Academie voor de Rechtspraktijk

Verdieping Strafrecht

Dag 2

Datum

17 december 2013

Sprekers  Prof. dr. Mr. R. Otte  Mr. drs. R. Robroek

’First class’ Studiereizen St. Petersburg Straf- en Strafprocesrecht 6 april 2014 - 11 april 2014

o.a. met een college in het Paleis van Catharina de Grote: Tsarskoye Selo

AVDR WORLD WIDE w w w . a v d r. n l

Inhoudsopgave Prof. dr. mr. M. Otte Mr. drs. R. Robroek

HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626

p.4

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 oktober 2005, nummer 21/001695-05, in de strafzaak tegen E.M.O. Adv. mr. G.P. Hamer en B.P. de Boer te Amsterdam.

HR 18 maart 2008, NJ 2008, 452

p.14

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 24 januari 2007, nummer 21/005820-05, in de strafzaak tegen I.T. Adv. mr. C.F. Korvinus, te Amsterdam.

HR 6 september 2011, NJ 2011, 496

p.21

De gemeente Ubbergen, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Leenders Levensmiddelen B.V., te Groesbeek, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

HR 6 maart 2012, LJN BU3614

p.37

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 maart 2011, nummer 24/002013-10, in de strafzaak tegen:[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Marwei" te Leeuwarden.

HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 (Arrest vormverzuimen)

p. 46

HR 30 oktober 2012, LJN BX5396 (Arrest opzet)

p. 69

HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963

p. 72

Conclusie A-G Harteveld 4 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:757 (Arrest voorbedachte rade)

p. 80

HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 (Arrest aanmerkelijke schuld 1)

p. 86

HR 28 april 2008, NJ 2008, 440 (Arrest aanmerkelijke schuld 2)

p. 108

HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:959

p. 128

Conclusie A-G Vellinga 23 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:969 (Roekeloosheid 1)

p. 143

HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960

p. 160

Conclusie A-G Knigge 9 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:362 (Roekeloosheid 2)

p. 169

3

NJ 2007, 626 Essentie 1. Met de term 'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk' in art. 410 lid 2, 414 lid 2 en 418 lid 3 Sv heeft de wetgever dezelfde maatstaf voor ogen gehad als in art. 315 Sv. 2. Onder omstandigheden kan een eerlijke procesvoering meebrengen dat de concrete toepassing van het 'noodzakelijkheidscriterium' niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het 'verdedigingsbelang' zou worden bereikt.

3. Aan de formulering van de grieven in de appelschriftuur moeten geen hoge eisen worden gesteld.

4. De appelschriftuur hoeft niet in persoon te worden ingediend.

Samenvatting 2. Oproeping van een niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige/deskundige kan worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is, waardoor het verdedigingscriterium geen toepassing vindt. Onder omstandigheden kan van de verdachte bezwaarlijk worden gevergd dat hij getuigen/deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft. Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet binnen de termijn voor het indienen van de appelschriftuur beschikbaar is. Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen/deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties, waarbij betekenis toekomt aan de wijze waarop de verdachte is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken. Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen/deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur. In dergelijke gevallen brengt de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de A-G onderscheidenlijk het hof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het 'noodzakelijkheidscriterium' de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het 'verdedigingsbelang' zou worden bereikt.

3. Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin – met consequenties voor de aan te leggen maatstaf – getuigen/deskundigen op te geven, ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen. In gevallen waarin alleen een verkort vonnis beschikbaar is, is het formuleren van grieven tegen de bewijsvoering dan wel de verwerping van bewijsverweren niet wel mogelijk. Wanneer in het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, maar wel een opgave van een of meer getuigen/deskundigen wordt gedaan, zal de rechter op grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.

Partij(en)

4

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 oktober 2005, nummer 21/001695-05, in de strafzaak tegen E.M.O. Adv. mr. G.P. Hamer en B.P. de Boer te Amsterdam.

Voorgaande uitspraak Hof: De uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep verdachte ter zake van 'bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een geldboete van driehonderd euro, subsidiair zes dagen hechtenis.

Cassatiemiddel: (zie 4.1; red.)

Hoge Raad: 3. Aan de beoordeling van het tweede en het derde middel voorafgaande beschouwingen 3.1 De middelen stellen vragen aan de orde die samenhangen met de toepassing van de wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), hierna: 'de Wet'.

De Wet is met ingang van 1 januari 2005 in werking getreden.

Bij de Wet zijn onder meer wijzigingen aangebracht in de regeling met betrekking tot de wijze waarop de verdediging in hoger beroep getuigen en deskundigen kan opgeven, terwijl tevens de voor de beoordeling van dergelijke verzoeken geldende criteria zijn herzien.

Het is de Hoge Raad bekend dat zich op dit punt bij de toepassing van de Wet moeilijkheden aandienen. De Hoge Raad vindt daarin aanleiding om, voor zover dat past in het kader van de onderhavige zaak, een aantal in de praktijk gerezen vragen te bespreken.

3.2

De huidige regeling.

3.2.1 Voor het navolgende zijn de volgende bepalingen van belang: Art. 410 Sv: '1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.

2. De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.

5

3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechtercommissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.'

Art. 414 Sv: '1. De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.

2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3. (…)'

Art. 418 Sv: 1.

De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.

2.

In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

3.

Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3.2.2 Bij de op 1 juli 2003 in werking getreden wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheercommissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris) (Stb. 143) is voorzien in de — facultatieve — mogelijkheid voor de verdediging om bij de schriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv (hierna appelschriftuur) getuigen en deskundigen op te geven. Die opgave geldt als een opgave als bedoeld in art. 263 Sv, terwijl bij genoemde wet van 3 april 2003, wat betreft de door de advocaat-generaal te hanteren weigeringsgronden, art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard (art. 410, derde lid, (oud) Sv).

In de nota van wijziging bij genoemde wet is een en ander als volgt toegelicht: 'Van praktisch belang is vooral de wijziging in onderdeel C van artikel 410 Sv, bestaande in een toe te voegen derde lid. Mogelijk gemaakt wordt, dat de verdachte reeds in de schriftuur opgeeft welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen

6

oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv aangemerkt. Dat impliceert dat het openbaar ministerie, dat van de processtukken kennis neemt waar de schriftuur bij wordt gevoegd, de getuigen en deskundigen ingevolge het derde lid ter terechtzitting dient op te roepen, tenzij de oproeping ingevolge het — van overeenkomstige toepassing verklaarde — artikel 264 Sv wordt geweigerd. Deze aanpassing van het wetsvoorstel vloeit voort uit het programma Naar een veiliger samenleving (Ministerie van Justitie, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag, oktober 2002, p. 47).

De verdachte en diens advocaat zijn niet verplicht om in de schriftuur limitatief aan te geven welke getuigen naar hun opvatting gehoord dienen te worden. De voorgestelde voorziening geldt 'onverminderd artikel 414', dat artikel 263, tweede en derde lid, Sv rechtstreeks van toepassing verklaart. Een verplichting tot opgave bij schriftuur zou te ver voeren omdat de noodzaak tot het horen van getuigen door nieuwe ontwikkelingen kan opkomen, en nieuwe getuigen kunnen worden opgespoord. Het voorgestelde derde lid biedt een faciliteit. Gebruik maken van die faciliteit heeft voor beide procespartijen aantrekkelijke kanten. Zo kan er op worden gewezen dat het bestaande artikel 411a Sv het mogelijk maakt om, voordat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is aangevangen, nog onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris te laten verrichten. Daartoe kan ook het horen van in de schriftuur opgegeven getuigen behoren.

Mogelijk is daarbij, dat dit horen de verdachte en diens advocaat aanleiding geeft, er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het gerechtshof, nadat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, van oproeping afziet: artikel 288, gewijzigd als voorgesteld in dit wetsvoorstel, is in artikel 415 Sv van toepassing verklaard.'

(Kamerstukken II 2002–2003, 28 477, nr. 6, p. 2) 3.2.3 Vervolgens is bij de Wet in het derde lid van art. 410 Sv een weigeringsgrond toegevoegd aan de van toepassing zijnde weigeringsgronden van art. 264 Sv, luidende: 'De advocaat-generaal kan, indien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden de getuigen en deskundigen tevens weigeren op de grond dat die getuige of deskundige in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten'.

3.2.4 Onder vigeur van de Wet is de mogelijkheid voor de verdediging om getuigen en deskundigen op de voet van art. 414 Sv op te geven blijven bestaan. In het tweede lid van art. 414 is evenwel voorzien in een extra weigeringsgrond voor de advocaatgeneraal: 'Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal (…) een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten'.

3.2.5 In het verlengde van vorengenoemde wijzigingen van de art. 410 en 414 Sv is in art. 418 Sv bepaald dat, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van een niet verschenen getuige of deskundige door het gerechtshof kan worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt (art. 418, tweede lid, Sv). Voorts kan, indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, de oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige door het

7

gerechtshof worden geweigerd, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten (art. 418, derde lid, Sv).

3.3 De aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep. Het onderscheid tussen '(niet) noodzakelijk en 'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk'.

3.3.1 Vóór de inwerkingtreding van de Wet golden ten aanzien van de door de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen en deskundigen zowel voor de advocaat-generaal als voor het gerechtshof louter de weigeringsgronden van art.

264, onderscheidenlijk 288 Sv. Naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, kan op de voet van die artikelen oproeping van door de verdachte verzochte getuigen en deskundigen worden geweigerd indien de advocaat-generaal, onderscheidenlijk het gerechtshof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Van oudsher — en ook thans — geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de verdediging om getuigen en deskundigen op te roepen, de maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (de art. 315 en 328 Sv, die in hoger beroep op grond van art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing zijn).

Naar de bewoordingen van die maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, biedt het 'noodzakelijkheidscriterium' de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een desbetreffend verzoek niet te honoreren dan het criterium van het 'verdedigingsbelang'.

3.3.2 De tekst van het bij de Wet ingevoegde art. 410, derde lid, en 418, derde lid, Sv roept de vraag op of met de daar gebezigde terminologie (namelijk of het horen ter terechtzitting redelijkerwijs (niet) noodzakelijk is te achten) iets anders is bedoeld dan met het klassieke noodzakelijkheidscriterium. In de wetsgeschiedenis is geen rechtstreeks antwoord te vinden op deze vraag.

Op grond van het navolgende moet echter worden aangenomen dat de wetgever met 'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk' geen andere maatstaf voor ogen heeft gehad dan die welke is voorzien bij de art. 315 en 328 Sv. (i) In het oorspronkelijke wetsvoorstel hield het voorgestelde derde lid van art. 410 Sv in dat de advocaat-generaal oproeping kon weigeren'indien het gerechtshof horen ter terechtzitting naar redelijke verwachting niet noodzakelijk zal oordelen'. Die passage is naar aanleiding van opmerkingen van het openbaar ministerie gewijzigd. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet heeft geleid, houdt dienaangaande het volgende in: 'Het OM meent dat het niet juist is dat de advocaat-generaal zijn beslissing moet funderen op wat het gerechtshof mogelijkerwijs noodzakelijk acht, en zou het beter vinden om in de voorgestelde artikelen een algemeen noodzakelijkheidscriterium op te nemen, zodat de advocaat-generaal zijn beslissing kan nemen op grond van wat hij zelf nodig acht.

Aan dit advies van het OM is gevolg gegeven' (Kamerstukken II 2003–2004, 29 254, nr. 3, p. 16)

8

Een en ander duidt erop dat de wetgever wat betreft de door de advocaat-generaal te nemen beslissing de maatstaf voor ogen had die geldt bij de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot het horen van getuigen en deskundigen. Bij de nadere vormgeving van de regeling is de kennelijk uit de oorspronkelijke tekst voortgekomen term 'redelijkerwijs' naar moet worden aangenomen zonder bijzondere bedoeling gehandhaafd. (ii) Dat vindt bevestiging in de eerder in die memorie van toelichting (p. 14) vervatte redengeving van de aan de advocaat-generaal in dit opzicht gegeven beoordelingsvrijheid: 'Van de advocaat-generaal wordt in dit stadium derhalve verwacht dat hij zich uitsluitend op het criterium van art. 315 Sv oriënteert.'' (iii) Ten slotte is, indien met 'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk' iets anders zou zijn beoogd dan met '(niet) noodzakelijk', gelet op het corresponderende art. 410 Sv niet te verklaren waarom in art. 418, tweede lid, Sv sprake is van 'niet noodzakelijk', terwijl in het daaropvolgende lid wordt gesproken van 'redelijkerwijs niet noodzakelijk'.

Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat aan de term 'redelijkerwijs' in art. 410, derde lid, art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv geen bijzondere betekenis toekomt.

3.4

De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur.

3.4.1 Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ('verdedigingsbelang') geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en — veelal — evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.

Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.

Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv zal zijn onderworpen.

Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.

De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de Wet onder ogen gezien.

De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:

9

'De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte vonnis van de rechtbank. In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.

Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen.

Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins.

Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM wordt uitgelegd, dat de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst.'

(Kamerstukken II 2003–2004, 29 254, nr. 8, p. 6) 3.4.2 Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art.

414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft.

Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.

Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de — voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur — (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken.

10

Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt — tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist — de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het 'noodzakelijkheidscriterium' de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het 'verdedigingsbelang' zou worden bereikt.

3.5

De aan de appelschriftuur en de indiening daarvan te stellen eisen.

3.5.1 Ingevolge art. 410 Sv dient een appelschriftuur de grieven tegen het vonnis in eerste aanleg te bevatten. Nadere materiële eisen waaraan die schriftuur dient te voldoen, worden in die bepaling niet gesteld. Ook de geschiedenis van die bepaling — waaronder die van de Wet — geeft daarover geen uitsluitsel.

Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin — met consequenties voor de aan te leggen maatstaf — getuigen en deskundigen op te geven, ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen.

In dat verband past de kanttekening dat in gevallen waarin alleen een verkort vonnis beschikbaar is, het formuleren van grieven tegen de bewijsvoering dan wel de verwerping van bewijsverweren niet wel mogelijk is.

In een geval waarin in het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, maar wel een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan, zal de rechter op grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.

3.5.2 Wat betreft de aan de indiening van de schriftuur te stellen eisen geldt het volgende.

Art. 410, eerste lid, Sv bepaalt dat de appelschriftuur wordt ingediend op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. Ingevolge art. 452, eerste lid, Sv is art. 450 Sv op de indiening van schrifturen van overeenkomstige toepassing, behoudens het bepaalde in het — hier niet van belang zijnde — tweede lid.

In art. 452 Sv is art. 449 Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Nu ook de wetsgeschiedenis niet in een andere richting wijst, moet daarom worden aangenomen dat ten aanzien van de appelschriftuur niet het vereiste geldt dat deze in persoon moet worden ingediend.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel 4.1 De middelen klagen over de beslissing die het Hof heeft gegeven op het verzoek van de verdediging tot het oproepen van getuigen.

11

4.2 Wat betreft de procesgang kan, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) De verdachte heeft tegen het op tegenspraak gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle op 4 april 2005 hoger beroep ingesteld. (ii) Bij brief van 12 april 2005, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft de raadsman verzocht in hoger beroep een zestal getuigen op te roepen. Bij brief van diezelfde datum heeft de raadsman een kopie van dat verzoek verzonden aan de Griffie van de Rechtbank te Zwolle. (iii)

De Advocaat-Generaal heeft de oproeping van de verzochte getuigen geweigerd.

4.3 Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman de oproeping verzocht van de door de Advocaat-Generaal geweigerde getuigen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als beslissing van het Hof op dat verzoek in: '— dat de getuigen D. en R. vóór de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord en dat het hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen; — dat de verklaring van de getuige M. niet noodzakelijk is voor het bewijs in deze zaak en door het hof — ingeval van bewezenverklaring — door het hof niet als bewijsmiddel zal worden gebezigd. Het hof is daarom van oordeel dat door het niet horen van deze getuige de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang, en — dat ook, door het niet horen van de 'drie karaktergetuigen', de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang.'

4.4 Het Hof is kennelijk — en bij het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel — niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de op 12 april 2005 door de raadsman aan de Griffie van de Rechtbank verzonden kopie van de brief aan de Advocaat-Generaal, houdende opgave van een zestal getuigen, tijdig ter griffie is ontvangen en dat zodoende in deze zaak een schriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, met opgave van getuigen, is ingediend. Dat laatste geeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is vooropgesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.5 Het Hof heeft bij de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van de twee getuigen die door de Rechter-Commissaris voor de behandeling in eerste aanleg waren gehoord, geoordeeld dat (opnieuw) horen 'redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten'.

Aldus heeft het Hof terecht de in art. 418, tweede lid, Sv voorziene maatstaf gehanteerd.

Aan de omstandigheid dat het Hof in weerwil van de tekst van die bepaling spreekt van 'redelijkerwijs niet noodzakelijk', in plaats van 'niet noodzakelijk' komt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld, geen betekenis toe. De opvatting van het tweede middel dat het Hof door het gebruik van de term 'redelijkerwijs' een andere maatstaf heeft gehanteerd dan de maatstaf van art. 418, tweede lid, Sv is dan ook onjuist.

4.6 Opmerking verdient dat het Hof, ten aanzien van de overige, ook reeds bij appelschriftuur opgegeven vier getuigen oordelend dat door het niet horen'de verdachte niet is geschaad (de Hoge Raad leest: redelijkerwijs niet is geschaad) in zijn

12

verdedigingsbelang', terecht toepassing heeft gegeven aan art. 418, eerste lid, Sv en de in art. 288, eerste lid onder c, Sv voorziene maatstaf heeft gehanteerd.

5. Beoordeling van de middelen voor het overige Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

13

NJ 2008, 452 Essentie Verzoek tot het horen van een getuige is afgewezen op een foutief argument, namelijk dat de getuige in aanwezigheid van de raadsman door de rechter-commissaris is gehoord. Hoewel de onjuistheid van dit argument voor de raadsman onmiddellijk kenbaar was, heeft deze vervolgens nagelaten het Hof op evenbedoeld gebrek te wijzen. In die omstandigheden kan in cassatie niet voor het eerst worden geklaagd over de ontoereikendheid van de motivering ter afwijzing van het verzoek.

Samenvatting Nu het voor de raadsman onmiddellijk kenbaar was dat het hof bij de motivering van zijn beslissing dat het horen van de getuige niet noodzakelijk is, een foutief argument van feitelijke aard had gebruikt, mocht van de verdediging na kennisneming van het tussenarrest in de gegeven omstandigheden in beginsel worden verlangd dat zij, zo zij nog steeds prijs stelde op het verhoor van die getuige ter zitting, op de nadien gevolgde terechtzittingen op enigerlei wijze aan het hof te kennen had gegeven dat aan de motivering van de beslissing het bedoelde gebrek kleefde. Dat heeft zij nagelaten, hoewel zij daartoe laatstelijk bij gelegenheid van het pleidooi in staat is geweest.

Bijzondere omstandigheden waarom van de verdediging niet kon worden gevergd dat zij dit gebrek in de motivering van de beslissing van het hof bij de voortgezette behandeling in hoger beroep aan de orde stelde, zijn niet aangevoerd of gebleken. Daarom kan in dit geval niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd over de ontoereikendheid van de motivering van de afwijzing van het verzoek wegens de omstandigheid dat die getuige niet bij de Rechter-Commissaris is gehoord.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 24 januari 2007, nummer 21/005820-05, in de strafzaak tegen I.T. Adv. mr. C.F. Korvinus, te Amsterdam.

Uitspraak Hof: De uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde en ter zake van 1 primair ‗medeplegen van moord‘ veroordeeld tot tien jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Uitspraak Cassatiemiddel A-G gerechtshof: (zie 3.1; red)

14

Conclusie A-G mr. Wortel: 3 Het eerste middel bevat de klacht dat het verzoek een getuige te horen bij tussenarrest is afgewezen op grond van het bepaalde in art. 418, tweede lid, Sv, terwijl de betreffende getuige nimmer door de rechter-commissaris of ter terechtzitting in eerste aanleg is gehoord. De klacht betreft zekere S. 4 Nu deze zaak en de beide zojuist genoemde samenhangende zaken aan het oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen, kan worden vastgesteld dat bedoelde S. op 16 maart 2005 door de rechter-commissaris als getuige is gehoord, maar alleen in de zaak tegen de medeverdachte T. (thans verzoeker in de zaak met griffienummer 00832/07), bij welk verhoor ook alleen de raadsman van die verdachte aanwezig was.

5 Voor de gelijktijdige appèl-behandeling van de strafzaken tegen de drie verdachten E., I. (verzoeker) en T., verzocht de verdediging bij brief van 6 juli 2006 de oproeping van twaalf getuigen. Dit verzoek deed mr. C.F. Korvinus als raadsman van alle drie verdachten. In deze brief is onder nr. 8 S. genoemd, met de opmerking dat deze getuige alleen bij de politie was gehoord.

Ter terechtzitting van 4 oktober 2006 heeft de raadsman bij dit verzoek volhard voor zover de verlangde getuigen niet inmiddels waren gehoord (ter zitting van 12 september 2006 had het Hof de zaak al naar de rechter-commissaris verwezen om enkele getuigen te horen). Overigens houdt het proces-verbaal van 4 oktober 2006 betreffende de zaak tegen verzoeker in dat op die zitting voor deze verdachte een andere advocate was verschenen, die evenwel prompt opmerkte dat mr. Korvinus ook in deze zaak het woord zou voeren.

Bij diens in de drie zaken gedane verzoek tot het oproepen van de getuigen vergiste de raadsman zich dus waar hij opmerkte dat S. nog slechts door de politie was ondervraagd.

Hij zag namelijk over het hoofd dat deze getuige in één van de drie zaken ook door de rechter-commissaris was gehoord.

6 Dat neemt niet weg dat ook de in dit middel bestreden overwegingen een onnauwkeurigheid bevatten voor zover zij inhouden dat ‗deze personen‘ (waaronder S.) ‗reeds door de politie en de rechter-commissaris zijn gehoord‘, welke onnauwkeurigheid consequenties zou kunnen hebben voor de belangen van de verdediging, aangezien het Hof er ten onrechte vanuit lijkt te zijn gegaan dat verzoekers raadsman de gelegenheid heeft gehad (en daadwerkelijk benut) S. als getuige te ondervragen.

De vraag is wat hiervan de consequentie moet zijn, uitgaande van verzoekers concrete verdedigingsbelangen.

7 Daaromtrent merk ik het volgende op. Het Hof heeft uitgebreide bewijsoverwegingen opgenomen waarin het de gang van zaken tot (en na) het lossen van de fatale schoten heeft gereconstrueerd. Het eerste deel van die reconstructie betreft de aanleiding van het voorval, en luidt: ‗Op 17 september 2004 is er tussen twee leveranciers een conflict ontstaan over een levering van harddrugs. Dit conflict is ontstaan tussen enerzijds T., de jongste broer van verdachte, en anderzijds R. die drugs verkocht voor A. De getuigen G., B. en S. verklaren dat het conflict is ontstaan bij het winkelcentrum De Clinckhoeff te IJsselstein. B. verklaart dat T. met zijn (B.'s) telefoon iemand ging bellen en hoorde dat T. in een

15

buitenlandse taal sprak. Uit de printlijst blijkt dat T. naar zijn broer E., heeft gebeld om 21.37 uur. G. verklaart dat hij T. na het telefoongespek heeft horen zeggen: ‗Wat A., ik zet hem zo een pipa op zijn hoofd‘. Voorts verklaart G. dat er met een pipa een vuurwapen wordt bedoeld. S. verklaart dat T. na voornoemd telefoongesprek iets zei in de trant van: ‗ja hij gaat wel weg, hij rot wel op, desnoods met een pipa.‘ Uit de printlijst blijkt dat E. om 21.42 uur naar A. heeft gebeld en daarna om 22.03 uur naar zijn broer, I. Om 22.09 uur belt E. nogmaals met A. De vriendin van A., L., verklaart dat ‗A.‘ in Amsterdam werd gebeld en dat ‗A.‘ na het telefoongesprek kort af was en meteen weg wilde. Zij merkte dat er een serieus probleem was. Uit de verklaring van E. blijkt dat E. en A. hebben afgesproken om elkaar die avond te ontmoeten bij de tramhalte ‗Eiteren‘ te IJsselstein.‘ Vervolgens heeft het Hof gereconstrueerd wat de toedracht is geweest van de ontmoeting, later op de avond, waarbij E. A. met een vuurwapen dodelijk heeft getroffen.

8 Met betrekking tot de betekenis die de verklaring van de getuige S. (bewijsmiddel 4) in de waardering van het bewijs kan hebben gehad valt derhalve op te merken dat — S. mededelingen heeft kunnen doen omtrent een voorval dat naar 's Hofs overtuiging de aanleiding was voor het op een later tijdstip gepleegde levensdelict, maar over de toedracht van dat feit niets heeft kunnen zeggen; — het Hof heeft vastgesteld dat S.s verklaring, aldus beperkt tot het voorval waarin het later begane feit zijn aanleiding vond, overeenstemt met hetgeen daaromtrent is verklaard door G. en B. (bewijsmiddelen 1, 2 en 3), waarbij zowel G. als S. hebben verklaard dat zij T. iets hoorden zeggen over ‗een pipa‘, waarmee volgens G. een vuurwapen wordt bedoeld, terwijl deze verklaringen van de drie getuigen op één punt (het gesprek dat T. met het mobieltje van B. voerde) ook steun vinden in een zogenaamde printlijst.

9 Ofschoon over het afwijzen van het verzoek G. en B. als getuigen op te roepen in het volgende middel wordt geklaagd, wordt niet betwist dat de verdediging ten aanzien van deze beide personen de in art. 418, tweede lid, Sv bedoelde eerdere gelegenheid tot verhoor heeft gehad.

10 Daarom stel ik voor de in dit middel bestreden overweging in de tussenuitspraak van 11 oktober 2006 aldus te verstaan dat G. en B. reeds door de rechter-commissaris zijn gehoord, zodat de verdediging reeds de gelegenheid heeft gehad deze getuigen te ondervragen en ook overigens de noodzaak van een nader verhoor van deze getuigen niet is gebleken, terwijl de verklaring die S. bij de politie en (dus) buiten aanwezigheid van de verdediging heeft afgelegd geen andere feiten bevat dan reeds worden genoemd in de verklaringen van G. en B., zodat de noodzaak van een nieuw verhoor ook ten aanzien van deze getuige niet is gebleken.

11 Bij deze verbeterde lezing kan worden vastgesteld dat verzoeker niet in enig te respecteren belang is geschaad zodat het middel faalt.

Uitspraak Hoge Raad: (...)

16

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1 Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek om de getuige S. te horen heeft afgewezen op grond van art. 418, tweede lid, Sv, terwijl die getuige nimmer ter terechtzitting in eerste aanleg of bij de Rechter-Commissaris is gehoord.

3.2 Bij tot de stukken van het geding behorende brief van 6 juli 2006 heeft de raadsman van de verdachte het Hof onder meer verzocht S. als getuige te horen. Dat verzoek is daarin, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht: ‗Deze getuige is alleen gehoord bij de politie. (…) De verdediging vindt het van belang en noodzakelijk deze getuige vragen te stellen met betrekking tot hetgeen hij heeft meegemaakt en wat hij over cliënt verklaart. Ook wil de verdediging hem nadere vragen stellen omtrent het telefoongesprek dat G. op de avond nog voerde met A. Ook wenst de verdediging hem te confronteren met verklaringen zoals afgelegd door de getuigen G. en B. Dit geldt temeer nu de rechtbank in het vonnis de verklaring van deze getuige heeft gebruikt als bewijsmiddel en deze getuige slechts bij de politie is gehoord.‘ 3.3 Het Hof heeft op dit verzoek afwijzend beslist bij het tussenarrest van 11 oktober 2006. Dit tussenarrest houdt dienaangaande in: ‗Daarnaast is door de verdediging verzocht om G., B. en S. als getuigen te horen. Het Hof overweegt dat deze personen reeds door de politie en de rechter-commissaris zijn gehoord. De verdediging heeft bij de rechter-commissaris de gelegenheid gehad om vragen te stellen. De verdediging heeft daarvan ook gebruik gemaakt. Het hof acht het derhalve niet noodzakelijk om G., B. en S. als getuigen te horen. Het Hof wijst het verzoek af.‘ 3.4 Na het tussenarrest is de behandeling van de zaak voortgezet ter terechtzittingen van 8 november 2006 en 10 januari 2007. Het van de terechtzitting van 8 november 2006 opgemaakte proces-verbaal houdt niet in dat van de zijde van de verdediging met betrekking tot (de beslissing in het tussenarrest aangaande) de getuige S. enige opmerking is gemaakt. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft op de terechtzitting van 10 januari 2007 de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnotities. Omtrent het gebruik voor het bewijs van de verklaring bij de politie van S. of omtrent de beslissing in het tussenarrest aangaande de getuige S. houden de pleitnotities niets in.

3.5 Bij de stukken van het geding waarvan de Hoge Raad kennisneemt bevindt zich een proces-verbaal van getuigenverhoor van de Rechter-Commissaris, dat inhoudt, voor zover hier van belang: ‗Vandaag 16 maart 2005, verscheen voor mr. P. Kregel, rechter-commissaris belast met de behandeling in strafzaken (…), de navolgende persoon, teneinde getuigenis van de waarheid af te leggen in de zaak tegen de verdachte: T. Geboren te X. in 1984 Wonende te X., a-straat 1 (…)

17

Bij het verhoor is tegenwoordig: Mr. S. de Korte, raadsman van de verdachte T. De getuige: S., geboren in 1984, wonende te p/a politiebureau Nieuwegein.‘ 3.6 Gelet op de hiervoor onder 3.5 weergegeven inhoud van het proces-verbaal, heeft de Rechter-Commissaris de getuige S. gehoord in de zaak tegen (medeverdachte) T. en was daarbij (enkel) diens raadsman aanwezig. Dat proces-verbaal houdt niet in dat de getuige eveneens is gehoord in de zaak tegen de verdachte en/of dat de raadsman van de verdachte aanwezig was bij het verhoor. Ook overigens blijkt uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding niet dat de genoemde getuige is gehoord door een rechter-commissaris in de zaak van de verdachte. 's Hofs oordeel dat het verzoek tot het horen van deze getuige als niet noodzakelijk moet worden afgewezen omdat hij reeds door de Rechter-Commissaris is gehoord en de verdediging de gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt, berust derhalve, naar moet worden aangenomen, op een onjuist feitelijk gegeven.

Het moet voor de raadsman, die zelf in zijn verzoek tot het horen van de genoemde getuige heeft vermeld dat deze slechts bij de politie is gehoord, na kennisneming van de hiervoor onder 3.2 vermelde beslissing aanstonds duidelijk zijn geweest dat een procesverbaal van verhoor van de getuige S. door de Rechter-Commissaris niet in het dossier van de verdachte aanwezig was. Aangezien de raadsman van de verdachte — naar de Hoge Raad ambtshalve bekend is — ook is opgetreden als raadsman van T. en E., moet worden aangenomen dat hij het proces-verbaal van het verhoor van de getuige S. door de Rechter-Commissaris wel tot zijn beschikking had. Het is derhalve voor de raadsman onmiddellijk kenbaar geweest dat het Hof bij de motivering van zijn beslissing dat het horen van deze getuige niet noodzakelijk is, een foutief argument van feitelijke aard had gebruikt. Van de verdediging mocht na kennisneming van het tussenarrest in de gegeven omstandigheden in beginsel worden verlangd dat zij, zo zij nog steeds prijs stelde op het verhoor van S. als getuige ter terechtzitting, op de nadien gevolgde terechtzittingen op enigerlei wijze aan het Hof te kennen had gegeven dat aan de motivering van de beslissing het bedoelde gebrek kleefde. Dat heeft zij nagelaten, hoewel zij daartoe laatstelijk bij gelegenheid van het pleidooi in staat is geweest. Bijzondere omstandigheden waarom van de verdediging niet kon worden gevergd dat zij dit gebrek in de motivering van de beslissing van het Hof bij de voortgezette behandeling in hoger beroep aan de orde stelde, zijn niet aangevoerd of gebleken.

Daarom kan in dit geval niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd over de ontoereikendheid van de motivering van de afwijzing van het verzoek wegens de omstandigheid dat S. niet bij de Rechter-Commissaris is gehoord.

Het middel kan dan ook niet tot cassatie leiden. (…)

6. Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5.2.2 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak

18

ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd ter zake van de in het buitenland als gevolg van het Nederlandse verzoek om uitlevering in detentie doorgebrachte tijd art. 27, eerste lid, Sr toe te passen; beveelt dat op de opgelegde gevangenisstraf, naast de reeds in mindering gebrachte tijd wegens ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis, in mindering zal worden gebracht de tijd welke de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest in het buitenland in detentie heeft doorgebracht ingevolge het Nederlandse verzoek om uitlevering; verwerpt het beroep voor het overige.

Noot Auteur: J.M. Reijntjes 1 Drie broers staan in hoger beroep terecht op verdenking van het medeplegen van moord. Zij hebben dezelfde raadsman. Deze vraagt om twaalf getuigen op te roepen. Het hof neemt hierover bij tussenarrest een beslissing. In de zaak van één der verdachten wordt het oproepen van een getuige X. geweigerd, omdat hij al vóór de berechting in eerste aanleg — in aanwezigheid van de raadsman — door de RC zou zijn gehoord (art.

418 lid 2 Sv). X. was echter alleen in de zaak van een medeverdachte gehoord, zodat art. 418 lid 2 niet van toepassing was. Fout dus.

Toch ziet de Hoge Raad geen grond om het arrest te vernietigen. De raadsman, die zich (zo meent de Raad) moet hebben gerealiseerd dat een vergissing was begaan, heeft het hof daar niet op attent gemaakt, ofschoon er ruimschoots gelegenheid voor bestond. Dat de fout niet op tijd werd hersteld komt daarom voor rekening van de verdediging; desbetreffende klachten worden in cassatie niet meer ontvangen.

2 Vroeger kon de verdediging, wanneer zij bemerkte dat de rechter een fout maakte, rustig de uitspraak afwachten om, wanneer die haar niet behaagde, de gemaakte fout in cassatie uit te spelen. Dat is nu afgelopen. Daarin zit iets aantrekkelijks. Het maakt de verdediging echter in zekere mate medeverantwoordelijk voor de gang van zaken op de terechtzitting — waardoor de verantwoordelijkheid van de rechter navenant afneemt. Dat is niet zonder bezwaren; laten we in elk geval hopen dat zijn verantwoordelijkheidsgevoel onaangetast blijft. Voorlopig lijkt de belangrijkste vraag, hoe ver de Hoge Raad wil gaan. Zijn opvatting leidt hier tot een bevredigende einduitkomst, omdat het oproepen van de getuige — zoals A-G Wortel in punt 10 van zijn conclusie laat zien — wel degelijk had kunnen worden geweigerd; het hof voerde daarvoor alleen een verkeerde grond aan, doordat het een onjuiste voorstelling had van de feiten. Maar het kan ook anders uitpakken; de redenering van de Raad dekt eveneens gevallen waarin de gemaakte fout leidt tot een niet alleen formeel, maar ook materieel onjuiste beslissing. Dan valt zij heel wat minder gemakkelijk te aanvaarden.

19

3 Misschien wil de Hoge Raad zo ver ook niet gaan en heeft hij alleen het oog op evident foutieve gronden van feitelijke aard, die ten grondslag worden gelegd aan (op zichzelf genomen) onberispelijke beslissingen. Dat roept echter ook weer vragen op. Kan een verkeerd gemotiveerde beslissing eigenlijk wel goed zijn? Of is dat een toevalstreffer? En waarom zou de verdediging, nu zij medeverantwoordelijk wordt gemaakt voor de beslissingen van de rechter, alleen moeten toezien op de juistheid van feitelijke argumenten? Is er, wanneer die stap eenmaal is gezet, nog een reden te bedenken waarom zij niet zou behoeven in te grijpen wanneer de rechter in een tussenbeslissing een evidente juridische fout maakt en — ik noem maar een veel gemaakte — na een verzoek tot het oproepen van getuigen de verkeerde mantra prevelt (noodzaak in plaats van verdedigingsbelang)? En in welke categorie valt bijvoorbeeld een verzuim om op alle verzoeken te beslissen? Ik vraag me af of de Hoge Raad zich er van bewust is geweest welke sluis hier is opengezet.

J.M. Reijntjes

20

NJ 2011/496: Afwijzing getuigenverzoek en voortbouwend appel.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

6 september 2011

Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.M.E. Zaaknr: S 09/04212 Thomassen, W.F. Groos, M.A. Loth Conclusie: A-G Knigge LJN: BP2675 Noot: P.A.M. Mevis Roepnaam: ECLI:NL:HR:2011:BP2675, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), Brondocumenten: 06-09-2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 22-01-2010 Wetingang: Sv art. 263 lid 2 en 3, 288 lid 1, 410, 414, 415 lid 2, 418 lid 1 Brondocument: HR, 06-09-2011, nr S 09/04212 Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot Essentie Naar boven De voorschriften van art. 414, eerste en tweede lid, Sv met betrekking tot het opgeven van getuigen en deskundigen door de verdediging in het geval dat het hoger beroep is ingesteld door het OM, zijn niet aangepast aan het voortbouwend appel. Zo een verzoek moet nog altijd moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van het ‗verdedigingsbelang‘ en niet het noodzaakcriterium. Niettemin moet worden aangenomen dat het de wetgever voor ogen heeft gestaan dat ook in zo een geval de toepassing van art. 414 Sv dient te stroken met doel en strekking van het voortbouwend appel. Dat brengt mee dat, hoewel de maatstaf (‗verdedigingsbelang‘) bij de beoordeling van dergelijke verzoeken onveranderd is gebleven, bij de motivering van de beslissingen ter zake het karakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken.

Partij(en) Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 juni 2009, nummer 22/001103-08, in de strafzaak tegen B. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof bij de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen getuige 7 en getuige 13 uit is gegaan van een onjuiste maatstaf, in elk geval is die afwijzing onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting Bij fax van 24 juni 2008 aan A-G mr. Plas heeft de raadsman van verzoeker verzocht ‗tegen de zitting van 10 juli 2008 […] als getuigen/deskundigen op te roepen: 1.

— […]

— getuige 7, […] getuige 13, […]‘ De zitting van 10 juli 2008 bleek een pro-forma zitting, evenals de daarop volgende zittingen van 25 september 2008 en 18 december 2008. De eerste inhoudelijke zitting vond plaats op 26 februari 2009. Daarbij werd, blijkens het proces-verbaal van die zitting, het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling opnieuw aangevangen, 2. en deelde de voorzitter mee dat de zitting ‗een regiezitting betreft, waarin met name de onderzoekswensen van de verdediging aan de orde zullen komen.‘ De voorzitter stelde vervolgens blijkens het proces-verbaal ‗de raadsman in de gelegenheid een nadere toelichting te geven op zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken.‘ Magistraten:

21

Volgens de aan het p-v van de zitting van 26 februari 2009 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman onder het kopje ‗verzoeken om het horen van getuigen‘ verzocht om het horen van o.m. getuige 7 en getuige 13 (pleitnota, par. 66). Blijkens het p-v heeft de raadsman na het voordragen van de pleitnota desgevraagd meegedeeld ‗zijn overige [curs. DVAB] bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken 3. in te trekken‘. Dat, zoals het p-v van 19 maart 2009 de gang van zaken samenvat, de raadsman ter zitting van 28 februari 2009 ‗zijn eerdere per brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken‘ zou hebben ingetrokken, is blijkens het p-v van de zitting van 26 februari 2009 onjuist, waar het de verzoeken betreft waar de raadsman blijkens zijn pleitnota aan heeft vastgehouden.

Het hof heeft daarop de behandeling van de zaak aangehouden tot de terechtzitting 4. van 19 maart 2009, ‗teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen omtrent de verzoeken van de verdediging te geven.‘ Blijkens het p-v van de zitting van 19 maart 2009 heeft het hof geoordeeld — samengevat — dat de ter terechtzitting van 26 februari 2009 gedane verzoeken moesten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in artikel 418 lid 5. 3 Sv, en dat die toetsing met zich bracht dat het horen van de door de verdediging verzochte getuigen niet noodzakelijk werd geacht. Alle verzoeken van de verdediging — waaronder de verzoeken tot het horen van getuige 7 en getuige 13 — zijn door het hof getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium en vervolgens afgewezen.

De zitting is daarop aangehouden. Bij de volgende zitting, op 28 mei 2009, is het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling opnieuw aangevangen. Blijkens de aan het p-v van de zitting gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman met argumenten gestaafd bepleit dat de beslissingen van het hof, en de daarbij gehanteerde mo6. tivering, ertoe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan verzoeker's recht op een eerlijk proces zoals omschreven in art. 6 EVRM. Vervolgens heeft de raadsman, onder het kopje ‗verzoeken om het horen van getuigen‘ opnieuw, zelfs woordelijk gelijkluidend, verzocht om het horen van o.m. getuige 7 en getuige 13 (pleitnota, par. 75).

In het arrest van 11 juni 2009 heeft het hof alle (herhaalde) verzoeken getoetst aan 7. het noodzakelijkheidscriterium en vervolgens afgewezen.

Opmerkelijk is overigens dat in het arrest wordt gesteld dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van 26 februari 8. 2009 en 28 mei 2009. Op de zitting van 26 februari 2009 zijn geen beslissingen op de verzoeken tot het horen van getuigen gegeven (in de zin van art. 322 lid 4 Sv) — die beslissingen zijn immers ter terechtzitting van 19 maart 2009 gegeven.

Het hof heeft blijkens zijn overwegingen nog gewicht gehecht aan de omstandigheid dat de verdediging niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de recht9. bank. Voor de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van getuigen, is deze omstandigheid — en zijn de particuliere opvattingen van dit hof terzake — echter van zeer beperkte betekenis.

De schriftuurverplichting van art. 410 lid 4 Sv geldt alleen voor de verdachte die in hoger beroep is gekomen. Aan het niet opgeven van getuigen in bedoelde schriftuur kunnen op de voet van art. 414 lid 2 en 418 lid 3Sv slechts consequenties worden 10. verbonden, ‗indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld‘. Art. 410, derde lid, bepaalt tenslotte uitdrukkelijk, dat de verdachte onverminderd artikel 414 Sv in de schriftuur ex art. 410, eerste lid, Sv getuigen en deskundigen kan opgeven.

Voor de verdachte die niet in hoger beroep is gekomen, gelden aldus de bepalingen van art. 414 lid 2, jo263lid 2 t/m 5 jo288 jo415 Sv: Indien de verdediging ten min11. ste 10 dagen vóór de terechtzitting getuigen opgeeft, dan geldt het criterium van het verdedigingsbelang.

In de voorliggende zaak heeft de verdediging ruim vóór de in art. 263, tweede lid, 12. Sv bedoelde termijn o.m. de getuigen getuige 7 en getuige 13 aan het openbaar ministerie opgegeven.

Nu het verzoek tot het horen van deze getuigen zowel op de zitting van 26 februari 13. 2009 als op de zitting van 28 mei 2009 is herhaald, is niet van belang welke beslissing van het hof in cassatie ten toets staat: de beslissing van het hof ter zitting van

22

19 maart 2009 (indien die beslissing geacht moet worden in stand te zijn gebleven op de voet van art. 322 lid 4 Sv) of de beslissing in het arrest van 11 juni 2009 (indien door het opnieuw aanvangen van het onderzoek op 28 mei 2009 alle eerdere zittingen en daarop gegeven beslissingen geacht moeten worden non-existent te zijn). De verzoeken tot het horen van de getuigen getuige 7 en getuige 13 dienden getoetst te worden aan de maatstaf of redelijkerwijs viel aan te nemen dat door de afwijzing van het verzoek de verdachte in zijn verdediging zou worden geschaad.

Nu het hof een andere maatstaf heeft aangelegd, is de afwijzing van het verzoek 14. tot het horen van de getuigen getuige 7 en getuige 13 onjuist, in elk geval ondeugdelijk gemotiveerd.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Knigge: Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 11 juni 2009 het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 bevestigd, behoudens de strafoplegging en de strafmotivering. De Rechtbank Rotterdam heeft verdachte veroordeeld wegens ‗diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd 1. van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren‘. Het Gerechtshof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, een middel van cas3. satie voorgesteld.

Het middel klaagt er primair over dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek getuigen 4. te horen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

De procesgang in hoger beroep is als volgt geweest: Tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 heeft het OM — hoger beroep ingesteld; Op 24 juni 2008 verzoekt de verdediging door middel van een faxbericht het OM — (onder meer) om bepaalde getuigen en deskundigen op te roepen; Op 10 juli, 25 september 2008 en 18 december 2008 vinden pro forma terechtzit— tingen plaats; 5.

Op 26 februari 2009 wordt het onderzoek opnieuw aangevangen; het betreft een — regiezitting; — Op 19 maart 2009 worden de verzoeken tot het horen van getuigen afgewezen; Op 28 mei 2009 wordt het onderzoek hervat en verzoekt de verdediging nogmaals — om getuigen op te roepen; — Op 11 juni 2009 doet het gerechtshof uitspraak.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2009 houdt het volgende in: ‗(…)

De voorzitter doet mededeling van een binnengekomen brief d.d. 24 juni 2008 waarin de verdediging het hof verzoekt een groot aantal getuigen te horen, alsmede kennis te kunnen nemen van alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken en een aantal vervaardigde beelden.

De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid een nadere toelichting te geven op 6. zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken.

De raadsman licht zijn verzoeken toe, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 31 vermelde verzoek aangaande het toevoegen van processtukken aan het dossier, zoals ook is verzocht bij de rechtbank op 11 oktober 2007, merkt de voorzitter op dat de rechtbank weliswaar niet heeft gereageerd op het verzoek van de verdediging de betreffende processtukken te voegen in het dossier, doch dat de verdediging hierop ook niet heeft aangedrongen.

23

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 60 vermelde verzoek aangaande het uitluisteren van de tapgesprekken merkt de oudste raadsheer op dat de door de raadsman bedoelde tapgesprekken niet te verstaan zijn.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede zijn overige bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken in te trekken.‘ Het Hof heeft op deze zitting de behandeling van de zaak aangehouden tot de zitting van 19 maart 2009 ‗teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen omtrent de verzoeken van de verdediging te geven‘.

De brief van 24 juni 2008 heeft de volgende inhoud: ‗(…)

Tegen de zitting van 10 juli 2008 verzoek ik u als getuigen/deskundigen op te roepen: — getuige 1, (…)

— getuige 2, (…)

— getuige 3, (…)

— getuige 4, (…)

7. — getuige 5, (…)

— getuige 6 (…) getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10, getuige 11, getuige 12, getuige 13, — allen werkzaam als politieambtenaar bij de politie Rotterdam-Rijnmond.

De verdediging zal het gerechtshof verzoeken kennis te mogen nemen van alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken, alsmede van de beelden die op 3–4 februari 2006 zijn vervaardigd bij de woning van de c-straat 1 te (plaats) (vgl. o.m. procesverbaal p. 169 e.v.).‘ In de in het proces-verbaal van de zitting bedoelde pleitnota wordt verzocht (onder 33) de verdediging kennis te laten nemen van de beelden en van alle getapte telefoonge8. sprekken in deze zaak. Voorts wordt verzocht om de (hoofd)agenten getuige 14, getuige 15, getuige 13, getuige 16 en getuige 7, en voorts getuige 5, getuige 17 en de ‗melder van Stichting M‘ te horen (onder 61–66).

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 maart 2009 houdt in: ‗Afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen/het toevoegen van processtukken/het opmaken van deskundigenrapportage In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van 23 januari 2008 van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, gekwalificeerd als Diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen de bewezenverklaring, de veroordeling en de opgelegde straf geen hoger beroep ingesteld.

9.

Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelmemorie d.d. 19 februari 2008, enkel ten aanzien van de opgelegde straf, die naar het oordeel van het openbaar ministerie te laag was, op 5 februari 2008 hoger beroep ingesteld.

De verdediging heeft bij brief van 24 juni 2008 verzoeken gedaan, ondermeer inhoudende het verzoek tot het horen van getuigen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2009 heeft de raadsman nieuwe verzoeken gedaan, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft hij zijn eerdere per brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken desgevraagd door de voorzitter ingetrokken.

Een en ander betekent dat de ter terechtzitting gedane verzoeken moeten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in artikel 418 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. Die toetsing leidt tot de volgende overweging en beslissing.

De verdachte heeft, zo stelt het hof vast, niet op de wijze zoals voorzien in de artikelen 410 e.v. van het Wetboek van Strafvordering bezwaar gemaakt tegen de bewezenver-

24

klaring zoals die door de rechtbank is gegeven. Het hof stelt voorop dat de hoger beroepsprocedure het karakter heeft van een voortbouwend appel, hetgeen betekent dat — behoudens het zich hier niet voordoende geval dat de appèlrechter de behoefte heeft om ambtshalve op bepaalde aspecten van de zaak in te gaan — de behandeling in hoger beroep zich in beginsel met name richt op datgene waartegen in het kader van een ingesteld hoger beroep expliciet is geopponeerd. Zoals reeds overwogen is in de onderhavige zaak tegen de bewezenverklaring zoals de rechtbank die heeft gegeven niet op een zodanige wijze geopponeerd. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat ook hetgeen de raadsman in zijn pleitnota ter toelichting op zijn verzoeken heeft aangevoerd, bij het hof niet de behoefte heeft doen ontstaan om nader op de zaak in te gaan.

Uitgaande van het vorenstaande komt het hof tot de beslissing dat het horen van de getuigen, het opmaken van een deskundigenrapport, dan wel het toevoegen aan het dossier van de stukken, zoals door de verdediging verzocht, niet noodzakelijk is.

De verzoeken worden daarom afgewezen.‘ Op de terechtzitting van 28 mei 2009 is de verdediging op de afwijzing van de gedane verzoeken teruggekomen. Aan de hand van een lijvige pleitnota werd betoogd dat de afwijzing in strijd was met art. 6 EVRM en met ‗(de ratio van) o.m. art. 415 en 416 Sv en/of het systeem van het wetboek van strafvordering‘. Het verzoek om onder anderen de getuigen getuige 13, getuige 7 en getuige 5 te horen, werd herhaald. Deze 10. verzoeken werden door het Hof in het eindarrest afgewezen. Daarbij stelde het Hof voorop dat voor toewijzing van de verzoeken in beginsel geen plaats is omdat de verdachte geen hoger beroep tegen het veroordelend vonnis van de Rechtbank heeft ingesteld. Voor het geval ‗hierover anders zou moeten worden geoordeeld‘, wees het Hof de verzoeken af op basis van het noodzakelijkheidscriterium.

Het middel klaagt uitsluitend over de afwijzing van de verzoeken om de getuigen getuige 7 en getuige 13 te horen. Daartoe zal ik mij derhalve beperken. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof het verzoek om getuigen te horen, zoals 11. vervat in de brief van 24 juni 2008, had moeten toetsen aan het criterium van het verdedigingsbelang en niet aan het noodzakelijkheidscriterium. De verdediging zou ruim voor de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn het OM hebben verzocht de genoemde getuigen op te roepen.

De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde waar hij stelt dat het bepaalde in art. 418 lid 3 Sv toepassing mist in gevallen waarin de verdachte geen hoger beroep heeft ingesteld. Zo al zou moeten worden aangenomen dat het eerste en het derde lid van art. 410Sv mede het oog hebben op de verdachte die geen appel heeft 12. ingesteld, heeft het feit dat die verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bij appelschriftuur getuigen op te geven, geen effect op het toepasselijke criterium. Dat betekent dat in een zodanig geval een tijdig op voet van art. 414 jo.

263 Sv gedaan verzoek om nog niet in eerste aanleg gehoorde getuigen op te roepen, slechts op de in art. 288 Sv genoemde gronden kan worden afgewezen.

Nu alleen het OM van het vonnis van de Rechtbank in beroep is gekomen, brengt het voorgaande mee dat het Hof de bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken om bepaalde getuigen te horen, voor zover die verzoeken door de verdediging ter zitting werden gehandhaafd, alleen op de in art. 288 Sv genoemde gronden had kunnen af13. wijzen. Ik merk daarbij op dat in elk geval ten aanzien van de getuigen getuige 13 en getuige 7 geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 418 lid 2 Sv dat de getuigen reeds in eerste aanleg dan wel voorafgaand door de rechter-commissaris zijn gehoord.

De beslissing op het gedane verzoek die het Hof ter terechtzitting van 19 maart 2009 gaf, is in stand gebleven. Dit reeds omdat, anders dan de steller van het middel meent, het onderzoek ter terechtzitting van 28 mei 2009 niet opnieuw is aangevan14. gen, maar met toestemming van de partijen is hervat in de stand waarin dat onderzoek zich bevond. Bovendien blijft ingevolge art. 322 lid 4 Sv een afwijzing van een verzoek om getuigen te horen zoals bedoeld in art. 288 Sv ook nadat een onderzoek opnieuw wordt aangevangen in stand. Over de bedoelde beslissing kan dus in cassatie

25

worden geklaagd.

Het middel spitst zich blijkens de daarop gegeven toelichting toe op de vraag of het oordeel van het Hof begrijpelijk is dat de raadsman (al) zijn ‗eerdere‘ bij brief gedane getuigenverzoeken heeft ingetrokken. De steller van het middel wijst er met juistheid op dat het proces-verbaal van de zitting van 28 februari 2009 vermeldt dat de raads15. man desgevraagd meedeelt dat hij zijn ‗overige‘ bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken intrekt. Met die ‗overige verzoeken‘ kan de raadsman moeilijk iets anders hebben bedoeld dan de verzoeken die niet bij de zojuist door hem voorgedragen pleitnota waren herhaald.

Ik merk daarbij op dat sprake was van dergelijke ‗overige verzoeken‘. In de brief van 24 juni 2008 worden vele getuigen opgevoerd die in de pleitnota niet terugkeren. Enkel de in deze brief genoemde getuigen getuige 5, getuige 7 en getuige 13 worden in de pleitnota opnieuw genoemd. Met zijn antwoord bevestigde de raadsman zogezien 16. wat voor de goede verstaander al duidelijk was, namelijk dat hij zijn verzoek met betrekking tot de niet meer genoemde getuigen niet langer handhaafde. Dat hij zijn opnieuw gedane verzoek om de getuigen getuige 5, getuige 7 en getuige 13 introk, ligt allesbehalve in de rede.

In de pleitnota wordt ook een groot aantal getuigen genoemd waarom niet al bij de brief van 24 juni 2008 was verzocht. In zoverre ging het om een verzoek dat voor het eerst ter terechtzitting wordt gedaan en dat derhalve aan het noodzakelijkheidscriterium moet worden getoetst. Mogelijk heeft het Hof zich vergist en over het hoofd ge17. zien dat zich tussen al die nieuwe getuigen ook een drietal getuigen bevond waarom al bij de eerdergenoemde brief was verzocht. Dat echter is een fout die voor rekening van het Hof komt. Het Hof is derhalve bij het beoordelen van het verzoek om getuige 13 en getuige 7 te horen van een verkeerd uitgangspunt uitgegaan, hetgeen heeft geleid tot toepassing van een onjuist criterium.

Het voorgaande wordt niet anders door het verdere procesverloop. Het wekt enige verwondering dat de verdediging op de zitting van 28 mei 2009 wel een breedvoerig betoog heeft gehouden waarvan de strekking was dat de afwijzing van alle gedane verzoeken met art. 6 EVRM en het systeem van de wet strijdt, maar niet heeft aange18. voerd dat het Hof met betrekking tot de getuigen getuige 5, getuige 7 en getuige 13 een verkeerde maatstaf had gehanteerd omdat deze getuigen al voor de zitting bij brief waren opgegeven. Dat neemt niet weg dat het vooral het Hof zelf is dat alerter had moeten zijn.

De primaire klacht van het middel slaagt. Dat betekent dat het middel voor het overi19. ge geen bespreking behoeft.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de 20. bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art.

21.

440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel Het middel keert zich tegen 's Hofs afwijzing van een verzoek tot het oproepen 2.1. van getuigen.

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich: 2.2.1. (i) een akte rechtsmiddel, inhoudende dat de Officier van Justitie in het Ar-

26

rondissement Rotterdam op 5 februari 2008 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank; een brief van de raadsman van de verdachte, mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, van 24 juni 2008, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, voor zover inhoudende: ‗Tegen de zitting van 10 juli 2008 verzoek ik u als getuigen/deskundigen op te roepen: — getuige 1, geboren in 2007, thans verblijvende PI Dordrecht, getuige 2, geboren in 1986, thans verblijvende PI Noordsingel te Rot— terdam; (ii) — getuige 3, geboren in 1985, verblijvende PI Noordsingel te Rotterdam; — getuige 4, geboren in 1981, verblijvende PI Haaglanden, Den Haag; — getuige 5, geboren in 1978, domicilie a-straat 1, (plaats); — getuige 6, geboren in 1984, domicilie b-straat 1, (plaats); getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10, getuige 11, getuige 12, — getuige 13, allen werkzaam als politieambtenaar bij de politie Rotterdam-Rijnmond. (…)‘ het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2008, voor zover inhoudende: ‗De voorzitter deelt mede dat de behandeling van de zaak heden een pro forma karakter heeft, aangezien 's hofs griffie het zaaksdossier en het uitgewerkte vonnis nog niet van de rechtbank heeft ontvangen.

Voorts doet de voorzitter mededeling van een faxbericht d.d. 7 juli 2008 (iii) van de raadsman van de verdachte met als bijlage een faxbericht d.d. 24 juni 2008 aan mr. L. Plas, inhoudende het verzoek een aantal getuigen/deskundigen op te roepen (…).

Ten slotte deelt de voorzitter mede dat de verzoeken van de verdediging als een vooraankondiging worden beschouwd en dat de raadsman op de inhoudelijke behandeling van de zaak nogmaals de verzoeken en eventuele onderzoekswensen dient te herhalen.‘ het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2008, voor zover inhoudende: ‗De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag pro-forma wordt behan(iv) deld, maar dat — naar verwachting — met de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep een aanvang zal worden gemaakt op de terechtzitting van 26 februari 2009.‘ het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2009, voor zover inhoudende: ‗Het hof hervat in gewijzigde samenstelling het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 18 december 2008 bevond en beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden aangevangen, daar het hof anders is samengesteld. (…)

De voorzitter doet mededeling van een binnengekomen brief d.d. 24 juni 2008 waarin de verdediging het hof verzoekt een groot aantal getuigen te (v) horen, alsmede kennis te kunnen nemen van alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken en een aantal vervaardigde beelden.

De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid een nadere toelichting te geven op zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken.

De raadsman licht zijn verzoeken toe, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 31 vermelde verzoek aangaande het toevoegen van processtukken aan het dossier, zoals ook is verzocht bij de rechtbank op 11 oktober 2007, merkt de voorzitter op dat

27

de rechtbank weliswaar niet heeft gereageerd op het verzoek van de verdediging de betreffende processtukken te voegen in het dossier, doch dat de verdediging hierop ook niet heeft aangedrongen.

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 60 vermelde verzoek aangaande het uitluisteren van de tapgesprekken merkt de oudste raadsheer op dat de door de raadsman bedoelde tapgesprekken niet te verstaan zijn.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede zijn overige bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken in te trekken. (…)

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat: (…) het hof de behandeling van de zaak zal aanhouden tot de terechtzit— ting van 19 maart 2009, teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen omtrent de verzoeken van de verdediging te geven.‘ de aan het hiervoor onder (v) genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2009 gehechte pleitnota van de raadsman van de verdachte, voor zover inhoudende: ‘Verzoeken om het horen van getuigen (…) getuige 13/melder van Stichting M Blijkens p. 488 is door de Stichting M een ―nieuwe melding‖ gestuurd op 11 oktober 2006, naar aanleiding van opsporing verzocht. Dat 64. suggereert dat er meer meldingen zijn gedaan. Daarover dienen getuige 13, hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, D03 dienstgericht, en de melder van Stichting M nader te verklaren. (vi) Opsporingsambtenaren, betrokken bij pag. 12 Pag. 12 van het overzichtsproces-verbaal vermeldt onder meer dat van informatie, die werd verkregen naar aanleiding van het opnemen van telecommunicatie en die relevant was voor het onderzoek, proces-verbaal werd opgemaakt. Aan de daarbij betrokken opsporings65. ambtenaren dient te worden gevraagd op grond van welke criteria werd bepaald wat relevant was. Ook dienen zij de vraag te beantwoorden in welk stadium van het onderzoek zij die relevantiebepaling hebben gemaakt. getuige 7 heeft het proces-verbaal pag 12 opgemaakt en kan de 66. vraag beantwoorden wie de relevantie steeds heeft vastgesteld. (…)‘ het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2009, voor zover inhoudende: ‗Afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen/het toevoegen van processtukken/het opmaken van deskundigenrapportage In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van 23 januari 2008 van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, gekwalificeerd als ―Diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal (vii) voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren‖ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen de bewezenverklaring, de veroordeling en de opgelegde straf geen hoger beroep ingesteld.

Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelmemorie d.d. 19 februari 2008, enkel ten aanzien van de opgelegde straf, die naar het oordeel van het openbaar ministerie te laag was, op 5 februari 2008 hoger beroep

28

ingesteld.

De verdediging heeft bij brief van 24 juni 2008 verzoeken gedaan, onder meer inhoudende het verzoek tot het horen van getuigen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2009 heeft de raadsman nieuwe verzoeken gedaan, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit procesverbaal gehechte pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft hij zijn eerdere per brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken desgevraagd door de voorzitter ingetrokken.

Een en ander betekent dat de ter terechtzitting gedane verzoeken moeten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in artikel 418 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. Die toetsing leidt tot de volgende overweging en beslissing.

