Cursusdocumentatie remedies en praktisch procederen 20 december

Alumnus College

20 december 2013 mr. R.J.Q. Klomp

Remedies en praktisch procederen

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

WELKOM

Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij de Alumnuscollege Remedies en praktisch procederen op 20 december 2013 gedoceerd door mr.

R.J.Q. Klomp.

De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema.

Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd.

Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen.

Advocaten worden geacht in 2013 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 6 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet,

Susan van Maldegem Magna Charta

Programma 08.30 – 9.00 09.00 – 10.00 uur 10.00 – 10.15 uur 10.15 – 11.15 uur 11.15 – 11.30 uur 11.30 – 12.30 uur 12.30 – 13.00 uur 13.00 – 14.30 uur 14.30 – 14.45 uur 14.45 – 16.15 uur

Ontvangst met koffie en thee mr. R.J.Q. Klomp pauze mr. R.J.Q. Klomp pauze mr. R.J.Q. Klomp Lunch mr. R.J.Q. Klomp pauze mr. R.J.Q. Klomp

Inhoudsopgave PU R.J.Q. Klomp Jurisprudentie Klachtplicht Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY4600, RvdW 2013, 253, betreft de klachtplicht in zaken waarin een zorgplicht op een bank rust jegens een belegger

p. 1

Ontbinding/Ontbindende voorwaarde Hoge Raad, 22 oktober 2004, RvdW 2004, 119 (Endlich/Bouwmachines; “Atlantic-hotel�)

p. 9

Verjaring Hoge Raad, 9 april 2010, LJN3866, NJ 2010, 214 (Reesink/Apeldoorn), betreft de vraag of onderhandelen de verjaring stuit

p. 17

Opzegging Hoge Raad, 28 oktober 2011, , LJN BQ9854 (De Ronde Venen/Stedin c.s.), betreft de opzegbaarheid van een duurovereenkomst van onbepaalde tijd

p. 21

Onvoorziene omstandigheden Hoge Raad, 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP), betreft de terughoudendheid bij het beroep op onvoorziene omstandigheden p. 27

Opschorting Hoge Raad, 17 september 2010, LJN BM6088 (X/St. Beter Samen hodn Onder de Groene Pannen), betreft de vraag of opschorting pas mag nadat de wederpartij is ingelicht

p. 54

Samenhangende rechtsverhoudingen Hoge Raad, 20 januari 2012, LJN: BU3162 (AgfaPhoto Finance/Foto Noort)

p. 62

ECLI:NL:HR:2013:BY4600 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/05318 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4600 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU5147, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beleggingsadviesrelatie. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeks- en waarschuwingsplicht.

Beroep bank op art. 6:89 BW: protest binnen bekwame tijd? Maatstaf; overeenkomstige toepassing van regels die gelden bij art. 7:23 BW. Lengte onderzoeks- en klachttermijn; afweging alle betrokken belangen; alle relevante omstandigheden. Mededelingen bank, nadeel bank. Redelijke termijn voor beraad. Specifieke aard beleggingssituatie.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 6 89 7 7 23

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 396 RvdW 2013, 253 JOR 2013/106 met annotatie door mr. drs.

B.T.M. van der Wiel JONDR 2013, 366 JIN 2013/74 met annotatie door J. van der Kraan JA 2013/117 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/05318 EE/MD

1

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen de coĂśperatie COĂ–PERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A., gevestigd te Den Helder, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en de BV, en gezamenlijk als [eisers] en verweerster als de Rabobank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1098918/HA ZA 09-366 van de rechtbank Alkmaar van 22 juli 2009 en 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.068.099/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties.

[Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie. In voormelde periode hebben [eisers] grote verliezen geleden.

3.2 [Eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers], althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij

2

het aangaan van de relatie heeft Rabobank [eisers] onvoldoende ge誰nformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1]. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat [eisers] niet, zoals art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende.

Uit de stellingen van [eiser 1] blijkt dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van [eisers] ([A]) - dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren.

Op die grond oordeelt het hof dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002. (rov. 4.4.2) Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (rov. 4.5.1) Het hof stelt vast dat [eisers] bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast vaststaat dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat [A] sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van [eisers] optrad en dat [A] toen wist dat met de opbrengst van de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door [eiser 1] geleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. (rov. 4.5.2) Nu eerst drie jaar na voornoemd tijdstip waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou lijden, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het hof acht met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij werden bijgestaan door het adviesbureau [A].

Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. (rov. 4.5.3)

3

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op art. 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. (rov. 4.8.1) 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt het volgende vooropgesteld.

Onderzoeks- en klachtplicht 4.2.1 Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot).

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.2.2 Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])).

Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in

4

acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.23.3.4).

4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov.

3.3.2.).

4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliënt 4.3.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt

5

handelt in opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184, HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95).

4.3.2 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

4.3.3 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Overeenkomstig het hiervoor in 4.2.4 overwogene geldt dat des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

4.3.4 Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren.

Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.2, die hiervoor in 3.3 is weergegeven.

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit de vaststelling dat [eisers] bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, nog niet volgt dat daarmee een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten, aldus de klacht.

5.2 Deze klacht treft doel. Het kennelijke oordeel van het hof dat in ieder geval de bekendheid van [eisers] met de geleden verliezen in de herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank en dat zodanig onderzoek eind 2002 gereed had moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat [eisers] de bank daaromtrent hadden kunnen en moeten informeren, is

6

zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, hoeft immers de enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen.

5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.3, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel behelst onder meer de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van art. 6:89 BW relevant kunnen zijn, zeker niet indien - zoals in het onderhavige geval door [eisers] is gesteld - de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en de melding.

5.4 Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliĂŤnt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat - zoals het hof heeft geoordeeld - een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, zal de Hoge Raad het incidentele beroep behandelen.

6.2 Het middel is gericht tegen rov. 4.5.3, waar het hof oordeelt dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel, omdat bij de toepassing van art. 6:89 BW geen terughoudendheid past.

6.3 Het middel faalt. Niet is gebleken dat het hof met zijn oordeel dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is, op iets anders doelt dan op een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen, zoals uit het hiervoor in 4.1 - 4.3.4 overwogene volgt.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op â‚Ź 867,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep:

7

verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op â‚Ź 68,07 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

8

ECLI:NL:HR:2004:AO9494 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-10-2004 Datum publicatie 22-10-2004 Zaaknummer C03/156HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO9494 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 22 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Kรถhne, t e g e n BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H. Eijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2006, 597 met annotatie door Jac. Hijma RvdW 2004, 119 BR 2005, 449 met annotatie door ChaoDuivis, M.A.B Uitspraak 22 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Kรถhne, tegen BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

9

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H. Eijer.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bouwmachines - heeft bij exploot van 21 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63.109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4.175,40 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat: 1. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24.397,41 inclusief BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele voldoening; 2. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.659,62 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen; c. te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; d. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren, subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met een bedrag van ƒ 49.103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42.245,-- en in reconventie de vorderingen van [eiseres] bestreden.

[Eiseres] heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8.658,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13.700,-- (€ 6.216,79) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat [eiseres] heeft betaald, subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum "In conventie", en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23.525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari

10

2001 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft "In reconventie" en "In conventie en in reconventie", de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bouwmachines heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers. (ii) [Eiseres] en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door [eiseres] uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door [eiseres] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden.

Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. De door [eiseres] verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal Ć’ 194.500,--, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg Ć’ 40.000,-- en was bij de start van fase III opeisbaar. (iii) De in de overeenkomt als "fase I" en "fase II" aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd. (iv) [Eiseres] heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma [A] gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

3.2 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn daarvan nog van belang: in conventie: (1) een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor fase III; in reconventie: (2) een vordering van [eiseres] voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden; (3) een vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fasen I en II; (4) een - eerst in hoger beroep toegevoegde - vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende

11

gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).

3.3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat [eiseres] heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steiger(s) - loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast -, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het [eiseres] uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit [eiseres]s overige stellingen onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.

Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De - door Bouwmachines bestreden stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Het hof verwierp voorts het beroep van [eiseres] op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.

Op grond van dit een en ander achtte het hof [eiseres]s standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor [eiseres]s keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van [eiseres] dat Bouwmachines in strijd handelt

12

met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van [eiseres] betaling van de huurprijs te vorderen.

Het hof passeerde het door [eiseres] gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 2.5).

Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen betrekking hebbende grieven 5 en 6 van [eiseres] oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door [eiseres] gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het hof, werpt Bouwmachines aan [eiseres] ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die [eiseres] naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod.

3.4.1 De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg van gebreken in de gehuurde steigers.

Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door [eiseres] gestelde gebreken en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door [eiseres] gestelde herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts - in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov.

2.6).

Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk was.

3.4.2 [Eiseres] heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde vordering is gebaseerd.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke, onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist was.

3.4.3 Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines niet in verzuim is geraakt nu [eiseres] haar niet in gebreke heeft gesteld.

[Eiseres] heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die strekten ten betoge

13

(a) dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden; (b) dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en (c) dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak.

Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de processtukken van [eiseres] gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4 In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon - of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben.

3.4.5 Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde stellingen rechtens belang missen.

Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen - ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd;

14

- dat het door [eiseres] gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden; - dat de stelling van [eiseres] dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, moet worden verworpen; - dat het bewijsaanbod van [eiseres] moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hierv贸贸r in 3.2 onder (1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, niet op deugdelijke gronden berust.

3.4.6 Het in 3.4.3-3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 1.1-1.3, 1.5-1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.4.7 Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. (a) Indien Bouwmachines ter zake van de door [eiseres] gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen. (b) De door [eiseres] nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de daardoor voor [eiseres] ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van [eiseres] als in de hiervoor bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt - ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze inmiddels door een derde is gerepareerd - en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW. 3.5 Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art.

6:258 BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij van de ervoor door het hof aangevoerde gronden.

3.6 Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat hieraan niet kan afdoen dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel komt dat de hierv贸贸r in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III verkeerde [eiseres] immers - in de situatie waarvan het hof is uitgegaan - als schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen tot het

15

beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines in verband met het feit dat [eiseres] de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou [eiseres] onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft [eiseres] in de feitelijke instanties echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n voordeel terecht buiten beschouwing gelaten.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 795,38 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 22 oktober 2004.

16

ECLI:NL:HR:2010:BL3866 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-04-2010 Datum publicatie 09-04-2010 Zaaknummer 08/03935 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BL3866 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2008:BC8425, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Verjaring verschuldige dwangsommen krachtens art. 611g Rv; brief die in het kader van tussen partijen gevoerde onderhandelingen is verstuurd vormt geen stuitingshandeling in de zin van 3:317 BW; redelijkheid en billijkheid; tevergeefs beroep op art. 6:2 BW. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2010, 214 RvdW 2010, 507 NJB 2010, 809 Uitspraak 9 april 2010 Eerste Kamer 08/03935 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen

17

GEMEENTE APELDOORN, zetelende te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 75730/HA ZA 06-170 van de rechtbank Zutphen van 14 februari 2007, b. het arrest in de zaak 104.003.449 van het gerechtshof te Arnhem van 19 februari 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] mede toegelicht door mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Gemeente door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.R.L.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 12 maart 1997 heeft [eiseres] van de Gemeente een bedrijfsterrein gekocht om daar een nieuw bedrijfspand te bouwen. De Gemeente diende het terrein in twee fasen te leveren. (ii) Bij vonnis van 18 januari 2001 is de Gemeente veroordeeld om de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase aan [eiseres] te leveren. In dat vonnis is de Gemeente voorts veroordeeld om de aanleg van de ontsluitingsweg als bedoeld in de bij de overeenkomst gevoegde koopakte voortvarend te voltooien, met bepaling dat de Gemeente tot aan de voltooiing van de ontsluitingsweg aan [eiseres] toegang tot het terrein dient te verschaffen over gemeentegrond, en met veroordeling van de Gemeente tot betaling van een dwangsom van Ć’ 500.000,-- voor iedere dag dat de Gemeente na afloop van veertien dagen na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan dit onderdeel van het vonnis te voldoen. (iii) Het vonnis is op 26 oktober 2001 betekend. (iv) Bij arrest van 4 juni 2002 is het vonnis, voor zover thans van belang, ten aanzien van de veroordeling met betrekking tot de ontsluitingsweg bekrachtigd. (v) Op 14 januari 2002 heeft de Gemeente de hiervoor genoemde eerste fase aan [eiseres] geleverd. Tevens heeft de Gemeente toen aan het begin van de ontsluitingsweg een verkeersbord geplaatst met het verbod om de ontsluitingsweg in te rijden. (vi) Bij brief van 17 januari 2002 heeft de raadsman van [eiseres] de Gemeente gesommeerd het bord te verwijderen. De brief houdt onder meer in dat zolang het bord niet is verwijderd, niet is voldaan aan het vonnis van 18 januari 2001. In dat vonnis staat immers, aldus de brief, "dat de grond ontsloten moet zijn door een (...) weg. Een weg waarop niet gereden mag worden geeft geen toegang en vormt geen ontsluiting."

