zichzelf is juist dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof, toen het de grieven van de werknemer gegrond bevond, het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog diende te behandelen. Het hof heeft echter (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat Kwik-Fit haar stellingen zowel ter zake van de verzamelfacturen als ter zake van de kasonttrekkingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer onvoldoende heeft toegelicht. Ter zake van de verzamelfacturen oordeelde het hof zulks in rov. 8.1-8.4, en ter zake van de kasonttrekkingen in rov. 9.1-9.3 in verbinding met rov. 18. Dit brengt mee dat het hof niet behoefde toe te komen aan het door Kwik-Fit gedane bewijsaanbod. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.

4.3. De onderdelen 2 en 3 bouwen voort op de klachten van onderdeel 1 en delen derhalve in het lot daarvan.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 36 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van art. 7:680 BW die het hof in rov. 24-26 toewijsbaar heeft geacht, in mindering heeft gebracht op de billijke en passende schadevergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW. Volgens het onderdeel miskent het hof dat beide schadevergoedingen niet samenvallen maar op verschillende compensatiegronden rusten. Door het “korten” van de vergoeding van art. 7:681 BW met die van art. 7:680 BW wordt het (beoogde) effect van de samenloop van beide vorderingen ten onrechte in aanzienlijke mate teniet gedaan. Het hof had beide vorderingen onverkort, naast elkaar, moeten toekennen, aldus het onderdeel.

5.2. Het hof heeft in rov. 28 terecht voorgesteld dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, elkaar niet uitsluiten (vgl. HR 29 september 1995, LJN ZC1830, NJ 1996/90 [JAR 1995/232, red.]). Nadat het hof in rov. 26 de gefixeerde schadevergoeding ingevolge art. 7:680 BW had bepaald op het loon gedurende vier maanden, heeft het in rov. 36 ter zake van de door Kwik-Fit verschuldigde schadevergoeding ingevolge art.

7:681 BW geoordeeld dat een aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding is.

Geen rechtsregel belette het hof bij de vaststelling van deze laatste schadevergoeding rekening te houden met het feit dat de werknemer, ingevolge de beslissing inzake het onregelmatig ontslag, reeds aanspraak had op een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van vier maanden loon.

84

De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding ingevolge art. 7:681 BW te bepalen (HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010/494 [JAR 2010/72, red.]). Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door de ingevolge art. 7:681 BW verschuldigde schadevergoeding in dit geval te berekenen op het verschil tussen de WW-uitkering waarop de werknemer in geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Daarbij is mede van belang dat de werknemer aan dit deel van zijn vordering blijkens rov. 29 uitsluitend inkomstenderving ten grondslag had gelegd, terwijl de door hem gestelde immateriële schade door het hof apart is beoordeeld (en afgewezen) in rov.

38.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

5.3. De klachten van de onderdelen 2 en 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Kwik-Fit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kwik-Fit begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. »Voetnoten [1] Bij vonnis in kort geding van 28 april 2009 heeft de voorzieningenrechter een vordering tot doorbetaling van loon toegewezen op de grond dat het ontslag op staande voet niet onverwijld was gegeven.

[2] Daarmee staat vast dat de dienstbetrekking door eenzijdige opzegging is geëindigd op 28 januari 2009. Wel heeft de werknemer de mogelijkheid een beroep te doen op de onregelmatigheid van de opzegging en op de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag. Vgl. HR 7 juni 2002 (LJN: AE0645), NJ 2003/125 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss [JAR 2002/155, red.].

[3] Het bedrag is toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 9 en 10. Volgens Kwik-Fit heeft de werknemer, om geen voorraadverschillen te krijgen, verzamelfacturen (op naam van B) opgemaakt en de pinbonnen van klanten die geen Kwik-Fit factuur ontvangen hebben daaraan gekoppeld.

[4] Het bedrag is toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 11 en gaat uit van de veronderstelling (op basis van twee weken videoregistratie) dat de werknemer per dag gemiddeld € 35,= aan contant betaalde leveringen en diensten in eigen zak gestoken heeft. Door extrapolatie over de periode 2006-2008 komt Kwik-Fit aan een geschat nadeel van € 23.310,=.

[5] Zie art. 7:677 BW. [6] Zie art. 7:681 BW. [7] Zie onder punt 77 en 78 van de memorie van grieven.

[8]

85

Vgl. conclusie A-G Bakels voor HR 14 november 1997 (LJN: ZC2492), NJ 1998, 657 m.nt.

WMK, alinea 2.8-2.9. In de beslissing van de Hoge Raad in die zaak was doorslaggevend dat in eerste aanleg reeds getuigen waren gehoord. Asser Procesrecht/BakelsHammerstein-Wesseling-van Gent, 2012, nrs 209-214.

[9] Vgl. HR 9 juli 2004 (LJN: AO7817), NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser. Het bewijsaanbod geeft m.i. voldoende concreet aan op welke stellingen het betrekking heeft en wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. De verhoogde eisen die worden gesteld aan het bewijsaanbod in hoger beroep indien (in eerste aanleg) reeds getuigen zijn gehoord, doet zich in deze zaak niet voor.

[10] De toelichting op de klacht verwijst naar HR 16 februari 1979 (LJN: AC6492), NJ 1979/454; HR 21 oktober 1983 (LJN: AG4667), NJ 1984/255.

[11] Onder verwijzing naar HR 29 september 1995 (LJN: ZC1830), NJ 1996/90 [JAR 1995/232, red.].

[12] Vgl. HR 12 februari 2010, (LJN: BK4472), NJ 2010, 494 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss [JAR 2010/72, red.]; HR 27 november 2009 (LJN: BJ6596), NJ 2010/493 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss [JAR 2009/305, red.].

[13] Zie ook Luttmer-Kat, Kluwer, Arbeidsovereenkomst, losbl., art. 681 boek 7 BW, aant.

3.2; M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijke ontslagrecht, 1954, blz. 62-63.

[14] Zie de s.t. namens de werknemer, punt 30.

[15] NJ 2010/494, reeds aangehaald, rov. 3.5.5.

[16] Zie HR 14 september 1984 (LJN: AG4861), NJ 1985/244 m.nt. PAS; HR 30 oktober 1998 (LJN: ZC2761), NJ 1999/268 m.nt. PAS. [17] HR 15 november 1991, (LJN: ZC0413), NJ 1992/724 m.nt. H.J. Snijders.

[18] Pleitaantekeningen van de zijde van Kwik-Fit in eerste aanleg van 13 oktober 2009 onder 5; MvA in hoger beroep onder 8.

[19] CvA conv./CvE reconv. onder 28 en 45 en MvG onder 20-26 en 91.

[20] Vgl. HR 8 april 2011 (LJN: BP4804), JAR 2011/131 m.nt. G.W. van der Voet, rov. 5.1.3.

86

JAR 2012/135 Hoge Raad 's-Gravenhage, 20-04-2012, 11/00659, LJN BV9532 Ontslag op staande voet wegens diefstal, Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn voor de werknemer, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden ertoe leiden dat het ontslag op staande voet gerechtvaardigd is »Samenvatting De werknemer was werkzaam als medewerker logistiek bij de werkgeefster, een groot warenhuis. De werkgeefster voert een strikt beleid om diefstal van haar winkelgoederen te voorkomen en ziet toe op correcte nakoming van de huisregels. Na een uitverkoopactie heeft de werknemer de volgende dag verzocht of hij enkele goederen die daarbij onverkocht waren gebleven, tegen de voor personeel bij de actie geldende gereduceerde prijzen mocht kopen. Dit is hem door zijn leidinggevende geweigerd.

Enkele dagen later is bij controle gebleken dat de werknemer enkele artikelen die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, zonder betaling of toestemming trachtte mee te nemen uit het winkelpand. De werknemer is wegens diefstal op staande voet ontslagen. De werknemer heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en loon gevorderd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was en de loonvordering toegewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art.

7:677 lid 1 BW hebben te gelden, moeten mede worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, «JAR» 2000/45). Ingevolge art. 7:678 lid 2 aanhef en onder d BW kunnen dringende redenen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de werkgeefster voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en dat in het onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook overigens kunnen dragen nu de werknemer van dat bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Dit oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de gevolgen die dit ontslag voor de werknemer had, niet konden afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan.

NB. Dit arrest is in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van de HR (o.m. «JAR» 2000/45). Of een ontslag op staande voet voor een (ogenschijnlijk niet bijzonder ernstig) “vergrijp” van een werknemer stand houdt, laat de Hoge Raad goeddeels aan de feitenrechter. In de feitenrechtspraak is ontslag op staande voet wegens diefstal soms wel gerechtvaardigd geoordeeld («JAR» 1995/31; «JAR» 1995/166; «JAR» 1994/262, «JAR» 2001/9; «JAR» 2005/108) en soms niet («JAR» 1995/164; «JAR» 2005/162; «JAR» 2008/26), afhankelijk van de omstandigheden van het geval. beslissing/besluit »Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 26 oktober 2010 (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3. Azizou, geboren op 13 januari 1978, is op 17 september 2002 bij De Bijenkorf in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als medewerker Logistiek in het filiaal van

87

De Bijenkorf te ’s-Gravenhage, tegen een salaris van € 1.728,60 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

4. Artikel 4.11 van de huisregels van De Bijenkorf luidt, voor zover van belang: “Diefstal door het personeel Bij het vermoeden van diefstal/fraude door een medewerker, zal altijd een onderzoek worden gedaan en kan de medewerker geschorst worden. Indien bewezen wordt geacht dat er sprake is van fraude/diefstal, volgt altijd ontslag op staande voet en aangifte bij de politie.”

5. Op 16 april 2009 heeft Azizou zonder toestemming van De Bijenkorf een broek van het merk Stone Island en een colbert van het merk Armani meegenomen. Deze kledingstukken waren overgebleven van een actie waarbij personeel en publiek vijf artikelen naar keuze tegen betaling van € 10,= kon kopen en waren bestemd om te worden afgevoerd naar het distributiecentrum waar zij ofwel tegen een gemiddelde kiloprijs zouden worden aangeboden aan een opkoper ofwel zouden worden opgeslagen om opnieuw aan de filialen te worden aangeboden.

6. De Bijenkorf heeft Azizou bij brief van 17 april 2009 op staande voet ontslagen. In die brief is onder meer vermeld: “De dringende reden is erin gelegen dat u goederen heeft weggenomen van de Bijenkorf zonder dat u daartoe gerechtigd of gemachtigd was of anderszins daartoe toestemming had verkregen. Hierdoor hebt u het vertrouwen van de Bijenkorf op zodanige wijze geschaad, dat voortzetting van het dienstverband niet langer mogelijk is.”

7. Op 28 juli 2009 heeft Azizou De Bijenkorf gedagvaard voor de kantonrechter te ’sGravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat Azizou tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en – kort gezegd – tewerkstelling en loondoorbetaling gevorderd te vermeerderen met de vakantietoeslag, wettelijke verhogingen wettelijke rente.

8. De Bijenkorf heeft, voor het geval de vordering uitvoerbaar bij voorraad zou worden toegewezen, verzocht aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat door Azizou zekerheid wordt gesteld.

9. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 10 februari 2010 de gevorderde verklaring voor recht en de tewerkstelling afgewezen en de overige vorderingen van Azizou toegewezen waarbij de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging heeft gematigd tot nihil, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard zonder een voorwaarde tot zekerheidsstelling en de proceskosten heeft gecompenseerd.

10. Bij beschikking van 22 maart 2010 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor het geval die niet is geëindigd door het ontslag op staande voet ontbonden en bepaald dat deze voor dat geval eindigt per 23 maart 2010.

11. In zijn memorie van antwoord heeft Azizou allereerst het verweer gevoerd dat De Bijenkorf niet-ontvankelijk is omdat zij weliswaar de grieven in de appeldagvaarding heeft opgenomen maar niet voor eis heeft geconcludeerd waarbij Azizou heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2003, NJ 2003, 457. Het verweer van Azizou faalt aangezien De Bijenkorf op de rolzitting van 18 mei 2010 via een H1formulier mondeling voor eis heeft geconcludeerd hetgeen blijkens het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2005, NJ 2007, 154 (rov. 3.4), is toegestaan.

12. De eerste grief is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter in rov. 1.6 van zijn vonnis dat de kledingstukken die zijn afgevoerd naar het distributiecentrum worden verkocht aan opkopers om verwerkt te worden poetskatoen en tegen de vaststelling in rov. 1.8 dat het gezin van Azizou van hem afhankelijk is. De Bijenkorf stelt dat de goederen ofwel aan een opkoper worden aangeboden waarvoor zij doorgaans een gemiddelde kiloprijs ontvangt ofwel worden opgeslagen in het distributiecentrum om vervolgens opnieuw te worden aangeboden aan de filialen. Voorts stelt De Bijenkorf dat ook de echtgenote van Azizou steeds inkomsten uit arbeid heeft genoten. Aangezien Azizou deze stellingen niet heeft weersproken, is het hof bij de vaststelling van de feiten van de juistheid daarvan uitgegaan zodat de grief in zoverre slaagt.

13. Met de tweede grief klaagt De Bijenkorf over de overweging van de kantonrechter dat afweging van de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden tegen de persoonlijke omstandigheden van Azizou mede gelet op de waarde van de door Azizou

88

meegenomen kledingstukken tot de conclusie leidt dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd is.

14. Het hof is van oordeel dat alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en na afweging van de wederzijdse belangen de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door De Bijenkorf gerechtvaardigd is. De Bijenkorf heeft onweersproken gesteld dat zij als detailhandelsorganisatie vanwege de aard van de activiteiten met een sterk verhoogde diefstal- en fraudegevoeligheid te maken heeft en dientengevolge en mede ter voorkoming van precedenten genoodzaakt is om te werken met onder meer strikte procedureregels om onrechtmatigheden te voorkomen. Zij kan zich niet veroorloven dat medewerkers de regels overtreden en zelf bepalen wanneer zij zonder toestemming goederen, van welke waarde dan ook, meenemen. Dit strikte beleid is geformuleerd in artikel 4.11 van de huisregels en houdt in dat bij diefstal altijd ontslag op staande voet volgt. Van belang is voorts dat Azizou heeft erkend (inleidende dagvaarding, alinea 12) bekend te zijn met de huisregels. Daarbij komt dat in de met Azizou gesloten arbeidsovereenkomst is verwezen naar de huisregels en De Bijenkorf onweersproken heeft gesteld dat zij de huisregels bij indiensttreding heeft uitgereikt en deze regelmatig mondeling tijdens eetzaalbijeenkomsten en via interne memo’s opnieuw onder de aandacht van de werknemers brengt. Zo heeft De Bijenkorf kort voordat Azizou de kledingstukken meenam, tijdens de eetzaalbijeenkomsten van 21, 23 en 26 maart 2009, nog aandacht besteed aan het strikte beleid door te wijzen op een incident waarbij een medewerker goederen onrechtmatig had weggenomen en daarom op staande voet is ontslagen. Voorts heeft Azizou erkend althans onvoldoende weersproken (conclusie van repliek, blz. 3, onder “Ad 15-24”) dat hij er op 11 april 2009, op een vraag zijnerzijds of hij enkele goederen die waren overgebleven na een actie mocht meenemen, uitdrukkelijk door zijn leidinggevende op is gewezen dat de goederen niet mochten worden meegenomen. Dat de ontvreemde zaken mogelijkerwijs een geringe waarde vertegenwoordigen, leidt in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel over de ernst en de verwijtbaarheid van de gedraging van Azizou.

15. Azizou heeft als persoonlijke omstandigheden aangevoerd dat hij jarenlang goed en probleemloos heeft gefunctioneerd, dat het verlies van zijn baan en inkomen een ingrijpend effect heeft op de leefomstandigheden van Azizou en zijn gezin met twee jonge kinderen, dat zijn echtgenote slechts parttime werkt en hij de kostwinner is terwijl voor hem het perspectief op de arbeidsmarkt door het ontslag is gefrustreerd. Deze omstandigheden leiden het hof niet tot een ander oordeel. Enerzijds omdat Azizou niet heeft onderbouwd dat het voor hem niet mogelijk is een inkomen of uitkering te verwerven en anderzijds omdat de belangen van De Bijenkorf bij het voorkomen van diefstal door eigen personeel zwaarder wegen.

16. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slaagt de tweede grief en tevens de vierde grief die handelt over de proceskosten. Door het slagen van de tweede grief heeft De Bijenkorf geen belang bij een beoordeling van de derde grief waarin zij erover klaagt dat de kantonrechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet de voorwaarde heeft verbonden dat door Azizou zekerheid wordt gesteld.

17. De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van Azizou alsnog zullen worden afgewezen, Azizou zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen De Bijenkorf ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Azizou heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente en Azizou zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. De feiten die tot dit cassatiegeding aanleiding hebben gegeven, zijn vrij eenvoudig: – De eiser tot cassatie, Azizou, geboren in januari 1978, was sedert september 2002 in loondienst bij de verweerster in cassatie, De Bijenkorf. Azizou was “medewerker Logistiek”. [noot:1] Hij verdiende een maandsalaris van € 1.728,60, plus emolumenten.