De verdachte heeft, zo stelt het hof vast, niet op de wijze zoals voorzien in de artikelen 410 e.v. van het Wetboek van Strafvordering bezwaar gemaakt tegen de bewezenverklaring zoals die door de rechtbank is gegeven. Het hof stelt voorop dat de hoger beroepsprocedure het karakter heeft van een voortbouwend appel, hetgeen betekent dat — behoudens het zich hier niet voordoende geval dat de appèlrechter de behoefte heeft om ambtshalve op bepaalde aspecten van de zaak in te gaan — de behandeling in hoger beroep zich in beginsel met name richt op datgene waartegen in het kader van een ingesteld hoger beroep expliciet is geopponeerd. Zoals reeds overwogen is in de onderhavige zaak tegen de bewezenverklaring zoals de rechtbank die heeft gegeven niet op een zodanige wijze geopponeerd. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat ook hetgeen de raadsman in zijn pleitnota ter toelichting op zijn verzoeken heeft aangevoerd, bij het hof niet de behoefte heeft doen ontstaan om nader op de zaak in te gaan.

Uitgaande van het vorenstaande komt het hof tot de beslissing dat het horen van de getuigen, het opmaken van een deskundigenrapport, dan wel het toevoegen aan het dossier van de stukken, zoals door de verdediging verzocht, niet noodzakelijk is.

De verzoeken worden daarom afgewezen.‘ het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2009, voor zover inhoudende: ‗Het hof hervat — met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte — in gewijzigde samenstelling het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzit(viii) ting van 19 maart 2009 bevond. (…)

De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. (…)‘ de aan het hiervoor onder (viii) genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van 28 mei 2009 gehechte pleitnotitie van de raadsman van de verdachte, voor zover inhoudende: Cliënts recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd door art. 14 IVBPR en art. 6 EVRM wordt geschonden indien uw hof niet alsnog op ‗1. ieder door de verdediging aan uw hof gericht verzoek van 26 februari 2009 gemotiveerd beslist. (ix) (…)

Conclusie De slotsom luidt dat gelet op deze omstandigheden uw gerechtshof alsnog de ter zitting van 26 februari 2009 geformuleerde verzoeken 17. dient te beoordelen en te honoreren. Deze verzoeken wordt vandaag herhaald en luiden als volgt. (…)

29

getuige 13/melder van Stichting M Blijkens pag. 488 is door de Stichting M een ‗nieuwe melding‘ gestuurd op 11 oktober 2006, naar aanleiding van opsporing verzocht.

73. Dat suggereert dat er meer meldingen zijn gedaan. Daarover dienen getuige 13, hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, D03 dienstgericht, en de melder van Stichting M nader te verklaren.

Opsporingsambtenaren, betrokken bij pag. 12 P. 12 van het overzichtsproces-verbaal vermeldt onder meer dat van informatie, die werd verkregen naar aanleiding van het opnemen van telecommunicatie en die relevant was voor het onderzoek, procesverbaal werd opgemaakt. Aan de daarbij betrokken opsporingsamb74. tenaren dient te worden gevraagd op grond van welke criteria werd bepaald wat relevant was. Ook dienen zij de vraag te beantwoorden in welk stadium van het onderzoek zij die relevantiebepaling hebben gemaakt. getuige 7 heeft het proces-verbaal p. 12 opgemaakt en kan de vraag 75. beantwoorden wie de relevantie steeds heeft vastgesteld. (…)‘ Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent het hetgeen hiervoor onder 2.2 sub (ix) is weergegeven als volgt overwogen en beslist: ‘Afwijzing van het verzoek tot het (…) horen van getuigen (…)

Het hof persisteert bij zijn eerdere oordeel dat — gelet op het karakter van de beroepsprocedure als voortbouwend appel — de behandeling in hoger beroep zich in beginsel richt op datgene waartegen door degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld uitdrukkelijk is geopponeerd. Het hof weet zich in die opvatting gesteund door de regeling van artikel 416, lid 2, (nieuw) van het Wetboek van Strafvordering. Anders dan de raadsman heeft gesteld, valt niet in te zien dat voornoemd oordeel van het hof strijdig zou zijn met het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en in artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten neergelegde recht op een eerlijk proces.

De verdachte heeft geen hoger beroep ingesteld. Daaruit volgt dat voor ver2.2.2. zoeken zijnerzijds als de onderhavige — die tot doel hebben om in hoger beroep de bewijsvraag weer aan de orde te stellen — in beginsel geen plaats is, zodat die verzoeken reeds om deze reden moeten worden afgewezen. Het hof kan niet geheel uitsluiten dat zich gevallen laten denken waarin bijzondere feiten of omstandigheden aanleiding zouden kunnen geven om van genoemd beginsel af te wijken, doch daarvan is in casu niet gebleken.

Voorzover hierover anders geoordeeld zou moeten worden, geldt dat die verzoeken moeten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. Die toetsing leidt tot afwijzing, mede gelet op het uitgebreide feitenonderzoek in eerste aanleg waarbij de verdediging ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om voor het bewijs belangrijke getuigen te ondervragen.

Ten slotte overweegt het hof nog dat het ook ambtshalve geen reden ziet om in hoger beroep een nader feitenonderzoek in te stellen.

De slotsom is derhalve dat de onderhavige verzoeken worden afgewezen.‘ Het middel klaagt blijkens de daarop gegeven toelichting dat het Hof de verkeer2.3. de maatstaf heeft toegepast bij zijn afwijzing van het verzoek om getuige 13 en getuige 7 als getuigen te (doen) horen.

Blijkens het hiervoor weergegevene heeft de raadsman van de verdachte bij brief van 24 juni 2008 vóór de eerste terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2008 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht om onder meer de oproeping van getuige 13 en getuige 7 als getuigen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in 2.4. hoger beroep van 26 februari 2009 houdt in dat zij aldaar niet zijn verschenen en dat de raadsman zijn verzoek aldaar heeft herhaald. Het oordeel van het Hof ter terechtzitting van 19 maart 2009, voor zover inhoudende dat de raadsman ter terechtzitting van 26 februari 2009 zijn eerdere bij brief van 24 juni 2008 gedane

30

verzoeken heeft ingetrokken, waaronder het Hof kennelijk ook het verzoek tot oproeping van getuige 13 en getuige 7 heeft verstaan, is dan ook niet zonder meer begrijpelijk.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een verzoek is gedaan op de voet van art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263, tweede en derde lid, Sv. In een geval als het onderhavige, waarin het hoger beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie, kan zo een verzoek op grond van art. 418, eerste lid, Sv slechts 2.5. worden afgewezen op de in art. 288, eerste lid onder a, b en c, Sv genoemde gronden. Door dat verzoek op de terechtzitting van 29 maart 2009 af te wijzen op de grond dat ‗het horen van de getuigen (…) niet noodzakelijk is‘ heeft het Hof derhalve de verkeerde maatstaf aangelegd. Het middel klaagt daarover terecht.

De Hoge Raad tekent hierbij het volgende aan.

Aan het zogenoemde voortbouwend appel van art. 415 Sv, tweede lid, Sv, zoals dat is ingevoerd bij de Wet stroomlijnen hoger beroep (Stb. 2006/470), ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat hoewel de behandeling van de zaak in hoger beroep in beginsel als een nieuwe behandeling van de zaak moet worden aangemerkt, de appelrechter nochtans de bevoegdheid wordt geboden de behandeling van de zaak te concentreren op de geschilpunten die door de procesdeelnemers bij het instellen van het hoger beroep zijn kenbaar gemaakt, bijvoorbeeld door middel van de appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, en dat hij aan onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht behoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen.

De aldus beoogde efficiëntere behandeling van strafzaken in hoger beroep heeft de wetgever ook willen verwezenlijken door de regeling met betrekking tot het opgeven en doen horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep op het voortbouwend appel te laten aansluiten. Daartoe heeft de wetgever het ‗noodza2.6. kelijkheidscriterium‘ ingevoerd voor de beoordeling van niet op de voet van art.

410 Sv bij appelschriftuur gedane verzoeken tot het (doen) horen van getuigen alsmede tot het horen van getuigen of deskundigen die eerder, te weten in eerste aanleg of voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep door de rechtercommissaris, zijn gehoord.

De voorschriften van art. 414, eerste en tweede lid, Sv met betrekking tot het opgeven van getuigen en deskundigen door de verdediging in het geval dat het hoger beroep is ingesteld door het openbaar ministerie, zijn evenwel niet aangepast aan het voortbouwend appel. Uit het hiervoor onder 2.5 weergegevene volgt immers dat zo een verzoek nog altijd moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van het ‗verdedigingsbelang‘.

Niettemin moet worden aangenomen dat het de wetgever voor ogen heeft gestaan dat ook in zo een geval de toepassing van art. 414 Sv dient te stroken met doel en strekking van het voortbouwend appel. Dat brengt mee dat, hoewel de hiervoor aan het slot van 2.5 bedoelde maatstaf bij de beoordeling van dergelijke verzoeken onveranderd is gebleven, bij de motivering van de beslissingen ter zake het karakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Noot Naar boven Auteur: P.A.M. Mevis

31

1.

2.

3.

4.

‗Opgewekt‘ bestuderen wij het volgende arrest inzake invulling en toepassing van het voortbouwend appel en de wettelijke regeling daarvan. De variant ‗noodzakelijkscriterium opschrijven, maar dat vervolgens als verdedigingsbelang invullen‘ hadden we al (HR 19 juni 2007, NJ 2007/626, rov. 3.4.2. aan het einde). De Hoge Raad voegt er nu ‗verdedigingsbelang opschrijven, maar als noodzakelijkheidscriterium invullen‘, aan toe. Het arrest van het gerechtshof (LJN BI8392) en dat van de Hoge Raad in hun onderlinge vergelijking, laten zien hoe het met dat voortbouwende appel staat. Het is voor alle zekerheid goed, dat de Hoge Raad in rov. 2.6. blijft spreken van het ‗zogenoemde voortbouwende appel‘ want de wet kent de aanduiding noch als term noch als compleet model, terwijl ook uit de parlementaire stukken geen afgerond model te destilleren is. Uit bovenstaand arrest blijkt andermaal dat zulks zich kan wreken. Dat — daarnaast — de concrete wettelijke regeling gebreken vertoont, wisten we al langer.

Blijkens rov. 2.4. heeft de raadsman tijdig voor de eerste zitting van het Hof verzocht twee met name genoemde getuigen te horen. Het verzoek om die twee getuigen te horen wordt ter terechtzitting van 26 februari 2009 herhaald, onder intrekking van het verzoek dat meer getuigen omvat. Het Hof maakt daar een formele wisseling van: op tijd ingediend, maar (desgevraagd door de voorzitter!) ingetrokken en daarna ter terechtzitting herhaald?; dat betekent dan dus ter zitting gedaan en daarom te beoordelen op het noodzakelijkheidscriterium. Dat is zo ongeveer hetzelfde als een getuige zijn verklaring driemaal laten herhalen en daarmee het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv omzeild te achten. De Hoge Raad kijkt uiteraard materieel, zeker nu uit de stukken kan blijken dat – anders dan in het p-v van de zitting van 28 februari 2009 stond - de raadsman de ‗overige‘ verzoeken heeft ingetrokken maar precies niet het verzoek tot het horen van de twee getuigen (conclusie A-G onder 15-17).

Er is echter meer aan de hand dan een vergissing van het Hof. Dat blijkt, als de opvatting van het Hof, weergegeven in rov. 2.2.2., wordt bezien. Het Hof vindt dat er i.c. en ‗gelet op het karakter van de beroepsprocedure als voortbouwend appel‘ voor een verzoek als door de raadsman gedaan tot het horen van getuigen, ‗in beginsel geen plaats is‘. Dat is, volgens het Hof, het geval omdat i.c. alleen het OM appelleerde en dan ook nog alleen vanwege de strafmaat. Voor een verzoek van de verdediging dat tot doel heeft de bewijsvraag weer aan de orde te stellen, is dan volgens het Hof geen ruimte.

Weliswaar omgeven door de mogelijkheid van afwijking en onder de constatering dat er geen reden is ambtshalve onderzoek in te stellen, maar toch. Het Hof toetst de verzoeken dan ook alleen subsidiair (‗voor zover hierover anders geoordeeld zou moeten worden‘) en, waarschijnlijk mede vanwege deze benadering, gemakkelijk en uiteraard slechts aan het noodzakelijkheidscriterium.

Hoe de benadering van het Hof te waarderen en hoe waardeert de Hoge Raad die benadering? De Hoge Raad is genuanceerd en dat is een voorzichtige uitdrukking voor de conclusie dat de Hoge Raad de wel erg wilde benadering van het gerechtshof niet overneemt. Hij komt uiteindelijk bijna tot dezelfde uitkomst als het Hof, maar vernietigt en verwijst desondanks en hij gebruikt, om tot die bijna gelijke conclusie te geraken, andere bewoordingen die ook van een andere benadering getuigen dan die welke het Hof koos. In rov. 2.5. blijkt allereerst betrekkelijk duidelijk dat de Hoge Raad de benadering van het Hof niet overneemt. Tegenover ‘s Hof‘s ‗voor het verzoek is in het voortbouwend appel geen plaats‘, zet de Hoge Raad in die rechtsoverweging het eerst eens gewoon toepassen van de woorden van de wet (voor de rechter niet de minste rechtsbron) voorop. We hebben het over een tijdig voor de aanvang van het (eerste) onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gedaan verzoek ex art. 414 lid 1 jo. lid 2, eerste volzin, Sv. Voor A-G en Hof valt (de overgang naar) het beperktere noodzakelijkheidscriterium als weigeringsgrond om reden dat de getuigen eerder zijn gehoord (art. 410 lid 3 Sv resp. 418 lid 2 Sv) weg, omdat de getuigen i.c. nu juist niet eerder zijn gehoord (conclusie A-G onder 13). De overgang naar het noodzakelijkheidscriterium op grond van art. 414, lid 2, tweede volzin, Sv (A-G) respectievelijk art. 410 lid 3 Sv (Hof) valt weg, aangezien de OvJ en niet de verdachte hoger beroep heeft ingesteld. Nu daarmee geen der gronden aanwezig is waarop de wet het — in het kader van het zogenoemde voortbouwend appel — verantwoord vindt van het ruimere verdedigingsbelang naar het beperkte noodzakelijkheidscriterium over te stappen, geldt als

32

toetsingsmaatstaf voor het verzoek tot het horen van getuigen het ‗verdedigingsbelang‘ van art. 418 lid 1 jo. art. 288 lid 1 onder a, b, en c. Sv, waarbij moet worden opgemerkt dat die term, die de wet ook al niet kent, een verraderlijke verkorting van de genoemde gronden is.

Het gewoon eens opzoeken en opschrijven van de wettelijke regeling die in appel geldt, sloeg i.c. uitgerekend de appelrechter over c.q. werd de regeling door hem miskend.

De Hoge Raad bekijkt in rov. 2.5., net zoals hij dat in dergelijke gevallen altijd doet, eerst eens of het Hof de juiste wettelijke maatstaf heeft toegepast, maar in de bewoordingen van de overweging wordt de aanpak van het Hof ook — minst genomen 5. impliciet — al flink gerelativeerd. Daarmee toont de Hoge Raad reeds in deze rechtsoverweging — wellicht onbedoeld — aan dat in elk geval het gerechtshof i.c., in de val is getrapt waarvoor voor en na de invoering van bestaande regeling van het ‗zogenoemde voortbouwende appel‘ al wel vaker is gewaarschuwd. Dat punt komt in rechtsoverweging 2.6. nog nadrukkelijker naar voren.

Tegen de achtergrond van de benadering van het Hof valt ook in rov. 2.6. de voorzichtige(re), terughoudende(re) benadering op die de Hoge Raad de hoven voorhoudt, al komt hij aan het einde daarvan tot een enigszins vergelijkbare uitkomst (juist daarom valt de wat andere toonzetting op). De Hoge Raad hield de gerechtshoven al eens vaker uitdrukkelijk voor wat appel, ondanks ‗voortbouwend appel‘ toch nog inhoudt; zie bijvoorbeeld rov. 2.5. uit HR 13 juli 2010, NJ 2011/294. Als geappelleerd wordt, betekent dat nog steeds een nieuwe behandeling van de zaak met een met die van de rechter in eerste aanleg overeenkomende, volledige verantwoordelijkheid van de appelrechter voor de inhoudelijke juistheid van zijn beslissingen alsmede een volledige verantwoordelijkheid voor het op die beslissingen gerichte onderzoek. Ook in rov. 2.6. van bovenstaand arrest staat dat de appelrechter een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de (nieuwe) beantwoording van alle rechtsvragen van art. 348 en 350 Sv door hem, appelrechter. De appelrechter heeft in het kader van het voortbouwend appel dan hooguit ruimte om onderdelen niet aan de orde te stellen (tijdens het onderzoek ter terechtzitting in appel) omdat zulks ook volgens hem ambtshalve niet nodig is (er wordt niet over gestreden, zijn ambtshalve onderzoeksplicht vergt het niet en het door hem te garanderen eerlijk proces ook niet). Dat is toch iets anders dan dat er ook in het voortbouwend appel in beginsel geen plaats is de bewijsvraag weer aan de orde te stellen. Nieuwe volledige behandeling van de zaak als wettelijk uitgangspunt, volledige verantwoordelijkheid van de appelrechter voor de beslissingen op de vragen van art.

348 en 350 Sv en daarbinnen wil de raadsman, nu appel is ingesteld, zij het door het 6. OM, kennelijk de bewijsvraag aan de orde stellen. En dat zou niet kunnen enkel en alleen omdat de raadsman, om welke reden dan ook, niet geappelleerd heeft? Het Hof heeft groot gelijk waar het oordeelt dat zijn opstelling als systematische benadering niet in strijd is met art. 6 EVRM. Dat artikel gaat immers niet over procesmodellen (zie recent nog eens EHRM 16 november 2010, Appl. Nr. 926/05 (Taxquet v. Belgium), par.

83). 's Hofs opstelling is — veel dichter bij huis — simpelweg in strijd met de eigen wetgeving en met de uitgangspunten die ons model van hoger beroep (nog) bezit, al kan toepassing daarvan in een concrete zaak natuurlijk, juist ook de kwestie van het doen horen c.q. kunnen ondervragen van getuigen, in Straatsburg een punt van discussie vormen. Anders gezegd, ook in het zogenoemde voortbouwend appel staat de inhoud van het rechtsmiddel van hoger beroep als inhoudelijk volledige herkansing in de wetgeving nog steeds voorop. Er kan hooguit redenen zijn de behandeling te beperken. Er is al kritiek mogelijk op de wijze waarop die beperkingen van de behandeling kunnen worden gebruikt en daadwerkelijk worden gebruikt (de Hoge Raad moest in HR 19 juni 2007, NJ 2007/626 de wetgever corrigeren omdat die niet aan het niet voorhanden zijn van een volledig uitgewerkt vonnis op het moment dat de appelschriftuur wordt geschreven, had gedacht), maar het Hof i.c. — de appelrechter zelf dus — lijkt een fundamentele stap verder te hebben gezet en uit het zogenoemde voortbouwend appel een beperking voor de omvang van de herkansing af te leiden. Het is de Hoge Raad die dat uitgangspunt van volledige herkansing van het hoger beroep (welk uitgangspunt niet tot doel heeft hunne edelgrootachtbaren te belasten, maar om tot inhoudelijk zowel feitelijk en rechtens juiste en ook gerechte beslissingen te komen en —

33

zo zal bij de Hoge Raad meespelen — om cassatieberoepen te vermijden) overeind moet houden, omdat de appelrechter door de verlokkingen van het voortbouwend appel zijn eigen verantwoordelijkheid uit het oog dreigt te verliezen. Hier wreekt zich dat het zogenoemde voortbouwende appel, zeker in zijn moeilijke dualiteit van soms beperkte behandeling binnen een volledige, onbeperkte herkansing, als zodanig — als volledig uitgewerkt model — niet of onvoldoende wettelijk geregeld is. Om het bestaande model dan verantwoord te kunnen toepassen moeten de gerechtshoven nu juist niet, zoals het Hof i.c. wel doet, het onderste uit de kan willen halen en daarbij de wettelijke grondslag van volledige herkansing in feite zelfs ten principale miskennen.

Dan gaat het — zoals i.c. blijkt — formeel-wettelijk, maar en belangrijker uiteindelijk ook inhoudelijk fout, terwijl verdachten en hun raadslieden maar weinig gelegenheid hebben om zich daartegen op het niveau van de behandeling van de zaak zelf bij het gerechtshof, effectief te weer te stellen. Men mag van raadslieden het nodige verwachten, maar niet dat zij de appelrechter effectief en juist voorlichten over het bestaande karakter van het rechtsmiddel van het hoger beroep, de daarin nog steeds bestaande primaire en volledige verantwoordelijkheid van de appelrechter en de maatstaf die daarbinnen ter beoordeling van verzoeken aan de orde is, al kan dat in gevallen als het bovenstaande kennelijk geen kwaad.

Toch is, binnen zijn voorzichtige(re) aanpak dan die van het Hof i.c. en gericht op mogelijke beperkingen in de omvang van de behandeling zonder aan de aard van het hoger beroep als volledige nieuwe berechting af te doen, ook de Hoge Raad bepaald geen tegenstander van het voortbouwend appel. Misschien is het wel zo dat hij dat duale karakter, met de volledige berechting als grondslag, sterker overeind houdt dan de wetgever dat heeft uitgedrukt. Bij het vormgeven van het zogenoemde voortbouwende appel wordt de Hoge Raad nogal eens geconfronteerd met gebreken in de concrete wettelijke regeling. Voorbeelden daarvan zijn arresten als HR 16 februari 2010, NJ 2010/262 (criteria getuigen na cassatie; anders dan uit de wet voortvloeit geldt ‗verdedigingsbelang‘); HR 22 april 2008, NJ 2008/313 (weigeringsgrond in appel na horen 7. van de getuige door de rechter-commissaris op basis van een toen nog niet maar inmiddels wel aangepast art. 418 lid 2 Sv) en vooral HR 19 juni 2007, NJ 2007/626 (verschil in bewoordingen omtrent de criteria inzake de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen in hoger beroep; de Hoge Raad bespreekt ‗enige in de praktijk gerezen vragen‘). In rov. 2.6. van het bovenstaande arrest ligt ook iets van een dergelijke, zij het ook alweer voorzichtigere ‗correctie‘ besloten. Formeel geldt bij de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen als i.c. aan de orde het verdedigingsbelang, maar volgens de Hoge Raad moet worden aangenomen dat de wetgever een toepassing voor ogen heeft gestaan die strookt met het doel en de strekking van het zogenoemde voortbouwend appel waarvan het karakter volgens hem daarom bij de invulling van het verdedigingsbelang kan worden betrokken.

Het is — met name voor de gerechtshoven — allereerst van belang dat de Hoge Raad niet van de wettelijke maatstaf van verdedigingsbelang overstapt op de maatstaf van noodzakelijkheid. Dat zou ook wel ver voeren; waar in HR 16 februari 2010, NJ 2010/262 voor de fase na cassatie sprake is van een evidente omissie van de wetgever en de duidelijkere verschuiving van de wettelijke maatstaf van het noodzakelijkheidscriterium naar verdedigingsbelang nog in het voordeel van de verdachte is, is dat om8. gekeerd niet het geval. De gerechtshoven zullen dus ook in de toekomst, althans onder de huidige wettekst, de maatstaf van het verdedigingsbelang als juiste maatstaf moeten blijven opschrijven. Nochtans kan volgens de Hoge Raad bij de motivering van de beslissing (en, naar men mag aannemen, dan ook bij de beslissing zelf) het karakter van het voortbouwend appel worden betrokken. Het is de gerechtshoven aan te raden daarin niet weer een goede grond te zien om de maatstaf van verdedigingsbelang eng te interpreteren.

De Hoge Raad suggereert dat de wetgever, had hij er over nagedacht, in geval alleen het OM hoger beroep heeft ingesteld, voor verzoeken van de verdediging het nood9. zaakcriterum als maatstaf zou hebben geïntroduceerd; art. 414 lid 1 en lid 2 Sv is volgens hem immers ‗evenwel niet aangepast‘ aan het voortbouwend appel. Dat zal dan ook voor art. 418 lid 3 Sv hebben te gelden. Is het inderdaad aangewezen om, in geval

34

alleen het OM appelleert, aan A-G en rechter in hoger beroep voor het beoordelen van verzoeken van de verdachte reeds daarom het beperktere noodzakelijkheidscriterium aan te reiken? Op het eerste gezicht ligt dat wellicht voor de hand omdat deze ‗overgang‘ immers ook — althans vanaf een bepaald moment — aan de orde is als en omdat de verdachte hoger beroep instelt en hij dus het vonnis in eerste aanleg kennelijk wenst te bestrijden. Waarom zou dan een ruimer criterium moeten gelden in geval hij nu juist niet appelleert? Men kan terzake toch ook wel enige aarzelingen hebben. Ook hier moet weer de volledige omvang van het appel voorop worden gesteld: op die volledigheid zouden zich de maatstaven in elk geval in eerste instantie moeten richten, niet op het feit dat de verdachte geen appel heeft ingesteld want dat beperkt, als gezegd, die grondslag van het appel niet. Tot de verantwoordelijkheid van de appelrechter behoort dat hij voor de juistheid van zijn beslissing relevante informatie of aanzetten tot onderzoek beziet en ze niet terzijde schuift met het argument dat de procesvoering in appel er geen ruimte voor laat. Er kunnen voor de verdachte voorts veel en verschillende redenen zijn om zijnerzijds geen hoger beroep in te stellen. Als hij daarvan afziet, hoeft dat niet te betekenen dat hij het inhoudelijk met de beslissingen van de rechtbank in eerste aanleg eens is. Zijn keuze kan van belang zijn, maar is in ons huidige systeem niet absoluut bepalend voor de omvang van de behandeling in hoger beroep, laat staan voor de omvang van de berechting. Er is nog een belangrijkere reden. De overgang van verdedigingsbelang naar noodzaakcriterium (een sanctie op het niet tijdig doen van verzoeken waar dat mogelijk is) voor niet bij schriftuur opgegeven getuigen gaat terug op de gedachte van de wenselijke mogelijkheid (nog steeds niet: absolute voorwaarde) van zo‘n schriftuur die juist mogelijk wordt geacht als en omdat de verdachte appelleert. Als de verdachte appelleert, heeft hij daar reden voor en mag ook worden verwacht dat hij tijdig, te weten bij schriftuur, weet wat hij wil en verzoeken daarop richt. Ook dan is er dus eenmaal ‗verdedigingsbelang‘. Als de verdachte niet appelleert, is er ook geen (verwachting van een) schriftuur bij volledige behandeling van de zaak op het appel van de OvJ. Dan zal dus toch, zij het tot een later gelegen markeringspunt (in de huidige regeling grofweg gezegd: tot 10 dagen voor de eerste zitting in appel), gelegenheid moeten zijn om met het verdedigingsbelang als maatstaf van beoordeling verzoeken in te dienen tot het horen van getuigen en deskundigen. (Juist die mogelijkheid dreigt het Hof i.c. de nek om te draaien.) In verband daarmee is van belang dat een volledige nieuwe berechting in appel ook ten nadele van de verdachte kan uitpakken. Zeker in geval alleen het OM appelleert, zal het gaan om gevallen waarin in hoger beroep een voor de verdachte nadeligere beslissing dreigt. Zo is het de OvJ die als enige tegen een vrijspraak in hoger beroep kan gaan. I.c. wilde het OM kennelijk een hogere straf. Daarmee kan de verdachte worden geconfronteerd en ook daarom zou hem toch minstens eenmaal de gelegenheid moeten worden geboden om (tijdig) het horen van getuigen of deskundigen te verzoeken, met het verdedigingsbelang als maatstaf. Dat kan allemaal (hooguit) anders liggen als het gaat om getuigen die reeds ter terechtzitting in eerste aanleg of door de RC zijn gehoord (en zelfs dat is minder voor de hand liggend dan het lijkt; het horen van zodanige getuigen ter zitting is appel is niet per definitie onnodig dubbel werk), maar dat is i.c. niet aan de orde. De equality of arms in hoger beroep is in ons systeem niet reeds daardoor beperkt dat een der partijen geen hoger beroep heeft ingesteld. Andermaal is dan van belang dat de Hoge Raad i.c. — in spiegelbeeld t.o.v. NJ 2007, 626 — alleen maar aangeeft dat binnen het verdedigingsbelang met het karakter van het voortbouwend appel rekening kan worden gehouden. Een aanzet tot wetswijziging ter correctie van een omissie, kan daarin niet worden gelezen. Als gezegd, is aan te bevelen om afwijzingen van verzoeken gebaseerd op een dergelijke benadering van het invlechten van het karakter van voortbouwend appel in — en tot beperking van — de maatstaf van het verdedigingsbelang, te beperken tot betrekkelijk evidente en daarom ook gemakkelijk te motiveren gevallen.

Maakt de Hoge Raad (en eventueel de wetgever) het dan ook niet te moeilijk door met twee verschillende criteria te werken? Zijn die criteria inhoudelijk eigenlijk al niet 10. min of meer gelijk? Aangezien de Hoge Raad hecht aan het onderscheid, hebben de criteria in elk geval in zijn benadering een verschillende inhoud. In het arrest HR 19

35

juni 2007, NJ 2007/626, rov. 3.3.1. heeft hij dat verschil onder woorden gebracht.

Volgens de Hoge Raad is er in elk geval in abstracto in zoverre verschil dat het verdedigingsbelang meer uitgaat van wat de verdediging wil en het noodzaakcriterium eerder uitgaat van wat aan de rechter noodzakelijk voorkomt. Dat laatste is dan wel inclusief diens verantwoordelijkheid voor voldoende onderzoek als dat even nodig lijkt en voor het vormgeven van de eis van een eerlijke procesvoering in concreto. In zoverre is er inderdaad in abstracto een helder onderscheid in benadering te maken.

Even los van het antwoord op de vraag bij welk criterium we in de huidige tijd zouden uitkomen als ‗we‘ nog slechts één criterium zouden toepassen, bieden beide ingangen (verdediging resp. verantwoordelijkheid van de rechter) ook tegen de achtergrond van de structuur van het EVRM, voldoende verschil om het onderscheid als zinvol te handhaven (anders Duker, DD 2008, p. 41-65; zie ook Reijntjes in de Buruma-bundel ‗Levend strafrecht‘, p. 445–447). Men mag ook voldoende hoop blijven koesteren dat de gerechtshoven niet te vaak de verkeerde maatstaf gebruiken; arresten waarin geen enkele maatstaf wordt genoemd zijn al — bijna — uitgeroeid. Het is begrijpelijk dat in de concrete invulling van het verschil in benadering grenzen vervagen, zoals de Hoge Raad nu ten minste tweemaal expliciet heeft laten zien. Dat dit tot meer cassatieberoepen zal leiden, is onvermijdelijk. Dat wordt alleen anders als gerechtshoven alle enigszins redelijke verzoeken gewoon honoreren en zich niet verliezen in het te gemakkelijk afwijzen van verzoeken.

Met andere woorden: terecht houdt ook het Hof bij zijn benadering nog enige slagen om de arm, maar toch: als de appelrechter het hem toevertrouwde voortbouwend appel invult of benadert zoals het Hof dat i.c. doet, is dat uiteindelijk de doodsteek voor het voortbouwend appel. In die benadering verstaat het Hof de grondslag van het appel, ook nog steeds van het zogenoemde voortbouwend appel, en zijn rol daarbinnen als te beperkt, een houding die de Hoge Raad andermaal corrigeert. Tot aan die doodsteek leidt een dergelijke aanpak aan de zijde van de appelrechter tot heel wat cassatieberoepen en bergt zij het gevaar in zich van het te gemakkelijk afkappen van inhoudelijk-noodzakelijke discussies die bij een verantwoord voeren van de pro11. cedure in hoger beroep door de appelrechter horen, als voorwaarde voor inhoudelijke juiste beslissingen, voor welke juistheid hij, appelrechter, de volledige verantwoordelijkheid draagt. Om die inhoudelijke juistheid van de beslissingen zou het ons uiteindelijk toch te doen moeten zijn. Een voortbouwend appel in een goed en verder uitgewerkt, evenwichtig model, vastgelegd in een wettelijke regeling zonder fouten (vooruit: zonder al te veel fouten; men moet de lat tegenwoordig niet te hoog leggen), moet ook op andere wijze te bereiken zijn. Het is tekenend en zorgelijk dat de Hoge Raad met bovenstaande beslissing terzake van de inrichting van het hoger beroep nu juist de appelrechter — andermaal — in de juiste, genuanceerde richting moet (bij)sturen.

36

LJN: BU3614, Hoge Raad , 11/01490 6 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/01490 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 maart 2011, nummer 24/002013-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Marwei" te Leeuwarden.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. C.P. Wesselink-van Dijk, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het de bewezenverklaring van de onderdelen 4.1, 4.4, 4.7, 4.15, 4.24, 4.27, 4.31, 4.32, 4.33, 4.35 en 4.36 betreft, voor zover aan de veroordeling voor die feiten beslissingen zijn gekoppeld over de vordering van een benadeelde partij en daaraan schadevergoedingsmaatregelen zijn verbonden - het laatste geldt ook voor de schadevergoedingsmaatregel die is verbonden aan de veroordeling voor 4.1 en 4.25 - en voor zover het de strafoplegging betreft, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads beslissing opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

1.3. De door de Rechtbank met betrekking tot de bewezenverklaring onder 4 gebezigde bewijsmiddelen zijn aan dit arrest gehecht.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. In het door het Hof - onder aanvulling en verbetering van gronden - bevestigde vonnis van de Rechtbank is ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 april 2010, op na te noemen plaatsen, tezamen en in vereniging met een ander een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of een anderen de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte en zijn mededaders, telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten: 1. in de periode van 15 september 2009 tot en met 27 november 2009, te Winkel, in de gemeente Niedorp en te Uitgeest, in de gemeente Uitgeest en te Scharsterburg, in de gemeente Skarsterl창n, bij een bedrijf genaamd [A] B.V., een grote hoeveelheid goederen, te weten onder meer tuingereedschap en houten palen en schuttingen en loungesets en picknicktafel en een kruiwagen en stenen, ter waarde van ongeveer 45.000 euro en 7.

37

in de periode van 6 augustus 2009 tot en met 18 februari 2010, te Heerenveen, in de gemeente Heerenveen, bij een bedrijf genaamd [B], laminaat en een schuurmachine en schuurvellen en 14. in de periode van 12 december 2009 tot en met 10 februari 2010, te Beverwijk, in de gemeente Beverwijk, bij een bedrijf genaamd [C], een grote hoeveelheid etens- en drinkwaren en statafels en stoelen 28. in de periode van 30 november 2009 tot en met 8 februari 2010, te Lier, in de gemeente Westland, bij een bedrijf genaamd [D], Deves kipwagens, Model 23, serienummer 2423 en serienummer EX 1796NW2009 en 29. in de periode van 1 december 2009 tot en met 10 februari 2010, te Beilen, in de gemeente Midden-Drenthe, bij een bedrijf genaamd V.O.F. [E], een kipwagen en een veegmachine en 36. in de periode van 23 januari 2009 tot en met 1 februari 2010, te Drachten, in de gemeente Smallingerland, bij een bedrijf genaamd [F] B.V., grote hoeveelheden goederen, te weten CV-ketels en thermostaten en gasbetonzagen en een haakse slijpmachine en closetten; en dat hij in de periode van l januari 2009 tot en met 19 april 2010, op na te noemen plaatsen, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of een anderen de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten: 2. in of omstreeks de periode van 27 februari 2009 tot en met 1 maart 2010, te Drachten, in de gemeente Smallingerland, bij een bedrijf genaamd [G], onder meer dakleer en een blik Renogoot en 4. in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 30 november 2009, te Oosterwolde, in de gemeente Ooststellingwerf, bij een bedrijf genaamd [H], een hoeveelheid etens- en drinkwaren en rookwaar onder meer frisdrank en alcoholhoudende drank en snacks en shag en 6. in de periode van 24 april 2009 tot en met 15 februari 2010, te Harlingen, in de gemeente Harlingen, bij een bedrijf genaamd [I], een reclamesticker en visitekaartjes en 8. in de periode van 1 september 2009 tot en met 5 februari 2010, te Beverwijk, in de gemeente Beverwijk, bij een bedrijf genaamd [J], verf en 9. in de periode van 1 juli 2009 tot en met 24 februari 2010, te Oss, in de gemeente Oss, bij een bedrijf genaamd [K], houten vloeren en 10. in de periode van 1 november 2009 tot en met 15 februari 2010, te Oldemarkt, in de gemeente Steenwijkerland, bij een bedrijf genaamd [L], een hoeveelheid gereedschap, te weten ring-steeksleutelsets en een latex handschoenen en 11. in de periode van 10 december 2009 tot en met 23 februari 2010, te Naarden, in de gemeente Naarden, bij een bedrijf genaamd [M] B.V., een Open Schaalgrijper, type BOA 60, serienummer 10125409 en 12. in de periode van 30 december 2009 tot en met 17 februari 2010, te Moerdijk, in de gemeente Moerdijk, bij een bedrijf genaamd [N] B.V., grote hoeveelheden strooizout en 13.

38

in de periode van 1 februari 2009 tot en met 16 februari 2010, te Barneveld, in de gemeente Barneveld, bij een bedrijf genaamd [O], vloeren en 15. in de periode van 15 december 2009 tot en met 19 februari 2010, te Wormerveer, in de gemeente Zaanstad, bij een bedrijf genaamd [P], een grote hoeveelheid bouwmaterialen, te weten onder meer garagedeuren en isolatiemateriaal en branddeuren en dakpannen en terraskachels en pallet wikkelaars en vloer- en wandtegels en 17. in de periode van 6 april 2009 tot en met 1 maart 2010, te Zoeterwoude, in de gemeente Zoeterwoude, bij een bedrijf genaamd [Q] B.V., parketvloeren en 18. in de periode van 18 december 2009 tot en met 4 februari 2010, te Heerenveen, in de gemeente Heerenveen, bij een bedrijf genaamd H-Select, werkkleding ondermeer broeken en jassen en strooizout en 19. in de periode van 27 januari 2010 tot en met 3 februari 2010, te Staphorst, in de gemeente Staphorst, bij een bedrijf genaamd [R] B.V., twee kantelcontainers en 21. in de periode van 26 februari 2009 tot en met 12 februari 2010, te Sneek, in de gemeente Sneek, bij een bedrijf genaamd [S], een lasmachine van het merk ESAB en 22. in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 3 februari 2010, te Bodegraven, in de gemeente Bodegraven, bij een bedrijf genaamd [T] B.V., vlaggenmasten en banieren, vlaggen, en 24. in de periode van 17 maart 2009 tot en met 25 februari 2010, te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, bij een bedrijf genaamd [U] B.V., een grote hoeveelheid goederen, te weten onder meer hout en gipsplaten en gereedschap en 25. in de periode van 6 augustus 2009 tot en met 11 maart 2010, te Zeist, in de gemeente Zeist, bij een bedrijf genaamd [V], magazijnrekken en een rek met stapelbakken en gereedschap en 26. in de periode van 1 december 2009 tot en met 8 februari 2010, te Groningen, in de gemeente Groningen, bij een bedrijf genaamd [W], een radiator met bijbehorende leidingen en kraan en 27. in de periode van 1 juli 2009 tot en met 16 februari 2010, te Wijk bij Duurstede, in de gemeente Wijk bij Duurstede, bij een bedrijf genaamd [X], een grote hoeveelheid goederen, te weten onder meer laminaatvloeren en hardwaxolie en gaasschijven en lijm en 30. in de periode van 26 november 2009 tot en met 27 januari 2010, te Heerenveen, in de gemeente Heerenveen, bij een bedrijf genaamd [Y] B.V., een grote hoeveelheden brandstof, dieselolie, en 31. in de periode van 30 september 2009 tot en met 11 februari 2010, te Dokkum, in de gemeente Dongeradeel, bij een bedrijf genaamd [Z] B.V., een stofzuiger en een cirkelzaagblad en decoupeerzaagbladen en verstekscharen en 32. in de periode van 20 augustus 2009 tot en met 10 maart 2010, te Joure, in de gemeente Skarsterl창n, bij een bedrijf genaamd [AA] B.V., onder meer afkortzagen, merk Makita, en diverse zaagbladen en een stripnagelapparaat en ander gereedschap en 33.

39

in de periode van 16 november 2009 tot en met 9 februari 2010, te Huis ter Heide, in de gemeente Noordenveld, bij een bedrijf genaamd [BB] B.V., onder meer stekkers en bezems en een koevoet en buizen en 34. in de periode van 8 januari 2010 tot en met 11 februari 2010, te Drachten, in de gemeente Smallingerland, bij een bedrijf genaamd [CC] V.O.F, paneelradiatoren met omkasting, type Compact, en 35. in de periode van 30 januari 2010 tot en met 16 februari 2010, te Noordbroek, in de gemeente Menterwolde, bij een bedrijf genaamd [DD], een hoeveelheid gereedschap, te weten ondermeer ring- en steeksleutelsets en doppendozen en 37. in de periode van 15 oktober 2009 tot en met 10 februari 2010, te Utrecht, in de gemeente Utrecht, bij een bedrijf genaamd [EE] B.V., bokwielen en 38. in de periode van 26 januari 2010 tot en met 18 februari 2010, te Mijdrecht, in de gemeente De Ronde Venen, bij een bedrijf genaamd [FF] B.V., onder meer een laminaatvloer en een display en 39. in de periode van 30 oktober 2009 tot en met 11 februari 2010, te Weesp, in de gemeente Weesp, bij een bedrijf genaamd [GG] B.V., vloeren en vloerbenodigheden, te weten lijm en wax."

2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt in de eerste plaats op de bewijsmiddelen die zijn opgesomd in het vonnis van de Rechtbank.

2.2.2. Voorts heeft het Hof in zijn arrest de navolgende aanvullende bewijsmiddelen opgenomen: "Zaak A feit 3 en 4 De verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven, inhoudende: Het klopt dat ik, op naam van mijn bedrijf [HH], in de eerste helft van vorig jaar een groot aantal goederen van het bedrijf [F] heb besteld en geleverd heb gekregen. Ik wist, toen ik de goederen bestelde, dat ik die goederen niet kon betalen, omdat ik dat moment geen geld had. Ook op het moment van afleveren van die goederen bij mij thuis kon ik deze niet betalen, ik had het geld gewoon niet. Ik wist dus dat ik de goederen niet kon betalen en toch heb ik de goederen besteld en afgenomen. Ik wist dat ik mij schuldig maakte aan oplichting. Ik weet dat ik ook andere bedrijven op deze manier heb benadeeld. Ik hoor jullie zeggen dat wanneer ik zoveel bedrijven op dezelfde manier opgelicht heb, dat ik er dan een gewoonte van heb gemaakt. Jullie zeggen mij dat het dan flessentrekkerij is. Dat klopt wel zo'n beetje. Ik beken dat ik op deze manier vele mensen/bedrijven benadeeld heb. Ik was mij bewust van het feit dat ik opzettelijk mensen of bedrijven heb benadeeld.

De verklaring van verdachte, inhoudende, zakelijk weergegeven: In 2009 en 2010 ging het moeilijk met [HH].

De verklaring van [betrokkene 1], inhoudende, zakelijk weergegeven: [Verdachte] is mijn ex-vriend. Eind 2008 zijn we gaan wonen op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Vanaf 2007 had [verdachte] zijn bedrijf [II], wat later werd omgezet naar [HH].

Ik kan jullie verklaren dat [verdachte] uit naam van zijn bedrijf [HH] bij meerdere bedrijven in het land goederen bestelde en deze nooit betaalde. Wij waren zeker niet in staat deze bestelde goederen te betalen. In januari 2009 heeft [verdachte] ook het bedrijf [JJ] opgericht. Vanaf het begin van het ontstaan van dat bedrijf bestelde [verdachte] bij verschillende bedrijven welke gespecialiseerd waren in vloeren en toebehoren. [Verdachte] deed dat zowel op naam van [HH] als op naam van [JJ]. Vanaf het begin af aan waren wij zelf niet in staat die bestelde goederen te betalen. Het geld dat binnenkwam uit de verkoop van vloeren hebben we vaak gebruikt voor eigen zaken, zoals drugs, diesel en voedingsmiddelen. Al het geld ging voornamelijk op aan drugs.

De verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven, inhoudende:

40

Ik ben een achterneef van [betrokkene 1]. Ik woon sinds januari 2009 bij mijn achternicht aan de [a-straat 1] te [plaats]. Daar woonde ook [verdachte]. Op een gegeven moment begonnen [betrokkene 1] en [verdachte] een vloerenzaak onder de naam [JJ]. In het begin liep die zaak wel redelijk. Naarmate de tijd verstreek kwam ik erachter dat de zaken erg slecht gingen. Dat kwam volgens mij door het gebruik van cocaïne door [verdachte]. Er werden veel dingen besteld maar die gingen dan voor een habbekrats de deur weer uit. Het geld dat op die manier binnenkwam werd door [verdachte] grotendeels besteed aan zijn cocaïneverslaving. Op een gegeven moment, dat was ongeveer in september/oktober 2009 kwam ik erachter dat er wel heel veel materiaal besteld werd. Ook goederen die niets met de vloerenzaak of zijn bouwbedrijf te maken hadden. Er was nagenoeg geen werk en toch kwamen er veel spullen binnen onder andere van de bedrijven [A], [F] en [KK]. Ondanks de verkoop van behoorlijk grote hoeveelheden hadden we geen cent te makken.

De verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven, inhoudende: Ik ken [verdachte] ongeveer vanaf april 2009. Ik heb samen met [betrokkene 4] voor hem wel eens wat werkzaamheden verricht. In zijn algemeenheid kan ik zeggen dat [verdachte] goederen koopt zonder dat hij deze kan of wil betalen. Ook heeft [verdachte] van verschillende bedrijven goederen gehuurd en deze daarna verkocht. Ik kan mij nog goed herinneren dat tussen 25 en 30 december 2009 [betrokkene 4] en ik bij [verdachte] kwamen. Ik hoorde toen dat [verdachte] tegen ons zei: "Jullie mogen mij wel feliciteren". Wij vroegen toen of hij jarig was. Dat was niet het geval. "Nee", zei [verdachte] toen, "ik heb op de kop af voor 1,7 miljoen euro mensen in de teil getrokken." Hij bedoelde daarmee dat hij voor 1,7 miljoen euro had opgelicht.

De verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven, inhoudende: Ik kan mij nog goed herinneren dat [betrokkene 3] en ik tussen de 25 en 30 december 2009 bij [verdachte] kwamen. Ik hoorde toen dat [verdachte] tegen ons zei: Jullie mogen mij wel feliciteren". Dat was niet het geval. Hij zei toen: "Ik ben over het miljoen.

Ik heb voor meer dan een miljoen euro mensen in de teil getrokken." Hij bedoelde daarmee dat hij mensen voor meer dan een miljoen had opgelicht.

De verklaring van [betrokkene 5], zakelijk weergegeven, inhoudende: Sinds ongeveer eind oktober 2009 ben ik op verzoek van mijn ex-vrouw [betrokkene 1] en [verdachte] bij hen ingetrokken op het adres [a-straat 1] te [plaats]. In het begin had ik niet in de gaten wat [verdachte] allemaal deed. In die tijd zag ik wel eens post en daar zaten aanmaningen bij. Ook kwamen er wel eens deurwaarders. Omdat ik zag dat het niet goed ging heb ik een aantal bedrijven gebeld om niet meer te leveren. Ik weet dat [betrokkene 6] dieselolie heeft geleverd en dat de diesel werd verkocht aan vrienden van [verdachte]. [Verdachte] verkocht de diesel voor 50 cent per liter. Ook heeft [verdachte] zout besteld bij [N]. Het meeste van dat zout is verkocht voor € 9,95 per zakje. Het meeste geld heeft [verdachte] besteed aan het kopen van cocaïne. [Verdachte] had ook twee kantelcontainers gekocht. Deze kosten meer dan 1000 euro. [Verdachte] heeft er één verkocht voor € 250,-. Het is mij de laatste tijd erg duidelijk geworden dat [verdachte] iedereen oplicht om aan geld te komen om zijn cocaïneverslaving te bekostigen. (...)

Zaak A feit 4.24 De verklaring van verdachte, inhoudende, zakelijk weergegeven: Ik ben meerdere keren bij het bedrijf [U] geweest. Ik heb daar goederen gekocht op rekening. Ik had op dat moment geen geld om de rekeningen te betalen. (...)"

2.3.2. Het arrest van het Hof houdt verder de navolgende bewijsoverweging in: "Bewijsoverweging zaak A feit 4 ten aanzien van het oogmerk van niet- of niet volledige betaling (deze overweging vervangt de overweging van de rechtbank op p. 26/27 van het vonnis) Door de verdediging is ter zitting van het hof aangevoerd, dat verdachte weliswaar een groot aantal goederen heeft besteld en geleverd heeft gekregen, maar dat hij niet het oogmerk had om deze zonder (volledige) betaling te verkrijgen.

41

Het hof acht het oogmerk van niet- (volledige) betaling wel bewezen en baseert dit op het volgende.

Uit de door de rechtbank aangehaalde bewijsmiddelen en de aanvulling van het hof op deze bewijsmiddelen blijkt, dat verdachte in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 april 2010, op verschillende tijdstippen, tientallen aankopen heeft gedaan, zonder dat hij deze heeft betaald en kĂłn betalen. Het ging bij deze aankopen om niet geringe bedragen. Verdachte bleef in deze periode aankopen doen, terwijl hij eerdere aankopen niet had betaald.

Verdachte heeft op 11 februari 2010 bij de politie een verklaring afgelegd waaruit naar voren komt dat verdachte goederen bestelde en afnam, hoewel hij wist dat hij deze niet kon betalen. Tegenover zijn kennissen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft verdachte opgeschept over dat hij andere personen voor een groot bedrag heeft opgelicht.

[Betrokkene 1], verdachtes (toenmalige) levenspartner, heeft verklaard dat verdachte goederen bestelde bij bedrijven met het vooropgezette doel om deze zo snel mogelijk te verkopen voor een veel lagere prijs dan de kostprijs, om op deze manier vlug aan geld te komen. Dit blijkt ook uit de verklaringen van de toenmalige huisgenoten van verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 5].

Uit de bewijsmiddelen blijkt verder, dat verdachte in het geval hij bepaalde geleverde goederen doorverkocht aan anderen, de bedrijven niet betaalde van de opbrengst hiervan.

Op grond van voorgaande stelt het hof vast dat verdachte het oogmerk had van niet (volledige) betaling van voornoemde aankopen. Verdachte heeft zich hiermee schuldig gemaakt aan het onder 4 ten laste gelegde, zoals dit is opgenomen in de bewezenverklaring door de rechtbank."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 415, tweede lid, Sv het onderzoek ter terechtzitting met betrekking tot feit 4 "in onvoldoende mate" heeft gericht op de bezwaren die de verdachte heeft ingebracht tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis door hem niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een aantal door hem betwiste onderdelen van feit 4.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2011 houdt het volgende in: "De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij geeft op - zakelijk weergegeven -: Ik ben onschuldig. Het klopt dat ik na de vorige zitting geen stukken heb ingediend.

De voorzitter houdt de verdachte voor dat het hof in het kader van het voortbouwend appel niet alle feiten apart met verdachte gaat bespreken, nu dit reeds in eerste aanleg is gebeurd. (...)

De verdachte verklaart desgevraagd ten aanzien van de ten laste gelegde feiten zakelijk weergegeven -: (...)

Ten aanzien van zaak A feit 4: Ik handelde met [HH]. Ik heb dingen onder druk verklaard. In 2009 en 2010 had dit bedrijf liquide middelen, maar het ging moeilijk. Ik kon als ik financiĂŤle problemen had altijd naar mijn vader. Uit stukken die namens [O] zijn overgelegd blijkt dat [HH] een geschatte omzet had van â‚Ź 122.000,- per jaar. Het ging wel moeilijk. Ik was in die periode [JJ] aan het opzetten. Ik had het druk met de loods en het huis, het was een puinzooi. Maar mijn vader was bereid mij te helpen. Hij heeft zelf bedrijven gehad. Toen hij een hersenbloeding kreeg heeft hij zijn bedrijven verkocht.

Ten aanzien van zaak A feit 4.24:

42

U houdt mij voor dat uit de aangifte blijkt dat ik voor â‚Ź 7.100,- aan goederen bij [U] heb besteld. Ik betwist de hoogte van het bedrag. Ik heb geen aanmaning van dit bedrijf gezien.

Ten aanzien van zaak A feit 4: Ik werd op 1 februari 2010 eerst aangehouden ter zake van huiselijk geweld, en toen ik daarvoor in vrijheid werd gesteld werd ik direct aangehouden voor deze feiten. Ik raakte helemaal in de war. De anderen liegen. Ik weet niet wie er zo'n hekel aan me heeft. Ik weet niet of de mensen van [U] een hekel aan me hebben. Ik begrijp niet waarom ze met zulke hoge rekeningen komen. Ik heb nooit een factuur gezien. Op aanraden van [betrokkene 3] heb ik me laten inschrijven op zijn adres in Drachten. Ik heb nooit een factuur gezien. [Betrokkene 3] zei altijd dat er geen facturen voor mij waren binnengekomen. Ik heb hem daar wel naar gevraagd. U houdt mij voor dat de facturen ook naar mijn feitelijke woonadres in [plaats] gingen. Het klopt dat ik facturen van [G] op het adres in [plaats] heb gekregen. Van andere bedrijven weet ik dit niet.

Ik heb mij in Drachten ingeschreven omdat ik niet wilde dat [JJ] zou worden meegezogen toen het begon te rommelen bij [HH]. Ik heb mij op 10 juni 2009 ingeschreven in Drachten. Op dat moment begon het te rommelen bij [HH]. U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat het de eerste helft van 2009 al slecht ging met [HH]. Dat klopt.

De facturen van na 10 juni 2009 heb ik niet gekregen. Anders had ik wel ingegrepen.

Op 14 maart 2009 zijn we geopend met [JJ]. Dit bedrijf is later op naam van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gezet. Dat was ongeveer in juni 2009. Ik heb [JJ] op naam van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] laten zetten zodat het niet meer op mijn naam zou staan. Als ik failliet zou gaan met [HH], zou [JJ] niet mee ten onder gaan. Ik was echter verantwoordelijk voor [JJ].

Er zijn geen bestellingen op naam van [JJ] gedaan. Dit bedrijf was daarvoor nog te jong.

Ik heb dus altijd contant afgerekend. U houdt mij voor dat uit het dossier naar voren komt dat ik op naam van [JJ] bij [B] bestellingen heb gedaan en deze niet contant heb afgerekend. Deze bestellingen zijn gewoon betaald. Misschien dat er nog een klein bedrag openstaat. Ik heb daar geen laminaat besteld omdat de prijzen te hoog zijn.

Ik ken het bedrijf [K] niet.

Ten aanzien van [L] merk ik op dat ik goederen heb besteld op naam van [HH]. De goederen zijn allemaal weer teruggegaan.

U houdt mij voor dat ik, nadat ik me in Drachten heb laten inschrijven, nog heb besteld op naam van [HH]. Ik heb bij [H] onder rembours gekocht. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik deze goederen niet kon betalen. Ik ben er hard ingeluisd.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat het vanaf begin 2009 slecht ging met [HH] en dat ik me daarom heb ingeschreven in Drachten. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik ook daarna geen bestellingen op naam van [JJ] heb gedaan, maar wel op naam van [HH] en dat ik die goederen onder rembours heb gekocht dan wel heb betaald. U houdt mij voor dat dit zou betekenen dat de aangiften in het dossier vals zijn. Ik zeg u daarop dat de meeste aangiften in het dossier vals zijn. Ook de mensen van [A] zijn leugenaars. Zij wilden de goederen in consignatie geven. Zo is het ook gegaan. Ze hebben steeds dezelfde factuur met andere stempelnummers ingediend.

U houdt mij voor dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 5] belastend over mij hebben verklaard. Ook zouden zij hebben verklaard dat ik cocaĂŻne gebruikte. Ik gebruik echter geen drugs, nu niet en ook niet in 2009. Ik werkte in 2009 aan een loods.

Het klopt niet dat ik goederen zo snel mogelijk doorverkocht. Als ik een klant had, bestelde ik goederen. Als de klant de goederen niet afnam gingen de goederen terug naar de leverancier. [Betrokkene 1] en ik werden tegen elkaar opgestookt. [Betrokkene 5] woonde, voordat hij bij [betrokkene 1] en mij kwam wonen, bij [betrokkene 3].

Ik ben [D] nog geld schuldig. Ik had het beter gevonden als we hierover overleg hadden gehad, in plaats van dat ze meteen aangifte tegen mij hadden gedaan. (...)Ik weet niet hoe de benadeelde partijen aan hun bedragen komen. Ik weet niet wat er allemaal aan goederen is opgehaald bij deze bedrijven. Ik weet wel wat ik daar zelf aan goederen heb opgehaald. Andere mensen hebben zonder mijn medeweten goederen gehaald op naam van [HH]. Ik weet niet wie die andere mensen zijn.

43

(...)

De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij voert hierbij aan - zakelijk weergegeven -: Verdachte ontkent alle feiten op de tenlasteleggingen. Hij heeft ter zitting in eerste aanleg uitgebreid verklaard. (...)

Ten aanzien van de verduistering en de flessentrekkerij, merk ik op dat verdachte omtrent elk onderdeel een verklaring heeft afgelegd. Hij heeft niet alleen gehandeld. Dit blijkt uit de verschillende handtekeningen die op de afleverbonnen zijn gezet. Er waren diverse personen die op naam van de bedrijven van verdachte spullen hebben besteld.

Verdachtes lezing wordt niet geloofd. In een aantal gevallen heeft hij bekend, maar in andere gevallen heeft hij belastende verklaringen afgelegd over [betrokkene 3] en [betrokkene 7]. Hij weet in die gevallen van niets. Ik verzoek u namens verdachte om hem vrij te spreken van deze feiten. Het vonnis van de rechtbank en het requisitoir van de advocaat-generaal zijn echter duidelijk. (...)"

3.3. De mededeling van de voorzitter dat het Hof in het kader van het voortbouwend appel niet alle aan de verdachte tenlastegelegde feiten apart met hem gaat bespreken, nu dit reeds in eerste aanleg is gebeurd, strookt met de in art. 415, tweede lid, Sv tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de wetgever het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep te concentreren op de bezwaren die door de verdachte of het openbaar ministerie tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis worden ingebracht. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2011 heeft het Hof de verdachte en zijn raadsman de gelegenheid gegeven zich over het onder 4 tenlastegelegde feit uit te laten, van welke gelegenheid de verdediging ook gebruik heeft gemaakt op de wijze als in het proces-verbaal is vermeld.

Waar de verdediging heeft nagelaten enigszins concrete bezwaren naar voren te brengen tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis voor zover dat betrekking heeft op de in het middel bedoelde onderdelen van feit 4, behoefde het Hof het onderzoek ter terechtzitting niet in het bijzonder daarop te richten.

3.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het derde middel 5.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van een aantal onderdelen van feit 4 van zaak A, te weten 4.1, 4.4, 4.7, 4.15, 4.24, 4.27, 4.31, 4.32, 4.33, 4.35 en 4.36, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

5.2. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5 is het middel terecht voorgesteld.

6. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

44

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in zaak A onder 4 met parketnummer 17-880044 tenlastegelegde en de strafoplegging alsmede de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen en de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichtingen aan de Staat, een en ander voor zover deze betrekking hebben op het in zaak A onder 4 met parketnummer 17-880044 tenlastegelegde; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 6 maart 2012.

45

NJ 2013/308: Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex 359a Sv. Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 19 februari 2013 Magistraten: Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma, N. Jörg Zaaknr: 11/03711 Conclusie: A-G mr. J. Silvis LJN: BY5321 Noot: B.F. Keulen Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY5321, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 19-02-2013; ECLI:NL:PHR:2013:BY5321, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30-10-2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 21-12-2011 Wetingang: Art. 359a lid 2 Sv; art. 6 lid 3, art. 8 EVRM Brondocument: HR, 19-02-2013, nr 11/03711 Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot Essentie Naar boven Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a lid 1 Sv kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals bij schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349). Voorts kan ook als het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.

Het oordeel van het hof dat het betreden van de woning van de verdachte met een door een onbevoegde hoofdinspecteur verstrekte machtiging tot bewijsuitsluiting leidt, is ontoereikend gemotiveerd gezien de ernst van het vormverzuim.

Partij(en) Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 12 juli 2011, nummer 20/003067-09, in de strafzaak tegen: R. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: (zie 2.1.; red.)

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. J. Silvis: 1.

46

Verdachte is bij arrest van 12 juli 2011 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van hennepteelt en diefstal van stroom.

2.

De plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket Amsterdam, mr. H.H.J. Knol heeft een middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 11/03713 waarin ik heden eveneens concludeer.

3.

Het middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het Hof de verdachte vrij te spreken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

4.

Het Hof heeft de vrijspraak (met weglating van de voetnoten, JS) als volgt gemotiveerd: ‗1.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging (als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Bij verwerping van dit verweer dient — aldus de verdediging — alle bewijs tegen de verdachte te worden uitgesloten, omdat het onmiddellijk of middellijk is verkregen door onrechtmatig, namelijk slechts voorzien van een door een niet gecertificeerde hulpofficier afgegeven machtiging, diens woning binnen te treden.

2.

Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat: a. de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn verleend; b. de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest.

Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan.

3.

Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende vastgesteld.

Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte betreden.

Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie verbalisant 1 machtiging verleend als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft men een weedkwekerij aangetroffen.

Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur verbalisant 1 op genoemde datum niet meer beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is verbalisant 1 niet geslaagd, hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was verbalisant 1 in de periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier van justitie. Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend.

Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie.

4.

47

Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte.

5.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

6.

Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan, zodat nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

7.

Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte over een geldig certificaat ―hulpofficier van justitie‖ was geenszins het gevolg van een eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Maar het oordeel van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.

8.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit zijn woning te betreden, is derhalve zowel — en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate — inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar.

Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs.

9.

48

Of — zoals hiervoor onder 2a betoogd door de advocaat-generaal — de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend.

Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder 2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus onbeantwoord blijven.

10.

Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na zijn aanhouding en voor zijn verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door hem toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door zijn mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet worden veroordeeld. Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs vrijspreken van het hem ten laste gelegde.‘ 5.

Het middel klaagt dat de motivering van het Hof om aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden, ontoereikend is.

6.

Het vereiste van een machtiging, zoals bedoeld in art. 2 Algemene wet op het binnentreden, betreft op zichzelf genomen geen strafvorderlijk voorschrift.[1.] In de context van het strafvorderlijk voorbereidend onderzoek wordt het machtigingsvereiste echter wel gezien worden als een vorm als bedoeld in art. 359a Sv. Het Hof gaat daar als vanzelfsprekend vanuit. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en wordt als zodanig ook niet door de steller van het middel bestreden. In de toelichting op het middel wordt het arrest van 19 juni 2001, NJ 2001/574 (rov. 3.7) aangehaald, waarin is overwogen: ‗Indien het Hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner en zonder dat de daarvoor bij de Algemene wet op het binnentreden gestelde voorschriften zijn nageleefd, zal het, gelet op het bepaalde in art. 359a Sv, onder ogen dienen te zien of aan dat verzuim enig gevolg moet worden verbonden.‘[2.]

7.

Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399; Hoge Raad, 20 september 2011, LJN BR0554 (NJ 2011/441; red.)).[3.]

8.

Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu de woning van verdachte is betreden zonder dat is voldaan aan de wettelijke vereisten.

Daartoe overweegt het Hof dat de hoofdinspecteur die de machtiging tot binnentreden

49

heeft afgegeven op 10 maart 2009 niet in bezit was van een geldig certificaat hulpofficier van justitie en zodoende niet bevoegd was. Volgens het Hof gebeurde dat niet als gevolg van een verontschuldigbaar 'eenvoudig' administratief verzuim, maar is expliciet vastgesteld dat de hoofdinspecteur niet over de vereiste gecertificeerde kennis beschikte.

Het voorschrift dat woningen door opsporingsambtenaren niet betreden mogen worden anders dan met toestemming van de bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit betreft — aldus het Hof — een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat strekt tot bescherming van het grondwettelijk vastgelegde huisrecht en ook bescherming van de rechten van de verdachte.

9.

Het Hof heeft bij de bepaling van het rechtsgevolg dat aan de schending moet worden verbonden gelet op de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het Hof heeft het juiste toetsingskader gehanteerd.

10.

Had het Hof nader moeten onderzoeken of de machtiging gezien de voorliggende feiten door een bevoegde autoriteit ook zou zijn afgegeven, alvorens tot bewijsuitsluiting over te kunnen gaan? Het Hof heeft er bewust vanaf gezien zich daar verder in te verdiepen, omdat het wettelijke criterium nu eenmaal is of de machtiging is verleend en niet of die eventueel door een bevoegde autoriteit zou zijn verleend. Dit argument van het Hof betreft veeleer de ontbrekende rechtmatigheid dan de weging van de ernst van de onrechtmatigheid of de mate van ondervonden nadeel. De motivering van het Hof is in dit verband, in mijn ogen, daardoor te weinig toegespitst op de omstandigheden van de onderhavige zaak. In zoverre heeft de steller van het middel een punt. De vereiste bevoegdheid om een machtiging te kunnen afgeven is formeel van aard met het materiële doel van een kwalitatief behoorlijke toetsing van redenen voor binnentreden ten opzichte van de respectering van de persoonlijke levenssfeer (huisrecht). Als in een concreet geval aannemelijk is dat een machtiging weliswaar formeel onbevoegd is gegeven maar zonder dat de materiële kwaliteit van de beslissing benedenmaats is, dan is de ernst van het verzuim geringer te achten dan wanneer de machtiging in de omstandigheden van het geval door een bevoegde autoriteit redelijkerwijs niet zou zijn afgegeven. Onder omstandigheden kan onderzoek naar de vraag of een bevoegde autoriteit een machtiging tot binnentreden zou hebben afgegeven daarom geboden zijn, alvorens de ernst van de schending en de mate van daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er al duidelijke aanwijzingen bestaan dat een bevoegde autoriteit een dergelijke machtiging redelijkerwijs zonder meer zou hebben afgegeven. Daarvan is hier, met name gelet op het feit er voorafgaand aan het binnentreden niet al enig bruikbaar bewijsmateriaal is, geen sprake. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 15 maart 2011 vermeldt slechts dat de advocaat-generaal in beide tegelijkertijd dienende zaken over een hypothetisch bevoegde beoordeling het volgende heeft aangevoerd: ‗Indien de vraag of een wel bevoegde hulpofficier van justitie, op basis van dezelfde stukken, tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, met ja kan worden beantwoord, heeft verdachte geen nadeel ondervonden. Ik ben van mening dat dit hier het geval is.‘ Ten overstaan van het Hof zijn door het openbaar ministerie geen overtuigende feiten en omstandigheden aangevoerd ter staving van deze mening. Gelet op de kenmerken van de zaak was het Hof daarom in dit geval, wat er ook zij van de in mijn ogen te generieke overwegingen, niet gehouden ambtshalve nader onderzoek te verrichten naar de vraag of een bevoegde autoriteit tot afgifte van de machtiging zou zijn gekomen om de ernst van het vormverzuim en het daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen.

11.

Anders dan in HR 19 mei 2009, LJN BH1476 gaat het niet om schending van huisrecht door de machtiging (in dat geval tot een doorzoeking) aan een te lage autoriteit, maar is hier de beslissing tot de inbreuk op het huisrecht door een daartoe onbevoegde autoriteit afgegeven. Daarom kan het Hof naar mijn mening in dit geval, nu zich overigens geen omstandigheden voordoen die tot uitgebreidere afweging aanleiding geven, wel oordelen

50

dat verdachte is getroffen in een rechtens te respecteren belang van zijn huisrecht. Er is geen sprake van een lichte schending van de persoonlijke levenssfeer, zoals wel in HR 19 december 2012, LJN AZ2145. De schending kan door het Hof geacht worden het nadeel te veroorzaken bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. De keuze voor de sanctie van bewijsuitsluiting is, gelet op de vastgestelde kenmerken van de zaak, in dit geval niet onbegrijpelijk en die keuze getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

12.

Het middel faalt.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 2.

Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel komt op tegen de vrijspraken door het Hof van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan het door het Hof geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden, ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1.

Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd dat: ‗1. zij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te a-plaats, in elk geval in de gemeente b-plaats, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan a-straat 1) een hoeveelheid van ongeveer 471 gram, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en/althans een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties waren toegevoegd, zijnde hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; 2. zij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te a-plaats, in elk geval in de gemeente b-plaats, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid electrische energie (stroom), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s).‘ 2.2.2.

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het aan haar onder 1 en 2 tenlastegelegde en heeft deze vrijspraak als volgt gemotiveerd: ‗1.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging (als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Bij verwerping van dit verweer dient — aldus de verdediging — alle bewijs tegen de verdachte te worden uitgesloten, omdat het onmiddellijk of middellijk is verkregen door onrechtmatig, namelijk slechts voorzien van een door een niet gecertificeerde hulpofficier afgegeven machtiging, diens woning binnen te treden.

2.

Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat:

51

a. de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn verleend; b. de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest.

Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan.

3.

Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende vastgesteld.

Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte betreden.

Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie verbalisant 1 machtiging verleend als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft men een weedkwekerij aangetroffen.

Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur verbalisant 1 op genoemde datum niet meer beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is verbalisant 1 niet geslaagd, hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was verbalisant 1 in de periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier van justitie. Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend.

Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie.

4.

Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte.

5.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

6.

Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot niet- ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan, zodat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

7.

52

Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte over een geldig certificaat ―hulpofficier van justitie‖ was geenszins het gevolg van een eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Naar het oordeel van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.

8.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit zijn woning te betreden, is derhalve zowel — en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate — inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar.

Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs.

9.

Of — zoals hiervoor onder 2a betoogd door de Advocaat-generaal — de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend.

Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder 2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus onbeantwoord blijven.

10.

Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na haar aanhouding en voor haar verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door haar toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door haar mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet worden veroordeeld. Het hof zal haar daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs vrijspreken van het haar ten laste gelegde.‘ 2.3.

Bij de beoordeling van het middel is in het bijzonder de volgende regelgeving van belang.

Art. 12, eerste lid, Grondwet, luidende:

53

‗Het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.‘ Art. 2, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden, luidende: ‗Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.‘ Art. 3, eerste lid aanhef en onder c, Algemene wet op het binnentreden, luidende: ‗Bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden zijn: (...) c. de hulpofficier van justitie.‘ Art. 154, aanhef en onder a, Sv, zoals deze bepaling gold tot 1 januari 2013, luidende: ‗Ter plaatse waar en binnen de grenzen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn hulpofficier van justitie: a. de door Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, en de bijzondere ambtenaren van politie;‘ Met ingang van 1 januari 2013 is art. 154 Sv komen te vervallen en vervangen door het vrijwel gelijkluidende art. 146a Sv. Art. 146a, aanhef en onder a, Sv luidt: ‗Ter plaatse waar en binnen de grenzen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn hulpofficier van justitie: a. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;‘ Art. 1 van de Regeling van 9 juli 2008 van de Minister van Justitie, nr. 5552130/08, inhoudende de aanwijzing van hulpofficieren van Justitie (Regeling hulpofficieren van justitie 2008), Stcrt. 2008, 141, zoals nadien gewijzigd, luidende: ‗De ambtenaar van politie is hulpofficier van justitie indien hij: a. benoemd is in schaal 9 of hoger, b. in het bezit is van een geldig certificaat 'hulpofficier van justitie' en c. beschikt over ten minste drie jaar aaneengesloten ervaring in een executieve functie binnen de politieorganisatie.‘ Art. 1, eerste lid aanhef en onder c, van het Besluit van 25 oktober 1994, houdende vaststelling van regels ten aanzien van de rangen van de politie (Besluit rangen politie, Stb. 1994, 792), hierna: het Besluit, zoals dat gold tot 1 januari 2013, luidende: ‗Voor de ambtenaren, bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, en onder b indien zij zijn belast met de opsporing van alle strafbare feiten, en tweede lid van de Politiewet 1993, gelden de volgende rangen: (...) c. hoofdinspecteur.‘ Met ingang van 1 januari 2013 geldt art. 1, eerste lid aanhef en onder d, van het Besluit, luidende: ‗Voor de ambtenaren, bedoeld in artikel 2 onderdeel a en b, indien zij zijn belast met de opsporing van alle strafbare feiten, en onderdeel d, van de Politiewet 2012, gelden de volgende rangen: (...) d. hoofdinspecteur.‘ Art. 2, eerste lid aanhef en onder g, van het Besluit, luidende: ‗De volgende rangen zijn verbonden aan de volgende functies:

54

(...) g. hoofdinspecteur voor functies die zijn gewaardeerd op schaal 11 en 12.‘ 2.4.1.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is ‗de ernst van het verzuim‘. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat — gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv — het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

2.4.2.

Ook bij bewijsuitsluiting gaat het dus om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ

55

2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).

2.4.3.

Met betrekking tot mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. 2.4.4.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38).

In dergelijke gevallen is — zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan — de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor, die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.

2.4.5.

Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een — mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten

56

van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

2.4.6.

Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.

In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een — mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting.

2.5.1.

Het Hof heeft niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat vormverzuim bestaat erin, blijkens de in zoverre onbestreden feitelijke vaststellingen van het Hof, dat na verscheidene bij de politie binnengekomen meldingen dat zich in de desbetreffende woning een hennepkwekerij zou bevinden door opsporingsambtenaren, voorzien van een hun door de hoofdinspecteur van politie verbalisant 1 verstrekte machtiging tot binnentreden, zonder toestemming is binnengetreden in de woning van de verdachte (waarbij een hennepkwekerij is aangetroffen), terwijl naderhand is gebleken dat deze hoofdinspecteur op de datum waarop hij de machtiging ondertekende niet beschikte over het certificaat ‗hulpofficier van justitie‘ als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008, omdat hij niet was geslaagd voor het examen ter verlenging van dit certificaat.

2.5.2.

Het Hof heeft terecht overwogen dat het bij het antwoord op de vraag of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden rekening dient te houden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.

Aan die toetsing heeft het Hof inhoud gegeven door met betrekking tot het belang van het geschonden voorschrift onder meer te oordelen dat het toekennen van de bevoegdheid tot het verlenen van een machtiging tot binnentreden aan een hulpofficier

57

van justitie en de in dat verband aan die functionaris te stellen eisen, waaronder de eis dat hij, naast de vereiste rang en ervaring, ook beschikt over de vereiste kennis, deel uitmaken van de waarborgen die ertoe strekken ongerechtvaardigde inbreuken op het grondwettelijk beschermde huisrecht te voorkomen. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft het Hof geoordeeld dat de door de betreffende hoofdinspecteur van politie verleende machtiging niet de noodzakelijke waarborg bood, omdat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier van justitie behoorlijk te kunnen functioneren.

Vervolgens heeft het Hof overwogen dat aan een door een dergelijke functionaris afgegeven machtiging tot binnentreden geen gewicht kan worden toegekend, zodat moet worden geoordeeld als ware in het geheel geen machtiging afgegeven.

Van een en ander uitgaande heeft het Hof het door het gewraakte binnentreden gevonden bewijsmateriaal uitgesloten van het bewijs omdat ‗zowel — en naar het oordeel van het Hof ook: in aanzienlijke mate — inbreuk is gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte‘. Daarbij heeft het Hof geoordeeld dat ‗buiten beschouwing [kan] blijven‘ het antwoord op de vraag of — zoals door de Advocaat-Generaal in hoger beroep is aangevoerd — ‗de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, ook zou zijn verleend‘.

2.6.

Het middel klaagt dat het Hof het onderhavige vormverzuim ten onrechte heeft gelijkgesteld met een vormverzuim waarvan sprake zou zijn indien een machtiging geheel zou hebben ontbroken en dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of, zoals de Advocaat-Generaal bij het Hof ter terechtzitting heeft gesteld, aannemelijk is dat de machtiging door een wel gecertificeerde hulpofficier van justitie ook zou zijn verleend. Op grond hiervan wordt in het middel betoogd dat het tot bewijsuitsluiting strekkende oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd, in het bijzonder met betrekking tot de afwegingen omtrent de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.

2.7.1.

Het oordeel van het Hof dat het onderhavige vormverzuim tot bewijsuitsluiting leidt, is ontoereikend gemotiveerd. Dat berust op het volgende.

2.7.2.

Het Hof heeft — anders dan met de algemene bewoordingen dat op de door het voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte inbreuk is gemaakt — niet kenbaar aandacht besteed aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. In het bijzonder blijkt uit zijn overwegingen niet dat het in zijn afwegingen heeft betrokken of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat de verdediging enigerlei concreet nadeel heeft genoemd.

2.7.3.

Voorts volgt uit de door het Hof vastgestelde feiten niet dat sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM, zoals daaraan uitleg is gegeven in onder meer de rechtspraak van het EHRM, zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat het Hof zijn bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting hier niet heeft aangewend ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, maar kennelijk omdat naar zijn oordeel sprake is van een vormverzuim dat heeft geresulteerd in een aanzienlijke inbreuk op het huisrecht van de verdachte.

In aanmerking genomen de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, doet zich evenmin het geval voor dat het onderhavige vormverzuim een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt als hiervoor in 2.4.5 bedoeld.

2.7.4.

Het Hof heeft bij zijn beoordeling van de ernst van het onderhavige vormverzuim dit verzuim zonder meer gelijkgesteld aan een vormverzuim waarvan sprake zou zijn geweest indien door opsporingsambtenaren aan wie in het geheel geen machtiging tot

58

binnentreden is afgegeven zonder toestemming is binnengetreden in een woning. Dit oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu laatstbedoeld verzuim ernstiger is in verband met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was afgegeven.

2.7.5.

De in het onderhavige geval geschonden norm strekt ertoe te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de functionaris die de machtiging tot binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt voor een situatie waarin dat niet gerechtvaardigd is. Voor de waardering van de ernst van het verzuim kan daarom in dit geval van belang zijn of, zoals de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft gesteld, een andere, wel bevoegde, autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend. Voor de vaststelling of zodanige machtiging zou zijn verleend, is vereist dat aan de hand van, in beginsel door het Openbaar Ministerie te verschaffen, concrete gegevens aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden zodanige machtiging hoogst waarschijnlijk zou zijn verleend. Het Hof, dat heeft vastgesteld dat aan het verlenen van de machtiging "meerdere bij de politie binnengekomen meldingen" zijn voorafgegaan, heeft nadere feitelijke vaststellingen dienaangaande op grond van zijn — onjuiste — oordeel dat een onderzoek naar de bedoelde stelling buiten beschouwing kan blijven, ten onrechte achterwege gelaten.

2.7.6.

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een situatie zoals hiervoor onder 2.4.6 bedoeld, ontbreekt in zijn overwegingen de daar vermelde, voor een begrijpelijke toepassing van bewijsuitsluiting vereiste, motivering.

2.7.7.

Het middel slaagt.

3.

Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Noot Naar boven Auteur: B.F. Keulen 1.

Art. 359a Sv trad in 1996 in werking, als onderdeel van de Wet vormverzuimen (Stb. 1995, 441). Het artikel was een uitvloeisel van het rapport ‗Recht in vorm‘ van de Commissie Moons (vgl. G.J.M. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993). De bedoeling van het artikel was, zo blijkt uit dat rapport en uit de wetsgeschiedenis, niet om de inmiddels gegroeide praktijk inzake de toepassing van de drie in het artikel vermelde rechtsgevolgen van vormverzuimen (strafverlaging, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het OM) aan te passen. Het ging erom ‗de sancties die de rechter ter beschikking staan bij het bepalen van de rechtsgevolgen van schending van vormvoorschriften die niet met formele nietigheid zijn bedreigd, een wettelijke grondslag te geven‘ (Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 2). Bij het bepalen van die rechtsgevolgen kreeg de rechter veel vrijheid: ‗Het is (..) de taak van de rechter de rechtsgevolgen van de schending in concreto te bepalen‘ (p. 4). Die benadering bleef niet zonder kritiek. Fokkens meende dat het (door de wetgever in de kern gevolgde) voorstel van de Commissie Moons ‗het risico van vergaande processuele

59

ongelijkheid tussen verschillende rechtbanken‘ schiep (Recht in vorm?, DD 1993, p. 907).

Maar dat heeft de invoering van art. 359a Sv niet voorkomen. Het risico van al te grote rechtsongelijkheid bij de toepassing van art. 359a Sv is later door de Hoge Raad ingeperkt. In HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma (het Afvoerpijparrest, ook wel de Loze hashpijp genoemd) heeft de Hoge Raad een kader gecreëerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt, zo zet de Hoge Raad in dat arrest voorop, ‗dat aan de toepassing van dit artikel beperkingen zijn gesteld‘. Het Afvoerpijparrest heeft lange tijd betrekkelijk veel duidelijkheid geboden bij de toepassing van dit betrekkelijk onduidelijke artikel. Al was er wel kritiek op beperkingen die in het Afvoerpijparrest en enkele latere arresten geformuleerd werden: zij zouden de politie te weinig tot normconforme opsporing aanzetten. Buruma repte daar al over in zijn noot onder het arrest. Kooijmans vroeg er enkele jaren geleden de aandacht voor naar aanleiding van het in rov. 2.4.1. vermelde HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, m.nt. M.J. Borgers (Elk nadeel heb z‘n voordeel? Artikel 359a Sv en de ontdekking van het strafbare feit, DD 2011/78, p. 1103 e.v.). En Borgers gaat in een artikel dat de Hoge Raad voorafgaand aan het wijzen van dit arrest goed lijkt te hebben gelezen eveneens op deze vraag in (De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 257 e.v.).

In het onderhavige arrest formuleert de Hoge Raad, voortbouwend op het eerder ontwikkelde stelsel van beperkingen (rov. 2.4.1) een aantal nieuwe rechtsregels voor de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van vormverzuimen. Dragen deze rechtsregels bij aan een bevredigende toepassing van art. 359a Sv? 2.

Vertrekpunt blijft dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg slechts in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (rov. 2.4.2). Aansluitend daarop herhaalt de Hoge Raad twee rechtsregels die op de relatie tussen dit vertrekpunt en art.

8 EVRM zien. De eerste is dat schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. De tweede is dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM wordt gewaarborgd.

De vermelding van de eerste rechtsregel roept geen wezenlijke vragen op. Dat een schending van art. 8 EVRM niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM oplevert is een uit rechtspraak van het EHRM volgende waarheid als een koe, al is de vermelding van die waarheid in HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399 en hier niet zonder betekenis. Het is geen stimulans om aan schending van een rechtsregel die met art. 8 EVRM in verband staat de consequentie van bewijsuitsluiting te verbinden. De vermelding van de tweede rechtsregel in deze context roept wel vragen op. In HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, m.nt. T.M. Schalken, was aan de orde welke taak de Nederlandse strafrechter heeft bij onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden lidstaat. De Hoge Raad besliste dat deze taak ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik is gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces. Of een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een door deze onderzoekshandelingen gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven stond volgens de Hoge Raad niet ten toets van de Nederlandse strafrechter. De vermelding van deze rechtsregel in het onderhavige arrest zou er op kunnen duiden dat de Hoge Raad deze regel voortaan ook wil toepassen bij onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten plaatsvindt. Die lezing is evenwel niet goed te rijmen met andere overwegingen in dit arrest. Zo wordt in rov. 2.7.3 aangegeven dat zich hier niet het geval voordoet ‗dat het onderhavige vormverzuim een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt‘. Een zodanig ingrijpende inbreuk op dit

60

in art. 8 EVRM beschermde recht kan zich dus, zo mag men hier wellicht uit afleiden, in beginsel nog wel voordoen (vgl. Borgers, DD 2012/25, p. 264).

3.

Nieuw is dat de Hoge Raad in rov. 2.4.3 aantekent dat de rechter ‗om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv‘. In de volgende rechtsoverwegingen wordt deze gedachte vervolgens uitgewerkt.

Voorop staat daarbij dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. De Hoge Raad noemt twee voorbeelden: HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, m.nt. T.M. Schalken, waarin de regel inzake bewijsuitsluiting die uit het Salduz-arrest werd afgeleid in art. 359a Sv werd ondergebracht, en het eerdere HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38, m.nt. T.M. Schalken. In dat laatste arrest ging het, zoals de Hoge Raad aangeeft, om een door de verdachte afgelegde verklaring tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte. De mogelijkheid van uitsluiting voor het bewijs van deze verklaring (die zoals annotator Schalken aangeeft bij EHRM 5 november 2002, Allan v. UK, NJ 2004/262 aansloot) werd in dat arrest zelf nog niet met art. 359a Sv in verband gebracht.

Het is positief te waarderen dat de Hoge Raad het overzicht van rechtsregels inzake de toepassing van art. 359a Sv op deze wijze bij de tijd brengt. Tegelijk wordt daardoor echter ook zichtbaar dat dit stelsel van rechtsregels er niet eenvoudiger op is geworden.

De Hoge Raad zegt (wat verhuld) dat de ruimte om in dergelijke gevallen na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt is, en wijst daarbij op de eigen rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor. Feitelijk gaat het in die rechtspraak om een afzonderlijk beoordelingskader, dat in belangrijke mate door jurisprudentie van het EHRM bepaald wordt. Tegen die achtergrond kan men zich afvragen of het wel gelukkig is geweest deze categorie ‗vormverzuimen‘ integraal in art. 359a Sv onder te brengen.

Denkbaar was ook geweest, de uitsluiting van bewijs op grond van art. 359a Sv naast Europees genormeerde vormen van bewijsuitsluiting te positioneren. Dan had niet het misverstand kunnen rijzen dat de normering op grond van art. 359a Sv bij Salduz ter zake doet (vgl. bijvoorbeeld HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556, m.nt.

T.M. Schalken).

Behalve Europees genormeerde vormen van bewijsuitsluiting worden overigens ook meer nationaal genormeerde vormen van bewijsuitsluiting in deze categorie ondergebracht: zie hierna, HR 16 april 2013, LJN BY5706, NJ 2013/310.

4.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan voorts ‗noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm‘ (rov. 2.4.5). Dat lijkt de tweede ‗reden‘ te zijn die de Hoge Raad in vervolg op rov. 2.4.3 onderscheidt. De zin waarin deze reden voor bewijsuitsluiting is verwoord maakt duidelijk dat deze reden niet in alle gevallen tot bewijsuitsluiting kan leiden. De reden is relevant in ‗gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden‘. Daarmee bouwt deze rechtsoverweging het meest rechtstreeks voort op de normering die het Afvoerpijparrest bevat. Zij geeft een nadere inkleuring aan bewijsuitsluiting in de gevallen waarin dit rechtsgevolg op grond van dat arrest aan de orde kan zijn.

Die inkleuring bestaat er in de eerste plaats in, dat nadrukkelijk wordt gekozen voor één specifiek argument voor bewijsuitsluiting. Bewijsuitsluiting is in de literatuur tot dusver gewoonlijk op drie argumenten gebaseerd (vgl. Corstens/Borgers 2011, p. 725, alsmede Keulen en Knigge 2010, p. 523-524). Het eerste is het reparatieargument: de overheid moet niet kunnen profiteren van de regelschending. Het tweede is het demonstratieargument: het gezag van het recht is ermee gediend als in het strafproces zelf gedemonstreerd wordt dat de overheid ernst maakt met de regels die haar gesteld

61

zijn. Het derde is het effectiviteitsargument: doordat onrechtmatig optreden niet wordt beloond, worden politie en justitie gestimuleerd zich aan de regels te houden. De gekozen formulering duidt erop dat in de ogen van de Hoge Raad voortaan alleen het effectiviteitsargument reden voor bewijsuitsluiting mag vormen in de gevallen die in het Afvoerpijparrest omschreven worden. Mogelijk heeft de Hoge Raad zich daarbij laten inspireren door onderzoek van Kuiper (Vormfouten in de Verenigde Staten, Raad voor de Rechtspraak Research Memoranda 2010/3). Kuiper geeft aan dat het Supreme Court heeft gekozen voor ‗police deterrence‘ als enige grondslag voor bewijsuitsluiting (p. 99, 259).

Die keuze wordt niet toegelicht. De Hoge Raad noemt wel voorbeelden van gevallen waarin bewijsuitsluiting om deze reden ook in de toekomst aan de orde kan zijn. Een eerste categorie betreft vormverzuimen die resulteren in een ‗zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte‘. De tweede categorie betreft ‗gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend‘. De Hoge Raad noemt daarbij onder meer een arrest waar uit volgt dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. Dat de Hoge Raad in verband met het verschoningsrecht dit arrest noemt, maakt duidelijk dat bij een schending van het verschoningsrecht ook in het vervolg niet per definitie vereist is dat de verdachte zelf nadeel heeft geleden (vgl.

Borgers, DD 2012/25, p. 262-263). Niet duidelijk wordt evenwel waarom slechts het effectiviteitsargument in de genoemde gevallen voortaan bewijsuitsluiting kan rechtvaardigen. Het eerste voorbeeld wijst juist in een andere richting. De resultaten van een onrechtmatige lijfsvisitatie mogen naar het mij voorkomt in beginsel ook niet voor het bewijs worden gebruikt als uitgesloten zou zijn dat het weer fout gaat. Van een dergelijke regelschending moet justitie (uitzonderingen daargelaten) niet kunnen profiteren. En ik zie ook niet in waarom in gevallen waarin de schending van het verschoningsrecht een contact tussen de verdachte en de verschoningsgerechtigde betreft, enkel het effectiviteitsargument bewijsuitsluiting zou rechtvaardigen. In dat geval valt er richting de verdachte ook iets te repareren (vgl. Keulen en Knigge, p. 531).

Overigens is bewijsuitsluiting ingevolge het verschoningsrecht in de beide genoemde arresten rechtstreeks op schending van art. 126aa lid 2 Sv en de voorloper daarvan gebaseerd; dit arrest ziet in deze schending (wellicht in verband met HR 30 maart 2010, LJN BK4173, NJ 2011/603, m.nt. M.J. Borgers) kennelijk een (in het voorbereidend onderzoek te situeren) vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Een tweede inkleuring zit in de laatste alinea van rov. 2.4.5. Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de onder 2.4.1 genoemde ‗wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval‘. Die omstandigheden van het geval kwamen in het Afvoerpijparrest ook al naar voren. Maar in dit arrest worden zij ingekleurd doordat de Hoge Raad aangeeft dat de rechter bij zijn oordeel zal ‗kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader van een –mogelijk zeer ernstig- strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.‘ Dat zijn afwegingsfactoren die niet direct uit het wettelijk kader dat art.

359a Sv biedt voortvloeien, maar waarvan de Hoge Raad expliciet aangeeft dat zij voortaan als omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. De Hoge Raad refereert daarbij enkel aan de ‗zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht‘, niet aan het verschoningsrecht. Moet daar uit worden afgeleid dat deze ‗omstandigheden van het geval‘ bij het verschoningsrecht niet meegewogen dienen te worden? In het verband van de inbeslagneming geldt, als bekend, een eigen afwegingskader waarin ‗zeer uitzonderlijke omstandigheden ‘kunnen meebrengen dat de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht (vgl. bijvoorbeeld HR 5 juli 2011, LJN BP6141, NJ 2011/416, m.nt. J. Legemaate).

62

De gedachte dat uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen aan bewijsuitsluiting in de weg kunnen staan, werd al naar voren gebracht in de oratie van Vellinga en Vellinga-Schootstra (‗Positive obligations‘ en het Nederlandse straf(proces)recht, Kluwer, Deventer 2008, p. 35-39). Deze gedachte, en de bredere gedachte dat negatieve effecten van bewijsuitsluiting (waaronder negatieve effecten voor de waarheidsvinding en — daarmee — slachtoffers) bij de beslissing inzake het al dan niet uitsluiten van bewijsmateriaal betrokken moeten worden, zijn mij sympathiek. Het is moeilijk te verteren als een vormverzuim waarvan de ernst in het niet valt bij de ernst van het gepleegde feit, aan bestraffing daarvan in de weg zou staan. Dat de Hoge Raad in de te maken afweging expliciet een plaats inruimt voor deze factor, komt mij dan ook gelukkig voor. Minder gelukkig vind ik dat de gekozen formulering het aan de rechter over lijkt te laten of negatieve effecten van bewijsuitsluiting in de afweging worden betrokken. Dat zou aanleiding kunnen geven tot rechtsongelijkheid in de toepassing van art. 359a Sv. Daarmee zou de klok ten opzichte van het Afvoerpijparrest een slag terug worden gedraaid. Maar misschien wil de Hoge Raad met het woord ‗kunnen‘ alleen maar uitdrukken dat er bij de ingrijpende inbreuken op (grond)rechten die hier aan de orde zijn niet snel aanleiding zal zijn om bewijsuitsluiting vanwege negatieve effecten daarvan achterwege te laten.

Wel valt het in het licht van de laatste alinea van rov. 2.4.5 nog meer op, dat de Hoge Raad bij deze categorie vormverzuimen alleen het effectiviteitsargument nog als argument voor bewijsuitsluiting lijkt te accepteren. Min of meer los van de tekst van art.

359a Sv worden te verwachten negatieve effecten van bewijsuitsluiting als element in de afweging geïntroduceerd, terwijl twee gangbare en geaccepteerde argumenten voor bewijsuitsluiting zonder nadere toelichting buiten beschouwing worden gelaten. Het positieve effect van bewijsuitsluiting in de concrete strafzaak voor de verdachte (reparatie) lijkt niet meer mee te tellen, het negatieve effect van bewijsuitsluiting in de concrete strafzaak voor het slachtoffer wel. Het is duidelijk uit welke hoek de wind waait.

Mij waait hij hier iets te hard.

5.

Het meest verrassend is misschien wel dat toepassing van bewijsuitsluiting voortaan (mogelijk als reactie op gedachten van Kooijmans, DD 2011/78, p. 1107 en Borgers, DD 2012/25, p. 270-272) niet meer onder alle omstandigheden uitgesloten is als sprake is van een situatie ‗waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen‘ (rov. 2.4.6). De Hoge Raad beperkt toepassing van bewijsuitsluiting op deze grond daarbij tot de situatie waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Daarmee lijkt bewijsuitsluiting op deze grond een uitzondering te vormen op de regel die eerder (rov.

2.4.2, tweede zin) nog voorop werd gesteld.

Een ‗reden‘ voor bewijsuitsluiting in deze gevallen wordt door de Hoge Raad niet expliciet gegeven. Het vervolg van deze rechtsoverweging duidt erop dat het achterliggende argument voor de Hoge Raad hetzelfde is als in rov. 2.4.5. Want in het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting ‗slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben‘. Het effectiviteitsargument staat ook hier centraal.Het lijkt er daarmee op dat de Hoge Raad (buiten de situatie waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces) slechts het effectiviteitsargument als grond voor bewijsuitsluiting erkent. Hij maakt alleen verschil tussen de afwegingen bij zeer ingrijpende inbreuken op grondrechten van de verdachte en de afwegingen bij andere vormverzuimen. Als enkel het effectiviteitsargument telt, is deze differentiatie evenwel lastig te plaatsen. Bij die keuze zou een afwegingskader passen waarin het meer of minder structurele karakter van een verzuim en de meer of minder sterke verwachting

63

dat van bewijsuitsluiting een normerende werking uitgaat altijd een rol spelen. Misschien mag uit de omstandigheid dat de Hoge Raad twee afwegingskaders creëert, worden afgeleid dat het reparatieargument (al is het niet met zoveel woorden) in de afwegingen toch nog een rol speelt. Bij een ‗zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte‘ behoeft aanmerkelijk minder te worden uitgezocht en vastgesteld inzake de effectiviteit van bewijsuitsluiting als middel om toekomstige vormverzuimen te voorkomen.

6.

De Hoge Raad geeft enkele aanwijzingen voor het onderzoek in verband met de vraag of een minder ernstig vormverzuim tot bewijsuitsluiting moet leiden (rov. 2.4.6): ‗De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.‘ Daarmee is een blauwdruk geschetst van de wijze waarop het onderzoek in dit soort gevallen kan worden ingericht. Tegelijk maken de bewoordingen die de Hoge Raad kiest al duidelijk dat het onder omstandigheden anders kan lopen. Dat volgt ook uit de taak van het openbaar ministerie, dat in het strafproces geen eng partijbelang behartigt maar het algemeen belang. Die behartiging van het algemeen belang kan meebrengen dat het openbaar ministerie structurele vormverzuimen onder de aandacht van de strafrechter brengt. En de rechter is in het strafproces niet lijdelijk; niets lijkt eraan in de weg te staan dat de strafrechter, bijvoorbeeld naar aanleiding van ervaringen bij de berechting van andere strafzaken, ter terechtzitting vermoedens van een structureel vormverzuim ter sprake brengt en daar nader onderzoek naar laat doen.

Dat de rechter zich niet lijdelijk kan opstellen, kan ook worden afgeleid uit de toepasselijke beslisregel. De rechter mag, zo bleek al, van de Hoge Raad slechts tot toepassing van bewijsuitsluiting op deze grond overgaan als ‗aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben‘. In de blauwdruk die de Hoge Raad schetst, wordt op de verdediging niet de taak gelegd, die aannemelijkheid te onderbouwen. Het is aan de rechter om te bezien welke gegevens hij voor de beoordeling van deze aannemelijkheid nodig heeft. Bij die beoordeling kan van belang zijn, zo geeft de Hoge Raad aan, ‗wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen‘. Maar van belang kan bijvoorbeeld ook zijn of andere rechters eerder tot bewijsuitsluiting op deze grond zijn overgegaan. Als dat al ettelijke keren gebeurd is maar geen verandering te bespeuren valt, rijst de vraag waarom van bewijsuitsluiting in de voorliggende strafzaak wel een normerende werking zou uitgaan.

Het criterium dat de Hoge Raad formuleert, lijkt van de strafrechter te vragen dat hij het hoofd dan in de schoot legt. Als eerder tot bewijsuitsluiting is overgegaan en inmiddels wel beterschap is beloofd of zelfs gerealiseerd, rijst de vraag of bewijsuitsluiting in de voorliggende strafzaak nog wel nodig is om het doel, normconform handelen door politie en justitie, te bereiken.

Uit oogpunt van rechtsgelijkheid heeft de nieuw geformuleerde grond voor bewijsuitsluiting risico‘s, zo zal duidelijk zijn. De ene rechter is activistischer dan de andere. En de inschatting of bewijsuitsluiting daadwerkelijk normerende werking zal hebben zal niet altijd op harde gegevens gebaseerd kunnen worden. Daarbij kan (anders dan gebruikelijk) de omstandigheid dat in de ene strafzaak op deze grond bewijsuitsluiting is toegepast onder omstandigheden een argument zijn om bewijsuitsluiting in een andere strafzaak juist achterwege te laten. Nu kan over het belang van rechtsgelijkheid verschillend worden gedacht. Buruma lijkt er in zijn noot onder het Afvoerpijparrest niet zwaar aan te tillen: ‗Wat is er eigenlijk tegen

64

ongereglementeerde sanctionering van vormfouten die is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval? Enige onzekerheid. Maar een goede ambtenaar heeft geen kennis van de dreigende sanctie nodig om zich te houden aan wettelijke (vorm)voorschriften en hij wordt bovendien niet persoonlijk bestraft via de in art. 359a Sv beschreven sancties.‘ Voor deze ambtenaar, en voor de effectiviteit van sanctionering van vormfouten, kan enige onzekerheid wellicht inderdaad geen kwaad. Pure willekeur bij de sanctionering van vormfouten zou voor het tegengaan daarvan zelfs wel eens buitengewoon effectief kunnen zijn. Maar voor de verdachte die bij bewijsuitsluiting vrijuit gaat en bij het achterwege blijven daarvan een straf opgelegd krijgt, ligt het toch wat anders. Bewijsuitsluiting koppelen aan een enkel doel biedt misschien meer structuur aan de rechtspraak (Kuiper, p. 271). Maar levert het ook rechtvaardiger resultaten op?

De Hoge Raad verplicht de rechter die op deze grond tot bewijsuitsluiting wil overgaan om te onderzoeken ‗of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten‘ etc. Dat ligt daarmee anders dan bij bewijsuitsluiting wegens ‗een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte‘. In die gevallen kan de rechter deze negatieve effecten bij zijn afweging betrekken, hij is daartoe niet verplicht. Mij komt de formulering als verplichting gelukkiger voor, ook uit oogpunt van rechtsgelijkheid. Mogelijk houdt het verschil in formulering mede verband met de laatste zin van rov. 2.4.6, en gaat het er vooral om dat de Hoge Raad alleen bij bewijsuitsluiting wegens lichtere maar structurele vormverzuimen eist dat de rechter in zijn uitspraak standaard rekenschap aflegt van de wijze waarop negatieve effecten, waaronder de gevolgen voor de waarheidsvinding en daarmee voor slachtoffers of hun nabestaanden, zijn meegewogen.

7.

De vraag rijst hoe de nadruk die de Hoge Raad bij bewijsuitsluiting legt op het effectiviteitsargument zich verhoudt tot de normering van de beide andere rechtsgevolgen die op grond van art. 359a Sv aan vormverzuimen kunnen worden verbonden. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is volgens het Afvoerpijparrest alleen plaats ‗ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan‘ (het Zwolsmancriterium; vgl. ook de toepassing daarvan in HR 29 juni 2010, NJ 2010/440, 441 en 442, m.nt. T.M. Schalken).

Dat criterium sluit het meest aan bij het reparatieargument; niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie voorkomt dat de overheid profijt trekt uit een ernstig vormverzuim. De tekst van art. 359a lid 1 Sv wijst ook in die richting: nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is aan de orde als door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Bij strafverlaging maakt de wet duidelijk dat dit rechtsgevolg alleen aan de orde is ‗indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd‘. Compensatie is wat anders dan reparatie, maar berust op dezelfde bredere gedachte: door aan het vormverzuim een rechtsgevolg te verbinden wordt iets goed gemaakt.

Uit de wet kan naar het mij voorkomt geen inhoudelijke rechtvaardiging voor een heel verschillende benadering van de drie rechtsgevolgen worden afgeleid. Dat de drie rechtsgevolgen van vormverzuimen in art. 359a Sv gezamenlijk geregeld zijn, en dat de wet aangeeft dat bij de toepassing van deze rechtsgevolgen dezelfde factoren moeten worden betrokken (lid 2) duidt er juist op dat er verwantschap is in de argumenten waar de toepassing van deze rechtsgevolgen op berust. Het reparatie-aspect neemt in de daarop gebaseerde gemeenschappelijke normering bovendien een belangrijke positie in.

De Hoge Raad herhaalt ook in dit arrest dat bij de beoordeling onder meer van belang is ‗of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad‘ (rov. 2.4.1). En dat ‗indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.‘ Een situatie waarin richting de verdachte iets te repareren

65

valt is daarmee in beginsel nog steeds een voorwaarde voor toepassing van art. 359a Sv. Daarmee valt niet gemakkelijk te rijmen dat reparatie voortaan (enkel) bij bewijsuitsluiting geen reden voor toepassing meer zou mogen zijn.

8.

In de onderhavige strafzaak heeft het Hof de verdachte vrijgesproken van hennepteelt en diefstal van stroom. Opsporingsambtenaren waren binnengetreden op grond van een machtiging welke verstrekt was door een daartoe niet bevoegde hoofdinspecteur van politie. Deze beschikte op de betreffende datum namelijk niet over het certificaat ‗hulpofficier van justitie‘, omdat hij voor een verlengingsexamen gezakt was (rov. 2.5.1).

Het Hof sloot het door het binnentreden gevonden bewijsmateriaal uit van het bewijs omdat in aanzienlijke mate inbreuk was gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of aannemelijk is dat de machtiging door een wel gecertificeerde hulpofficier van justitie ook zou zijn verleend (rov. 2.6). De Hoge Raad oordeelt dat het middel slaagt; in de motivering van het Hof worden een aantal tekortkomingen aangewezen (rov. 2.7).

De Hoge Raad begint met de laatste van de factoren die in art. 359a lid 2 Sv genoemd worden: het Hof heeft ‗niet kenbaar aandacht besteed aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. In het bijzonder blijkt uit zijn overwegingen niet dat het in zijn afwegingen heeft betrokken of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad‘ (rov. 2.7.2). Deze overweging is, doordat de Hoge Raad de volgorde van bespreking omdraait, niet meteen te plaatsen. Want wat het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel is, volgt uit het geschonden voorschrift.

En hier is niet onmiddellijk duidelijk wat de Hoge Raad als het geschonden voorschrift ziet. De Hoge Raad stelt dat de in het onderhavige geval geschonden norm ertoe strekt te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de functionaris die de machtiging tot binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt voor een situatie waarin dat niet gerechtvaardigd is (rov. 2.7.5). De verplichting om in het bezit te zijn van een geldig certificaat ‗hulpofficier van justitie‘ (en daaraan gekoppeld de verplichting tot het afleggen van een herexamen) strekt er inderdaad toe te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan kennis bij de betreffende functionaris onjuiste beslissingen worden genomen. Maar dat is niet een voorschrift waarvan de schending rechtstreeks nadeel kan opleveren. Dat nadeel kan pas ontstaan doordat de onbevoegde functionaris daadwerkelijk een (verkeerde) beslissing neemt. Dat wijst erop dat art. 2 Algemene wet op het binnentreden het relevante geschonden voorschrift is: voor binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist.

Dat de Hoge Raad nadere vaststellingen inzake het door een inbreuk op het huisrecht veroorzaakte nadeel eist, valt tegen de achtergrond van de casus goed te plaatsen.

Planten in een kamer van een woning zijn in het algemeen een indicatie van huiselijk leven, bij wietplanten ligt dat anders.

9.

In rov. 2.7.3 legt de Hoge Raad een verband met de redenen voor bewijsuitsluiting die eerder onderscheiden zijn. Hij stelt vast dat niet sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt. En dat zich evenmin het geval voordoet dat het vormverzuim een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt als onder 2.4.5 bedoeld. Systematisch bezien zou men verwachten dat deze overweging in rov. 2.7 voorop was gesteld.

De Hoge Raad baseert zijn standpunt op drie argumenten die op de ernst van het verzuim betrekking hebben. Hij geeft eerst aan dat hij het niet eens is met de gedachte dat het onderhavige vormverzuim gelijkgesteld kan worden met het vormverzuim ‗waarvan sprake zou zijn geweest indien door opsporingsambtenaren aan wie in het geheel geen machtiging tot binnentreden is afgegeven zonder toestemming is binnengetreden in een woning‘. Dat verzuim is ernstiger ‗in verband met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in

66

verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit‘ (rov. 2.7.4). Maar is het punt niet juist dat een hoofdinspecteur van politie die geen hulpofficier van justitie (meer) is niet de wettelijk bepaalde voorafgaande controle uitoefent? Wel voorstelbaar is dat de voorafgaande controle door een hogere autoriteit, al is dat niet de wettelijk bepaalde, maakt dat een verzuim anders wordt gewaardeerd.

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan volgens de Hoge Raad ‗ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was afgegeven.‘ Dat de goede trouw van opsporingsambtenaren mee mag wegen, werd eerder aangenomen in HR 19 juni 2001, LJN AB2202, NJ 2001/574, m.nt. J.M. Reijntjes.

Daarin waren de verbalisanten zonder machtiging een pand binnengegaan waarvan niet duidelijk was of het als een woning had te gelden. De Hoge Raad besliste dat voor bewijsuitsluiting in beginsel geen plaats is ‗indien de verbalisanten op grond van de wijze waarop dat pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens omtrent dat pand bekend was en kon zijn redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat van een woning geen sprake was‘. Een verschil met de casus van dit arrest is evenwel dat in die situatie alleen de verbalisanten (wellicht te goeder trouw) een fout maakten. Hier staan de fout en de kwade trouw van de hoofdinspecteur buiten kijf; er heeft zelfs een strafrechtelijke vervolging plaatsgevonden (Y. Buruma, Als de politie zich niet aan de wet houdt…, NJB 2013/494). Maar het is inderdaad zo dat een situatie waarin opsporingsambtenaren welbewust binnentreden op basis van machtigingen verstrekt door een hoofdinspecteur die voor zijn examen gezakt is, nog meer om een krachtige stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm vraagt.

De Hoge Raad meent ten slotte (anders dan het Hof en net als A-G Silvis), dat het voor de waardering van de ernst van het verzuim van belang kan zijn of een bevoegde autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend (rov. 2.7.5). Mij spreekt die gedachte op zichzelf aan. Het gevolg zou alleen wel eens kunnen zijn dat vormverzuimen als de onderhavige alleen nog tot bewijsuitsluiting kunnen leiden als de raadsman aannemelijk weet te maken dat er sprake is van een structureel vormverzuim waar de autoriteiten niet werkelijk iets tegen ondernemen (rov. 2.7.6). Bij die consequentie aarzel ik. Wordt het vereiste van een voorafgaande machtiging dan niet te sterk uitgekleed?

10.

Naar de in dit arrest ontwikkelde rechtsregels is verwezen in HR 9 april 2013, LJN BX4439, hierna gepubliceerd onder NJ 2013/309. Daaruit wordt nog wat duidelijker hoe de Hoge Raad met deze rechtsregels wil omgaan. De Hoge Raad noemt eerst een aantal van de uit het Afvoerpijparrest afgeleide rechtsregels die ook in rov. 2.4.1 van dit arrest staan. In de laatste zin vermeldt de Hoge Raad dat in het onderhavige arrest aan de toepassing van bewijsuitsluiting ‗nadere overwegingen gewijd‘ zijn.

Ook in het hierna geplaatste arrest heeft het Hof bewijsmateriaal uitgesloten, in een vervolging wegens witwassen. Het Hof stelt vast dat bij een doorzoeking op grond van art. 55b lid 2 Sv onder de bestuurdersstoel van de bestuurders een tas is aangetroffen en geopend. Daarin bleek het geld te zitten. A-G Vegter meent dat van een vormverzuim in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde feit geen sprake was. Daarenboven meent hij dat de beslissing tot bewijsuitsluiting ontoereikend gemotiveerd is, nu het Hof niet aangeeft rekening te hebben gehouden met de drie factoren die art. 359a lid 2 Sv noemt. De Hoge Raad casseert omdat het oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid moet zijn niet naar behoren met redenen omkleed is. Hij laat uitdrukkelijk in het midden wat er zij van het oordeel van het Hof dat er sprake is van een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim. Mogelijk laat de Hoge Raad dit in het midden omdat de feitelijke gang van zaken bij de doorzoeking niet heel helder uit de verf komt, en de mogelijkheid open laat dat de noodzaak tot vaststelling van de identiteit van de verdachte de doorzoeking van de tas niet meer droeg. Meer laat zich naar mijn mening niet uit het arrest afleiden.

11.

67

Beide arresten laten zien dat gerechtshoven heden ten dage precies moeten motiveren, aan de hand van wettelijke en buitenwettelijke factoren, als zij bewijs uitsluiten en op die grond tot een vrijspraak komen. Het is nauwelijks meer voorstelbaar dat art. 430 Sv tot tien jaar geleden elke toets in cassatie van dergelijke vrijspraken verbood (Stb. 2002, 601). Het kan hard gaan, met de ontwikkeling van het recht.

Mij bekroop bij dit arrest het gevoel dat het misschien wel een beetje te hard gaat. Het Afvoerpijparrest bouwde voort op eerdere rechtspraak en bracht daar systeem in, toch betrekkelijk nauw aansluitend bij de tekst van art. 359a Sv. Dat voorzag in een behoefte.

Dat de Hoge Raad in dit arrest expliciet bepaalt dat negatieve effecten van bewijsuitsluiting kunnen resp. moeten worden meegewogen, ligt voor mij nog wel in dezelfde lijn. Dat sluit aan bij de benadering in de praktijk en bij opvattingen in de literatuur (vgl. Corstens/Borgers 2011, p. 734; Keulen en Knigge 2010, p. 524) al zijn er ook andere geluiden (vgl. Minkenhof/Reijntjes 2009, p. 24). En het sluit ook nog wel aan bij de afwegingen die de wet vraagt als de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel voortaan expliciet worden afgewogen tegen de gevolgen van bewijsuitsluiting. Maar wat de concentratie op het effectiviteitsargument betreft ligt het voor mij anders. En ook bij de regels inzake bewijsuitsluiting wegens structurele vormverzuimen heb ik aarzelingen. Deze wijzigingen vinden geen basis in de tekst en achtergrond van art. 359a Sv. Zou het, als tot het inzetten van een ingrijpende rechtsontwikkeling op een zo smalle basis wordt besloten, niet aanbeveling verdienen een teen in het water te steken voordat het roer wordt omgegooid? Ik misken niet dat de wetgever de rechter bij art. 359a Sv een grote vrijheid heeft gegeven (zie 1.). Maar pleit dat niet extra voor een behoedzame benadering? Zou een rechter zich waar hij als een soort wetgever-plaatsvervanger opereert niet iets moeten aantrekken van de wijze waarop een wetgevingsproces is ingericht, met tal van momenten waarop personen die zich betrokken voelen kunnen laten weten hoe zij denken over de koers die is ingeslagen?

Voetnoten Voetnoten [1.]

In Raad van State 22 augustus 2012, LJN BX5272, is sprake van binnentreden in een bestuursrechtelijke context. Als in een dergelijk geval de machtiging (wel) ondeugdelijk zou zijn, dan is het na het (derhalve) onbevoegd binnentreden constateren van een strafbaar feit geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. [2.]

Vgl. ook HR 7 november 2006, LJN AY6927 (NJ 2007/65, m.nt. J.M. Reijntjes; red.).

[3.]

Het gaat in de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent art. 359a Sv vooral om de verdedigingsrechten in de zin van art. 6 EVRM, aldus Borgers, ‗De toekomst van artikel 359a Sv‘ in: DD 2012/25.

68

ECLI:NL:HR:2012:BX5396 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-10-2012 Datum publicatie 30-10-2012 Zaaknummer 10/05029 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX5396 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uit de bewijsvoering van het Hof kan niet zonder meer volgen dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van twee personen door een fiets van een flat naar beneden te gooien.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 111 met annotatie door N. Keijzer RvdW 2012, 1380 NJB 2012, 2374 NS 2012, 413 Uitspraak 30 oktober 2012 Strafkamer nr. S 10/05029 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 11 november 2010, nummer 21/001894-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

69

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat uit 's Hofs bewijsvoering niet valt af te leiden dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bewust heeft aanvaard.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet een fiets, van de zesde verdieping, naar beneden heeft gegooid op [betrokkene 1] en in de richting en de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 2], zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering zoals die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3 en 4.4 is weergegeven.

2.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).

2.4. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en in die nadere bewijsoverweging vastgestelde omstandigheden de verdachte zich op zijn minst bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden en meer in het bijzonder dat de verdachte die kans met zijn wijze van handelen ook welbewust heeft aanvaard en op de koop heeft toegenomen. Uit die omstandigheden kan dit evenwel niet zonder meer volgen. De bewezenverklaring van feit 1 is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

2.6. Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

70

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging alsmede de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichting aan de Staat; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 oktober 2012.

71

ECLI:NL:HR:2013:963 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-10-2013 Datum publicatie 15-10-2013 Zaaknummer 12/00655 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:757 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Poging doodslag/moord. Voorbedachte raad. HR herhaalt de toepasselijke overweging m.b.t. voorbedachte raad uit ECLI:NL:HR:2012:BR2342. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte daarvan gebruik heeft gemaakt en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en t.t.v. het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de gelegenheid en de overige feitelijke omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, is niet toereikend om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad. Tegen deze achtergrond heeft het Hof zijn oordeel dat de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard niet toereikend gemotiveerd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 15 oktober 2013 Strafkamer nr. 12/00655 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 januari 2012, nummer 22/005961-10, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1 Geding in cassatie

72

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de opgelegde straf betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 25 januari 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene 1] van het leven te beroven met dat opzet - met een mes in de hals van [betrokkene 1] heeft gestoken en daarna ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade die persoon genaamd [betrokkene 1] van het leven te beroven met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg - met een mes een stekende beweging naar de hals van [betrokkene 1] heeft gemaakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 25 januari 2010 met nummer PL2010027113-1, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven -: met als de op 25 januari 2010 tegenover die verbalisant afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 1]: Op 25 januari 2010 was ik werkzaam in snackbar "[A]" te Rotterdam. Omstreeks 02:45 uur waren vier klanten in de zaak. Twee klanten ken ik niet bij naam. Ik zal ĂŠĂŠn van deze de "dader" noemen want hij heeft mij gestoken en de andere man noem ik de "oude man". Ik stond achter de balie. De dader en de oude man kwamen samen binnenlopen.

Ik zag dat de dader aan een tafel en op een van de stoelen daarbij aan de rechterzijde van de snackbar ging zitten. Terwijl de dader mij aankeek, hoorde ik dat hij iets tegen mij zei in de Turkse taal. Ik verstond niet alles wat hij zei, maar ik hoorde iets van "moeder" en "ik neuk je moeder" of woorden van gelijke strekking. Ik zei tegen de dader dat hij alles tegen mij mocht zeggen, maar niets over mijn moeder. Opeens stond de dader op en schreeuwde in de Nederlandse taal dat hij niets over mijn moeder had gezegd. Ik zei tegen hem dat ik hem wel had verstaan. Ik zag dat hij boos werd en driftig met zijn armen stond te zwaaien. Ik hoorde dat hij diverse malen riep: "homo en klootzak." Ik liep hierop achter de balie vandaan. Ik zei dat hij weg moest gaan, omdat zijn eten op was. Op dat moment stonden de dader en ik een kleine meter van elkaar af voor de balie. De dader werd agressief en wilde steeds op mij afkomen. Ik hoorde dat hij naar mij schreeuwde. Ik hield steeds afstand van de dader. Opeens zag ik dat de dader iets in zijn rechterhand had. Ik kon niet zien wat het was. Ik zag dat hij met zijn gestrekte rechterarm op mij afkwam lopen. Opeens voelde ik bloed over mijn borst lopen. Ik draaide mij om en zag in de spiegel een snee aan de linkerzijde van mijn nek

73

zitten. De snee was een centimeter of acht en bloedde erg. Ik was in één keer van de kaart en probeerde met mijn hand de wond dicht te duwen. Ik probeerde 112 te bellen met mijn mobiele telefoon. Dat ging niet gemakkelijk, want ik moest de dader tegenhouden. Ik ben met de ambulance meegegaan en in het EMC hebben ze de snee in mijn nek gehecht. Ik ben erg geschrokken en bang. Ik dacht ook echt dat ik dood zou gaan.

2. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergeven -: als de op 31 augustus 2011 tegenover deze raadsheercommissaris afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 1]: We liepen met z'n drieën in de zaak in rondjes. De verdachte wilde niet weg. Toen gebeurde het opeens dat hij mij stak in mijn nek. [betrokkene 2] hielp mij na de eerste keer dat ik was gestoken. De tweede keer probeerde ik het mes weg te halen en werd ik in mijn hand gestoken.

3. Een geschrift, zijnde een medische verklaring van de Forensisch Artsen Rotterdam Rijnmond d.d. 16 februari 2010 betreffende [betrokkene 1], opgemaakt en ondertekend door de forensisch arts L.C. Los, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven : Letselbeschrijving en conclusies Informatie SEH arts Erasmus MC over bezoek 25 januari 2010.

Objectieve bevindingen: wond van +/- 8 cm in de hals links tot in de onderhuid. Wond gehecht met 5 hechtingen. Genezingsduur: +/- 2 weken, blijvende littekens.

4. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 25 januari 2010 met nummer PL2010027113-8, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door twee daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven -: Met als relaas van deze opsporingsambtenaren: Op maandag 25 januari 2009 (het hof begrijpt: 25 januari 2010) omstreeks 3.18 uur werden wij verbalisanten door de regionale politiemeldkamer Rotterdam-Rijnmond gestuurd naar de [a-straat 1] te Rotterdam. Aldaar is snackbar "[A]" gevestigd. Wij verbalisanten hebben in de snackbar fotografische opnamen gemaakt van een mes dat werd aangetroffen achter de toonbank. Wij hebben het mes in beslag genomen.

5. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 8 februari 2010 met nummer PL2010027113-25, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven -: Met als relaas van deze opsporingsambtenaar: Het op 25 januari 2010 in de snackbar [A] in beslag genomen mes betreft een zogenaamd zakmes/vissersmes van het merk "Walther" en is geheel van metaal. Het mes bestaat uit een metalen lemmet van 7,9 centimeter lang en 2,5 centimeter breed en heeft één snijkant. Het metalen handvat is 10,5 centimeter lang waarop een zogenaamde "centerpons", een stalen pen met een harde punt, aan de achterzijde is bevestigd. Het mes is enkelhandig te openen en te sluiten door middel van een ingebouwd veermechanisme.

6. Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 26 januari 2010 met nummer PL2010027113-18, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door twee daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven -: Met als relaas van deze opsporingsambtenaren:

74

Wij stelden een onderzoek in naar de opgenomen videobeelden van een steekincident in de snackbar [A] gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam. Wij keken naar deze videobeelden. Wij zagen de beelden van een tweetal camera's namelijk VS-02 Camera 1 en VS-02 Camera 2. De beelden van beiden camera's werden naast elkaar afgespeeld.

Wij zagen dat de starttijd van de veiliggestelde beelden 02.58.47 uur was.

02.58.47 Wij zagen op de beelden de ambtshalve bekende verdachte [verdachte], nader te noemen 'verdachte', en de aangever [betrokkene 1], nader te noemen 'aangever'. Verder zagen wij vier onbekende personen in de publieke ruimte en een medewerker van Snackbar [A] achter de toonbank. Wij zagen dat de verdachte samen met een kalende man eten bestelde bij aangever.

03.00.36 uur Wij zagen dat verdachte samen met de kalende man aan een tafel ging zitten in de publieke ruimte. Dit was de tafel links van de toonbank, nagenoeg tegen de toonbank aan.

03.06.47 uur Wij zagen dat aangever met zijn vinger wees naar verdachte. Wij zagen dat verdachte hierop opstond. Wij zagen dat zij kennelijk een discussie hadden waarbij veel handgebaren werden gemaakt. Wij zagen dat verdachte en aangever op dit moment met hun gezichten ongeveer 20 à 30 centimeter van elkaar verwijderd waren.

03.06.59 Wij zagen dat de kalende man verdachte probeerde weg te krijgen van de toonbank door hem weg te trekken.

03.07.07 uur Wij zagen dat aangever achter de toonbank weg liep en de publieke ruimte inliep. Wij zagen dat aangever en verdachte constant in elkaars richting keken en tegen elkaar spraken.

03.07.18 uur Wij zagen dat het met vier personen, namelijk aangever, verdachte, een negroïde man en de kalende man, tot een soort duwen en trekken kwam. Hierbij probeerden de kalende en de negroïde man aangever en verdachte uit elkaar te houden. Wij zagen dat de discussie nog steeds plaats vond en dat verdachte aangever opzocht ondanks tussenkomst van de kalende en de negroïde man.