18

In de brief is voorts medegedeeld dat de dwangsom bleef doorlopen zolang het bord gehandhaafd werd.

3.2 [Eiseres] maakt in dit geding aanspraak op een bedrag van â‚Ź 2.268.901,-- (Ć’ 5.000.000,--) ter zake van door de Gemeente verschuldigde dwangsommen, stellende dat gedurende een periode van tien dagen een dwangsom van Ć’ 500.000,-- per dag is verbeurd omdat [eiseres] tussen 14 januari 2002 en 24 januari 2002 via de ontsluitingsweg geen toegang had tot het bedrijfsterrein.

De rechtbank heeft geoordeeld dat geen dwangsommen zijn verbeurd.

Het hof is tot de conclusie gekomen dat de dwangsommen, indien al verbeurd, in ieder geval zijn verjaard op 27 of 28 mei 2003. Het heeft daartoe, voor zover thans van belang, overwogen dat [eiseres] bij deurwaardersexploot van 26 (volgens de Gemeente 27) november 2002 de Gemeente heeft aangemaand tot betaling van genoemd bedrag wegens overtredingen in de periode van 15 tot 23 of 24 januari 2002, en dat ingevolge art. 611g Rv. een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. (rov. 4.4) Het hof heeft de stelling van [eiseres] dat de verjaring van de dwangsommen is gestuit omdat partijen in de periode van 26 november 2002 tot 26 mei 2003 in onderhandeling waren, verworpen. Ook het betoog van [eiseres] dat de Gemeente, gelet op die onderhandelingen, zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kan beroepen, is door het hof verworpen. (rov. 4.10-4.11) 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat [eiseres] niet slechts heeft gesteld dat in de periode van 26 november 2002 tot 26 mei 2003 onderhandelingen hebben plaatsgevonden waardoor de verjaring van de dwangsommen is gestuit, maar ook dat in die periode in het kader van de onderhandelingen correspondentie is gevoerd waarin stuiting van de verjaring besloten ligt. Het onderdeel voert voorts aan dat het hof in ieder geval de brief van 5 maart 2003 van [eiseres] aan de Gemeente als stuitingshandeling had moeten aanmerken.

De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk het betoog van [eiseres] aldus begrepen dat dit inhield dat de brief van 5 maart 2003 deel uitmaakte van de onderhandelingen en niet dat die brief een zelfstandige stuitingshandeling was. Deze uitleg van de stellingen van [eiseres] is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, en is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

Dit brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 die voortbouwen op deze klacht van onderdeel 1, het lot van dit onderdeel delen.

3.3.2 Voor zover onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof dat de verjaring niet is gestuit door de onderhandelingen, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Ook in het geval dat partijen in onderhandeling zijn, heeft immers te gelden dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling als bedoeld in art.

3:317 BW is vereist (vgl. HR 1 februari 2002, nr. C00/108, LJN AD5811, NJ 2002, 195).

3.4 Onderdeel 1 klaagt voorts - evenals onderdeel 4 - over de verwerping door het hof van het betoog van [eiseres] dat de Gemeente zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kan beroepen.

Het hof heeft overwogen (rov. 4.11) dat denkbaar is dat de schuldenaar die toestemt in onderhandelingen zich over die periode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kan beroepen. Een beroep op art. 6:2 lid 2 BW kan echter slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geacht en dit brengt, aldus het hof, mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd waarop dit beroep kan worden gegrond. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [eiseres] geen concrete feiten heeft aangevoerd, zodat het beroep moet worden verworpen.

19

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de enkele stelling van [eiseres] dat de Gemeente, gelet op de onderhandelingen, moet hebben begrepen dat [eiseres] haar aanspraak op de dwangsommen wenste te handhaven, onvoldoende is om haar beroep op art. 6:2 lid 2 BW te rechtvaardigen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

3.5 De onderdelen 5 en 6, die klagen over het oordeel van het hof (rov. 4.9) dat de verjaring niet is gestuit door het beroepschrift van [eiseres] van 20 januari 2003, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op â‚Ź 374,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 april 2010.

20

ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-10-2011 Datum publicatie 28-10-2011 Zaaknummer 10/00299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ9854 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8433, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Rechtsgeldige opzegging door gemeente van duurovereenkomsten met elektriciteitsbedrijf ter zake van kabels en leidingen in gemeentegrond. Gewijzigde rolverdeling overheid en nutsbedrijven door liberalisering energiemarkt. Eisen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat gemeente zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Hoge Raad vernietigt bestreden arrest en bekrachtigt vonnis rechtbank.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 685 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2011, 1311 JB 2011/269 NJB 2011, 2007 AB 2012, 85 met annotatie door F.J. van Ommeren GST 2012, 49 met annotatie door A.J. van Poortvliet JOR 2012/240 met annotatie door mr. ing.

A.J. Verdaas JIN 2012/12 met annotatie door N.J. Meuwese Uitspraak 28 oktober 2011

21

Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in

22

opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde

23

Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend.

Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov.

4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in

24

verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente.

Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op

25

hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008; veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

26

NJ 1998, 493: Huur / geen onvoorziene omstandigheden; geen tekortkoming of onrechtmatige daad / ontvankelijkheid bij onjuiste aanduiding gedagvaard...

Instantie: Hoge Raad Datum: 20 februari 1998 Magistraten: Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, De Savornin Lohman Zaaknr: 16353 Conclusie: A-G Hartkamp LJN: ZC2587 Noot: - Roepnaam: Weena-zuid Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, Uitspraak, Hoge Raad, 20‑ 02‑ 1998

Wetingang: BW art. 6:162art. 6:162; BW art. 6:258art. 6:258; BW art. 6:265art. 6:265; Rv (oud) art. 5 Brondocument: HR, 20-02-1998, nr 16353HR, 20-02-1998, nr 16353 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie

EssentieNaar bovenNaar boven Huur. Geen onvoorziene omstandigheden; geen tekortkoming of onrechtmatige daad.

Ontvankelijkheid bij onjuiste aanduiding gedagvaarde.

Gezien omstandigheden moet voor gedagvaarde aanstonds duidelijk zijn geweest dat zijzelf werd bedoeld en niet haar rechtsvoorgangster. Rechter moet terughoudendheid betrachten ten aanzien van aanvaarding beroep op onvoorziene omstandigheden, waarvan slechts sprake is in geval deze bij totstandkoming overeenkomst in de toekomst lagen. Ervan uitgaande dat de huurder lichtvaardig is afgegaan op aanprijzingen van de makelaar en dat de mededelingen van de makelaar geen grond gaven voor de verwachtingen van de huurder, kon de rechtbank oordelen dat geen sprake was van een tekortkoming of onrechtmatige daad van de verhuurder.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Huurder heeft bedrijfsruimte gehuurd bestemd om te worden gebruikt als galerie onderscheidenlijk juweliersbedrijf. Ten tijde van de onderhandelingen die aan het tot stand komen van de huurovereenkomst voorafgingen was de straat waaraan het gehuurde lag opgebroken terwijl het tegenoverliggende gebouw ingrijpend werd verbouwd. Huurder verwachtte dat nadat de gemeente een aantal voorzieningen zou hebben aangebracht en een groot aantal bedrijven zich in de straat zou hebben gevestigd, aldaar een grote ‘loop van het publiek’ zou ontstaan. Daarvan is het niet gekomen. Huurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst en schadevergoeding.

De rechtbank wijst de vorderingen van de huurder in appel af. In cassatie speelt allereerst de vraag of de goede partij is gedagvaard.

27

Gelet op de omstandigheden van het geval (zie r.o. 3.1 van het arrest) moet het voor verweerder (de Stichting Pensioenfonds ABP) die op de cassatiedagvaarding is verschenen, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat het feit dat in deze dagvaarding degene die werd gedagvaard, werd aangeduid als het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, op een vergissing berustte en dat met deze aanduiding niet haar rechtsvoorgangster, maar zij zelf werd bedoeld. Onder deze omstandigheden kan verweerder niet aan eiser tegenwerpen dat zij het oude Algemeen burgerlijk pensioenfonds en niet de nieuwe Stichting Pensioenfonds ABP in de cassatieprocedure heeft betrokken.

Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258art. 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vgl. HR 27 april 1984, NJ 1984, 679NJ 1984, 679, r.o. 3.2). Tegen deze achtergrond geeft de gedachtengang van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel komt erop neer dat, gelet op de aard van de overeenkomst, zo hier al sprake is van een door partijen niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheid in de zin van art. 6:258, deze voor rekening van huurder komt. Voor het overige berust het op een aan de rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval.

De gedachtegang van de rechtbank m.b.t. de vordering tot vergoeding van schade kan als volgt worden samengevat: a. wat betreft de aard van de locatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, is huurder te lichtvaardig afgegaan op de aanprijzingen van die locatie door de voor de verhuurder optredende makelaar/beheerder; b. wat de ontwikkeling van de locatie na het aangaan van de huurovereenkomst betreft, gaven de mededelingen van de makelaar/beheerder onvoldoende grond voor de verwachting dat de straat zich tot een drukke winkelstraat zou ontwikkelen. De oordelen dat aldus noch van een onrechtmatige daad, noch van een tekortkoming door verhuurder sprake is geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden getoetst.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Briljant Schreuders B.V., te Hellevoetsluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.L. Hofdijk, tegen De rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Stichting Pensioenfonds ABP, te Heerlen, verweerster in cassatie, adv. mr. R. van Gelder.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven

28

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Rechtbank: 5. De beoordeling van het hoger beroep Het principaal hoger beroep Ontvankelijkheid 5.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld zodat het ABP in zoverre ontvankelijk is.

Het vonnis van 12 oktober 1993 5.2 In het vonnis waarvan beroep is overwogen: 'De kantonrechter volhardt geheel bij hetgeen in het vonnis van 12 oktober 1993 is overwogen en beslist'. Voorts is in het vonnis waarvan beroep onder meer verwezen 'naar hetgeen sub 5 is overwogen'. Met dat laatste is onmiskenbaar bedoeld te verwijzen naar rechtsoverweging 5 van het vonnis van 12 oktober 1993, welk vonnis berust op artikel 116artikel 116 Rv en op het onderhavige geschil betrekking heeft.

Gelet op één en ander moet worden aangenomen dat de overwegingen van het vonnis van 12 oktober 1993, met name overweging 5 daarvan, deel uitmaken van het vonnis waarvan beroep en als zodanig in hoger beroep kunnen worden bestreden en beoordeeld.

Het bezwaar daartegen van Briljant Schreuders is derhalve ongegrond. ad grieven I, II en III 5.3 De grieven I, II en III richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er in het onderhavige geval sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258artikel 6:258 BW welke van dien aard zijn dat het ABP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de onderhavige huurovereenkomst met ingang van 1 oktober 1993 niet mag verwachten, en tegen het oordeel van de kantonrechter dat die onvoorziene omstandigheden krachtens de aard van de huurovereenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van Briljant Schreuders komen, alsmede tegen de op die oordelen gebaseerde ontbinding door de kantonrechter van de huurovereenkomst per 1 oktober 1993.

5.4 Daartoe heeft het ABP meer in het bijzonder het navolgende gesteld: — het ABP ging er ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst niet vanuit dat het Weena Zuid in de (nabije) toekomst een drukke winkelstraat zou worden die geschikt is voor een juweliersbedrijf; — Briljant Schreuders heeft wellicht de conclusie getrokken dat het Weena Zuid in de toekomst veel winkelend publiek zou gaan aantrekken, doch die conclusie dient als dwaling omtrent uitsluitend toekomstige omstandigheden, geheel voor risico en rekening van Briljant Schreuders te komen; — Briljant Schreuders heeft zich niet van haar onderzoeksplicht gekweten;

29

— Briljant Schreuders heeft geen onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258artikel 6:258 BW gesteld; — de kantonrechter heeft nagelaten aan te geven waarin deze onvoorziene omstandigheden exact zouden bestaan; — er is in elk geval geen sprake van onvoorziene omstandigheden welke ontbinding van de onderhavige huurovereenkomst rechtvaardigen.

5.5 Met betrekking tot de vraag of er op grond van artikel 6:258artikel 6:258 BW reden is om ofwel de onderhavige huurovereenkomst te ontbinden, zoals in het vonnis waarvan beroep is geschied, dan wel die overeenkomst anderszins te ontbinden of te wijzigen, overweegt de rechtbank als volgt.

5.6 De kantonrechter heeft kennelijk als onvoorziene omstandigheid aangemerkt dat, in afwijking van hetgeen partijen hebben aangenomen, het Weena Zuid zich (kort) na het sluiten van de huurovereenkomst niet heeft ontwikkeld tot een drukke winkelstraat die geschikt is voor een juweliersbedrijf.