89

– Op 16 april 2009 is vastgesteld dat Azizou twee stuks winkelgoederen van De Bijenkorf heeft meegenomen, zonder toestemming van De Bijenkorf en zonder de goederen te hebben betaald. Het betrof goederen uit een uitverkoop-actie waarbij (onder andere) het personeel vijf artikelen naar keuze tegen betaling van € 10,= kon aankopen. De (na de actie overgebleven) goederen zouden worden afgevoerd naar een distributiecentrum. [noot:2] – Voor werknemers van De Bijenkorf gelden huisregels, waarin onder meer strenge sancties op het ontvreemden van zaken staan vermeld. De Bijenkorf beklemtoont dat die regels voor haar van groot belang zijn, en dat die bij herhaling en met nadruk onder de aandacht van alle personeelsleden, en ook van Azizou, werden gebracht.

– De Bijenkorf heeft Azizou bij brief van 17 april 2009 ontslag op staande voet aangezegd.

– Bij beschikking van 10 februari 2010 is de arbeidsovereenkomst voor zoveel nodig ontbonden per 23 maart 2010.

2. In deze zaak verbindt Azizou vorderingen aan de van zijn kant (tijdig) ingeroepen nietigheid van het hem door De Bijenkorf gegeven ontslag op staande voet.

Het debat in dit geding heeft in sterk overwegende mate de vraag betroffen, of dit ontslag al dan niet als gerechtvaardigd moest worden aangemerkt.

3. In de eerste aanleg koos de rechter voor het namens Azizou verdedigde standpunt; met als gevolg dat De Bijenkorf werd veroordeeld om aan Azizou diens salaris e.a. te betalen tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst (door ontbinding) was geëindigd. De Bijenkorf heeft blijkbaar aan deze veroordeling, die uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, geheel of voor een belangrijk deel voldaan.

4. Op het namens De Bijenkorf ingestelde hoger beroep oordeelde het hof echter dat het aan Azizou gegeven ontslag op staande voet als rechtsgeldig moest worden aangemerkt.

Het hof vernietigde dus het vonnis van de eerste aanleg en veroordeelde Azizou (onder meer) om aan De Bijenkorf al hetgeen deze ter voldoening aan het vonnis van de eerste aanleg had betaald, terug te betalen.

5. Namens Azizou is tijdig [noot:3] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van De Bijenkorf is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is namens Azizou gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 6. Bij het doornemen van de stukken van deze zaak dringt zich op, hoezeer hier twee gerechtvaardigde en ook alleszins wezenlijke (complexen van) belangen tegenover elkaar staan, en met elkaar botsen.

Van de kant van Azizou wordt beklemtoond dat De Bijenkorf tegen hem een zeer zware sanctie hanteert, met buitengewoon ernstige nadelige gevolgen voor hem en zijn gezin; en dit op grond van een overtreding van de verplichtingen van de werknemer die Azizou weliswaar erkent, maar die hij in het kader van de van zijn kant aangevoerde omstandigheden, als van betrekkelijk gering belang gekwalificeerd wil zien.

De Bijenkorf laat, zoals al even bleek, benadrukken dat haar bedrijf in hoge mate gevoelig is voor malversaties van personeel, en dat dan ook veel aandacht wordt besteed aan het tegengaan daarvan – inclusief het doordringen, van personeelsleden, van zowel het desbetreffende belang als van de sancties die met schending daarvan gepaard (kunnen) gaan.

7. Of er sprake is van een “dringende reden” die ontslag van een werknemer op staande voet rechtvaardigt is, naar zich sterk opdringt, een vraag die moet worden beantwoord door alle relevante omstandigheden van het geval te wegen (en vervolgens de einduitkomst van de totale weging te bepalen). Weging c.q. waardering van omstandigheden – voor het overgrote deel: feitelijke omstandigheden – is hierbij dus doorslaggevend. Het gaat, met andere woorden, wat de beoordeling in cassatie betreft om een zogenaamd “gemengd” oordeel, waarin de feitelijke wegingscomponent een zeer belangrijke plaats inneemt. De ruimte voor herbeoordeling, in cassatie, van wat de “feitelijke” rechter aan de hand van zo’n weging heeft beslist is dan ook beperkt. [noot:4] Wel kan in cassatie de motivering die aan een dergelijke beslissing ten grondslag werd gelegd, worden getoetst; en wordt bij deze toetsing, als het een

90

beslissing betreft waarbij een ontslag op staande voet gerechtvaardigd werd geacht, een verhoudingsgewijs strenge norm aangelegd.

8. Naar voor de hand ligt, nemen onder de omstandigheden die de rechter in de beoordeling moet betrekken de functie van de werknemer en de aard en ernst van de ontslagreden een belangrijke plaats in, evenals de omstandigheden die vaak “voor de werknemer pleiten”, zoals: de lengte van het dienstverband en de mate waarin de werknemer gedurende het dienstverband goed heeft gefunctioneerd; en de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede gezien diens leeftijd, sociale omstandigheden en kansen op de arbeidsmarkt.

9. In sommige gevallen heeft de Hoge Raad betekenis toegekend aan de mogelijkheid om de arbeidsverhouding anders dan langs de weg van het ontslag op staande voet te beëindigen. [noot:5] Het ligt in de rede dat vooral de verhouding tussen de ernst van de ontslagreden enerzijds en de ernst van de gevolgen voor de werknemer anderzijds, er toe kan bijdragen dat de werkgever moet overwegen om, ofschoon beëindiging van de arbeidsverhouding wel aangewezen is, te kiezen voor een minder ingrijpende en voor de werknemer nadelige variant van beëindiging.

10. Ik denk dat ook als uitgangspunt, of zo men wil als vuistregel, mag gelden dat ontslag op staande voet een dusdanig zware en voor de werknemer nadelige sanctie is dat het hanteren daarvan beperkt moet blijven tot gevallen waarin van de werkgever geen coulantere houding gevergd mag worden – en dus tot gevallen waarin de reden voor het ontslag inderdaad als ernstig en zwaarwegend is aan te merken, en daarom de forse ingreep in het nadeel van de werknemer die zo’n ontslag nu eenmaal is, kan rechtvaardigen. [noot:6] 11. Zoals ik al even liet blijken, vind ik dat de van weerszijden aangevoerde belangen in dit geval over en weer als wezenlijk of zelfs als “zwaar” kunnen worden beoordeeld. Het hof stond dan ook voor een bepaald moeilijke opgave bij de vaststelling, weging en “saldering” van wegingsfactoren zoals die in alinea 7 hiervóór werd geschetst; en zoals ik ook al even aangaf, brengt het verbod van herbeoordeling van feitelijke gegevens dat op de voet van art. 419 lid 3 Rv. voor de cassatierechter geldt, mee dat het werk dat het hof hier heeft gedaan maar in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst.

12. In het licht van wat ik in alinea 10 opmerkte heb ik mij wel afgevraagd of de door het hof vastgestelde factoren, mede in aanmerking genomen de door het hof gegeven motivering, kunnen opleveren dat de ontslagreden als zo zwaarwegend moet worden beoordeeld dat die het “overwicht” boven de aan de kant van Azizou spelende belangen oplevert dat nodig is, wil een werkgever inderdaad staande kunnen houden dat een andere weg dan ontslag op staande voet van hem, werkgever, niet gevergd mocht worden.

13. In het feit dat ik mij dit heb afgevraagd verraadt zich vermoedelijk wel, dat ik de afweging die het hof gemaakt heeft, waarschijnlijk zelf, ware ik voor dezelfde opgave geplaatst, niet zo gemaakt zou hebben. Maar ik sta niet voor dezelfde opgave. Ik moet bezien of de marge voor (her)beoordeling die de wet de cassatierechter hier geeft, van dien aard is dat de wat mij betreft onbevredigende uitkomst van de door het hof gemaakte afweging, “marginaal getoetst” door de Hoge Raad, als onvoldoende, of tenminste: als bij gebreke van nadere redengeving onvoldoende begrijpelijk, moet worden aangemerkt.

14. De Hoge Raad heeft in de afgelopen jaren meer dan eens moeten oordelen over gevallen waarin een “vergrijp” van een werknemer, soms van ogenschijnlijk niet bijzonder ernstige aard, ten grondslag werd gelegd aan een ontslag op staande voet, en waarbij in feitelijke aanleg afweging, ook van de vóór de werknemer pleitende omstandigheden was verricht. Soms was de afweging dan in het voordeel van de werkgever uitgevallen, en soms niet. In nagenoeg alle gevallen liet de Hoge Raad het oordeel dat in feitelijke aanleg was bereikt in stand, en verwees hij (de Hoge Raad) naar de grote mate van feitelijke waardering die bij oordelen als deze te pas komt. [noot:7] 15. Een in het oog lopend geval waarin dat anders was, is te vinden in het hiervóór, maar vooral ook namens Azizou aangehaalde arrest HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190; zie met name rov. 3.9.1-3.9.2.

91

Het ging in die zaak, net als in de onderhavige, om een ontslag op staande voet wegens geconstateerde verduistering van winkelwaren, ditmaal door een (leidinggevend) personeelslid van de winkel. Ook in de zaak uit 2000 betrof het goederen met een relatief bescheiden waarde. Er was sprake van een dienstverband van een zeer aanzienlijke duur (1960-1995), en het arrest vermeldt geen aanwijzingen voor slecht functioneren van de betrokkene gedurende zijn dienstverband. De maatschappelijke gevolgen van het ontslag voor de betrokkene waren bijzonder ernstig, aangezien de verduistering werd geconstateerd op wat effectief diens laatste werkdag was, en het ontslag bewerkstelligde dat een “sociaal plan” dat in verband met de afvloeiing van de betrokkene van toepassing zou zijn, dat niet meer was.

16. In het arrest van 21 januari 2000 oordeelde de Hoge Raad dat de appelrechter, die het ontslag op staande voet als geldig had beoordeeld, onvoldoende blijk had gegeven dat hij de zeer nadelige consequenties voor de werknemer in de gemaakte afweging had betrokken.

Zijn de omstandigheden in de onderhavige zaak nu van dien aard dat dit geval op één lijn moet worden gesteld met de vrij lange rij zaken waarin de Hoge Raad de door de “feitelijke” rechter gemaakte afweging in stand liet; of ligt meer voor de hand aansluiting te zoeken bij het buiten die lijn vallende arrest van 21 januari 2000, waarop van de kant van Azizou zwaar is gehamerd?

17. Rechtstreeks op één lijn stellen van de onderhavige zaak en die uit het arrest van 21 januari 2000 is in elk geval al daarom niet aan de orde, omdat de appelrechter in de zaak uit het arrest van 21 januari 2000 er in het geheel geen blijk van had gegeven dat hij de “sociale omstandigheden” aan de kant van de werknemer in zijn oordeel had betrokken (en dus ook niet, hoe de waardering daarvan was uitgevallen). In zoverre is de constatering van de Hoge Raad uit dit arrest, dat hiervan onvoldoende blijk werd gegeven, welhaast als “understatement” te kwalificeren.

In de onderhavige zaak daarentegen, heeft het hof de van de kant van Azizou aangevoerde “sociale omstandigheden” in de rov. 15 en 16 expliciet in zijn beoordeling betrokken, en die aangemerkt als van onvoldoende gewicht om tot de namens Azizou verdedigde uitkomst te leiden.

18. Het cassatiemiddel verdedigt in onderdeel 1 (onder het hoofd “Middel 1” – ik wijs er, ter vermijding van misverstand, op dat er overigens geen tweede middel is) mede, dat het aan Azizou aangerekende vergrijp goederen betrof met nauwelijks nog enige waarde, dat Azizou al zwaar getroffen is door de mede te zijnen aanzien bewerkstelligde ontbinding van de arbeidsovereenkomst, en dat door die ontbinding ook al in relevante mate aan de belangen van de Bijenkorf tegemoet is gekomen.

19. Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de stukken waar de bedoelde feiten zijn gesteld of vastgesteld. Ik meen echter dat het eerste gegeven – de (verhoudingsgewijs) geringe waarde van de goederen – in cassatie minstgenomen veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mag worden genomen omdat (ook) het hof aan het slot van rov. 14 het feit dat de goederen “mogelijkerwijs een geringe waarde vertegenwoordigen” tot uitgangspunt neemt. Uit de verdere overwegingen (rov. 5 en 12) van het hof blijkt bovendien, zoals in alinea 1, tweede “gedachtestreepje” al werd aangegeven, dat het niet slechts goederen van (mogelijk) geringe waarde betreft, maar goederen die het voorwerp van een laatste “uitverkoopronde” waren geweest, en die bestemd waren om uit de winkel te worden afgevoerd naar een distributiecentrum.

20. Dat de arbeidsovereenkomst was ontbonden heeft het hof (zoals hiervoor al bleek) inderdaad – in rov. 10 – vastgesteld. Dat met het benutten van deze mogelijkheid althans in zekere mate aan de belangen van De Bijenkorf tegemoet werd gekomen lijkt mij een gevolgtrekking die legitiem aan dit gegeven mag worden verbonden. Men kan die gevolgtrekking vervolgens als juist aanmerken of die verwerpen – ik zou denken dat die gevolgtrekking bij de beoordeling in cassatie wel als uitgangspunt mag dienen.

Voor het gegeven dat Azizou door de ontbinding ernstig is getroffen, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

21. Als ik vervolgens in aanmerking neem dat aan oordelen waarbij een betwiste dringende reden voor ontslag op staande voet als geldig wordt aangemerkt, verhoudingsgewijs zware motiveringseisen plegen te worden gesteld, [noot:8] denk ik

92

dat het onderhavige geval, al is het dan langs een andere weg, inderdaad eenzelfde bejegening verdient als dat uit het arrest van 21 januari 2000.

22. Daarbij weegt voor mij zwaar dat de omstandigheden die de ernst van het aan Azizou verweten vergrijp in twijfel roepen, zich in deze zaak als nogal klemmend aandienen. Ik denk, zoals al bleek, dat in cassatie ervan uit mag worden gegaan dat de door Azizou ontvreemde goederen bij een laatste uitverkoopronde, waarin die goederen voor “symbolische” prijzen waren aangeboden, waren overgebleven. Men kan dan allicht denken dat die goederen door personeelsleden als Azizou als van min of meer verwaarloosbare waarde konden worden gepercipieerd. Dat doet er niet aan af dat, zoals De Bijenkorf laat benadrukken, het niet aan zulke personeelsleden toekomt om over de desbetreffende goederen te beschikken; maar het draagt er wel toe bij, de ernst van een in dat kader begaan vergrijp (aanzienlijk) te relativeren.

23. Ook dringt zich op de in alinea 14 hiervóór even aangestipte (en ook in het middel opgeworpen); vraag – zou een andere manier van beëindiging hier niet eerder hebben moeten overwogen? Die vraag komt, zoals het middel met recht opwerpt, in een scherper daglicht te staan in de situatie waarin het hof had te oordelen: de situatie waarin De Bijenkorf deze mogelijkheid ook daadwerkelijk had benut, en beëindiging van Azizou’s dienstverband inmiddels langs andere weg gerealiseerd was (zij het zonder dat De Bijenkorf van de aanspraken uit hoofde van het ontslag op staande voet afstand had gedaan).

24. Tegen het licht van de al even aangehaalde motiveringseis meen ik dat in het oordeel van het hof onvoldoende blijkt dat, en hoe het zich van deze gegevens rekenschap heeft gegeven. Die gegevens wegen ook zwaar bij de beoordeling van de sociale omstandigheden aan de kant van Azizou, waarop deze zich had beroepen. Het hof heeft die omstandigheden, als gezegd, wél expliciet in zijn afweging betrokken, maar het heeft daarbij niet blijk gegeven van beoordeling van de invloed die de verschillende in het middel aangehaalde gegevens hebben op de plaats die de sociale omstandigheden in het geheel van de af te wegen omstandigheden innemen. Naarmate men de ernst van de aan Azizou verweten misdraging – die het hof dus volgens mij in belangrijke mate in het midden heeft gelaten (of in elk geval, als “zonder belang”, goeddeels terzijde heeft gelaten) – als voor (aanmerkelijke) relativering vatbaar apprecieert, neemt het gewicht van Azizou’s sociale problematiek in het te wegen geheel immers (relatief) toe; en hetzelfde geldt, naarmate men oordeelt dat aan de belangen van De Bijenkorf bij handhaving van een op ontslag gericht beleid als er verduistering wordt geconstateerd, door de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst al in (meer of minder) belangrijke mate kon worden tegemoetgekomen; waar nog bij komt dat de belangen van Azizou ook door deze sanctie al aanzienlijke schade (zullen) hebben ondervonden.

25. Ik liet al verschillende malen blijken dat ik de afweging die het hof hier moest maken als een bijzonder lastige beoordeel; maar naarmate de van de rechter gevraagde afweging “heikeler” is, komt er meer nadruk te liggen op de motivering waarin die afweging verantwoord wordt. Om de hiervóór besproken redenen denk ik dat de motivering die in dit geval gegeven is, net tekortschiet ten opzichte van wat in dit vrij uitzonderlijke geval verlangd mocht worden.

26. Zo kom ik ertoe de klacht die aan het slot van onderdeel 1 van het middel wordt voorgedragen, als gegrond te beoordelen.