03.08.20 uur Wij zagen dat aangever en verdachte werden gescheiden, maar dat er wederom een hevige discussie ontstond. Wij zagen dat de kalende man de verdachte probeerde weg te trekken bij aangever.

03.08.26

75

uur Wij zagen dat verdachte in zijn rechterhand een voorwerp vasthield. Dit voorwerp kwam bij of uit de jas van verdachte vandaan. Wij zagen dat dit een mes betrof.

03.08.27 uur Wij zagen dat verdachte met zijn rechterhand het lemmet uit het heft klikte en met zijn rechterarm een zwaai maakte naar de hals van aangever. Wij zagen dat verdachte met het mes de linkerzijde van de hals van aangever raakte en het mes daar in zijn hals stak.

Wij zagen dat verdachte daarbij met zijn arm over de negroïde persoon, die vlak voor hem stond, heen zwaaide. Wij zagen dat aangever direct met zijn linkerhand naar zijn hals greep.

03.08.33 uur Wij zagen dat verdachte in de richting van de toegangsdeur van de snackbar werd gewerkt. Wij zagen dat verdachte nog steeds in zijn rechterhand het mes vasthield en in zijn linkerhand etenswaar. Wij zagen dat verdachte vlak na elkaar het mes in en uitklikte met zijn rechterhand.

03.08.47 Wij zagen dat verdachte bij de automaten, rechts van de toonbank, stond en dat aangever links van de toonbank stond. Wij zagen dat iedereen in de snackbar afstand bewaarde tot verdachte. Wij zagen dat verdachte zijn rechterhand achter zijn rug hield.

03.09.14 uur Wij zagen dat verdachte langzaam naar aangever liep.

03.09.17 uur We zagen dat verdachte op maximaal één meter van aangever stond en dat verdachte met zijn rechterhand plotseling uithaalde naar het gezicht of de hals van aangever. We zagen dat verdachte het mes in zijn rechterhand nog steeds vasthield. We zagen dat verdachte rakelings langs het gezicht of de hals van aangever schoot met zijn rechterhand en dat aangever hierop reageerde door met zijn linkerhand tegen de rechterarm van verdachte te slaan. We zagen dat hierdoor het mes uit de handen van verdachte over de toonbank viel.

7. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergeven -: als de op 31 augustus 2011 tegenover deze raadsheercommissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3]: U vraagt mij waar [betrokkene 1] was toen hij [verdachte] vroeg zachter te praten.

Nadat er iets over [betrokkene 1] zijn moeder is gezegd, is [betrokkene 1] vanachter de balie vandaan gekomen en is hij bij de eettafel gaan staan op ongeveer een halve meter afstand. Op het moment dat [betrokkene 1] zei dat hij weg moest, is [verdachte] opgestaan. Ik zag dat [betrokkene 1] op een gegeven moment zijn hand op zijn nek had.

Ik zag bloed. Hij heeft gezegd dat de politie gebeld moest worden. Er waren drie mensen

76

in de zaak die [betrokkene 1] gingen helpen. [verdachte] probeerde hem weer te steken.

Dit heb ik gezien. Ik heb niet precies gezien van welke kant [verdachte] stak, maar het mes ging in de richting van de hals van [betrokkene 1]. [verdachte] is een lang persoon. [verdachte] is bijna zo lang als [betrokkene 1]. Ik denk dat [betrokkene 1] ongeveer twee meter is.

8. Een geschrift, zijnde een schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] overgelegd door de raadsvrouw ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 27 oktober 2010, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven -: Ik was op een avond eind januari 2010 met [verdachte] eerst wat gaan drinken in een cafĂŠ. Wij zijn na sluitingstijd naar een daar vlakbij gelegen snackbar gegaan om wat te eten te kopen."

2.3.

Voorts heeft het Hof – voor zover in cassatie van belang – nog het volgende overwogen: "Voorbedachte raad.

De raadsvrouwe heeft het ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet met "snode plannen" de snackbar is ingegaan en dat daarvan op de ter terechtzitting getoonde camerabeelden ook geen tekenen zijn te herkennen. Het hof begrijpt het voorgaande aldus dat de raadsvrouw meent dat de verdachte niet heeft gehandeld met voorbedachte raad en daarvan behoort te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte telkens heeft gehandeld met voorbedachte raad. Hij heeft daartoe in zijn op schrift gesteld requisitoir onder meer gewezen op de omstandigheid dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op zijn beslissing of hij zijn mes zou gebruiken of niet en dat hij voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden over het al dan niet uitvoeren van die beslissing; de steekbewegingen van de verdachte waren geen uitingen van een ogenblikkelijke hevige gemoedsbeweging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De eerste steekbeweging.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte de eerste keer dat hij met zijn mes naar de verdachte stak heeft gehandeld met voorbedachte raad.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte op dat moment in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling gestoken.

De tweede steekbeweging.

Anders dan de rechtbank is het hof echter met de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte ten tijde van het tweede steekincident - dat ongeveer 50 seconden na het eerste steekincident plaatsvond - wel met voorbedachte raad heeft gehandeld. Gelet op de tijdspanne die is gelegen tussen het moment waarop de verdachte [betrokkene 1] met het mes in de hals heeft gestoken en het moment dat hij voor de tweede keer [betrokkene 1] met het mes in zijn hals probeerde te steken, heeft de verdachte tijd gehad om zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om [betrokkene 1] nogmaals met het mes te steken en zich rekenschap te geven van de gevolgen van zijn daad. De verdachte heeft voorts gestoken nadat hij zelf - vanuit een situatie waarin het, zij het kortdurend, rustig was en hij alleen stond - op [betrokkene 1] is afgelopen, waarna hij vrijwel direct heeft gestoken, zodat hij naar het oordeel van het hof niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Onder genoemde omstandigheden is

77

het hof van oordeel dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld toen hij [betrokkene 1] voor de tweede keer probeerde te steken."

3 Beoordeling van het eerste middel 3.1.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1.

Art. 289 Sr luidt: "Hij die opzettelijk en met voorbedachten rade een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan moord, gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.2.2.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de vaststelling van het Wetboek van Strafrecht houdt omtrent deze bepaling onder meer het volgende in: "Moord is de doodslag met voorbedachten rade begaan.

Ten onregte heeft art. 297 C.P. het begrip van voorbedachten rade omschreven door »dessein formé avant l'action". Immers aan elke opzettelijke daad gaat een »dessein" vooraf, al zij dit slechts door eene zeer kleine tijdsruimte van de daad gescheiden. De uitdrukking voorbedachte raad zelve, zonder eenige wettelijke omschrijving, wijst duidelijk aan wat vereischt wordt, namelijk een tijdstip van kalm overleg, van bedaard nadenken; het tegenovergestelde van oogenblikkelijke gemoedsopwelling." (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1881, p. 437) 3.3.

Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen.

Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518).

3.4.

78

De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.

3.5.

Tegen de achtergrond van het voorafgaande heeft het Hof zijn oordeel dat de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard niet toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot de gelegenheid tot nadenken en het zich rekenschap geven in verband met de in de overwegingen van het Hof vervatte contra-indicaties – in onderling verband en samenhang bezien – (i) dat de verdachte de eerste steek in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling heeft toegebracht en (ii) dat het tweede steekincident korte tijd – ongeveer 50 seconden – daarna plaatsvond.

3.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

4 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013.

79

ECLI:NL:PHR:2013:757 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 04-06-2013 Datum publicatie 15-10-2013 Zaaknummer 12/00655 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:963 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Poging doodslag/moord. Voorbedachte raad. HR herhaalt de toepasselijke overweging m.b.t. voorbedachte raad uit ECLI:NL:HR:2012:BR2342. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte daarvan gebruik heeft gemaakt en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en t.t.v. het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de gelegenheid en de overige feitelijke omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, is niet toereikend om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad. Tegen deze achtergrond heeft het Hof zijn oordeel dat de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard niet toereikend gemotiveerd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie Nr. 12/00655 Mr. Harteveld Zitting 4 juni 2013 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het Gerechtshof te ‗s-Gravenhage heeft bij arrest van 24 januari 2012 de verdachte ter zake van ―poging tot doodslag en poging tot moord‖ veroordeeld tot 7 jaren gevangenisstraf. Het hof heeft de benadeelde partij voorts niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

80

2. Mr. S. Splinter, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft (kennelijk mede namens mr. I.N. Weski, advocaat te Rotterdam) een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudend dat geen sprake is geweest van kalm en rustig beraad mede gelet op de omstandigheid dat de verdachte onder invloed van alcohol verkeerde ten tijde van het gebeurde, niet heeft weerlegd. De bewezenverklaring voor zover deze inhoudt dat sprake is geweest van voorbedachte raad, zou daarom onvoldoende met redenen zijn omkleed.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: ―hij op 25 januari 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene] van het leven te beroven met dat opzet met een mes in de hals van die [betrokkene] heeft gestoken en daarna ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade die persoon genaamd [betrokkene] van het leven te beroven met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg - met een mes, een stekende beweging naar de hals van die [betrokkene] heeft gemaakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.‖ 3.2.2. Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: ―Voorbedachte raad.

De raadsvrouwe heeft het ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet met 'snode plannen' de snackbar is ingegaan en dat daarvan op de ter terechtzitting getoonde camerabeelden ook geen tekenen van zijn te herkennen. Het hof begrijpt het voorgaande aldus dat de raadsvrouw meent dat de verdachte niet heeft gehandeld met voorbedachte raad en daarvan behoort te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte telkens heeft gehandeld met voorbedachte raad. Hij heeft daartoe in zijn op schrift gesteld requisitoir onder meer gewezen op de omstandigheid dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op zijn beslissing of hij zijn mes zou gebruiken of niet en dat hij voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden over het al dan niet uitvoeren van die beslissing; de steekbewegingen van de verdachte waren geen uitingen van een ogenblikkelijke hevige gemoedsbeweging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De eerste steekbeweging.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte de eerste keer dat hij met zijn mes naar de verdachte stak heeft gehandeld met voorbedachte raad.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte op dat moment in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling gestoken.

De tweede steekbeweging.

Anders dan de rechtbank is het hof echter met de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte ten tijde van het tweede steekincident - dat ongeveer 50 seconden na het

81

eerste steekincident plaatsvond - wel met voorbedachte raad heeft gehandeld. Gelet op de tijdspanne die is gelegen tussen het moment waarop de verdachte [betrokkene] met het mes in de hals heeft gestoken en het moment dat hij voor de tweede keer [betrokkene] met het mes in zijn hals probeerde te steken, heeft de verdachte tijd gehad om zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om [betrokkene] nogmaals met het mes te steken en zich rekenschap te geven van de gevolgen van zijn daad. De verdachte heeft voorts gestoken nadat hij zelf - vanuit een situatie waarin het, zij het kortdurend, rustig was en hij alleen stond - op [betrokkene] is afgelopen, waarna hij vrijwel direct heeft gestoken, zodat hij naar het oordeel van het hof niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Onder genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld toen hij [betrokkene] voor de tweede keer probeerde te steken.‖ 3.3. Blijkens de toelichting op het middel wordt gedoeld op hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011 heeft aangevoerd, voor zover inhoudend: ―(…) Bepaalde feiten zijn nooit geobjectiveerd in het dossier gekomen. Was mijn cliënt onder invloed van alcohol ten tijde van het gebeurde? Getuigenverklaringen duiden hier wel op. Er is echter verzuimd om een vroeghulprapport op te maken. Voorts heeft er geen lichamelijk onderzoek plaatsgevonden naar het alcoholpromillage van mijn cliënt noch naar de verwondingen die hij heeft opgelopen in de snackbar. Onderzoek naar de staat van dronkenschap is echter van belang voor een volledig dossier.

Mijn cliënt was dronken. Hij had een café bezocht en wilde na sluitingstijd nog even naar de snackbar gaan.(…) Er zijn geen tekenen dat mijn cliënt snode plannen had toen hij de snackbar binnenging. (…)

Uit het dossier weten we dat mijn cliënt daarbij verwondingen heeft opgelopen. Helaas heeft de officier van justitie nagelaten daarover een genoegzame rapportage op te laten maken. Wat dat betreft is het beeld dat in het dossier wordt geschetst nogal eenzijdig. In het kader van een eerlijke procesvoering had een dergelijke rapportage moeten worden opgemaakt. Dit geldt ook ten aanzien van onderzoek naar het alcoholpromillage van mijn cliënt. Het is immers van belang dat aan mijn cliënt de mogelijkheid wordt geboden om zijn verweer te onderbouwen.

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat mijn cliënt een berekende en doeltreffende zwaai heeft gemaakt in de richting van aangever. Dat veronderstelt een zeker koelheid. Ook hierbij is de staat van dronkenschap van mijn cliënt weer van belang. De verbalisanten hebben hier wisselend over verklaard. De één heeft verklaard dat mijn cliënt dronken was, de ander niet en ook heeft een verbalisant verklaard dat mijn cliënt een verwarde indruk maakte. In dit kader is van belang dat mijn cliënt niet eerder is veroordeeld voor geweldsincidenten naar aanleiding van dronkenschap. (…)

Voor wat betreft de elementen die het openbaar ministerie heeft aangestipt in de appelmemorie, te weten het hebben van een wapen, de mogelijkheid tot reflectie op het moment dat aangever en mijn cliënt door anderen uit elkaar worden gehouden en de strafmaat, verwijs ik naar het jurisprudentie overzicht dat ik aan het begin van deze terechtzitting aan het hof heb overgelegd. Ik wil nogmaals wijzen op het ontbreken van onderzoek naar het alcoholpromillage van mijn cliënt. Dit is een van de variabelen in deze zaak en relevant bij het bepalen van de gemoedsbeweging van mijn cliënt.‖

82

3.4. Het hof is in zijn bespreking van het verweer dat de verdachte niet heeft gehandeld met voorbedachte raad en daarvan moet worden vrijgesproken, niet ingegaan op hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd omtrent de gestelde dronkenschap van de verdachte, de hoeveelheid alcohol die de verdachte voorafgaand aan de tenlastegelegde steekincidenten zou hebben genuttigd, of het ontbreken van een onderzoek naar het alcoholpromillage. Het hof heeft een en ander kennelijk niet opgevat als onderbouwing van dat verweer en die aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van het verweer is niet onbegrijpelijk. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verdachte dronken was, dat geen onderzoek is verricht naar het alcoholpromillage van de verdachte terwijl dat volgens haar één van de relevante variabelen was bij het bepalen van de gemoedsbeweging van de verdachte en dat onderzoek van belang was voor een volledig dossier, dat het van belang was dat de verdachte de mogelijkheid wordt geboden om zijn verweer te onderbouwen, en tenslotte dat die eventuele staat van dronkenschap van belang was gelet op het standpunt van het openbaar ministerie dat de verdachte een berekende en doeltreffende zwaai heeft gemaakt, hetgeen een zekere koelheid zou veronderstellen. Uit het hiervoor weergegeven betoog van de raadsvrouw blijkt echter niet dat zij een verband (expliciet dan wel impliciet) heeft gelegd tussen die gestelde dronkenschap van de verdachte en de tenlastegelegde voorbedachte raad, laat staan wat dat verband dan is. Het hof heeft derhalve kunnen oordelen dat het niet gehouden was om gemotiveerd uiteen te zetten dat en waarom hetgeen was aangevoerd omtrent de gestelde dronkenschap van de verdachte niet aan de bewezenverklaring van de voorbedachte raad in de weg stond, zodat het ontbreken van een weerlegging van het in het middel bedoelde verweer ook niet betekent dat van de inhoud daarvan in cassatie moet worden uitgegaan, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Ik merk nog op dat het hof hetgeen is aangevoerd omtrent het niet uitvoeren van een onderzoek naar het alcoholpromillage, blijkens de bespreking daarvan onder het kopje ‗Artikel 6 EVRM‘, kennelijk zo heeft uitgelegd dat door het ontbreken van dat onderzoek er geen sprake is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in die bepaling, en dat het hof in zoverre dat verweer (wel) gemotiveerd heeft verworpen.

3.5. Wat verder denkend met het middel meen ik ook dat het hof bij zijn overwegingen, uitmondend in het oordeel dat sprake is geweest van voorbedachte raad, ook niet ambtshalve had hoeven aanslaan op hetgeen her en der door de raadsvrouw is gesteld met betrekking tot het alcoholgebruik door de verdachte. Hetgeen door het hof is vastgesteld loopt in de pas met de recente rechtspraak van de Hoge Raad over die voorbedachte raad.1 Van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling was geen sprake, zo stelt het hof niet onbegrijpelijk vast. Het lijkt mij dat het veronderstelde alcoholgebruik op zichzelf geen factor opleverde, die in het kader van de vaststelling van de voorbedachte raad tot (nog) nadere aandacht noopte. Het hof hoefde dit met andere woorden niet als een (mogelijke) contra-indicatie aan te merken. Daarvoor sluit ik aan bij hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416, namelijk dat ―dat nergens steun is te vinden voor de (…) opvatting dat slechts hij die de volledige beschikking heeft over zijn geestvermogens tot kalm beraad en rustig overleg in staat is.‖ Nu ging het in dat geval om iemand die om andere redenen verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht, maar de onderliggende redenering gaat ook hier op.

Wel kan alcoholgebruik een plotselinge drift of opwelling ‗faciliteren‘, maar dan is dát de contra-indicatie2, en daaromtrent is niets gebleken – integendeel, het hof heeft juist met redenen omkleed vastgesteld dat van zo‘n ogenblikkelijke gemoedsbeweging geen sprake was.

De bewezenverklaring, ook voor zover deze inhoudt dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, is toereikend gemotiveerd.

3.6. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

4.1. Het tweede middel klaagt over de strafmotivering.

83

4.2. Het Hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder meer het volgende overwogen: ―Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 2 december 2011, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van in overwegende mate geweldsdelicten waaronder in 2002 poging doodslag en, zij het in het verre verleden, te weten in 1993, doodslag. Kennelijk heeft de verdachte niets geleerd van zijn eerdere veroordelingen, nu deze hem er niet van hebben weerhouden de onderhavige feiten te plegen.‖ Bedoeld uittreksel3 bevindt zich in het dossier en vermeldt slechts één beslissing in 2002.

Dat betreft een door de meervoudige strafkamer Rotterdam op 26 april 2002 genomen beslissing welke inderdaad betrekking heeft op een poging tot doodslag met pleegdatum 26 februari 2001. De steller van het middel wijst er echter terecht op dat als beslissing ―ontslag van rechtsverv‖ is vermeld met de toevoeging ―nstrb‖, waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte voor dat feit niet is veroordeeld maar is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit, dan wel de dader. ‘s Hofs strafmotivering is dus in zoverre niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

4.3. Ik heb mij nog afgevraagd of ‘s hofs vermelding van die beslissing uit 2002 kan worden aangemerkt als van ondergeschikte betekenis, nu het hof daaraan voorafgaand erop wijst dat de verdachte ―meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van in overwegende mate geweldsdelicten‖, en verdachte blijkens genoemd uittreksel naast de door het hof met zoveel woorden genoemde doodslag in 1993 onder meer (wel) onherroepelijk is veroordeeld voor openlijke geweldpleging, medeplegen van mishandeling, ‗overige mishandeling‘, en verboden wapenbezit.4 Maar omdat het Hof de beslissing ten aanzien van de poging doodslag uitdrukkelijk noemt en plaatst tegen de achtergrond van de ―in het verre verleden‖ gepleegde doodslag is die beslissing voor het hof kennelijk een zwaarwegende factor bij de strafoplegging. Gelet daarop, en ook omdat de Hoge Raad, gezien recente uitspraken5, niet genegen lijkt om dit soort overwegingen als ‗van ondergeschikte betekenis‘ voor de strafmotivering ter zijde te schuiven, meen ik dat het middel moet slagen.

5. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Het cassatieberoep is op 26 januari 2012 ingesteld, en verdachte zat ten tijde van de aanzegging in cassatie preventief gedetineerd in verband met deze zaak. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van dat cassatieberoep en dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM zal worden overschreden. Nu naar mijn inzicht het tweede middel zal moeten slagen, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen deze termijnoverschrijding in acht kunnen nemen bij de strafoplegging.

Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve cassatie dienen te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de opgelegde straf betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ‘sGravenhage, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

84

1 Vgl. HR 28 februari 2012, LJN BR2342, NJ 2012, 518.

2 Ik abstraheer dan van een eventuele ‗culpa in causa‘redenering.

3 In het dossier bevindt zich naast het uittreksel van 2 december 2011, ook nog een uittreksel van 28 december 2011. Nu de laatste terechtzitting in hoger beroep plaatsvond op 10 januari 2012, sluit ik niet uit dat het hof (ook) van dat meer recente uittreksel kennis heeft genomen voordat het uitspraak deed, en wellicht bij vergissing verwijst naar het uittreksel van 2 december 2011. Nu daarover niet wordt geklaagd en de uittreksels enkel verschillen op een voor het middel niet relevant punt (het uittreksel van 2 december 2011 houdt in dat de zaak met zaaknr. 10-950066-10 met betrekking tot een verkeersovertreding gepleegd op 25 december 2009 nog openstaat, terwijl die zaak op het uittreksels van 28 december 2011 inmiddels onder het kopje ‗volledig afgedane zaken betreffende overtredingen‘ is vermeld), ben ik uitgegaan van het door het hof genoemde uittreksel van 2 december 2011.

4 Vgl. bijv. HR 5 maart 2013, LJN BZ2962. Daarin had het hof overwogen dat het bewezenverklaarde had plaatsgevonden binnen twee jaar na eerdere veroordeling wegens een soortgelijk delict, terwijl uit het uittreksel Justitiële Documentatie bleek dat die veroordeling van langer dan twee jaar daarvoor dateerde. Mijn ambtgenoot Machielse merkte dat aan als een kennelijke misslag die slechts een ondergeschikt onderdeel van de strafmotivering vormde en niet afdeed aan de begrijpelijkheid van de strafmotivering.

De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO. 5 HR 10 april 2012, LJN BW1344 en HR 19 februari 2013, LJN BZ1441.

85

NJ 2005, 252: Schuld in de zin van art. 6 WVW 1994.

Instantie: Hoge Raad Datum: 1 juni 2004 Magistraten: Mrs. C.J.G. Bleichrodt, J.P. Balkema, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink, J. de Hullu Zaaknr: 01889/03 Conclusie: A-G Vellinga LJN: AO5822 Noot: G. Knigge Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2004:AO5822, Uitspraak, Hoge Raad, 01-06-2004; ECLI:NL:PHR:2004:AO5822, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 16-03-2004 Wetingang: WVW 1994 art. 6; Sr art. 307 Brondocument: HR, 01-06-2004, nr 01889/03 Snel naar: EssentieVoorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van art. 6 WVW 1994. Daarvoor zijn verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder die is begaan. Er kan niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met (een) wettelijke gedragsregel(s) in het verkeer worden afgeleid dat sprake is van schuld. In casu is de bewezenverklaring niet goed gemotiveerd.

Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 13 mei 2003, nummer 21/003773–02, in de strafzaak tegen J.J., adv. mr. M.G. Jacobs te Enschede.

Hof: De uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van 'overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht' veroordeeld tot een geldboete van duizend euro, subsidiair twintig dagen hechtenis, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Cassatiemiddelen: Middel 1 Het recht is geschonden door het bewezen verklaren van het ten laste gelegde delict van art. 6 Wegenverkeerswet.

Toelichting Onder meer in het proces-verbaal van terechtzitting van de Politierechter in de rechtbank Arnhem d.d. 18 november 2002 vermeldt de verklaring van Jordaan dat zij voor een zeer korte periode het bewustzijn heeft verloren ('black-out'), terwijl zij bij het terugvinden van het bewustzijn op een zodanig moment haar tegenligger ontwaarde dat er voor haar geen mogelijkheid meer bestond het ongeluk af te wenden (zelfs geen remspoor). Uit het requisitoir van de advocaat-generaal tijdens de terechtzitting van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 29 april 2003 blijkt dat het voor het toen te bewijzen te verklaren delict t.a.v. het schuldelement werd aangenomen dat er sprake was van een afname van

86

concentratie, vaker voorkomend 'als het rustig is op de weg'. De advocaat-generaal merkt op dat er 'in medische zin geen sprake is geweest van een black-out'. Dit laatste is uit hetgeen daarop volgt in het proces-verbaal na de zakelijke weergave van het requisitoir niet begrijpelijk waarom door Jordaan, als verdachte, wordt gezegd: 'Ik moest naar links sturen vanwege de bocht in de weg. Dat was een correcte handeling maar toen volgde de black-out. Ik vind niet dat ik onachtzaam heb gereden'.

Tegen de achtergrond en geschiedenis van het verleden van Jordaan, als verkeersdeelneemster, bestuurster van een personenauto, was er geen aanleiding een bewustzijnsverlies, als in de onderhavige situatie, te voorzien. De advocaat-generaal merkt op dat dit soort situaties iedereen kan overkomen. Voor het aannemen van het niet in acht genomen hebben van 'de vereiste achtzaamheid' is er evenwel meer nodig dan het enkele feit van de aanrijding. Er moet tegemoetgekomen worden aan het schuldvereiste betrekking hebbende op de relatie tussen het gedrag en het verkeersongeval. Voor dat schuldvereiste releveert in zijn requisitoir de advocaatgeneraal de rustigheid op de weg met de aanname van het daardoor zakken van de concentratie met wegvalling van oplettendheid. Verdachte zelf verklaart dat het op dat moment druk was. Zij reed in een rij met andere auto's. Er was tegemoetkomend verkeer. Waarom bij ontspannen rijden in die omstandigheid het risico van onoplettendheid groter zou zijn, zoals de advocaat-generaal betoogt, ontgaat Jordaan.

Het is een feit dat het aantonen door haar van het zich voorgedaan hebben van het bewustzijnsverlies een onmogelijke zaak zal zijn. Evenzeer is natuurlijk niet aantoonbaar dat een dergelijk bewustzijnsverlies zich niet heeft voorgedaan, hoewel het zich wel hebben voorgedaan natuurlijk waarschijnlijker is als het omgekeerde gelet op de frontale aanrijding op de linker weghelft. Op zichzelf is het enkele feit van de aanrijding op de voor Jordaan linker weghelft niet voldoende voor het bewijs van het ten laste gelegde evenzeer als daar niet uit afgeleid kan worden dat sprake is geweest van concentratieen oplettendheidsverlies, t.w. de elementen die bepalend zijn voor het vereiste schuldelement om tot de bewezen verklaring van het ten laste gelegde te kunnen komen.

De advocaat-generaal meent uit de uiterlijke omstandigheden de innerlijke verwijtbaarheid te kunnen afleiden. Jordaan heeft steeds betwist dat er van die innerlijke verwijtbaarheid sprake was. Op deze wijze wordt het schuldelement in de wettelijke bepaling een dode letter (Kelk).

Middel 2 Het recht is geschonden wegens gebrek aan motivering van het door het Hof gewezen arrest.

Toelichting Jordaan heeft zowel in eerste instantie als in hoger beroep steeds uitdrukkelijk een beroep gedaan op het ontbreken van alle schuld. Zij heeft dit beroep ook gemotiveerd.

Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de door Jordaan terzake aangevoerde stellingen niet in aanmerking komen voor het niet slagen van haar desbetreffende verweer.

Conclusie Het arrest van het Hof dient te worden vernietigd. Jordaan dient alsnog van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Hoge Raad: 3 Beoordeling van het eerste middel (lees: de middelen; red.)

3.1 Beide middelen beogen kennelijk te klagen over de motivering van de bewezenverklaarde schuld aan het verkeersongeval. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 'zij op 12 juni 2001, te Winssen, in de gemeente Beuningen, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede rijdende over de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Van Heemstraweg, aanmerkelijk

87

onoplettend en/of onachtzaam, in of nabij een in die weg gelegen, gezien haar, verdachtes rijrichting, naar links verlopen bocht, naar links heeft gestuurd en geheel of gedeeltelijk op het voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte van die weg is terechtgekomen en is gebotst, althans is aangereden tegen een op dat voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte rijdend, toen dicht genaderd zijnd ander motorrijtuig (personenauto) en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander (M.A.G.B.) zwaar lichamelijk letsel, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan, werd toegebracht.'

3.3 Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende, in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv opgenomen bewijsmiddelen: — het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakte proces-verbaal van de politie Gelderland-Zuid, rayon Wijchen/Beuningen, genummerd PL0822/01–003811, opgemaakt door J.C. Visser en M.G.A.P. Thijsse Claase en gesloten op 12 augustus 2001: a. de verklaring van M.C.I. van D., gedateerd 12 juni 2001, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven: 'Vandaag reed ik als bestuurder in mijn auto over de Van Heemstraweg te Winssen, gaande in de richting van Druten. Vlak voor mij reed een grijze personenauto. Ik reed ongeveer 80 km per uur, zo ook de auto voor mij. Plotseling zag ik een lichtgrijze auto, welke reed op de rijbaan voor het tegemoetkomend verkeer, naar links sturen en op onze weghelft komen. Meteen hierop raakte deze auto frontaal de voor mij rijdende auto.

Ik heb nog sterk moeten remmen om een aanrijding te voorkomen. Ook de auto voor mij heb ik nog even zien remmen maar de bestuurster kon de aanrijding nooit meer voorkomen. Het was voor mij onbegrijpelijk waarom de tegemoetkomende auto zo plotseling naar links stuurde. Er was volgens mij geen enkele aanleiding voor deze plotselinge richtingverandering.' b. de verklaring van M.A.G.B., gedateerd 8 juli 2001, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven: 'Op dinsdag 12 juni 2001 reed ik als bestuurster van een personenauto Mazda, over de Van Heemstraweg te Winssen, op mijn eigen weghelft. Vlak voor me reed geen auto, dat weet ik nog. Op een gegeven moment kwam er een rijtje auto's mij op de Van Heemstraweg tegemoet, deze reden op hun eigen weghelft. Op een gegeven moment kwam er plotseling een witte flits uit het rijtje tegemoetkomende auto's. Ik heb toen nog geremd. Verder weet ik niets meer. Tengevolge van de aanrijding heb ik last van mijn neus (gebroken) en zijn er zenuwen in mijn aangezicht kapot gegaan. Tevens waren er speeksel-klieren kapot en heb ik 5 ribben gebroken en waren er kneuzingen. Verder heb ik een diepe horizontale snee in de knie en is de rechtervoet verbrijzeld en de enkel naar buiten gedraaid. Ik weet niet of het volledig herstelt. Voorlopig moet ik nog in een ziekenhuis/verpleeghuis blijven.' c. de verklaring van de verdachte, gedateerd 26 juni 2001, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven: 'Op dinsdag 12 juni 2001 reed ik als bestuurster in mijn auto, een Ford Mondeo, grijs van kleur, over de rijbaan van de Van Heemstraweg in Winssen. Ik reed ter plaatse tussen de 75 a 80 km per uur. Ter plaatse in een volgens mij zeer flauwe bocht naar links, stuurde ik dan ook mee naar links de bocht in. Op dat moment heb ik kennelijk een soort 'blackout' gehad en heb ik kennelijk niet meer naar rechts gestuurd en ben derhalve op het weggedeelte voor het tegemoetkomende verkeer terechtgekomen. Op dat moment zag ik een grijzig/bruine motorkap van een auto recht voor mij opdoemen. Meteen hierop volgde de aanrijding. Ik heb niet meer de tijd gehad om te remmen of iets dergelijks. Ik had geen reden om terecht te komen op de weghelft van het tegemoetkomende verkeer.' d.

88

als schriftelijk bescheid, een aanvraagformulier medische informatie betreffende M.A.G.B., opgemaakt door de geneeskundige Werre, gedateerd 17 oktober 2001.

3.4 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in: 'De verdachte verklaart — zakelijk weergegeven — als volgt: Artikel 6 van de Wegenverkeerswet suggereert voorbedachte rade. Ik heb een blackout gehad van 3 seconden. Ik heb niet onachtzaam gereden. Ik ben niet in slaap gevallen, ik heb het ongeval zien gebeuren. Het slachtoffer heeft het ook zien aankomen. Ik heb niet geremd, er is ook geen remspoor. Het is juist dat ik bij de politie gezegd heb dat ik vermoeid was. Ik had die middag een wedstrijd gegolfd in Arnhem, dat duurde ongeveer 3 uur. Ik had niet gedronken en ik had geen medicijnen gebruikt. Na zo'n klap begrijp je er niets van maar ik heb het wel gezegd. Ik rijd iedere dag over die weg. Ik weet dat ik 3 seconden een blackout heb gehad omdat ik het achteraf heb nagemeten. Ik herinner mij nog dat ik de bocht ben ingestuurd. (…) Ik heb nooit eerder last gehad van absences. Dit is vreemd voor mij. Ik heb het er met mijn chirurg over gehad. Het is een onbekend fenomeen. (…)

Verdachte voert het woord ter verdediging, zakelijk weergegeven: Ik moest naar links sturen vanwege de bocht in de weg. Dat was een correcte handeling maar toen volgde de blackout. Ik vind niet dat ik onachtzaam heb gereden.'

3.5 In cassatie kan slechts worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994, in het onderhavige geval de bewezenverklaarde aanmerkelijke onoplettendheid en/of onachtzaamheid, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

Dat brengt mee dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van evenbedoelde bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

3.6 Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte als bestuurster van een personenauto, rijdend met een snelheid van ongeveer 80 km per uur op een tweebaansweg, na een flauwe bocht naar links niet zoveel mogelijk rechts heeft gehouden maar plotseling zonder enige aanleiding, zo ver naar links is gekomen dat zij daardoor op de verkeerde weghelft is terechtgekomen en daar frontaal in botsing is gekomen met een op die andere weghelft rijdende tegenligger. Zodanig verkeersgedrag kan in beginsel de gevolgtrekking dragen dat de verdachte zich aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam heeft gedragen en dat het verkeersongeval aan de schuld van de verdachte als bedoeld in art. 6 van de Wegenverkeerswet 1994 te wijten is. Dat kan in concreto evenwel anders zijn indien omstandigheden zijn aangevoerd en aannemelijk zijn geworden — bijvoorbeeld dat de verdachte ten tijde van het ongeval in verontschuldigbare onmacht verkeerde — waaruit volgt dat van schuld in vorenbedoelde zin niet kan worden gesproken.

3.7 Onbegrijpelijk is hoe het Hof, zonder nadere motivering welke in de bestreden uitspraak ontbreekt, de hiervoor onder 3.3 onder c genoemde verklaring van de verdachte inhoudende dat zij kennelijk een soort 'black-out' heeft gehad, redengevend heeft geacht voor de hiervoor onder 3.2 vermelde bewezenverklaring voorzover inhoudende dat de verdachte aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam heeft gehandeld. Die verklaring strekt immers onmiskenbaar ten betoge dat het de verdachte tengevolge van die plotseling opgekomen en voor haar onvoorzienbare black-out niet te verwijten is dat zij haar voertuig korte tijd niet onder controle had en gedurende die tijdsspanne op de

89

andere weghelft is terechtgekomen. Nu het Hof daaromtrent niets heeft overwogen en de bewijsmiddelen ook niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat die door de verdachte gestelde en door het Hof aangenomen black-out wel voor rekening van de verdachte komt en haar kan worden verweten, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.8 De middelen zijn derhalve terecht voorgesteld.

4 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5 Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Vellinga 3 Het eerste middel bevat de klacht dat het tenlastegelegde ten onrechte is bewezenverklaard.

4 In de toelichting op het middel wordt op de eerste plaats geklaagd over het requisitoir van de Advocaat-Generaal. Zo wordt gesteld dat de opmerking van de AdvocaatGeneraal bij het Hof dat 'verdachte zegt dat er in medische zin geen sprake is geweest van een black-out' onbegrijpelijk is gezien het feit dat verdachte na het requisitoir juist stelt dat na het naar links sturen, de black-out volgde. Daarnaast wordt gesteld dat het de verdachte ontgaat waarom bij ontspannen rijden het risico van onoplettendheid groter zou zijn, zoals door de Advocaat-Generaal betoogd. Ten slotte wordt aangevoerd dat de Advocaat-Generaal ten onrechte meent uit de uiterlijke omstandigheden de innerlijke verwijtbaarheid, welke de verdachte steeds heeft betwist, te kunnen afleiden.

5, Ingevolge art. 78 RO kan beroep in cassatie alleen worden ingesteld tegen handelingen en beslissingen van rechters en niet tegen handelingen of beslissingen van het Openbaar Ministerie. In het middel wordt dit miskend.

6 Voorts bevat het middel de klacht dat het enkele feit van de aanrijding op de voor verdachte linker weghelft 'niet voldoende is voor het bewijs van het ten laste gelegde evenzeer als daar niet uit afgeleid kan worden dat sprake is van concentratie- en oplettendheidsverlies, t.w. de elementen die bepalend zijn voor het vereiste schuldelement om tot de bewezen verklaring van het tenlastegelegde te kunnen komen.'

7 Culpose verkeersdelicten zijn geen rustig bezit. Bij invoering van de Wegenverkeerswet 1994 is de tekst van het oude art. 36 WVW ingrijpend gewijzigd. Niettemin beoogde de wetgever met de tekstuele wijziging van het culpose verkeersmisdrijf — in de kern van de zaak gevormd door culpa en causaliteit — geen inhoudelijke verandering.[1] Na invoering van genoemde wet zijn de op overtreding van art. 6 WVW 1994 gestelde vrijheidsstraffen bij Wet van 24 juni 1998,Stb. 375[2] royaal verdubbeld.[3] Reeds thans is opnieuw een wetsvoorstel aanhangig waarin wordt voorgesteld de op art. 6 WVW gestelde straffen wederom aanmerkelijk te verhogen. Bovendien wordt nu voorgesteld de op roekeloos gedrag gestelde strafmaxima nog eens extra te verhogen ten opzichte van het aan aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag te verbinden strafmaximum.[4] 8 Recent heeft vooral de afgrenzing tussen het voor doodslag vereiste (voorwaardelijk) opzet en de in art. 6 WVW 1994 verwoorde culpa de aandacht getrokken. Ik wijs op de

90

discussie[5] die de als 'Porsche-arrest' bekende uitspraak van de Hoge Raad[6] heeft losgemaakt. Deze uitspraak en enkele overeenkomstige uitspraken van rechters in feitelijke aanleg hebben een belangrijke rol gespeeld bij de verhoging van de strafmaxima bij de hiervoor genoemde Wet van 24 juni 1998, Stb. 375.[7] 9 Ook de onderkant van de culpa — het al dan niet aanwezig zijn van 'grove schuld'[8]— verdient de aandacht. Een recent overzicht van straftoemeting in het verkeer[9] doet vermoeden dat er regionale verschillen zijn in de selectie van zaken die voor de rechter worden gebracht. Otte maakt gewag van een juridisch en gedragswetenschappelijk onderzoek waarbij werd gevonden dat in bijna de helft van de 120 onderzochte veroordelingen ter zake van art. 6 WVW 1994 een enkele verkeersovertreding voldoende was voor een veroordeling. Hij zag dit onderzoeksresultaat bevestigd in de onder door hem gesproken officieren van justitie overwegend levende opvatting dat een enkele verkeersovertreding voldoende is om te komen tot bewijs van de voor art. 6 WVW 1994 vereiste culpa en meldt dat zij deze opvatting zagen bevestigd in door rechters uitgesproken 'gave' veroordelingen.[10] Lensing[11] daarentegen heeft uit zijn praktijk bij de berechting in eerste aanleg niet de indruk gekregen dat de enkele verkeersovertreding voor schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 volstaat. De Jong[12] leest de rechtspraak van de Hoge Raad zo dat er sprake is van een culpoos misdrijf wanneer een verkeersovertreding heeft geresulteerd in een voor een ander fataal ongeval. Hij meent dat deze rechtspraak is ingezet met het zogenaamde Verpleegsterarrest (HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512). Van die door hem aldus verstane rechtspraak toont hij zich overigens een overtuigd tegenstander.[13] Ook andere auteurs hebben gewaarschuwd voor deze uitholling van de schuld.[14] De Hullu meldt dat bij sommige feitenrechters als beleidslijn wordt gehanteerd dat voor verkeersschuld zeker twee overtredingen van verkeersvoorschriften moeten zijn vastgesteld.[15] 10 Per 1 april 2004 treedt in werking de Aanwijzing artikel 6 wegenverkeerswet 1994.[16] In deze Aanwijzing[17] wordt als lichtste, onder art. 6 WVW 1994 te begrijpen vorm van schuld genoemd 'aanmerkelijke verkeersfouten'. Daarbij wordt gedacht 'aan situaties waarin een fout gemaakt wordt die op grond van de maatschappelijke verantwoordelijkheid — in de literatuur 'Garantenstellung' genoemd — van de verkeersdeelnemer niet gemaakt had mogen worden. In deze gevallen is vaak sprake van het door de verkeersdeelnemer niet waarnemen van de andere weggebruiker of het niet hebben ingeschat van het eventuele risico dat zal ontstaan door een bepaalde handeling.' Vervolgens wordt gesteld dat het geen voorrang verlenen aan een op een voorrangsweg rijdende, voor de voorrangsplichtige bestuurder waarneembare motorrijder, een voorbeeld van deze lichtste schuldvorm, een weliswaar op zichzelf voorstelbare fout is, maar dat deze niettemin tot vervolging dient te leiden omdat daarmee het veiligheidsbelang van de naleving van verkeersregels wordt onderstreept.

Daarbij wordt er op gewezen dat juist vanwege de ernst van de gevolgen het achterwege laten van vervolging een klacht ex art. 12 Sv kan meebrengen alsmede dat 'bedoelde fouten die iedereen kan maken' met inachtneming van alle betrokken belangen dienen te worden beoordeeld.

11 De vraag is welke positie deze Aanwijzing kiest in de hiervoor weergegeven discussie.

Mijn indruk is dat de Aanwijzing in belangrijke mate neigt naar de gedachte dat de enkele verkeersfout de vereiste mate van schuld oplevert. In het voorbeeld van de motorrijder, een weggebruiker die door zijn beperkte waarneembaarheid nog wel eens over het hoofd wordt gezien, is kennelijk de enkele voorrangsfout voldoende. Daar staat echter tegenover dat volgens de Aanwijzing ook belangen van normhandhaving een rol spelen bij de vervolgingsbeslissing en deze afhankelijk van niet nader aangeduide omstandigheden — moet hier worden gedacht aan de gevolgen van het ongeval voor de verdachte of de omstandigheden waarin de fout is gemaakt ? — kennelijk ook negatief kan uitvallen. Voorts houdt de Aanwijzing (par. 7.4.3) de mogelijkheid open dat vanwege bewijsproblemen wordt afgezien van vervolging ter zake van art. 6 WVW 1994 maar vervolging voor art. 5 WVW 1994 wel mogelijk is. Dat zou er op wijzen dat volgens de

91

Aanwijzing niet iedere verkeersfout die gevaar voor verkeer op de weg heeft teweeggebracht schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 oplevert. Kortom, een helder uitgangspunt kiest de Aanwijzing in mijn ogen niet. Dit roept de vraag op of de Aanwijzing er in zal slagen de hiervoor genoemde regionale verschillen in vervolging en bestraffing substantieel terug te dringen.

12 Voor de opvatting dat de enkele verkeersovertreding voldoende is voor culpa in de zin van art. 6 WVW 1994 heb ik in de rechtspraak van de Hoge Raad geen steun kunnen vinden. Voor die opvatting kan uiteraard geen steun worden gevonden in rond 1970 gewezen arresten, waarin de Hoge Raad van oordeel was dat het bewijs van de culpa van (toen nog) art. 36 WVW niet voldoende was, hoewel in al die uitspraken onmiskenbaar was dat een verkeersovertreding was gepleegd: tegen goed rechts lopende voetganger aanrijden (HR 23 november 1965, NJ 1966, 293'Waalwijkse autorijder'), plotseling rechts van de weg af raken (HR 9 mei 1967, NJ1968, 349), rechts van de weg afraken en vervolgens naar links over de weg schieten (HR 25 juni 1968, VR 1968, 77), rijden over linker rijbaan terwijl een op die weg tegemoetkomend motorrijtuig zo dicht was genaderd dat botsing volgde (HR 22 april 1969, VR 1969, 120'Sittardse inhaalmanoeuvre'), in een slip op de linker weghelft raken (HR 13 oktober 1970, NJ 1971, 31'Haarlemse rechter'[18]), tegen een rechts van de weg staande vrachtauto botsen (HR 9 november 1971, NJ 1972, 235'Yde'). Met uitzondering van het eerste geval verwees de Hoge Raad in het kader van de toetsing of het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid steeds naar de bewezenverklaarde — forse — mate van schuld: 'hoogst roekeloos, onvoorzichtig, onoplettend en onachtzaam' (HR 9 mei 1967, NJ 1968, 349), 'hoogst onvoorzichtig, onoplettend en onachtzaam' (HR 25 juni 1968, VR 1968, 77), 'hoogst roekeloos, onvoorzichtig en onoplettend' (HR 22 april 1969, VR 1969, 120'Sittardse inhaalmanoeuvre'), 'in ernstige mate onvoorzichtig heeft gereden' (HR 13 oktober 1970, NJ 1971, 31'Haarlemse rechter'), of 'hoogst onvoorzichtig' (HR 9 november 1971, NJ 1972, 235'Yde'). In het geval van de Sittardse inhaalmanoeuvre werd er voorts op gewezen dat onopgehelderd bleef of anders handelen voor verdachte mogelijk was geweest.

13 Ook recentere rechtspraak laat echter gevallen zien waarin de Hoge Raad het bewijs van de culpa niet toereikend acht hoewel onmiskenbaar vaststaat dat een verkeersovertreding is gepleegd: In HR 18 oktober 1988, VR1990, 37 reed verdachte met een overbeladen vrachtauto met een ondeugdelijke bedrijfsrem en liet hij de weg niet vrij voor een voor hem van rechts komende bestuurder. In die omstandigheden tezamen lag volgens de tenlastelegging verdachtes onvoorzichtigheid. Ter zitting beriep verdachte zich er op dat hij niet kon weten dat de remmen van de vrachtauto niet deugden omdat hij niet eerder op de bewuste vrachtwagen had gereden en niet kon inschatten of de vrachtwagen overbeladen was. De toenmalige Procureur-Generaal Remmelink was van oordeel dat het Hof dit verweer onbesproken had kunnen laten omdat het Hof blijkens verdachtes onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring dat hij er op had gerekend dat de bestuurder die voor hem van rechts kwam voor hem de doorgang zou vrijlaten, verdachtes onvoorzichtigheid met name had gezien in het 'voorrang nemen' en de overbelading en de staat van de remmen dus kennelijk als van ondergeschikt belang had beschouwd. De Hoge Raad oordeelde echter dat het Hof dit verweer niet onbesproken had mogen laten. Daaruit valt op te maken dat het bewijs van de schuld niet geleverd geacht zou kunnen worden als het verweer zou opgaan. Dit is des te opmerkelijker omdat uit het arrest niet valt op te maken welke rol overbelading en gebrekkige remmen bij de totstandkoming van het ongeval hebben gespeeld. HR 16 november 1999, VR 2000, 35 betrof een geval waarbij verdachte op een voetgangersoversteekplaats binnen de bebouwde kom, rijdend op de linker rijstrook van twee rijstroken voor verkeer in dezelfde richting met een hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane snelheid van 50 km/u, te weten tenminste 60 km/u, een voetganger had geschept. Hij beriep zich erop dat de voetganger op een holletje de voetgangersoversteekplaats was opgelopen en dat het zicht op de voetgangersoversteekplaats voor hem werd belemmerd door een voor hem rijdende

92

vrachtwagen en een rechts voor hem rijdende personenauto. Het Hof had dit verweer niet onbesproken mogen laten omdat het had dienen na te gaan of ondanks de gestelde feiten, zoal juist, diende te worden gesproken van de bewezenverklaarde aanmerkelijke verwaarlozing van de geboden voorzichtigheid.

14 Voorts laat de recente rechtspraak gevallen zien waarin het bewijs van de culpa in cassatie toereikend werd geacht, doch waarin uit de bewijsmiddelen niet alleen blijkt van een — fatale — verkeersovertreding, maar ook van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat verdachte de overtreding in de hand heeft gewerkt dan wel de overtreding heeft begaan op een wijze of onder omstandigheden die een extra verwijt meebrengen. Ik noem HR 14 april 1998, VR 1998, 152 (onder invloed van alcohol rechts van de weg lopende voetganger aanrijden), HR 22 mei 2001, LJN ZD2734 (inhalen doch, hoewel plaatselijk bekend, niet merken dat weg met vier rijstroken overgaat in weg met voor verkeer in iedere richting één rijstrook), HR 3 juli 2001, NJ 2001, 531, VR 2002, 11 (inhalen met overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheid en vervolgens in een bocht de macht over het stuur verliezen), HR 30 oktober 2001, LJN AD4606 (rijdend onder invloed op verkeerde weghelft raken), HR 24 september 2002, LJN AE4223 (rijdend onder invloed na inhaalmanoeuvre op linker weghelft blijven rijden), HR 17 september 2002, NJ 2002, 549, VR 2002, 212 (met hoge snelheid achteruitrijdend op fietser botsen[19]), HR 20 mei 2003, LJN AF 6257 (sneller rijden dan ter plaatse was toegestaan op nat wegdek en vervolgens in bocht naar rechts van de weg raken), HR 21 oktober 2003, LJN AL3407 (bij linksafslaan op tegemoetkomende bromfietser botsen terwijl op wegdek oversteekplaats voor (brom)fietsers was gemarkeerd, het zicht op tegemoetkomend verkeer werd belemmerd door een container c.a. en verdachte de weg waar hij linksafslaand inreed niet mocht inrijden) en HR24 februari 2004, LJN AO1874 (zonder stoppen stapvoets een voorrangskruising oprijden terwijl verdachte op de voorrangsweg een motorrijder zag aankomen).[20] Bijzondere aandacht verdient in het onderhavige verband HR 27 februari 2001, VR 2002, 156. In deze zaak was verdachte wegens dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld veroordeeld, omdat hij rijdend van de linker naar de rechter rijstrook om een voor hem rijdend naar de linker rijstrook gaand voertuig rechts in te halen achterop een op een rechts van de weg met pech stilstaande personenauto was gebotst, en dat alles met een snelheid, die aanzienlijk hoger was dan ter plaatse geoorloofd. In een nadere bewijsoverweging woog het Hof mee dat het wegdek vochtig was, dat verdachte ter plaatse goed bekend was en dat de weg als zeer gevaarlijk bekend stond. Deze feiten kwamen echter niet voor in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Volgens mijn ambtgenoot Wortel was dat geen probleem omdat ook zonder die, in de nadere bewijsoverweging genoemde, feiten voldoende bewijs voor het bewezenverklaarde zeer onvoorzichtige rijden aanwezig was.

Verdachte had zijn snelheid immers onmiskenbaar niet zodanig geregeld dat hij zijn voertuig tijdig, dat wil zeggen binnen de afstand waarover hij de weg kon overzien, tot stilstand kon brengen. De Hoge Raad koos deze weg, passend bij de gedachte dat met de enkele verkeersovertreding de culpa gegeven is, niet, zelfs niet hoewel uit de bewijsmiddelen bleek van de verzwarende omstandigheid van een grove snelheidsovertreding. Daarentegen stelde de Hoge Raad minder hoge eisen dan gebruikelijk aan de in de nadere bewijsoverweging opgenomen feiten: voortaan behoefden die feiten niet te blijken uit de inhoud van de in de uitspraak opgenomen bewijsmiddelen maar was voldoende dat in die nadere bewijsoverweging was aangegeven aan welke van het dossier deel uitmakende wettige bewijsmiddelen die feiten waren ontleend.

15 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de rechtspraak van de Hoge Raad geen basis biedt voor de juistheid van de stelling dat de enkele verkeersovertreding voldoende is voor het bewijs van de voor een culpoos delict vereiste aanmerkelijke mate van schuld. Niettemin zijn er drie uitspraken aan te wijzen die bespreking verlangen omdat deze op het eerste gezicht voor die opvatting mogelijk enig houvast zouden kunnen bieden.

93

HR 8 december 1981, VR 1982, 24 betrof zeer onvoorzichtig en onoplettend rijden, hierin bestaande dat verdachte een bij een voetgangersoversteekplaats staand rood verkeerslicht negeerde waardoor een aanrijding ontstond met een voetgangster die voor verdachte, die reed op de linker rijstrook van de rechter weghelft, van links naar rechts op die voetgangersoversteekplaats overstak. Het middel klaagde dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging had verlaten door, zoals was tenlastegelegd, niet ook bewezen te verklaren dat verdachte reed met een snelheid van 45 km/u en dat hij met onverminderde snelheid was doorgereden. Het middel faalde omdat het Hof genoemde omstandigheden niet als onmisbare bestanddelen van de tenlastelegging had behoeven te beschouwen. Over het bewijs van de culpa liet de Hoge Raad zich niet uit. In aanmerking genomen dat over het bewijs niet werd geklaagd en de feitelijke situatie heel wel zo geweest kan zijn dat verdachte niet alleen door het rode verkeerslicht, maar ook door de aanwezigheid van de voetgangersoversteekplaats en de voetganger er attent op had moeten zijn dat hij zijn snelheid moest verminderen om een aanrijding met de voetganger te voorkomen, zie ik in deze uitspraak niet een aanwijzing dat ook de enkele overtreding voor culpa voldoende is. Bovendien, er was sprake van twee overtredingen: negeren van een rood verkeerslicht en negeren van de plicht een op een voetgangersoversteekplaats overstekende voetganger voor te laten gaan (art. 100 lid 1 RVV oud, welke bepaling bovendien nog de verplichting voor bestuurders inhield een voetgangersoversteekplaats voorzichtig te naderen).

In HR 13 januari 1987, VR 1988, 2 bestond verdachtes onvoorzichtigheid en onoplettendheid hierin dat verdachte met de door hem bestuurde personenauto op de voor het tegemoetkomende verkeer bestemde weghelft was gekomen. Volgens verdachte reed hij achter een auto die remde en remde hij ook bij. De bewijsmiddelen hielden voorts in dat verdachte met zijn auto rechts van de weg afraakte en vervolgens op de linker weghelft op een tegenligger botste en dat er geen defect was opgetreden aan de spoorstangkogel van verdachtes voertuig. De middelen klaagden niet over ontoereikendheid van het bewijs. De Hoge Raad zag geen reden tot ambtshalve ingrijpen. Gezien de terughoudendheid waarmee de Hoge Raad ook toen al de bevoegdheid tot ambtshalve vernietigen hanteerde in gevallen waarin de vraag speelde of het bewijs toereikend was[21], meen ik dat ook uit deze zaak niet valt af te leiden dat de enkele overtreding voor culpa voldoende is.

Aan HR 26 februari 2002, LJN AD8889 lag als culpose gedraging ten grondslag dat verdachte met het linker voorwiel van zijn voertuig tot 40 cm op de linker weghelft was geraakt terwijl een tegenligger verdachte zo dicht was genaderd dat een botsing niet kon uitblijven. Noch medisch noch technisch onderzoek bracht enige oorzaak voor verdachtes wijze van rijden aan het licht. Mijn ambtgenoot Wortel wijst er in zijn conclusie op dat het berijden van de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde rijstrook ten gevolge waarvan een ongeval ontstaat van zo ernstige aard is dat aanmerkelijke onvoorzichtigheid kan worden vastgesteld. De Hoge Raad doet de zaak af op de voet van art. 81 RO. Daardoor geeft ook deze zaak geen heldere vingerwijzing in de richting van de opvatting dat een enkele verkeersovertreding voor de culpa van art. 6 WVW 1994 voldoende is. Bovendien is van belang — zoals overigens ook in de hiervoor genoemde zaken — dat de Hoge Raad slechts marginaal toetst of de bewezenverklaring uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Uit het voorgaande volgt dat laatstgenoemde drie uitspraken mij geen reden geven terug te komen op de hiervoor door mij getrokken conclusie dat in de rechtspraak van de Hoge Raad niet ligt opgesloten dat de enkele verkeersovertreding voor bewijs van de schuld als bedoeld in art. 6 WVW 1994 voldoende is. Daarbij merk ik nog op dat een andere opvatting mij ook moeilijk verenigbaar lijkt met het strakke beleid ten aanzien van het bewijs van het opzet, evenals culpa een subjectief bestanddeel, dat is ingezet met het hiervoor reeds genoemde Porsche-arrest[22] en dat onlangs nog tot uitdrukking is gekomen in de zogenaamde HIV-arresten.[23] 16 Ook aan de wetgeving kan een argument worden ontleend dat bedoelde schuld niet gelijk kan worden gesteld met de enkele verkeersovertreding. Volgens de Memorie van toelichting op het voorstel tot 'Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de

94

Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima' wordt gesteld dat voor culpose delicten aanpassingen worden voorgesteld in de strafmaxima om 'een passende strafrechtelijke reactie mogelijk te maken in gevallen waarin aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag zwaar lichamelijk letsel bij een ander of de dood van een ander tot gevolg heeft. Kern van de voorstellen is dat in het Wetboek van Strafrecht bij fataal gevolg een strafmaximum van twee jaren gevangenisstraf zal gelden en bij zwaar lichamelijk letsel een strafmaximum van een jaar gevangenisstraf. Indien zo onvoorzichtig is gehandeld dat sprake is van roekeloosheid, worden de strafmaxima van twee jaren en een jaar verdubbeld tot respectievelijk vier jaren en twee jaren gevangenisstraf. Op dit moment gelden maximale vrijheidsstraffen van negen maanden respectievelijk zes maanden indien het onvoorzichtig gedrag een fataal gevolg dan wel zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft. De huidige strafmaxima zijn zowel op schuld die bestaat in roekeloosheid als op schuld die niet bestaat in roekeloosheid van toepassing.

De in het voorgestelde systeem als uitgangspunt gekozen strafmaxima voor culpose delicten in het Wetboek van Strafrecht worden in het verkeer met de helft verhoogd tot respectievelijk drie jaar bij fataal gevolg en een jaar en zes maanden bij lichamelijk letsel. Bij roekeloosheid worden maximumstraffen van zes respectievelijk drie jaren gevangenisstraf voorgesteld; ook in het verkeersstrafrecht brengt roekeloosheid dus een verdubbeling van de strafmaxima mee. Rijden onder invloed en het in ernstige mate overschrijden van de maximumsnelheid brengen in het verkeer nog een verdere verhoging met vijftig procent mee, zodat onder die omstandigheden bij roekeloosheid met fataal gevolg een gevangenisstraf van negen jaren kan worden opgelegd en bij roekeloosheid met lichamelijk letsel als gevolg vier jaren en zes maanden gevangenisstraf.[24] (…)

Afgezien van deze overwegingen past een strafmaatverhoging ook goed bij de ontwikkeling van de strafmaxima bij overtredingen. Hoewel bij overtredingen in beginsel geen opzet of zelfs maar culpa wordt geëist, is een strafmaximum van zes maanden hechtenis bepaald geen uitzondering meer. In verhouding daarmee is zes maanden hechtenis voor een culpoos misdrijf dat zwaar lichamelijk letsel meebrengt aan de lage kant.[25] 17 Met de verhoging van de strafmaxima voor culpose delicten wordt beoogd de afstand tussen de strafmaxima op overtredingen — voor verkeersovertredingen twee maanden hechtenis — en de strafmaxima op culpose misdrijven te vergroten. In de literatuur zijn diverse voorstellen gedaan om te voorzien in delicten met een hoger strafmaximum in geval van het plegen van verkeersovertredingen dan wel opzettelijk in gevaar brengen van de veiligheid op de weg met dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg.[26] De wetgever kiest echter een andere weg. Hij houdt vast aan dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld, tot uiting komend in aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag. In die gevallen — en dus kennelijk niet in geval van overtredingen met dood of letsel als gevolg — ziet hij reden te komen tot een aanzienlijke verhoging van de maximumstraf. Tegen deze achtergrond valt moeilijk te verdedigen dat via de achterdeur van het culpose delict de door het gevolg gekwalificeerde overtreding in wezen toch wordt binnengehaald.

Daarom pleit de opvatting van de wetgever tegen een gelijkstelling van culpa met de enkele verkeersovertreding.[27] 18 Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht heeft de wetgever zich niet gewaagd aan een omschrijving van de in culpose misdrijven als bestanddeel opgenomen schuld. Van schuld wordt gemeld dat het de zuivere tegenstelling is van opzet aan de ene zijde, toeval aan de andere zijde. 'Gebrek aan het noodige nadenken, aan de noodige kennis of aan het noodige beleid, ziedaar het wezen van alle schuld.' Niet iedere schuld is voldoende. Het zou moeten gaan om grove schuld.[28] 19 Om de culpa op soortgelijke wijze in te vullen als het opzet is in de literatuur de kern van de schuld wel gezocht in het ontbreken van een bepaald besef waarover de dader wel

95

had kunnen beschikken, een vorm van vermijdbare dwaling dus[29], die ten aanzien van het gevolg van gedrag ook wel wordt omschreven in termen van voorzienbaarheid.[30] Daarmee is de beschrijving van de culpa niet compleet. Want de wet richt zich tot die gevallen van niet weten of niet voorzien waarin weten of voorzien plicht is.[31] Culpa omvat — in termen toegesneden op culpose gevolgsdelicten — alleen de gevallen waarin de dader niet alleen over beter inzicht in aard en gevolgen van zijn handelen of nalaten kon beschikken maar daarover ook behoorde te beschikken. Voor delicten waarbij de schuld is gerelateerd aan enig gevolg komt daar nog een derde element bij. Het ongeoorloofde gebrek aan inzicht is rechtens alleen relevant wanneer dit tot uiting komt in gedrag dat niet beantwoordt aan maatstaven van uiterlijke zorgvuldigheid.[32] Pas wanneer gedrag niet voldoet aan die maatstaven kan van het gevolg van iemands handelen worden gezegd dat het aan diens schuld te wijten is.