In die opvatting bestaat de onvoorziene omstandigheid hierin dat een door partijen verwachte wijziging niet is ingetreden.

5.7 Voor de toepassing van artikel 6:258artikel 6:258 BW op de door de kantonrechter bedoelde grond — van een andere mogelijke grond blijkt niet — is, met name vanwege het bepaalde in lid 2 van dat artikel, slechts reden ingeval Briljant Schreuders ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst redelijkerwijs mocht aannemen dat het Weena Zuid zich tot een drukke winkelstraat als hiervoor bedoeld zou ontwikkelen. Daarbij dient ervan uit te worden gegaan dat Briljant Schreuders ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst op de hoogte was van het op dat moment bestaande karakter van het Weena Zuid, met name wat betreft de orde van grootte van het aantal zogenoemde winkelpassanten, voordat met de reconstructiewerkzaamheden van die straat was aangevangen.

Het bestaan van een onjuiste voorstelling van zaken daarover bij Briljant Schreuders op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst — door welke oorzaak ook — kan immers niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258artikel 6:258 BW worden aangemerkt.

5.8 Het door Briljant Schreuders ingenomen standpunt dat de onderhavige locatie van de aanvang af ongeschikt was voor de vestiging van een juweliersbedrijf (bijvoorbeeld pleitnota mr. Ouwendijk van 17 augustus alinea's 4–7) kan Briljant Schreuders bij een beroep op artikel 6:258artikel 6:258 BW derhalve niet baten, doch maakt integendeel aannemelijk dat de tegenvallende omzet van Briljant Schreuders niet zo zeer het gevolg is van onvoorziene omstandigheden in de zin van genoemd artikel, maar van het karakter van het Weena Zuid zoals dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst bestond.

Tussen partijen staat vast dat het Weena Zuid ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst geen drukke winkelstraat was die geschikt was voor een juweliersbedrijf.

30

5.9 Beantwoord dient dan te worden de vraag of Briljant Schreuders ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst redelijkerwijs mocht aannemen dat het Weena Zuid zich op (korte) termijn van een voor een juweliersbedrijf ongeschikte straat zou ontwikkelen tot een drukke voor de vestiging van een dergelijk detailhandelsbedrijf wel geschikte winkelstraat.

5.10 Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld: — dat Briljant Schreuders redelijkerwijs niet af mocht gaan op een in algemene bewoordingen, dat wil zeggen niet gemotiveerd of geconcretiseerd, namens het ABP — met name de door dit fonds ingeschakelde beheerder/makelaar — gegeven gunstig toekomstbeeld van het Weena Zuid; — dat voorzover namens het ABP wel gemotiveerd en geconcretiseerd is aangegeven waardoor het karakter van het Weena Zuid zich in voor Briljant Schreuders gunstige zin zou ontwikkelen, zij zich ook zelf de vraag had moeten stellen of die genoemde oorzaken de voorgespiegelde verbetering naar verwachting daadwerkelijk zouden bewerkstelligen; — dat in beginsel niet als onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258artikel 6:258 BW kan worden aangemerkt het uitblijven van handelingen waartoe het ABP zich bij overeenkomst of krachtens toezegging jegens Briljant Schreuders had verbonden, aangezien de rechtsgevolgen van de schending van dergelijke verplichtingen niet door artikel 6:258 BW worden beheerst.

5.11 Verder wordt terzake overwogen als volgt: Uitlatingen van mevrouw Noorman — medewerkster van de beheerder/makelaar van het ABP — als 'Het wordt een top A-locatie'; 'Het Weena Zuid wordt de beste winkelstraat van Rotterdam', en 'Het wordt hier zo druk dat U slechts buiten de winkel een visnet hoeft te hangen om het publiek naar binnen te halen' zijn voorzover ze niet gemotiveerd en geconcretiseerd zijn algemene aanprijzingen van een te verwachten toekomstige situatie waaraan de directie van een onderneming als Briljant Schreuders in redelijkheid slechts een beperkte betekenis heeft mogen toekennen. In dit verband is illustratief dat Briljant Schreuders in de het geding in eerste instantie inleidende dagvaarding (alinea 8) heeft opgemerkt dat Noorman Briljant Schreuders 'gouden bergen' heeft beloofd.

In het midden kan derhalve blijven of Noorman zich inderdaad (geheel) in de hiervoor aangegeven zin heeft uitgelaten.

5.12 Van de mededeling van Noorman dat in januari 1993 allerlei voorzieningen in de straat zouden worden getroffen (ophogen, versmallen van de rijweg en verbreden van trottoirs, plaatsen plantenbakken, lantarens, palen, zitbankjes en bomen) is gelet op hetgeen partijen daarover hebben gesteld komen vast te staan dat een deel van die herinrichting is gerealiseerd (ophogen, versmallen van de rijweg en verbreden van trottoirs). Voor het overige had Briljant Schreuders niet mogen aannemen dat door de desbetreffende voorzieningen (het aanbrengen van straatmeubilair e.d.) het Weena Zuid een drukke winkelstraat zou worden.

5.13 Briljant Schreuders heeft aangevoerd dat Noorman haar heeft toegezegd, beloofd, althans meegedeeld dat de huurcontracten met zittende huurders van een aantal panden die niet in het concept van de beoogde winkelstraat pasten door het ABP zouden worden

31

beëindigd, respectievelijk niet zouden worden verlengd. Niet valt in te zien dat Briljant Schreuders op grond van deze mededeling, nu ook niet is gesteld dat is gezegd binnen welke periode de vervanging van huurders zou worden gerealiseerd, mocht verwachten dat op de door haar in de kantongerechtsprocedure inleidende dagvaarding (alinea 5) vermelde zeer korte termijn of vóór 1 oktober 1993 het winkelbestand van het Weena Zuid zodanig was gewijzigd dat mede daardoor sprake zou zijn van een drukke winkelstraat.

Overigens ligt in de onderhavige stellingen van Briljant Schreuders veeleer besloten dat het ABP een verplichting om de huren te beëindigen, respectievelijk niet te verlengen, heeft geschonden dan dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. In die situatie zou wijziging of ontbinding van de huurovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden, zo al mogelijk, tenminste afhankelijk zijn van een sommatie van Briljant Schreuders aan het ABP om datgene te doen waartoe het zich zou hebben verplicht. Gesteld noch gebleken is dat zulks is geschied.

5.14 In de gestelde mededeling van Noorman dat aan de overkant van het door Briljant Schreuders gehuurde diverse luxe winkeltjes zouden komen, kon voor Briljant Schreuders, in aanmerking nemende dat zij niet, althans niet gemotiveerd heeft gesteld dat zij mocht aannemen dat het ABP zeggenschap over de desbetreffende ruimte(s) had en omdat evenmin door haar is gesteld wanneer volgens het ABP de luxe winkels zich in elk geval ter plaatse zouden hebben gevestigd, in redelijkheid geen reden gelegen zijn om op de spoedige ontwikkeling tot een drukke winkelstraat te vertrouwen. Bovendien staat vast dat aan die overkant zich uiteindelijk een grote winkel met luxe verlichtingsartikelen heeft gevestigd.

5.15 Hetgeen Briljant Schreuders overigens, deels eerst in de loop van de procedure, heeft gesteld en hetgeen uit één of meer uit de processtukken blijkende getuigenverklaringen volgt — onder meer omtrent de verbetering van de winkelpuien door het ABP en het aanbrengen van verlichting —, ook alles tezamen en in onderling verband gezien, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat Briljant Schreuders redelijkerwijs mocht aannemen dat het Weena Zuid zich op (korte) termijn tot een drukke voor een juweliersbedrijf winkelstraat zou ontwikkelen.

5.16 Voor dit oordeel is nadere steun te vinden in de verklaring van getuige C.M. van Zalingen, uit welke verklaring volgt dat er ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst tenminste reden was om over de geschiktheid van de onderhavige locatie voor het juweliersbedrijf — ook op termijn — te twijfelen.

5.17 De rechtbank acht op bovenstaande gronden rechtens geen reden voor toepassing van artikel 6:258artikel 6:258 BW aanwezig en zal dienovereenkomstig beslissen.

ad grief IV 5.18 Deze grief is gegrond, aangezien een bankgarantie niet gelijk staat aan betaling.

ad grief V

32

5.19 Deze grief is in zoverre gegrond dat, mede gelet op hetgeen in dit vonnis omtrent het geschil ten gronde is overwogen, en gezien het bepaalde in artikel 19, lid 2, van de huurovereenkomst tussen partijen, de daadwerkelijk door het ABP gemaakte of verschuldigde buitengerechtelijke kosten, voorzover redelijkerwijze gemaakt, door Briljant Schreuders dienen te worden vergoed.

Onjuist is het argument van het ABP dat deze kosten ingevolge genoemd artikel 19, lid 2, van de huurovereenkomst op 10% van de verschuldigde hoofdsom dienen te worden gesteld. De in die bepaling voorkomende woorden: '(…) vooruitlopend op de vaststelling van de werkelijke kosten (…)' impliceren dat in een procedure als de onderhavige slechts de daadwerkelijk gemaakte kosten, voorzover redelijkerwijze gemaakt, voor vergoeding in aanmerking komen.

Nu het ABP zijn vordering terzake niet deugdelijk heeft gemotiveerd, terwijl evenmin een concreet bewijsaanbod omtrent de daadwerkelijk gemaakte kosten is gedaan, kan het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten niet worden toegewezen. De rechtbank acht evenwel voldoende aannemelijk en in zoverre onvoldoende gemotiveerd betwist dat het ABP terzake voor een bedrag van ƒ 1500 buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, welke als zijnde redelijkerwijze gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen.

In zoverre is deze grief gegrond. ad grief VI 5.20 Aangezien er geen reden is om de onderhavige huurovereenkomst op een van de door Briljant Schreuders in deze procedure aangevoerde gronden te ontbinden of als ontbonden te beschouwen en omdat vaststaat dat over de periode waarop deze grief betrekking heeft enerzijds door Briljant Schreuders geen huur is betaald, terwijl anderzijds het ABP de winkelruimte niet aan een ander heeft kunnen verhuren, en de onderhavige vordering anderszins niet gemotiveerd door Briljant Schreuders is weersproken, is ook deze grief gegrond.

Het incidenteel hoger beroep 5.21 In het incidenteel hoger beroep richt Briljant Schreuders zich tegen de overweging uit het vonnis waarvan beroep welke luidt als volgt: 'Wat betreft de gevorderde schadevergoeding zijdens Briljant Schreuders, voorzover betreft gedane investeringen en bedrijfsschade bestaande uit gederfde winst, is de kantonrechter van oordeel dat die niet toewijsbaar is, omdat die schade niet door A.B.P. is veroorzaakt (vgl. artikel 1489 BW oud).'

Briljant Schreuders stelt daartoe onder meer: — de kantonrechter verwijst ten onrechte naar artikel 1489 BW-oud, aangezien in dezen het sedert 1 januari 1992 geldende recht toepasselijk is; — primair: het ABP is jegens Briljant Schreuders toerekenbaar tekortgeschoten;

33

subsidiair: Zomerhof Muys — de makelaar van/beheerder namens het ABP — heeft onjuiste of onvolledige mededelingen aan Briljant Schreuders gedaan zowel omtrent de status van de locatie bij het aangaan van de huurovereenkomst als omtrent de toekomstige ontwikkeling van die locatie, hetgeen onrechtmatig is, welke onrechtmatige daad aan het ABP kan worden toegerekend.

5.22 Daargelaten de omstandigheid dat de vordering tot schadevergoeding van Briljant Schreuders (primair sub 5 van het petitum van de dagvaarding in eerste instantie) betrekking heeft op 'toerekenbare tekortkomingen zijdens gedaagde (het ABP, Rb.)' en niet op een onrechtmatige daad van het ABP, en daargelaten dat Briljant Schreuders de beslissing van de kantonrechter dat er geen sprake van dwaling is niet heeft bestreden, wordt omtrent de hiervoor vermelde subsidiaire grondslag overwogen als volgt.

5.23 Uit hetgeen Briljant Schreuders terzake heeft gesteld volgt niet dat het ABP jegens Briljant Schreuders aansprakelijk is voor het verstrekken van onjuiste of onvolledige mededelingen. Daartoe wordt in algemene zin overwogen dat een dergelijke aansprakelijkheid niet kan worden aangenomen ingeval Briljant Schreuders lichtvaardig op de juistheid en de volledigheid van de mededelingen van de bedoelde makelaar/beheerder is afgegaan, hetgeen ondermeer het geval is als Briljant Schreuders zich zelf op een in redelijkheid van haar te vergen wijze over de relevante omstandigheden had kunnen informeren en zij dit heeft nagelaten.

Meer in het bijzonder wordt voorts het navolgende overwogen, waarbij overeenkomstig het door Briljant Schreuders gemaakte onderscheid, afzonderlijk wordt ingegaan op mededelingen betreffende (a) de status van de locatie bij het aangaan van de huurovereenkomst en (b) de toekomstige ontwikkelingen van die locatie.