Een eerder in hetzelfde onderdeel aangevoerde klacht, namelijk dat Azizou (anders dan het hof vaststelde) wél zou hebben weersproken dat de goederen waarvan Azizou er enkele ontvreemd heeft nog voor aanbod aan winkels van De Bijenkorf in aanmerking konden komen (en niet slechts voor verkoop met het oog op verwerking tot poetskatoen), beoordeel ik als ongegrond. Er wordt niet aangegeven wáár, in de stukken, desbetreffende stellingen van de kant van Azizou te vinden zouden zijn. Daarmee voldoet deze klacht niet aan de eisen die op de voet van art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel worden gesteld. [noot:9][noot:10] 27. Ik merk echter op dat het gegeven waarop deze klacht gericht is, slechts een bescheiden bijdrage kan leveren aan de waardering van de ernst van het aan Azizou verweten vergrijp, waarop ik in alinea 22 hiervóór doelde. Voor de perceptie van

93

personeelsleden zoals Azizou kan dat gegeven immers in de door de “feitenrechter” te maken waardering geredelijk als (nagenoeg) irrelevant worden aangemerkt.

28. Onderdeel 2 van het middel doet een beroep op het feit dat de vrouw van Azizou slechts in beperkte mate inkomen verwerft en dat het gezin door de ontstane problemen ernstig in de schulden zou zijn geraakt.

(Ook) hier wordt niet aangegeven waar men, in de stukken, stellingen van deze strekking kan vinden. Ook deze klachten voldoen daarom niet aan de eis die in art. 407 lid 2 Rv. besloten ligt. [noot:11] 29. Als ik het goed zie is onderdeel 2 intussen (vooral) gericht tegen de aan de beslissing van het hof inherente consequentie dat het vonnis van de rechter in de eerste aanleg, dat door het hof vernietigd werd, daardoor zijn bindende kracht verliest en dat wat ingevolge dat vonnis gepresteerd werd, als onverschuldigd betaald heeft te gelden.

De hierop gerichte klachten zijn ongegrond. Recht en logica dringen, beide in dezelfde krachtige mate, aan dat het feit dat een uitspraak in de eerste aanleg in appel wordt vernietigd, ertoe moet leiden dat wat ingevolge de vernietigde uitspraak gepresteerd werd als onverschuldigd gepresteerd moet gelden. [noot:12] Dat is (dus), anders dan deze klacht verdedigt, niet in strijd met de rechtszekerheid, de redelijkheid en billijkheid, of met enig ander relevant rechtsbeginsel.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 878274/09-19734 van de kantonrechter te ’s-Gravenhage van 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.282/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 26 oktober 2010. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Azizou was vanaf september 2002, laatstelijk als medewerker logistiek, in dienst bij De Bijenkorf.

Hij verdiende € 1.728,60 bruto per maand, met vakantietoeslag. ii. In de arbeidsovereenkomst van Azizou is mede verwezen naar de door De Bijenkorf gehanteerde huisregels. Art. 4.11 van deze huisregels luidt als volgt: “Diefstal door het personeel Bij het vermoeden van diefstal/fraude door een medewerker, zal altijd een onderzoek worden gedaan en kan de medewerker geschorst worden. Indien bewezen wordt geacht dat er sprake is van fraude/diefstal, volgt altijd ontslag op staande voet en aangifte bij de politie.” iii. De Bijenkorf voert een strikt beleid om diefstal van haar winkelgoederen te voorkomen en ziet toe op correcte nakoming van de huisregels. Deze huisregels zijn op 22 mei 2007 nogmaals aan alle medewerkers toegezonden, met het dringend verzoek zich daaraan te houden. Voorts is tijdens zogenoemde eetzaalbijeenkomsten met het voltallige personeel op 21, 23 en 26 maart 2009 aandacht besteed aan een nieuw geval van diefstal door een personeelslid, waarbij is medegedeeld dat deze werknemer op staande voet is ontslagen. iv. Op 10 april 2009 heeft De Bijenkorf een uitverkoopactie gehouden. Het personeel kreeg de gelegenheid om een uur voor opening van haar winkel vijf artikelen naar keuze

94

te kopen tegen betaling van in totaal â‚Ź 10,=. Azizou heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. v. Azizou heeft de volgende dag, op 11 april 2009, aan zijn leidinggevende verzocht of hij ook nog enkele andere goederen die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, tegen dezelfde gereduceerde prijzen mocht kopen. Dit is hem door zijn leidinggevende geweigerd. vi. Op 16 april 2009 is bij controle gebleken dat Azizou een broek en een jasje die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, zonder betaling of toestemming trachtte mee te nemen uit het winkelpand van De Bijenkorf. vii. De Bijenkorf heeft Azizou bij brief van 17 april 2009 wegens diefstal op staande voet ontslagen.

3.2. Azizou heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en doorbetaling van zijn loon gevorderd. Hij heeft de diefstal op zichzelf erkend, maar heeft aangevoerd dat de waarde van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang probleemloos heeft gefunctioneerd, en dat het ontslag voor hem zeer ernstige consequenties heeft, nu hij alleenverdiener is en twee zeer jonge kinderen heeft.

3.3. De kantonrechter heeft, met name gelet op de persoonlijke omstandigheden van Azizou, geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was en De Bijenkorf daarom veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van Azizou.

Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het overwoog dat de onmiddellijke beĂŤindiging van de dienstbetrekking in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. De Bijenkorf heeft onweersproken gesteld dat zij als detailhandelorganisatie met een sterk verhoogd diefstalrisico te maken heeft en dientengevolge, mede ter voorkoming van precedenten, genoodzaakt is met strikte procedureregels te werken.

Dit strikte beleid is geformuleerd in artikel 4.11 van de huisregels en Azizou heeft erkend dat hij daarmee bekend was. Bovendien zijn deze regels herhaaldelijk opnieuw onder de aandacht van de werknemers gebracht. Ten slotte is door de leidinggevende van Azizou uitdrukkelijk geweigerd de ontvreemde goederen tegen sterk gereduceerde prijzen aan hem te verkopen (rov. 14). De persoonlijke omstandigheden van Azizou leiden niet tot een ander oordeel. Enerzijds heeft Azizou niet onderbouwd dat hij zich geen inkomen of uitkering kan verwerven, en anderzijds wegen de belangen van De Bijenkorf bij het voorkomen van diefstal door haar eigen personeel, zwaarder (rov. 15).

3.4. Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190).

3.5. Ingevolge art. 7:678 lid 2, aanhef en onder d, BW kunnen dringende redenen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat De Bijenkorf voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en dat in het onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook overigens kunnen dragen nu Azizou van dat bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Dit oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de gevolgen die dit ontslag voor Azizou had, niet konden afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan.

3.6. Voor zover het middel op het vorenstaande gerichte klachten bevat, faalt het. Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

95

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Azizou in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bijenkorf begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. »Annotatie De onderhavige zaak heeft betrekking op de vraag naar de rechtsgeldigheid van een door De Bijenkorf aan een van haar werknemers naar aanleiding van een winkeldiefstal gegeven ontslag op staande voet (hierna: o.o.s.v.). Het o.o.s.v. wordt geregeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Daaruit kan worden afgeleid dat het ontslag aan drie voorwaarden dient te voldoen: (1) er moet sprake zijn van een dringende reden, (2) de werkgever moet na kennisname daarvan de arbeidsovereenkomst onverwijld hebben opgezegd en (3) hij moet de werknemer die reden gelijktijdig met de opzegging hebben meegedeeld. In het onderhavige arrest stond de vraag centraal of aan de eerste voorwaarde – de aanwezigheid van een dringende reden – was voldaan. Was daaraan niet voldaan, dan zou de werknemer namelijk terecht ex artikel artikel 9 lid 1 jo. artikel 6 lid 1 BBA een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag hebben gedaan, aangezien de uitzondering uit artikel 6 lid 2 sub a BBA in dat geval niet van toepassing zou zijn.

Als ‘dringende reden’ voor de werkgever worden beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ (artikel 7:678 lid 1 BW). In de literatuur wordt wel onderscheid gemaakt tussen de ‘objectiviteit van de dringende reden’ (is er naar objectieve maatstaven sprake van een dringende reden?) en de ‘subjectiviteit van de dringende reden’ (vormt die reden in dit concrete geval, voor deze concrete werkgever ook een dringende reden?). De subjectiviteit van de dringende reden komt onder meer tot uitdrukking in de onverwijldheid waarmee het o.o.s.v. wordt gegeven, zodat er sprake is van een zekere verwantschap tussen de eerste en de derde voorwaarde voor een geldig o.o.s.v. (zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJu 2010, p. 426).

Daarnaast kan de werkgever ook op andere manieren hebben laten blijken dat hij de reden als ‘dringend’ beschouwt. In casu had De Bijenkorf dit gedaan door in haar huisregels aan te geven dat zij ten aanzien van diefstal een ‘zero-tolerance’-beleid voerde, wat inhield dat bij constatering daarvan altijd een o.o.s.v. zou volgen. Dit beleid had zij herhaaldelijk bij haar werknemers onder de aandacht gebracht en daarbij expliciet gewaarschuwd dat zij dit strikt zou handhaven. In (een) eerder(e) geval(len) van diefstal had De Bijenkorf voorts ook daadwerkelijk o.o.s.v. verleend. Aan de subjectiviteit van de dringende reden was daarmee duidelijk voldaan.

De zaak spitste zich dus toe op de vraag of in casu wel sprake was van een objectief dringende reden. Artikel 7:678 lid 2 BW geeft daarvan een aantal voorbeelden. Zo luidt artikel 7:678 lid 2, aanhef en onder b: ‘Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt.’ Hieruit mag echter niet worden afgeleid dat diefstal per definitie een objectief voldoende dringende reden is om een o.o.s.v. te rechtvaardigen (zie Hoge Raad 26 april 1996, «JAR» 1996/117 (Van der Wal/Junius)). De in lid 2 opgesomde redenen kunnen een dringende reden opleveren, maar dat hoeft zeker niet altijd zo te zijn. Andersom kan een reden die niet genoemd is in lid 2, toch een dringende reden vormen (zie W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk/Van der Grinten (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 391). Of sprake is van een objectief dringende reden dient namelijk te worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang bezien. Volgens de Hoge Raad dient in die beschouwing allereerst ‘de aard en de ernst van de aangevoerde dringende reden’ te worden betrokken en kan vervolgens ook worden gekeken naar de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan, de wijze waarop de werknemer die

96

dienstbetrekking heeft vervuld en zijn persoonlijke omstandigheden, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een o.o.s.v. voor hem zou hebben (HR februari 1999, «JAR» 1999/102, r.o. 4.4 (Schoenmaker)).

In de Schoenmaker-zaak overwoog de Hoge Raad dat wanneer de gevolgen van het o.o.s.v. voor de werknemer te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij het o.o.s.v., er geen sprake kan zijn van een dringende reden. Zodoende komt het in o.o.s.v.-zaken veelal aan op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer tegen de aard en ernst van de dringende reden zoals die is aangevoerd door de werkgever. De uitkomst van die afweging lijkt op voorhand enigszins onvoorspelbaar.

Dat blijkt ook wel uit het feit dat het gerechtshof en de Hoge Raad in de onderhavige procedure concludeerden dat sprake was van een dringende reden, terwijl de kantonrechter en A-G dat niet deden. De A-G ging daarbij uit van de gedachte dat het o.o.s.v. een ‘ultimum remedium’ is, zodat pas sprake is van een dringende reden als niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst op een andere (voor de werknemer minder bezwarende) manier te beëindigen. In de ABN-AMRO-zaak leek de Hoge Raad eveneens van de ultimum-remedium-gedachte uit te gaan (HR 17 december 2010, «JAR» 2011/19, m.nt. M.M. Koevoets), maar in onderhavige zaak houdt Hoge Raad duidelijk vast aan de ‘alle-omstandigheden-van-het-geval-benadering’, zoals geformuleerd in het Schoenmaker-arrest.

Hoe deze omstandigheden precies tegen elkaar worden afgewogen (welke relatieve zwaarte daaraan wordt toegekend), is in beginsel ter beoordeling van de feitenrechter en in cassatie daardoor maar beperkt toetsbaar (zie S.F. Sagel en E. Verhulp, ‘Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?’, in: S.F. Sagel en E. Verhulp (red.): Voor de Laat: de Hoge Raad, Reeks VvA 34, Deventer: Kluwer 2005, p. 83 e.v.). De afweging die het hof daarbij in casu heeft gemaakt, was volgens de Hoge Raad alleszins begrijpelijk.

Daarbij speelde een belangrijke rol dat de De Bijenkorf een gerechtvaardigd belang had bij een ‘zero-tolerance’-beleid ten aanzien van diefstal door het personeel (ook als het ging om diefstal van goederen met een betrekkelijk geringe waarde, zoals in casu) en het feit dat de werknemer in kwestie van dit ‘zero tolerance’-beleid en van de strikte handhaving daarvan op de hoogte was. Op dat punt deed zich een belangrijk verschil voor met de door de werknemer aangevoerde zaak P./Hema (HR 21 januari 2000, «JAR» 2000/45), waarin de Hoge Raad de rechtbank verweet niet te hebben meegewogen dat P. door het o.o.s.v. in een bijzonder slechte financiële positie was geraakt, die in geen verhouding stond tot het misdrijf dat hem werd verweten (diefstal van twee flessen motorolie ad fl. 4,95,-). In het oog springend is namelijk dat in het arrest P./HEMA slechts eenmaal het woord ‘huisregels’ valt. Het onderhavige ‘Bijenkorf-arrest’ onderstreept derhalve het belang van een herhaaldelijk bij de werknemers onder de aandacht gebracht ‘zero-tolerance’-beleid in combinatie met een consequente handhaving daarvan. In die gevallen zullen werknemers zich duidelijk minder snel een ‘doldwaze actie’ als de onderhavige kunnen permitteren. mr. dr. G.W. van der Voet, »Voetnoten [1] Volgens het cassatiemiddel was Azizou magazijnmedewerker. Uit de processtukken krijgt men de stellige indruk dat de nogal uiteenlopende benamingen van de functie in de beslissing van het hof aan de ene kant en in het middel aan de andere kant, op dezelfde functie zien.

[2] Wat de precieze bestemming van de goederen in het distributiecentrum was, is een van de geschilpunten die het cassatiemiddel aan de orde stelt. Ik kom daarop dus bij de bespreking van het middel (in alinea 26 hierna) terug.

[3] Het in cassatie bestreden arrest is van 26 oktober 2010. De cassatiedagvaarding is op 25 januari 2011 uitgebracht.

[4] HR 17 december 2010, NJ 2011, 351 m.nt. Verhulp, rov. 3.4 en 3.5; HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523, rov. 3.4.6; HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174 m.nt. Heerma van Voss, rov.

97

3.5; HR 11 mei 2001, NJ 2001, 409. rov. 3.4; HR 29 september 2000, NJ 2001, 560 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190, rov. 3.9.1; Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:678, aant. 12; Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, nrs. 29.1 en 29.2; Bakels c.s., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2011, p. 161-162; Loonstra-Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, nr. 12.13.1 (p. 430-432); T&C Arbeidsrecht, Luttmer-Kat, 2010, art.

678, aant. 2 onder c; Asser/Heerma van Vos 7 V*, 2008, nr. 379.

[5] HR 17 december 2010, NJ 2011, 351 m.nt. Verhulp, rov. 3.5; maar zie ook HR 14 september 2007, NJ 2008, 334 m.nt. Verhulp, rov. 3.4.6 en HR 26 april 1996, NJ 1996, 489, rov. 3.5 en 3.6.

[6] De mate van klemmendheid die de ontslagreden, bezien in het licht van de verdere omstandigheden, moet vertonen, komt al tot uitdrukking in de woorden “dringende reden”; zie ook de noot van Verhulp bij NJ 2011, 351, alinea 1; Loonstra-Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, nr. 12.13.1 (p. 428-429).

[7] Dat geldt voor ieder van de in voetnoot 5 aangehaalde beslissingen.

[8] Zie alinea 7 hiervóór; Van der Grinten c.s., a.w. nr. 29.1, met in voetnoot 14 daarbij aangehaalde rechtspraak; Asser/Heerma van Voss 7 V*, 2008, nr. 379.

[9] HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rov. 3.4.1.

[10] Volledigheidshalve: ik heb ook geen betoog in antwoord op de namens De Bijenkorf aangevoerde grief 1 (waar het in dit verband om gaat) aangetroffen, waarin het hof datgene had moeten inlezen wat volgens het middel van de kant van Azizou zou zijn aangevoerd.

[11] Maar opnieuw volledigheidshalve: stellingen die ertoe strekten dat Azizou’s vrouw slechts parttime werkte, zijn wél, ook in appel, namens Azizou aangevoerd. Dat geldt niet voor de verdere stellingen die dit middelonderdeel aanwijst (over schulden etc.). Wat van de kant van Azizou was aangevoerd – dat zijn vrouw slechts parttime werkte en dat hij als kostwinner voor het gezin functioneert – heeft het hof overigens blijkens rov. 15 op de namens Azizou gestelde voet in zijn beoordeling betrokken. Ook daarom is deze klacht ondeugdelijk.

[12] Dat wordt dan ook in een in dit opzicht eenstemmige rechtsleer aangenomen: HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367, rov. 3.3; HR 8 oktober 1976, NJ 1977, 485 m.nt. WHH, “O. ten aanzien van het middel”. Zie ook Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 124 (p. 135); Asser Procesrecht/Van Schaik 2, 2011, nr.

122; Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 245, p. 287; Van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, par. 4.1 (p. 35) en par. 4.3 (p. 37 e.v.).