20 Ook in ander opzicht speelt gedragen in strijd met de vereiste zorgvuldigheid een rol.

Negeert een bestuurder het rode verkeerslicht of verleent hij geen voorrang, dan levert dit — vooropgesteld dat hij dit niet opzettelijk doet — een sterke aanwijzing[33] op dat hij vermijdbaar heeft gedwaald ten aanzien van een omstandigheid waarmee hij juist niet onbekend had mogen zijn. Op deze wijze kan de innerlijke onoplettendheid of onachtzaamheid van de dader worden afgeleid uit zijn uiterlijk gedrag.[34] Niettemin zijn er legio factoren denkbaar die aan een behoorlijke waarneming van die omstandigheid in de weg kunnen staan. Het rode verkeerslicht kan voor de bestuurder — die ter plaatse niet bekend is — schuil zijn gegaan achter een geparkeerde vrachtauto, het kan zijn dat de bestuurder door enig plotseling opgekomen lichamelijk gebrek niet tot behoorlijk waarnemen in staat was. Zo heeft zich in de rechtspraak het geval voorgedaan van de basketballspeler, die tijdens een wedstrijd een klap tegen zijn slaap had gekregen en daardoor ten tijde van een door hem veroorzaakt ongeval voor hemzelf onmerkbaar 'afwezig' was geweest (en wel zodanig dat hij een volstrekt onverklaarbare route had gevolgd). De Rechtbank was van oordeel dat hij daardoor ten tijde van het ongeval verkeerde in verontschuldigbare onmacht en achtte daarom de tenlastegelegde culpa niet bewezen.[35] 21 Is culpa in de hiervoor beschreven zin vastgesteld, dan komt de vraag aan de orde of deze wel van zodanige ernst is dat deze de vereiste aanmerkelijke mate[36] van schuld — een min of meer grove of aanmerkelijke onachtzaamheid[37]— oplevert. De beantwoording van deze vraag wordt bij gebreke van enige te hanteren maatstaf in de praktijk als buitengewoon lastig ervaren en laat ook heel verschillende uitkomsten zien.[38] 22 De verleiding is groot om de mate van schuld te relateren aan het gevolg van de vastgestelde onoplettendheid of onvoorzichtigheid, zo in de trant van: als de gevolgen van het foute gedrag zo groot zijn dan moet wel van grove schuld sprake zijn. Daardoor wordt echter miskend dat de ervaring leert dat ook een enkel moment van onoplettendheid of een kleine onzorgvuldigheid kan leiden tot ruïneuze gevolgen.

Bovendien maakt een dergelijke redenering een culpoos delict ten onrechte tot een door het gevolg gekwalificeerd delict.[39] 23 Een ander element dat een rol speelt bij de begroting van de mate van schuld, is de omstandigheid dat onoplettendheid of onvoorzichtigheid zelden tot ernstige gevolgen pleegt te leiden.[40] Onoplettendheid en onzorgvuldigheid zijn in het verkeer aan de orde van de dag maar leiden zelden tot een dodelijk ongeval. Volgens het Jaaroverzicht 2002 van het BureauVerkeershandhaving OM zijn te snel rijden en rijden door rood licht naast het negeren van de wettelijke alcohollimiet en de gordel- en helmdraagplicht de belangrijkste oorzaken van ongevallen in het verkeer. Daarom wordt de handhaving van verkeersregels met name gericht op het tegengaan van genoemde misdragingen. Onder de miljoenen op grond van de Lex Mulder[41] opgelegde verkeersboetes die het CJIB jaarlijks verwerkt en die per definitie (zie art. 2 lid 2 WAHV) niet tot schade of erger hebben geleid zijn bijvoorbeeld (2002) bijna 340.000 gevallen van rijden door rood licht,

96

en bijna zeven miljoen snelheidsovertredingen, waarvan ca. 18% (ruim 1,2 miljoen) 11 15 km/u te snel, ruim 9% (ruim 0,6 miljoen) 16–20 km/u te snel, en ruim 7,5 % (ruim 500.000) 21–40 km/u te snel. Voorts behandelde het CJIB in 2002 130.000 politietransacties ten aanzien van grove snelheidsovertredingen (> 40 km/u) die kennelijk ook niet tot ernstige gevolgen hebben geleid. Worden deze aantallen afgezet tegen het aantal personen dat thans jaarlijks gemiddeld bij een verkeersongeval om het leven komt, ca. 1000,[42] en wordt voorts bedacht dat het hier gaat om aantallen geconstateerde overtredingen en niet om aantallen gepleegde overtredingen[43], dan ligt de conclusie voor de hand dat er belangrijke aanwijzingen zijn dat het hoofdzakelijk een kwestie van — noodlottig — toeval is wanneer enige onoplettendheid of onvoorzichtigheid leidt tot dood of zwaar lichamelijk letsel.

24 Er zijn nog meer elementen die een weggebruiker, die onoplettend of onvoorzichtig is, niet in de hand heeft. De inrichting van de weg zoals middenbermbeveiliging, de constructie van voertuigen zoals kooiconstructies en kreukelzones, en door medeweggebruikers genomen beschermende maatregelen als autogordel en valhelm[44] zijn in belangrijke mate bepalend voor de afloop van een ongeval en daarmee voor de vraag of een onoplettendheid of onvoorzichtigheid leidt tot dood of zwaar lichamelijk letsel. Verkeerslichten of rotondes kunnen ernstige voorrangsongevallen voorkomen[45], dode hoek-spiegels kunnen een belangrijke bijdrage leveren aan het terugdringen van ernstige ongevallen door afslaand vrachtverkeer.[46] 25 Bij de bepaling van de mate van schuld in geval van onoplettendheid of onvoorzichtigheid kan niet worden voorbijgegaan aan de eisen die van overheidswege aan verkeersdeelnemers worden gesteld. Wie op zijn achttiende jaar zijn rijbewijs heeft behaald wordt nimmer meer aan enige proeve van bekwaamheid onderworpen. Jongeren worden tot deelname aan het gemotoriseerd verkeer toegelaten ook al zijn zij onevenredig vaak bij ongevallen betrokken.[47] Voor ouderen geldt hetzelfde.[48] Hoewel bekend is dat met name complexe verkeerssituaties oudere verkeersdeelnemers tot het maken van fouten brengen, worden ook zij niet aan enige rijvaardigheidsproef onderworpen. In wezen worden dus aan bestuurders geen hoge eisen gesteld. Dit typeert de plaats die deelname aan het gemotoriseerde wegverkeer in de samenleving heeft verworven: het maakt deel uit van het normale levenspatroon en is niet voorbehouden aan personen die het besturen van motorvoertuigen als beroep hebben. Daarmee verliest het argument van de Garantenstellung ter onderstreping van de eisen die aan de gemotoriseerde weggebruiker worden gesteld enige glans. Uit een oogpunt van Garantenstellung kunnen tegen de hiervoor geschetste achtergrond aan die weggebruiker minder hoge eisen worden gesteld dan aan een machinist of een verpleegster, functionarissen die bij uitstek zijn opgeleid en aangesteld met het oog op een zorgvuldige vervulling van hun taak.

26 Ook het besef dat een bestuurder die een ernstig ongeval heeft veroorzaakt een fout heeft gemaakt die een willekeurige andere bestuurder evenzeer had kunnen maken[49] speelt wel een rol bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schuld in een mate die als aanmerkelijk kan worden gewaardeerd. Het besef van deze feilbaarheid en de ernst van de gevolgen die deze kan hebben heeft er bijvoorbeeld toe geleid dat spoorwegmaatschappijen technische voorzieningen treffen om te voorkomen dat een trein door een rood sein rijdt, ook al worden treinen bestuurd door personen wier professie het is dit te voorkomen en van wie het gehoorzamen van een rood sein een uitgesproken essentieel onderdeel vormt van de wijze waarop zij hun functie dienen uit te oefenen.

27 Voorts mag hier niet ongenoemd blijven dat bestuurders die een ander door het maken van een verkeersfout zwaar lichamelijk letsel hebben toegebracht of die de dood van een ander hebben veroorzaakt, niet zelden zwaar gebukt gaan onder de gevolgen van hun gedrag en dat zij niets liever zouden willen dan dat deze waren voorkomen. Dat doet aarzelen omtrent de zin van vervolging en bestraffing[50] hoewel deze heel wel kan

97

worden gevonden in het publiekelijk demonstreren van het handhaven van de strafwet[51] en de behoefte van slachtoffers en/of nabestaanden aan een onafhankelijk oordeel over hetgeen er fout is gegaan, in het publiekelijk vergelden van het leed dat hen is aangedaan, alsmede in de mogelijkheid voor slachtoffers als benadeelde partij een eenvoudig te bepalen deel van de schade te verhalen.

28 Het voorgaande brengt mee dat in mijn ogen niet kan worden aanvaard dat de enkele verkeersovertreding toereikend is voor een veroordeling ter zake van dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet proef ik deze benadering ook in de rechtspraak van de Hoge Raad die ik dan ook van harte onderschrijf. Het gaat niet aan iemand wegens een enkele verkeersfout waarvan de ernst van de gevolgen in overwegende mate buiten zijn macht liggen, te bestempelen tot iemand die de dood van een ander in zo vergaande mate op zijn geweten heeft dat hij als pleger van een misdrijf wordt veroordeeld.[52] 29 De vraag rijst wanneer het maken van een verkeersfout met dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg wel tot schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 kan leiden. Naar mijn mening dient het te gaan om een verkeersfout gemaakt onder — kort gezegd — verzwarende omstandigheden.[53] Dan valt in de eerste plaats te denken aan omstandigheden waardoor de bestuurder zijn vermogen om op behoorlijke wijze aan het verkeer deel te nemen door eigen toedoen vermindert, bijvoorbeeld door alcoholgebruik of gebruik van medicijnen die de rijvaardigheid beïnvloeden. Daarnaast aan binnen de machtssfeer van de bestuurder liggende, voor hem kenbare omstandigheden die het naleven van verkeersregels bemoeilijken en waarvan van hem kan worden gevergd dat hij deze vermijdt. Het gaat dan om rijden met beslagen ruiten, met ondeugdelijke verlichting en dergelijke, kortom om gebrek aan voorzorg. Maar ook om zodanig rijgedrag dat het maken van fouten in de hand wordt gewerkt, zoals zonder stoppen een voorrangsweg oprijden, aanzienlijk sneller rijden dan ter plaatse is toegestaan of het rijgedrag niet afstemmen op weersomstandigheden of op de staat van het wegdek.

30 Ik keer nu terug tot de onderhavige zaak. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte komend bij een zeer flauwe bocht naar links, naar links gestuurd, maar vervolgens niet meer naar rechts zodat zij op het weggedeelte voor het tegemoetkomende verkeer is terechtgekomen, waar zij frontaal met een tegemoetkomende personenauto in botsing is gekomen. Verdachte reed met een snelheid van 75 à 80 km/u, een snelheid die kennelijk de ter plaatse toegelaten maximumsnelheid niet te boven ging, terwijl de bewijsmiddelen ook geen aanwijzingen bevatten dat deze snelheid gezien het verloop van de weg te hoog was. Naar verdachtes door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring inhoudt, heeft zij met de bocht mee naar links gestuurd, heeft zij kennelijk 'een soort blackout' gehad en niet meer naar rechts gestuurd waarna zij op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weghelft is gekomen en daar de motorkap van een tegemoetkomende auto zag opdoemen op het moment dat een aanrijding niet meer was te voorkomen. Verdachte had naar eigen zeggen geen reden terecht te komen op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weghelft.

31 Het Hof heeft op grond hiervan ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: 'zij op 12 juni 2001, te Winssen, in de gemeente Beuningen, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmee rijdende over de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Van Heemstraweg, aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam, in of nabij een in die weg gelegen, gezien haar, verdachtes rijrichting, naar links verlopen bocht, naar links heeft gestuurd en geheel of gedeeltelijk op het voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte van die weg is terechtgekomen en is gebotst, althans is aangereden tegen een op dat voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte rijdend, toen dicht genaderd zijnd ander motorrijtuig (personenauto) en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander

98

([slachtoffer]) zwaar lichamelijk letsel, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan, werd toegebracht' 32 De bewezenverklaring zoekt de gedraging waarin de bewezenverklaarde onoplettendheid en onachtzaamheid is gelegen in het in een bocht naar links op zodanige wijze naar links sturen dat verdachte op de weghelft voor het tegemoetkomend verkeer terecht kwam en dientengevolge op een op die weghelft tegemoetkomend motorrijtuig is gebotst, met andere woorden in het op de linker weghelft komen terwijl dat nu juist niet kan. Daarin ligt handelen in strijd met art. 3 lid 1 RVV1990 besloten. Voorts valt uit de bewijsmiddelen op te maken dat aan verdachtes aandacht is ontsnapt dat zij in de bocht naar links op de linker weghelft kwam. Daaruit valt de bewezenverklaarde onoplettendheid en onachtzaamheid zonder meer af te leiden. Zij heeft immers niet opgemerkt wat haar niet had mogen ontgaan. Niettemin doet de inhoud van de bewijsmiddelen de vraag rijzen of van een vermijdbare onoplettendheid of onachtzaamheid sprake was. Verdachte spreekt immers van een soort black-out. Nu het Hof dit element van verdachtes verklaring voor het bewijs heeft gebruikt moet dit kennelijk in die zin worden opgevat dat het Hof daarin een bevestiging van verdachtes onoplettendheid of onachtzaamheid heeft gezien.

33 Toch blijft het de vraag oproepen of het gebruik van verdachtes verklaring waarin wordt gesproken van een black-out, niet strijdig is met de in de bewezenverklaarde onoplettendheid en onachtzaamheid besloten liggende vermijdbaarheid van die onachtzaamheid of onoplettendheid. Onder black-out wordt immers niet alleen een gebrek aan concentratie verstaan, maar ook een kortstondig verlies van bewustzijn of geheugen.[54] Er is alle kans dat verdachte het begrip 'black-out' in de laatste betekenissen heeft gebruikt. Het maakt immers deel uit van een verklaring die kennelijk strekt tot verontschuldiging. Zie ook HR 25 februari 1986, NJ 1986, 615 waarin de Hoge Raad in een beroep op een soort black-out door een spookrijder, die werd vervolgd ter zake van art. 25 WVW oud, een uitdrukkelijk voorgedragen verweer zag waarop de rechter gemotiveerd had moeten beslissen.[55] Daarbij moet bedacht worden dat enige welwillende uitleg van verdachtes verklaring op zijn plaats is nu zij niet werd bijgestaan door een raadsman. Voorts is van belang dat de toedracht van het ongeval zoals het Hof deze heeft bewezenverklaard heel wel in verdachtes verklaring, opgevat in verontschuldigende zin, kan passen. Het opvallende is immers dat zij wel weet dat zij met de flauwe bocht mee naar links heeft gestuurd en dat zij er toen dus kennelijk nog 'bij' was doch dat zij dit zo heeft gedaan dat zij zonder dat zij dit heeft gemerkt op de linker weghelft is uitgekomen en dan vervolgens wel een auto op zich ziet afkomen.

Veeleer viel immers te verwachten dat zij die bocht te laat had opgemerkt en een te forse ruk aan het stuur naar links had gegeven waarop zij op de linker weghelft terecht kwam (de getuigeverklaringen geven voor die gang van zaken enig houvast) of rechts van de weg in de berm was geraakt en ter correctie een eveneens te forse ruk aan het stuur naar links had gegeven. Ten slotte verdient nog de aandacht dat het Hof niet voor het bewijs heeft gebezigd dat verdachte, zoals zij — naar zij ter terechtzitting van het Hof bevestigde — bij de politie heeft gezegd, vermoeid was van een golfwedstrijd van ongeveer drie uur die zij de middag van het ongeval had gespeeld. Zou het Hof verdachtes black-out als een haar toe te rekenen gebrek aan concentratie hebben gezien, dan is niet duidelijk waarom het deze vermoeidheid niet voor het bewijs heeft gebruikt.

Kortom, enige bewijsoverweging waarin uiteengezet wordt hoe het Hof een en ander heeft gezien wordt hier node gemist en leidt er toe dat de bewijsvoering van het Hof niet zonder meer begrijpelijk is.

34 Voorts roept de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen de vraag op waarin het Hof het aanmerkelijke van de in de vorm van onoplettendheid en onachtzaamheid bewezenverklaarde schuld heeft gezien. Het enkel in een moment van onoplettendheid op de linker weghelft komen is daartoe niet voldoende. De mate waarin en de wijze waarop verdachte op de linker weghelft heeft gereden zouden voor het

99

aanmerkelijke van verdachtes schuld houvast kunnen bieden. Daaromtrent blijkt uit de bewijsmiddelen echter niets. Zo houden deze niets in over de breedte van de weg, hoe ver verdachte op de andere weghelft is gekomen (enkele centimeters, een halve meter of meer?) en over welke afstand zij over de linker weghelft heeft gereden.[56] De voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige] dat verdachtes auto de voor hem rijdende auto frontaal raakte alsmede verdachtes verklaring dat zij plotseling een motorkap van een auto recht voor zich zag opdoemen geven daarvoor mijns inziens onvoldoende specifieke aanwijzingen, zeker niet nu het Hof niet heeft uitgewerkt hoe het dit heeft gezien.

Daarom valt niet uit te sluiten dat het Hof het aanmerkelijke van de schuld heeft gezien in de ernst van de gevolgen van de door verdachte gepleegde overtreding.[57] Zoals ik hiervoor onder nr. 22 heb uiteengezet is dat in mijn ogen niet juist.

35 De gedachte dat het in een zaak als de onderhavige toch moeilijk anders kan zijn dan dat er een situatietekening van de plaats van het ongeval zou zijn heeft mij er toe gebracht over de papieren muur te kijken. Een situatietekening heb ik niet aangetroffen, wel een viertal foto's, gemaakt kort na het ongeval. Deze foto's laten zien dat de botsing heeft plaatsgevonden op de voor verdachtes uiterste linker weghelft, in afwijking van verdachtes verklaring vèr van enige bocht, en geven mij daardoor een heel ander beeld van de toedracht van het ongeval dan ik uit de bewijsmiddelen had opgemaakt. Maar dit ter zijde.

36 Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is en dat het middel dus slaagt. Mocht de Hoge Raad mijn opvatting niet delen dan meen ik dat de zaak niettemin niet voor afdoening op de voet van art. 81 RO in aanmerking komt. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet bestaat in de praktijk grote onzekerheid over de invulling van de voor art. 6 WVW 1994 vereiste merkelijke schuld.

Eenheid in afdoening van art 6 WVW 1994-zaken, rechtseenheid dus, zou daarom in mijn ogen zijn gediend met een gemotiveerde uitspraak van de Hoge Raad.

37 Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de verwerping van het beroep op het ontbreken van alle schuld niet heeft gemotiveerd.

38 Verdachte heeft ter terechtzitting niet met zoveel woorden een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. Wel heeft zij aangevoerd dat zij een black-out heeft gehad van drie seconden.

39 De verwerping van een beroep op afwezigheid van alle schuld bij een culpoos delict behoeft geen afzonderlijke en gemotiveerde verwerping. Een dergelijk verweer houdt immers een bestrijding in van de tenlastegelegde culpa.[58] Strikt genomen faalt het middel.

40 Welwillende lezing van het middel brengt mee, dat het ook zo kan worden verstaan dat verdachtes beroep op een black-out een bestrijding inhoudt van de tenlastegelegde culpa, in het bijzonder van de daarin opgesloten vermijdbaarheid. Dan dient het zo te zijn dat de bewijsmiddelen de in het verweer genoemde mogelijkheid uitsluiten, omdat anders een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid open blijft dat verdachtes onoplettendheid niet vermijdbaar was.[59] Zoals ik hiervoor onder nr. 33 heb aangegeven voorzien de bewijsmiddelen hierin niet omdat deze enerzijds inhouden dat verdachte een soort black-out heeft gehad doch anderzijds niet duidelijk maken hoe deze black-out kan bijdragen aan het bewijs en evenmin waarom deze met de bewezenverklaring niet onverenigbaar is.

41 Het middel slaagt.

42 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

100

Noot Naar boven Auteur: G. Knigge 1 Dit arrest is van belang omdat de Hoge Raad daarin een antwoord formuleert op de vraag of een enkele verkeersovertreding voldoende kan zijn voor het aannemen van schuld aan de gevolgen van een ongeval (art. 6 WVW 1994). Die vraag was niet door het cassatiemiddel opgeworpen, maar door A-G Vellinga. Uit zijn uitvoerige en breed gedocumenteerde conclusie rijst een nogal onthutsend beeld van rechtsonzekerheid op.

In de literatuur en de rechtspraktijk blijken grote verschillen van opvatting te bestaan over de ter zake geldende aansprakelijkheidscriteria. Een ieder lijkt in de jurisprudentie van de Hoge Raad het zijne te lezen. Vellinga bestrijdt in zijn conclusie de opvatting dat de Hoge Raad met een enkele verkeersovertreding genoegen neemt. Van een ‗uitholling van de schuld‘ wil hij — als ik hem goed begrijp — dan ook niet spreken. Overigens ligt spraakverwarring hier op de loer. Gaat het om het aantal overtredingen (zodat er steeds een tweede, bijkomende fout moet zijn), of gaat het om het soort overtreding (zodat niet elke overtreding schuld oplevert)? Door de discussie heen speelt de vraag wat culpa eigenlijk inhoudt. Gaat het om een geestesgesteldheid van de dader, of mag de schuld ‗geobjectiveerd‘ worden tot onvoorzichtig gedrag? Is voldoende dat het rijgedrag objectief gezien fout was, of moet daarnaast vastgesteld worden dat de automobilist met een onvoorzichtige geestesgesteldheid reed? Dit arrest kan gezien worden als een poging om duidelijkheid te scheppen.

2 De Hoge Raad kiest voor wat ik een procedurele benadering van de schuld zou willen noemen. Hij geeft geen antwoord op de vraag wanneer van schuld sprake is, maar op de vraag wanneer schuld bewezen kan worden, of nog preciezer gezegd, op de vraag wanneer schuld uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het komt bij die vraag aan ‗op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de omstandigheden van het geval‘. Dat klinkt nogal objectief. Nu sluit de formulering subjectieve factoren niet uit. Mogelijk bepalen die factoren mede de ‗aard‘ van de overtreding, mogelijk ook kunnen zij gerangschikt worden onder de ‗omstandigheden van het geval‘. Voorzover echter het innerlijk van de verdachte een rol speelt, lijkt dat pas in tweede instantie het geval te zijn. Zie daarover punt 4 van deze noot.

Er zij overigens op gewezen dat de Hoge Raad geen regel geeft voor het bewijs van de schuld in het algemeen, maar voor dat van ‗de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994‘. Bij schuld in het verkeer valt, zoals ook in de tekst van genoemd art. 6 tot uitdrukking komt, het accent bijna automatisch op het gedrag van de weggebruiker. Bovendien geldt dat de dader, zoals eveneens uit art. 6 blijkt, verkeersdeelnemer moet zijn. Die kwaliteit én de daaraan verbonden Garantenstellung zijn mogelijk door de Hoge Raad voorondersteld, zodat de persoon van de verdachte toch enigszins is verdisconteerd. Het is dus niet gezegd dat bij andere culpose delicten een even objectieve benadering zal worden gevolgd.

3 In de gevolgde objectieve benadering past de vraag of één verkeersovertreding voor het bewijs van de schuld voldoende kan zijn, precies. Het antwoord dat de Hoge Raad geeft, is niet erg helder geformuleerd. Overwogen wordt dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of een enkele overtreding voldoende kan zijn. Bedoeld is denk ik dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één overtreding voldoende is. Als de overweging zo wordt gelezen, luidt het antwoord op de vraag of een enkele overtreding voldoende kan zijn, bevestigend. Onder omstandigheden kan dat het geval zijn. Of dat in het concrete geval zo is, hangt af van ‗verschillende factoren‘. De Hoge Raad noemt ‗de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan‘. Het gebruik van het enkelvoud (‗de verkeersovertreding‘) bevestigt dat één overtreding voldoende kan zijn.

4 Niet onbelangrijk is voorts dat de procedurele benadering die de Hoge Raad in dit arrest volgt, uit twee stappen bestaat. De eerste stap concentreert zich op het uiterlijk

101

waarneembare rijgedrag van de verdachte met inbegrip van de omstandigheden zoals die zich objectief voordeden. De Hoge Raad beschrijft dat gedrag en oordeelt dat ‗zodanig verkeersgedrag‘ in beginsel de gevolgtrekking kan dragen dat — kort gezegd — sprake is van schuld. Hij geeft dus eerst een voorlopig oordeel gebaseerd op het objectieve gebeuren. Subjectieve (innerlijke) factoren komen pas bij de tweede stap aan de orde.

Die tweede stap concentreert zich op mogelijke uitzonderlijke omstandigheden die maken dat op het voorlopig oordeel moet worden teruggekomen. De Hoge Raad noemt als voorbeeld de verontschuldigbare onmacht. Dat geeft aan dat de uitzonderlijke omstandigheden in de sfeer van de strafuitsluitingsgronden moeten worden gezocht, en meer in het bijzonder in die van de afwezigheid van alle schuld. Ook procedureel is sprake van een exceptie: de omstandigheden moeten ‗zijn aangevoerd en aannemelijk geworden‘. Daarmee zal niet bedoeld zijn te zeggen dat de rechter niet ambtshalve een exceptionele omstandigheid aannemelijk mag oordelen, maar wel dat als regel in de bewijsmotivering geen aandacht aan dergelijke omstandigheden hoeft te worden besteed als daarop door de verdachte geen beroep is gedaan. Dat betekent dat de bewijsmiddelen zich doorgaans tot de eerste stap kunnen beperken. Het oordeel over het objectieve rijgedrag draagt ‗in beginsel‘ de bewezenverklaring van de schuld.

5 In de doctrine wordt de culpa vaak omschreven als ‗verwijtbare onvoorzichtigheid‘, waarbij de onvoorzichtigheid wordt onderscheiden van de verwijtbaarheid. Het ligt voor de hand om de twee stappen-benadering van de Hoge Raad op dit onderscheid te betrekken. De conclusie kan dan zijn dat het bij het vaststellen van ‗onvoorzichtigheid‘ gaat om de vraag of de verdachte objectief gezien een ernstige fout heeft gemaakt, of zijn rijgedrag (aanmerkelijk) onder de maat is gebleven van wat van een automobilist wordt geëist. Het is op dit punt dat de Hoge Raad recht doet aan het vereiste dat de schuld ‗grof‘ moet zijn. Niet elk tekortschieten, niet elke verkeersovertreding is voldoende voor het aannemen van schuld. Daar staat tegenover dat het vereiste van grofheid geen rol speelt als het om de verwijtbaarheid gaat. De vraag is daar enkel of de verdachte van zijn grove fout een verwijt kan worden gemaakt. Pas als de verwijtbaarheid vanwege uitzonderlijke omstandigheden ontbreekt, moet het voorlopige oordeel bijgesteld worden. Het is dan ook niet voor niets dat de Hoge Raad spreekt van verontschuldigbare onmacht. Men zie ook HR 14 november 2000, NJ 2001, 37, waarin de culpa bewezen kon worden omdat de dwaling niet verschoonbaar was.

De wijze waarop de Hoge Raad in dit het arrest de verklaring van de verdachte herformuleert tot een bevrijdend verweer, vormt een bevestiging van deze conclusie.

Volgens de Hoge Raad was onmiskenbaar bedoeld te betogen dat het de verdachte ‗tengevolge van die plotseling opgekomen en voor haar onvoorzienbare black-out niet te verwijten is‘ dat zij op de verkeerde weghelft terechtkwam. Met een verminderde verwijtbaarheid neemt de Hoge Raad geen genoegen. Daarom is van belang dat de black-out plotseling opkwam en onvoorzienbaar was.

6 Met het arrest is winst geboekt. De criteria die de Hoge Raad formuleert, zijn goed hanteerbaar en vergroten daarmee de inzichtelijkheid van de besluitvorming. Het arrest vormt daarbij een niet mis te verstaan signaal in de richting van de praktijk om niet te snel tot ‗schuld‘ te concluderen. Kennelijk was het nodig er expliciet op te wijzen dat het feit dat er doden of gewonden zijn gevallen, niets zegt over de vraag of de begane verkeersovertreding het verwijt van schuld kan dragen. De rechter wordt opgedragen om telkens in concreto te onderzoeken of sprake is geweest van een als grof aan te merken fout.

Erg hard zijn de geformuleerde criteria niet. Daarvoor leent de materie zich ook niet.

Volstrekte rechtszekerheid is op het terrein van de schuld in het verkeer niet te bereiken.

De verdienste van de criteria is wel dat zij richting geven aan de discussie die in de rechtszaal moet worden gevoerd over de vraag of de schuld bewezen kan worden. Die discussie zal vooral meer duidelijkheid moeten verschaffen over de eerste stap. Wanneer is de overtreding van zodanige aard en dermate ernstig, dat schuld in beginsel gegeven is? Welke omstandigheden zijn daarbij relevant en welk gewicht leggen zij in de schaal?

102

Ook ten aanzien van de tweede stap rijzen vragen. In het bijzonder de vraag of het befaamde Verpleegsterarrest (HR 19 febr. 1963, NJ 1963, 512) door de onderhavige uitspraak is achterhaald. Want als in het verkeer een plotselinge black-out kan disculperen, waarom een ‗Fehlleistung‘ in het ziekenhuis dan niet? Misschien heeft de ogenschijnlijke discrepantie tussen beide arresten wel vooral een cassatietechnische achtergrond. Niet uit het oog verloren mag worden dat de Hoge Raad in het Verpleegsterarrest oordeelde dat in feitelijke aanleg geen uitdrukkelijk beroep op de ‗Fehlleistung‘ was gedaan en dat geen sprake was van een omstandigheid die in cassatie vaststond.

7 In het gevolgde twee stappen-plan blijft één aspect van de culpa onderbelicht. Culpa en causaliteit zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Als aanvullende eis heeft daarom te gelden dat de gemaakte objectieve fout van dien aard is, dat het gevolg daaraan redelijkerwijs kan worden toegeschreven. Men zie bij wijze van voorbeeld HR 18 mei 2004, NJ 2004, 512, waarin de verdachte, die te snel en met drank op had gereden, werd vrijgesproken omdat de aanrijding ook zou hebben plaats gevonden als hij zich wel aan de regels had gehouden. Daardoor valt niet alleen de causaliteit weg, maar ook de culpa. Het ongeval is dan niet aan het rijgedrag van de automobilist — en dus niet aan zijn schuld — te wijten.

8 Kan nu gesproken worden van een uitholling van schuld? Daarover kan verschillend worden gedacht. Mij lijkt dat de critici redelijk tevreden kunnen zijn als het gaat om de eisen die worden gesteld aan de objectieve fout. Ook het feit dat het mogelijke ontbreken van verwijtbaarheid tot serieus onderzoek noopt, mag als winstpunt worden genoteerd.

Dat de dader geen ernstig verwijt behoeft te treffen (omdat alleen het ontbreken van verwijtbaarheid disculpeert), zal mogelijk wel als een uitholling van schuld worden aangemerkt. Zelf vraag ik mij af of de idee dat het vroeger anders was — wat de term ‗uitholling‘ toch veronderstelt —, correct is. Worden geen eisen op het verleden geprojecteerd, die daarin nooit hebben gegolden? Dat de verwijtbaarheid een element was van elk strafbaar feit, behoorde nog niet tot het gedachtegoed van de wetgever van 1881. Dat element werd eerst na het Melk en water-arrest, waarin het beginsel geen straf zonder schuld als geldend recht werd erkend, in de dogmatiek geconstrueerd.

Daarmee was wél aanvaard dat voor culpose delicten verwijtbaarheid vereist is, maar niet dat die verwijtbaarheid ernstig zou moeten zijn. Dat werd en wordt tenslotte ook niet bij opzetdelicten geëist. Waarom zou er op dit punt verschil moeten zijn?

9 Als uitholling van schuld zou ook kunnen worden aangemerkt dat in de procedurele benadering van de Hoge Raad een afzonderlijk onderzoek naar de geestesgesteldheid van de dader — behoudens exceptionele gevallen — niet wordt gevergd. Die mogelijke kritiek brengt ons terug naar de inhoud van de culpa, en daarmee naar het materiële recht. Blijft de culpa materieelrechtelijk gezien een geestesgesteldheid, waarvan de rechter het bestaan mag afleiden uit het feit dat een objectief grove en verwijtbare fout is begaan? Of is de culpa met die fout gegeven? In het eerste geval heeft de feitenrechter althans in theorie de vrijheid om de verdachte vrij te spreken ondanks het feit dat deze ernstig en verwijtbaar tekort is geschoten. In theorie kan dan immers de onvoorzichtige geestesgesteldheid toch nog ontbreken. Mij spreekt dat niet aan. De strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt dan namelijk afhankelijk gemaakt van een volstrekt ongrijpbare factor. Want wat moet men voorstellen bij een foute geestesgesteldheid als extra eis naast het vereiste van een grove en verwijtbare fout? Is denkbaar dat een automobilist die met een dronken kop en beslagen ruiten inrijdt op een van rechts komende auto, toch oplettend en voorzichtig is geweest? Verdient een orthopedisch chirurg die zich bij wijze van nieuwe uitdaging waagt aan een oogoperatie (met een onherstelbaar beschadigd oog als gevolg), een vrijspraak als hij zijn uiterste best heeft gedaan en zo oplettend, zorgvuldig en nauwkeurig als hij maar kon, te werk is gegaan?

Ik zou menen dat de culpa met de grove en verwijtbare fout gegeven is. Dat betekent dat culpa materieelrechtelijk gedefinieerd kan worden als aanmerkelijk onvoorzichtig

103

gedrag dat de dader verweten kan worden en van dien aard is dat het gevolg hem kan worden toegerekend. Dat sluit aan bij de grondbeginselen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het strafrecht moet zich richten op gedrag (en op de vraag of de dader zich anders kon gedragen). Van het bestraffen van verkeerde geestesgesteldheden moet het zich verre houden.

Kn Voetnoten Voetnoten [1] Kamerstukken II, 1990 - 1991, 22030, nr. 3, blz. 6: 'Ten aanzien van de voor deze bepaling zo kenmerkende dubbele causaliteit — de causaliteit tussen de schuld en de dood of het zwaar lichamelijk letsel alsmede het causaal verband tussen het ongeval en deze gevolgen — treedt geen wijziging op.' Zo ook Remmelink/Otte, Hoofdwegen door het verkeersrecht, vijfde druk, Tjeenk Willink 2000, blz. 60, 61. Kritisch over de opvatting van de wetgever H.G.M. Krabbe in De Wegenverkeerswet 1994, een strafrechtelijk commentaar, tweede druk, Gouda Quint 1999, blz. 120.

[2] In werking getreden 3 juli 1998.

[3] H.G.M. Krabbe a.w., blz. 119, noemt de verschillen met de commune culpose delicten extreem.

[4] Kamerstukken II, 2001 - 2002, 28484. Zie over dit wetsontwerp D.H. de Jong, M. Kessler, M. Otte en H.D. Wolswijk, Verhoging van strafmaxima op culpose misdrijven, D&D 2003, blz. 258 - 280, en H.J.A. Ham, Gewijzigde strafmaxima voor het culpose verkeersmisdrijf van artikel 6 WVW 1994, Verkeersrecht 2004, blz. 68–72.

[5] Zie o.a. D.H. de Jong, Het strafrechtelijk schuldbegrip: ontwikkeling of ontbinding, DD 1999, blz. 1 - 6, M. Otte, Opzet en schuld in het verkeer, inaugurele rede, Groningen 2001, en de noot van J. de Hullu onder HR 15 oktober 1996, Aa 1997, blz. 438 - 444. Zie ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, blz. 241 - 243 en A.J.Th.M. FrankenVan Zinnicq Bergmann, Per ongeluk; praktijkervaringen met de berechting van dodelijke verkeersongevallen, Verkeersrecht2004, blz. 65–68.

[6] HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, m.nt. 't Hart.

[7] Kamerstukken II 1995–1996, 24112, nr. 5, blz. 3 en nr. 6, blz. 14.

[8] Smidt I, blz. 78, 79 en voorts hierna, punt 18. In de Belgische verkeerswetgeving wordt deze eis uitdrukkelijk niet gesteld omdat de sterke positie van het slachtoffer in het Belgische strafproces er aan in de weg staat dat strafrechtelijke en civielrechtelijke schuld uiteen zouden lopen; zie Chris van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen/Apeldoorn, 2003, blz. 257.

[9] F. van Tulder, Straftoemeting bij schuld in het verkeer: een empirische analyse, Trema Straftoemetingsbulletin 2003, blz. 81 - 87.

[10] Trema Straftoemetingsbulletin 2003, blz. 51.

[11] Verkeersrecht 2001, blz. 277.

[12] Delikt en Delinkwent 1999, blz. 5. De Jong beschrijft een ontwikkeling naar een situatie waarin de culpa (vrijwel) gelijkstaat aan een enkele overtreding uitgebreider in De inwendige en de normatieve component van opzet en culpa, Trema 2004, blz. 1 - 7.

In D&D 1999, blz. 832 e.v. verdedigt hij dat de door hem gesignaleerde gelijkstelling van de culpa met het enkele begaan van een overtreding dient te leiden tot herijking van de figuur van de aanmerkelijke schuld. Zo ook Otte, a.w., blz. 4. In vergelijkbare zin Buruma in de bundel Verwijtbare uitholling van schuld,Ars aequi 1998, blz. 6.

[13] Trema 2004, blz. 7.

[14] Zie Buruma en Borgers in de bundel Verwijtbare uitholling van schuld,Ars aequi 1998, en Otte in zijn oratie Opzet en schuld in het verkeer, Gouda Quint 2001, blz. 4.

[15] J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, blz. 265.

[16] Aanwijzing in de zin art. 130 lid 4 Wet RO d.d. 10 februari 2004, Stcrt. 2004 d.d.

27 februari 2004, nr. 40/pag. 9.

[17] Par. 4.

[18] Zie voor een vergelijkbare wijze van uitleg van de tenlastelegging als aan de orde was in de zaak van de Haarlemse rechter HR 16 december 1997, VR 1998, 83.

[19] Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse die uitlegt waarom het door het middel ingenomen standpunt dat de uitspraak van het Hof impliceert dat de enkele

104

verkeersovertreding tot culpa leidt, niet juist is. In de conclusie wordt verwezen naar J. Remmelink, Hoofdwegen door het verkeersrecht, 5e druk, voortgezet door M. Otte, p.

29, en voorts M. Otte, Het stelsel van gedragsregels in het wegverkeer, diss. Tilburg 1993, p. 203, waarin wordt gewezen op het van de normale verkeersafwikkeling afwijkende en daarmee gevaarzettende karakter van een manoeuvre als achteruitrijden.

[20] Voorts als minder recente uitspraken HR 11 april 1972, NJ 1972, 241, HR 3 april 1973, NJ 1973, 283'Dronken caféhouder', HR 10 april 1973, NJ 1973, 398'Varsseveld', HR 1 mei 1973, NJ 1973, 399'Wieringermeer', HR 8 april 1975, VR 1975, 74'Annastraat', HR 17 juni 1980, VR 1981, 27, HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 457, m.nt. ThWvV, VR 1985, 3, HR 19 november 1985, VR 1986, 70, HR 3 februari 1987, VR 1988, 3, HR 8 december 1987, VR 1988, 93, m.nt. CJGB, HR 10 oktober 1991, VR 1992, 129, HR 10 december 1996, VR 1997, 54, HR 16 december 1997, VR 1998, 83.

[21] Zie H.A. van Borselen en G. Mintjes, Ambtshalve cassatie in strafzaken, in De derde rechtsingang nader bekeken (Bronkhorst-bundel), Gouda Quint 1989, blz. 38, 39.

[22] HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, m.nt. 't Hart.

[23] HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. YB, HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555. Zie ook HR 25 maart 2003, NJ2003, 556.

[24] Kamerstukken II, 2001 - 2002, 28 484, nr. 3, blz. 2. Zie over het wetsontwerp uitgebreid D.H. de Jong, M. Kessler, M. Otte en H.D. Wolswijk, Verhoging van strafmaximum op culpose misdrijven D&D 2003, blz. 258 - 280 en H.J.A. Ham, Gewijzigde strafmaxima voor het culpose verkeersmisdrijf van artikel 6 WVW 1994, Verkeersrecht 2004, blz. 68–72.

[25] Blz. 8.'

[26] O.a. Th. W. van Veen, Verkeersrecht 1974, blz. 146. Zie voor een andere oplossing de Duitse wetgeving waarin op het 'gross verkehrswidrig und rücksichtslos' niet verlenen van voorrang, onjuist inhalen, op onoverzichtelijke plaatsen te snel rijden e.d. ongeacht of dit tot dood of zwaar lichamelijk letsel leidt een veel hogere maximumstraf (vijf jaar; § 315c StGB) wordt gesteld dan op dood door schuld (drie jaar; § 230 StGB) en dus de strafwaardigheid van het gedrag minder afhankelijk is van het doorgaans toevallige gevolg dan in het huidige en voorgenomen Nederlandse recht.

[27] In deze zin ook D.H. de Jong, Trema 2004, blz. 6.

[28] Smidt I, blz. 78, 79.

[29] W. Nieboer en G.A.M. Strijards, Culpa — is er een weg terug ?, in Strafrecht in balans (Geurts-bundel), blz. 175–196.

[30] O.a. H.G.M. Krabbe in De Wegenverkeerswet 1994, een strafrechtelijk commentaar, tweede druk, Gouda Quint 1999, blz. 131, J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, blz. 255.

[31] Hazewinkel-Suringa-Remmelink, vijftiende druk, 1996, blz. 231, NLR suppl. 109, blz. 34b, Remmelink/Otte, Hoofdwegen door het verkeersrecht, vijfde druk, Tjeenk Willink 2000, blz. 69 e.v.

[32] Zo onder meer W.H.A. Jonkers, Het strafrechtelijk schuldverwijt, in Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Gouda Quint 1986, blz. 239.

[33] Zo ook Horst Janewski, Verkehrsstrafrecht, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck, 1994, blz. 162, par. 454.

[34] Remmelink, HSR, vijftiende druk, blz. 236 en 239, spreekt hier van een 'sprongetje', Zo ook Jonkers, Het strafrechtelijk schuldverwijt, in Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Gouda Quint 1986, blz. 240.

[35] Rechtbank Utrecht 6 april 1982, VR 1983, 51.

[36] Remmelink — HSR, vijftiende druk, blz. 233 — gaat er vanuit dat ook in Duitsland voor dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld aanmerkelijke schuld wordt vereist. Hij verwijst daartoe naar Jescheck, Lehrbuch de strafrechts, Allgemeiner Tiel, vijfde druk, blz. 569. Anders mogelijk Janewski, a.w., blz. 166, par. 464, die beschrijft dat overwogen zou kunnen worden dat de vervolging tot 'Leichtfertigkeit oder grosse Fahrlässigkeit' beperkt zou worden.

[37] T.a.v. art. 36 WVW HR 11 april 1972, VR 1972, 241.

[38] Daarin ligt mogelijk een verklaring voor de hiervoor onder nr. 9 gereleveerde regionale verschillen in afdoening van ernstige verkeersongevallen.

105

[39] Zo ook W.H.A. Jonkers, Het strafrechtelijk schuldverwijt, in Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Gouda Quint 1986, blz. 241.

[40] Zo ook de in nr. 10 genoemde Aanwijzing artikel 6 wegenverkeerswet 1994.

[41] Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften.

[42] O.a. www.swov.nl/kennisbank. De Jong, Kessler, Otte en Wolswijk, D&D2003, blz.

268 vragen zich af of het afnemend aantal dodelijke verkeersongevallen wel een reden is om de straf op art. 6 WVW 1994 te verhogen.

[43] In dit verband spreekt de opmerking in het Jaaroverzicht 2002 (blz. 18), dat op kruispunten waar een rood lichtcamera is geplaatst het aantal weggebruikers dat door rood licht rijdt daalt tot minder dan 1%, boekdelen.

[44] Zie www.swov.nl/kennisbank over de oorzaken van het sterk teruggelopen aantal doden per miljard voertuigkilometer (van ca. 150 in 1950 naar ca. 10 in 2000, ondanks de sterk gestegen mobiliteit).

[45] Rotonde: de veiligste kruising, op www.swov.nl/kennisbank. Voorts: Ook op lange termijn een veilige oplossing: Rotondes bevorderen verkeersveiligheid, in swovschrift 66 — maart 1996 (www.swov.nl/nl/kennisbank).

[46] Zie Nota van toelichting op het Besluit van 9 oktober 2002 houdende wijziging van het Voertuigreglement in verband met het verplicht stellen van bepaalde gezichtsveldverbeterende voorzieningen voor bedrijfsauto's, Stb. 2002, 547. Zie met name art. 5.3.45a Voertuigreglement. Zie ook Kamervragen met antwoord 2003–2004, nr. 2: Vragen van Dijksman aan de minister van Verkeer en Waterstaat over de mogelijke invoering van de dodehoekspiegel voor vrachtwagens (28 augustus 2003).

[47] www.swov.nl/kennisbank.

[48] Zij zijn met name vaker betrokken bij kruispuntongevallen: www.swov.nl/kennisbank.

[49] Zie hierover de in nr. 10 genoemde Aanwijzing, par. 4.

[50] Zie zeer kritisch over de strafwaardigheid van onbewuste culpa. G.E.Langemeijer, Strafrecht of -onrecht, Kluwer 1975, blz. 53, 54. Zie hierover ook Janekwski, a.w. blz.

165, 166, die suggereert de vervolging er zake van dood of lichamelijk letsel door schuld te beperken tot gevallen van 'Leichtfertigkeit oder grosse Fahrlässigkeit'.

[51] Zie de in nr. 10 genoemde Aanwijzing onder 7.4.1.

[52] Zo Th.W. van Veen, VR 1974, blz. 146.

[53] Zie over 'gross verkehrswidrig' niet voorrang verlenen etc. als bedoeld in § 315c StGb Janewski, blz. 105, die er op wijst dat het niet verlenen van voorrang op zich niet voldoende is voor 'gross verkehrswidrig'; op blz. 106 schetst hij gevallen waarin daarvan geen sprake is.

[54] Van Dale (CD-Rom versie 1.3 plus): tijdelijk verlies van bewustzijn, gezichtsvermogen, concentratie of geheugen. Onder de Engelse betekenis van 'black-out' komt verlies van concentratie niet voor; zie Van Dale, Engels-Nederlands, 1998: tijdelijke bewusteloosheid, tijdelijk geheugenverlies.

[55] Dat was anders in HR 24 september 2002, LJN AE4223, door de Hoge Raad afgedaan op de voet van art. 81 RO, waarin verdachte ook sprak van een black-out, maar hij onder invloed van alcohol reed (bloedalcoholgehalte 1,34 promille) en die blackout in het alcoholgebruik, dus in een zonder meer voor rekening van verdachte komende omstandigheid kan worden gevonden.

[56] Daarom valt ook niets vast te stellen omtrent de duur c.q. omvang van verdachtes onoplettendheid die mogelijk in het hiervoor in nr. 15 besproken HR 26 februari 2002, LJN AD8889 een rol speelde.

[57] Zie voor gevallen waarin de mate van schuld bij rijden op de andere weghelft kan worden afgeleid uit — kort gezegd — verzwarende omstandigheden waaronder deze overtreding is begaan HR 22 mei 2001, LJN ZD2734 (verdachte, ter plaatse bekend, zicht onbelemmerd, merkte niet dat vierbaansweg over was gegaan in tweebaansweg), HR 30 oktober 2001,LJN AD4606 (alcoholgebruik), HR 24 september 2002, LJN AE4223 (alcoholgebruik, na inhalen links blijven rijden).

[58] Sinds HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512 (Verpleegster) vaste rechtspraak.

Onlangs nog HR 24 september 2002, griffienr. 01633/01.

106

[59] Vgl. HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450, m.nt. ThWvV, Aa 1973, blz. 514, m.nt.

GEM en voor de toepassing daarvan bij culpose delicten o.a. HSR, vijftiende druk, 1996, blz. 241.

107

NJ 2008, 440 Instantie: Hoge Raad Datum: 29 april 2008 Magistraten: Mrs. W.J.M. Davids, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan Zaaknr: 00231/07 Conclusie: A-G Vellinga LJN: BD0544 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2008:BD0544, Uitspraak, Hoge Raad, 29-04-2008; ECLI:NL:PHR:2008:BD0544, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19-02-2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 11-06-2007 Wetingang: WVW 1994 art. 6 Brondocument: HR, 29-04-2008, nr 00231/07 Snel naar: EssentiePartij(en)UitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Uit de enkele omstandigheid dat verdachte, toen hij zich vergewiste van mogelijk naderend verkeer, de motorrijdster aan wie hij voorrang diende te verlenen niet heeft gezien hoewel deze voor hem wel zichtbaar moet zijn geweest, kan niet volgen dat verdachte ‗aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden‘.

Partij(en) Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2006, nummer 22/007155-05, in de strafzaak tegen M.R.B. Adv. mr. D. Vermaat, te Barendrecht.

Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven Hof: De uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van ‗overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht‘ veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis alsmede ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: (zie 3.1.; red.)

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Vellinga: 3 Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het verweer dat in het onderhavige geval geen sprake was van grove schuld in de zin van art. 6 WVW 1994, heeft verworpen.

4 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

108

‗hij op 9 april 2005 te Geervliet, gemeente Bernisse, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de uitrit van een aan de Groene Kruisweg gelegen tankstation, welke onoplettendheid en verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid hierin hebben bestaan dat hij, verdachte, toen daar, terwijl — de Groene Kruisweg ter plaatse bestond uit twee rijstroken, bestemd voor verkeer gaande in twee tegengestelde rijrichtingen, en de toegestane maximumsnelheid voor motorvoertuigen ter plaatse 80 km/u bedroeg; gezien die maximumsnelheid was bijzondere voorzichtigheid vereist bij het oprijden van de rijbaan van de Groene Kruisweg, — een motorrijder op de Groene Kruisweg reed, komend vanuit de richting Hellevoetsluis, gezien de rijrichting van de motorrijder rechts naast de rijbaan van de Groene Kruisweg een tankstation was gelegen, — bestuurders die uit een uitrit de weg op reden het overig verkeer voor moesten laten gaan, — in het wegdek van de uitrit van dat tankstation door middel van haaientanden de aandacht werd gevestigd op de verplichting het verkeer op de Groene Kruisweg voor te laten gaan, — voornoemde motorrijder voornoemde uitrit dicht was genaderd, vanuit de uitrit van voornoemd tankstation de rijbaan van de Groene Kruisweg is opgereden op een moment dat die motorrijder inmiddels zodanig dicht was genaderd, dat zij (die motorrijder), in een poging een aanrijding te voorkomen krachtig is gaan remmen en vervolgens in een slip is geraakt en ten val is gekomen en tegen het door hem, verdachte, bestuurde voertuig is aangegleden en vervolgens op de rijstrook voor het haar (die motorrijder) tegemoetkomende verkeer is terechtgekomen, waarna een aanrijding met een op die rijstrook rijdende personenauto (Mercedes) is ontstaan; zijnde zij door die personenauto overreden; aldus heeft hij, verdachte, zich als verkeersdeelnemer zodanig gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden; door dat ongeval werd aan die motorrijder, genaamd T. zwaar lichamelijk letsel toegebracht, te weten: een breuk van het bekken, een breuk van het hielbeen, een gebroken vinger en twee gebroken ribben.‘ 5 Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen — voor zover voor de beoordeling van het middel van belang —: ‗1.

Het proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond, District 11 De Eilanden, D11 Directe Hulpverlening, proces-verbaalnr. 2005123264-4, d.d. 9 april 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar A.A.J. Versteeg.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven —: als de op 9 april 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte: Op 9 april 2005 reed ik met mijn auto weg vanaf het benzinestation Shell gelegen aan de N218 te Geervliet. Op het moment dat ik ter hoogte van de afrit van het tankstation reed, remde ik mijn auto af tot bijna stilstand en keek over mijn linkerschouder om te kijken of er verkeer naderde. Ik had vrij zicht over de gehele weg, niets heeft mijn zicht belemmerd. Ik weet dat de N218 een voorrangsweg is en dat ik het naderende verkeer voor moet laten gaan. Ik reed met mijn auto de N218 op. Ik reed ongeveer twintig meter op de N218 in de richting van Spijkenisse toen ik plotseling ‗iets‘ hoorde remmen, ik zag tegelijkertijd in mijn achteruitkijkspiegel dat er een motorrijder achter mij reed. Ik zag dat de motorrijder een slingerende beweging maakte. Ik voelde dat de motorrijder tegen

109

de linkerachterzijde van mijn auto aanreed. Ik zag dat de motorrijder de weghelft voor het tegenovergesteld verkeer op gleed. Vervolgens zag ik dat de motorfiets in botsing kwam met een tegemoetkomend voertuig, een Mercedes, en dat de Mercedes daarna met het linkerachterwiel over de motorrijder heenreed.

2.

De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 november 2005 verklaard — zakelijk weergegeven —: Ik heb bij de uitrit bijna stilgestaan. Ik zag niets en ben vervolgens stapvoets doorgereden de weg op. Ik ben bij de haaientanden op de weg bij de uitrit van het tankstation niet helemaal tot stilstand gekomen. Ik reed ongeveer 5 kilometer per uur.

Toen ik ervan overtuigd was dat de weg vrij was ben ik doorgereden. Vervolgens klapte er linksachter bij mij een motor op mijn auto. De motorrijder schoof over de weg langs mijn auto de andere weghelft op. Daar werd zij overreden door een Mercedes.

3.

Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 11 De Eilanden, D11 Directe Hulpverlening, proces-verbaalnr. 2005123264-8, d.d. 30 mei 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar A.A.J. Versteeg.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven —: als de op 3 mei 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van T.: Op 9 april 2005 reed ik op een motorfiets vanuit de richting Hellevoetsluis in de richting van Spijkenisse op de Groene Kruisweg. Ik reed ter hoogte van het Shell tankstation te Geervliet. Ik zag dat er een auto stond te wachten om in te voegen vanuit het tankstation. Net voordat ik bij de auto was voegde hij in. De ruimte om de auto te ontwijken was nihil. Ik reed niet harder dan de toegestane 80 km/h. Een botsing was onvermijdelijk.

4.

Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 11 De Eilanden, D11 Directe Hulpverlening, proces-verbaalnr. 2005123264-7, d.d. 25 april 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar A.A.J. Versteeg.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven —: als de op 9 april 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van R.: Op 9 april 2005 reed ik in mijn auto op de Groene Kruisweg te Geervliet, komende uit de richting van Spijkenisse en gaande in de richting van Hellevoetsluis. Voor mij reed een Mercedes. Ik zag dat er vanaf het Shell tankstation een auto wegreed in de richting van Spijkenisse. Ik zag dat er vanuit de richting Hellevoetsluis een motorrijder aankwam. Ik zag dat de motorrijder hard moest remmen om te voorkomen dat deze in botsing kwam met de auto die wegreed bij het tankstation. Ik zag dat de motor een slipbeweging maakte. Ik zag dat de bestuurder van de motor onderuit ging en de auto die bij het tankstation wegreed raakte aan de achterzijde. Vervolgens zag ik dat de motor en zijn berijder doorgleden op de weghelft bestemd voor het verkeer in tegengestelde richting.

Ik zag dat de Mercedes die voor mij reed in botsing kwam met de motor en zijn berijder.

Ik zag dat de Mercedes over de motorrijder heenreed.

5.

Het ambtsedig proces-verbaal, X-POL Nr. 2005 12 3264-6 d.d. 15 april 2005 van politie Rotterdam-Rijnmond, afdeling Verkeerspolitie, bureau Technische- en Ongevallendienst, opgemaakt en ondertekend door J. Veldman en P.W.H. Lacas, beiden verkeersongevallenanalist van politie Rotterdam-Rijnmond, voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als relaas van verrichtingen en bevindingen van verbalisanten: De Groene Kruisweg (N218) te Geervliet is ter plaatse van de aanrijding, die heeft plaatsgevonden ter hoogte van de uitrit van het benzinestation, verdeeld in twee rijstroken en is bestemd voor verkeer in beide richtingen. Op het wegdek van de aansluiting van het benzinestation op de Groene Kruisweg zijn haaientanden aangebracht. Alle genoemde wegen dan wel weggedeelten zijn of maken deel uit van voor het openbaar verkeer openstaande wegen en zijn gelegen in de gemeente Bernisse.

De maximum toegestane snelheid is ter plaatse 80 km/u. (…)‘

110

6 De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt op dit punt in: ‗De feiten Op zich lijkt deze zaak een eenvoudige zaak, zoals de Officier van Justitie ook in eerste aanleg ter zitting meldde. Verdachte rijdt de weg op en komt daarbij in botsing met een motorrijdster. Verdachte had haar voorrang moeten geven en heeft dat niet gedaan en is dus ‗fout‘. Zo eenvoudig ligt het echter niet, zoals A.G. Vellinga in zijn voortreffelijke conclusie bij het arrest van de Hoge Raad NJ 2005, 252 stelt.

Uit de verklaring van verdachte, direct na de aanrijding, blijkt dat hij zeer verrast was door de aanrijding. Hij verklaart onder andere: ‗Op het moment dat ik ter hoogte van de afrit van het tankstation reed, remde ik mijn auto af tot bijna stilstand en keek over mijn linkerschouder of er verkeer naderde. Ik had vrij zicht over de gehele weg. Niets heeft mijn zicht belemmerd. Ik werd ook niet afgeleid of iets dergelijks. Ik was niet in gesprek met mijn vrouw en mijn kinderen. Ik was niet aan het bellen. Ik was geheel geconcentreerd op het verkeer. Ik weet dat de N218 een voorrangsweg is en dat ik het naderende verkeer voor moest laten. Op het moment dat ik ervan overtuigd was dat er geen verkeer naderde, reed ik met mijn auto de N218 op.

Ik reed ongeveer 20 meter op de N218 in de richting van Spijkenisse toen ik plotseling ‗iets‘ hoorde remmen, ik zag tegelijkertijd in mijn achteruitkijkspiegel dat er een motorrijder achter mij reed. Ik zag dat de motorrijder een slingerende beweging maakt.

Ik voelde en hoorde vervolgens dat de motorrijder tegen mijn auto aanreed. Dit was tegen de linkerachterzijde van de auto.‘ Ter zitting heeft verdachte hetzelfde herhaald. In het technisch proces-verbaal van de politie staat onder het kopje conclusie onder andere dat gesteld kan worden dat: ‗het geplaatste reclamebord bij het benzinestation het zicht van de bestuurder van de Ford via zijn linkerbuitenspiegel, op het verkeer rijdende op de zuidelijke rijstrook van de Groene Kruisweg kan hebben belemmerd bij het wegrijden uit het benzinestation.[1.]

Met andere woorden, het feit dat verdachte de motorrijdster niet heeft gezien, kan worden toegerekend aan de bijzondere situatie ter plaatse, een situatie waarop verdachte, die ter plaatse niet bekend is, niet op berekend behoefde te zijn. De verklaring die verdachte geeft, wordt niet alleen ondersteund door het technisch rapport van de politie, maar ook door mensen die ter plaatse wel bekend zijn, zoals blijkt uit het overgelegde krantenbericht, waar een getuige meldt dat er zich vaker ongelukken daar voordoen.

Ik meen dat tevens in aanmerking genomen moet worden het feit dat verdachte, die bijna 20 jaar in het bezit is van een rijbewijs en per jaar 30.000 km rijdt, een blanco verkeersstrafblad heeft. Hieruit blijkt dat verdachte gewoonlijk een oppassende verkeersdeelnemer is, die zich aan de verkeersregels houdt.

Geen straf zonder schuld is een van de grondbeginselen van ons strafrechtstelsel en gaat ook op voor artikel 6 WVW en artikel 5 WVW. De bewijsmiddelen die door de Rechtbank zijn gehanteerd, kunnen geen van allen leiden tot de conclusie dat verdachte met aanmerkelijke verwaarlozing van de ten deze geboden zorgvuldigheid heeft gereden of er anderszins sprake is van schuld, danwel opzet. Immers, verdachte heeft zich letterlijk gehouden aan de wijze waarop hij moest handelen alvorens de weg op te rijden, zoals ook een rij-examinator mij verzekerde toen ik hem deze zaak voorlegde.

Gezien het vorenstaande moge het u duidelijk zijn dat ik u verzoek verdachte vrij te spreken van het primair en subsidiair ten laste gelegde, danwel hem te ontslaan van rechtsvervolging op grond van het feit dat de kans dat verdachte gehandeld heeft, zoals hij gehandeld heeft, is veroorzaakt door het reclamebord, dat ter hoogte van het benzinestation was opgesteld, hetgeen niet aan verdachte valt toe te rekenen.‘ 7 Het Hof heeft op dit verweer niet expliciet gereageerd. De strafmaatoverweging houdt het volgende in: ‗(…)

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke

111

omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte is als bestuurder van een personenauto vanuit een uitrit van een tankstation — zonder geheel tot stilstand te komen bij de haaientanden — de Groene Kruisweg te Geervliet opgereden, voor welke weg een maximumsnelheid van 80 km/u geldt en welke weg ter plaatse niet van een invoegstrook is voorzien. Hierbij heeft de verdachte een motorrijdster niet zien aankomen. De motorrijdster — die geen mogelijkheid meer had om uit te wijken — is door plotseling afremmen ten val gekomen en, na met haar motor tegen de auto van de verdachte te zijn aangegleden, doorgegleden op en over de voor het tegemoetkomende verkeer bestemde rijstrook. Hierbij heeft een personenauto die in tegengestelde richting op die rijstrook reed de motorrijdster overreden. Door verdachtes aanmerkelijke onoplettendheid en verwaarlozing van de geboden zorgvuldigheid heeft het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel opgelopen.