5.24 ad (a) Uit de stellingen van Briljant Schreuders, de getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen, volgt hooguit dat medewerkers van de makelaar/beheerder van het ABP de status van het Weena Zuid welke ten tijde van het totstandkomen van de huurovereenkomst bestond in algemene bewoordingen als drukke winkelstraat of Alocatie hebben aangeprezen. Dat Briljant Schreuders op een dergelijke aanprijzing is afgegaan, moet, mede gelet op hetgeen uit de reeds genoemde verklaring van getuige Van Zalingen volgt, als lichtvaardig worden gekwalificeerd, hetgeen voor haar risico komt en aan aansprakelijkheid van het ABP in de weg staat.

De door Briljant Schreuders gestelde, althans in de getuigenverklaring van haar directeur Leemans besloten opvatting dat zij door één of meer andere makelaars terzake onjuist of niet is geïnformeerd, kan niet aan het ABP worden toegerekend.

5.25 ad (b) Ook voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor mededelingen omtrent de toekomstige status van het Weena Zuid is tenminste vereist: van belang zijnde misleiding vanwege het ABP, welke misleiding Briljant Schreuders door het vervullen van haar eigen onderzoeksplicht niet heeft kunnen en moeten voorkomen.

Op grond van hetgeen in het principaal hoger beroep omtrent het beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258artikel 6:258 BW is overwogen, meer in het

34

bijzonder omtrent de vraag of Briljant Schreuders redelijkerwijze mocht aannemen dat het Weena Zuid zich tot een drukke winkelstraat zou ontwikkelen, moet worden geconcludeerd dat aan die vereisten niet is voldaan.

5.26 De verwijzing van de kantonrechter naar artikel 1489 BW-oud heeft geen zelfstandige betekenis, en behoeft gelet op het voorafgaande geen beoordeling.

5.27 Het onder 5.21 weergegeven primaire argument van Briljant Schreuders inhoudende dat het ABP jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten faalt, omdat uit haar stellingen niet volgt dat het ABP, los van het hiervoor weerlegde betoog dat het ABP zijn mededelingsplicht heeft geschonden, jegens haar is tekortgeschoten.

Bovendien heeft Briljant Schreuders zich niet met zoveel woorden gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep en de verwijzing daarin naar overweging 4b van het vonnis van 12 oktober 1993, waaruit volgt dat niet is gebleken dat het ABP in dezen in verzuim is, en heeft Briljant Schreuders in hoger beroep evenmin gemotiveerd uiteengezet in welk opzicht het ABP wel in verzuim was.

5.28 De rechtbank ziet geen reden om Briljant Schreuders in het incidenteel hoger beroep tot (nader) getuigenbewijs toe te laten, aangezien door haar niet concreet is aangegeven welke specifieke stellingen nader bewezen zouden kunnen worden en evenmin is aangegeven welke personen er naast de getuigen van wie de verklaringen zich in de procesdossiers bevinden nog gehoord zouden moeten worden.

Er is geen reden om A. Vos als getuige te horen, aangezien de inhoud van hetgeen hij op 8 mei 1994 schriftelijk heeft verklaard, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, Briljant Schreuders niet kon baten.

5.29 Het incidenteel beroep is derhalve ongegrond. (enz.)

Cassatiemiddelen: I. Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 6:258artikelen 6:258 BW, 6:265 BW en art. 48art. 48 Rv, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rov. 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.13 en 5.20 van haar vonnis, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband met de andere rechtsoverwegingen en samenhang, in aanmerking te nemen redenen: 1. Het oordeel van de rechtbank in genoemde overwegingen berust klaarblijkelijk in het bijzonder in rov. 5.7, 5.10 en 5.12 op een aantal premissen: A. er is slechts reden om art. 6:258art. 6:258 BW toe te passen in geval Briljant Schreuders, verder te noemen 'Briljant', ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst redelijkerwijs mocht aannemen dat het Weena Zuid zich tot een drukke winkelstraat zou ontwikkelen (rov. 5.7, 1e alinea).

B. er dient ervan worden uitgegaan dat Briljant ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst op de hoogte was van het op dat moment bestaande karakter van het

35

Weena Zuid, met name wat betreft de orde van grootte van het aantal zogenoemde winkelpassanten, voordat met de reconstructiewerkzaamheden van die straat was aangevangen (rov. 5.7, 2e alinea).

C. Briljant niet mocht afgaan op een in algemene bewoordingen gegeven gunstig toekomstbeeld door een makelaar namens het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, hierna te noemen 'ABP' (rov. 5.10, 1e alinea).

D. Briljant ook zichzelf de vraag had moeten stellen of de door het ABP genoemde oorzaken, klaarblijkelijk bedoelt de rechtbank hiermee de geconcretiseerde en gemotiveerde mededelingen, de voorgespiegelde verbetering naar verwachting daadwerkelijk zou bewerkstelligen (rov. 5.10, 2e alinea).

E. In beginsel niet als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258art. 6:258 BW kan worden aangemerkt het uitblijven van handelingen waarvan het ABP zich had verbonden, omdat de rechtsgevolgen van de schending van die verplichtingen niet door art. 6:258 BW worden beheerd (rov. 5.10, 3e alinea).

F. Briljant had niet mogen aannemen dat door de desbetreffende voorzieningen het Weena Zuid een drukke winkelstraat zou worden (rov. 5.12).

2. In de procedure heeft Briljant op geen enkele wijze aangegeven danwel erkend dat zij op de hoogte was danwel onderzoek had laten doen naar de orde van grootte van het aantal zogenoemde winkelpassanten voordat met de reconstructie was begonnen. Dit oordeel van de rechtbank is derhalve onjuist en in strijd met artikel 48artikel 48 Rv (vide 1 B.).

3. De overweging van de rechtbank dat Briljant niet mocht afgaan op een gegeven gunstig toekomstbeeld door een makelaar, optredend namens het ABP, is onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd (1e alinea rov. 5.10). De rechtbank geeft aan dat de bewuste makelaar een aantal uitlatingen heeft gedaan en gezien moet worden als algemene aanprijzingen van een te verwachten toekomstige situatie. Vervolgens overweegt de rechtbank: '... waaraan de directie van een onderneming als Briljant Schreuders in redelijkheid slechts een beperkte betekenis heeft mogen toekennen' (1e alinea rov. 5.11). Het lijkt erop alsof de rechtbank verschillende soorten ondernemingen kent waarvan aan de een in redelijkheid wel iets kan worden toegerekend en de ander niet. De rechtbank geeft onvoldoende aan althans ongemotiveerd althans onbegrijpelijk waarom deze onderneming klaarblijkelijk anders is dan een andere onderneming en Briljant niet af mag gaan op algemene aanprijzingen. De overweging dat er sprake is van algemene aanprijzingen (rov. 5.11) staat in feite haaks op het eerste gedeelte van rov.

5.12, waarin een gedetailleerde opgave wordt weergegeven van uit te voeren nieuwe voorzieningen en is daardoor onbegrijpelijk danwel ongemotiveerd.

4. Hetgeen de rechtbank overweegt in rov. 5.8 is op grond van de premisse en artikel 6:258artikel 6:258 BW onbegrijpelijk danwel innerlijk tegenstrijdig danwel in strijd met een juiste uitleg en toepassing van art. 6:258 BW. De rechtbank overweegt namelijk enerzijds dat het standpunt van Briljant, dat de onderhavige locatie vanaf de aanvang ongeschikt was voor de vestiging van het bedrijf van Briljant, Briljant niet kan baten bij een beroep van art. 6:258art. 6:258 BW,

36

vanwege het overwogene in rechtsoverweging 5.7. Deze redenering is in combinatie met het overwogene in 5.7, 5.10, 5.12 en 5.13 onbegrijpelijk.

5. De rechtbank gaat er namelijk vanuit (vide 1 B.), dat het Weena Zuid bij de aanvang nog ongeschikt is voor een dergelijk bedrijf. Deze overweging relaterende aan de toezeggingen gedaan door de makelaar maakt nu juist dat door de wijzigingen van het Weena Zuid deze ongeschiktheid verandert.

6. De overweging die de rechtbank daaraan koppelt dat juist daardoor aannemelijk gemaakt wordt dat de tegenvallende omzet van Briljant niet zozeer het gevolg is van onvoorziene omstandigheden maar van het karakter van Weena Zuid, zoals dat toen voor het aanbrengen van de nieuwe voorzieningen bestond, is derhalve onbegrijpelijk danwel innerlijk tegenstrijdig.

7. Uitgaande van het feit, zoals de rechtbank ook heeft aangenomen dat het Weena Zuid v贸贸r het aanbrengen ongeschikt is voor een juweliersbedrijf maakt dat er onvoldoende omzet verkregen was. Het woord 'tegenvallend' suggereert zelfs dat er minder omzet zou zijn gemaakt dan verwacht werd zelfs bij een ongeschikte plaats. De overweging van de rechtbank is daarom onbegrijpelijk en onjuist omdat niet de omzet tegenviel, die werd verwacht vanwege de ongeschiktheid van het Weena Zuid zoals de rechtbank zelf heeft vastgesteld (vide 1 B.), maar vanwege het tegenvallen van het aanbrengen van de toegezegde nieuwe voorzieningen danwel veranderingen.

8. Indien de rechtbank van een aantal premissen uitgaat (zie punt 1) dient de rechtbank in haar beslissing ook op die premissen voort te bouwen en niet een daarmee strijdige beslissing te nemen althans een beslissing die niet het logische gevolg is of kan zijn van die premissen.

9. Uit de door de rechtbank aangegeven premissen (1 A. en 1 B.) kan slechts de conclusie worden getrokken dat het karakter van het Weena Zuid op het moment van het aangaan van de overeenkomst niet beoordeeld kan worden als een drukke winkelstraat met veel winkelpassanten. Het veronderstelde ontwikkelen naar een drukke winkelstraat (vide rov. 5.7, 1e alinea) vanwege aan te brengen nieuwe voorzieningen en wijzigingen van het huurdersbestand betekent dat de omzet van Briljant in eerste instantie nog op het niveau van het oude karakter van het Weena Zuid moet zijn en zich slechts alleen kan verbeteren dankzij de toegezegde nieuwe voorzieningen.

10. Uit de overwegingen en de door de rechtbank vastgestelde feiten blijkt dat niet alle aanpassingen/verbeteringen in/aan/op het Weena Zuid zijn uitgevoerd zodat de grootte van het aantal winkelpassanten (vide 1 B.) niet is toegenomen waardoor eveneens de omzet niet toenam. Het is niet zo dat de omzet wel zou toenemen en het aantal winkelpassanten niet. Uit de door de rechtbank vastgestelde feiten kan slechts de conclusie worden getrokken dat het voor partijen duidelijk was dat de omzet gekoppeld was aan de grootte van het aantal winkelpassanten en deze weer gekoppeld was aan de toegezegde voorzieningen/veranderingen van het Weena Zuid. Het niet doorgaan van deze veranderingen/aanpassingen was niet verdisconteerd in de overeenkomst en is nu juist een onvoorziene omstandigheid in art. 6:258art. 6:258 BW. Dit geldt temeer indien partijen er vanuit gaan dat het Weena Zuid zich tot een drukke winkelstraat zou ontwikkelen vanwege de toegezegde veranderingen zoals verwoord door de makelaar.

37

11. De redenering die de rechtbank in rov. 5.8 volgt berust derhalve op een miskenning van de uitleg en toepassing van art. 6:258art. 6:258 BW althans valt daar niet mee in overeenstemming te brengen.

12. De rov. 5.10, 3e alinea (vide 1 E.), berust op een miskenning van art. 6:258art.

6:258 BW. Indien het ABP haar verplichtingen schendt kunnen de rechtsgevolgen daarvan door art. 6:258 worden beheerd indien deze verplichtingen mede afhankelijk zijn van gebeurtenissen na het aangaan van de overeenkomst (conclusie AG mr Hartkamp bij de Hoge Raad d.d. 20 mei 1994, NJ 1995, 691NJ 1995, 691 en de Hoge Raad d.d. 23 juni 1989, NJ 1991, 673)NJ 1991, 673). Uit deze arresten en de conclusie van de AG kan niet anders dan de conclusie worden getrokken dat het ABP zelf door onvoorziene omstandigheden, althans gebeurtenissen die ontstaan na het aangaan van de overeenkomst en die niet in de overeenkomst waren gedisconteerd, niet meer aan haar verplichtingen jegens Briljant kan voldoen. In die situatie kunnen de rechtsgevolgen dus wel beheerst worden door art. 6:258 BW. 13. De rechtbank heeft derhalve dit ten onrechte vastgesteld en ten onrechte en onjuist genoemd artikel in het Burgerlijk Wetboek toegepast.