98

JAR 2013/141 HvJ EU, 11-04-2013, C-290/12 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uitzendkracht, Richtlijn 1999/70/EG niet van toepassing op relatie uitzendkracht-uitzendbureau en evenmin op de inleenrelatie »Samenvatting De werknemer heeft met een uitzendbureau in Italië drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten krachtens welke hij ter beschikking is gesteld aan de inlener. De werknemer stelt dat de redenen van de terbeschikkingstelling onduidelijk en onsamenhangend waren en er daarom tussen hem en de inlener een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. De Italiaanse wet legt aan uitzendbureaus geen enkele beperking op ten aanzien van de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Alleen de overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling behoeft krachtens de Italiaanse wet rechtvaardiging om technische redenen of vereisten in verband met de organisatie of productie. Het Tribunale di Napoli twijfelt over de verenigbaarheid van deze regeling met clausule 5 van de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (bijlage bij Richtlijn 1999/70/EG). Het Tribunale vraagt het HvJ EU of Richtlijn 1999/70/EG en de raamovereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat zij van toepassing zijn op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau of tussen de uitzendkracht en de inlener.

Het hof stelt vast dat de werkingssfeer van de raamovereenkomst niet onbegrensd is. Uit de vierde alinea van de preambule van de raamovereenkomst volgt dat deze niet van toepassing is op werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die door een uitzendbureau ter beschikking van een inlener worden gesteld. Partijen bij de raamovereenkomst hadden het voornemen een soortgelijke (raam)overeenkomst te sluiten inzake uitzendarbeid. De regeling van het uitzendwerk is het voorwerp van Richtlijn 2008/104 die door de Uniewetgever is vastgesteld nadat de onderhandelingen tussen de sociale partners over de sluiting van een dergelijke overeenkomst waren mislukt. De uitsluiting van uitzendkrachten van de raamovereenkomst behorende bij Richtlijn 1999/70 ziet op de uitzendkracht als zodanig. Derhalve valt zowel zijn arbeidsverhouding met het uitzendbureau als zijn verhouding met de inlener buiten de werkingssfeer van de raamovereenkomst. De arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd van een uitzendkracht die door een uitzendbureau ter beschikking van een inlener wordt gesteld, vallen dus ook niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 1999/70/EG. NB. De uitzendrichtlijn, die op 6 december 2011 van kracht is geworden, heeft nog geen arresten van het HvJ EU opgeleverd. Wel werkt deze door in de Nederlandse wetgeving, waaronder de Waadi. Zie hierover «JAR» 2013/118, m.nt. J.P.H. Zwemmer. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van clausules 2 en 5 van de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: “raamovereenkomst”), die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PB L 175, blz. 43).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Oreste Della Rocca en de onderneming Poste Italiane SpA (hierna: “Poste Italiane”), over de arbeidsverhouding die met laatstgenoemde tot stand is gekomen.

Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 1999/70 3. Uit punt 14 van de considerans van richtlijn 1999/70, die artikel 139, lid 2, EG als rechtsgrondslag heeft, volgt dat de partijen die de raamovereenkomst hebben ondertekend de wens hadden om met de sluiting van een dergelijke overeenkomst de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing van het nondiscriminatiebeginsel te garanderen, en om een kader vast te stellen om misbruik als

99

gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.

4. Volgens de bewoordingen van artikel 1 ervan, is richtlijn 1999/70 gericht “op de uitvoering van de [...] door de algemene brancheoverkoepelende organisaties (EVV, UNICE, CEEP) gesloten raamovereenkomst [...], die in de bijlage is opgenomen”.

5. De vierde alinea van de preambule van de raamovereenkomst luidt als volgt: “Deze overeenkomst is van toepassing op werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met uitzondering van degenen die door een uitzendbureau ter beschikking van een inlener worden gesteld. De partijen bij deze overeenkomst zijn voornemens de behoefte aan een soortgelijke overeenkomst inzake uitzendarbeid te bestuderen.”

6. Clausule 2 van de raamovereenkomst, “Werkingssfeer”, is als volgt verwoord: “1. Deze overeenkomst is van toepassing op werknemers met een contract voor bepaalde tijd die werken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding, als omschreven bij wet, collectieve overeenkomsten of gebruiken in iedere lidstaat.

2. De lidstaten – na raadpleging van de sociale partners – en/of de sociale partners kunnen bepalen dat deze overeenkomst niet van toepassing is op: a. leerovereenkomsten en het leerlingwezen; b. arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen die zijn gesloten in het kader van een speciaal door of met steun van de overheid uitgevoerd opleidings-, arbeidsinspanningsen omscholingsprogramma.”

7. Clausule 3 van de raamovereenkomst, “Definities”, voorziet in het volgende: “In deze overeenkomst wordt verstaan onder: 1. ‘werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’: iemand met een rechtstreeks tussen een werkgever en een werknemer aangegane arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd waarvan het einde wordt bepaald door objectieve voorwaarden zoals het bereiken van een bepaald tijdstip, het voltooien van een bepaalde taak of het intreden van een bepaalde gebeurtenis; [...]”

8. In clausule 5 van de raamovereenkomst, “Maatregelen ter voorkoming van misbruik”, is het volgende bepaald: “1. Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken, en/of de sociale partners, wanneer er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan, op een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of categorieën werknemers, een of meer van de volgende maatregelen in: a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen; b. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd; c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd. [...]”

Richtlijn 2008/104/EG 9. De punten 5 tot en met 7 van de considerans van richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (PB L 327, blz. 9), luiden: “5. In de preambule van de raamovereenkomst [...] inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gaven de ondertekenende partijen hun voornemen te kennen de behoefte aan een soortgelijke overeenkomst inzake uitzendarbeid te bestuderen en besloten zij uitzendkrachten niet te behandelen in de richtlijn inzake arbeid voor bepaalde tijd. [...]

7. Op 21 mei 2001 zagen de sociale partners in dat hun onderhandelingen over uitzendwerk geen resultaat hadden opgeleverd.”

Italiaans recht

100

Wetsbesluit nr. 368/01 10. Artikel 1 van decreto legislativo n. 368, attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES (wetsbesluit nr. 368 inzake de uitvoering van richtlijn 1999/70/EG betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd) van 6 september 2001 (GURI nr. 235 van 9 oktober 2001, blz. 4; hierna: “wetsbesluit nr. 368/01”), voorziet in het volgende: “1. Aan de duur van een overeenkomst voor loonarbeid kan een termijn worden gesteld om technische redenen of om redenen gelegen in vereisten op het gebied van de productie, de organisatie of vervanging van personeelsleden.

2. De overeengekomen termijn heeft alleen rechtsgevolg indien hij direct of indirect blijkt uit een schriftelijk stuk, waarin de in lid 1 aangegeven redenen specifiek worden vermeld.

3. De werkgever moet de werknemer binnen vijf werkdagen na de aanvang van de arbeid een afschrift van het schriftelijke stuk overhandigen.

4. Er is geen noodzaak tot schriftelijke vastlegging wanneer de duur van de arbeidsverhouding, die zuiver incidenteel is, niet meer dan twaalf dagen bedraagt.”

11. Artikel 4 van wetsbesluit nr. 368/01, dat betrekking heeft op de regeling van verlengingen, luidt: “1. De duur van de arbeidsovereenkomst kan slechts met instemming van de werknemer worden verlengd, wanneer de aanvankelijke duur ervan korter was dan drie jaar. In dat geval mag slechts één maal worden verlengd en op voorwaarde dat dit gebeurt om objectieve redenen en betrekking heeft op hetzelfde werk als dat waarvoor in de arbeidsovereenkomst een bepaalde tijd werd vastgelegd. Voor uitsluitend deze gevallen mag de totale duur van de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd niet langer zijn dan drie jaar.

2. De werkgever draagt de bewijslast ten aanzien van het objectieve bestaan van de rechtvaardigingsgronden voor de eventuele verlenging.”

12. Artikel 5 van wetsbesluit nr. 368/2001, “Verstrijken van de termijn en sancties.

Opeenvolgende overeenkomsten”, bepaalt het volgende: “1. Indien de arbeidsverhouding wordt voortgezet na het verstrijken van de aanvankelijk vastgestelde of nadien overeenkomstig artikel 4 verlengde termijn, moet de werkgever voor elke dag dat de arbeidsverhouding wordt voortgezet het salaris van de werknemer verhogen met 20% per dag tot en met de tiende dag en met 40% voor elke dag daarna.

2. Indien de arbeidsverhouding in het geval van arbeidsovereenkomsten van minder dan zes maanden na de twintigste dag of in de andere gevallen na de dertigste dag wordt voortgezet, dan geldt de arbeidsovereenkomst bij het verstrijken van de genoemde termijnen als een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

3. Wanneer de werknemer binnen tien dagen na afloop van een arbeidsovereenkomst van maximaal zes maanden of binnen twintig dagen na afloop van een arbeidsovereenkomst van meer dan zes maanden opnieuw wordt aangesteld voor bepaalde tijd in de zin van artikel 1, dan geldt de tweede arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

4. Bij twee opeenvolgende aanstellingen voor bepaalde tijd, waaronder aanstellingen worden verstaan die zonder onderbrekingen plaatsvinden, geldt de arbeidsverhouding als voor onbepaalde tijd tot stand gekomen vanaf de sluiting van de eerste arbeidsovereenkomst.”

Wetsbesluit nr. 276/03 13. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat decreto legislativo n. 276, attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30 (wetsbesluit nr. 276 houdende uitvoering van de gedelegeerde bevoegdheden op het gebied van de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt, als bedoeld in wet nr. 30 van 14 februari 2003), van 10 september 2003 (gewone bijlage bij GURI nr.

235, van 9 oktober 2003, blz. 5; hierna: “wetsbesluit nr. 276/03”), met betrekking tot arbeidsovereenkomsten die met een uitzendbureau worden gesloten, afwijkt van wetsbesluit nr. 368/01, doordat wetsbesluit nr. 276 erin voorziet dat deze arbeidsovereenkomsten aan een termijn kunnen worden gebonden en zonder

101

rechtvaardiging kunnen worden verlengd, volgens een regeling die slechts indirect onder het gemene recht valt.

14. Wetsbesluit nr. 276/03 definieert de overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (“somministrazione”) als een overeenkomst die de beroepsmatige terbeschikkingstelling van arbeidskrachten voor bepaalde of onbepaalde tijd tot doel heeft, in het kader waarvan de werknemers hun activiteit uitoefenen ten behoeve, onder leiding en onder toezicht van de inlener. Deze bestaat dus in een overeenkomst tussen twee personen, de uitlener (“somministrante”) en de inlener (“somministrato”), waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde tegen betaling arbeidskrachten ter beschikking stelt die hij zelf heeft aangeworven. De overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gaat vergezeld van een arbeidsovereenkomst tussen de uitlener en de werknemer.

15. Artikel 20, lid 4, van wetsbesluit nr. 276/03 bepaalt dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten voor bepaalde tijd is toegestaan om technische reden of om redenen gelegen in vereisten op het gebied van de productie, de organisatie of vervanging van personeelsleden, ook als deze redenen met de gewone bedrijfsuitoefening van de inlener verband houden. In de nationale collectieve arbeidsovereenkomsten kan het gebruik van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten voor bepaalde tijd worden beperkt, zelfs op niet-uniforme wijze.

16. Ingevolge artikel 21 van wetsbesluit nr. 276/03 moet de overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten schriftelijk worden gesloten en moet zij onder meer de technische reden of de redenen gelegen in vereisten op het gebied van de productie, de organisatie of vervanging van personeelsleden bedoeld in artikel 20, leden 3 en 4, bevatten. Deze informatie moet de werknemer schriftelijk worden medegedeeld door de uitlener bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst of bij de plaatsing bij de inlener.

17. Artikel 22, lid 2, van wetsbesluit nr. 276/03 bepaalt dat ingeval arbeidskrachten voor bepaalde tijd ter beschikking worden gesteld, de bepalingen van wetsbesluit nr. 368/01 van toepassing zijn op de arbeidsverhouding tussen de uitlener en de werknemer voor zover ze daarmee verenigbaar zijn, doch in ieder geval met uitsluiting van artikel 5, lid 3 en volgende, van dit wetsbesluit. De aanvankelijke duur van de arbeidsovereenkomst kan steeds met instemming van de werknemer schriftelijk worden verlengd in de gevallen en voor de duur voorzien in de collectieve arbeidsovereenkomsten die op de uitlener van toepassing zijn.

18. Artikel 27 van wetsbesluit nr. 276/03 voorziet erin dat wanneer de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten de beperkingen en voorwaarden in de artikelen 20 en 21 van dit wetsbesluit niet in acht neemt, de werknemer, door middel van een verzoek dat slechts aan de inlener kan worden betekend, kan vragen te verklaren dat een arbeidsverhouding tussen hem en deze persoon tot stand is gekomen, met werking vanaf het begin van de terbeschikkingstelling.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 19. Della Rocca heeft met Obiettivo Lavoro SpA (hierna: “Obiettivo Lavoro”), een uitzendbureau, drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, krachtens dewelke hij als postbode ter beschikking is gesteld van Poste Italiane. Deze overeenkomsten hadden betrekking op respectievelijk het tijdvak van 2 november 2005 tot en met 31 januari 2006, dat van 2 februari tot en met 30 september 2006 en dat van 2 oktober 2006 tot en met 31 januari 2007. Deze arbeidsovereenkomsten zijn gesloten op basis van een overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten voor bepaalde tijd, gesloten tussen Obiettivo Lavoro en Poste Italiane met het oog op de vervanging van personeelsleden die afwezig zijn bij de dienst voor de postverdeling in de regio Campania. Vaststaat dat alleen de overeenkomst voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, en niet de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de objectieve redenen ter rechtvaardiging van de sluiting en verlenging ervan bevatten.

20. Van oordeel dat de redenen voor het gebruik van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten voor bepaalde tijd “onduidelijk en onsamenhangend” waren en dat er geen redenen voor de verlenging ervan waren aangedragen, heeft Della Rocca zich tot het Tribunale di Napoli gewend om te doen vaststellen dat, aangezien bedoelde

102

terbeschikkingstelling in het licht van de artikelen 20, 21 en 27 van wetsbesluit nr.

276/03 onregelmatig was, tussen hem en Poste Italiane een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen.

21. Volgens Poste Italiane waren de rechtvaardigingsgronden voor het gebruik van overeenkomsten voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten afdoende uiteengezet en reëel. Bovendien was er op de verlenging van de arbeidsovereenkomsten tussen Obiettivo Lavoro en Della Rocca geen beperking van regelgevende aard van toepassing, aangezien artikel 22 van wetsbesluit nr. 267/03 de toepassing van artikel 5, leden 3 en 4, van wetsbesluit nr. 368/01 op dit soort overeenkomsten uitsluit.

22. In zijn verwijzingsbeslissing zet het Tribunale di Napoli uiteen dat uit dit artikel 22 volgt dat de nationale wettelijke regeling, in afwijking van het gemene recht inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor uitzendbureaus geen enkele beperking ten aanzien van de verlenging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd stelt. Terwijl immers wetsbesluit nr. 368/01 bepaalt dat de rechtvaardiging voor de overeenkomst en de verlenging ervan afhangen van de noden van de werkgever, staat wetsbesluit nr.

276/03 de sluiting van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toe, aangezien de overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten ook voor bepaalde tijd is gesloten. Alleen deze laatste overeenkomst behoeft krachtens de artikelen 20, lid 4, en 27, lid 1, van wetsbesluit nr. 276/03 rechtvaardiging om technische redenen of vereisten in verband met de organisatie of de productie.

23. Het Tribunale di Napoli uit evenwel twijfel over de verenigbaarheid van deze regeling met clausule 5 van de raamovereenkomst.

24. Deze rechterlijke instantie is in dat verband van oordeel dat eerst moet worden onderzocht of de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht of die tussen laatstgenoemde en de inlener binnen de werkingssfeer van de raamovereenkomst valt. Ofschoon de preambule daarvan erop lijkt te wijzen dat de raamovereenkomst niet van toepassing is, volgt immers uit punt 36 van de beschikking van 15 september 2010, Briot (C-386/09, Jurispr. blz. I-8471), dat de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht aan de raamovereenkomst onderworpen blijft, aangezien richtlijn 2008/104 slechts betrekking heeft op de arbeidsverhouding tussen deze uitzendkracht en de inlener.

25. Voor het geval dat de raamovereenkomst van toepassing is, vraagt de verwijzende rechterlijke instantie zich vervolgens af of het, bij gebreke van andere preventieve maatregelen, met clausule 5, punt 1, sub a, van de raamovereenkomst verenigbaar is dat de redenen ontleend aan de technische noodzaak of de vereisten in verband met de organisatie of de productie die als rechtvaardiging voor de sluiting van een overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten voor bepaalde tijd hebben gediend – welke redenen niet eigen zijn aan het uitzendbureau maar aan de inlener, en geen verband houden met de specifieke arbeidsverhouding – afdoende rechtvaardigingsgronden zijn voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau, alsook voor de verlenging daarvan.

26. De verwijzende rechterlijke instantie vraagt zich ten slotte af of deze clausule toelaat dat een derde, in casu de inlener, de gevolgen moet dragen van het misbruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Daar de uitzendbureaus immers slechts als tussenpersoon handelen en geen eigen bedrijfsrisico kunnen aanvaarden, leggen de werknemers stelselmatig artikel 27, lid 1, van wetsbesluit nr. 276/03 aan hun beroepen ten grondslag, zodat de sanctie niet de werkgever treft.