In het voordeel van de verdachte heeft het hof rekening gehouden met het feit dat hij, blijkens een hem betreffend uittreksel d.d. 4 april 2006 uit het Justitieel Documentatieregister, niet eerder is veroordeeld.

Het hof is — alles overwegende — van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van na vermelde duur alsmede een geheel voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid van na vermelde duur een passende en geboden reactie vormen.‘ 8 Het door de verdediging gevoerde verweer komt er op neer dat de verdachte geen schuld heeft in de zin van art. 6 WVW 1994, omdat hij de motorrijdster niet heeft gezien vanwege de bijzondere situatie ter plaatse, namelijk een bij het benzinestation geplaatst reclamebord dat verdachte het zicht op de zuidelijke rijstrook van de Groene Kruisweg kan hebben belemmerd, en hij op die bijzondere situatie niet bedacht behoefde te zijn.

9 De door de verdediging geopperde mogelijkheid dat de verdachte de motorrijdster niet heeft gezien vanwege een bij het benzinestation geplaatst reclamebord, heeft het Hof gelet op de door hem gebezigde bewijsmiddelen verworpen. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat de verdachte op het moment dat hij ter hoogte van de afrit van het tankstation reed, zijn auto afremde tot bijna stilstand en over zijn linkerschouder keek om te zien of er verkeer naderde, de verdachte vrij zicht had over de gehele weg en niets zijn zicht heeft belemmerd (bewijsmiddel 1, de verklaring van de verdachte zoals afgelegd tegenover de politie). Dat feitelijke oordeel leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie en is niet onbegrijpelijk.

10 Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van de verdachte de door art. 6 WVW 1994 vereiste mate van schuld oplevert[2.], diene het volgende.

11 Het Hof heeft de voor art. 6 WVW 1994 vereiste aanmerkelijk schuld bewezenverklaard in de vorm van ‗aanmerkelijke onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid‘. Zoals ik hierna onder nrs. 14 en 15 zal uiteenzetten blijkt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen naast onoplettendheid niet van enige andere vorm van onzorgvuldigheid. Daarom ga ik ervan uit dat het Hof aan ‗aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid‘ naast ‗aanmerkelijk onoplettend‘ geen zelfstandige betekenis heeft toegekend.

12 In zijn arrest van 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252[3.] overwoog de Hoge Raad: ‗In cassatie kan slechts worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994, in het onderhavige geval de bewezenverklaarde aanmerkelijke onoplettendheid en/of onachtzaamheid, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

112

Dat brengt mee dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van evenbedoelde bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.[4.]

13 In het onderhavige geval bestaat de kern van de door de verdachte gemaakte verkeersfout in schending van het bepaalde in art. 54 RVV 1990: ‗Bestuurders die een bijzondere manoeuvre uitvoeren, zoals wegrijden, achteruitrijden, uit een uitrit de weg oprijden, van een weg een inrit oprijden, keren, van de invoegstrook de doorgaande rijbaan oprijden, van de doorgaande rijbaan de uitrijstrook oprijden en van rijstrook wisselen, moeten het overige verkeer voor laten gaan.‘ Gezien het feit dat de motorrijdster vol in de remmen moest en desondanks een aanrijding met verdachtes motorvoertuig niet heeft weten te voorkomen is onmiskenbaar dat de verdachte haar niet voor heeft laten gaan.

14 Zowel in de bewezenverklaring[5.] als in de bewijsmiddelen wordt een aantal omstandigheden genoemd waaronder deze overtreding plaats vond: de weg waarop de uitrit uitkwam werd bereden door verkeer uit beide richtingen, er stonden haaientanden op de overgang van de uitrit naar de rijbaan, ter plaatse gold een maximumsnelheid van 80 km/u. Eerst genoemde omstandigheid zou relevant zijn geweest voor verdachtes mate van onoplettendheid dan wel gebrek aan zorgvuldigheid, wanneer hij blijk zou hebben gegeven over het hoofd te hebben gezien dat hem niet alleen verkeer achterop kwam maar ook tegemoet reed. Dat is niet het geval. De haaientanden hebben de functie de verdachte erop te wijzen dat hij komend van het tankstation het op de weg rijdende verkeer voor moet laten gaan.[6.] Ook op dat punt heeft de verdachte zich niet vergist.

Hij heeft volgens de inhoud van de bewijsmiddelen immers juist gekeken of hij veilig de weg op kon rijden.

15 Dan de ter plaatse geldende maximumsnelheid nog. Deze wijst er op dat ter plaatse met relatief hoge snelheden rekening moet worden gehouden en een bestuurder in de situatie van de verdachte zich dus niet door die relatief hoge snelheid mag laten verrassen. Enige concrete aanwijzing dat de verdachte zich wel heeft laten verrassen door de snelheid van de motorrijdster bevatten de bewijsmiddelen niet. Hij heeft de motorrijdster immers in het geheel niet gezien.

16 Dit leidt tot de vraag waarin het Hof het aanmerkelijke van verdachtes onoplettendheid dan wel heeft gezien. Er zijn hier twee invalshoeken denkbaar. Het aanmerkelijke kan worden betrokken op de onoplettendheid in technische zin: niet zien waar zien mogelijk en geboden is. Dan zou de redenering zijn dat de verdachte wel heel erg onoplettend en dus onzorgvuldig moet zijn geweest omdat hij hoewel hij vrij zicht had en de motorrijdster vlakbij was, haar toch niet heeft gezien. Deze benadering — door D.H. de Jong een mechanische werkwijze genoemd[7.]— leidt tot de vraag of niet zien waar zien mogelijk en geboden is zonder meer voldoende is voor aanmerkelijke schuld in de zin van art. 6 WVW 1994, een vraag die het Hof in deze benadering bevestigend beantwoord moet hebben.

17 In een andere benadering wordt het aanmerkelijke van de onoplettendheid en/of onzorgvuldigheid gezien in het gebrek aan inspanning van de verdachte om de door hem gemaakte verkeersfout te voorkomen. Dat leidt tot vragen als: heeft de verdachte zichzelf voldoende gelegenheid geboden om te zien of hij veilig de weg op kon rijden, heeft de verdachte rekening gehouden met eventuele dode hoeken, heeft hij met het oog op een dode hoek in zijn spiegel(s) links over zijn schouder gekeken. Het enige houvast voor het aanmerkelijke van de onoplettendheid zou dan gevonden kunnen worden in het

113

feit dat de verdachte, toen hij keek of hij veilig de weg op kon rijden, zijn auto niet tot stilstand heeft gebracht maar stapvoets is blijven rijden. Voor de hand ligt die gedachte niet. Zoals blijkt uit het bestaan van de borden B6 ‗Verleen voorrang aan bestuurders op de kruisende weg‘ en B7 ‗Stop; verleen voorrang aan bestuurders op de kruisende weg‘ gaat de wetgever er niet vanuit dat steeds wanneer voorrang dient te worden verleend de voorrangsplichtige bestuurder zijn voertuig tot stilstand brengt. Een bord B7 was in het onderhavige geval niet geplaatst, wel waren als equivalent van bord B6 haaientanden op het wegdek aangebracht. Bovendien: de verdachte had vrij uitzicht en heeft niet vertrouwd op zijn spiegels maar over zijn linker schouder gekeken. Of de verdachte zich daarmee niet voldoende gelegenheid heeft verschaft om zich ervan te vergewissen dat hij veilig de weg op kon rijden laat het Hof in het midden. Of moet het arrest van het Hof zo worden gelezen dat het Hof heeft geoordeeld: kennelijk niet want de verdachte heeft immers de motorrijdster over het hoofd gezien? Dat zou dan weer wijzen op hantering van de eerste benadering. Aan de zelfstandige betekenis van het treffen van voorzorgen ter voorkoming van fouten als maatstaf voor het aanmerkelijke van de onoplettendheid wordt immers iedere betekenis ontnomen wanneer de toereikendheid daarvan wordt beoordeeld aan de hand van het uiteindelijke (negatieve) resultaat van die inspanningen.

18 Voor de vraag welke benadering de juiste is biedt de wet niet zonder meer houvast. Deze spreekt immers van een ‗aan zijn schuld te wijten verkeersongeval‘. Deze formulering wijkt af van het bepaalde in art. 307 en 308 Sr alsmede van de voorganger van art. 6 WVW 1994, art. 36 WVW oud, welke laatste bepaling was gemodelleerd naar de art. 307 en 308 Sr. In laatstgenoemde bepalingen was de schuld niet op een verkeersongeval toegesneden maar op het veroorzaken van dood of letsel. Met de beschreven, in art. 6 WVW 1994 vervatte afwijking van het bepaalde in art. 307 en 308 Sr beoogde de wetgever echter geen wijziging te brengen in de inhoud van het begrip schuld.[8.]

Daarmee kunnen we voor de inhoud daarvan te rade gaan bij de parlementaire geschiedenis van het in het Wetboek van Strafrecht gehanteerde begrip schuld.

19 Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht zag de wetgever schuld als ‗de zuivere tegenstelling van opzet aan de eene, van toeval (casus) aan de andere zijde‘. De regering erkende dat schuld zich in velerlei vorm kon voordoen — ‗verzuim, nalatigheid, onvoorzigtigheid, gebrek aan voorzorg enz.‘ — doch zag hierin geen aanleiding de inhoud van de schuld nader te omschrijven. In de ogen van de regering diende aan de rechter de vrijheid te worden gelaten aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen of ‗bij gebreke van opzet, het feit aan den beklaagdes schuld is te wijten‘.[9.]

20 De Tweede Kamer dacht daarover aanvankelijk anders. Haars inziens mocht er geen misverstand over bestaan dat de strafwet culpa levis niet wil treffen ‗vooral ook omdat in jure civili reeds ontstentenis van overmagt of toeval voldoende kan zijn om aansprakelijkheid te doen ontstaan‘. Daarom stelde zij voor aansluiting te zoeken bij art.

418 van de Code Penal Belge, waarin wordt gesproken van ‗defaut de prévoyance ou de précaution‘ dan wel te bepalen dat ‗onder schuld verstaan wordt grove onachtzaamheid of onvoorzichtigheid‘.[10.]

21 Minister Modderman voelde niet voor een nadere beschrijving van het begrip schuld. Hij vatte eerst de kern van de schuld nog eens samen: ‗Gebrek aan het noodige nadenken, aan de noodige kennis of aan het noodige beleid, ziedaar het wezen van alle schuld.‘ Vervolgens stelde hij de vraag ‗Hoeveel nadenken, hoeveel kennis, hoeveel beleid is er nu noodig om van schuld vrij te wezen, met andere woorden hoe groot moet het gebrek aan nadenken, kennis, beleid zijn om als schuld te kunnen worden toegerekend ? Is het voldoende dat men niet zóó nadacht, niet zóóveel wist, niet zóóveel beleid aanwendde als de meest nadenkende, de meest kundige, de meest voorzichtige mensch (culpa levis) ? Of wordt vereist dat men minder nadacht, wist, beleidvol was dan de mensch in het algemeen (culpa lata)?‘ Over het antwoord op deze vraag hoefde volgens de Minister

114

geen misverstand te bestaan: ‗Zonder twijfel moet dezen vraag in den laatsten zin worden beantwoord. Alleen die schuld (hetzij bewuste schuld of roekeloosheid, hetzij onbewuste schuld), behoort tot het gebied van 't strafrecht die in foro civili ‗culpa lata‘ genoemd wordt‘.[11.] Vervolgens legde de Minister uit dat van iemand die handelt in de uitoefening van een beroep meer wordt gevergd dan van de mens in het algemeen maar dat niet reeds van culpa lata kan worden gesproken wanneer een beroepsbeoefenaar niet voldoet aan de eisen waaraan alleen de uitmuntendste beroepsbeoefenaar kan voldoen.

Wel een Garantenstellung dus, maar niet één die verder gaat dan hetgeen in het algemeen van een beoefenaar van een bepaald beroep kan worden geëist. Vervolgens gaf de Minister aan dat hij bereid was in plaats van ‗schuld‘ van ‗grove schuld‘ te spreken, doch nodig achtte hij dit niet: de uitlegger behoort te weten dat de strafwetgever het oog heeft op de burger in het algemeen, ‗niet op den diligentissimus paterfamilias‘. Voor een definitie van ‗schuld‘ in het Wetboek van Strafrecht voelde de Minister niets. Een dergelijke bepaling zou een doctrinair karakter krijgen en daarvoor was in het wetboek geen plaats. Een omschrijving als in art. 418 van de Code Penal Belge ‗defaut de prévoyance ou de précaution‘ leerde de rechter niet ‗wanneer men een dergelijk défaut moet aannemen.‘[12.]

22 Voor de hier aan de orde zijnde vraag is verder nog van belang dat de Minister zich over de ondergrens van de schuld als volgt uitliet:‗Over den ligtsten graad van schuld (onbewuste schuld) behoef ik niet uit te weiden. Zonder aan zekere regtsschennis te denken, brengt men haar door zijn onkunde, onnadenkendheid of wanbeleid te weeg.‘[13.]

23 De parlementaire geschiedenis laat zien dat de culpa wordt gezocht in gebrek aan voorzorg: gebrek aan het nodige nadenken, de nodige kennis of het nodige beleid. Op de vraag of ook de momentane onoplettendheid zoals deze in het onderhavige geval aan de orde is, onder de culpa dient te worden begrepen, valt in de parlementaire geschiedenis geen antwoord te vinden. Dat hoeft niet te verbazen. Modderman deed zijn uitlatingen in een wereld waarin het nog niet tot het normale risico van deelname aan het maatschappelijk verkeer behoorde dat een enkele onoplettendheid tot dood of zwaar lichamelijk letsel van een medeburger kon leiden. Schippers konden navigatiefouten maken of — zoals mogelijk op 14 juli 1711 de veerman van het veer tussen Moerdijk en Strijen-Sas — het weer verkeerd inschatten met de dood (van toen onder meer Prins Johan Willem Friso) als gevolg[14.], van een enkel moment van verslapte aandacht of vermindering van concentratie zal in dergelijke gevallen geen sprake zijn, eerder van onvoorzichtigheid in de vorm van onvoldoende nadenken. Met een enkel ogenblik van onoplettendheid als oorzaak van treinongevallen was men nauwelijks bekend.[15.]

Tekenend is dat de schuld niet wordt beschreven in termen van onoplettendheid maar in termen van gebrek aan de nodige nadenkendheid, aan de nodige kennis, aan het nodige beleid, typisch verwijten die men bijvoorbeeld een schipper kan maken wanneer hij navigatiefouten maakt en deze niet tijdig opmerkt[16.], de waarschuwingen die weersverschijnselen hem hadden moeten geven over het hoofd ziet, negeert of onderschat, of hij zijn schip niet goed onderhoudt.

24 Illustratief voor de wijze waarop de door de wetgever beschreven aanmerkelijke schuld toentertijd werd opgevat is HR 14 november 1887, W 5509. Dit arrest betrof de vervolging van een machinist van de tram Heerenveen-Joure[17.] wegens schuld aan zodanig lichamelijk letsel van een voerman van een omnibus dat deze verhinderd was in de uitoefening van zijn beroepsbezigheden. De voerman had de omnibus door sneeuw en ijs niet tijdig uit de nabijheid van het door de tram te volgen spoor kunnen verwijderen — de omnibus stond op één meter van het door de tram te volgen spoor — en daarom tekens aan de machinist gegeven en geschreeuwd, maar deze had daarop geen acht geslagen en was doorgestoomd waardoor de paarden schichtig werden, de tram met de paarden en de omnibus in aanraking kwam en de voerman bekneld raakte tussen de tram en de omnibus met bovenbeschreven gevolg. Het Hof achtte deze feiten toereikend om tot aanmerkelijke schuld van de machinist aan het lichamelijk letsel van de voerman

115

te komen.[18.] De machinist, aldus het Hof, had niet de uiterste voorzichtigheid betracht, temeer niet nu het ging om een extra tram. De Hoge Raad zag dit anders; zijns inziens had het Hof te hoge eisen aan de machinist gesteld. Daartoe wees de Hoge Raad erop dat culpa, faute, Fahrlässigkeit niet de geringste onachtzaamheid of het niet betrachten der alleruiterste voorzichtigheid omvat, dat schuld, zoals blijkt uit de parlementaire behandeling van het Wetboek van Strafrecht, moet worden verstaan als een min of meer grove of aanmerkelijk onvoorzichtigheid of onachtzaamheid, terwijl ook niet bleek van veronachtzaming van voorschriften van een verordening van de gemeente Haskerland noch van ‗het onrechtmatige der handeling aan te merken als schuld in de zin van art. 308 Sr‘.

25 Omdat in deze zaak niet aan de machinist kon worden verweten dat hij enig voorschrift had overtreden, ging het dus louter om de onvoorzichtigheid van de machinist. Daarvan zou kunnen worden gezegd dat deze groot was omdat hij de gebaren van de voerman negeerde terwijl hij extra alert had moeten zijn omdat hij een extra tram bestuurde en deze dus door de overige weggebruikers niet zou worden verwacht. Die weg koos de Hoge Raad uitdrukkelijk niet. Dit geeft aan hoe zwaar ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht aan het vereiste van het aanmerkelijke van de schuld werd getild.

26 Niet lang na totstandkoming van het Wetboek begon het autoverkeer zich te ontwikkelen. Waren er in 1898 nog maar 40 vergunningen voor het berijden van rijkswegen met motorrijtuigen verleend, een jaar later was dat al 150.[19.] De toename van ongevallen waarmee het al maar intensievere wegverkeer gepaard ging, bracht de wetgever er toe in 1924 aan overtreding van de art. 307 en 308 Sr de bijkomende straf van ontzegging der rijbevoegdheid te verbinden.[20.] Over de inhoud van het schuldbegrip liet de wetgever zich niet uit. Dat geschiedde evenmin bij het tot stand brengen in de dertiger jaren van art. 36 WVW als gekwalificeerde specialis[21.] van de art. 307 en 308 Sr, een bepaling die pas gold vanaf de inwerkingtreding van de Wegenverkeerswet per 1 januari 1951. Bij de invoering van de Wegenverkeerswet 1994 op 1 januari 1992 werd art. 36 WVW oud vervangen door art. 6 WVW 1994. In deze laatste bepaling bestaat het vereiste schuldverband niet in schuld aan de dood of het letsel van een ander maar in schuld aan een verkeersongeval.[22.] Zoals gezegd zag de wetgever hierin uitdrukkelijk geen verandering van de inhoud van de schuld.[23.]

27 De maxima van de op te leggen straffen bleven een knelpunt. Bij de voorbereiding van de Wet van 24 juni 1998, Stb 375, leidend tot een verhoging van die maxima, werd het als volgt uitgedrukt: ‗Ten tweede bevat de nota van wijziging een verhoging van de maximumstraffen voor ernstige vormen van roekeloos rijgedrag. Met dit voorstel wordt tegemoetgekomen aan de reeds genoemde, kamerbreed gesteunde motie van het lid Van Heemst c.s.

Voorgesteld wordt een forse verhoging van de maximumstraffen op het door schuld veroorzaken van dood of lichamelijk letsel in het verkeer, namelijk van één jaar tot drie jaren respectievelijk van negen maanden tot een jaar. Bovendien wordt de omstandigheid dat het betrokken ongeval is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat de schuldige de maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden, net als het gebruik van alcohol, als strafverzwarende omstandigheid aangemerkt. Door deze voorstellen krijgt de rechter meer ruimte om de mate van schuld van de veroordeelde aan het veroorzaken van de dood of lichamelijk letsel in de strafmaat te verdisconteren en om rekening te houden met de mate waarin het feit persoonlijk leed teweegbrengt bij de familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer en met de in de samenleving ontstane onrust. Met deze voorstellen wordt voorts tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk rijgedrag, in het bijzonder het rijden onder invloed en het rijden met snelheden die de wettelijke maxima ver overschrijden, in de huidige tijd zwaarder wordt aangerekend. Gelet op enerzijds de intensiteit van het verkeer en anderzijds het vertrouwen waarmee men aan het verkeer moet kunnen deelnemen, rust er een grote

116

verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in gevaar te brengen.[24.]

28 Bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11[25.] werden de strafmaxima op culpose delicten verder verhoogd en werd aan schuld in de vorm van roekeloosheid een nog hoger strafmaximum verbonden. Volgens de Memorie van toelichting geschiedde dit om ‗een passende strafrechtelijke reactie mogelijk te maken in gevallen waarin aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag zwaar lichamelijk letsel bij een ander of de dood van een ander tot gevolg heeft. Kern van de voorstellen is dat in het Wetboek van Strafrecht bij fataal gevolg een strafmaximum van twee jaren gevangenisstraf zal gelden en bij zwaar lichamelijk letsel een strafmaximum van een jaar gevangenisstraf. Indien zo onvoorzichtig is gehandeld dat sprake is van roekeloosheid, worden de strafmaxima van twee jaren en een jaar verdubbeld tot respectievelijk vier jaren en twee jaren gevangenisstraf. Op dit moment gelden maximale vrijheidsstraffen van negen maanden respectievelijk zes maanden indien het onvoorzichtig gedrag een fataal gevolg dan wel zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft. De huidige strafmaxima zijn zowel op schuld die bestaat in roekeloosheid als op schuld die niet bestaat in roekeloosheid van toepassing.

De in het voorgestelde systeem als uitgangspunt gekozen strafmaxima voor culpose delicten in het Wetboek van Strafrecht worden in het verkeer met de helft verhoogd tot respectievelijk drie jaar bij fataal gevolg en een jaar en zes maanden bij lichamelijk letsel. Bij roekeloosheid worden maximumstraffen van zes respectievelijk drie jaren gevangenisstraf voorgesteld; ook in het verkeersstrafrecht brengt roekeloosheid dus een verdubbeling van de strafmaxima mee. Rijden onder invloed en het in ernstige mate overschrijden van de maximumsnelheid brengen in het verkeer nog een verdere verhoging met vijftig procent mee, zodat onder die omstandigheden bij roekeloosheid met fataal gevolg een gevangenisstraf van negen jaren kan worden opgelegd en bij roekeloosheid met lichamelijk letsel als gevolg vier jaren en zes maanden gevangenisstraf.[26.] (…)

Afgezien van deze overwegingen past een strafmaatverhoging ook goed bij de ontwikkeling van de strafmaxima bij overtredingen. Hoewel bij overtredingen in beginsel geen opzet of zelfs maar culpa wordt geëist, is een strafmaximum van zes maanden hechtenis bepaald geen uitzondering meer. In verhouding daarmee is zes maanden hechtenis voor een culpoos misdrijf dat zwaar lichamelijk letsel meebrengt aan de lage kant‘.[27.]

Uit de aard der zaak liet de wetgever zich hier over de ondergrens van de aanmerkelijke schuld niet uit. De ogen van de wetgever waren juist gericht op de bovengrens omdat daar de strafmaxima niet adequaat werden geacht.[28.]

29 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat noch aan de wet noch aan de parlementaire geschiedenis een helder antwoord valt te ontlenen op de vraag welke van de hiervoor beschreven twee benaderingen de juiste is. Wordt uitgegaan van hetgeen de wetgever heeft uiteengezet over de inhoud van de culpa bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht dan ziet de wetgever daar het aanmerkelijke van de schuld in het gebrek aan voorzorg.

30 De onbepaaldheid van het bestanddeel schuld roept de vraag op of in de rechtspraak antwoord kan worden gevonden op de vraag of de enkele momentane onoplettendheid aanmerkelijke schuld oplevert. Dat brengt mij op het befaamde Verpleegster-arrest, waarin de vraag aan de orde was of een verpleegster, die de chirurg een verkeerde ampul voorhield ten gevolge waarvan een patiënt ter verdoving werd ingespoten met een stof waardoor deze kwam te overlijden, aanmerkelijk onoplettend was geweest, ook wanneer in aanmerking werd genomen dat zij wel naar het etiket op de ampul had gekeken maar hetgeen daar op stond niet tot haar was doorgedrongen. De Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaarde mindere of meerdere mate van grove onoplettendheid opleverende schuld in de zin van art. 307 Sr uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Daarbij wees de Hoge Raad op de opleiding van de

117

verdachte (operatiezuster), de aard van de door haar met het oog op de verdoving van de patiënt te verrichten werkzaamheden (het aanreiken van ampullen met door de chirurg aangeduide stoffen), en haar wetenschap omtrent het vertrouwen dat in haar moest worden gesteld en omtrent het ontbreken van controle op haar werk.

31 Hoewel uit dit arrest kan worden afgeleid dat een momentane onoplettendheid aanmerkelijke schuld kan opleveren, is hiermee nog niet gezegd dat dat steeds het geval kan zijn.[29.] Zoals Röling in zijn noot bij dit arrest stelt gaat het hier om schending van bijzondere plichten van oplettendheid en zorgvuldigheid die samenhangen met het beroep en het werk.[30.] Die situatie doet zich in een geval als het onderhavige niet voor. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt is het besturen van een auto niet gebonden aan een bepaald beroep of werk, maar maakt het deel uit van het normale leefpatroon van de burger.[31.]

32 In mijn conclusie bij het hiervoor aangehaalde HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252 heb ik een aantal gevallen van dood en/of zwaar lichamelijk letsel in het verkeer besproken met het oog op de vraag of de enkele verkeersovertreding voldoende was voor merkelijke schuld. Onder nr. 13 besprak ik daar enige gevallen waarin een verweer betrekking hebbend op voorzorg, niet onbesproken had mogen blijven, onder nr. 14 een aantal gevallen van recente rechtspraak waarin de bewezenverklaarde aanmerkelijke schuld uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid terwijl uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen mede bleek van gebrek aan voorzorg: rijden onder invloed (HR 14 april 1998, VR 1998, 152, HR 30 oktober 2001, LJN AD4606, HR 24 september 2002, LJN AE4223), plaatselijke bekendheid verwaarlozen (HR 22 mei 2001, LJN ZD2734), te snel rijden (HR 3 juli 2001, NJ 2001, 531, VR 2002, 11, HR 17 september 2002, NJ 2002, 549, VR 2002, 212, HR 20 mei 2003, LJN AF6257). Onder nr. 15 kwam een aantal gevallen aan de orde waar niet zonder meer van meer dan een enkele overtreding kan worden gesproken, maar anderzijds van een momentane onoplettendheid als in het onderhavige geval geen sprake was. Na HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 heeft de Hoge Raad nog een aantal arresten gewezen[32.] waar klachten over het bewijs van de culpa werden afgedaan op de voet van art. 81 RO. De conclusies bij deze arresten laten zien dat het in die gevallen niet ging om gevallen van louter momentane onoplettendheid als in casu aan de orde is.[33.]

33 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat aan de rechtspraak geen antwoord kan worden ontleend op de vraag of de louter momentane onoplettendheid bestaande in het over het hoofd zien van een goed zichtbare weggebruiker zoals in het onderhavige geval aanmerkelijke schuld oplevert. Dat brengt mij op de vraag hoe hierover te oordelen. De beantwoording van deze vraag is niet alleen van belang voor het onderhavige geval maar ook voor de vervolging en berechting van culpose verkeersdelicten in het algemeen. In mijn conclusie bij HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 heb ik onder nr. 9 e.v. uiteengezet dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de vervolging en berechting van culpose verkeersdelicten, door Knigge in zijn noot onder het arrest getypeerd als een onthutsend beeld van rechtsonzekerheid.[34.] Eén van de oorzaken daarvan kan zijn gelegen in de mogelijke verschillen van benadering zoals ik deze in de onderhavige zaak heb geschetst.[35.] De vraag is dus of bij het bepalen van het aanmerkelijke van de schuld het accent dient te worden gelegd op het ontbreken van voorzorg of dat bepalend is de aard van de momentane oplettendheid in die zin dat de schuld aanmerkelijker is naarmate de andere weggebruiker beter zichtbaar was ook al zijn alle voorzorgen genomen om te voorkomen dat deze over het hoofd werd gezien.

34 De wijze waarop het onderhavige ongeval is ontstaan is niet uitzonderlijk. De kennisbank van de SWOV maakt melding van een enquête-onderzoek naar ongevalsomstandigheden onder motorrijders (Vis 1995) waarvan de uitkomst is dat in de meeste gevallen de motor zich in het gezichtveld van de automobilist moet hebben bevonden, veel automobilisten langzamer waren gaan rijden en hadden rondgekeken en zelfs hadden stilgestaan terwijl toch 70% van de automobilisten de motor niet of te laat had

118

opgemerkt.[36.] Daarmee spoort dat 70% van de motorrijders de auto(mobilist) wel had gezien maar daarvan geen probleem verwachtte.

35 Mogelijk kan ook iets worden gezegd van de oorzaak van dergelijke ongevallen. De kennisbank van de SWOV maakt gewag van Amerikaans onderzoek (Stutts et al. 2001) naar de rol van concentratieverlies bij ongevallen: ‗Van 36% van de ongevallen kon niet achterhaald worden of er iets mis was met de aandacht van de betrokken bestuurder. Bij 5,4% van de ongevallen bleek dat de bestuurder weliswaar had gekeken, maar niets had gezien, zonder dat er sprake was van vermoeidheid en zonder dat de bestuurder zaken deed die geen verband hielden met de rijtaak. Wanneer een bestuurder kijkt, maar niets ziet, kan dit het gevolg zijn van concentratieverlies: hij kijkt dan wel in de goede richting, maar doordat hij in gedachten niet bij de rijtaak is, wordt de visuele informatie niet verwerkt. Er kunnen echter ook andere oorzaken zijn waardoor hij kijkt en toch zegt niets te zien. Zo kan het zijn dat hij heel slecht is in gevaarherkenning. Het kan ook zijn dat een bestuurder tegen de politie zegt dat hij keek, maar niets zag, als vorm van excuus. Ten slotte zou een bestuurder ook niets kunnen zien omdat de kijkstrategie niet adequaat is.

Al met al zegt het percentage van 5,4% tamelijk weinig over de omvang van het aantal ongevallen door concentratieverlies. Immers, er kunnen andere zaken dan concentratieverlies een rol spelen, en bovendien was bij een groot percentage ongevallen niet vast te stellen of er aandachtsproblemen waren.

Recentelijk is er, ook weer in de Verenigde Staten, op een geheel andere wijze onderzoek gedaan om de omvang van het probleem van concentratieverlies vast te stellen (Dingus et al., 2006). Hierbij zijn 100 auto's voorzien van camera's. Deze camera's zijn gericht op zowel de bestuurder als op de wegomgeving. Tevens hebben deze auto's allerhande meetapparatuur die continu zowel de prestaties van het voertuig als de conditie van de bestuurder registreert. Gedurende een jaar lang zijn van deze 100 zogeheten ‗geïnstrumenteerde auto's‘ alle gegevens vastgelegd. Zo was men in staat om van 69 daadwerkelijke ongevallen en 761 bijna-ongevallen precies vast te leggen wat er direct aan het ongeval vooraf was gegaan. In bijna 80% van alle ongevallen en in 65% van alle bijna-ongevallen keek de bestuurder vlak vóór het ongeval niet in de richting van het opdoemende conflict. Er werd nagegaan of dit werd veroorzaakt doordat: — bestuurders met andere zaken bezig waren dan de rijtaak, zoals mobiel telefoneren (24% van alle ongevallen); — bestuurders met zaken gerelateerd aan de rijtaak bezig waren (bijvoorbeeld de bediening van de ruitenwissers), die op dat moment niet direct relevant waren voor het ontstaan van het conflict (19% van alle ongevallen); — bestuurders vermoeid waren, af te lezen uit bijvoorbeeld het aantal oogknipperingen (9% van alle ongevallen); — bestuurders om niet te specificeren redenen in een richting staarden anders dan de richting van het opdoemende conflict (7% van alle ongevallen).

In 20% van de ongevallen was er sprake van een samengaan van twee of meerdere van de bovengenoemde zaken. Het is aannemelijk dat wanneer bestuurders om niet te specificeren redenen in een richting staren die anders is dan de richting waar het gevaar opdoemt, er sprake is van concentratie-verlies. Dit geldt dus voor 7% van alle ongevallen in dit zogeheten ‗naturalistische‘ rijgedragonderzoek.‘ 36 In dergelijke gevallen van dood of zwaar lichamelijk letsel door momentaan concentratieverlies c.a. ligt het niveau van bestraffing ten opzichte van de maxima van de ter zake van een verkeersovertreding op te leggen straffen — een wijze van vergelijken die de wetgever aanspreekt — laag. Het LOVS[37.] stelt in zijn aan rechters ter bevordering van de eenheid in de toepassing van straffen aangeboden oriëntatiepunten[38.] voor, in geval van het veroorzaken van (zwaar) lichamelijk letsel

119

door een aanmerkelijke verkeersfout als uitgangspunt voor de op te leggen straffen te nemen drie weken gevangenisstraf en zes maanden ontzegging van de rijbevoegdheid.

Die straffen liggen aanzienlijk lager dan de maxima van de straffen die kunnen worden opgelegd voor een enkele verkeersovertreding, twee maanden hechtenis en twee jaar ontzegging van de rijbevoegdheid (art. 179 lid 3 WVW 1994 jo. art 92 RVV 1990). Dit valt in het bijzonder daarom op omdat deze zogenaamde oriëntatiepunten louter zijn gebaseerd op de ernst van het feit.[39.] De persoon van de dader — bijvoorbeeld welke impact het veroorzaken van een dodelijk ongeval op de verdachte heeft gehad, of in hoeverre hij zelf letsel heeft opgelopen, of zijn verwanten door het ongeval zijn getroffen, hoe hij zich heeft gedragen ten opzichte van het slachtoffer etc. — is daarin niet betrokken. Uit de voorgestelde straffen spreekt dat de rechter de kerk eigenlijk in het midden wil houden: het feit wordt gekwalificeerd als dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld, maar met name in de lichtere gevallen van (zwaar) lichamelijk letsel en/of gevolg passen de op te leggen straffen beter bij de bestraffing van een door het gevolg gekwalificeerde overtreding dan bij zwaar lichamelijk letsel door schuld.[40.] We zien dat ook in het onderhavige geval waarin aan de verdachte een taakstraf van zestig uur en een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid van zes maanden is opgelegd.

Daarbij heeft het Hof blijkens de strafmotivering voor wat betreft verdachtes persoon met zoveel woorden[41.] rekening gehouden met het feit dat hij ‗first offender‘ was hetgeen kennelijk in afwijking van de hiervoor genoemde oriëntatiepunten tot een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid heeft geleid, maar heeft het Hof zich overigens overwegend laten leiden door de ernst van het feit waaronder de gevolgen voor de motorrijdster.

37 Uit een oogpunt van zuiverheid van oordeelsvorming lijkt het mij niet gewenst dat de rechter op de beschreven wijze de kerk in het midden laat. Sinds de wetgever de maximumstraffen op te leggen ter zake van art. 6 WVW 1994 heeft verhoogd, is de ruimte daarvoor nog eens verminderd. De wetgever heeft door die strafverhoging uitdrukkelijk te kennen gegeven hoe zwaar hij tilt aan een delict als art. 6 WVW 1994.

Straffen die de indruk wekken dat de rechter wel veroordeelt voor art. 6 WVW 1994 maar de strafmaat in wezen laat bepalen door de gedachte dat sprake is van een door het gevolg gekwalificeerde overtreding zijn daarmee eigenlijk uit den boze.

38 Zoals ik hiervoor onder nrs. 18 e.v. heb laten zien biedt de wetsgeschiedenis voor de opvatting dat de enkele momentane onoplettendheid zonder meer de voor art. 6 WVW 1994 vereiste aanmerkelijke schuld oplevert, geen steun.[42.] Nu behoeft de wetsgeschiedenis hier niet zonder meer doorslaggevend te zijn. Zoals ik in nr. 26 beschreef functioneert het culpose gevolgsdelict in een andere maatschappelijke werkelijkheid dan ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht het geval was. Thans doen de culpose gevolgsdelicten zich in belangrijke mate voor in het wegverkeer, dat in de vorm waarin we het nu kennen ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht nog helemaal niet bestond. Het zou daarom heel wel zo kunnen zijn dat wil het culpose gevolgsdelict, in het bijzonder voor zover dat betrekking heeft op het wegverkeer, op de hoogte van de tijd blijven, de schuld van art. 6 WVW 1994 zo zou moeten worden opgevat dat daaronder de momentane onoplettendheid moet worden begrepen. Een aanwijzing daarvoor zou kunnen zijn dat dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld in het verkeer reeds lang een hoger strafmaximum kent dan dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld in het algemeen: vanaf 1 januari 1951 voorzag art. 36 WVW in straffen op dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld in het verkeer die hoger waren dan gesteld op de art. 307 en 308 Sr.[43.] Daar staat echter tegenover dat de wetgever zich bij het tot stand brengen van dat hoger strafmaximum nimmer heeft uitgesproken in de geest dat de ondergrens van de culpa als geschetst door Modderman te hoog zou liggen en effectieve verkeershandhaving een uitbreiding van de reikwijdte van de culpa zou eisen.[44.] Ook klaagde de wetgever niet dat bedoelde oriëntatiepunten tot het opleggen van te lage straffen leidden terwijl de wetgever evenmin aanleiding zag ter zake in een vorm van minimumstraffen te voorzien zoals bij de voorgenomen invoering van het zogenaamde puntenrijbewijs.[45.]

120

39 Voorts spreekt tegen het aanmerken van de enkele momentane onoplettendheid dat — zie daarover uitgebreid mijn conclusie bij HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 onder nrs. 23–27 — onoplettendheid of onvoorzichtigheid zelden tot ernstige gevolgen pleegt te leiden, dat door de overheid in wezen aan bestuurders geen hoge eisen worden gesteld, alsmede dat bestuurders die dood of zwaar lichamelijk letsel hebben veroorzaakt niet zelden zwaar onder die gevolgen van hun gedrag gebukt gaan en daarmee twijfel rijst aan de zin van vervolging en bestraffing. Ook wordt wel in aanmerking genomen het besef dat een bestuurder die een ernstig verkeersongeval heeft veroorzaakt, een fout heeft gemaakt die een willekeurig andere bestuurder evenzeer had kunnen maken. Voorts mag niet onvermeld blijven dat — in de woorden van De Jong[46.] — de discussie over de rechtvaardiging van bestraffing in gevallen van onbewuste culpa niet is verdampt.[47.]

40 Hoewel ik niet uitsluit dat de momentane onoplettendheid van een beroepsbeoefenaar wiens taak het typisch is om op bepaalde omstandigheden te letten, zoals de verpleegster uit het Verpleegster-arrest bij het aanreiken van een ampul aan de chirurg, aanmerkelijke schuld kan opleveren, meen ik dat de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om ook de louter momentane onoplettendheid van de burger in het verkeer zonder meer als aanmerkelijke schuld te kwalificeren.[48.] Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist die laten zien dat de verdachte — in de woorden van Modderman — minder nadacht, wist, beleidvol was dan de verkeersdeelnemer in het algemeen.

41 Voor de onderhavige zaak betekent dit het volgende. Nu het arrest van het Hof gezien hetgeen ik onder nrs. 14 en 15 heb uiteengezet, geen bijkomende omstandigheden bevat die de momentane onoplettendheid tot de bewezenverklaarde aanmerkelijke schuld kunnen maken, kan het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

42 Ook vanuit een ander gezichtspunt is het arrest van het Hof onvoldoende met redenen omkleed. In zijn arrest van 1 juni 2004, NJ 2005, 252 overwoog de Hoge Raad ‗dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van evenbedoelde bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan.‘ In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van een verkeersovertreding: art. 54 RVV 1990. Welke factoren het Hof tot het oordeel hebben gebracht dat die enkele verkeersovertreding in het onderhavige geval tot aanmerkelijke onoplettendheid en/of onzorgvuldigheid leidt, laat het Hof in het midden. Zoals ik onder nrs. 14 en 15 heb uiteengezet kunnen de in de bewezenverklaring genoemde en uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden daartoe niet bijdragen. Nu het Hof niet heeft aangewezen en uit het arrest van het Hof ook niet kan worden opgemaakt waarom de onderhavige verkeersovertreding van dien aard en ernst is dan wel onder zodanige omstandigheden is begaan dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden, is het oordeel van het Hof eveneens vanuit genoemd gezichtspunt onvoldoende gemotiveerd.[49.] In mijn ogen heeft het Hof niet onderkend dat het hiervoor aangehaalde arrest meebrengt dat — zoals dat ook bij het bewijs van het voorwaardelijk opzet wel het geval is[50.] — naast de inhoud van de bewijsmiddelen in gevallen als het onderhavige een nadere bewijsoverweging noodzakelijk is om tot een sluitende motivering van het bewijs van de culpa te komen.

43 Teneinde de hiervoor onder nrs. 16 en 33 gesignaleerde, op twee verschillende wijzen van benadering van de aanmerkelijke schuld terug te voeren rechtsongelijkheid te verminderen acht ik het van wezenlijk belang dat de Hoge Raad zich uitlaat over de vraag of de hiervoor beschreven mechanische werkwijze zonder meer tot het bewijs van de aanmerkelijke schuld kan leiden.[51.] Zoals ik hiervoor heb uiteengezet meen ik dat een ontkennend antwoord hier op zijn plaats is, zij het dat het in de bijzondere, door de

121

rechter te benoemen omstandigheden van het geval anders kan zijn. Beantwoording van genoemde vraag zou kunnen bijdragen aan het terugdringen van de hiervoor beschreven rechtsongelijkheid. Die omstandigheid heeft mij er toe gebracht verdachtes middel zeer welwillend uit te leggen.

44 Het middel slaagt.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: (...)

3.

Beoordeling van het eerste middel 3.1 Het middel beoogt kennelijk te klagen over de motivering van de bewezenverklaarde schuld van de verdachte aan het verkeersongeval.

3.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: ‗hij op 9 april 2005 te Geervliet, gemeente Bernisse, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de uitrit van een aan de Groene Kruisweg gelegen tankstation, welke onoplettendheid en verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid hierin hebben bestaan dat hij, verdachte, toen daar, terwijl — de Groene Kruisweg ter plaatse bestond uit twee rijstroken, bestemd voor verkeer gaande in twee tegengestelde rijrichtingen, en de toegestane maximumsnelheid voor motorvoertuigen ter plaatse 80 km/u bedroeg; gezien die maximumsnelheid was bijzondere voorzichtigheid vereist bij het oprijden van de rijbaan van de Groene Kruisweg, — een motorrijder op de Groene Kruisweg reed, komend vanuit de richting Hellevoetsluis, gezien de rijrichting van de motorrijder rechts naast de rijbaan van de Groene Kruisweg een tankstation was gelegen, — bestuurders die uit een uitrit de weg op reden het overig verkeer voor moesten laten gaan, — in het wegdek van de uitrit van dat tankstation door middel van haaientanden de aandacht werd gevestigd op de verplichting het verkeer op de Groene Kruisweg voor te laten gaan, — voornoemde motorrijder voornoemde uitrit dicht was genaderd, vanuit de uitrit van voornoemd tankstation de rijbaan van de Groene Kruisweg is opgereden op een moment dat die motorrijder inmiddels zodanig dicht was genaderd, dat zij (die motorrijder), in een poging een aanrijding te voorkomen krachtig is gaan remmen en vervolgens in een slip is geraakt en ten val is gekomen en tegen het door hem, verdachte, bestuurde voertuig is aangegleden en vervolgens op de rijstrook voor het haar (die motorrijder) tegemoetkomende verkeer is terechtgekomen, waarna een aanrijding met een op die rijstrook rijdende personenauto (Mercedes) is ontstaan; zijnde zij door die personenauto overreden; aldus heeft hij, verdachte, zich als verkeersdeelnemer zodanig gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden; door dat ongeval werd aan die motorrijder, genaamd T. zwaar lichamelijk letsel toegebracht, te weten: een breuk van het bekken, een breuk van het hielbeen, een gebroken vinger en twee gebroken ribben.‘ 3.2.2

122

Deze bewezenverklaring steunt — voor zover in cassatie van belang — op de volgende bewijsmiddelen: a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: ‗Op 9 april 2005 reed ik met mijn auto weg vanaf het benzinestation Shell gelegen aan de N218 te Geervliet. Op het moment dat ik ter hoogte van de afrit van het tankstation reed, remde ik mijn auto af tot bijna stilstand en keek over mijn linkerschouder om te kijken of er verkeer naderde. Ik had vrij zicht over de gehele weg, niets heeft mijn zicht belemmerd. Ik weet dat de N218 een voorrangsweg is en dat ik het naderende verkeer voor moet laten gaan. Ik reed met mijn auto de N218 op. Ik reed ongeveer twintig meter op de N218 in de richting van Spijkenisse toen ik plotseling ‗iets‘ hoorde remmen, ik zag tegelijkertijd in mijn achteruitkijkspiegel dat er een motorrijder achter mij reed. Ik zag dat de motorrijder een slingerende beweging maakte. Ik voelde dat de motorrijder tegen de linkerachterzijde van mijn auto aanreed. Ik zag dat de motorrijder de weghelft voor het tegenovergesteld verkeer op gleed. Vervolgens zag ik dat de motorfiets in botsing kwam met een tegemoetkomend voertuig, een Mercedes, en dat de Mercedes daarna met het linkerachterwiel over de motorrijder heenreed.‘ b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende: ‗Ik heb bij de uitrit bijna stilgestaan. Ik zag niets en ben vervolgens stapvoets doorgereden de weg op. Ik ben bij de haaientanden op de weg bij de uitrit van het tankstation niet helemaal tot stilstand gekomen. Ik reed ongeveer 5 kilometer per uur.

Toen ik ervan overtuigd was dat de weg vrij was ben ik doorgereden. Vervolgens klapte er linksachter bij mij een motor op mijn auto. De motorrijder schoof over de weg langs mijn auto de andere weghelft op. Daar werd zij overreden door een Mercedes.‘ c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van T.: ‗Op 9 april 2005 reed ik op een motorfiets vanuit de richting Hellevoetsluis in de richting van Spijkenisse op de Groene Kruisweg. Ik reed ter hoogte van het Shell tankstation te Geervliet. Ik zag dat er een auto stond te wachten om in te voegen vanuit het tankstation. Net voordat ik bij de auto was voegde hij in. De ruimte om de auto te ontwijken was nihil. Ik reed niet harder dan de toegestane 80 km/h. Een botsing was onvermijdelijk.‘ d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van R.: ‗Op 9 april 2005 reed ik in mijn auto op de Groene Kruisweg te Geervliet, komende uit de richting van Spijkenisse en gaande in de richting van Hellevoetsluis. Voor mij reed een Mercedes. Ik zag dat er vanaf het Shell tankstation een auto wegreed in de richting van Spijkenisse. Ik zag dat er vanuit de richting Hellevoetsluis een motorrijder aankwam. Ik zag dat de motorrijder hard moest remmen om te voorkomen dat deze in botsing kwam met de auto die wegreed bij het tankstation. Ik zag dat de motor een slipbeweging maakte. Ik zag dat de bestuurder van de motor onderuit ging en de auto die bij het tankstation wegreed raakte aan de achterzijde. Vervolgens zag ik dat de motor en zijn berijder doorgleden op de weghelft bestemd voor het verkeer in tegengestelde richting.

Ik zag dat de Mercedes die voor mij reed in botsing kwam met de motor en zijn berijder.

Ik zag dat de Mercedes over de motorrijder heenreed.‘ e. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaren J. Veldman en P.W.H. Lacas, beiden verkeersongevallenanalist, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: ‗De Groene Kruisweg (N218) te Geervliet is ter plaatse van de aanrijding, die heeft plaatsgevonden ter hoogte van de uitrit van het benzinestation, verdeeld in twee rijstroken en is bestemd voor verkeer in beide richtingen. Op het wegdek van de aansluiting van het benzinestation op de Groene Kruisweg zijn haaientanden aangebracht.

123

Alle genoemde wegen dan wel weggedeelten zijn of maken deel uit van voor het openbaar verkeer openstaande wegen en zijn gelegen in de gemeente Bernisse. De maximum toegestane snelheid is ter plaatse 80 km/u.‘ 3.2.3 Het bestreden arrest noch de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv bevat een overweging van het Hof met betrekking tot de blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota door de raadsman betwiste schuld van de verdachte aan het verkeersongeval.

3.3 Vooropgesteld moet worden dat in cassatie slechts kan worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 — in het onderhavige geval het bewezenverklaarde aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden voorzichtigheid rijden — uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252).

3.4 Wat betreft het rijgedrag van de verdachte heeft het Hof het volgende vastgesteld. De verdachte was zich ervan bewust dat hij vanaf het terrein van het tankstation een voorrangsweg opreed. Hij heeft zijn auto voor de haaientanden ‗tot bijna stilstand‘ gebracht en heeft vervolgens over zijn linkerschouder gekeken om na te gaan of er verkeer naderde. Hij heeft geen naderend verkeer gezien en is vervolgens de voorrangsweg opgereden.

Anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, kan uit de enkele omstandigheid dat de verdachte, toen hij zich vergewiste van mogelijk naderend verkeer, de motorrijdster aan wie hij voorrang diende te verlenen niet heeft gezien hoewel deze voor hem wel zichtbaar moet zijn geweest, niet volgen dat de verdachte, zoals is bewezenverklaard ‗aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden‘. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.5 Het middel is terecht voorgesteld.

4.

Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Noot Naar boven Zie noot prof. mr. N. Keijzer onder NJ 2008, 442 Voetnoten Voetnoten [1.]

Hier gaat verdachtes raadsman voorbij aan de verklaring van zijn cliënt ter terechtzitting van het Hof dat diens uitzicht toen deze eenmaal aan de haaientanden was opgereden onbelemmerd was.‘ [2.]

Ik leg het middel hier ruim uit. Zie daarvoor nr. 43.

[3.]

Zie voor de bespreking van dit arrest de noot van Knigge en P.H.P.H.M.C. van Kempen, De ondergrens van de culpa, DD 2004, p. 996–1014 alsmede W. den Harder,

124

Aanmerkelijk onvoorzichtig. De ondergrens van de schuld in het verkeersstrafrecht, diss.

Rotterdam 2006, p.122 e.v. Voorts voor een bespreking van recente rechtspraak over art. 6 WVW 1994 J.B.H.M. Simmelink, Dood en letsel in het verkeersrecht, DD 2006, p.

581–608.

[4.]

HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252, m.nt. Kn, rov. 3.5.‘ [5.]

Zie voor kritiek op de hier gevolgde wijze van tenlasteleggen E.F. Bueno, Overtreding van een gedragsregel, Een deugdelijke basis voor een solide telastlegging ex artikel 6 WVW 1994, Verkeersrecht 2007, p. 265–271.

[6.]

Art. 1 onder p RVV 1990: ‗haaietanden: voorrangsdriehoeken op het wegdek;‘ [7.]

D.H. de Jong, Onbewuste schuld. Een probleem bij de kwalificatie of bij de straftoemeting?, (afscheidscollege), Kluwer Deventer 2007, p. 17, 18.

[8.]

Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 68.

[9.]

Smidt I, p. 77.

[10.] Smidt I, p. 78.

[11.] Smidt I, p. 78.

[12.] Smidt I, p. 79.

[13.] Smidt I, p. 81.

[14.] Zie voor een uitgebreide beschrijving van de weersituatie die leidde tot de voor de Prins noodlottige ‗dwarrelwind‘ en de verdere toedracht van dit ongeval J. Buisman, Duizend jaar weer, wind en water in de lage landen, deel 5, 1675–1750, Van Wijnen Franeker 2006, p. 386.

[15.] G. Veenendaal, Spoorwegen in Nederland, van 1834 tot nu, Boom Amsterdam 2004, p. 291, meldt ernstige spoorwegongevallen vanaf ca. 1890.

[16.] Bijvoorbeeld Rb Middelburg 7 maart 1975, NJ 1975, 411 over het negeren door de schipper van de drijvende bok Taklift I van het advies van de brugwachter te wachten met het varen door de Zeelandbrug totdat het eb was geworden, tengevolge waarvan de Taklift I de Zeelandbrug ernstig beschadigde.

[17.] Deze tramlijn werd geopend op 26 maart 1882 (J.J. Tiedema en J.J. Buikstra, Friesland rond per tram, Kluwer Technische Boeken B.V., Deventer-Antwerpen 1982, p.

18). Zie voor verslagen van de behandeling van de zaak bij Hof en Hoge Raad de Leeuwarder Courant van 29 juni, 2 juli en 6 oktober 1887, te vinden op www.archiefleeuwardercourant.nl [18.] De tenlastelegging sprak niet van aanmerkelijke onoplettendheid of onvoorzichtigheid maar bevatte louter het hiervoor weergegeven relaas.

[19.] Bijl. Hand. II 1899–1900, nr. 18, MvA, p. 1 [20.] Wet van 1 november 1924, Stb. 492 [21.] Bijl. Hand. II 1933–1934, nr. 484, MvT, p. 10, 11.

[22.] De wetgever zag hierin geen wijziging ten opzichte van art. 36 WVW oud: Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 68, 69. Anders H.G.M. Krabbe, in A.E. Harteveld en H.G.M. Krabbe, De Wegenverkeerswet 1994, tweede druk, Gouda Quint 1999, p. 130.

[23.] Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 68.

[24.] Kamerstukken II 1995–1996, 24 112, nr. 5, p. 3.‘ [25.] In werking getreden 1 februari 2006.

[26.] Kamerstukken II, 2001 – 2002, 28 484, nr. 3, p. 2. Zie over het wetsontwerp uitgebreid D.H. de Jong, M. Kessler, M. Otte en H.D. Wolswijk, Verhoging van strafmaximum op culpose misdrijven D&D 2003, p. 258 – 280 en H.J.A. Ham, Gewijzigde strafmaxima voor het culpose verkeersmisdrijf van artikel 6 WVW 1994, Verkeersrecht 2004, p. 68–72.

[27.] P. 8.

[28.] Zo ook De Jong, afscheidscollege, p. 8 [29.] Knigge schrijft de ogenschijnlijke discrepantie tussen het Verpleegster-arrest en HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 in zijn noot onder laatstgenoemd arrest toe aan het feit dat in het Verpleegster-arrest in feitelijke aanleg geen beroep op een ‗Fehlleistung‘ was gedaan.

[30.] Zie voor de treinmachinist die rood licht negeerde met een botsing van treinen en gewonden als gevolg Hof Amsterdam 29 september 1977, NJ 1978, 584 (art. 165 Sr).

125

[31.] Zo ook De Jong, afscheidscollege, p. 16. Zie voorts over dit punt uitgebreider mijn conclusie bij HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252, nr. 25.

[32.] HR 16 november 2004, 00399/04, VR 2005, 67 (niet naar rechts kijken op het moment van de bocht naar rechts), HR 21 december 2004, 00391/04 (te hard rijden, alcoholgebruik), HR 25 januari 2005, 01398/04, VR 2005, 90 ( keren op de weg en daarbij achteropkomende motorrijder (en lesauto) niet zien, niet stoppen alvorens te keren), HR 25 januari 2005, 00305/04, VR 2005, 115 (diep in gedachten verzonken), HR 15 maart 2005, nr. 01509/04 (alcoholgebruik), HR 30 augustus 2005, nr. 02772/04 (te snel rijden), HR 22 augustus 2006, nr. 02184/05 ( niet anticiperen op voetganger die op zebra wil oversteken), HR 17 oktober 2006, 02663/05 (alcoholgebruik, overtreding art.

19 RVV 1990), HR 23 januari 2007, nr. 00873/06 (te hoge snelheid en niet vooruit kijken), HR 30 januari 2007, nr. 00219/06 (te hoge snelheid), HR 13 februari 2007, nr.

01130/06 (te hoge snelheid bij mist), HR 29 mei 2007, 01554/06 (te hard rijden, overtreding art. 19 RVV 1990). HR 3 april 2007, nr. 01347/06 vormt een grensgeval: verdachte zag voetganger op zebra pas toen deze bijna was overgestoken waarover deze ca. 4 sec had gedaan.

[33.] HR 17 januari 2006, NJ 2006, 303, m.nt. YB laat ik hier buiten beschouwing omdat het daar niet ging om een geval van momentane onoplettendheid maar om een verdachte die, na te zijn gestopt voor fietsers op een fietspad, afgaande op een handgebaar van de moeder van het slachtoffer wegreed zonder zich ervan te vergewissen dat het slachtoffer zijn bus voorbij was gereden hoewel hij niet volledig zicht had op de weg voor hem; een kwestie van — in termen van de wetgever — onvoldoende nadenken, onvoldoende beleidvol zijn. Buruma kritiseert de hoge eisen die de Hoge Raad in dit arrest aan de bestuurder stelt. Hoewel de tekst van het arrest daartoe geen aanknopingspunt biedt zou ik mij kunnen voorstellen dat de Hoge Raad het handgebaar niet van belang heeft geacht omdat het niet voor de hand ligt dat een fietser die voorrang had en kreeg voor dat laatste zou bedanken door middel van een handgebaar nadat zij de auto voorbij was.

[34.] D.H. de Jong, afscheidscollege, p. 17, spreekt van rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid.

[35.] Aldus ook De Jong, afscheidscollege, p. 17.

[36.] Het Ministerie van verkeer en Waterstaat (zie www.verkeerenwaterstaat.nl) is een actie gestart ter bevordering van de veiligheid van motorrijders. Daarbij wordt er onder meer aandacht voor gevraagd dat motorrijders zich beter zichtbaar kunnen maken door altijd dimlicht te voeren en een helm en motorkleding met reflecterend materiaal te dragen.

[37.] Landelijke Overleg van de Voorzitters van de Strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken.

[38.] LOVS 27 mei 2005.

[39.] Zie Oriëntatiepunten straftoemeting en LOVS-afspraken, versie 2 januari 2008 onder Verantwoording: ‗Bij de vaststelling van de oriëntatiepunten is steeds uitgegaan van het modale feit. Eventuele bijzondere omstandigheden in de daad- of dadercomponent dienen alsnog door de rechter te worden meegewogen.‘ [40.] De Jong, afscheidscollege p. 12, spreekt van een symbolisch te noemen straf, die er niet aan afdoet (p. 14) dat de man of vrouw ter zake van een misdrijf is vervolgd, in het openbaar heeft terecht gestaan en is veroordeeld [41.] Gelet op hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren bracht vermoedelijk ook met de omstandigheid dat de verdachte voor zijn broodwinning in belangrijke mate afhankelijk was het bezit van het rijbewijs, zij het dat het voorwaardelijk opleggen van de rijontzegging kennelijk heeft geleid tot een zwaardere taakstraf dan zou corresponderen met drie weken gevangenisstraf (LOVSoriëntatiepunten algemeen: 2 uur taakstraf is het equivalent van één dag gevangenisstraf).

[42.] De Jong, afscheidscollege p. 19, ziet bedoelde opvatting als strijdig met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252. Die conclusie durf ik niet te trekken omdat de Hoge Raad niet lijkt uit te sluiten dat de enkele verkeersovertreding, gelet op zijn aard en ernst, tot aanmerkelijke schuld kan leiden.

126

[43.] Daarvoor was reeds bij Wet van 1 november 1924, Stb. 492 aan dood of zwaar lichamelijk letsel in het verkeer de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen verbonden.

[44.] Zo ook De Jong, afscheidscollege, p. 8.

[45.] Kamerstukken II, 2005–2006, 30 324, 1–2, art. 179a; zie over de minimumstraf die in mijn ogen in deze bepaling besloten ligt Verkeersrecht 2006, p. 324.

[46.] Afscheidsrede, p. 14.

[47.] Zie De Jong, afscheidsrede, p. 11,12. en de daar vermelde literatuur. De Jong wijst er in dit verband ook op (p. 11, 20) dat de verdachte niet mag worden geofferd aan de maatschappelijke behoefte aan vergelding van het veroorzaken van dood of zwaar lichamelijk letsel in gevallen waarin hem maar een gering verwijt valt te maken.

[48.] De Jong komt in zijn afscheidsrede op andere gronden tot een zelfde uitkomst.

Buruma — noot bij HR 16 mei 2006, NJ 2006, 303— meent dat niet moet worden geëist dat een verkeersdeelnemer zich als de meest voorzichtige mens moet opstellen zoals zijns inziens de Hoge Raad in het door hem besproken arrest wel heeft gedaan.

[49.] Zie ook Den Harder, a.w, p. 73,74, die wijst op een doorgaans ontoereikende motivering van het schuldoordeel.

[50.] O.a. HR 8 april 2003, NJ 2003, 554, m.nt. YB onder 552, HR 6 september 2005, NJ 2006, 50 (bewijsmotivering ontbrak), HR 24 februari 2004, NJ 2004, 375, m.nt. PMe, HR 5 december 2006, NJ 2006, 663, HR 19 december 2006, LJN AZ1658, HR 20 februari 2007, NJ 2007, 263 m.nt. J.M. Reijntjes, HR 2 oktober 2007, LJN BA7911, HR 2 oktober 2007, LJN BA7924, HR 4 december 2007, LJN BB7075 (bewijsmotivering aanwezig en van wezenlijk belang), HR 28 september 2004, NJ 2004, 660, m.nt. D.H. de Jong (ontoereikende motivering), HR 22 juni 2004, NJ 2004, 561, m.nt. PMe (niet gerespondeerd op verweer). Nadere motivering is niet steeds vereist; soms spreken de feiten voor zichzelf: HR 15 februari 2005, LJN AR6569, HR 16 augustus 2005, LJN AT6425, HR 16 januari 2007, LJN AY9172, HR 4 december 2007, LJN BB7117.