14. De rechtbank overweegt, onder andere in rov. 5.12, dat Briljant niet mocht aannemen dat door de desbetreffende voorzieningen het Weena Zuid een drukke winkelstraat mocht worden. De rechtbank overweegt dat eveneens in rov. 5.15. Zij vindt, zo meent zij, steun in een getuigeverklaring (rov. 5.16). Deze overwegingen, wat ook zij van de conclusies, doen aan het beginsel van onvoorziene omstandigheden niet af.

Niemand kan ooit meer vaststellen danwel beoordelen of het Weena Zuid, indien die voorzieningen wel zouden zijn aangebracht, zich wel of niet zou ontwikkelen tot een drukke winkelstraat aangezien die voorzieningen nu eenmaal niet zijn aangebracht. De rechtbank baseert zich op hypotheses die niet meer relevant zijn omdat voordat er over deze aspecten ge- en beoordeeld kan worden zich reeds zodanige onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, te weten het niet doorvoeren van het totale voorzieningenpakket zoals door de rechtbank vastgesteld (vide rov. 5.12 en 5.13), dat deze overwegingen niet meer van belang kunnen en mogen zijn voor haar oordeel.

Indien de rechtbank art. 6:258art. 6:258 BW juist zou hebben toegepast dan had zij de stellingen van Briljant moeten toetsen aan de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen (art. 258 lid 2 BW). De rechtbank laat zich in haar vonnis niet uit over deze aspecten.

15. Voor zover de rechtbank bedoeld heeft te zeggen dat het zich niet ontwikkelen van het Weena Zuid tot een geschikte winkelstraat gezien moet worden als een opvatting die voor rekening komt van Briljant gaat die redenering niet op aangezien het gaat om of een verplichting van het ABP danwel een verplichting van de gemeente Rotterdam, het aanbrengen van de straatvoorzieningen en het niet doorgaan van deze laatste voorzieningen, hetgeen bijvoorbeeld politiek/financiĂŤle redenen kunnen zijn niet als algemeen geldende opvatting voor rekening komt van Briljant. De rechtbank laat zich daaromtrent in het geheel niet uit en derhalve kan ook niet beoordeeld worden of de rechtbank lid 2 van dit artikel betrokken heeft in haar overweging en of de rechtbank beoordeeld heeft of het niet uitvoeren van de voorzieningen op grond van in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van Briljant. Gezien het arrest van de Hoge Raad d.d. 20 mei 1994, NJ 1995, 691NJ 1995, 691 moet zelfs worden aangenomen dat het niet doorgaan van het aanbrengen van deze voorzieningen niet voor rekening komt van degene die zich beroept op onvoorziene omstandigheden naar de in het verkeer

38

geldende opvattingen. Een dergelijke redenering is derhalve niet congruent aan de opvatting en toepassing van art. 6:258art. 6:258 BW. 16. De rechtbank stelt ten onrechte althans onbegrijpelijk in rov. 5.13, laatste alinea, dat een wijziging of ontbinding van de huurovereenkomst, in het kader van toepassing van art. 6:258art. 6:258 BW tenminste afhankelijk moet zijn van een sommatie aan het ABP. 17. De rechtbank geeft aan dat in de stellingen van Briljant veel meer besloten ligt dat het ABP de verplichting had om huren te beĂŤindigen en deze zou hebben geschonden dan dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. In dat laatste geval had tenminste een sommatie noodzakelijk geweest, zo overweegt de rechtbank klaarblijkelijk. Deze redenering is onbegrijpelijk danwel innerlijk tegenstrijdig danwel in strijd met art. 48art.

48 Rv, nu niet bekend is danwel het ABP geen informatie heeft verstrekt of de tekortkoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk. Veeleer dient te worden aangenomen dat bij huurovereenkomsten aangegaan tussen derden en/of het ABP verplichtingen ten opzichte van Briljant aangegaan door het ABP voor het ABP tijdelijk of blijvend onmogelijk zijn vanwege het karakter van die huurovereenkomsten, ondanks de toezeggingen daaromtrent door de makelaar. Een huurovereenkomst voor bijvoorbeeld 10 jaar aangegaan geeft dat het ABP onmiddellijk in verzuim is vanwege de tijdelijke onmogelijkheid deze huurovereenkomst, aangegaan met derden, op te zeggen danwel te beĂŤindigen. Een sommatie is derhalve niet nodig en geen vereiste nu er al sprake is van een onmiddellijk verzuim. Dit verzuim komt overigens volledig voor risico van het ABP die haar makelaar beter had dienen te informeren. De door de rechtbank gedane uitspraak op dit punt is derhalve in strijd met art. 6:265art. 6:265 BW. Indien de debiteur, het ABP, bij het aangaan van de huurovereenkomst met Briljant onmiddellijk in verzuim is, vanwege de in ieder geval tijdelijke onmogelijkheid de huurovereenkomsten met derden op korte termijn te ontbinden, danwel te beĂŤindigen, bestaat immers in beginsel ingevolge art. 6:265 BW zonder meer de bevoegdheid tot ontbinding. Hetgeen de rechtbank hieromtrent in rov. 5.13 en 5.20 overweegt wordt derhalve niet gedragen door een juiste rechtstoepassing danwel door de rechtbank vastgestelde feiten danwel door Briljant aangevoerde punten.

18. Bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis vernietigd dient te worden op de gronden zoals boven aangegeven en de vordering van Briljant zoals weergegeven in de appeldagvaarding alsnog gegrond moet worden verklaard, het appel door het ABP afgewezen danwel niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep danwel de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank om met inachtneming van hetgeen hieromtrent beslist wordt opnieuw de procedure voort te zetten.

II. Schending van het recht, in het bijzonder van de vertrouwensleer en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rechtsoverweging 5.21 in het incidentele hoger beroep e.v. van haar vonnis, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen redenen: 19. Het oordeel van de rechtbank in deze overwegingen berust klaarblijkelijk op het feit dat zij van mening is dat Briljant te lichtvaardig op de juistheid en de volledigheid van de mededelingen van de makelaar is afgegaan en zij, Briljant, zichzelf op een in redelijkheid van haar te vergen wijze over de relevante omstandigheden had kunnen informeren en dit heeft nagelaten. Deze redenering is onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd danwel in strijd met de vertrouwenstheorie en derhalve met het recht.

39

20. Uit de door de rechtbank vastgestelde feiten moet worden opgemaakt dat de makelaar terzake huurovereenkomsten van het ABP als zodanig als vertegenwoordiger optrad. Indien deze kenner bij uitstek van de inhoud van de huurovereenkomsten, die door deze makelaar worden beheerd, en zo moet worden aangenomen omdat die makelaar juist als die vertegenwoordiger van de verhuurder (het ABP) optrad en zich als zodanig presenteerde, aangeeft dat deze zelfde huurovereenkomsten met derden op korte termijn beĂŤindigd zouden worden danwel niet verlengd mag Briljant daar zonder meer op afgaan en kan van haar in redelijkheid niet gevergd worden aan deze deskundige, de makelaar van het ABP, te vragen om alle huurovereenkomsten die deze makelaar voor het ABP in beheer heeft danwel waarvan zij op de hoogte is, op te vragen en te gaan onderzoeken of de mededelingen van de makelaar juist zijn. Een dergelijke eis is volledig in strijd met de vertrouwensleer en derhalve met het recht aangezien met name van Briljant niet gevergd kan worden alle huurovereenkomsten die het ABP aldaar gesloten had te gaan onderzoeken laat staan dat deze derden toestemming geven dat huurovereenkomsten aan Briljant ter bestudering worden overgelegd.

21. Nu uit de feiten blijkt dat de mogelijkheid voor nader onderzoek niet bestaat danwel niet in redelijkheid van Briljant te vergen is, op grond van hetgeen de makelaar daaromtrent heeft verklaard (zie rov. 5.13 waarin de rechtbank van deze mededelingen uitgaat) is het als lichtvaardig te kwalificeren van de mededelingen van de makelaar in strijd met het recht vanwege de bijzondere deskundigheid van de makelaar en afwezigheid van de mogelijkheid van nader onderzoek door Briljant (Asser Hartkamp, 9e druk nr. 110 e.v.).

22. De redenering van de rechtbank is ook onvoldoende gemotiveerd, er vanuit gaande dat, zo heeft de rechtbank vastgesteld, dat partijen op het moment van het aangaan van de overeenkomst er vanuit gingen dat deze voorzieningen in het bijzonder aan het straatgedeelte van het Weena Zuid, ook daadwerkelijk zouden worden uitgevoerd.

Een onderzoeksplicht op dat moment is, achteraf bezien, eveneens in strijd met de vertrouwensleer omdat uit dat onderzoek zou blijken dat de Gemeente op dat moment wel degelijk van plan was de voorzieningen aan te brengen. Zonder een motivering op dit punt kan de rechtbank dan ook niet tot dit oordeel komen, welk oordeel impliciet verwerkt is onder andere in rov. 5.24.

23. Voorts overweegt de rechtbank ten onrechte dat Briljant niet op de aanprijzingen mocht ingaan omdat achteraf onder andere een andere makelaar, de heer Van Zalingen, meent dat het afgaan op de aanprijzingen van de makelaar van het ABP als lichtvaardig kan worden gekwalificeerd, hetgeen voor risico, volgens de rechtbank, van Briljant moet komen. Ook deze redenering is in strijd met de vertrouwensleer en derhalve met het recht, althans onvoldoende danwel onbegrijpelijk gemotiveerd, in het bijzonder vanwege het feit dat aan makelaars een bijzondere positie, mede vanwege hun beĂŤdiging, gegeven kan worden als deskundige over de mededelingen die zij in het kader van de uitoefening van hun beroep, doen. De rechtbank heeft zich niet uitgelaten of de aanprijzingen zijn gedaan in het kader van hun beroep van makelaar en derhalve als deskundig oordeel mochten worden beschouwd, welk gebrek in het vonnis van de rechtbank leidt tot het oordeel van onvoldoende motivering.

24. Briljant heeft belang bij een dergelijk oordeel omdat, als komt vast te staan dat civielrechtelijk, anders dan tuchtrechtelijk, de aanprijzingen gezien moeten worden als vallende onder de bijzondere deskundigheid van een beĂŤdigde makelaar in het algemeen

40

de vertrouwensleer is geschonden en derhalve het recht. Nu de rechtbank hieromtrent ten onrechte overwogen heeft, kan het vonnis in het incidenteel hoger beroep niet in stand blijven en dient de rechtbank met inachtneming van de redenen die tot vernietiging hebben geleid opnieuw recht te spreken en te oordelen of er sprake is van misleiding, danwel toerekenbare tekortkoming.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Briljant Schreuders — heeft bij exploit van 8 juli 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: het ABP — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd: 1 vernietigd te verklaren, althans te vernietigen de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte, gelegen aan het Weena-Zuid 152 en 154 te Rotterdam, zulks vanwege dwaling en/of bedrog zijdens het ABP; 2 ontbonden te verklaren, althans te ontbinden de huurovereenkomst met betrekking tot voormelde bedrijfsruimte, zulks vanwege de toerekenbare tekortkomingen van het ABP en/of voor het geval het onder sub 1 gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking zou komen op grond van een onvoorziene wijziging van omstandigheden, waardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de overeenkomst niet in stand kan blijven; 3 voor het geval het onder sub 1 en 2 gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking zou komen: te bepalen dat het ABP Briljant Schreuders, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet (langer) gebonden mag houden aan de huurovereenkomst met betrekking tot voormelde bedrijfsruimte en daartoe te bepalen dat Briljant Schreuders ontheven zal zijn van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst; 4 het ABP te veroordelen om binnen 8 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Briljant in huur aan te bieden een winkelruimte, gelegen op een lokatie met veel winkelend publiek (een zogenaamde A-lokatie), gelegen te Rotterdam en geschikt voor de vestiging van een juweliersbedrijf, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 10 000 per dag; 5 het ABP primair te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Briljant Schreuders, welke schade bestaat uit door haar geleden bedrijfsschade, alsmede nodeloos in het gehuurde gepleegde investeringen, begroot op ƒ 227 229,59 tot ƒ 312 229,29, vermeerderd met een bedrag van ƒ 7500 tot ƒ 10 000 per week, tevens vermeerderd met de wettelijke rente, subsidiair tot een schadevergoeding als voormeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met de wettelijke rente.

41

Het ABP heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie de veroordeling van Briljant Schreuders gevorderd tot betaling van een bedrag van ƒ 58 289,94 aan achterstallige huurpenningen, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 52 083,35 vanaf 13 oktober 1993.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 26 oktober 1993 bevolen comparitie van partijen heeft Briljant Schreuders het onder 1 in de inleidende dagvaarding gevorderde in dier voege vermeerderd c.q. gewijzigd dat de overeenkomst nietig dient te worden verklaard, zulks vanwege dwaling en/of bedrog, subsidiair wegens wederzijdse dwaling.