27. Daarop heeft het Tribunale di Napoli de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: “1. Verwijst richtlijn [1999/70] en meer bepaald [clausule] 2 [...] van [de raamovereenkomst], mede gelet op het oordeel in punt 36 van de beschikking [in de zaak Briot, reeds aangehaald], ook naar een arbeidsbetrekking van bepaalde duur tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau of tussen de uitzendkracht en de inlener, zodat richtlijn [1999/70] dergelijke betrekkingen regelt?

2. Voldoet, bij gebreke van andere maatregelen ter voorkoming van misbruik, een bepaling die toestaat dat de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau in de tijd wordt

103

beperkt, of wordt hernieuwd, op grond van technische, organisatorische of productieredenen, die niet binnen de sfeer van het uitzendbureau liggen of niet in specifiek verband staan met de tijdelijke arbeidsbetrekking, maar algemene vereisten zijn die aan de uitzendkracht worden gesteld en losstaan van de specifieke arbeidsbetrekking, aan de vereisten van clausule 5, lid 1, sub a, van richtlijn [1999/70], of kan dit een omzeiling van de richtlijn opleveren? Moeten de objectieve redenen als bedoeld in clausule 5, lid 1, sub a, van richtlijn [1999/70] schriftelijk worden vastgelegd en moeten zij betrekking hebben op de specifieke arbeidsbetrekking voor bepaalde tijd en de hernieuwing daarvan, zodat de verwijzing naar de algemene objectieve redenen die de sluiting van de [...]overeenkomst [inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten] hebben gerechtvaardigd, ongeschikt is en daarom niet aan het voorschrift van clausule 5, sub a, kan voldoen?

3. Staat clausule 5 van richtlijn [1999/70] eraan in de weg dat de gevolgen van het misbruik ten laste van een derde komen, in dit geval de inlener?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Ontvankelijkheid 28. Poste Italiane betoogt dat de gestelde vragen irrelevant zijn, aangezien zij betrekking hebben op de toepassing van de raamovereenkomst op de arbeidsverhouding tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau, terwijl Della Rocca in het hoofdgeding slechts de onrechtmatigheid van de overeenkomst inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten tussen het uitzendbureau en de inlener aanvoert.

29. Het volstaat eraan te herinneren dat volgens vaste rechtspraak er een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest van 22 juni 2010, Melki en Abdeli, C-188/10 en C189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30. Vastgesteld moet worden dat de vragen die door de verwijzende rechterlijke instantie zijn gesteld, betrekking hebben op de uitlegging van de raamovereenkomst in een reëel geschil, in het kader waarvan Della Rocca, zoals volgt uit de punten 20 en 21 van het onderhavige arrest, niet alleen de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten betwist, maar ook de verlenging van zijn arbeidsovereenkomsten met het uitzendbureau, terwijl Poste Italiane betoogt dat deze verlengingen de bij de nationale regelgeving gestelde eisen eerbiedigen, hetgeen de verwijzende rechterlijke instantie ertoe heeft gebracht zich af te vragen of deze regelgeving met de raamovereenkomst in overeenstemming is.

31. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Eerste vraag 32. Met deze vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of richtlijn 1999/70 en de raamovereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat zij van toepassing zijn op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een uitzendkracht en een uitzendbureau of op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een dergelijke kracht en een inlener.

33. Vooraf moet worden benadrukt dat een uitzendkracht, zoals Della Rocca, binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2008/104 valt. Vaststaat evenwel dat deze richtlijn, die uiterlijk op 5 december 2011 moest zijn omgezet in nationaal recht, ratione temporis niet van toepassing is op de hoofdzaak, aangezien de daarin aan de orde zijnde tijdvakken van uitzendwerk betrekking hebben op de periode tussen 2 november 2005 en 31 januari 2007. In die omstandigheden is het terecht dat de verwijzende rechter zich alleen afvraagt of de raamovereenkomst op een dergelijke werknemer van toepassing is.

34. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, uit de bewoordingen van clausule 2, lid 1, van de raamovereenkomst volgt

104

dat de werkingssfeer van die overeenkomst ruim is opgevat, aangezien deze in het algemeen geldt voor “werknemers met een contract voor bepaalde tijd die werken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding, als omschreven bij wet, collectieve overeenkomsten of gebruiken in iedere lidstaat”. Bovendien omvat de in clausule 3, lid 1, van de raamovereenkomst opgenomen definitie van het begrip “werknemers voor bepaalde tijd” in de zin van die overeenkomst, alle werknemers, zonder onderscheid naar de openbare dan wel particuliere aard van hun werkgever (arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a., C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punt 56).

35. De werkingssfeer van de raamovereenkomst is echter niet onbegrensd. Zo volgt uit de eigen bewoordingen van clausule 2, lid 1, van de raamovereenkomst dat de definitie van de contracten en arbeidsverhoudingen waarop deze raamovereenkomst van toepassing is, niet door haar of door het recht van de Unie wordt gegeven, maar door de nationale wet en/of gebruiken. Clausule 2, lid 2, van de raamovereenkomst kent de lidstaten voorts een beoordelingsbevoegdheid toe ten aanzien van de toepassing van de raamovereenkomst op bepaalde categorieën van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen. Clausule 2, lid 2, van de raamovereenkomst creëert immers voor de lidstaten en/of de sociale partners de mogelijkheid om “leerovereenkomsten en het leerlingwezen” en “arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen die zijn gesloten in het kader van een speciaal door of met steun van de overheid uitgevoerd opleidings-, arbeidsinpassings- en omscholingsprogramma” van de werkingssfeer van deze raamovereenkomst uit te sluiten (zie arrest van 15 maart 2012, Sibilio, C-157/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 42, 52 en 53).

36. In diezelfde zin volgt uitdrukkelijk uit de vierde alinea van de preambule van de raamovereenkomst dat deze niet van toepassing is op werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die door een uitzendbureau ter beschikking van een inlener worden gesteld, aangezien de partijen bij deze raamovereenkomst het voornemen hadden een soortgelijke overeenkomst inzake uitzendarbeid te sluiten. De regeling van het uitzendwerk is juist het voorwerp van richtlijn 2008/104 die, zoals volgt uit de punten 5 en 7 van de considerans ervan, door de Uniewetgever is vastgesteld nadat de onderhandelingen tussen de sociale partners over de sluiting van een dergelijke overeenkomst waren mislukt.

37. In dit verband moet worden opgemerkt dat de uitsluiting die in bedoelde preambule van de raamovereenkomst is opgenomen, betrekking heeft op de uitzendkracht als zodanig, en niet op enige van zijn arbeidsverhoudingen, zodat zowel zijn arbeidsverhouding met het uitzendbureau als die welke met de inlener tot stand is gekomen, buiten de werkingssfeer van deze raamovereenkomst vallen.

38. Het is juist dat de preambule van een Uniehandeling volgens de rechtspraak van het Hof geen bindende kracht heeft en niet kan worden aangevoerd om van de bepalingen van die handeling af te wijken of om deze bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan (zie met name arresten van 25 november 1998, Manfredi, C-308/97, Jurispr. blz. I-7685, punt 30; 24 november 2005, Deutsches Milch-Kontor, C-136/04, Jurispr. blz. I-10095, punt 32; 2 april 2009, Tyson Parketthandel, C-134/08, Jurispr. blz. I-2875, punt 16, en 28 juni 2012, Caronna, C7/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40).

39. In de onderhavige zaak moet echter worden vastgesteld dat de uitsluiting die in de preambule van de raamovereenkomst is opgenomen, tot uitdrukking komt in clausule 3, punt 1, ervan, volgens welke alleen de “rechtstreeks” met de werkgever aangegane arbeidsverhouding onder deze raamovereenkomst valt.

40. De terbeschikkingstelling van uitzendkrachten is voorts een complexe en specifieke figuur in het arbeidsrecht. Zoals volgt uit de punten 32 en 37 van het onderhavige arrest houdt zij een dubbele arbeidsverhouding in tussen enerzijds het uitzendbureau en de uitzendkracht en anderzijds de uitzendkracht en de inlener, alsook een verhouding tussen het uitzendbureau en de inlener ter zake van de terbeschikkingstelling. De raamovereenkomst bevat geen enkele bepaling die op deze specifieke aspecten ingaat.

41. Daar staat tegenover dat moet worden vastgesteld dat artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van

105

diensten (PB 1997, L 18, blz. 1), uitdrukkelijk bepaalt dat deze richtlijn van toepassing is op de terbeschikkingstelling van een werknemer door een uitzendbureau aan een inlener, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau en de werknemer bestaat. Ook artikel 1, punt 2, van richtlijn 91/383/EEG van de Raad van 25 juni 1991 ter aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van de werknemers met arbeidsbetrekkingen voor bepaalde tijd of uitzendarbeid-betrekkingen (PB L 206, blz. 19), preciseert uitdrukkelijk dat deze richtlijn van toepassing is op uitzendarbeid-betrekkingen tussen een uitzendbureau en de uitzendkracht.

42. Hieruit volgt dat de arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd van een uitzendkracht die door een uitzendbureau ter beschikking van een inlener wordt gesteld, niet binnen de werkingssfeer van de raamovereenkomst en dus ook niet binnen die van richtlijn 1999/70 valt.

43. Deze conclusie staat geenszins op gespannen voet met het oordeel van het Hof in de reeds aangehaalde beschikking in de zaak Briot. Immers, nadat het in die zaak had vastgesteld dat het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een uitzendkracht, die wegens het verstrijken ervan is beëindigd op een eerder tijdstip dan het tijdstip van de overgang van de aan de betrokken uitzendkracht toegewezen activiteit, niet in strijd was met richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16), heeft het Hof in punt 36 van die beschikking niet méér gepreciseerd dan dat deze oplossing geen afbreuk deed aan de bescherming tegen misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die een uitzendkracht in voorkomend geval kan genieten op grond van andere bepalingen van het Unierecht, met name die van richtlijn 1999/70, of aan de door het Hof te geven uitlegging van deze bepalingen.

44. Zoals volgt uit de punten 34 tot en met 42 van het onderhavige arrest, blijkt uit de uitlegging van richtlijn 1999/70 en de raamovereenkomst juist dat de arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd van een uitzendkracht die door een uitzendbureau ter beschikking van een inlener wordt gesteld, niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn of de raamovereenkomst valt.

45. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 1999/70 en de raamovereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat zij noch op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een uitzendkracht en een uitzendbureau noch op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een dergelijke kracht en een inlener van toepassing zijn.

Tweede en derde vraag 46. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, hoeven de tweede en de derde vraag niet te worden beantwoord.

Kosten 47. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, en de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die in de bijlage bij die richtlijn is opgenomen, moeten aldus worden uitgelegd dat zij noch op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een uitzendkracht en een uitzendbureau noch op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een dergelijke kracht en een inlener van toepassing zijn.

106

107

LEXANDER,

] LLEM

WIJ BIJ

DE

GRATIE

KONING PRINS

DER VAN

GODS, NEDERLANDEN,

ORANJE-NASSAU,

E N Z. E N Z. E N Z.

Voorstel van wet [[ ]] tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid) Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genom en hebben, dat het wenselijk is om het ontslagrecht te vereenvoudigen, de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen, de vergoeding bij ontslag te beperken en aanwending daarvan voor snelle werkhervatting te bevorderen, dat het wenselijk is de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met een arbeidsovereenkomst met wisselende uren te versterken, de doorstroom van flexibele naar vaste arbeid te bevorderen en de langdurige inzet van flexibele arbeid te beperken en het wenselijk is om tegelijkertijd de Werkloosheidswet een meer activerend karakter te geven en de inkomensvoorziening via de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen uit te breiden onder gelijktijdige beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers en tot slot de uitkering vanwege betalingsonmacht van de werkgever te maximeren op anderhalf maal het maximumdagloon; Zo is het dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

HOOFOSTUK 1. WIJZIGINGEN ARBEIO EN ONTSLAGRECHT

IN VERBANO MET HERVORMING

FLEXIBELE

ARTIKEL I Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als voigt gewijzigd: A Artikel 440 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het vierde lid komt te luiden: 4. De behandeling vangt niet later aan dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

5. Indien de rechter de ontbinding uitspreekt, bepaalt hij op welk tijdstip de agentuurovereenkomst eindigt.

B Artikel 627 vervalt.

c Artikel 628 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

2. In het tweede lid wordt "hem" vervangen door: de werknemer.

3. Het vijfde tot en met zevende lid komen te luiden: 5. Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

6. In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 668a kan een afwijking als bedoeld in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden worden overeengekomen.

7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.

4. Er worden drie leden toegevoegd, luidende: 8. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan op verzoek van de Stichting van de Arbeid worden bepaald dat op bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, de leden 5, 6 of 7 niet van toepassing zijn.

9. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat de in lid 1 genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan.

10. Elk beding in strijd met dit artikel is nietig.

D Aan artikel 646 wordt een lid toegevoegd, luidende: 14. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op lid 1 of ter zake bijstand heeft verleend.

E Artikel 647 vervalt.

F In artikel 648, eerste lid, vervallen de tweede en derde zin.

2

G Artikel

649 wordt

als voigt gewijzigd:

1. Het tweede lid vervalt onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot tweede tot en met vijfde lid.

2. In het vijfde lid (nieuw) wordt "Ieden 1 tot en met 5" vervangen door: leden 1 tot en met 4.

H Artikel 652 wordt als voigt gewijzigd: 1. Onder vernummering van het vierde tot en met zevende lid tot vijfde tot en met achtste lid wordt een lid ingevoegd, luidende: 4. Er kan geen proeftijd worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden.

2. In het vijfde lid (nieuw) wordt "een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd" vervangen door: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aangegaan voor langer dan zes maanden.

3. In het zevende lid (nieuw) wordt "de leden 4, onder a, en 5" vervangen door: de leden 5, onderdeel a, en 6.

4. Het achtste lid (nieuw) komt te luiden: 8. Elk beding waarbij een proeftijd is overeengekomen is nietig, indien: a. de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is; b. de proeftijd, anders dan bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, op langer dan een maand wordt gesteld in het geval, bedoeld in lid 5, onderdeel a; c. de proeftijd op langer dan twee maanden wordt gesteld; d. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst; e. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn; of f. het beding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor ten hoogste zes maanden.

I Artikel 653 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het eerste en het tweede lid komen te luiden: 1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien: a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

2. In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

2. Onder vernummering van het derde en vierde lid tot vierde en vijfde lid wordt een lid ingevoegd, luidende:

3

3. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2: a. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld; of b. geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

3. In het vierde en vijfde lid (nieuw) wordt "lid 1" vervangen door: lid 1 of lid 2.

4. Het vierde en vijfde lid (nieuw) komen te luiden: 4. Aan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

5. Indien een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

J Artikel 656, vierde lid, komt te luiden: 4. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en hij in verband daarmee een vergoeding aan de werkgever verschuldigd is, is de werkgever gerechtigd dit in het getuigschrift te vermelden.

K Artikel 665 komt te luiden: Artikel665 Met het oog op de toepassing van artikel 673 geldt de arbeidsovereenkomst als beelndtqd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever, indien de overgang van de onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en om die reden: a. de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werknemer is beeindiqd: of b. de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.

L Artikel 667 wordt als voigt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt ", bij de wet of door het gebruik aangegeven" vervangen door: of bij de wet aangegeven.

2. Het vierde lid komt te luiden: 4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdelen a tot en met f, of door ontbinding door de rechter is qeeindiqd, na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is in afwijking van lid 1 voor de beetndtqlnq van die voortgezette arbeidsovereenkomst opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit lid is niet van toepassing indien de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geeindigd wegens het

4

bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding.

3. In het vijfde lid wordt "elkanders" vervangen door: elkaars.

M Artikel 668 komt te luiden: 1. De werkgever is verplicht de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, schriftelijk te informeren: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst; en b. bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten.

2. Lid 1 is niet van toepassing, indien: a. bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld; of b. de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden.

3. Indien de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, onderdeel a, niet is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor een maand. Indien de werkgever die verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. De vergoeding is niet langer verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is.

4. De arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien: a. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667, lid 1, wordt voortgezet en de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, onderdeel a of b, niet is nagekomen; of b. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667, lid 1, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet.

5. Lid 4, onderdeel b, geldt tevens wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk zijn geregeld.

N Artikel 668a wordt als voigt gewijzigd: 1. In het eerste lid, onderdeel a, wordt "niet meer dan drie maanden" vervangen door "ten hoogste zes maanden" en wordt "36 maanden" vervangen door: 24 maanden.

2. Het eerste lid, onderdeel b, komt te luiden: b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

3. In het tweede lid wordt "elkanders" vervangen door: elkaars.

4. In het derde lid wordt "niet meer dan 3 maanden" vervangen door "ten hoogste drie maanden" en wordt "36 maanden" vervangen door: 24 maanden.

5. Het vijfde lid komt te luiden: 5. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode van 24 maanden, bedoeld in lid 1, onderdeel a, worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan het aantal van drie, bedoeld in lid 1, onderdeel b, worden verhoogd naar ten hoogste zes, indien: a. het betreft een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690; of

5

b. uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist.