[51.] Anders dan De Jong (Afscheidscollege, a.w., p. 18) zou ik uit HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 niet durven afleiden dat de Hoge Raad de — in de woorden van De Jong — ‗puur mechanische werkwijze‘ onjuist acht. Een voorrangsovertreding als de onderhavige zou immers van zo ernstige aard worden geacht dat daaruit zonder meer de aanmerkelijke schuld zou kunnen worden afgeleid.

127

ECLI:NL:HR:2013:959 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-10-2013 Datum publicatie 15-10-2013 Zaaknummer 12/00885 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:969, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roekeloosheid. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid kan verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid, kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter zodanige f&o moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. In dit verband volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid voorzien van een motivering als hiervoor bedoeld. V.zv. het middel klaagt dat die motivering tekortschiet, faalt het.

Vindplaatsen

128

Rechtspraak.nl Uitspraak 15 oktober 2013 Strafkamer nr. 12/00885 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 februari 2012, nummer 20/001131-11, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.J.M. de Wild, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 08 oktober 2009 te Tilburg als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, Mazda) daarmede rijdende over de weg, de MiddenBrabantweg (Provincialeweg N-261) en over de kruising van wegen, de MiddenBrabantweg (Provincialeweg N-261), de Heikantlaan en de Zevenheuvelenweg, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over die Midden-Brabantweg (Provincialeweg N-261) in de richting Tilburg-Centrum, en naderend voormelde kruising van wegen, terwijl de op die Midden-Brabantweg, ter hoogte van voormelde kruising van wegen geplaatste voor het rechtdoorgaand en linksafslaand verkeer bestemde driekleurige verkeerslichten in zijn richting ROOD licht uitstraalden, niet te stoppen, doch die kruising van wegen met een snelheid van ongeveer 115 kilometer per uur, via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer van die MiddenBrabantweg (Provincialeweg N-261) op te rijden,

129

zulks terwijl de bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, Volvo) komend voor hem, verdachte, van links, van die Heikantlaan, bezig was voormelde kruising van wegen rechtdoorgaand op te rijden, waardoor een aanrijding is ontstaan tussen dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig en voormeld motorrijtuig (personenauto, Volvo), ten gevolge waarvan dat motorrijtuig (personenauto, Volvo) in botsing is gekomen met een ter hoogte van meergenoemde kruising van wegen geplaatst reclamebord, waardoor de bestuurder en een inzittende van meergenoemd motorrijtuig (personenauto, Volvo), respectievelijk genaamd [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], werden gedood."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen: "1. Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-15, d.d. 19 februari 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 3 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als relaas van voornoemde verbalisant: Inzake een verkeersongeval met dodelijke afloop heb ik het navolgende onderzoek ingesteld. Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.54 uur vond op de kruising van de voor het openbaar verkeer openstaande wegen, provinciale weg N 261 - de Midden-Brabantweg met de Heikantlaan/Zevenheuvelenweg, een aanrijding plaats tussen twee motorvoertuigen, personenauto's, waarbij twee dodelijke slachtoffers vielen.

Het verkeer op bovenvermelde kruising wordt ter plaatse geregeld door een verkeerslichtinstallatie, die op het moment van de aanrijding in werking was.

Betrokken motorvoertuig ( l Volvo) Beide slachtoffers zaten in een Volvo personenauto, type S60, zwart en voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

Buiten de twee slachtoffers bevonden zich geen andere personen in de Volvo personenauto.

Personalia slachtoffers De personalia van beide slachtoffers luiden: - [slachtoffer 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

Slachtoffer [slachtoffer 2] overleed direct na de aanrijding.

- [slachtoffer 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

130

wonende te [woonplaats].

Slachtoffer [slachtoffer 1], ernstig gewond geraakt, overleed, kort na de aanrijding, op 8 oktober 2009 in het Tweestedenziekenhuis te Tilburg.

Betrokken motorvoertuig (Mazda) Het andere motorvoertuig betrof een Mazda personenauto, type 323F, grijs en voorzien van het kenteken [CC-00-DD].

Deze auto werd op het moment van de aanrijding bestuurd door: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

Lijkschouw slachtoffers Op 9 oktober 2009 werd door dr. J. Horvers, forensisch arts van de gemeentelijke Gezondheidsdienst West-Brabant, tevens gemeentelijke lijkschouwer, tussen 04.15 uur en 04.45 uur, de lijkschouw aan de stoffelijke overschotten van beide slachtoffers verricht.

Confrontaties dodelijke slachtoffers De confrontaties vonden plaats op 9 oktober 2009 om respectievelijk 13.40 uur en 13.45 uur in uitvaartcentrum "Zuylen", gevestigd te Breda Tuinzigtlaan 1.

Daarbij werden de lichamen van de slachtoffers respectievelijk herkend als [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. (...)

6. Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Oosterhout, Team Geertruidenberg-Drimmelen, proces-verbaalnummer 2009183557-9, d.d. 9 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 21 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als relaas van voornoemde verbalisant: Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.55 uur was ik bestuurder van mijn personenauto, zijnde een Seat Leon, zwart van kleur.

Ik reed in privĂŠtijd over de Zevenheuvelenweg, komend uit de richting van De Reeshof en - gaand in de richting van Loon op Zand. Ter hoogte van het kruispunt Zevenheuvelenweg-N261-Midden Brabant weg, zijn verschillende rijstroken.

Aangezien ik linksaf moest in de richting van Loon op Zand, reed ik mijn auto op de meest links gelegen rijstrook. De rechts naast mij gelegen rijstrook was eveneens voor linksafslaand verkeer. Ik stond als eerste in de rij en het verkeerslicht stond op het moment dat ik kwam aanrijden op rood, waarop ik mijn personenauto tot stilstand bracht.

131

Na ongeveer 30 seconden, zag ik dat het verkeerslicht voor het verkeer dat de kruising diende over te steken groen licht uitstraalde. Gelijk hierop zag ik vanaf links een personenauto aan komen rijden uit de richting van Loon op Zand.

Deze auto was grijs van kleur. De bestuurder van deze auto reed met genoemde auto met hoge snelheid de eerdergenoemde kruising op. De exacte snelheid weet ik niet, maar ik zag wel dat dit zeker meer dan 50 kilometer per uur bedroeg.

Tevens zag ik aan de manier waarop deze auto aan kwam rijden, dat de bestuurder geen poging deed om zijn auto tot stilstand te brengen. De auto week niet af van de lijn waarin hij reed en er was geen geluid van extreem remmen te horen. Ongeveer op het midden van het kruispunt zag ik dat genoemd voertuig met hoge snelheid, wat zich uitte in een zeer harde klap, tegen een donkerkleurige personenauto aanreed.

Beide voertuigen werden door de klap over de kruising geschoven en hierbij kwam het grijze voertuig achterstevoren terecht tegen de verhoging in de vorm van een stoeprand waarop de verkeerslichten verankerd waren. Het andere voertuig werd, zo leek het, gelanceerd en kreeg daardoor een aanzienlijke snelheid. Het voertuig raakte een verkeerslicht, dat afbrak. Na ongeveer 20 meter kwam het voertuig tot stilstand.

7. Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-19, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie, voor zover inhoudende (pag. 47 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]: Op 8 oktober 2009 rond 21.45 uur reed ik als bestuurder van mijn auto over de Heikantlaan in de richting van de kruising Heikantlaan - Midden Brabantweg - Zevenheuvelenweg. Ik was voornemens om bij die kruising rechtdoor te rijden richting de Zevenheuvelenweg. Er stond al een aantal auto's voor mij stil voor de stopstreep daar het verkeerslicht rood licht uitstraalde op dat moment. Op het moment dat ik bijna stil kwam te staan met mijn auto, sprong het verkeerslicht voor ons bestemd over van rood licht naar groen licht.

De stilstaande voertuigen voor mij trokken rustig op en ik trok ook op. Ineens zag ik van rechts over de Midden-Brabantweg, dus uit de richting Loon op Zand, een flits. Ik heb gezien dat twee auto's uit die richting kwamen aanrijden. Ik heb beide auto's met hoge snelheid het kruisingsvlak van bovengenoemde kruising zien oprijden. Ineens hoorde ik een keiharde klap en ik zag auto-onderdelen door de lucht vliegen. Het was voor mij duidelijk dat een van die twee auto's die met hoge snelheid het kruisingsvlak kwamen oprijden bij de klap van die aanrijding betrokken was.

Zoals uit mijn verklaring blijkt had het verkeer dat vanaf de Heikantlaan de kruising kwam oprijden groen licht.

Ik ben gelopen naar een grijskleurige auto die op het kruisingsvlak stilstond en ernstig beschadigd was.

132

Ik heb in die auto gekeken en zag er een manspersoon in zitten welke achter het stuur zat. Ik heb de auto waarmee de bestuurder van die grijze auto in aanrijding moet zijn gekomen een stuk verderop naast de weg tegen een reclamebord aan zien staan.

8. Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-16, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie, voor zover inhoudende (pag. 51 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 2]: Op 8 oktober 2009 rond 22.00 uur reed ik als bestuurder van mijn personenauto over de Heikantlaan te Tilburg. Ik was voornemens om bij de kruising Heikantlaan – Midden Brabantweg - Zevenheuvelenweg rechtdoor te rijden richting de Zevenheuvelenweg. Gekomen bij genoemde kruising moest ik remmen voor het voor mij bestemde verkeerslicht dat rood licht uitstraalde. Ik bracht mijn voertuig tot stilstand direct achter een donkerkleurige Volvo S80 (het hof begrijpt een Volvo S60).

Deze Volvo stond als eerste in de rij te wachten voor het rode verkeerslicht voor de stopstreep. We stonden beiden stil op de rijstrook voor het rechtdoorgaande verkeer. Even later zag ik dat het verkeerslicht voor ons bestemd van rood licht naar groen licht oversprong. De bestuurder van die Volvo trok normaal rustig op om het kruisingsvlak op te rijden. Ik trok ook rustig op om achter dat voertuig te blijven rijden.

Toen die Volvo halverwege het kruisingvlak was, zag ik vanuit mijn ooghoek op het allerlaatste moment van rechts over de Midden-Brabantweg, dus vanuit de richting Loon op Zand, een auto naderen. Het ging zo snel dat ik eigenlijk alleen maar zag dat die auto, naar ik later zag een grijze personenauto, met de voorzijde tegen de rechterflank van die Volvo reed.

Er was een ontzettend harde knal van die aanrijding hoorbaar. Ik zag ook dat die Volvo door de klap van de aanrijding voor mij gezien schuin links naar voren werd weggedrukt.

Volgens mij werkten alle verkeerslichten op die kruising normaal. Terwijl ik mij daar na de aanrijding bij de kruising bevond zag ik in ieder geval dat het verkeer uit alle richtingen dan weer stopte en dan weer optrok.

9. Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg-Oisterwijk, proces-verbaalnummer 2009183557-20, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 55 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 3]: Ik was op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, bestuurder van mijn personenauto, merk Peugeot 407 met kenteken [EE-00-FF], en reed daarmee over de Heikantlaan te Tilburg. Ik reed in de richting van de Zevenheuvelenweg en moest op dat moment stoppen voor de kruising omdat al twee voertuigen voor mij stilstonden te wachten voor het rode verkeerslicht. Ik had een goed overzicht op de kruising vanwege de verlichting ter

133

plaatse. Op een gegeven moment sprong het verkeerslicht voor ons op groen en reed ik langzaam de kruising over. Ik zag dat er van rechts van mij gezien, vanuit de richting van Kaatsheuvel, een tweetal personenauto's kwamen aangereden. Ik zag dat deze twee auto's echt kwamen aanvliegen. Ik bedoel hiermee dat ze hard reden. Ik reed de kruising op. Ik zag dat de twee auto's die vanuit de richting van Kaatsheuvel door het rode licht heen reden, hard de kruising kwamen oprijden. Ik zag toen dat er een botsing ontstond tussen twee auto's. Dit betrof een zilverkleurige auto en een donkerkleurige auto. Ik weet voor 100% zeker dat de auto's die vanaf Kaatsheuvel kwamen aanvliegen, door het rode licht zijn gereden.

10. Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg-Oisterwijk, proces-verbaalnummer 2009183557-21, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 61 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 4]: Ik reed op 8 oktober 2009 in mijn zilverkleurige personenauto, merk Opel, type Corsa, met kenteken [GG-00-HH], over de N261 in de richting van Tilburg. Ongeveer rond 22.00 uur bracht ik mijn auto tot stilstand voor het verkeerslicht bij de kruising met de N-261 met de Zevenheuvelenweg/Heikantlaan.

Ik moest rechtdoor de kruising over en stond rechts voorgesorteerd voor de stoplichten.

Ik stond te wachten voor het rode verkeerslicht. Ik stond als enig voertuig vooraan te wachten bij de verkeerslichten. Ik keek nog tijdens het afremmen voordat mijn auto tot stilstand kwam in de achteruitkijkspiegel van mijn auto. Ik zag dat er een auto aan kwam rijden.

Ik stond zo'n 8 Ă 10 seconden stil, te wachten voor de verkeerslichten. Ik zag opeens dat ik via mijn linkerzijde werd gepasseerd door een lichtgekleurde personenauto. Ik zag dat deze personenauto mij gigantisch hard voorbij kwam gereden en recht door het rode verkeerslicht reed waar ik op dat moment voor stond te wachten. Ik zag dat het verkeerslicht voor mij nog steeds rood licht uitstraalde.

Ik zag toen dat deze lichtkleurige personenauto met volle vaart tegen een andere personenauto aanbotste. Ik hoorde een harde/doffe klap en glasgerinkel toen deze botsing plaatsvond. Ik zag dat de auto waar de lichtkleurige auto tegenaan botste een donkerkleurige personenauto betrof. Ik zag dat de donkerkleurige auto tengevolge van de botsing in de richting van het grasveld schoot en uiteindelijk tegenover het bedrijf Vullings midden in het grasveld tot stilstand kwam.

11. Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Breda, Team Noodhulp Breda, proces-verbaalnummer 2009183557-5, d.d. 9 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 79 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 8 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 5]:

134

Op 8 oktober 2009 omstreeks 22.00 uur was ik bestuurder van mijn personenauto en reed daarmee over de Midden-Brabantweg komende vanaf Waalwijk en gaande naar Tilburg.

Bij de verkeerslichten bij Piet Klerkx stond ik voor de verkeerslichten stil toen ik in mijn achteruitkijkspiegel twee voertuigen met een flinke vaart aan zag komen rijden.

Dit betrof een nieuw type Volkswagen Golf 6, zilvergrijs van kleur, en een Nissan Almera (het hof begrijpt telkens in plaats van een Nissan Almera: een Mazda), zilvergrijs van kleur.

Ik zag dat de Nissan Almera als eerste voertuig reed en daarachter de Volkswagen Golf.

Ik zag dat de Golf net voor de verkeerslichten de Nissan rechts inhaalde en hard op de rem ging.

Toen de verkeerslichten weer op groen sprongen trokken beide voertuigen hard op. Ik zag dat de inzittenden van beide voertuigen ruzie hadden met elkaar. Ik zag dat ze elkaar telkens inhaalden en dan weer hard remden.

Ik zag dat beide voertuigen op een gegeven moment zelf 40 kilometer per uur reden alwaar 100 gereden mag worden. Ik haalde de beiden voertuigen op dat moment in.

Bij een kruising, bij de verkeerslichten, zag ik dat beide voertuigen naast elkaar stonden en dat ze aan het bekvechten waren via het portierraam.

In de Nissan zat ĂŠĂŠn manspersoon. Bij de kruising met de Efteling zag ik dat de Nissan hard gas gaf. Ik zag dat de snelheden hard opliepen omdat ze flink van me vandaan reden. Bij de volgende kruising liep ik weer in op beide voertuigen omdat de verkeerslichten weer op rood stonden.

Op de volgende kruising, de Midden-Brabantweg met de Heikantlaan, zag ik de aanrijding gebeuren.

De weg waarop wij reden heeft voorsorteervakken om linksaf en rechtsaf te slaan en om rechtdoor te rijden. Alle verkeerslichten stonden op rood. Ik zag dat op de voorsorteervakken voor rechtdoor een paar auto's stil stonden.

Ik zag dat de Nissan voor de Volkswagen Golf reed toen ze de kruising naderden.

Ik zag dat de Nissan vervolgens op de rijbaan voor linksaf ging rijden.

Ik zag dat de Nissan het rode verkeerslicht negeerde en rechtdoor de kruising opreed.

In eerste instantie was de kruising leeg, maar toen de Nissan de kruising opreed, hoorde ik een zeer harde klap en zag ik twee auto's voorbij schuiven.

Ik zag dat de Nissan een aanrijding had gehad met de auto welke van links de kruising opgereden kwam. Dit betrof een Volvo. De Nissan is in de flank van de Volvo gereden. De Volvo kwam uit de Heikantlaan gereden.

12. Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse van Politie Midden en West Brabant, Unit Forensisch Technisch Onderzoek, BHV nummer 2009183557, d.d. 29 juli 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], verkeersongevallenanalisten, voor zover inhoudende (pag. 1-40):

135

Ik, [verbalisant 6], hoofdagent van politie en medewerker van de Unit Forensisch Technisch Onderzoek, van de regiopolitie Midden en West Brabant, verklaar het volgende: Op verzoek van de collega [verbalisant 8] van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, stelde ik op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, een onderzoek in naar de juiste toedracht van het hierna bedoelde verkeersongeval. Het verkeersongeval had plaatsgevonden op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur.

De bestuurder van een Mazda personenauto was, rijdend over de Midden-Brabantweg in de richting van Tilburg, de kruising met de Zevenheuvelenweg opgereden en tegen de rechter zijde van een kruisende Volvo personenauto gebotst. Ten gevolge van dit ongeval overleden de twee inzittenden van de Volvo.

Op de aan mij verstrekte ontruimingsmatrix van de verkeersregel installatie op de ongevalslocatie zag ik dat bij op roodlicht gaan van verkeerslicht 11, een ontruimingstijd was ingesteld van 0 seconden. Na op rood gaan van verkeerslicht 11 gaat verkeerslicht 2 gelijk op groen licht.

Uit onderzoek bleek mij dat het botspunt circa 58 meter vanaf de stopstreep van verkeerslicht 2 was gelegen. Ten behoeve van dit ongeval was door collega's van het LVBT een onderzoek ingesteld naar de maximale haalbare snelheid van de Volvo op deze 58 meter. Hierbij was gebleken dat de Volvo bij voluit accelereren een snelheid kon bereiken van 66 km/h. Om deze snelheid te bereiken moest de Volvo accelereren met een versnelling van 2,9 m/s2. In dit geval duurde het 6,3 seconden voordat de Volvo de botsplaats bereikte.

Hieruit kan worden opgemaakt dat het verkeerslicht 11, de rijrichting van de Mazda, minimaal 6,3 seconden op rood stond voordat hij dit verkeerslicht passeerde en op de Volvo botste.

13. Het proces-verbaal van Politie Korps Landelijke Politiediensten, nummer 1323.2009/2010.0991, Dienst Operationele Samenwerking, LVBT, d.d. 18 augustus 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 9], inspecteur van politie en [verbalisant 10], brigadier van politie, voor zover inhoudende: als verklaring van verbalisanten voornoemd (pag. 1-26): Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een verkeersongeval dat plaatsgevonden heeft op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur, op het kruispunt MiddenBrabantweg/Zevenheuvelenweg/Heikantlaan, binnen de bebouwde kom van Tilburg, in de gemeente Tilburg.

Vraagstelling: Bepaal een indicatieve snelheid van beide voertuigen met behulp van een computersimulatie.

Na uitgebreid modelleren met gebruik van verschillende parameters is een simulatie ontstaan die de werkelijkheid het dichtst benaderd.

Hierbij stelden wij vast dat de botssnelheid van de Mazda ongeveer 115 km/h bedroeg.

Parameterverantwoording ten behoeve van de computersimulatie:

136

De parameters die door ons zijn gebruikt in deze simulatie zijn gebaseerd op het door ons ter plaatse onderzochte ongeval en de uit technisch voertuig- en aanvullende onderzoeken verkregen informatie. Deze informatie is door ons op waarde geschat en in het simulatieprogramma ingevoerd.

Toetsing simulatie Voor het toetsen van de door ons uitgevoerde simulatie zijn de volgende criteria aangehouden en beoordeeld: uitloopbeweging en sporen betrokken voertuigen.

Uit de handmatige berekeningen is een indicatie van de minimum en maximumsnelheden van de Mazda en Volvo vastgesteld. Met deze waarden is door ons eveneens een simulatie gebouwd, met dezelfde voertuiginstellingen en parameters als de definitieve simulatie.

Naast de voornoemde simulaties zijn circa 100 simulaties uitgevoerd, waarbij gevarieerd is met diverse parameters.

Conclusie Met in achtneming van de hiervoor verklaarde parameters en variabelen kan worden gesteld dat de best passende simulaties werden verkregen bij een botssnelheid van de Mazda die was gelegen bij 115 km/h. Deze snelheid staat het sterkst in relatie tot de eindpositie van de Mazda en de Volvo.

14. Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, d.d. 19 januari 2012, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte [verdachte] onder parketnummer 20-001131-11, voor zover inhoudende: als verklaring van verdachte: Mijn laatste herinnering is dat ik op ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat door een andere personenauto een snijdende beweging in mijn richting werd gemaakt.

Ik heb de betreffende kruising met verkeerslichten gezien. Ik heb 75 km/u afgelezen op mijn kilometerteller op het moment dat de persoon links van mij mij met zijn auto naderde.

Ik heb drie dingen gezien en dat was de kilometerteller, de auto links van me en situatie voor me."

2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat van roekeloosheid geen sprake is, nu niet gesteld kan worden dat verdachte welbewust onaanvaardbare risico's heeft genomen, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken. Ter onderbouwing heeft de raadsman aangevoerd: - dat niet bewezen kan worden, ook niet op basis van het technisch rapport, dat verdachte met een snelheid van ongeveer 115 km/u door rood licht is gereden;

137

- dat de verdachte heeft verklaard dat het laatste moment dat hij zich kan herinneren het moment was dat hij ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat hij zich niets meer van het ongeval zelf kan herinneren; - dat de verdachte niet welbewust een bijdrage heeft geleverd aan de verkeersagressie voorafgaand aan het ongeval en dat hij mogelijk uit paniek heeft gehandeld of dat hij onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld.

Op basis van de stukken in het dossier overweegt het hof het navolgende.

Op 8 oktober 2009, omstreeks 21.54 uur, heeft op de kruising van de voor het openbaar verkeer openstaande wegen, de Midden-Brabantweg met de Heikant/Zevenheuvelenweg, een aanrijding plaatsgevonden tussen twee personenauto's waarbij twee dodelijke slachtoffers zijn gevallen.

De verdachte is die avond als bestuurder van een personenauto, merk Mazda, over de Midden-Brabantweg gereden in de richting van Tilburg. Bij het eerste verkeerslicht, gezien vanaf de Rijksweg A59, wilde de verdachte een voor hem rijdende Volkswagen Golf inhalen, terwijl die voorganger op de linkerrijstrook bleef rijden. Op het moment dat de verkeerslichten groen uitstraalden zijn beiden gelijktijdig opgetrokken. De verdachte heeft zijn snelheid opgevoerd en heeft bewust de maximaal toegestane snelheid overschreden. Hierop volgde een situatie waarbij verdachte en de door hem bij het wegrijden van de verkeerslichten voorgebleven Golf elkaar wisselend op de rechter- en linkerrijstrook inhaalden. Op enig moment zijn beide voertuigen met hoge snelheid afgereden op de kruising Midden-Brabantweg/Heikantlaan in de richting van Tilburg-Centrum. De verdachte is via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer de voormelde kruising opgereden, terwijl de verkeerslichten in zijn richting rood uitstraalden. Vervolgens is een aanrijding ontstaan tussen het door verdachte bestuurde motorrijtuig en een van links komende personenauto, merk Volvo, die bezig was om de kruising rechtdoorgaand op te rijden, waardoor de twee inzittenden van de Volvo werden gedood.

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat verdachte niet bewust een bijdrage heeft geleverd aan de verkeersagressie voorafgaand aan het ongeval overweegt het hof het volgende.

Uit de verklaringen van de getuige [getuige 6] en [getuige 7] kan worden afgeleid dat niet alleen bij de bestuurder van de VW Golf sprake was van bijzonder verkeersgedrag, maar ook van de zijde van de verdachte. Op basis van de verklaringen van verdachte bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg kan zelfs worden gesteld dat verdachte degene is geweest die het initiatief heeft genomen tot het verkeersgevaarlijke 'kat- en muisspel' voorafgaand aan de aanrijding.

Op 9 oktober 2009 heeft de verdachte bij de politie onder meer het volgende verklaard: "Voordat ik voor dit verkeerslicht gestopt was, viel mij een Golf 6-serie op, omdat die op de linkerrijstrook bleef rijden terwijl de rechterrijstrook vrij was en ik er langs wilde. Ter hoogte van die verkeerslichten, stond die Golf op de linkerrijstrook en ik op de rechterrij strook. (...) Toen de verkeerslichten groen werden, zag ik dat wij beiden optrokken. Ik begon steeds harder te rijden. Ik reed op zijn hoogst 120 kilometer per uur. Ik zag dat die Golf mij bleef volgen. Ik vond dat niet zo erg. Ik had hem eerder namelijk zelf gevolgd. Ik reed continue op kop. Ik reed afwisselend op de rechter- en linkerrijstrook, aangezien ik af en toe auto's in moest halen.

138

Ik reed de hele tijd ongeveer 120 kilometer per uur. Volgens mij mag je daar 100 kilometer per uur rijden. Op een gegeven moment werd ik door die Golf ingehaald en schat dat die ongeveer 120 à 130 kilometer per uur reed. Ik reed op dat moment ter hoogte van een kleine afrit, gelegen aan het begin van een autowijk aan de rechterzijde van de weg gelegen op een industrieterrein, een aantal honderden meters van de verkeerslichten/kruising Heikant gelegen."

Op 23 februari 2011 heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer het volgende verklaard: "Toen het groen werd, trok ik op en passeerde ik de auto's die eerder tussen ons opgesteld stonden. Ik merkte dat de Golf nog steeds op de linkerrijstrook bleef rijden, terwijl de rechter vrij was. Ik raakte hierdoor lichtelijk geïrriteerd en haalde de Golf via de rechterrij strook in. Toen merkte ik dat de Golf mij ging volgen. Ik denk nu dat het de bestuurder van de Golf geïrriteerd heeft, dat ik hem rechts voorbij ben gegaan. De situatie op de Midden- Brabantweg kende ik goed. Ik wist toen ook dat de maximum toegestane snelheid daar 100 kilometer per uur is en dat deze bij de aanloop naar kruisingen afloopt van 70 kilometer per uur naar 50 kilometer per uur bij de verkeerslichten. Ik probeerde de Golf voor te blijven, daarom ging ik hard rijden, te hard. Zo probeerde ik de Golf kwijt te raken. Ik bedacht mij dat ik weg zou kunnen komen als de Golf zich aan de verkeersregels zou houden. Daarom trapte ik het gaspedaal in tot ongeveer 140 kilometer per uur, maar de Golf bleef mij toch op korte afstand volgen. Ik zag dat een verkeerslicht op groen sprong toen ik daar net aan kwam rollen. Ik drukte kort op het rempedaal om een remreactie bij de bestuurder van de Golf teweeg te brengen."

Naar het oordeel van het hof staat vast dat de verdachte op voornoemde kruising door rood licht is gereden. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 5] en wordt ook niet betwist door de verdediging.

Uit de berekening van FTO volgt dat het verkeerslicht minimaal 6,3 seconden op rood heeft gestaan op het moment dat verdachte het verkeerslicht passeerde.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij op ongeveer 600 meter voor de kruising het verkeerslicht heeft gezien. Het hof gaat er vanuit dat de verdachte met een snelheid van ongeveer 115 km/u de kruising is opgereden. Daarbij neemt het hof in aanmerking het proces-verbaal van het KLPD, waarin het onderzoek staat beschreven naar de indicatieve snelheid van het voertuig van verdachte ten tijde van de aanrijding. De simulatie die het dichtst bij de werkelijkheid lag, werd verkregen bij een snelheid van ongeveer 115 km/u. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de uitkomst van dit onderzoek. Het hof neemt voorts in aanmerking de verklaring van verdachte, inhoudende dat hij op ongeveer 600 meter vóór de kruising op zijn snelheidsmeter heeft gekeken en dat hij zag dat hij ongeveer 75 km/u reed. Tot slot merkt het hof op dat de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat twee van rechts, vanuit Kaatsheuvel, komende auto's, zijn komen 'aanvliegen' en dat deze auto's hard de kruising zijn opgereden. Op grond van het dossier begrijpt het hof dat de verdachte de bestuurder van een van deze auto's is geweest.

Het hof vindt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat verdachte uit paniek of onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld. Ook indien de verdachte zich thans niet meer kan herinneren op welke wijze de aanrijding heeft plaatsgevonden, zegt dit niets over zijn toestand op het moment van handelen. Het hof heeft

139

geen redenen om aan te nemen dat verdachte niet willens en wetens met hoge snelheid door het rode licht is gereden.

Het hof is van oordeel dat door het rijgedrag van verdachte een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden ten gevolge waarvan [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] zijn overleden. Met de advocaat-generaal, en anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat het geheel van de gedragingen van verdachte kan worden aangemerkt als roekeloos. Van roekeloosheid is sprake bij zeer onvoorzichtig rijgedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen, waarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan wordt uitgegaan dat deze risico's zich niet zullen realiseren. Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is geweest. De verdachte heeft in ernstige mate de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 50 km/u overschreden door met een snelheid van ongeveer 115 km/u te rijden en vervolgens met die snelheid een kruising op te rijden, terwijl het verkeerslicht in zijn richting rood uitstraalde. De verdachte heeft hiermee onaanvaardbare risico's genomen.

Gelet op het voorgaande kan wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte het primair ten laste gelegde feit heeft begaan. De verweren van de verdediging worden verworpen."

3 Beoordeling van het eerste middel 3.1.

Het middel richt zich onder meer tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

3.2.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art.

175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994.

3.3.

Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met ĂŠĂŠn of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloos-

140

heid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum. (Vgl. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2016, NJ 2012/488) 3.4.

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 een beoordeling vergt van de specifieke omstandigheden van dat geval. De Hoge Raad kan bij het beoordelen van cassatieberoepen die zich richten tegen beslissingen in concrete gevallen, slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid. Bij die toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" – in de betekenis van "onberaden" – wordt verstaan.

3.5.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans niet volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen.

3.6.

Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid voorzien van een motivering als hiervoor bedoeld.

3.7.

Voor zover het middel klaagt dat die motivering tekortschiet nu de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden, faalt het. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid dat het Hof in het bijzonder acht heeft geslagen op het samenstel van gedragingen van de verdachte, welk samenstel eruit bestaat dat de verdachte, kort gezegd, als bestuurder van een motorrijtuig, nadat hij met een andere bestuurder, te midden van medeweggebruikers, in een 'kat- en muisspel' verwikkeld was geraakt, met zeer grote overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 50 km per uur door rood licht een kruispunt is opgereden. Aldus heeft het Hof in zijn

141

bewijsvoering tot uitdrukking gebracht dat zich hier een uitzonderlijk geval in de hiervoor onder 3.4 en 3.5 bedoelde zin voordoet.

4 Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013.

142

ECLI:NL:PHR:2013:969 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 23-04-2013 Datum publicatie 15-10-2013 Zaaknummer 12/00885 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:959, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roekeloosheid. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid kan verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid, kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter zodanige f&o moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. In dit verband volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid voorzien van een motivering als hiervoor bedoeld. V.zv. het middel klaagt dat die motivering tekortschiet, faalt het.

Vindplaatsen

143

Rechtspraak.nl Conclusie Nr. 12/00885 Zitting: 23 april 2013

Mr. Vellinga Conclusie inzake: [verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens ―Overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood, meermalen gepleegd‖ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van twee benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte heeft mr. E.J.M. de Wild, advocaat te ‗s-Hertogenbosch, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat de bewezenverklaring voor zover deze inhoudt dat de verdachte roekeloos heeft gereden onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard: ―hij op 08 oktober 2009 te Tilburg als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, Mazda) daarmede rijdende over de weg, de MiddenBrabantweg (Provincialeweg N-261) en over de kruising van wegen, de MiddenBrabantweg (Provincialeweg N-261), de Heikantlaan en de Zevenheuvelenweg, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over die Midden-Brabantweg (Provincialeweg N-261) in de richting Tilburg-Centrum, en naderend voormelde kruising van wegen, terwijl de op die Midden-Brabantweg, ter hoogte van voormelde kruising van wegen geplaatste voor het rechtdoorgaand en linksafslaand verkeer bestemde driekleurige verkeerslichten in zijn richting ROOD licht uitstraalden, niet te stoppen, doch die kruising van wegen met een snelheid van ongeveer 115 kilometer per uur, via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer van die MiddenBrabantweg (Provincialeweg N-261) op te rijden, zulks terwijl de bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, Volvo) komend voor hem, verdachte, van links, van die Heikantlaan, bezig was voormelde kruising van wegen rechtdoorgaand op te rijden, waardoor een aanrijding is ontstaan tussen dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig en voormeld motorrijtuig (personenauto, Volvo), tengevolge waarvan dat motorrijtuig (personenauto, Volvo) in botsing is gekomen met een ter hoogte van meergenoemde kruising van wegen geplaatst reclamebord, waardoor de bestuurder en een inzittende van meergenoemd motorrijtuig (personenauto, Volvo), respectievelijk genaamd [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], werden gedood.‖ 5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: ―1. Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-15, d.d. 19 februari 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 3 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1):

144

als relaas van voornoemde verbalisant: Inzake een verkeersongeval met dodelijke afloop heb ik het navolgende onderzoek ingesteld. Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.54 uur vond op de kruising van de voor het openbaar verkeer openstaande wegen, provinciale weg N 261 - de Midden-Brabantweg met de Heikantlaan/Zevenheuvelenweg, een aanrijding plaats tussen twee motorvoertuigen, personenauto's, waarbij twee dodelijke slachtoffers vielen.

Het verkeer op bovenvermelde kruising wordt ter plaatse geregeld door een verkeerslichtinstallatie, die op het moment van de aanrijding in werking was.

Betrokken motorvoertuig ( l Volvo) Beide slachtoffers zaten in een Volvo personenauto, type S60, zwart en voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

Buiten de twee slachtoffers bevonden zich geen andere personen in de Volvo personenauto.

Personalia slachtoffers De personalia van beide slachtoffers luiden: - [slachtoffer 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

Slachtoffer [slachtoffer 2] overleed direct na de aanrijding.

- [slachtoffer 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

Slachtoffer [slachtoffer 1], ernstig gewond geraakt, overleed, kort na de aanrijding, op 8 oktober 2009 in het Tweestedenziekenhuis te Tilburg.

Betrokken motorvoertuig (Mazda) Het andere motorvoertuig betrof een Mazda personenauto, type 323F, grijs en voorzien van het kenteken [CC-00-DD].

Deze auto werd op het moment van de aanrijding bestuurd door: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

Lijkschouw slachtoffers Op 9 oktober 2009 werd door dr. J. Horvers, forensisch arts van de gemeentelijke Gezondheidsdienst West-Brabant, tevens gemeentelijke lijkschouwer, tussen 04.15 uur en 04.45 uur, de lijkschouw aan de stoffelijke overschotten van beide slachtoffers verricht.

Confrontaties dodelijke slachtoffers De confrontaties vonden plaats op 9 oktober 2009 om respectievelijk 13.40 uur en 13.45 uur in uitvaartcentrum "Zuylen", gevestigd te Breda Tuinzigtlaan 1.

Daarbij werden de lichamen van de slachtoffers respectievelijk herkend als [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

6.

145

Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Oosterhout, Team Geertruidenberg-Drimmelen, proces-verbaalnummer 2009183557-9, d.d. 9 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 21 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 20091835571): als relaas van voornoemde verbalisant: Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.55 uur was ik bestuurder van mijn personenauto, zijnde een Seat Leon, zwart van kleur.

Ik reed in privĂŠtijd over de Zevenheuvelenweg, komend uit de richting van De Reeshof en - gaand in de richting van Loon op Zand. Ter hoogte van het kruispunt Zevenheuvelenweg-N261-Midden Brabant weg, zijn verschillende rijstroken.

Aangezien ik linksaf moest in de richting van Loon op Zand, reed ik mijn auto op de meest links gelegen rijstrook. De rechts naast mij gelegen rijstrook was eveneens voor linksafslaand verkeer. Ik stond als eerste in de rij en het verkeerslicht stond op het moment dat ik kwam aanrijden op rood, waarop ik mijn personenauto tot stilstand bracht.

Na ongeveer 30 seconden, zag ik dat het verkeerslicht voor het verkeer dat de kruising diende over te steken groen licht uitstraalde. Gelijk hierop zag ik vanaf links een personenauto aan komen rijden uit de richting van Loon op Zand.

Deze auto was grijs van kleur. De bestuurder van deze auto reed met genoemde auto met hoge snelheid de eerdergenoemde kruising op. De exacte snelheid weet ik niet, maar ik zag wel dat dit zeker meer dan 50 kilometer per uur bedroeg.

Tevens zag ik aan de manier waarop deze auto aan kwam rijden, dat de bestuurder geen poging deed om zijn auto tot stilstand te brengen. De auto week niet af van de lijn waarin hij reed en er was geen geluid van extreem remmen te horen. Ongeveer op het midden van het kruispunt zag ik dat genoemd voertuig met hoge snelheid, wat zich uitte in een zeer harde klap, tegen een donkerkleurige personenauto aanreed.

Beide voertuigen werden door de klap over de kruising geschoven en hierbij kwam het grijze voertuig achterstevoren terecht tegen de verhoging in de vorm van een stoeprand waarop de verkeerslichten verankerd waren. Het andere voertuig werd, zo leek het, gelanceerd en kreeg daardoor een aanzienlijke snelheid. Het voertuig raakte een verkeerslicht, dat afbrak. Na ongeveer 20 meter kwam het voertuig tot stilstand.

7.

Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-19, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie, voor zover inhoudende (pag. 47 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]: Op 8 oktober 2009 rond 21.45 uur reed ik als bestuurder van mijn auto over de Heikantlaan in de richting van de kruising Heikantlaan - Midden Brabantweg - Zevenheuvelenweg. Ik was voornemens om bij die kruising rechtdoor te rijden richting de Zevenheuvelenweg. Er stond al een aantal auto's voor mij stil voor de stopstreep daar het verkeerslicht rood licht uitstraalde op dat moment. Op het moment dat ik bijna stil kwam te staan met mijn auto, sprong het verkeerslicht voor ons bestemd over van rood licht naar groen licht.

De stilstaande voertuigen voor mij trokken rustig op en ik trok ook op. Ineens zag ik van rechts over de Midden-Brabantweg, dus uit de richting Loon op Zand, een flits. Ik heb gezien dat twee auto's uit die richting kwamen aanrijden. Ik heb beide auto's met hoge snelheid het kruisingsvlak van bovengenoemde kruising zien oprijden. Ineens hoorde ik een keiharde klap en ik zag auto-onderdelen door de lucht vliegen. Het was voor mij dui-

146

delijk dat een van die twee auto's die met hoge snelheid het kruisingsvlak kwamen oprijden bij de klap van die aanrijding betrokken was.

Zoals uit mijn verklaring blijkt had het verkeer dat vanaf de Heikantlaan de kruising kwam oprijden groen licht.

Ik ben gelopen naar een grijskleurige auto die op het kruisingsvlak stilstond en ernstig beschadigd was. Ik heb in die auto gekeken en zag er een manspersoon in zitten welke achter het stuur zat. Ik heb de auto waarmee de bestuurder van die grijze auto in aanrijding moet zijn gekomen een stuk verderop naast de weg tegen een reclamebord aan zien staan.

8.

Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-16, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie, voor zover inhoudende (pag. 51 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 2]: Op 8 oktober 2009 rond 22.00 uur reed ik als bestuurder van mijn personenauto over de Heikantlaan te Tilburg. Ik was voornemens om bij de kruising Heikantlaan – Midden Brabantweg - Zevenheuvelenweg rechtdoor te rijden richting de Zevenheuvelenweg.

Gekomen bij genoemde kruising moest ik remmen voor het voor mij bestemde verkeerslicht dat rood licht uitstraalde.

Ik bracht mijn voertuig tot stilstand direct achter een donkerkleurige Volvo S80 (het hof begrijpt een Volvo S60).

Deze Volvo stond als eerste in de rij te wachten voor het rode verkeerslicht voor de stopstreep. We stonden beiden stil op de rijstrook voor het rechtdoorgaande verkeer.

Even later zag ik dat het verkeerslicht voor ons bestemd van rood licht naar groen licht oversprong. De bestuurder van die Volvo trok normaal rustig op om het kruisingsvlak op te rijden. Ik trok ook rustig op om achter dat voertuig te blijven rijden.

Toen die Volvo halverwege het kruisingvlak was, zag ik vanuit mijn ooghoek op het allerlaatste moment van rechts over de Midden-Brabantweg, dus vanuit de richting Loon op Zand, een auto naderen. Het ging zo snel dat ik eigenlijk alleen maar zag dat die auto, naar ik later zag een grijze personenauto, met de voorzijde tegen de rechterflank van die Volvo reed.

Er was een ontzettend harde knal van die aanrijding hoorbaar. Ik zag ook dat die Volvo door de klap van de aanrijding voor mij gezien schuin links naar voren werd weggedrukt.

Volgens mij werkten alle verkeerslichten op die kruising normaal. Terwijl ik mij daar na de aanrijding bij de kruising bevond zag ik in ieder geval dat het verkeer uit alle richtingen dan weer stopte en dan weer optrok.

9.

Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg-Oisterwijk, proces-verbaalnummer 2009183557-20, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 55 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 3]: Ik was op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, bestuurder van mijn personenauto, merk Peugeot 407 met kenteken [EE-00-FF], en reed daarmee over de Heikantlaan te

147

Tilburg. Ik reed in de richting van de Zevenheuvelenweg en moest op dat moment stoppen voor de kruising omdat al twee voertuigen voor mij stilstonden te wachten voor het rode verkeerslicht. Ik had een goed overzicht op de kruising vanwege de verlichting ter plaatse. Op een gegeven moment sprong het verkeerslicht voor ons op groen en reed ik langzaam de kruising over. Ik zag dat er van rechts van mij gezien, vanuit de richting van Kaatsheuvel, een tweetal personenauto's kwamen aangereden. Ik zag dat deze twee auto's echt kwamen aanvliegen. Ik bedoel hiermee dat ze hard reden. Ik reed de kruising op. Ik zag dat de twee auto's die vanuit de richting van Kaatsheuvel door het rode licht heen reden, hard de kruising kwamen oprijden. Ik zag toen dat er een botsing ontstond tussen twee auto's. Dit betrof een zilverkleurige auto en een donkerkleurige auto. Ik weet voor 100% zeker dat de auto's die vanaf Kaatsheuvel kwamen aanvliegen, door het rode licht zijn gereden.

10.

Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg-Oisterwijk, proces-verbaalnummer 2009183557-21, d.d. 10 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 61 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 4]: Ik reed op 8 oktober 2009 in mijn zilverkleurige personenauto, merk Opel, type Corsa, met kenteken [GG-00-HH], over de N261 in de richting van Tilburg. Ongeveer rond 22.00 uur bracht ik mijn auto tot stilstand voor het verkeerslicht bij de kruising met de N-261 met de Zevenheuvelenweg/Heikantlaan.

Ik moest rechtdoor de kruising over en stond rechts voorgesorteerd voor de stoplichten.

Ik stond te wachten voor het rode verkeerslicht. Ik stond als enig voertuig vooraan te wachten bij de verkeerslichten. Ik keek nog tijdens het afremmen voordat mijn auto tot stilstand kwam in de achteruitkijkspiegel van mijn auto. Ik zag dat er een auto aan kwam rijden.

Ik stond zo'n 8 Ă 10 seconden stil, te wachten voor de verkeerslichten. Ik zag opeens dat ik via mijn linkerzijde werd gepasseerd door een lichtgekleurde personenauto. Ik zag dat deze personenauto mij gigantisch hard voorbij kwam gereden en recht door het rode verkeerslicht reed waar ik op dat moment voor stond te wachten. Ik zag dat het verkeerslicht voor mij nog steeds rood licht uitstraalde.

Ik zag toen dat deze lichtkleurige personenauto met volle vaart tegen een andere personenauto aanbotste. Ik hoorde een harde/doffe klap en glasgerinkel toen deze botsing plaatsvond. Ik zag dat de auto waar de lichtkleurige auto tegenaan botste een donkerkleurige personenauto betrof. Ik zag dat de donkerkleurige auto tengevolge van de botsing in de richting van het grasveld schoot en uiteindelijk tegenover het bedrijf Vullings midden in het grasveld tot stilstand kwam.

11.

Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Breda, Team Noodhulp Breda, proces-verbaalnummer 2009183557-5, d.d. 9 oktober 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende (pag. 79 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1): als op 8 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 5]: Op 8 oktober 2009 omstreeks 22.00 uur was ik bestuurder van mijn personenauto en reed daarmee over de Midden-Brabantweg komende vanaf Waalwijk en gaande naar Tilburg.

148

Bij de verkeerslichten bij Piet Klerkx stond ik voor de verkeerslichten stil toen ik in mijn achteruitkijkspiegel twee voertuigen met een flinke vaart aan zag komen rijden.

Dit betrof een nieuw type Volkswagen Golf 6, zilvergrijs van kleur, en een Nissan Almera (het hof begrijpt telkens in plaats van een Nissan Almera: een Mazda), zilvergrijs van kleur.

Ik zag dat de Nissan Almera als eerste voertuig reed en daarachter de Volkswagen Golf.

Ik zag dat de Golf net voor de verkeerslichten de Nissan rechts inhaalde en hard op de rem ging.

Toen de verkeerslichten weer op groen sprongen trokken beide voertuigen hard op. Ik zag dat de inzittenden van beide voertuigen ruzie hadden met elkaar. Ik zag dat ze elkaar telkens inhaalden en dan weer hard remden.

Ik zag dat beide voertuigen op een gegeven moment zelf 40 kilometer per uur reden alwaar 100 gereden mag worden. Ik haalde de beiden voertuigen op dat moment in.

Bij een kruising, bij de verkeerslichten, zag ik dat beide voertuigen naast elkaar stonden en dat ze aan het bekvechten waren via het portierraam.

In de Nissan zat ĂŠĂŠn manspersoon. Bij de kruising met de Efteling zag ik dat de Nissan hard gas gaf. Ik zag dat de snelheden hard opliepen omdat ze flink van me vandaan reden. Bij de volgende kruising liep ik weer in op beide voertuigen omdat de verkeerslichten weer op rood stonden.

Op de volgende kruising, de Midden-Brabantweg met de Heikantlaan, zag ik de aanrijding gebeuren.

De weg waarop wij reden heeft voorsorteervakken om linksaf en rechtsaf te slaan en om rechtdoor te rijden. Alle verkeerslichten stonden op rood. Ik zag dat op de voorsorteervakken voor rechtdoor een paar auto's stil stonden.

Ik zag dat de Nissan voor de Volkswagen Golf reed toen ze de kruising naderden.

Ik zag dat de Nissan vervolgens op de rijbaan voor linksaf ging rijden.

Ik zag dat de Nissan het rode verkeerslicht negeerde en rechtdoor de kruising opreed.

In eerste instantie was de kruising leeg, maar toen de Nissan de kruising opreed, hoorde ik een zeer harde klap en zag ik twee auto's voorbij schuiven.

Ik zag dat de Nissan een aanrijding had gehad met de auto welke van links de kruising opgereden kwam. Dit betrof een Volvo. De Nissan is in de flank van de Volvo gereden. De Volvo kwam uit de Heikantlaan gereden.

12.

Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse van Politie Midden en West Brabant, Unit Forensisch Technisch Onderzoek, BHV nummer 2009183557, d.d. 29 juli 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], verkeersongevallenanalisten, voor zover inhoudende (pag. 1-40): Ik, [verbalisant 6], hoofdagent van politie en medewerker van de Unit Forensisch Technisch Onderzoek, van de regiopolitie Midden en West Brabant, verklaar het volgende: Op verzoek van de collega [verbalisant 8] van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, stelde ik op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, een onderzoek in naar de juiste toedracht van het hierna bedoelde verkeersongeval. Het verkeersongeval had plaatsgevonden op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur.

De bestuurder van een Mazda personenauto was, rijdend over de Midden-Brabantweg in de richting van Tilburg, de kruising met de Zevenheuvelenweg opgereden en tegen de rechter zijde van een kruisende Volvo personenauto gebotst. Ten gevolge van dit ongeval overleden de twee inzittenden van de Volvo.

Op de aan mij verstrekte ontruimingsmatrix van de verkeersregel installatie op de ongevalslocatie zag ik dat bij op roodlicht gaan van verkeerslicht 11, een ontruimingstijd was

149

ingesteld van 0 seconden. Na op rood gaan van verkeerslicht 11 gaat verkeerslicht 2 gelijk op groenlicht.

Uit onderzoek bleek mij dat het botspunt circa 58 meter vanaf de stopstreep van verkeerslicht 2 was gelegen. Ten behoeve van dit ongeval was door collega's van het LVBT een onderzoek ingesteld naar de maximale haalbare snelheid van de Volvo op deze 58 meter. Hierbij was gebleken dat de Volvo bij voluit accelereren een snelheid kon bereiken van 66 km/h.

Om deze snelheid te bereiken moest de Volvo accelereren met een versnelling van 2,9 m/s2. In dit geval duurde het 6,3 seconden voordat de Volvo de botsplaats bereikte.

Hieruit kan worden opgemaakt dat het verkeerslicht 11, de rijrichting van de Mazda, minimaal 6,3 seconden op rood stond voordat hij dit verkeerslicht passeerde en op de Volvo botste.

13.

Het proces-verbaal van Politie Korps Landelijke Politiediensten, nummer 1323.2009/2010.0991, Dienst Operationele Samenwerking, LVBT, d.d. 18 augustus 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 9], inspecteur van politie en [verbalisant 10], brigadier van politie, voor zover inhoudende: als verklaring van verbalisanten voornoemd (pag. 1-26): Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een verkeersongeval dat plaatsgevonden heeft op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur, op het kruispunt MiddenBrabantweg/Zevenheuvelenweg/Heikantlaan, binnen de bebouwde kom van Tilburg, in de gemeente Tilburg.

Vraagstelling: Bepaal een indicatieve snelheid van beide voertuigen met behulp van een computersimulatie.

Na uitgebreid modelleren met gebruik van verschillende parameters is een simulatie ontstaan die de werkelijkheid het dichtst benaderd.

Hierbij stelden wij vast dat de botssnelheid van de Mazda ongeveer 115 km/h bedroeg.

Parameterverantwoording ten behoeve van de computersimulatie: De parameters die door ons zijn gebruikt in deze simulatie zijn gebaseerd op het door ons ter plaatse onderzochte ongeval en de uit technisch voertuig- en aanvullende onderzoeken verkregen informatie. Deze informatie is door ons op waarde geschat en in het simulatieprogramma ingevoerd.

Toetsing simulatie Voor het toetsen van de door ons uitgevoerde simulatie zijn de volgende criteria aangehouden en beoordeeld: uitloopbeweging en sporen betrokken voertuigen.

Uit de handmatige berekeningen is een indicatie van de minimum en maximumsnelheden van de Mazda en Volvo vastgesteld. Met deze waarden is door ons eveneens een simulatie gebouwd, met dezelfde voertuiginstellingen en parameters als de definitieve simulatie.

Naast de voornoemde simulaties zijn circa 100 simulaties uitgevoerd, waarbij gevarieerd is met diverse parameters.

Conclusie Met in achtneming van de hiervoor verklaarde parameters en variabelen kan worden gesteld dat de best passende simulaties werden verkregen bij een botssnelheid van de Mazda die was gelegen bij 115 km/h. Deze snelheid staat het sterkst in relatie tot de eindpositie van de Mazda en de Volvo.

14.

150

Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, d.d. 19 januari 2012, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte [verdachte] onder parketnummer 20-001131-11, voor zover inhoudende: als verklaring van verdachte: Mijn laatste herinnering is dat ik op ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat door een andere personenauto een snijdende beweging in mijn richting werd gemaakt.

Ik heb de betreffende kruising met verkeerslichten gezien. Ik heb 75 km/u afgelezen op mijn kilometerteller op het moment dat de persoon links van mij mij met zijn auto naderde.

Ik heb drie dingen gezien en dat was de kilometerteller, de auto links van me en situatie voor me.‖ 6.

Voorts heeft het Hof met betrekking tot het bewijs overwogen: ―Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat van roekeloosheid geen sprake is, nu niet gesteld kan worden dat verdachte welbewust onaanvaardbare risico's heeft genomen, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken. Ter onderbouwing heeft de raadsman aangevoerd: - dat niet bewezen kan worden, ook niet op basis van het technisch rapport, dat verdachte met een snelheid van ongeveer 115 km/u door rood licht is gereden; - dat de verdachte heeft verklaard dat het laatste moment dat hij zich kan herinneren het moment was dat hij ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat hij zich niets meer van het ongeval zelf kan herinneren; - dat de verdachte niet welbewust een bijdrage heeft geleverd aan de verkeersagressie voorafgaand aan het ongeval en dat hij mogelijk uit paniek heeft gehandeld of dat hij onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld.

Op basis van de stukken in het dossier overweegt het hof het navolgende.

Op 8 oktober 2009, omstreeks 21.54 uur, heeft op de kruising van de voor het openbaar verkeer openstaande wegen, de Midden-Brabantweg met de Heikant/Zevenheuvelenweg, een aanrijding plaatsgevonden tussen twee personenauto's waarbij twee dodelijke slachtoffers zijn gevallen.

De verdachte is die avond als bestuurder van een personenauto, merk Mazda, over de Midden-Brabantweg gereden in de richting van Tilburg. Bij het eerste verkeerslicht, gezien vanaf de Rijksweg A59, wilde de verdachte een voor hem rijdende Volkswagen Golf inhalen, terwijl die voorganger op de linkerrijstrook bleef rijden. Op het moment dat de verkeerslichten groen uitstraalden zijn beiden gelijktijdig opgetrokken. De verdachte heeft zijn snelheid opgevoerd en heeft bewust de maximaal toegestane snelheid overschreden. Hierop volgde een situatie waarbij verdachte en de door hem bij het wegrijden van de verkeerslichten voorgebleven Golf elkaar wisselend op de rechter- en linkerrijstrook inhaalden. Op enig moment zijn beide voertuigen met hoge snelheid afgereden op de kruising Midden-Brabantweg/Heikantlaan in de richting van Tilburg-Centrum. De verdachte is via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer de voormelde kruising opgereden, terwijl de verkeerslichten in zijn richting rood uitstraalden. Vervolgens is een aanrijding ontstaan tussen het door verdachte bestuurde motorrijtuig en een van links ko-

151

mende personenauto, merk Volvo, die bezig was om de kruising rechtdoorgaand op te rijden, waardoor de twee inzittenden van de Volvo werden gedood.

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat verdachte niet bewust een bijdrage heeft geleverd aan de verkeersagressie voorafgaand aan het ongeval overweegt het hof het volgende.

Uit de verklaringen van de getuige [getuige 6] en [getuige 7] kan worden afgeleid dat niet alleen bij de bestuurder van de VW Golf sprake was van bijzonder verkeersgedrag, maar ook van de zijde van de verdachte. Op basis van de verklaringen van verdachte bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg kan zelfs worden gesteld dat verdachte degene is geweest die het initiatief heeft genomen tot het verkeersgevaarlijke 'kat- en muisspel' voorafgaand aan de aanrijding.

Op 9 oktober 2009 heeft de verdachte bij de politie onder meer het volgende verklaard: "Voordat ik voor dit verkeerslicht gestopt was, viel mij een Golf 6-serie op, omdat die op de linkerrijstrook bleef rijden terwijl de rechterrijstrook vrij was en ik er langs wilde. Ter hoogte van die verkeerslichten, stond die Golf op de linkerrijstrook en ik op de rechterrij strook. (...) Toen de verkeerslichten groen werden, zag ik dat wij beiden optrokken. Ik begon steeds harder te rijden. Ik reed op zijn hoogst 120 kilometer per uur. Ik zag dat die Golf mij bleef volgen. Ik vond dat niet zo erg. Ik had hem eerder namelijk zelf gevolgd. Ik reed continue op kop. Ik reed afwisselend op de rechter- en linkerrijstrook, aangezien ik af en toe auto's in moest halen.

Ik reed de hele tijd ongeveer 120 kilometer per uur. Volgens mij mag je daar 100 kilometer per uur rijden. Op een gegeven moment werd ik door die Golf ingehaald en schat dat die ongeveer 120 à 130 kilometer per uur reed. Ik reed op dat moment ter hoogte van een kleine afrit, gelegen aan het begin van een autowijk aan de rechterzijde van de weg gelegen op een industrieterrein, een aantal honderden meters van de verkeerslichten/kruising Heikant gelegen."

Op 23 februari 2011 heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer het volgende verklaard: "Toen het groen werd, trok ik op en passeerde ik de auto's die eerder tussen ons opgesteld stonden. Ik merkte dat de Golf nog steeds op de linkerrijstrook bleef rijden, terwijl de rechter vrij was. Ik raakte hierdoor lichtelijk geïrriteerd en haalde de Golf via de rechterrij strook in. Toen merkte ik dat de Golf mij ging volgen. Ik denk nu dat het de bestuurder van de Golf geïrriteerd heeft, dat ik hem rechts voorbij ben gegaan. De situatie op de Midden- Brabantweg kende ik goed. Ik wist toen ook dat de maximum toegestane snelheid daar 100 kilometer per uur is en dat deze bij de aanloop naar kruisingen afloopt van 70 kilometer per uur naar 50 kilometer per uur bij de verkeerslichten. Ik probeerde de Golf voor te blijven, daarom ging ik hard rijden, te hard. Zo probeerde ik de Golf kwijt te raken. Ik bedacht mij dat ik weg zou kunnen komen als de Golf zich aan de verkeersregels zou houden. Daarom trapte ik het gaspedaal in tot ongeveer 140 kilometer per uur, maar de Golf bleef mij toch op korte afstand volgen. Ik zag dat een verkeerslicht op groen sprong toen ik daar net aan kwam rollen. Ik drukte kort op het rempedaal om een remreactie bij de bestuurder van de Golf teweeg te brengen."

Naar het oordeel van het hof staat vast dat de verdachte op voornoemde kruising door rood licht is gereden. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 5] en wordt ook niet betwist door de verdediging.

Uit de berekening van FTO volgt dat het verkeerslicht minimaal 6,3 seconden op rood heeft gestaan op het moment dat verdachte het verkeerslicht passeerde.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij op ongeveer 600 meter voor de kruising het verkeerslicht heeft gezien. Het hof gaat er vanuit dat de verdachte met een snelheid van ongeveer 115 km/u de kruising is opgereden. Daarbij neemt het hof in aanmerking het proces-verbaal van het KLPD, waarin het onderzoek staat beschreven naar de indicatieve snelheid van het voertuig van verdachte ten tijde van de aanrijding. De simulatie die het dichtst bij de werkelijkheid lag, werd verkregen

152

bij een snelheid van ongeveer 115 km/u. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de uitkomst van dit onderzoek. Het hof neemt voorts in aanmerking de verklaring van verdachte, inhoudende dat hij op ongeveer 600 meter vóór de kruising op zijn snelheidsmeter heeft gekeken en dat hij zag dat hij ongeveer 75 km/u reed. Tot slot merkt het hof op dat de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat twee van rechts, vanuit Kaatsheuvel, komende auto's, zijn komen 'aanvliegen' en dat deze auto's hard de kruising zijn opgereden. Op grond van het dossier begrijpt het hof dat de verdachte de bestuurder van een van deze auto‘s is geweest.

Het hof vindt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat verdachte uit paniek of onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld. Ook indien de verdachte zich thans niet meer kan herinneren op welke wijze de aanrijding heeft plaatsgevonden, zegt dit niets over zijn toestand op het moment van handelen. Het hof heeft geen redenen om aan te nemen dat verdachte niet willens en wetens met hoge snelheid door het rode licht is gereden.

Het hof is van oordeel dat door het rijgedrag van verdachte een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden ten gevolge waarvan [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] zijn overleden. Met de advocaat-generaal, en anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat het geheel van de gedragingen van verdachte kan worden aangemerkt als roekeloos. Van roekeloosheid is sprake bij zeer onvoorzichtig rijgedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen, waarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan wordt uitgegaan dat deze risico's zich niet zullen realiseren. Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is geweest. De verdachte heeft in ernstige mate de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 50 km/u overschreden door met een snelheid van ongeveer 115 km/u te rijden en vervolgens met die snelheid een kruising op te rijden, terwijl het verkeerslicht in zijn richting rood uitstraalde. De verdachte heeft hiermee onaanvaardbare risico's genomen.

Gelet op het voorgaande kan wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte het primair ten laste gelegde feit heeft begaan. De verweren van de verdediging worden verworpen.‖ 7.

Het aan de verdachte primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ―roekeloos‖ moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175 lid 2 WVW 1994.

8.