De Kantonrechter heeft bij eindvonnis van 29 maart 1994 in conventie de huurovereenkomst per 1 oktober 1993 ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden, zoals vernoemd in art. 6:258art. 6:258 BW; in reconventie heeft de Kantonrechter Briljant Schreuders veroordeeld om aan het ABP te betalen een vergoeding van ƒ 33 081,61 met de wettelijke rente over ƒ 32 083,35, en in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het zowel in conventie als in reconventie gewezen eindvonnis heeft het ABP hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Briljant Schreuders heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 1 februari 1996 heeft de Rechtbank in het principale beroep voormeld eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank in conventie de vorderingen van Briljant Schreuders afgewezen en in reconventie Briljant Schreuders veroordeeld om aan het ABP te betalen ƒ 53 081,61 ter zake van achterstallige huurpenningen tot 1 oktober 1993 en de contractuele rente tot 13 oktober 1992, te vermeerderen met de contractuele rente over ƒ 52 083,35 vanaf 13 oktober 1993, alsmede ƒ 79 787,23 ter zake van schadevergoeding over de periode van 1 oktober 1991 tot en met 30 juni 1994 en ƒ 1500 ter zake van buitengerechtelijke kosten, en — behoudens de proceskosten — het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2 Het geding in cassatie (…)

3 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Partijen hebben gestreden over de vraag of Briljant Schreuders kan worden ontvangen in haar cassatieberoep.

In het geding in de feitelijke instanties was de wederpartij van Briljant Schreuders de publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in art. L1 van de toenmalige Algemene burgerlijke pensioenwetAlgemene burgerlijke pensioenwet: het Algemeen burgerlijk pensioenfonds. Bij de wet van 21 december 1995, Stb. 639, in werking getreden op 1 januari 1996 (verder Wet privatisering ABPWet privatisering ABP), is de Algemene burgerlijke pensioenwet ingetrokken en zijn — behoudens de in lid 1 van art. 24lid 1 van art. 24 van de Wet privatisering ABP aangegeven uitzonderingen — alle vermogensbestanddelen van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds onder algemene titel overgegaan op de op 28 december 1995 opgerichte Stichting Pensioenfonds ABP (verder

42

ABP). ABP — gevestigd op hetzelfde adres als het Algemeen burgerlijk pensioenfonds — heeft de personeelsleden van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds wier werkzaamheden lagen op het terrein waarop het ABP de taken van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds heeft voortgezet, in dienst genomen.

ABP heeft, na 1 januari 1996 en vóór het uitbrengen van de cassatiedagvaarding — te weten op 22 februari 1996 — het vonnis van de Rechtbank aan Briljant Schreuders doen betekenen. Het desbetreffende betekeningsexploit vermeldde dat de betekening geschiedde ten verzoeke van de 'rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS'. De cassatiedagvaarding van 26 april 1996 is uitgebracht aan 'de rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS'. Bij exploit van 24 mei 1996 is de cassatiedagvaarding betekend aan 'de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS ABP'. Bij dit exploit is voorts aanzegging gedaan dat voor het geval het Algemeen burgerlijk pensioenfonds ten tijde van het exploit van 26 april 1996 niet meer zou bestaan dan wel niet of niet meer als procespartij kan worden gezien, daar waar in dit exploit is vermeld: 'de rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS, gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen', dient te worden gelezen: 'de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS ABP, statutair gevestigd te Heerlen'.

Gelet op dit een en ander moet het voor ABP die op de cassatiedagvaarding is verschenen, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat het feit dat in deze dagvaarding degene die werd gedagvaard, werd aangeduid als het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, op een vergissing berustte en dat met deze aanduiding niet haar rechtsvoorgangster, maar zij zelf werd bedoeld. Onder deze omstandigheden kan ABP niet aan Briljant Schreuders tegenwerpen dat zij het oude Algemeen burgerlijk pensioenfonds en niet de nieuwe Stichting Pensioenfonds ABP in de cassatieprocedure heeft betrokken.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat Briljant Schreuders ontvankelijk is in haar beroep in cassatie.

4 Beoordeling van de middelen 4.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Het Algemeen burgerlijk pensioenfonds heeft bij overeenkomst van 30 december 1992 aan Briljant Schreuders verhuurd de bedrijfsruimte gelegen aan het Weena-Zuid nrs 152 en 154 te Rotterdam, groot 300 onderscheidenlijk 84 ¿. ii. Het gehuurde was bestemd om te worden gebruikt als galerie c.q. kunsthandel (nr 152), onderscheidenlijk als juweliersbedrijf (nr 154). iii. De huurovereenkomst is gesloten voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 januari 1993. De huurprijs bedroeg ƒ 125 000 per jaar exclusief BTW, te betalen in maandelijkse termijnen van ƒ 10 416,67. iv. Bij aanvullende overeenkomst van 30 december 1992 zijn partijen overeengekomen dat Briljant Schreuders pas huur zou behoeven te betalen met ingang van 1 juni 1993 en dat over de jaren 1993 en 1994 een korting op de overeengekomen huurprijs werd verleend van ƒ 20 000 per jaar exclusief BTW.

43

v. Ten tijde van de onderhandelingen die in het tweede halfjaar van 1992 aan het tot stand komen van de huurovereenkomst voorafgingen, was het Weena-Zuid opgebroken terwijl het gebouw dat was gelegen tegenover het door Briljant Schreuders gehuurde, ingrijpend werd verbouwd. vi. Briljant Schreuders verwachtte dat, nadat de Gemeente een aantal voorzieningen zou hebben aangebracht en een groot aantal bedrijven zich aan het Weena-Zuid zou hebben gevestigd, aldaar een grote 'loop van het publiek' zou ontstaan. Daarvan is het echter niet gekomen. De omzet van Briljant Schreuders is zo laag gebleven dat bij voortduren van de overeenkomst moet worden gevreesd dat haar faillissement zal volgen.

4.2 In dit geding heeft Briljant Schreuders de hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen ingesteld. De Kantonrechter heeft de vordering tot ontbinding voor zover gebaseerd op onvoorziene omstandigheden toegewezen; voor schadevergoeding zag hij geen grond.

De Rechtbank heeft op het principaal appel van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds de vordering tot ontbinding alsnog afgewezen en het incidenteel appel van Briljant Schreuders dat zich tegen afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding keerde, verworpen. Tegen een en ander keren zich de middelen: middel I betreft de vordering tot ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden, middel II de vordering tot schadevergoeding.

4.3.1 De gedachtegang welke de Rechtbank tot haar voormelde beslissing heeft geleid, moet tegen de achtergrond van de gedingstukken als volgt worden begrepen.

Uitgangspunt moet zijn dat Briljant Schreuders wist dat het Weena-Zuid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet een drukke winkelstraat was en daardoor ongeschikt voor een juweliersbedrijf was. Voor toepassing van art. 6:258art. 6:258 BW is hier enkel plaats indien Briljant Schreuders redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat daarin op korte termijn verandering zou komen, dat wil zeggen dat het Weena-Zuid zich binnen afzienbare tijd zou ontwikkelen tot een drukke, voor de vestiging van een dergelijk bedrijf wel geschikte winkelstraat. Terzake rustte een onderzoeksplicht op Briljant Schreuders. Bij beantwoording van de vraag of Briljant Schreuders redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat het Weena-Zuid binnen afzienbare tijd geschikt zou zijn voor haar bedrijf, valt in aanmerking te nemen dat Briljant Schreuders zich alvorens de overeenkomst aan te gaan terdege van de situatie ter plaatse had vergewist en dat mededelingen van het voor het Algemeen burgerlijk pensioenfonds optredende makelaarskantoor niet zodanig concreet waren dat Briljant Schreuders daaraan meer dan een beperkte betekenis had mogen toekennen. Alle terzake over en weer gestelde omstandigheden in aanmerking genomen, moet worden geconcludeerd dat Briljant Schreuders niet redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat het Weena-Zuid binnen afzienbare tijd geschikt zou zijn voor haar bedrijf.

4.3.2 Middel I valt deze gedachtegang aan met een groot aantal rechts- en motiveringsklachten. Bij de beoordeling daarvan moet het volgende worden vooropgesteld. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven

44

van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vgl. HR 27 april 1984, NJ 1984, 679NJ 1984, 679, rov. 3.2).

4.3.3 Tegen deze achtergrond geeft voormelde gedachtegang van de Rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel komt erop neer dat, gelet op de aard van de overeenkomst, zo hier al sprake is van een door partijen niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheid in de zin van art. 6:258, deze voor rekening van Briljant Schreuders komt. Voor het overige berust het op een aan de Rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval.

Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarop stuit middel I geheel af.

4.4 De gedachtegang welke de Rechtbank heeft geleid tot haar door middel II bestreden verwerping van het incidenteel beroep van Briljant Schreuders kan als volgt worden samengevat: a. wat betreft de aard van de locatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, is Briljant Schreuders te lichtvaardig afgegaan op de aanprijzingen van die locatie door de voor het Algemeen burgerlijk pensioenfonds optredende makelaar/beheerder; b. wat de ontwikkeling van de locatie na het aangaan van de huurovereenkomst betreft, gaven de mededelingen van de makelaar/beheerder onvoldoende grond voor de verwachting dat het Weena-Zuid zich tot een drukke winkelstraat zou ontwikkelen.

Aldus is, naar het oordeel van de Rechtbank, noch van een onrechtmatige daad, noch van tekortkoming door het Algemeen burgerlijk pensioenfonds sprake, zodat de vordering tot vergoeding van schade moet worden afgewezen.

Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden getoetst. Onbegrijpelijk zijn zij niet en zij zijn van een afdoende motivering voorzien. Daarop stuit middel II geheel af.

5 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Briljant Schreuders in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van ABP begroot op Ć’ 5607,20 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

45

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In haar bestreden vonnis in hoger beroep van 1 februari 1996 is de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam kennelijk mede uitgegaan van de feiten die de Kantonrechter te Rotterdam heeft vastgesteld in zijn vonnis van 12 oktober 1993, gewezen tussen partijen in een procedure ex art. 116art. 116 Rv, welke feiten hij heeft overgenomen in zijn vonnis van 29 maart 1994 in de onderhavige bodemprocedure. Voor zover in cassatie van belang gaat het om het volgende.

Tussen Briljant Schreuders (eiseres tot cassatie) als huurster en het ABP (verweerder in cassatie) als verhuurder — daarbij vertegenwoordigd door makelaarskantoor Zomerhof Muys Beheer BV — is op 30 december 1992 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan het Weena Zuid nr. 152 en 154 te Rotterdam, bestemd om te worden gebruikt als galerie en als juweliersbedrijf. Ingangsdatum van de overeenkomst was 1 januari 1993, de huurprijs bedroeg ƒ 125 000 per jaar, waarbij werd overeengekomen dat Briljant Schreuders over de eerste vijf maanden geen huur behoefde te betalen en voorts dat over 1993 en 1994 een korting van ƒ 20 000 op de jaarhuur zou worden gegeven.

2 Bij dagvaardingen van 8 juli 1993 heeft Briljant Schreuders de procedure ex art.

116art. 116 Rv en de onderhavige procedure tegen het ABP aanhangig gemaakt. In deze procedures vorderde zij, kort weergegeven, de vernietigd-verklaring of vernietiging, althans ontbonden-verklaring of ontbinding van de huurovereenkomst, althans de verklaring dat Briljant Schreuders daaraan niet langer gebonden was, alsmede de veroordeling van het ABP tot het aanbieden van een ander, geschikter huurobject en het betalen van (een voorschot op) de door Briljant Schreuders geleden schade, door haar begroot op ƒ 227 229,59 tot ƒ 312 229,29.

Briljant Schreuders betoogde daartoe dat zij er bij het aangaan van de huurovereenkomst van uit was gegaan dat het gehuurde zich bevond in een toekomstige luxe winkelstraat, die nadat een aantal werkzaamheden zouden zijn afgerond en enige verdere aanpassingen waren uitgevoerd, gekwalificeerd zou kunnen worden als een zeer goede winkellocatie. Volgens Briljant Schreuders was deze indruk geheel te wijten aan uitlatingen die door of namens het ABP, met name bij monde van mevrouw Noorman van makelaarsbedrijf Zomerhof Muys Beheer BV, jegens haar waren gedaan. Na enige maanden was Briljant Schreuders echter gebleken dat de winkellocatie nauwelijks winkelend publiek trok, en dat van de voorgespiegelde aanpassingen van de straat niets was gerealiseerd. Als gevolg daarvan was de omzet van Briljant Schreuders zo laag dat zij in een noodsituatie was geraakt.

Volgens Briljant Schreuders volgde uit deze gang van zaken dat de huurovereenkomst was aangegaan onder invloed van dwaling, althans dat sprake was van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258art. 6:258 BW. Daarnaast was volgens Briljant Schreuders sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van het ABP, nu het een winkel had aangeprezen en verhuurd die ongeschikt was om als juwelierswinkel te worden gebruikt.