6. Er worden vijf leden toegevoegd, luidende: 6. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van lid 2 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van de leden 1 tot en met 4 worden afgeweken ten nadele van een bestuurder van een rechtspersoon.

8. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat dit artikel bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan buiten toepassing kan worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak, indien Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft vastgesteld dat het voor die functies bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 690. Bij die regeling kunnen nadere voorwaarden worden gesteld aan het buiten toepassing verklaren als bedoeld in de eerste zin.

9. Dit artikel is niet van toepassing op bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader aan te wijzen arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van educatie van de werknemer.

10. Dit artikel is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst met een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen.

o Artikel 669 komt te luiden: Artikel669 1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

2. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: a. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beeindiqinq van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering; b. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever

6

de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer; e. verwijtbaar handel en of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; f. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3. Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Aigemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd.

4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden: a. nadere regels gesteld met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn, bedoeld in lid 1, waarbij onderscheid kan worden gemaakt naar cateqorieen van werknemers; b. regels gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a.

5. De regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a, alsmede een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a, lid 2, is aangewezen.

6. Dit artikel is niet van toepassing op een opzegging tijdens de proeftijd.

p Artikel 670 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het eerste lid, onderdeel b, komt te luiden: b. een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de commissie, bedoeld in artikel 671a, lid 2, is ontvangen.

2. Onder vernummering van het tiende tot en met dertiende lid tot elfde tot en met veertiende lid, wordt een lid ingevoegd, luidende: 10. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met een werknemer die: a. geplaatst is op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad dan wei een personeelsvertegenwoordiging of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad, van een groepsondernemingsraad of van een commissie van die raden, van een personeelsvertegenwoordiging of van een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese ondernemingsraad, een SE-ondernemingsraad of een SCE-ondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden respectievelijk de hoofdstukken 1 respectievelijk 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen dan wei korter dan twee jaar geleden krachtens een van die wetten is

7

opgetreden als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; b. lid is van een voorbereidingscommissie van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad of van een groepsondernemingsraad; c. als deskundige werknemer als bedoeld in artikel 13, leden 1 en 2, van de Arbeidsomstandighedenwet of als deskundige persoon als bedoeld in artikel 14, lid 1, van die wet werkzaam is; of d. als een functionaris voor de gegevensbescherming als bedoeld in artikel 62 van de Wet bescherming persoonsgegevens werkzaam is.

3. In lid 12 en lid 13 (nieuw) wordt "en artikel 670a lid 1" vervangen door: en lid 10.

4. Lid 14 (nieuw) komt te luiden: 14. Van lid 3 kan slechts worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan.

Q Artikel 670a komt te luiden: Artikel670a 1. Artikel 670, lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing, indien de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, zonder deugdelijke grond weigert: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen om hem in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten; b. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a, lid 4, te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt; of c. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 25, lid 2, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wei artikel 71a, lid 2, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

De vorige zin is slechts van toepassing indien de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt.

2. Artikel 670, leden 1 tot en met 4 en lid 10, en daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift, zijn niet van toepassing, indien: a. de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging; b. het een opzegging gedurende de proeftijd betreft; c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1; of d. de opzegging geschiedt wegens de beeindtqlnc van de werkzaamheden van de onderneming, met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3: 1 van de Wet arbeid en zorg.

3. Indien de opzegging geschiedt op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, anders dan wegens de beeindiqinq van de werkzaamheden van de onderneming, en de werknemer ten minste 26 weken werkzaam is geweest op de arbeidsplaats die vervalt: a. is artikel 670, lid 2, niet van toepassing, indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beeindiqd, met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3: 1 van de Wet arbeid en zorg;

8

b. is artikel 670, lid 3, niet van toepassing, indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beeindiqd: c. is artikel 670, leden 4 en 10, niet van toepassing.

4. Lid 3 is van overeenkomstige toepassing op opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift die naar aard en strekking vergelijkbaar zijn met de opzegverboden, bedoeld in lid 3.

5. De werknemer heeft het recht zijn instemming, bedoeld in lid 2, onderdeel a, binnen veertien dagen na de dagtekening ervan zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te herroepen.

6. Na een herroeping als bedoeld in lid 5, wordt de opzegging, bedoeld in lid 2, onderdeel a, geacht niet te hebben plaatsgevonden.

7. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 5, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

R Artikel 670b komt te luiden: Artikel 670b 1. Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een overeenkomst wordt beeindiqd, heeft de werknemer het recht deze overeenkomst, zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden.

2. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

5 Artikel 671 komt te luiden: Artikel671 1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij: a. voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 671a; b. de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd; c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1; d. de opzegging een werknemer betreft die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat, waarbij onder het verrichten van diensten mede wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden; e. de opzegging een bestuurder betreft van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of een vergelijkbare vennootschap opgericht naar buitenlands recht; of f. de opzegging geschiedt op grond van artikel 669, lid 3.

2. De werknemer heeft het recht zijn instemming, bedoeld in lid 1, binnen veertien dagen na de dagtekening ervan zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te herroepen.

3. Na een herroeping als bedoeld in lid 2, wordt de opzegging, bedoeld in lid 1, geacht niet te hebben plaatsgevonden.

4. Elk beding waarbij de voorwaarde van de schriftelijke instemming, bedoeld in lid 1, of het recht, bedoeld in lid 2, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

T

9

Na artikel 671 worden drie artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 671a 1. De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

2. Indien in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, aan die commissie. In de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin die commissie wordt aangewezen, worden regels gesteld met betrekking tot: a. hoor en wederhoor; b. de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens; c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer; en d. een redelijke beslissingstermijn.

3. De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of meer andere verenigingen van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in aanmerking genomen.

4. De beslissing op het verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2, wordt gelijktijdig schriftelijk uitgebracht aan de werkgever en de werknemer onder vermelding van de datum waarop het volledige verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2, is ontvangen.

5. De toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, wordt, tenzij bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid anders is bepaald, slechts verleend, indien de werkgever: a. de arbeidsrelatie met personen die niet op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beeindiqd; b. de arbeidsrelatie met personen die op grond van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 628a op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beeindiqd; en c. de overeenkomsten met betrekking tot ingeleende personen die op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beelndiqd.

6. De toestemming voor opzegging is geldig gedurende vier weken na de dagtekening van de beslissing op het verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2. De werkgever zegt schriftelijk op onder vermelding van de reden voor de opzegging.

7. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden regels gesteld met betrekking tot de procedure betreffende het verlenen van toestemming, bedoeld in lid 1.

8. Elk beding waarbij de verplichting tot het vragen van toestemming, bedoeld in lid 1 of lid 2, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig evenals elk beding dat de termijn, bedoeld in lid 6, verruimt.

Artikel671b

10

1. De kantonrechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden: a. op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen c tot en met h; b. indien de toestemming, bedoeld in artikel 671a, is geweigerd; of c. op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen a en b, indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd.

2. De kantonrechter kan het verzoek, bedoeld in lid 1, slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 669, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 670 of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.

3. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 2, onderdeel a, is artikel 671a, lid 5, van overeenkomstige toepassing.

4. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 2, onderdeel c, wijst de kantonrechter het verzoek af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a.

5. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 2, onderdeel e, in verband met het door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a, wijst de kantonrechter het verzoek af, indien de werkgever: a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt; of b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a.

6. Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen b tot en met h, en een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt, kan de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding inwilligen, indien: a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; of b. er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.

7. Het opzegverbod, bedoeld in artikel 670, lid 1, geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genom en nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.

8. Indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt: a. bepaalt hij het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn qeeindiqd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert; b. kan hij, in afwijking van onderdeel a, het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; c. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

9. Indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die niet tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en:

11

a. kan hij de werknemer een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn qeeindlqd: b. kan hij de werknemer een hogere vergoeding dan de vergoeding, bedoeld in onderdeel a, toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of c. kan hij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn qeeindlqd.

Artikel671c 1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

2. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt: a. bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt; en b. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

3. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die niet tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en: a. kan hij, indien hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, de werknemer een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn qeeindiqd; b. kan hij de werknemer een hogere vergoeding, dan de vergoeding, bedoeld in onderdeel a, toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of c. kan hij, indien hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn qeeindiqd.

4. Elk beding waarbij de mogelijkheid voor de werknemer om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

u Artikel 672 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het vierde lid komt te luiden: 4. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging wordt verkort met de duur van de periode gelegen tussen de datum waarop het volledige verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, lid 4, is ontvangen en de dagtekening van de beslissing op het verzoek, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten minste een maand bedraagt.

2. Het zevende lid vervalt, onder vernummering van het achtste en negende lid tot zevende en achtste lid.

12

3. In het achtste lid (nieuw) wordt na "artikel 682" ingevoegd: of artikel 683.

4. Er worden twee leden toegevoegd, luidende: 9. De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bed rag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

10. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in het negende lid, matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, met dien verstande dat de vergoeding niet minder kan bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn, bedoeld in lid 2, noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.

v Artikel 673 komt te luiden: Artikel673 1. De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en: a. de arbeidsovereenkomst: 1° door de werkgever is opgezegd; 2° op verzoek van de werkgever is ontbonden; of 3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet; of b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever: 1° door de werknemer is opgezegd; 2° op verzoek van de werknemer is ontbonden; of 3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.

2. De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 75.000,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.

3. Het bedrag, genoemd in lid 2, wordt telkens met ingang van 1 januari door Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gewijzigd overeenkomstig de ontwikkeling van de contractlonen zoals deze voor het betrokken jaar, blijkens bekendmaking in de Macro-Economische Verkenningen, in het voorafgaande jaar is geraamd. Het bedrag wordt daarbij afgerond op het naaste veelvoud van € 1.000,-. Het gewijzigde bed rag is uitsluitend van toepassing indien de arbeidsovereenkomst op of na de datum van de wijziging eindigt of niet wordt voortgezet.

4. voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden: a. maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen, tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd buiten beschouwing gelaten; en b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld.

De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.

13

5. Indien in de in lid 4, onderdeel b, bedoelde situatie bij de beeindiqinq van een voorafgaande arbeidsovereenkomst op grond van dit artikel een transitievergoeding is betaald, wordt deze in mindering gebracht op de op grond van de leden 1en 2 verschuldigde transitievergoeding.

6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat onder bij of krachtens die algemene maatregel van bestuur te bepalen nadere voorwaarden op de transitievergoeding in mindering worden gebracht: a. kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid; en b. andere kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens of bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.

7. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst: a. geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen; b. geschiedt in verband met of na het bereiken van de in artikel 7a, lid 1, van de Aigemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat; of c. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

8. In afwijking van lid 7, onderdeel c, kan de kantonrechter de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

9. Indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter: a. naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen; of b. indien de werknemer korter dan 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever, bedoeld in lid 1, of op grond van lid 7, onderdeel a, geen recht op transitievergoeding heeft, aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.

w Na artikel 673 worden drie artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 673a 1. Indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd, is, in afwijking van artikel 673, lid 2, de transitievergoeding over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk aan de helft van het in geld vastgestelde loon per maand.

2. Lid 1 is niet van toepassing op de werkgever die in de tweede he1ft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had.

3. Lid 2 is niet van toepassing op bij regeling van Onze Minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan te wijzen werkgevers.

4. Dit artikel vervalt met ingang van 1 januari 2020.

Artikel 673b

14

1. De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.

2. De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of meer andere verenigingen van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in aanmerking genomen.

Artikel673c 1. De transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1, is niet langer verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toe passing is.

2. Indien de betaling van de transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1, leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, kan de transitievergoeding onder bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te bepalen voorwaarden in termijnen worden betaald.

Daarbij kan worden bepaald dat de transitievergoeding met een bij die mlnisteriele regeling te bepalen percentage wordt verhoogd.

x In artikel 675 wordt "de artikelen 670, 670a en 672" vervangen door: de artikelen 670 en 672. y Artikel 676, tweede lid, komt te luiden: 2. De werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt, geeft de werknemer op diens verzoek schriftelijk opgave van de reden van opzegging.

z Artikel 677 komt te luiden: Artikel677 1. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

2. De partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

3. De vergoeding, bedoeld in lid 2, is: a. in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan

15

het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren; b. in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geeindigd.

4. De partij die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, in strijd met lid 1 opzegt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geeindigd. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in dit lid, matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, maar tot niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. De werknemer kan de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen.

5. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in lid 2: a. matigen, indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, met dien verstande dat de vergoeding, bedoeld in lid 3, onderdeel a, ten minste gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij toepassing van de opzegtermijn, bedoeld in artikel 672, had behoren voort te duren; b. op een hoger bedrag stellen, indien de opzegging geschiedt door de werknemer en hem dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt.

6. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

AA Artikel 680 vervalt.

BB Artikel 681 komt te luiden: Artikel681 1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien: a. de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 670, een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift, of artikel 671; b. de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 646, 648 of 649 of met enig ander verbod op onderscheid of in verband met de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 646, 648 of 649 of op enig ander verbod op onderscheid of ter zake bijstand heeft verleend; c. de werkgever, niet zijnde een werkgever als bedoeld in artikel 690, binnen 26 weken na een opzegging op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat hij werd opgezegd, tenzij het een persoon betreft die deze werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep, en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten; of d. de werkgever, bedoeld in artikel 690, verzuimt om, indien binnen 26 weken na een opzegging op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, een vacature ontstaat voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat hij werd opgezegd, de voormalige werknemer in de gelegenheid te stellen als kandidaat

16

voor de terbeschikkingstelling bij de derde, bedoeld in artikel 690, te worden voorgedragen.

2. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

cc Artikel 682 komt te luiden: Artikel682 1. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, bedoeld in artikel 671a: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 669, lid 2, onderdeel a of b; b. aan hem, bij een opzegging in strijd met artikel 669, lid 2, onderdeel a, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of c. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 2, onderdeel b, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

2. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdeel d: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 669; of b. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

3. De rechter kan op verzoek van een werknemer als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdeel e, aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging: a. in strijd is met artikel 669; of b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

4. Indien de werkgever, niet zijnde een werkgever als bedoeld in artikel 690, binnen 26 weken na de datum waarop de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, is ontbonden, een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voor de ontbinding, tenzij het een persoon betreft die deze werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep, en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de dag waarop deze is qeeindiqd; of b. aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.

5. Indien de werkgever, bedoeld in artikel 690, verzuimt om, indien binnen 26 weken na de datum waarop de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, is ontbonden, een vacature ontstaat voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voor de ontbinding, de voormalige werknemer in de gelegenheid te stellen als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij de derde, bedoeld in artikel 690, te worden voorgedragen, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de dag waarop deze is qeeindiqd; of b. aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.

17

6. Indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in lid 1, onderdeel a, of lid 2, onderdeel a, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.

7. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in de leden 1 tot en met 5, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

DD Na artikel 682 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 682a Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kunnen nadere regels worden gesteld over welke werknemer de werkgever, bedoeld in artikel 681, eerste lid, onderdelen c en d, en 682, leden 4 en 5, in de gelegenheid stelt zijn vroegere werkzaamheden te hervatten, dan wei als kandidaat voor de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen.

EE Artikel 683 komt te luiden: Artikel683 1. Indien tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de artikelen 671b en 671c, of tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 677, lid 4 en 681 of tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 682, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, schorst dit de tenuitvoerlegging van de beschikking niet.

2. Hoger beroep en beroep in cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding kunnen uitsluitend betrekking hebben op de daarbij door de rechter toegekende vergoeding, bedoeld in artikel 671c, lid 2 of lid 3.

3. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

4. Indien de rechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in lid 3, is artikel 682, lid 6, van overeenkomstige toepassing.

5. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.

De artikelen 671b en 671c zijn ten aanzien van de toekenning van een vergoeding van overeenkomstige toepassing.

6. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.

FF Artikel 685 komt te luiden:

18

Artikel685 voor de toepassing van deze afdeling en de daarop berustende bepalingen worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld met betrekking tot het in geld vastgestelde loon.

GG Na artikel 686 wordt een artikel toegevoegd, luidende: Artikel 686a 1. Over het bedrag van de vergoeding, bedoeld in de artikelen 672, lid 9, en 677, leden 2 en 4, is de wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is qeelndiqd. Over het bedrag van de transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, 673a en 673c, is de wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is qeeindiqd.

2. De op de artikelen 672, lid 9, 673, 673a en 677 gebaseerde gedingen of gedingen gebaseerd op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 673b en 673c worden ingeleid met een verzoekschrift.

3. In gedingen op grond van de artikelen 671b, 671c, 672, lid 9, 673, 673a, 673b, 673c, 677, 681 en 682 worden daarmee verband houdende andere vorderingen ingediend met een verzoekschrift.

4. De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt: a. twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is qeeindiqd, indien: 10 het verzoek een vergoeding als bedoeld in artikel 672, lid 9, betreft; of 20 het een verzoek op grond van artikel 682, leden 1, 2, en 3, betreft; b. drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is qeeindiqd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 673, 673a, 673b en 673c betreft; c. twee maanden na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 677 en 681, lid 1, onderdelen a en b, betreft; d. twee maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, bedoeld in de artikelen 681, lid 1, onderdelen c en d, en 682, leden 4 en 5, maar ten laatste twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken, bedoeld in die leden of onderdelen, is verstreken.

5. De behandeling van de verzoeken, bedoeld in dit artikel, vangt niet later aan dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend.