46

Het ABP betwistte deze stellingen. Volgens hem had Briljant Schreuders zelf alle tijd en mogelijkheid gehad te onderzoeken of zij de locatie geschikt achtte voor de vestiging van haar winkel. Dat haar beheerder Zomerhof Muys Beheer BV de locatie in algemene bewoordingen had aangeprezen was niets bijzonders; een aantal specifieke uitlatingen van mevrouw Noorman betwistte het ABP. Volgens het ABP was het Weena inmiddels een locatie met exclusieve winkels, en kon hem niet verweten worden dat de toestroom van het winkelpubliek wellicht tegenviel. Garanties met betrekking tot de aankleding van de straat of de hoeveelheid winkelende passanten waren nimmer gegeven. Op grond van het voorgaande waren de vorderingen van Briljant Schreuders volgens het ABP niet toewijsbaar. Van dwaling was geen sprake, mede omdat ook indien de stellingen van Briljant Schreuders juist waren, zij zou hebben gedwaald in een uitsluitend toekomstige omstandigheid. Van verandering van omstandigheden als bedoeld in art. 6:258art. 6:258 BW was eveneens geen sprake omdat de aanpassingen in het straatbeeld, voorzover niet daadwerkelijk gerealiseerd, zeker niet automatisch tot een grotere publieke belangstelling voor de juwelierswinkel zouden hebben geleid en het niet aantrekken van publiek typisch een omstandigheid is die voor rekening komt van de ondernemer. Nu namens het ABP geen onjuiste mededelingen waren gedaan, laat staan garanties terzake de toestroom van publiek waren afgegeven, was er voorts geen tekortkoming zijdens het ABP in de huurovereenkomst, zodat er geen grond was voor vergoeding van de gepretendeerde schade.

In reconventie vorderde het ABP betaling van de achterstallige huur.

3 De kantonrechter verwierp het beroep op dwaling nu deze ook volgens de stellingen van Briljant Schreuders betrekking had op een uitsluitend toekomstige omstandigheid (namelijk de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van het Weena Zuid als winkelstraat). Ook van een toerekenbare tekortkoming zijdens het ABP was volgens de kantonrechter geen sprake, zodat ontbinding op die grond niet mogelijk was.

Wel achtte de kantonrechter onvoorziene omstandigheden aanwezig, in dier voege dat het ABP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mocht verwachten. Op grond daarvan diende de overeenkomst volgens de kantonrechter per 1 oktober 1993 te worden ontbonden.

Omdat Briljant Schreuders (mede) was afgegaan op mededelingen van de door het ABP ingeschakelde makelaar op wiens deskundigheid hij mocht vertrouwen, waren de onvoorziene omstandigheden niet van zodanige aard dat zij voor rekening van Briljant Schreuders dienden te blijven.

De kantonrechter ontbond dan ook de huurovereenkomst per 1 oktober 1993, waarbij hij Briljant Schreuders in reconventie veroordeelde tot betaling van de achterstallige huur tot die datum.

4 Tegen dit vonnis van de kantonrechter stelden beide partijen hoger beroep in. Slechts het principale beroep van het ABP had succes.

In haar bestreden vonnis oordeelde de rechtbank bij de behandeling van dit principale appel dat de kantonrechter kennelijk als onvoorziene omstandigheid had aangemerkt dat het Weena Zuid zich kort na het sluiten van de huurovereenkomst niet heeft ontwikkeld tot een drukke winkelstraat, dit in afwijking tot wat partijen hadden verwacht (r.o. 5.6).

Van onvoorziene omstandigheden zou volgens de rechtbank echter, met name vanwege het in art. 6:258 lid 2 bepaalde, slechts sprake kunnen zijn indien Briljant Schreuders

47

deze verwachting ten aanzien van de ontwikkeling van het Weena Zuid redelijkerwijs mocht hebben (5.7). Nu als vaststaand diende te worden aangenomen dat het Weena Zuid op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen drukke winkelstraat was, konden de stellingen van Briljant Schreuders die betrekking hadden op de absolute ongeschiktheid van deze locatie vanaf het eerste begin, slechts afdoen aan haar betoog dat sprake was van onvoorziene omstandigheden (5.8).

Daarop begaf de rechtbank zich in de toetsing van de vraag of Briljant Schreuders inderdaad redelijkerwijs zulke gunstige verwachtingen van de ontwikkeling van het Weena Zuid had mogen koesteren (5.9 e.v.). Voorop stelde zij dat Briljant Schreuders niet mocht afgaan op een in algemene bewoordingen gegeven gunstig toekomstbeeld; dat zij zich had moeten afvragen of concreet voorgespiegelde verbeteringen inderdaad het gewenste effect zouden kunnen hebben en dat de gevolgen van vermeende tekortkomingen aan de kant van het ABP niet werden beheerst door art. 6:258art. 6:258 BW (5.10). Aan enthousiaste uitlatingen van mevrouw Noorman over het winkelkarakter van het Weena Zuid in het algemeen had Briljant Schreuders slechts beperkte betekenis mogen toekennen (5.11). Voorzover mevrouw Noorman concrete toekomstige verbeteringen had aangekondigd waren deze deels gerealiseerd, terwijl het nietgerealiseerde deel onvoldoende belangrijk was om aan te kunnen nemen dat deze aanpassingen van het Weena Zuid wel een drukke winkelstraat zouden hebben gemaakt (5.12). Waar zijdens het ABP was aangekondigd dat in de omliggende panden andere huurders zouden komen, had Briljant Schreuders niet mogen verwachten dat dit in de korte periode die het ABP daartoe had, gerealiseerd zou kunnen worden (5.13), hetgeen temeer gold voor de panden waarover het ABP geen zeggenschap had (5.14).

Op basis van het voorgaande oordeelde de rechtbank dat hetgeen was gebleken en door Briljant Schreuders was aangevoerd niet leidde tot de conclusie dat Briljant Schreuders redelijkerwijs had mogen aannemen dat het Weena Zuid zich op korte termijn zou ontwikkelen tot een drukke, voor het juweliersbedrijf geschikte winkelstraat (5.15–17).

Volgens de rechtbank was er dus geen reden de huurovereenkomst te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, zodat Briljant Schreuders de volledige huursom, ook na 1 oktober 1993, verschuldigd was.

Het incidentele beroep, gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat er geen grond was voor betaling van schadevergoeding ten laste van het ABP aan Briljant Schreuders, werd door de rechtbank verworpen nu noch van een tekortkoming, noch van onrechtmatig handelen door het ABP kon worden gesproken (5.21 e.v.). Het afgaan op uitlatingen zijdens het ABP terzake de geschiktheid van de locatie op het moment van sluiten van de overeenkomst achtte de rechtbank te lichtvaardig, aangezien Briljant Schreuders op dat moment zelf had kunnen zien — en zo nodig had moeten onderzoeken — hoe het met de drukte ter plaatse gesteld was. Ten aanzien van de toekomstverwachtingen verwees de rechtbank naar haar behandeling van het principale beroep en oordeelde zij dat van onrechtmatig handelen aan de zijde van het ABP, bestaande uit misleiding van Briljant Schreuders, geen sprake was.

Daarop vernietigde de rechtbank het vonnis van de kantonrechter en wees zij in conventie de vorderingen van Briljant Schreuders alsnog af. In reconventie veroordeelde zij Briljant Schreuders tot betaling van de achterstallige huur, onder veroordeling van Briljant Schreuders in de proceskosten.

48

5 Bij dagvaarding van 26 april 1996 heeft Briljant Schreuders tegen dit vonnis het onderhavige cassatieberoep ingesteld. Nadien zijn door haar nog (herstel-)exploiten uitgebracht op 3, 20 en 24 mei 1996. Partijen hebben vervolgens hun stellingen schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd.

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 6 Alvorens het middel kan worden behandeld dient de ontvankelijkheid van het cassatieberoep te worden beoordeeld. Daartoe is het volgende van belang.

Procespartij in feitelijke instanties was de rechtspersoon het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, zijnde de publiekrechtelijke rechtspersoon bedoeld in art. Lart. L11 van de Algemene burgerlijke pensioenwet (Abp-wet) en ingesteld bij art. 1 lid 1 van de (bij de inwerkingtreding van de Abp-wet ingetrokken) Pensioenwet 1922 (zie art. Tart. T11 en UU4848 Abp-wet); zie ook Asser/Van der Grinten, De rechtspersoon (1991), nr. 180 sub j.

Op 1 januari 1996 is in werking getreden de Wet privatisering ABPWet privatisering ABP (Wet van 21 december 1995, Stb. 639). Met de inwerkingtreding van deze wet is de AbpwetAbp-wet ingetrokken (art. 77art. 77 sub a Wet privatisering ABP). Gelijktijdig zijn alle vermogensbestanddelen van de publiekrechtelijke rechtspersoon Algemeen burgerlijk pensioenfonds onder algemene titel overgegaan op de privaatrechtelijke rechtspersoon (stichting) Stichting Pensioenfonds ABP (art. 24art. 24 Wet privatisering ABP). Zie voor een algemene beschouwing over deze privatiseringsoperatie en haar gevolgen: Van Dongen/Oranje, Privatisering van het ABP, S&V 1996, p. 131–136.

De cassatiedagvaarding van 26 april 1996 en de herstelexploiten van 3 en 20 mei 1996 zijn allen uitgebracht aan (de procureur in hoger beroep van) 'de rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS'. Op 24 mei 1996 is aan 'de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS ABP' te Heerlen een exploit uitgebracht waarin, onder verwijzing naar de gelijktijdig betekende dagvaarding en herstelexploiten voornoemd, werd aangezegd dat 'voor het uitdrukkelijke geval dat de rechtspersoon het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds ten tijde van het uitbrengen van genoemde exploiten niet meer zou bestaan dan wel niet of niet meer als procespartij kan worden gezien, in de exploiten van 26 april en 3 mei 1996 voornoemd, daar waar als de geïntimeerde is vermeld: 'de rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS, gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen' 'als geïntimeerde dient te worden beschouwd c.q. dient te worden gelezen:' 'de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS ABP, statutair gevestigd te Heerlen'.

Voorts werd genoemde stichting in dit exploit gedagvaard, althans opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad, een en ander conform de dagvaarding van 26 april 1996.

49

In 1987 wees de Hoge Raad een arrest (HR 13 november 1987, NJ 1988, 941NJ 1988, 941 m.nt. WLH) tussen de Staat en de houder van een girorekening, waarin de vraag rees of het cassatieberoep tegen de Staat ontvankelijk was nu alle activa van de door de Staat onderhouden Postcheque en girodienst ex art. 2art. 2 van de Postbankwet waren overgegaan op de Postbank NV. Volgens de Hoge Raad was het tegen de Staat ingestelde cassatieberoep desondanks ontvankelijk, waartoe hij het volgende overwoog: 'Uitgangspunt moet zijn dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. Dit beginsel kan — zoals het geval was in HR 8 febr. 1980, NJ 1980, 316NJ 1980, 316— uitzondering lijden in dier voege dat de partij die het rechtsmiddel aanwendt de vrijheid heeft om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie de rechtsopvolger van deze wederpartij in de volgende instantie te betrekken. Voorts is een uitzondering op het beginsel op haar plaats indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat: alsdan zal het rechtsmiddel uitsluitend kunnen worden ingesteld tegen de rechtsopvolger.'

Het is duidelijk dat volgens deze laatste uitzonderingsregel het cassatieberoep in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk zou moeten worden geoordeeld. Immers, uit de intrekking van de ABP-wetABP-wet volgt dat de door art. L1 van die wet bedoelde rechtspersoon met ingang van 1 januari 1996 niet meer bestaat (vgl. Rb. Alkmaar 18 december 1996, TAR 1997, 48)TAR 1997, 48). Daarmee is uitgesloten dat na de intrekking van deze wet tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon het Algemeen burgerlijk pensioenfonds nog een rechtsmiddel kon worden ingesteld. Nu de rechtsopvolger van de niet meer bestaande rechtspersoon eerst na het verstrijken van de cassatietermijn is gedagvaard (de termijn eindigde op 1 mei 1996, het exploit aan de Stichting pensioenfonds ABP werd uitgebracht op 24 mei 1996), zou in deze gedachtegang het beroep in cassatie niet tijdig zijn ingesteld.

Ik zou echter deze conclusie toch niet willen trekken, omdat ik op de voormelde uitzonderingsregel ook weer een uitzondering zou willen aanvaarden die in het onderhavige geval van toepassing is. Uit HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628 en 5 februari 1971, NJ 1971, 209NJ 1971, 209 kan worden afgeleid dat indien een rechtsmiddel wordt ingesteld tegen de verkeerde persoon, zulks niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden, indien degene die het rechtsmiddel instelt redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering in de persoonlijke staat als bedoeld in art. 254art. 254 onder 1–3 Rv. heeft voorgedaan. Ook A-G Ten Kate heeft deze stelling verdedigd, met een nog wat ruimer toepassingsgebied; zie zijn conclusie voor HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 136NJ 1982, 136. Met Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen nr. 44 (p. 49) zou ik deze leer ook willen toepassen indien de partij die het rechtsmiddel instelt niet weet en redelijkerwijs niet geacht kan worden te weten dat er een rechtsovergang aan de zijde van haar wederpartij heeft plaatsgevonden (waarbij uit de context blijkt dat Heemskerk denkt aan het geval dat de wederpartij in verband daarmee zelf ophoudt te bestaan).