6. Alvorens een ontbinding als bedoeld in de artikelen 671b en 671c waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter aileen een beslissing geven omtrent de proceskosten.

7. Artikel 55 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing op de artikelen 677 en 681.

HH Artikel 689 komt te luiden: Artikel689 In afwijking van artikel 618 wordt bij de vaststelling van het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met aile andere ter zake in acht te nemen factoren.

19

II Artikel 691 wordt als voigt gewijzigd: 1. In het tweede lid wordt "kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen" vervangen door: kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.

2. In het vierde lid wordt "tussenpozen van minder dan een jaar" vervangen door: tussenpozen van ten hoogste zes maanden.

3. In het vijfde lid wordt "elkanders" vervangen door: elkaars.

4. Het zevende lid komt te luiden: 7. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van artikel 628, lid 1, tot ten hoogste de eerste 26 weken waarin de werknemer arbeid verricht. Artikel 628, leden 5, 6 en 7, is niet van toepassing.

5. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 8. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan: a. kunnen de termijnen, bedoeld in de leden 1, 3, en 7, worden verlengd tot ten hoogste 78 weken; en b. kan van lid 5 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

JJ In artikel 728 wordt "mede worden gedaan aan de kantonrechter die op grond van artikel 685, lid 3, bevoegd is" vervangen door: mede worden gedaan aan de ingevolge de artikelen 99, 100 en 107 tot en met 109 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegde kantonrechter.

ARTIKEL II In artikel 333k, tweede lid, onderdeel b, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt "alsmede de artikelen 670 lid 4 en 11 en 670a lid 1 onderdeel a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek" vervangen door: alsmede artikel 670, leden 4, 10 en 12 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

ARTIKEL III Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 wordt ingetrokken, met dien verstande dat voor de verschillende artikelen of onderdelen van de artikelen van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 bij koninklijk besluit het tijdstip waarop deze vervallen verschillend kan worden gesteld.

ARTIKEL IV De Wet melding collectief ontslag wordt als voigt gewijzigd: A Artikel 1, onderdeel c, komt te luiden: c. het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;

20

B Artikel 2, eerste lid, komt te luiden: 1. Deze wet is niet van toepassing op het beeindiqen van: a. een arbeidsovereenkomst uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen; b. een arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd; c. een arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of een vergelijkbare vennootschap opgericht naar buitenlands recht.

c In de artikelen 3, eerste lid, 4, derde tot en met vijfde lid,S, 6, 6a, 7 en 8 wordt "het bevoegd gezag" tel kens vervangen door: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

o In artikel Sa, eerste lid, vervalt: op grond van veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 685 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

E In artikel 6a, eerste lid, vervalt: op grond van veranderingen in de omstandigheden, bedoeld in artikel 685 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

F Artikel 7 wordt als voigt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt "zijn vernietigbaar" vervangen door: kunnen op verzoek van de werknemer door de kantonrechter worden vernietigd of de kantonrechter kan op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Voor het vaststellen van de hoogte van de vergoeding, bedoeld in dit lid, is artikel 671b, leden 8 en 9, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassi ng.

2. Het tweede lid komt te luiden: 2. De werknemer kan tot twee maanden na de dag waarop hij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat de werkgever niet heeft voldaan aan een of meer verplichtingen als bedoeld in het eerste lid, maar uiterlijk tot zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of het aangaan van de beeindiqinqovereenkornst een verzoek doen als bedoeld in het eerste lid.

3. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

ARTIKEL V De Wet structuur uitvoeringsorganisatie

werk en inkomen wordt als voigt gewijzigd:

A In artikel 30 vervalt het zesde lid.

21

B In artikel 33b, eerste lid, vervalt onderdeel d.

ARTIKEL VI De Faillissementswet wordt als voigt gewijzigd: A In artikel 13a wordt "de termijnen, bedoeld in artikel 683 leden 1 en 2 van Soek 7 van het Surgerlijk Wetboek en in artikel 9, derde lid, van het Suitengewoon Sesluit Arbeidsverhoudingen 1945," vervangen door: de termijnen, bedoeld in artikel 686a, vierde lid, van Soek 7 van het Burgerlijk Wetboek,.

B Aan artikel 40 wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. De artikelen 669 en 671a van Soek 7 van het Surgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing.

ARTIKEL VII In artikel 11 van de Wet op de rechtsbijstand vervalt "alsmede artikel 6 van het Buitengewoon Sesluit Arbeidsverhoudingen 1945".

ARTIKEL VIII In artikel 37, vierde lid, van de Wet personenvervoer 2000 wordt "ware er sprake van een beetndlqlnq van de arbeidsverhouding waarop het Suitengewoon Sesluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen" vervangen door: ware er sprake van een beeindtqlnq van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden waarop artikel 669, lid 2, onderdeel a, van Soek 7 van het Surgerlijk Wetboek van toepassing is.

ARTIKEL IX De Wet sociale werkvoorziening wordt als voigt gewijzigd: A Artikel 6 wordt als voigt gewijzigd: 1. In het tweede lid, aanhef, wordt "de artikelen 670 en 670a van titel 10 van Boek 7" vervangen door: artikel 670 van Soek 7.

2. Het derde lid vervalt.

B In artikel 7, zevende lid, wordt "de artikelen 670 en 670a van titel 10 van Soek 7" vervangen door: artikel 670 van Soek 7.

ARTIKEL X

22

In artikel 18 van de Noodwet arbeidsvoorziening wordt "de artikelen 670, 671 en 672" vervangen door: artikel 672.

ARTIKEL XI De Aigemene wet gelijke behandeling wordt als voigt gewijzigd: A

In artikel 4, onderdeel b, vervalt: 647,.

B Artikel 8 komt te luiden: Artikel8 In geval van een beeindiqinq van de arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met artikel 5, of wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 5 of ter zake bijstand heeft verleend, is artikel 681 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.

ARTIKEL XII Artikel 9 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte komt te luiden: Artikel9 In geval van een beeindiqinq van de arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met artikel 4, of wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 4 of ter zake bijstand heeft verleend, is artikel 681 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.

ARTIKEL XIII Artikel 11 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid komt te luiden: Artikel11 In geval van een beetndiqinq van de arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met artikel 3, of wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op deze wet of ter zake bijstand heeft verleend, is artikel 681 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.

ARTIKEL XIV De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt als voigt gewijzigd: A Artikel 1b, vijfde lid, komt te luiden: 5. In geval van een beeindiging van de arbeidsovereenkomst van degene die op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht werkzaam is in openbare dienst door het

23

bevoegd gezag in strijd met deze wet, is artikel 681 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.

B In artikel 1c wordt "647" vervangen door: 681.

c In artikel 12f wordt "artikel 647" vervangen door: artikel 681.

ARTIKEL XV In artikel 1, onderdeel 4째, van de Wet op de economische delicten vervalt "het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, artikel 8;".

ARTIKEL XVI Artikel 1 van bijlage 2 bij de Aigemene wet bestuursrecht wordt als voigt gewijzigd: 1. De zinsnede "Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945: artikel 6" vervalt.

2. De opsomming betreffende het Burgerlijk Wetboek komt te luiden: Burgerlijk Wetboek: a.Boek1: 10. artikel 7, eerste en tweede lid, voor zover de aanvraag is toegewezen 2째. titel 14, afdeling 4, voor zover de aanvraag is toegewezen b. Boek 2: de artikelen 63d, tweede lid, 156 en 266, voor zover de aanvraag is toegewezen c. Boek 7: artikel 671a.

ARTIKEL XVII Artikel 27 van de Wet op de loonvorming vervalt.

ARTIKEL XVIII In artikel 1 van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid wordt "646, 647, 648" vervangen door: 646, 648.

ARTIKEL XIX Artikel 108 van de Pensioenwet wordt als voigt gewijzigd: 1. In het vijfde lid vervalt "zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter".

2. Het zesde en zevende lid vervallen onder vernummering van het achtste lid tot zesde lid.

3. In het zesde lid (nieuw) wordt "Het vierde tot en met zevende lid" vervangen door: Het vierde en vijfde lid.

ARTIKEL XX In de Wet op de loonbelasting 1964 wordt artikel 11, eerste lid, als voigt gewijzigd: 1. De punt aan het slot van onderdeel s wordt vervangen door een puntkomma.

2. Er wordt een onderdeel toegevoegd, luidende:

24

t. aanspraken op een transitievergoeding Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

als bedoeld in de artikelen 673 en 673a van

ARTIKEL XXI In artikel 2, tweede lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt na "De verbindendverklaring geschiedt, behoudens voor" ingevoegd: commissies als bedoeld in artikel 671a, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en.

ARTIKEL XXII 1. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen I, onderdeel 0, van deze wet, blijven van toepassing: a. op een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en een opzegging gedaan na dat tijdstip op grond van een verzoek om toestemming van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben; b. op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben; en c. op een geding dat is aangevangen voor dat tijdstip.

2. De Wet melding collectief ontslag, zoals deze luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel IV deze wet, blijft van toepassing op verzoeken om toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst alsmede op opzeggingen die hebben plaatsgevonden voor dat tijdstip.

3. De artikelen 8 van de Aigemene wet gelijke behandeling, 9 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, 11 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en 1b, vijfde lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, zoals die luidden voor het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen XI, XII, XIII en XIV van deze wet, blijven van toepassing op een beeindlqinq van een arbeidsverhouding voor dat tijdstip.

4. Artikel 104 van de Pensioenwet en, vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D, van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen, artikel 108 van de Pensioenwet, zoals deze luidden voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel XIX van deze wet, blijven van toepassing indien de toestemming van de kantonrechter is gevraagd voor dat tijdstip.

5. Indien op grond van artikel 6, derde lid, van de Wet socia Ie werkvoorziening zoals dit luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel IX van deze wet, voor dat tijdstip advies aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is gevraagd, blijven het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden voor dat tijdstip van inwerkingtreding, van toepassing op het advies en de opzegging en de daarop betrekking hebbende gedingen.

6. Vergoedingen die de werkgever na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet verschuldigd is op grond van tussen de werkgever en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet gemaakte afspraken, kunnen onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden tijdelijk in mindering worden gebracht op de op grond van de artikelen 673 en 673a verschuldigde vergoeding.

ARTIKEL XXIII

25

1. De artikelen 628, leden 5 tot en met 7, 652, 653 en 691 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze artikelen luidden op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen C, onder 3, H, I, onder 1 tot en met 3, en II, van deze wet blijven van toepassing op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen voor dat tijdstip.

2. De artikelen 628, 668a en 691 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze artikelen luidden op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen C, onder 3, N en II van deze wet, blijven van toepassing op een op die dag geldende coliectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 628, lid 7, artikel 668a, lid 5, of artikel 691, lid 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze artikelen luidden op de dag voor dat tijdstip, en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling, maar ten hoogste gedurende achttien maanden na die inwerkingtreding.

3. Artikel 668, leden 1, 2, 3, en 4, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel komt te luiden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel M, van deze wet, is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten die eindigen binnen een maand na het tijdstip van inwerkingtreding van dat onderdeel, 4. Op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden voortgezet op of na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van deze wet, is artikel 668a, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel komt te luiden na dat tijdstip, eerst van toepassing, indien op of na dat tijdstip een volgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan ten hoogste zes maanden na de dag waarop de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst eindigde, met dien verstande dat in afwijking van artikel 668a, lid 1, een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor dat tijdstip en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden.

5. In afwijking van artikel 668a, lid 1, zoals dat artikel komt te luiden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van deze wet worden de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden.

Arti kel XXIV Met ingang van 1 januari 2020 wordt Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek als voigt gewijzigd: A In artikel 673b, eerste lid, wordt "De artikelen 673 en 673a zijn" vervangen door "Artikel 673 is" en vervalt: en artikel 673a.

B In artikel 673c, eerste en tweede lid, wordt "de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1/, tel kens vervangen door: artikel 673, lid 2/,

c

26

In het eerste tot en met vierde lid van artikel 686a vervalt telkens: , 673a.

Artikel

XXV

In de Wet op de loonbelasting 1964 wordt met ingang van 1 januari 2020 in artikel 11, eerste lid, onderdeel t, "de artikelen 673 en 673a" vervangen door: artikel 673.

HOOFDSTUK 2. WIJZIGINGEN IN VERBAND MET HERVORMING WERKLOOSHEIDSWET, MAXIMERING UITKERING OP GROND VAN HOOFDSTUK IV VAN DE WERKLOOSHEIDSWET, FINANCIERING, BEPERKING VAN DE TOEGANG TOT DE WET INKOMENSVOORZIENING OUDERE EN GEDEELTELIJK ARBEIDSONGESCHIKTE WERKLOZE WERKNEMERS EN VERRUIMING OPENSTELLING WET INKOMENSVOORZIENING OUDERE WERKLOZEN ARTIKEL XXVI De Werkloosheidswet wordt als voigt gewijzigd: A Na artikel 1a wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikellb 1. Voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van een jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

2. Het maandloon in een kalendermaand bedraagt: a. indien de werknemer over de volledige kalendermaand recht op een uitkering heeft gehad 21,75 maal het dagloon; b. indien de werknemer niet over de volledige kalendermaand recht op een uitkering heeft gehad het aantal werkdagen in die kalendermaand verminderd met het aantal werkdagen in die kalendermaand totdat het recht op uitkering is ontstaan dan wei nadat het recht op uitkering is qeeindiqd, vermenigvuldigd met het dagloon. Bij het bepalen van het aantal werkdagen wordt een kalenderweek geacht vijf werkdagen te hebben; of c. indien recht bestaat op een uitkering op grond van artikel 18, eerste lid, het dagloon vermenigvuldigd met het aantal dagen dat recht op uitkering bestaat.

3. Bij rninisteriele regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het aanmerken van kalendermaanden als kalendermaanden, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, en met betrekking tot het aanmerken van dagen als werkdagen, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b.

4. Het inkomen in een kalendermaand bedraagt: a. indien de werknemer over de volledige kalendermaand recht op een uitkering heeft gehad: het inkomen over de eerste tot en met de laatste dag van de kalendermaand; of b. indien de werknemer niet over de volledige kalendermaand recht op een uitkering heeft gehad: het inkomen over de dagen in die kalendermaand waarop het recht op uitkering heeft bestaan.

5. Indien de werknemer de hoedanigheid van werknemer, bedoeld in artikel 8, eerste lid, verliest of heeft verloren dan wei indien de werknemer in een kalenderweek minder

27

beschikbaar voor arbeid is dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek, bedoeld in artikel 16, tweede lid, wordt onder zijn inkomen in een kalendermaand tevens verstaan: (A + B) x C / D. Hierbij staat: A voor het aantal uren in een kalendermaand waarover de werknemer de hoedanigheid van werknemer verliest of heeft verioren als bedoeld in artikel 8, voor zover het uren betreft op dagen waarop recht op uitkering bestaat; B voor het aantal arbeidsuren in een kalendermaand dat de werknemer minder beschikbaar is voor arbeid wegens andere omstandigheden dan ziekte, arbeidsongeschiktheid of omdat hij deelneemt dan wei gaat deelnemen aan een naar het oordeel van het UWV noodzakelijke opleiding of scholing als bedoeld in artikel 76; C voor het dagloon waarnaar de uitkering zou zijn berekend indien dat niet gemaximeerd zou zijn op het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag; en D voor het gemiddeld aantal arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede en zesde lid, gedeeld door 5.

6. Bij algemene maatregel van bestuur worden, onder meer voor artikel 18 en hoofdstuk IV, ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld.

7. Het dagloon berekend op grond van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt herzien met ingang van de dag waarop en in de mate waarin het bedrag genoemd in artikel 8, eerste lid, onder c, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt herzien.

8. Onze minister maakt in de Staatscourant bekend met ingang van welke dag en met welk percentage een herziening als bedoeld in het zevende lid plaatsvindt.

9. Een herziening van de uitkering als gevolg van een herziening van het dagloon vindt plaats zonder dat dit bij beschikking is vastgesteld.

10. Bij algemene maatregel van bestuur wordt tevens bepaald wat onder inkomen als bedoeld in dit artikel wordt verstaan. Daarbij kan tevens worden bepaald dat nader te bepalen inkomen dat gedeeltelijk, niet, of niet langer wordt genoten als gevolg van gewijzigde omstandigheden of enig handelen of nalaten van betrokkene in aanmerking wordt genomen alsof het wei volledig wordt genoten.

B

1. In artikel 16, eerste lid, aanhef, wordt "is" vervangen door: wordt.

2. Na het zevende lid wordt een lid toegevoegd, luidende: 8. Een recht op uitkering dat is ontstaan en direct eindigt op grond van artikel 20, eerste lid, onderdeel c, wordt geacht niet te zijn ontstaan indien het inkomen is genoten uit werkzaamheden als werknemer.

c Artikel 18 komt te luiden: Artikel 18 1. Indien de werkgever op grond van artikel 628, negende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet verplicht is het loon te betalen, heeft de werknemer recht op uitkering indien aan de voorwaarden hiervoor wordt voldaan.

2. Bij rnlnlsteriele regeling kan worden bepaald dat ten aanzien van het recht op uitkering van de werknemer, bedoeld in het eerste lid, artikel 17, 26 of 42 geheel of gedeeltelijk buiten toepassing wordt gelaten in bij die regeling te benoemen buitengewone omstandigheden als bedoeld in artikel 628, negende lid, van Boek 7 van

28

het Burgerlijk Wetboek en kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de beta ling van de uitkering.