In het onderhavige geval heeft Briljant Schreuders zich op onbekendheid met de rechtsovergang beroepen (hetgeen door het ABP niet is betwist) en bovendien betoogd dat zij — om een geliefde uitdrukking van Schoordijk te gebruiken — door het ABP op het verkeerde been is gezet doordat het rechtbankvonnis van 1 februari 1996 haar bij exploit van 22 februari 1996 is betekend ten verzoeke van de 'rechtspersoon Het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds'. Het ABP heeft toegegeven dat dit niet had moeten gebeuren,

50

maar heeft betoogd dat Briljant Schreuders zich desondanks niet op onbekendheid kan beroepen aangezien zij de wetswijziging van 1 januari 1996 had behoren te kennen. Dit beginsel ('nemo censetur ignorare legem', 'ieder wordt geacht de wet te kennen') heeft echter niet de algemene werking die het ABP daaraan wil toekennen; de betekenis ervan moet voor iedere in aanmerking komende rechtsregel apart worden vastgesteld, hetgeen tot verschillende uitkomsten kan leiden. Zie Asser-Hartkamp II (1996), nr. 196 en de daar genoemde vindplaatsen. In het onderhavige geval meen ik dat een beroep op het beginsel het moet afleggen tegen de door Briljant Schreuders naar voren gebrachte argumenten, zodat het cassatieberoep m.i. ontvankelijk moet worden geacht.

7 Middel I klaagt over het door de rechtbank in het principale appel gegeven oordeel met betrekking tot het beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258art.

6:258 BW. Volgens het onderdeel (vgl. ook nr. 13 van de schriftelijke toelichting van Briljant Schreuders) is de rechtbank ten onrechte althans zonder voldoende (begrijpelijke) motivering tot het oordeel gekomen dat er in casu niet voldaan is aan de vereisten voor toepassing van art. 6:258 BW. Alvorens de in het middel geformuleerde klachten te bespreken maak ik een inleidende opmerking.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:258art. 6:258 BW (Parl. Gesch. Boek 6, p.

969, zie ook p. 974) volgt dat aan het artikel niet spoedig toepassing gegeven dient te worden: 'redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe'.

In overeenstemming daarmee overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 1984, NJ 1984, 679NJ 1984, 679 m.nt. G dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij de honorering van een beroep op onvoorziene omstandigheden, waaruit m.i. volgt dat de afwijzing van een dergelijk beroep summier mag worden gemotiveerd, en in elk geval beknopter dan een toewijzing ervan (vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 334).

Voorts wijs ik er op dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag (r.o. 5.6) of voor partijen onvoorzien was de omstandigheid dat het Weena Zuid zich niet heeft ontwikkeld tot een drukke, voor de uitoefening van het juweliersbedrijf geschikte winkelstraat.

Daarmee is de door Briljant Schreuders gestelde onvoorziene omstandigheid gelegen in het niet-intreden van een verwachte toekomstige wijziging van de omstandigheden. Dit staat op zichzelf niet aan de toepasbaarheid van art. 6:258art. 6:258 BW in de weg (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6, p. 969 en Asser-Hartkamp, a.w. nr. 334), maar noopt m.i. wel tot extra terughoudendheid, omdat een dergelijke verwachting vaak voor de wederpartij moeilijk kenbaar zal zijn.

8 Mede in het licht van het voorgaande kunnen de klachten die het middel formuleert tegen de hiervoor in nr. 4 weergegeven beoordeling van de rechtbank m.i. niet tot cassatie leiden. In de volgorde van het middel merk ik bij de diverse onderdelen het volgende op.

In onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) klaagt Briljant Schreuders over een (feitelijke) overweging van de rechtbank in r.o. 5.7, te weten dat Briljant Schreuders ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op de hoogte was van het op dat moment bestaande karakter van het Weena Zuid, met name wat betreft de orde van grootte van

51

het aantal zogenoemde winkelpassanten. Deze overweging is m.i. echter niet onbegrijpelijk, daar uit de stellingen van Briljant Schreuders blijkt dat haar directeur, de heer Leemans, zich terdege op de hoogte heeft gesteld van de situatie ter plaatse.

Ook de klacht van onderdeel 3 stuit af op het feitelijke en niet onbegrijpelijke karakter van de r.o. 10, eerste alinea, 11 en 12. Van tegenstrijdigheid tussen de r.o. 11 en 12 is m.i. geen sprake.

9 De klachten onder 4–11 en 14–15 richten zich meer rechtstreeks tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de niet-toepasselijkheid van art. 258. Dit oordeel komt er kort gezegd op neer dat a) art. 258 zich, met name gelet op lid 2, niet voor toepassing leent indien Briljant Schreuders redelijkerwijs niet de verwachting mocht koesteren dat het Weena Zuid zich in korte tijd tot een drukke winkelstraat zou ontwikkelen (zie r.o. 5.7, eerste zin), terwijl b) de rechtbank vervolgens vaststelt dat die verwachting inderdaad redelijkerwijs niet mocht worden gekoesterd.

De overwegingen die de rechtbank hebben geleid tot haar oordeel omtrent punt b) zijn m.i. in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De rechtbank heeft hierbij kennelijk mede acht geslagen op het feit dat Briljant Schreuders zich alvorens de huurovereenkomst te sluiten terdege van de omstandigheden ter plaatse had vergewist, en op het feit dat door het ABP c.q. het voor hem optredende makelaarskantoor geen concrete mededelingen zijn gedaan die de door Briljant Schreuders gestelde, bij haar levende verwachting hebben veroorzaakt.

De overweging sub a) betekent dat naar het oordeel van de rechtbank, zo hier al van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 258 lid 1 (dus: een door partijen niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheid) kan worden gesproken, deze — uiteraard in de omstandigheden van dit geval — gelet op de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Briljant Schreuders komt. Deze beslissing geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, onvoldoende of tegenstrijdig gemotiveerd. Hierop stuiten alle voormelde onderdelen af.

10 De onderdelen 12 en 13 klagen over de derde vooropstelling van de rechtbank in r.o.

5.10, te weten dat een gestelde tekortkoming van het ABP in zijn overeenkomst met Briljant Schreuders geen onvoorziene omstandigheid kan zijn in de zin van art. 6:258art.

6:258 BW. Ook deze klachten falen m.i. Indien het ABP op grond van de overeenkomst de verplichting op zich had genomen het Weena Zuid voor een juwelierswinkel geschikt te maken of de garantie had gegeven dat het Weena Zuid daarvoor geschikt zou worden, zou er immers geen sprake zijn van een 'onvoorziene', maar juist van een verdisconteerde omstandigheid.

De onderdelen 16 en 17 falen omdat zij zich richten tegen een ten overvloede gegeven overweging.

Onderdeel 18 bevat geen zelfstandige klacht.

11 Middel II klaagt over het door de rechtbank bij de behandeling van het incidentele appel gegeven oordeel dat Briljant Schreuders zich niet kan beklagen over onjuiste voorlichting van de makelaar, omdat zij daarop te lichtvaardig is afgegaan. Ik meen dat ook deze klachten falen, omdat dit op de r.o. 5.13 en 5.14 voortbouwende oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

52

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

53

ECLI:NL:HR:2010:BM6088 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 17-09-2010 Datum publicatie 17-09-2010 Zaaknummer 08/04197 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM6088 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Opschortingsrecht; onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt; daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 43 met annotatie door Jac. Hijma RvdW 2010, 1051 NJB 2010, 1750 Uitspraak 17 september 2010 Eerste Kamer 08/04197 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats],

54

EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen STICHTING BETER SAMEN, h.o.d.n. ONDER DE GROENE PANNEN, gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en OGP. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 juli 2004; b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de rechtbank 'sHertogenbosch van 2 februari 2005; c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 januari 2006; d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. [Eiseres] is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. (ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft [eiseres] OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: "de NoNo 2000", aangeboden, welk project door [eiseres] wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: "project OGR01"). Uit de offerte blijkt onder meer dat [eiseres] zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en [eiseres] ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan [eiseres] een bedrag van Ć’ 25.000,-- betaald.

Volgens het door [eiseres] opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal Ć’ 190.000,-- bedragen. (iii) Op 24 februari 2000 brengt [eiseres] als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het

55

project, hierna: "project OGR02", op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000,-- wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt [eiseres] een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000,-- excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000,- excl. BTW indien [eiseres] de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. (iv) In het op 26 mei 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg wordt namens [eiseres] als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000,-- tot ƒ 100.000,-- genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. (v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is.

Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat [eiseres] een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door [eiseres] aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft [eiseres] drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500,-- (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500,-- voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000,-- (excl. BTW). (vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en [eiseres] wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier ([eiseres]).

Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000,-- ligt en dat de facturering door [eiseres] kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. (vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan [eiseres]. (viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens [eiseres] is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens [eiseres] in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. (ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en [eiseres] onder meer de volgende afspraken gemaakt: - de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; - gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; - uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP. (x) [Eiseres] schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. (xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het

56

apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. (xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [eiseres] op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP [eiseres] om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan [eiseres]: "Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (...)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (...)" (xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP [eiseres] aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij [eiseres] deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan [eiseres] betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. [Eiseres] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2 OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met [eiseres] wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32. In reconventie vorderde [eiseres] betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen.

57

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] in stand gelaten. Het hof heeft in conventie [eiseres] alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1 Het middel, dat onder 1.1 - 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1 - 2.1.3 klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van [eiseres] verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens [eiseres] niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: "4.7.3. [Eiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (...) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.

Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer."

3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat [eiseres], zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van [eiseres] in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.

Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat [eiseres] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat [eiseres] heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen

58

enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van [eiseres] - daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) - kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde 'opschorting' door [eiseres] die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van [eiseres] tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

3.3.4 Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van [eiseres] zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1 De onderdelen 2.2 - 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van [eiseres] verworpen, inhoudende dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 6:87 BW, waardoor de op [eiseres] rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: "4.7.1 Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van [eiseres] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [eiseres] merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen - en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven - op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beĂŤindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan [eiseres] aangegeven 'te overwegen' de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij [eiseres] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat [eiseres] eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beĂŤindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk - als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking - terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan [eiseres] was betaald."

3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar ([eiseres]) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is.

59

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255-1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3 Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv.) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het [eiseres] niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4 [Eiseres] heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan [eiseres] in dat geval als schade zijn aan te merken, nu [eiseres] niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van [eiseres] zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. [Eiseres] en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen - hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan [eiseres] was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van â‚Ź 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan [eiseres] betaalde bedrag van Ć’ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat [eiseres] niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu [eiseres] blijkens het hiervoor

60

weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP. Het onderdeel faalt derhalve.

3.5 De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op â‚Ź 821,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 september 2010.

61

ECLI:NL:HR:2012:BU3162 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-01-2012 Datum publicatie 20-01-2012 Zaaknummer 10/04069 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU3162 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Oordeel hof dat, gelet op nauwe feitelijk-economische samenhang, tekortkoming in huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid ontbinding financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is ontbinding huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd, niet onjuist.

Bedoelde samenhang alleen van belang voor antwoord op vraag of tekortkoming onder huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor gebondenheid onder financieringsovereenkomst.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 6 74 6 248 6 265

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 60 NJB 2012, 299 RvdW 2012, 154 JOR 2012/98 met annotatie door Mr. S. van Dongen JIN 2012/38 met annotatie door R.A. Wolf Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/04069 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest

62

in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht AGFAPHOTO FINANCE N.V., kantoorhoudende te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. de vennootschap onder firma FOTO NOORT, gevestigd te Bergen, 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AgfaPhoto Finance en Foto Noort c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 250864 CV EXPL 07-4820 van de kantonrechter te Alkmaar van 1 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.022.589/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AgfaPhoto Finance beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Foto Noort c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor AgfaPhoto Finance toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot venietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van AgfaPhoto Finance heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden.

De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,--. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd.

63

(iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance. (v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen." (vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd.

3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht.

3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

64

Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen.

Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiĂŤle verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat ĂŠĂŠn van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2] nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.14.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst.

De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke aanleg heeft beroepen.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden.

65

3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten.

Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden, noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden.

Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiĂŤle verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt.

3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen.

3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov.

4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te leveren aan AgfaPhoto Netherlands.

De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet begrijpelijk.

3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov.

4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de

66

financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005 hebben voldaan.

Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april 2005 niet hebben betaald.

3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst.

Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op â‚Ź 4.149,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

67