3. Indien de werkgever op grond van het eerste lid niet verplicht is het loon door te betalen, wordt onder inkomen in een kalendermaand tevens verstaan: (A / B) x C. Hierbij staat: A voor het aantal arbeidsuren per kalendermaand dat de werkgever verplicht is het loon door te betalen over de dagen waarop artikel 628, negende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek toepassing heeft gevonden; B voor het aantal arbeidsuren per kalendermaand dat de werkgever verplicht zou zijn geweest het loon geheel door te beta len over de dagen, bedoeld onder A, indien geen toepassing zou zijn gegeven aan artikel 628, negende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; en C voor het dagloon indien dat niet gemaximeerd zou zijn op het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag, vermenigvuldigd met het aantal dagen waarop recht op uitkering bestaat.

D Artikel 19, achtste lid, onderdeel b, komt te luiden: b. de werknemer wiens werkloosheid uitsluitend veroorzaakt wordt doordat de werkgever op grond van artikel 628, negende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geheel of gedeeltelijk niet verplicht is het loon te voldoen; en E Artikel 20 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Het recht op uitkering eindigt: a. met ingang van de dag waarop de werknemer geen recht op uitkering meer heeft op grond van artikel 19; b. met ingang van de dag waarop de voor de werknemer geldende uitkeringsduur is verstreken; c. met ingang van de eerste dag van de kalendermaand waarin de werknemer inkomen geniet dat meer dan 87,5% van het maandloon bedraagt.

2. Het tweede tot en met dertiende lid vervallen.

3. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 2. Indien er sprake is van inkomen, bedoeld in artikel 18, derde lid, blijft het eerste lid, onderdeel c, buiten toepassing.

F Artikel 21 wordt als voigt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt "onderdeel a, b, c, d of f, geheel of gedeeltelijk" vervangen door "onderdeel a of c" en vervalt ", voor zover geen nieuw recht op uitkering ingevolge dit hoofdstuk bestaat".

2. Het tweede lid komt te luiden: 2. Het recht herleeft niet indien: a. een nieuw recht op uitkering ingevolge dit hoofdstuk ontstaat, waarvan het maandloon meer dan 87,5% bedraagt van het maandloon van de eerdere uitkering; of b. een recht op uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ontstaat.

3. Het derde lid wordt als voigt gewijzigd: a. In de aanhef vervalt "geheel of gedeeltelijk".

29

b. In onderdeel b wordt "artikel 20, eerste lid, onderdeel b" vervangen door: artikel 20, eerste lid, onderdeel c. c. In onderdeel b wordt "niet kunnen voldoen aan de voorwaarde bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel b," vervangen door: minder beschikbaar zijn voor arbeid dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede lid.

4. In het vijfde lid wordt "artikel 20, eerste lid, onderdeel d" vervangen door: artikel 20, eerste lid, onderdeel a.

G Artikel 22, tweede lid, komt te luiden: 2. Een uitkering als bedoeld in artikel 18 wordt betaald zonder dat dit bij beschikking is vastgesteld, indien redelijkerwijs mag worden aangenomen dat aan een beschikking geen behoefte bestaat.

H Artikel 24 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het derde lid komt te luiden: 3. Onder passende arbeid als bedoeld in het eerste lid, wordt, nadat gedurende een periode van zes maanden een uitkering op grond van deze wet is genoten, verstaan aile arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Niet als passend wordt beschouwd arbeid op grond van een dienstbetrekking als bedoeld in hoofdstuk 2 of 3 van de Wet sociale werkvoorziening of arbeid op grond waarvan men niet als werknemer in de zin van de Werkloosheidswet wordt aangemerkt. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld omtrent het beg rip passende arbeid, waarbij tevens wordt bepaald dat voor werknemers op basis van hun werkervaring en andere bij deze maatregel te bepalen omstandigheden, gedurende de eerste zes maanden van de uitkering op grond van deze wet, nader kan worden gedifferentieerd welke arbeid als passend voor hen wordt aangemerkt.

2. Het vierde lid vervalt onder vernummering van het vijfde tot en met tiende lid tot vierde tot en met negende lid.

3. In het zesde lid (nieuw) wordt "zesde lid" vervangen door: vijfde lid.

4. In het negende lid (nieuw) wordt "zesde en zevende lid" vervangen door: vijfde en zesde lid.

I In artikel 26a vervalt het tweede lid alsmede de aanduiding "1." voor het eerste lid.

J Artikel 27 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Het UWV brengt een bedrag blijvend op de uitkering in mindering indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 24, eerste lid, onderdeel a, of onderdeel b, onder 3째, niet is nagekomen, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. In dat geval brengt het UWV de he1ft van het bedrag, bedoeld in de eerste zin, in mindering over ten hoogste een periode van 26 weken.

2. Het tweede lid komt te luiden:

30

2. Het UWV brengt een bedrag blijvend op de uitkering in mindering indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 24, eerste lid, onderdeel b, onder 2째, niet is nagekomen.

3. In het derde lid wordt "artikelen 24, eerste lid, onderdeel b, onder 10 of 4째, of vijfde lid" vervangen door: artikelen 24, eerste lid, onderdeel b, onder 10 of 4째, of vierde lid.

4. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 11. Het bedrag, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt als voigt berekend: A x B x (C / D). Hierbij staat: A voor 0,75 in de eerste twee maanden waarop recht op uitkering bestaat en daarna voor 0,7; B voor het aantal uren in een kalendermaand dat de werknemer gewerkt zou hebben indien hij de arbeid, bedoeld in het eerste of tweede lid zou hebben aanvaard, verkregen of behouden; C voor het dagloon; en D voor het gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek, bedoeld in artikel 16, tweede en zesde lid, gedeeld door 5.

K Artikel 30, vijfde lid, vervalt.

L In artikel 33, eerste lid, wordt "vier kalenderweken kalendermaand.

of per maand" vervangen

door:

M De artikelen 34, 35a, 35aa, 35ab en 35b vervallen.

N Artikel 42 wordt als voigt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. De uitkeringsduur is ten minste drie maanden en ten hoogste 24 maanden, te rekenen vanaf de eerste dag waarop het recht op uitkering is ontstaan.

2. Het tweede lid komt te luiden: 2. Indien de werknemer: a. aantoont in de periode van vijf kalenderjaren onmiddellijk voorafgaande aan het kalenderjaar waarin zijn eerste werkloosheidsdag is gelegen, in ten minste vier kalenderjaren over 52 of meer dagen per kalenderjaar respectievelijk over 208 of meer uren per kalenderjaar loon te hebben ontvangen, waarbij voor 1 januari 2013 52 of meer dagen bepalend is en vanaf 1 januari 2013 208 of meer uren; of b. onmiddellijk voorafgaande aan of op zijn eerste dag van werkloosheid recht heeft op een uitkering op grond van een wet als genoemd in artikel 19, eerste lid, onderdeel b, c, of d; lOis de uitkeringsduur een maand voor ieder kalenderjaar arbeidsverleden voor zover het arbeidsverleden niet meer dan tien kalenderjaren is; en 2 wordt de uitkeringsduur, voor zover het arbeidsverleden meer is dan tien kalenderjaren, verlengd met een halve maand voor ieder kalenderjaar arbeidsverleden gelegen na 2015 en met een maand voor ieder kalenderjaar arbeidsverleden gelegen voor 2016. Bij het berekenen van de uitkeringsduur worden de maanden en de halve maanden bij elkaar opgeteld en wanneer die berekening niet leidt tot een aantal gehele 0

31

maanden, telt een halve maand voor 15 kalenderdagen.

o In artikel 42a, derde lid, vervalt de zinsnede "of die voldoet aan artikel 14a van de Zorgverzekeringswet". p Artikel 42b wordt als voigt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Indien het recht op uitkering is qeeindiqd en vervolgens een nieuw recht op uitkering is ontstaan, zonder dat aan de voorwaarde, bedoeld in artikel 42, tweede lid, onderdeel a of b, wordt voldaan, is de uitkeringsduur van dat nieuwe recht niet korter dan de nog resterende duur van het beeindiqde eerdere recht. De uitkeringsduur is ten minste drie maanden.

2. In het tweede lid vervalt "geheel of gedeeltelijk"en wordt "onderdeel a, b, c, of d" vervangen door: onderdeel a of c.

Q Na artikel 42c wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel42d 1. Indien de eerste werkloosheidsdag is gelegen op of na 1 januari 2016, en de berekening van het aantal kalenderjaren opgebouwd arbeidsverleden op grond van artikel 42, tweede lid, meer is dan 24, wordt de uitkeringsduur in afwijking van artikel 42 als voigt berekend: A-B. De uitkomst wordt uitgedrukt in een aantal maanden arbeidsverleden en is ten minste 24 maanden. Hierbij staat: A voor het aantal kalenderjaren dat op 1 januari 2016 aan opgebouwd arbeidsverleden bestaat of zou hebben bestaan op grond van artikel 42, tweede lid, met een maximum van 38; en B voor het aantal kalenderkwartalen met ingang van 1 januari 2016 tot en met het kalenderkwartaal waarin de eerste werkloosheidsdag is gelegen.

2. Dit artikel vervalt met ingang van 1 april 2019.

R De artikelen 45 en 46 vervallen.

s Artikel 47 komt te luiden: Artikel47 De uitkering op grond van deze wet bedraagt per kalendermaand: a. 0,75 x (A - B x C/O) over de eerste twee maanden waarin recht op een uitkering bestaat; en b. 0,7 x (A - B xC/D) vanaf de derde maand waarin recht op een uitkering bestaat.

Hierbij staat: A voor het maandloon; B voor het inkomen in een kalendermaand; C voor het dagloon;

32

D voor het dagloon waarnaar de uitkering zou zijn berekend indien dat niet gemaximeerd zou zijn op het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

T Na artikel 47 worden twee artikelen ingevoegd, luidende: Artikel47a Indien de werknemer deelneemt aan een voor hem naar het oordeel van het UWV noodzakelijke opleiding of scholing en het recht op uitkering op grond van artikel 76 blijft bestaan, worden op de uitkering geheel in mindering gebracht het inkomen uit of in verband met de opleiding of scholing voor zover zij meer bedragen dan een nader bij rninisteriele regeling door Onze Minister vast te stellen bedrag.

Artikel47b 1. Indien de werknemer toestemming van het UWV heeft verkregen om werkzaamheden als bedoeld in artikel 77a, eerste lid, te verrichten, wordt de uitkering voor de duur van die toestemming verminderd met 29% van de uitkering, dan wei met een lager, bij algemene maatregel van bestuur te bepalen, percentage van de uitkering.

2. Met ingang van de dag waarop de werknemer die toestemming van het UWV heeft verkregen om werkzaamheden als bedoeld in artikel 77a, eerste lid, te verrichten, handelt in strijd met artikel 77a, eerste lid, onderdeel d, wordt de uitkering voor de resterende duur van die toestemming verminderd met 100% van de uitkering.

u In artikel 58, tweede lid, wordt "45" vervangen door: 1b, eerste lid,.

v Artikel 61a, eerste lid, wordt als voigt gewijzigd: 1. Na "Iaatstelijk rechtens toekwam," wordt ingevoegd: doch ten hoogste anderhalf maal het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot het loontijdvak van een dag, vermenigvuldigd met 21,75,.

2. Er wordt een zin toegevoegd, luidende: Indien het loon dat de werknemer laatstelijk rechtens toekwam meer bedroeg dan de uitkomst van de berekening, bedoeld in de vorige zin, worden de tot het loon behorende elementen naar evenredigheid betaald.

w In artikel 62 vervallen onder vernummering van het derde en vierde lid tot tweede en derde lid, het tweede en vijfde lid.

x Aan artikel 64 worden zes leden toegevoegd, luidende: 4. Voor zover de uitkering betrekking heeft op het loon, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a en b, bedraagt de uitkering per kalendermaand ten hoogste 100/108 deeI van anderhalf maal het bed rag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociaIe verzekeringen, vermenigvuldigd met 21,75.

5. Voor zover de uitkering betrekking heeft op de vakantiebijslag, bedoeld in het eerste

33

lid, onderdeel c, bedraagt de uitkering per kalendermaand ten hoogste 8/108 deel van anderhalf maal het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, vermenigvuldigd met 21,75.

6. V~~r zover de uitkering betrekking heeft op het vakantiegeld, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, bedraagt de uitkering per dag waarop het vakantiegeld betrekking heeft ten hoogste 100/108 deel van anderhalf maal het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen.

7. Indien het recht op uitkering, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a en b, niet op de eerste dag van de kalendermaand ontstaat of eindigt, bedraagt de uitkering niet meer dan het bedrag dat de uitkomst is van het totale aantal dagen in die kalendermaand verminderd met het aantal dagen in die kalendermaand totdat het recht op uitkering ontstaat dan wei nadat het recht op uitkering is qeeindiqd, vermenigvuldigd met 100/108 deel van anderhalf maal het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, Wet financiering socia Ie verzekeringen. Bij het bepalen van het aantal dagen in een kalendermaand worden de zaterdagen en zondagen buiten beschouwing gelaten.

8. Indien het recht op uitkering, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, niet op de eerste dag van de kalendermaand ontstaat of eindigt, bedraagt de uitkering niet meer dan het bedrag dat de uitkomst is van het totale aantal dagen in die kalendermaand verminderd met het aantal dagen in die kalendermaand totdat het recht op uitkering ontstaat dan wei nadat het recht op uitkering is qeeindiqd, vermenigvuldigd met 8/108 deel van anderhalf maal het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen. Bij het bepalen van het aantal dagen in een kalendermaand worden de zaterdagen en zondagen buiten beschouwing gelaten.

9. Indien de uitkering is verminderd op grond van het vierde lid, worden de verschillende tot het loon behorende elementen naar evenredigheid betaald door het UWV. y Artikel 65 komt te luiden: Artikel65 1. Indien recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk bestaat en de werknemer inkomen geniet in een kalendermaand, wordt de op grond van artikel 64 vastgestelde uitkering, vermenigvuldigd met de uitkomst van (A-B)/A. Hierbij staat: A voor het dagloon waarnaar de uitkering zou zijn berekend indien dat niet gemaximeerd zou zijn op het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag maal 21,75; en B voor het inkomen in een kalendermaand.

2. In afwijking van artikel 20, eerste lid, onderdeel c, eindigt het recht op uitkering, bedoeld in artikel 64 indien het inkomen in een kalendermaand hoger is dan de in het in het eerste lid berekende uitkomst voor A. 3. Indien een recht op uitkering is qeeindiqd op grond van het tweede lid, is artikel 21, eerste lid, van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat een recht op grond van dit hoofdstuk herleeft indien het inkomen in een kalendermaand lager is dan het in het eerste lid bedoelde dagloon vermenigvuldigd met 21,75.

z In artikel 76a, tweede lid, wordt "artikel 20, eerste lid, aanhef en onderdeel e" vervangen door: artikel 20, eerste lid, aanhef en onderdeel b.

34

AA In artikel 77a, tweede lid, wordt "artikel 20, eerste lid, aanhef en onderdeel e" vervangen door: artikel 20, eerste lid, aanhef en onderdeel b.

BB Artikel 79, tweede lid, onderdeel c, komt te luiden: c. welke op grond van deze wet wordt ontvangen in de eerste dertien weken van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Perioden van ongeschiktheid worden samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8 of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak.

cc In artikel 116, eerste lid, vervalt "35b, vijfde lid,".

DO Artikel 130r komt te luiden: Artikel 130r 1. Artikel 64, vierde lid, is niet van toepassing op het loon, bedoeld in dat artikel, over de weken die liggen voor de dag waarop de onderdelen V, X en Y van artikel XXVI van de Wet werk en zekerheid in werking zijn getreden.

2. Artikel 64, vijfde en zesde lid, zijn niet van toepassing op het vakantiegeld en de vakantiebijslag, voor zover het deel van het jaar bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdeel c, ligt voor de dag waarop de onderdelen V, X en Y van artikel XXVI van Wet werk en zekerheid in werking zijn getreden.

EE Aan hoofdstuk XB worden vijf artikelen waarvan de nummering aansluit op het laatste artikel van dat hoofdstuk toegevoegd, luidende: Artikel # 1. Hoofdstuk II van de Werkloosheidswet en de daarop berustende bepalingen zoals deze luidden op de dag voor de datum waarop artikel XXVI, onderdeel 5, van de Wet werk en zekerheid inwerking is getreden, blijven van toepassing op een recht op uitkering waarvan de eerste werkloosheidsdag is gelegen voor de dag van die inwerkingtreding, met dien verstande dat artikel 21, eerste lid, zoals dat luidde op de dag voor inwerkingtreding slechts van toepassing is voor zover geen nieuw recht ontstaat ingevolge hoofdstuk II van de Werkloosheidswet zoals dat luidt na die inwerkingtreding.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een recht op uitkering op grond van hoofdstuk II van de Werkloosheidswet zoals dat hoofdstuk luidde op de dag voor de datum waarop artikel XXVI, onderdeel 5, van de Wet werk en zekerheid in werking is getreden, in afwijking van het eerste lid, door het UWV wordt omgezet in een recht op uitkering op grond van de Werkloosheidswet zoals deze luidt na de

35