In zijn arrest van 22 mei 2012, LJN BU20161 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de schuldvorm ―roekeloosheid‖ het volgende: ―3.2. Het tweede lid van art. 175 WVW 1994 is ingevoerd bij de op 1 oktober 2006 in werking getreden wet van 28 juni 2006, Stb. 322 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima. De memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in: "4.3 schuld die bestaat in roekeloosheid Bij de benadering die in het onderhavige wetsvoorstel is gekozen om de strafmaxima van artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 en die van het Wetboek van Strafrecht meer met elkaar in overeenstemming te brengen, is teruggegrepen op de strekking van de wet waarmee de hoge straffen in artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 zijn ingevoerd. Zoals blijkt uit onder meer de considerans van deze wet, is met deze strafmaatverhogingen beoogd het optreden tegen ernstige vormen van roekeloos rijgedrag te bevorderen. In dat verband zijn aan de rechter meer mogelijkheden gegeven om bij fataal gevolg of lichamelijk letsel in de strafmaat rekening te houden met het bij familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer teweeggebrachte leed en met de in de samenleving ontsta-

153

ne onrust. Ook is met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk rijgedrag in de huidige tijd zwaar wordt aangerekend. Gelet op de intensiteit van het verkeer en het vertrouwen waarmee men aan dat verkeer moet kunnen deelnemen, rust er een grote verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in gevaar te brengen, aldus de wetgever." (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 112, nr. 5, p. 3) (...)

Aansluitend bij de strekking van de wetswijziging uit 1998, die de regering onverminderd onderschrijft, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgesteld om de zwaarste vorm van het culpose delict - dat is die waarbij de schuld bestaat in roekeloosheid - van een afzonderlijk strafmaximum te voorzien. (...)

Zoals gezegd wordt met de invoering van een afzonderlijk strafmaximum voor roekeloosheid beoogd een adequate bestraffing mogelijk te maken in alle gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist daarmee niet slechts een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het gaat, anders gezegd, binnen de grenzen van het culpose delict, om het zwaarste verwijt dat iemand kan worden gemaakt."

(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 484, nr. 3, p. 10-12) (…)

4.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

4.3.2. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid.

Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum.‖ 9.

In dit arrest oordeelde de Hoge Raad vervolgens: ―De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij 'opgefokt' was en alcoholhoudende drank had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging

154

genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen.‖ 10.

In zijn arrest van 3 juli 2012, LJN BW42542 oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde HR 22 mei 2012, LJN BU2016, rov. 4.3.1 en 4.3.2: ―De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte in de hoedanigheid van beroeps(taxi)chauffeur 's nachts op een nat wegdek met onbelemmerd zicht met een veel te hoge snelheid en zonder ontheffing heeft gereden op de trambaan, dat de verdachte op de hoogte was van de daar geldende lagere maximumsnelheid en het gevaar van de langere remweg op de tramrails, en voorts dat de verdachte de voetganger heeft gezien maar heeft gedacht dat deze een andere kant op zou gaan en vervolgens die voetganger - terwijl deze de rijbaan reeds was overgestoken ter hoogte van de voetgangersoversteekplaats en doende was de trambaan over te steken - heeft aangereden, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.‖ 11.

In zijn arrest van 4 december 2012, LJN BY2823 oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde HR 22 mei 2012, LJN BU2016, rov. 4.3.1 en 4.3.2: ―3.5 (…) De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte de controle over het door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, doordat hij na het gebruik van alcoholhoudende drank met een snelheid die mogelijk boven de 188 km per uur heeft gelegen, althans met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse geldende advies- en maximumsnelheid, door de bocht naar links heeft gereden, en dat hij in gesprek was met zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde zonder volledig op de weg te zijn geconcentreerd, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem primair eveneens is tenlastegelegd - "in hoge, althans aanzienlijke mate onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of onnadenkend" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.‖ 12.

Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever met roekeloosheid het oog op gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Voor roekeloosheid, binnen het culpoze delict de zwaarste schuldvorm, is - aldus de wetgever - een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid vereist.

13.

De Hoge Raad haalt in bovenstaande uitspraken de parlementaire geschiedenis wel aan maar refereert bij de eisen die naar zijn oordeel aan het bewijs van roekeloosheid moeten worden gesteld niet aan de duiding van de wetgever van roekeloosheid. Niettemin moet worden aangenomen dat de door de wetgever genoemde elementen bij het bewijs van roekeloosheid een belangrijke rol kunnen spelen.

14.

De overwegingen van de Hoge Raad in de drie hiervoor aangehaalde zaken worden voorts hierdoor gekenmerkt dat steeds wordt aangegeven dat het bewijsmateriaal toereikend is voor het bewijs van een lichtere vorm van schuld dan roekeloosheid, maar niet welk element van roekeloosheid dan wel zou ontbreken. Omdat in alle drie gevallen

155

sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico‘s zijn genomen zou kunnen worden verondersteld dat de welbewustheid van het nemen van die risico‘s niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid.

Daartegen spreekt dat in het eerste geval de bestuurder er uitdrukkelijk op was gewezen dat hij gelet op de staat waarin hij verkeerde – opgefokt, onder invloed van alcohol - niet moest gaan rijden en zich dus van het nemen van onaanvaardbaar risico bewust moet zijn geweest.

15.

De Duitse rechter is iets uitbundiger in de beschrijving van hetgeen onder ―rücksichtslos‖ dient te worden verstaan dan de Hoge Raad in zijn beschrijving van roekeloosheid. In het kader van par. 315c StGB, dat straf stelt op het ―grob verkehrswidrig und rücksichtslos‖ plegen van een aantal verkeersovertredingen zoals het niet verlenen van voorrang, wanneer daardoor lijf of leven van een ander of waardevolle goederen in gevaar worden gebracht, oordeelde het BGH: „Rücksichtslos handelt demnach ein Fahrer, der sich im gegebenen Falle seiner Pflicht bewußt ist, aber aus eigensüchtigen Gründen, etwa seines ungehinderten Vorwärtskommens wegen, sich über sie hinwegsetzt, mag er auch darauf vertraut haben, daß es zu einer Beeinträchtigung anderer Verkehrsteilnehmer nicht kommen werde (bewußte Fahrlässigkeit). Rücksichtslos handelt ferner, wer sich aus Gleichgültigkeit auf seine Pflichten als Fahrer nicht besinnt, Hemmungen gegen seine Fahrweise in sich gar nicht aufkommen läßt und unbekümmert um die Folgen seines Verhaltens drauflosfährt.―3 16.

Zoals ook voor de Nederlandse recht het geval is kan roekeloosheid zich zowel voordoen in de vorm van bewuste als van onbewuste schuld. Vergeleken met de duiding van roekeloosheid door de Nederlandse wetgever springen in de beschrijving van roekeloosheid door de Duitse rechter twee elementen in het oog die door de Nederlandse wetgever niet worden genoemd: - (in geval van bewuste schuld) verkeersregels uit eigen belang, en wel om zich ongehinderd door enige verkeersregel te kunnen voortspoeden, bewust aan zijn laars lappen; - in tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag er maar op los rijden.

De vraag is of deze elementen een verklaring kunnen geven voor het feit dat roekeloosheid in geen van de drie besproken zaken bewezen werd geacht.

17.

In geen van de hiervoor besproken drie zaken spreekt uit de bewijsmiddelen van in tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag er maar op los rijden. In het eerste geval zou kunnen worden gesproken van onverschilligheid omdat de verdachte de waarschuwing van zijn moeder in de wind slaat, maar dat deze onverschilligheid ―tomeloos― zou zijn kan niet zonder meer worden gezegd. Verdachtes gedrag loopt gelet op de gereden snelheid – aanmerkelijk sneller rijden dan ter plaatse was toegestaan - niet de spuigaten uit, iets dat bij tomeloze onverschilligheid voor de hand zou liggen, het was niet – in de termen van Bleichrodt4 - doldriest. Ook in het tweede en het derde geval bieden de bewijsmiddelen onvoldoende houvast voor tomeloze onverschilligheid, in het tweede geval omdat het rijgedrag van de bestuurder mede berustte op verkeerde inschatting van c.q. onoplettendheid ten aanzien van de richting waarin de door hem waargenomen voetganger zich zou bewegen, in het derde geval omdat de bestuurder de fatale bocht in de weg door onoplettendheid c.q. onvoorzichtigheid niet tijdig had gezien. Het ontbreken van bewijs voor tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het rijgedrag zou dus kunnen verklaren waarom in de drie besproken zaken van roekeloosheid niet kon worden gesproken.

18.

156

In alle drie hiervoor besproken gevallen hebben de bestuurders verkeersregels uit eigen belang, en wel om zich ongehinderd door enige verkeersregel te kunnen voortspoeden, bewust aan hun laars gelapt. Zij hebben de ter plaatse geldende maximumsnelheid immers aanzienlijk overschreden, en wel in omstandigheden waarin overschrijding van de maximumsnelheid een aanzienlijke gevaar voor anderen meebracht. Moet de verklaring voor het feit dat niettemin het bewijs voor roekeloosheid niet aanwezig werd geacht hierin worden gezocht dat, zoals hiervoor ook al aan de orde is geweest, het gedrag van de bestuurder nog niet de spuigaten uitliep, met andere woorden geen blijk gaf van tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag? Ik sluit dat niet uit. Het grote aantal verkeersboetes voor te snel rijden laat zien dat bestuurders regels voor maximumsnelheid massaal negeren, deze ten behoeve van een snellere verplaatsing kennelijk nog al eens bewust aan hun laars lappen. Op roekeloosheid hoeft dat niet te duiden. Dat hangt af van de mate waarin en de omstandigheden waaronder de snelheidsovertreding is gepleegd. Het ten behoeve van eigen snelle verplaatsing bewust aan de laars lappen van verkeersregels kan dus niet dienen om met voldoende precisie te onderscheiden tussen gevallen waarin wel, gevallen waarin niet van roekeloosheid sprake is.

19.

Betekent tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag dan niet dat de verdachte per definitie heeft gehandeld in voorwaardelijk opzet ten aanzien van die gevolgen? Dat hoeft niet. Hoewel uit de tomeloze onverschilligheid spreekt dat de verdachte de mogelijke gevolgen van zijn gedrag bewust op de koop toe heeft genomen wil dat nog niet zeggen dat in concreto steeds sprake is van een aanmerkelijke kans op het intreden van die gevolgen en het willens en wetens aanvaarden van die kans. Naarmate het gevaar op het intreden van die gevolgen zich concreter aandient zal de drempel naar voorwaardelijk opzet eerder overschreden zijn. Mogelijk speelt hier ook een rol dat roekeloos verkeersgedrag anders dan bijvoorbeeld schieten in iemands richting of op iemand inrijden niet is gericht op concreet veroorzaken van dood of letsel en daarom nog niet als voldoende grondslag voor het aannemen van voorwaardelijk opzet behoeft te worden gezien. Het wordt natuurlijk anders wanneer de verdachte zich uitdrukkelijk uitlaat over het op de koop toenemen van de gevolgen van zijn gedrag: de dronken bestuurder die aan het einde van een uitgaansavond naar zijn zeggen koste wat kost aan de politie wilde ontsnappen en daarbij met zijn auto meerdere fietsers doodreed,5 de spookrijder die zijn gedrag ‗kicken‘ vond6. Dan valt het bewijs van het voorwaardelijk opzet eenvoudig te leveren.

20.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat een belangrijk element voor het bewijs van de roekeloosheid bestaat in het (blijken van) tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag.

21.

Ik kom nu op de onderhavige zaak. Gelet op het kat en muis-spel voorafgaande aan de aanrijding, zoals dat blijkt uit de door het Hof aangehaalde verklaringen van de verdachte, op de snelheid waarmee de verdachte door het rode licht is gereden, meer dan het dubbele van de ter plaatse toegestane snelheid, en op de omstandigheid dat de verdachte met de ter plaatse geldende maximumsnelheid bekend was en deze niettemin in vergaande mate heeft overschreden, kennelijk om de bestuurder van de Golf voor te blijven, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen, zoals het Hof heeft overwogen, niet alleen worden afgeleid dat de verdachte zeer onvoorzichtig heeft gereden en daarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico‘s heeft genomen, maar ook dat de verdachte heeft gehandeld in tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van zijn rijgedrag. Hij heeft zich blijkens zijn verklaringen immers kennelijk van niets laten weerhouden om de bestuurder van de Golf voor te blijven, ook niet voor zover dit bestond in rechts inhalen, met veel te hoge snelheid op een, zoals hem bekend was, met verkeers-

157

lichten geregeld kruispunt afrijden en vervolgens met die veel te hoge snelheid het rode verkeerslicht, dat al enige seconden in zijn richting rood licht uitstraalde, voorbijrijden.

22.

Het middel faalt.

23.

Het tweede middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het aan de verdachte een veel zwaardere straf heeft opgelegd dan de Rechtbank en dan gemiddeld wordt opgelegd bij soortgelijke feiten.

24.

Het Hof heeft de opgelegde straffen als volgt gemotiveerd: ―Op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof komt tot een veroordeling ter zake van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de gedraging van verdachte als roekeloos rijgedrag wordt aangemerkt en het een ongeval betreft waardoor twee personen werden gedood.

Naar het oordeel van het hof kan, anders dan van de zijde van de verdachte ter verdediging is bepleit, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft bij de straftoemeting rekening gehouden met: - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; - de roekeloze aard van de gedragingen van verdachte en de omstandigheid dat hij zich geen rekenschap heeft gegeven van de veiligheid van de andere weggebruikers; - de omstandigheid dat op initiatief van verdachte een gevaarlijk verkeersconflict heeft plaatsgevonden dat in de fatale aanrijding is geëindigd; - de omstandigheid dat verdachte er blijk van heeft gegeven dat hij het laakbare van zijn handelen in het geheel niet inziet en dat verdachte zichzelf gedurende het gehele proces als slachtoffer beschouwt; - de mate waarin het bewezen verklaarde onherstelbaar leed teweeg heeft gebracht bij de nabestaanden van de slachtoffers Diependaal en Blox, hetgeen ook blijkt uit de schriftelijke slachtofferverklaringen.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op: - de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 18 januari 2012, waaruit blijkt dat verdachte eerder ter zake strafbare feiten door een strafrechter is veroordeeld, waaronder eenmaal ter zake van overtreding van artikel 62 Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990; - de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Alles overziende acht hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee jaar zowel wat strafsoort als strafmaat betreft, het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd.

158

Mede ter bescherming van de verkeersveiligheid zal het hof en voor een duur als hieronder vermeld aan de verdachte de bevoegdheid ontzeggen om motorrijtuigen te besturen.

De tijd, gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevolge artikel 164 van de Wegenverkeerswet 1994 ingevorderd of ingehouden is geweest, zal op de duur van deze bijkomende straf in mindering worden gebracht.‖ 25.

Door het Hof is niet vastgesteld en zijdens de verdachte is ook niet aangevoerd welke de straf is die gemiddeld wordt opgelegd bij soortgelijke feiten. Voor zover het middel klaagt dat de opgelegde straf veel zwaarder is dan gemiddeld wordt opgelegd bij soortgelijke feiten mist het middel dus feitelijke grondslag.

26.

Ook overigens kan het middel niet slagen. Het Hof heeft toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd waarom het verdachte de onderhavige straffen heeft opgelegd, ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat de opgelegde straffen zwaarder zijn dan de Rechtbank heeft opgelegd.

27.

Voor zover, zoals het middel wil, het Hof is afgeweken van een bij pleidooi voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv met betrekking tot de straftoemeting vindt hetgeen bij pleidooi is aangevoerd toereikende weerlegging in hetgeen het Hof met betrekking tot de oplegging van straffen heeft overwogen.

28.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

29.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 NJ 2012, 488 m. nt. F.W. Bleichrodt.

2 NJ 2012, 489 m. nt. F.W. Bleichrodt.

3 BGH 25 februari 1954 - 4 StR 796/53 (LG Hagen), NJW 1954, 729.

4 Noot bij NJ 2012, 488 en 489.

5 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327 (Enkhuizen).

6 HR 5 december 2006, LJN AZ1668, NJ 2006, 663.

159

ECLI:NL:HR:2013:960 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-10-2013 Datum publicatie 15-10-2013 Zaaknummer 11/03632 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:362 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 1. N-o OM in de vervolging. 2. Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roekeloosheid. Ad 1. De verwerping door het hof van het tot n-o verklaring van het OM in de vervolging strekkend verweer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ad 2. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid kan verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid, kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter zodanige f&o moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. In dit verband volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. In het licht van het voorgaande schiet de bewijsvoering van het hof tekort.

Vindplaatsen

160

Rechtspraak.nl Uitspraak 15 oktober 2013 Strafkamer nr. 11/03632 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 18 juli 2011, nummer 21/001568-10, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen 2.1.

Overeenkomstig hetgeen onder 1 subsidiair en 2 meer subsidiair is tenlastegelegd, is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. hij op 08 februari 2008 te Azewijn, gemeente Montferland, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig, zijnde een personenauto (merk: Volvo), daarmede heeft gereden over de weg de Terborgseweg en de N335, alwaar een maximale wettelijke snelheid van 80 kilometer per uur gold, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, immers heeft hij, verdachte, roekeloos, - zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto links van hem, verdachte, reed op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer, in dezelfde richting als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet de gelegenheid heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en te passeren en om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, verdachte, zich bevond, en heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment geldende verkeerssituatie en vervolgens terwijl een personenauto bestuurd door [slachtoffer 1] zich op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer bevond en naderde vanuit tegemoetkomende richting en de bestuurder van de bedrijfsauto naar rechts stuurde teneinde op de rijstrook te komen waarop verdachte zich bevond en - voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) geraakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd, en is hij, verdachte, vervolgens terecht gekomen op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer waardoor een botsing heeft plaats gevonden tussen de door hem, verdachte, bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1] bestuurde personenauto,

161

waardoor de echtgenote en bijrijder van voornoemde [slachtoffer 1], namelijk voornoemde [slachtoffer 2] is gedood; 2. hij op 08 februari 2008 te Azewijn, gemeente Montferland, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig, zijnde een personenauto (merk: Volvo), daarmede heeft gereden over de weg de Terborgseweg en de N335, alwaar een maximale wettelijke snelheid van 80 kilometer per uur gold, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, immers heeft hij, verdachte, roekeloos, - zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto, links van hem, verdachte, reed op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer, in dezelfde richting als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet de gelegenheid heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en passeren en om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, verdachte, zich bevond, en heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment geldende verkeerssituatie en vervolgens terwijl een personenauto bestuurd door [slachtoffer 1] zich op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer bevond en naderde vanuit tegemoetkomende richting en de bestuurder van de bedrijfsauto naar rechts stuurde teneinde op de rijstrook te komen waarop verdachte zich bevond en - voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) geraakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd, en is hij, verdachte, vervolgens terecht gekomen op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer waardoor een botsing aanrijding heeft plaats gevonden tussen de door hem, verdachte, bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1] bestuurde personenauto, waardoor voornoemde [slachtoffer 1], zwaar lichamelijk letsel, te weten een verbrijzelde linkerarm en een gebroken rechterarm en een gebroken voet en hoofdletsel, of zodanig lichamelijk letsel werd toegebracht, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het stamproces-verbaal, nummer PL0640/08-203296 (p. 8), in de wettelijke vorm opgemaakt op 6 februari 2009 door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, inhoudende zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisant: Op vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.30 uur, vond er een aanrijding plaats op de provinciale weg N335, de Terborgseweg te Azewijn, gemeente Montferland.

2. Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse, BPS-nummer 08-221912 (p. 190, 193, 217 en 218), in de wettelijke vorm opgemaakt op 29 februari 2008 door [verbalisant 2], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, en [verbalisant 3], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisanten: 1.2 Beknopte ongevalsbeschrijving Door de collega's werd ons medegedeeld, dat er een ongeval had plaatsgevonden tussen twee personenauto's en een bedrijfsauto.

1.3

162

Vraagstelling/verzoek Wij hebben een onderzoek ingesteld op de plaats van het ongeval.

2.2.3 Verkeersmaatregelen ter plaatse Wij zagen het volgende: • Voor motorvoertuigen bedroeg de ter plaatse toegestane maximumsnelheid 80 km/h.

5.2 Oorzaak, toedracht en gevolg Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de rijksweg N335 tussen Etten en Zeddam.

Zowel de bestuurder van een onbekend gebleven bedrijfsauto als de bestuurder van de Volvo reden direct voorafgaand aan het ongeval over de rijksweg N335, komende uit de richting Zeddam gaande in de richting Etten. De bedrijfsauto ging de Volvo inhalen over de linkerrijstrook voor het tegemoetkomend verkeer van de N335 in de richting Etten.

Tijdens de inhaalmanoeuvre moest de bedrijfsauto terug naar de rechterrijstrook van de rijksweg N335, omdat er een tegenligger naderde uit de richting Etten. De onbekende bedrijfsauto raakte tijdens het teruggaan naar de rechterrijstrook de Volvo ter hoogte van het linker voorspatbord. Vervolgens remde de Volvo met volledig geblokkeerde wielen. Als gevolg van het geblokkeerd remmen kwam de Volvo op de rijstrook voor het tegemoetkomende verkeer ter hoogte van hectometerpaal 13.3 frontaal in botsing met de Renault die over de rijksweg N335 vanuit Etten richting Zeddem reed.

3. Het proces-verbaal, nummer PL0642/08-221912 (p. 277-278), in de wettelijke vorm opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 4], agent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [verdachte]: Op vrijdag 8 februari 2008 omstreeks 16.30 uur reed ik in mijn personenauto, een witte Volvo, over de Terborgseweg te Azewijn. Op een gegeven moment zag ik een grote witte bestelbus mij van achteren naderen. De bestelbus haalde mij met hoge snelheid in. Ik zag dat er uit tegenovergestelde richting drie personenauto's aan kwamen rijden, twee rode en een wit/grijze personenauto. De bestuurder van de bestelbus stuurde naar rechts en tijdens deze manoeuvre raakte ik de bestelbus net iets voor het rechterachterwiel met de linkervoorzijde van mijn personenauto. Door de klap probeerde ik tegen te sturen naar links en heb ik vol geremd. Ik zag dat mijn personenauto naar de linkerrijbaan schoot. Ik zag dat ik de eerste rode personenauto net ontweek. Vervolgens botste ik frontaal op de tweede rode auto.

4. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 140-141), in de wettelijke vorm opgemaakt op 25 februari 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer 1]: Op vrijdag 8 februari 2008 was ik 's middags op bezoek bij kennissen in Etten. Ik was daar samen met mijn vrouw. Omstreeks 16.15 uur gingen wij naar huis. Ik reed in mijn personenauto van het merk Renault, type Clio, kleur rood. Ik kwam vanuit de richting Etten en stond vervolgens stil bij de verkeerslichten van de Slingerparallel met de Terborgseweg. Toen ik verder kon rijden, reed ik vervolgens in de richting van Zeddam over de Terborgseweg. Ik kan mij nog wel herinneren dat uit tegenovergestelde richting een auto aan kwam rijden. Ik zag duidelijk achter die auto een witte bestelbus. Hierna ben ik alles kwijt. Toen ik weer wakker werd, zag ik dat mijn auto omgedraaid op de weg stond.

Mijn vrouw is ten gevolge van dit verkeersongeval overleden. Door de aanrijding is mijn linkerarm verbrijzeld en mijn rechterarm gebroken. Hier is een plaatje ingezet. Van mijn rechtervoet is de hak gebroken. Ik heb ook nog hoofdletsel opgelopen.

5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Verklaring vrijgeven medische gegevens (p. 144145), inhoudende:

163

Naam: [slachtoffer 1] Voornamen: [voornamen] A. Uitwendig waargenomen letsel: Gebroken arm, gebroken voet, letsel hoofd.

6. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5째 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Verslag betreffende een niet natuurlijke dood (p.

74), inhoudende: De ondergetekende C.D. Post, lijkschouwer van de gemeente Doetinchem verklaart gedurende de laatste twee jaar geen genees-, heel- of verloskundige raad of bijstand te hebben verleend aan: Naam: [slachtoffer 2] Voornamen (voluit): [voornamen] Geboren op: [geboortedatum]-1923 Te: [geboorteplaats] Overleden op: 09-02-2008 verklaart het lijk persoonlijk te hebben geschouwd.

Bijzonderheden: Slachtoffer verkeersongeval met tegenpartij 08/02/2008. Overleden 09/02/2008 17.50 uur hartfalen als gevolg van ongeval.

7. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 131, 133, 134, 135 en 136), in de wettelijke vorm opgemaakt op 17 december 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, en [verbalisant 6], surveillant van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]: Op vrijdag 8 februari 2008 reden [verdachte] en ik omstreeks 15.30 uur in onze Volvo 440, kleur wit. Wij reden in de richting van Etten. Ik zag in de spiegel van mijn zonneklep een witte bestelbus snel op ons afkomen. Toen de witte bestelbus kwam aanrijden, kwam hij heel erg dicht achter ons rijden. Ik weet nog dat [verdachte] de rem heeft ingetrapt. Nadat [verdachte] de rem had ingetrapt, zag ik dat de witte bestelbus iets meer afstand nam. Als reactie op het intrappen van het rempedaal van [verdachte] zag ik in de binnenspiegel van mijn zonneklep dat de bestuurder van de witte bestelbus naar links ging rijden. Hierop heb ik ook direct over mijn linkerschouder gekeken en zag ik dat de witte bestelbus ons wilde gaan inhalen. Plotseling kwam de bus naast ons rijden. Ik weet nog wel heel goed wat de reactie van [verdachte] was. Het is voor mij een heel herkenbare reactie van [verdachte]. Toen de bus ons ging inhalen, reed de bus naast ons. Voor mijn gevoel reed de bus nagenoeg precies op gelijke hoogte met ons. Ik voelde toen dat [verdachte] gas bij gaf. Dit is gewoon een standaard reactie van [verdachte]. [verdachte] heeft dit al vaker in verkeersconflicten gedaan. Ik voelde gewoon dat [verdachte] het gas vol onderin trapte. Ik voelde de acceleratie heel goed van onze auto. Dit kan ik mezelf nog goed herinneren. Voor mijn gevoel werd ik nu gewoon achter in de stoel gedrukt. Ik weet dat de snelheid waarmee wij reden opliep. Onze auto en de witte bestelbus bleven korte tijd naast elkaar rijden. Plotseling zie ik uit tegenovergestelde richting, vanuit de richting Etten, meerdere personenauto's aan komen rijden. Ik zag op een gegeven moment dat de witte bestelbus sterk naar rechts stuurde. Ik zag en voelde toen dat dat de witte bestelbus in aanraking kwam met onze Volvo. Ik zag en voelde tevens een schok dat onze auto naar rechts gedrukt werd. Door deze schok kwamen wij met onze Volvo in de rechterberm terecht. De aanrijding tussen de witte bestelbus en onze Volvo vond plaats met de rechterachterzijde van de witte bestelbus ter hoogte van het rechterachterwiel met de linkervoorzijde van onze Volvo ter hoogte van het voorwiel.

Omdat [verdachte] terugstuurde naar de rijbaan, dus naar links, schoot onze auto door naar de linkerrijstrook. Ik zag dat er voertuigen uit tegenovergestelde richting kwamen

164

aanrijden. Ik weet nog dat wij de eerste auto nog maar net konden ontwijken. Met de tweede auto kwamen wij uiteindelijk frontaal in botsing.

8. Het proces-verbaal van het verhoor van [getuige 1] ten overstaan van de rechtercommissaris mr N.C. van Lookeren Campagne van 7 oktober 2009, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven-: Ik heb op 17 december 2008 naar waarheid verklaard. Ik ben die datum volledig geweest. Op 8 februari 2008 waren [verdachte] en ik 's ochtends naar een begrafenis geweest. Het witte busje zag ik in de spiegel van de zonneklep die ik vanwege het zonlicht eerder al naar beneden had gedaan. Ik zag dat het busje met behoorlijke snelheid aankwam. [verdachte] heeft geremd. Heel kort daarna werden we ingehaald. Het busje haalde ons in. [verdachte] gaf toen gas bij, zodat de bus er niet voorbij kon. Dat was op het moment dat de bus opeens naast ons reed. Hij heeft het gaspedaal echt onderin ingetrapt. Ik voelde dat ik in de stoel werd gedrukt. Hij gaf gas bij zodat de auto op gelijke hoogte bleef met de bus en zodat deze er niet langs kon.

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 4 juli 2011, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]: Ik blijf bij mijn verklaring die ik bij de rechter-commissaris in oktober 2009 heb afgelegd.

Ik weet dat ik toen nog heel goed in het verhaal zat. Ik ben van mening dat de bus ons ingehaald heeft en dat verdachte toen gas heeft gegeven. Als dat niet was gebeurd, had het ongeval niet plaatsgevonden.

10. Het proces-verbaal, nummer PL0642/08-221912 (p. 110), in de wettelijke vorm opgemaakt op 8 februari 2008 door [verbalisant 4], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 2]: Vandaag, vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.15 uur ben ik vertrokken vanuit Terborg met mijn personenauto in de richting van Zeddam. Omstreeks 16.30 uur reed ik ter hoogte van de steenfabriek op de Terborgseweg. Achter mij reed een rode personenauto.

Ik zag dat er na de bocht een witte personenauto vanuit Zeddam mij tegemoet kwam rijden. Ik zag dat deze witte personenauto kort daarna werd ingehaald door een witte bestelbus. Ik zag dat de bestelbus vervolgens weer naar zijn eigen weghelft stuurde. Tijdens het terugsturen naar de eigen weghelft zag ik de bestelbus wat omhoog komen en slingeren. Ik had al een idee dat dit niet goed kon gaan en om een aanrijding te voorkomen stuurde ik rechts de berm in. Op het moment dat de bestelbus mij passeerde keek ik in mijn binnenspiegel en zag ik dat er een aanrijding was ontstaan tussen de witte auto en de rode auto, een Renault Clio, die achter mij reed.

11. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 112-113), in de wettelijke vorm opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 7], brigadier van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 2]: In aanvulling op mijn eerder afgelegde verklaring over het verkeersongeval op 8 februari 2008 omstreeks 16.30 uur op de Terborgseweg te Azewijn wil ik nog het volgende verklaren.

Ik reed op de Terborgseweg in de richting Zeddam. Achter mij reed een rode Renault Clio personenauto. Ik naderde een bocht naar rechts. Juist toen ik deze bocht uitkwam, zag ik dat er mij twee tegenliggers naderden. Ze reden naast elkaar. Er reed een witte personenauto richting Etten. Hij werd ingehaald door de bestuurder van een witte bus. Dat busje reed geheel op mijn rijstrook.

Het snelheidsverschil tussen het inhalende voertuig en het ingehaald wordende voertuig was volgens mij niet erg groot. De voertuigen bleven erg lang naast elkaar rijden toen ze mij naderden. Toen ik ze voor het eerst zag, waren ze tussen de 100 en 150 meter bij mij vandaan."

3 Beoordeling van het tweede middel 3.1.

165

Het middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot de nietontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

3.2.

In het bestreden arrest heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie in zijn hoger beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard nu het vertrouwensbeginsel is geschonden. De raadsman heeft daartoe ter zitting het volgende naar voren gebracht. Verdachte heeft een brief van het arrondissementsparket te Zutphen, gedateerd 8 maart 2011, ontvangen waarin staat vermeld dat de officier van justitie in de onderhavige strafzaak op 16 december 2010 het hoger beroep heeft ingetrokken. Door de inhoud van deze brief is bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de strafzaak tegen hem is geĂŤindigd.

Het hof overweegt als volgt.

Nadat verdachte in eerste aanleg op 16 april 2010 door de rechtbank te Zutphen is veroordeeld voor het hem onder 3 tenlastegelegde en is vrijgesproken voor het hem onder 1 primair en 2 primair en subsidiair tenlastegelegde, is hiertegen door de officier van justitie op 22 april 2010 hoger beroep ingesteld. Op 16 december 2010 heeft de advocaat-generaal ter griffie van het gerechtshof Arnhem het hoger beroep ingetrokken ten aanzien van feit 3, het feit waarvoor verdachte door de rechtbank was veroordeeld tot een geldboete. Verdachte is vervolgens gedagvaard om op 23 december 2010 ter terechtzitting van dit hof te verschijnen. De dagvaarding is blijkens de akte van uitreiking op 8 oktober 2010 aan [betrokkene], de partner van verdachte, uitgereikt. Een afschrift van deze dagvaarding is op 5 oktober 2010 aan de raadsman verstrekt. Ter zitting zijn zowel verdachte als zijn raadsman niet verschenen.

Op vordering van de advocaat-generaal is toen verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte en heeft de advocaat-generaal een vordering wijziging tenlastelegging gevorderd. De vordering is toegewezen waarop het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst teneinde de gewijzigde tenlastelegging aan verdachte te betekenen, met afschrift daarvan aan de raadsman. In de tussentijd heeft verdachte een brief van het arrondissementsparket Zutphen, gedateerd 8 maart 2011, ontvangen waarin staat vermeld dat het hoger beroep van de officier van justitie in deze zaak op 16 december 2010 was ingetrokken. Op 27 juni 2011 is de oproeping alsmede de gewijzigde tenlastelegging in persoon aan verdachte betekend en heeft verdachte afstand gedaan van de wettelijke termijn van dagvaarding.

Blijkens de akte intrekking hoger beroep van 16 december 2010 heeft de advocaatgeneraal het eerder ingestelde hoger beroep tijdig en op de juiste wijze beperkt. Op 23 december 2010 heeft een zitting bij dit hof plaatsgevonden, voor welke zitting verdachte op de wettelijk voorgeschreven wijze (tijdig) is gedagvaard. Ook de raadsman heeft hiervan een afschrift gehad. Hieruit konden verdachte en zijn raadsman opmaken dat de behandeling van de strafzaak tegen verdachte in hoger beroep een aanvang had genomen.

Dat vervolgens een brief met de hiervoor omschreven inhoud is uitgegaan van de zijde van het parket is hoogst ongelukkig aangezien daardoor - mede gelet op de in de brief gebezigde onbepaalde formuleringen - misverstanden konden ontstaan. Gelet op de bovenstaande gang van zaken is het hof van oordeel dat verdachte aan de brief van 8 maart 2011 niet het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de strafzaak tegen hem was geĂŤindigd. Het hof verwerpt het verweer."

3.3.

In aanmerking genomen de vaststelling van het Hof dat de verdachte rechtsgeldig is opgeroepen voor de eerste terechtzitting in hoger beroep op 23 december 2010 en dat deze zitting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, geeft de verwerping door het Hof van het gevoerde verweer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is die verwerping niet onbegrijpelijk, nu in die vaststellingen besloten ligt dat de appeldagvaarding voor de zit-

166

ting van 23 december 2010 niet is ingetrokken, het appel ook niet (geheel) is ingetrokken op de voet van art. 453, eerste en tweede lid, Sv, terwijl na de aanvang van de behandeling op 23 december 2010 intrekking van het hoger beroep op grond van art. 453, eerste en tweede lid, Sv evenmin nog mogelijk was.

4 Beoordeling van het derde middel 4.1.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

4.2.

Het onder 1 subsidiair en 2 meer subsidiair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994.

4.3.

Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum. (Vgl. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2016, NJ 2012/488) 4.4.

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 een beoordeling vergt van de specifieke omstandigheden van dat geval. De Hoge Raad kan bij het beoordelen van cassatieberoepen die zich richten tegen beslissingen in concrete gevallen, slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid. Bij die toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" – in de betekenis van "onberaden" – wordt verstaan.

4.5.

167

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans niet volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen.

4.6.

In het licht van het voorafgaande schiet de bewijsvoering van het Hof – dat de bewijsmiddelen niet heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid – tekort. De door het Hof kennelijk in het bijzonder in aanmerking genomen omstandigheden – kort gezegd: verhinderen dat een met hoge snelheid op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer inhalende auto kan terugkeren naar de eigen rijstrook – zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte, zoals eveneens is tenlastegelegd, "zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onoplettend" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.

4.7.

Het middel is gegrond.

5 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013.

168

ECLI:NL:PHR:2013:362 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 09-04-2013 Datum publicatie 15-10-2013 Zaaknummer 11/03632 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:960 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie 1. N-o OM in de vervolging. 2. Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roekeloosheid. Ad 1. De verwerping door het hof van het tot n-o verklaring van het OM in de vervolging strekkend verweer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ad 2. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid kan verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid, kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter zodanige f&o moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. In dit verband volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. In het licht van het voorgaande schiet de bewijsvoering van het hof tekort.

Vindplaatsen

169

Rechtspraak.nl Conclusie Nr. 11/03632 Zitting: 9 april 2013 (bij vervroeging)

Mr. Knigge Conclusie inzake: [verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 18 juli 2011 verdachte wegens 1. ―overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood‖ en 2. ―overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht‖ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van drie jaren. Voorts heeft het Hof enkele inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen onttrokken aan het verkeer.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4 Het eerste middel 4.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is overschreden.

4.2.

De verdachte heeft op 29 juli 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 juli 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim drie maanden is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

5 Het tweede middel 5.1.

Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

5.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2011 heeft de raadsman van verdachte aldaar het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte, nu bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de strafzaak tegen hem was beëindigd. Het Hof heeft het verweer ter terechtzitting gemotiveerd verworpen. De raadsman heeft vervolgens tijdens diezelfde zitting zijn verweer herhaald. Dit verweer heeft het Hof bij arrest verworpen. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen: ―De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie in zijn hoger beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard nu het vertrouwensbeginsel is geschonden. De raadsman heeft daartoe ter zitting het volgende naar voren gebracht. Verdacht heeft een brief van het arrondissementsparket te Zutphen, gedateerd 8 maart 2011, ontvangen waarin staat vermeld dat de officier van justitie in de onderhavige strafzaak op 16 december

170

2010 het hoger beroep heeft ingetrokken. Door de inhoud van deze brief is bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de strafzaak tegen hem is geëindigd.

Het hof overweegt als volgt.

Nadat verdachte in eerste aanleg op 16 april 2010 door de rechtbank te Zutphen is veroordeeld voor het hem onder 3 tenlastegelegde en is vrijgesproken voor het hem onder 1 primair en 2 primair en subsidiair tenlastegelegde, is hiertegen door de officier van justitie op 22 april 2010 hoger beroep ingesteld. Op 16 december 2010 heeft de advocaatgeneraal ter griffie van het gerechtshof Arnhem het hoger beroep ingetrokken ten aanzien van feit 3, het feit waarvoor verdachte door de rechtbank was veroordeeld tot een geldboete. Verdachte is vervolgens gedagvaard om op 23 december 2010 ter terechtzitting van dit hof te verschijnen. De dagvaarding is blijkens de akte van uitreiking op 8 oktober 2010 aan [betrokkene], de partner van verdachte, uitgereikt. Een afschrift van deze dagvaarding is op 5 oktober 2010 aan de raadsman verstrekt. Ter zitting zijn zowel verdachte als zijn raadsman niet verschenen. Op vordering van de advocaat-generaal is toen verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte en heeft de advocaat-generaal een vordering wijziging tenlastelegging gevorderd. De vordering is toegewezen waarop het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst teneinde de gewijzigde tenlastelegging aan verdachte te betekenen, met afschrift daarvan aan de raadsman. In de tussentijd heeft verdachte een brief van het arrondissementsparket Zutphen, gedateerd 8 maart 2011, ontvangen waarin staat vermeld dat het hoger beroep van de officier van justitie in deze zaak op 16 december 2010 was ingetrokken. Op 27 juni 2011 is de oproeping alsmede de gewijzigde tenlastelegging in persoon aan verdachte betekend en heeft verdachte afstand gedaan van de wettelijke termijn van dagvaarding.

Blijkens de akte intrekking hoger beroep van 16 december 2010 heeft de advocaatgeneraal het eerder ingestelde hoger beroep tijdig en op de juiste wijze beperkt. Op 23 december 2010 heeft een zitting bij dit hof plaatsgevonden, voor welke zitting verdachte op de wettelijk voorgeschreven wijze (tijdig) is gedagvaard. Ook de raadsman heeft hiervan een afschrift gehad. Hieruit konden verdachte en zijn raadsman opmaken dat de behandeling van de strafzaak tegen verdachte in hoger beroep een aanvang had genomen.

Dat vervolgens een brief met de hiervoor omschreven inhoud is uitgegaan van de zijde van het parket is hoogst ongelukkig aangezien daardoor - mede gelet op de in de brief gebezigde onbepaalde formuleringen - misverstanden konden ontstaan. Gelet op de bovenstaande gang van zaken is het hof van oordeel dat verdachte aan de brief van 8 maart 2011 niet het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de strafzaak tegen hem was geëindigd. Het hof verwerpt het verweer.‖ 5.3.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat die vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Daarbij valt te denken aan die gevallen waarin door het optreden van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, alsmede aan het geval dat bij de verdachte op grond van door het openbaar ministerie gedane — of aan deze toe te rekenen — toezeggingen de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat hij niet zal worden vervolgd.1 In beginsel kan alleen indien bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het openbaar ministerie, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, daarvan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging het gevolg zijn.2 5.4.

In de onderhavige zaak is de bewuste brief van 8 maart 2011 verstuurd door het arrondissementsparket Zutphen. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte die brief heeft ontvangen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 4 juli 2011 blijkt niet dat het Hof de verdachte vragen heeft gesteld over de gang van zaken. Kennelijk is het Hof ervan uitgegaan dat de verdachte op enig moment na 8 maart 2011 kennis heeft genomen van de

171

inhoud van de bedoelde brief. In cassatie zal voorts, nu dat is aangevoerd en door het Hof in het midden is gelaten, als vaststaand moeten worden aangenomen dat bij de verdachte op grond van die kennisneming de gedachte heeft postgevat dat de zaak geĂŤindigd was en dat de verdachte er derhalve op vertrouwde van verdere vervolging verschoond te blijven. De vraag waarop het aankomt, is zo gezien of het Hof kon oordelen dat dit vertrouwen niet gerechtvaardigd was.

5.5.

Ter discussie staat niet dat de desbetreffende mededeling is gedaan door een daartoe bevoegde autoriteit. De vraag waarop het aankomt, is daarom of de verdachte erop bedacht had moeten zijn, gelijk het Hof kennelijk heeft geoordeeld, dat de inhoud van de brief berustte op een administratieve fout. 3 Twee niet geheel van elkaar los staande factoren zijn daarbij van de belang. De eerste factor betreft de ernst van de feiten waarvoor verdachte werd vervolgd en in het verlengde daarvan het (vervolgings)belang dat met het instellen van hoger beroep was gemoeid. 4 De tweede factor betreft de processuele context waarin de mededeling is gedaan.

5.6.

Ik begin met de eerste factor. De zaak heeft betrekking op een ernstig verkeersongeval waarbij een dode en een (zwaar) gewonde vielen te betreuren. Aan de verdachte werd onder 1 primair doodslag tenlastegelegd, en onder 2 primair poging tot doodslag. Onder 1 subsidiair en onder 2 meer subsidiair was dood resp. zwaar lichamelijk letsel door schuld (art. 6 WVW 1994) ten laste gelegd. De Rechtbank sprak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde algeheel vrij (en veroordeelde de verdachte alleen voor de onder 3 tenlastegelegde overtreding van art. 30 WAM). De officier van justitie stelde hoger beroep in en diende op 3 mei 2010 een appelschriftuur in waarin werd opgekomen tegen de vrijspraken ter zake van art. 6 WVW 1994 en waarin werd betoogd dat die vrijspraken berustten op een onjuiste uitleg van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Gelet op de ernst van de tenlastegelegde feiten en de principiĂŤle bezwaren die het openbaar ministerie tegen het vonnis aanvoerde, zou een algehele intrekking van het appel zeven maanden later verwondering hebben gewekt. Dat betekent dat ook de verdachte er bedacht op had moeten zijn dat sprake was van een vergissing.

5.7.

De tweede factor betreft als gezegd de processuele context waarin de mededeling is gedaan. Het Hof heeft vastgesteld dat de bedoelde mededeling is gedaan nadat de dagvaarding in hoger beroep op 8 oktober 2010 aan de partner van verdachte is uitgereikt en een afschrift van die dagvaarding op 5 oktober 2010 aan de raadsman van de verdachte is verstrekt en nadat de terechtzitting van 23 december 2010 waarvoor de verdachte was gedagvaard, plaats had gevonden, zij het dat verdachte en zijn raadsman aldaar niet zijn verschenen. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte en zijn raadsman uit deze gang van zaken konden opmaken dat de behandeling van de strafzaak tegen verdachte een aanvang had genomen. Het Hof heeft met deze overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat verdachte en zijn raadsman, in aanmerking genomen dat op grond van art. 453 Sv het beroep uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het beroep kan worden ingetrokken en de zitting op 23 december 2010 doorgang had gevonden, hadden kunnen begrijpen dat het onwaarschijnlijk was dat het hoger beroep in zijn geheel was ingetrokken.

5.8.

Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, waarbij ik in aanmerking neem dat in feitelijke aanleg niet is aangevoerd dat verdachte geheel onkundig is gebleven van de dagvaarding en de gehouden terechtzitting, hetgeen ook niet direct aannemelijk voorkomt nu de dagvaarding aan verdachtes partner is uitgereikt en zijn raadsman daarvan een afschrift heeft ontvangen. In elk geval meen ik dat een eventuele onwetendheid aan de zijde van de verdachte onder de geschetste omstandigheden voor rekening van de verdachte dient

172

te komen en niet kan dienen als bouwsteen voor het gerechtvaardigd vertrouwen dat aan de zaak een einde was gekomen. Voorstelbaar is dat de brief van 8 maart 2011 bij de verdachte de hoop heeft gewekt dat hij er op deze wijze van af zou komen, maar objectief gezien was er zo veel reden tot twijfel dat van een gerechtvaardigd vertrouwen niet zonder meer sprake kan zijn. Het is gezien de omstandigheden van het geval mijns inziens niet te veel gevraagd dat de verdachte zich hetzij met het parket, hetzij met zijn raadsman in verbinding stelt met de vraag of de brief kan kloppen.

5.9.

In HR 27 maart 2012, LJN BV6661, waarin het eveneens ging om een administratieve vergissing, achtte de Hoge Raad het met het Hof van belang dat de vergissing door het openbaar ministerie betrekkelijk snel was recht gezet in een schrijven waarin precies werd uiteengezet wat er fout was gegaan. Niet helemaal duidelijk is hoe dat moet worden begrepen. De gedachte kan zijn dat vertrouwen dat aanvankelijk niet gerechtvaardigd is, dat met het verstrijken van de tijd wél wordt doordat het stilzitten van het openbaar ministerie lijkt te bevestigen dat aan de zaak een einde is gekomen. De gedachte kan ook zijn dat bij de afweging van het belang dat gewekte verwachtingen worden gehonoreerd tegen het vervolgingsbelang, de duur van de periode waarin de verdachte meende dat hij de dans was ontsprongen, een relevante factor is. Wat daarvan ook zij, in de onderhavige zaak legt het tijdsverloop weinig gewicht in de schaal. Tussen de verzending van de brief en de betekening in persoon van de oproeping voor de nadere zitting ligt bijna vier maanden. Dat is aanmerkelijk langer dan het geval was in LJN BV6661, maar ook niet zo lang dat daarin een bevestiging kan worden gezien van hetgeen die brief inhield.

5.10.

Het oordeel van het Hof dat verdachte aan de brief van 8 maart 2011 niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat de strafzaak tegen hem was geëindigd, in welk oordeel het Hof de ernst van de tenlastegelegde feiten zal hebben verdisconteerd, acht ik al met al niet onbegrijpelijk.

5.11.

Het middel faalt.

6 Het derde middel 6.1.

Het middel keert zich tegen de motivering van de bewezenverklaarde roekeloosheid.

6.2.

Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat: ―feit 1 subsidiair: hij op 08 februari 2008 te Azewijn, gemeente Montferland, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig, zijnde een personenauto (merk: Volvo), daarmede heeft gereden over de weg de Terborgseweg en de N335, alwaar een maximale wettelijke snelheid van 80 kilometer per uur gold, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, immers heeft hij, verdachte, roekeloos, -zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto links van hem, verdachte, reed op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer, in dezelfde richting als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet, de gelegenheid heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en te passeren en om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, verdachte, zich bevond, en

173

heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment geldende verkeerssituatie en vervolgens terwijl een personenauto bestuurd door [slachtoffer 1] zich op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer bevond en naderde vanuit tegemoetkomende richting en de bestuurder van de bedrijfsauto naar rechts stuurde teneinde op de rijstrook te komen waarop verdachte zich bevond en -voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) geraakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd, en is hij, verdachte, vervolgens terecht gekomen op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer waardoor een botsing heeft plaats gevonden tussen de door hem, verdachte, bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1] bestuurde personenauto, waardoor de echtgenote en bijrijder van voornoemde [slachtoffer 1], namelijk voornoemde [slachtoffer 2] is gedood; feit 2 meer subsidiair: hij op 08 februari 2008 te Azewijn, gemeente Montferland, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig, zijnde een personenauto (merk: Volvo), daarmede heeft gereden over de weg de Terborgseweg en de N335, alwaar een maximale wettelijke snelheid van 80 kilometer per uur gold, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, immers heeft hij, verdachte, roekeloos, -zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto, links van hem, verdachte, reed op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer, in dezelfde richting als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet, de gelegenheid heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en passeren en om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, verdachte, zich bevond, en heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment geldende verkeerssituatie en vervolgens terwijl een personenauto bestuurd door [slachtoffer 1] zich op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer bevond en naderde vanuit tegemoetkomende richting en de bestuurder van de bedrijfsauto naar rechts stuurde teneinde op de rijstrook te komen waarop verdachte zich bevond en - voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) geraakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd, en is hij, verdachte, vervolgens terecht gekomen op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer waardoor een botsing aanrijding heeft plaats gevonden tussen de door hem, verdachte, bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1] bestuurde personenauto, waardoor voornoemde [slachtoffer 1], zwaar lichamelijk letsel, te weten een verbrijzelde linkerarm en een gebroken rechterarm en een gebroken voet en hoofdletsel, of zodanig lichamelijk letsel werd toegebracht, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan.‖ 6.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: ―1. Het stamproces-verbaal, nummer PL0640/08-203296 (p. 8), in de wettelijke vorm opgemaakt op 6 februari 2009 door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van voornoemde verbalisant: Op vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.30 uur, vond er een aanrijding plaats op de provinciale weg N335, de Terborgseweg te Azewijn, gemeente Montferland.

174

2. Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse, BPS-nummer 08-221912 (p. 190, 193, 217 en 218), in de wettelijke vorm opgemaakt op 29 februari 2008 door [verbalisant 2], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, en [verbalisant 3], hoofdagent van politie, inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van voornoemde verbalisanten: 1.2 Beknopte ongevalsbeschrijving Door de collega‘s werd ons medegedeeld, dat er een ongeval had plaatsgevonden tussen twee personenauto‘s en een bedrijfsauto.

1.3 Vraagstelling/verzoek Wij hebben een onderzoek ingesteld op de plaats van het ongeval.

2.2.3 Verkeersmaatregelen ter plaatse Wij zagen het volgende: • Voor motorvoertuigen bedroeg de ter plaatse toegestane maximumsnelheid 80 km/h.

5.2 Oorzaak, toedracht en gevolg Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de rijksweg N335 tussen Etten en Zeddam.

Zowel de bestuurder van een onbekend gebleven bedrijfsauto als de bestuurder van de Volvo reden direct voorafgaand aan het ongeval over de rijksweg N335, komende uit de richting Zeddam gaande in de richting Etten. De bedrijfsauto ging de Volvo inhalen over de linkerrijstrook voor het tegemoetkomend verkeer van de N335 in de richting Etten.

Tijdens de inhaalmanoeuvre moest de bedrijfsauto terug naar de rechterrijstrook van de rijksweg N335, omdat er een tegenligger naderde uit de richting Etten. De onbekende bedrijfsauto raakte tijdens het teruggaan naar de rechterrijstrook de Volvo ter hoogte van het linker voorspatbord. Vervolgens remde de Volvo met volledig geblokkeerde wielen. Als gevolg van het geblokkeerd remmen kwam de Volvo op de rijstrook voor het tegemoetkomende verkeer ter hoogte van hectometerpaal 13.3 frontaal in botsing met de Renault die over de rijksweg N335 vanuit Etten richting Zeddem reed.

3. Het proces-verbaal, nummer PL0642/08-221912 (p. 277-278), in de wettelijke vorm opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 4], agent van politie, inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [verdachte]: Op vrijdag 8 februari 2008 omstreeks 16.30 uur reed ik in mijn personenauto, een witte Volvo, over de Terborgseweg te Azewijn. Op een gegeven moment zag ik een grote witte bestelbus mij van achteren naderen. De bestelbus haalde mij met hoge snelheid in. Ik zag dat er uit tegenovergestelde richting drie personenauto‘s aan kwamen rijden, twee rode en een wit/grijze personenauto. De bestuurder van de bestelbus stuurde naar rechts en tijdens deze manoeuvre raakte ik de bestelbus net iets voor het rechterachterwiel met de linkervoorzijde van mijn personenauto. Door de klap probeerde ik tegen te sturen naar links en heb ik vol geremd. Ik zag dat mijn personenauto naar de linkerrijbaan schoot. Ik zag dat ik de eerste rode personenauto net ontweek. Vervolgens botste ik frontaal op de tweede rode auto.

4. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 140-141), in de wettelijke vorm opgemaakt op 25 februari 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [slachtoffer 1]: Op vrijdag 8 februari 2008 was ik ‘s middags op bezoek bij kennissen in Etten. Ik was daar samen met mijn vrouw. Omstreeks 16.15 uur gingen wij naar huis. Ik reed in mijn

175

personenauto van het merk Renault, type Clio, kleur rood. Ik kwam vanuit de richting Etten en stond vervolgens stil bij de verkeerslichten van de Slingerparallel met de Terborgseweg. Toen ik verder kon rijden, reed ik vervolgens in de richting van Zeddam over de Terborgseweg. Ik kan mij nog wel herinneren dat uit tegenovergestelde richting een auto aan kwam rijden. Ik zag duidelijk achter die auto een witte bestelbus. Hierna ben ik alles kwijt. Toen ik weer wakker werd, zag ik dat mijn auto omgedraaid op de weg stond.

Mijn vrouw is tengevolge van dit verkeersongeval overleden. Door de aanrijding is mijn linkerarm verbrijzeld en mijn rechterarm gebroken. Hier is een plaatje ingezet. Van mijn rechtervoet is de hak gebroken. Ik heb ook nog hoofdletsel opgelopen.

5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Verklaring vrijgeven medische gegevens (p. 144145), inhoudende: Naam: [slachtoffer 1] Voornamen: [voornamen] A. Uitwendig waargenomen letsel: Gebroken arm, gebroken voet, letsel hoofd.

6. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Verslag betreffende een niet natuurlijke dood (p.

74), inhoudende: De ondergetekende C.D. Post, lijkschouwer van de gemeente Doetinchem verklaart gedurende de laatste twee jaar geen genees-, heel- of verloskundige raad of bijstand te hebben verleend aan: Naam: [slachtoffer 2] Voornamen (voluit): [voornamen] Geboren op: [geboortedatum]-1923 Te: [geboorteplaats] Overleden op: 09-02-2008 verklaart het lijk persoonlijk te hebben geschouwd.

Bijzonderheden: Slachtoffer verkeersongeval met tegenpartij 08/02/2008. Overleden 09/02/2008 17.50 uur hartfalen als gevolg van ongeval.

7. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 131, 133, 134, 135 en 136), in de wettelijke vorm opgemaakt op 17 december 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, en [verbalisant 6], surveillant van politie, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [getuige 1]: Op vrijdag 8 februari 2008 reden [verdachte] en ik omstreeks 15.30 uur in onze Volvo 440, kleur wit. Wij reden in de richting van Etten. Ik zag in de spiegel van mijn zonneklep een witte bestelbus snel op ons afkomen. Toen de witte bestelbus kwam aanrijden, kwam hij heel erg dicht achter ons rijden. Ik weet nog dat [verdachte] de rem heeft ingetrapt. Nadat [verdachte] de rem had ingetrapt, zag ik dat de witte bestelbus iets meer afstand nam. Als reactie op het intrappen van het rempedaal van [verdachte] zag ik in de binnenspiegel van mijn zonneklep dat de bestuurder van de witte bestelbus naar links ging rijden. Hierop heb ik ook direct over mijn linkerschouder gekeken en zag ik dat de witte bestelbus ons wilde gaan inhalen. Plotseling kwam de bus naast ons rijden. Ik weet nog wel heel goed wat de reactie van [verdachte] was. Het is voor mij een heel herkenbare reactie van [verdachte]. Toen de bus ons ging inhalen, reed de bus naast ons. Voor mijn gevoel reed de bus nagenoeg precies op gelijke hoogte met ons. Ik voelde toen dat [verdachte] gas bij gaf. Dit is gewoon een standaard reactie van [verdachte]. [verdachte] heeft dit al vaker in verkeersconflicten gedaan. Ik voelde gewoon dat [verdachte] het gas vol onderin trapte. Ik voelde de acceleratie heel goed van onze auto. Dit kan ik me-

176

zelf nog goed herinneren. Voor mijn gevoel werd ik nu gewoon achter in de stoel gedrukt. Ik weet dat de snelheid waarmee wij reden opliep. Onze auto en de witte bestelbus bleven korte tijd naast elkaar rijden. Plotseling zie ik uit tegenovergestelde richting, vanuit de richting Etten, meerdere personenauto‘s aan komen rijden. Ik zag op een gegeven moment dat de witte bestelbus sterk naar rechts stuurde. Ik zag en voelde toen dat dat de witte bestelbus in aanraking kwam met onze Volvo. Ik zag en voelde tevens een schok dat onze auto naar rechts gedrukt werd. Door deze schok kwamen wij met onze Volvo in de rechterberm terecht. De aanrijding tussen de witte bestelbus en onze Volvo vond plaats met de rechterachterzijde van de witte bestelbus ter hoogte van het rechterachterwiel met de linkervoorzijde van onze Volvo ter hoogte van het voorwiel.

Omdat [verdachte] terugstuurde naar de rijbaan, dus naar links, schoot onze auto door naar de linkerrijstrook. Ik zag dat er voertuigen uit tegenovergestelde richting kwamen aanrijden. Ik weet nog dat wij de eerste auto nog maar net konden ontwijken. Met de tweede auto kwamen wij uiteindelijk frontaal in botsing.

8. Het proces-verbaal van het verhoor van [getuige 1] ten overstaan van de rechtercommissaris mr N.C. van Lookeren Campagne van 7 oktober 2009, voorzover inhoudende – zakelijk weergegeven-: Ik heb 17 december 2008 naar waarheid verklaard. Ik ben die datum volledig geweest.

Op 8 februari 2008 waren [verdachte] en ik ‘s ochtends naar een begrafenis geweest.

Het witte busje zag ik in de spiegel van de zonneklep die ik vanwege het zonlicht eerder al naar beneden had gedaan. Ik zag dat het busje met behoorlijke snelheid aankwam. [verdachte] heeft geremd. Heel kort daarna werden we ingehaald. Het busje haalde ons in. [verdachte] gaf toen gas bij, zodat de bus er niet voorbij kon. Dat was op het moment dat de bus opeens naast ons reed. Hij heeft het gaspedaal echt onderin ingetrapt. Ik voelde dat ik in de stoel werd gedrukt. Hij gaf gas bij zodat de auto op gelijke hoogte bleef met de bus en zodat deze er niet langs kon.

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 4 juli 2011, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [getuige 1]: Ik blijf bij mijn verklaring die ik bij de rechter-commissaris in oktober 2009 heb afgelegd.

Ik weet dat ik toen nog heel goed in het verhaal zat. Ik ben van mening dat de bus ons ingehaald heeft en dat verdachte toen gas heeft gegeven. Als dat niet was gebeurd, had het ongeval niet plaatsgevonden.

10. Het proces-verbaal, nummer PL0642/08-221912 (p. 110), in de wettelijke vorm opgemaakt op 8 februari 2008 door [verbalisant 4], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [getuige 2]: Vandaag, vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.15 uur ben ik vertrokken vanuit Terborg met mijn personenauto in de richting van Zeddam. Omstreeks 16.30 uur reed ik ter hoogte van de steenfabriek op de Terborgseweg. Achter mij reed een rode personenauto.

Ik zag dat er na de bocht een witte personenauto vanuit Zeddam mij tegemoet kwam rijden. Ik zag dat deze witte personenauto kort daarna werd ingehaald door een witte bestelbus. Ik zag dat de bestelbus vervolgens weer naar zijn eigen weghelft stuurde. Tijdens het terugsturen naar de eigen weghelft zag ik de bestelbus wat omhoog komen en slingeren. Ik had al een idee dat dit niet goed kon gaan en om een aanrijding te voorkomen stuurde ik rechts de berm in. Op het moment dat de bestelbus mij passeerde keek ik in mijn binnenspiegel en zag ik dat er een aanrijding was ontstaan tussen de witte auto en de rode auto, een Renault Clio, die achter mij reed.

11. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 112-113), in de wettelijke vorm opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 7], brigadier van politie, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [getuige 2]: In aanvulling op mijn eerder afgelegde verklaring over het verkeersongeval op 8 februari 2008 omstreeks 16.30 uur op de Terborgseweg te Azewijn wil ik nog het volgende verklaren.

177

Ik reed op de Terborgseweg in de richting Zeddam. Achter mij reed een rode Renault Clio personenauto. Ik naderde een bocht naar rechts. Juist toen ik deze bocht uitkwam, zag ik dat er mij twee tegenliggers naderden. Ze reden naast elkaar. Er reed een witte personenauto richting Etten. Hij werd ingehaald door de bestuurder van een witte bus. Dat busje reed geheel op mijn rijstrook. Het snelheidsverschil tussen het inhalende voertuig en het ingehaald wordende voertuig was volgens mij niet erg groot. De voertuigen bleven erg lang naast elkaar rijden toen ze mij naderden. Toen ik ze voor het eerst zag, waren ze tussen de 100 en 150 meter bij mij vandaan.‖ 6.4.

Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen: ―Overweging met betrekking tot het bewijs Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerd verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 subsidiair en 2 meer subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Met name acht het hof de laatste door de getuige [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring, die zij nadien heeft bevestigd bij de rechter-commissaris betrouwbaar. Ter terechtzitting van het hof heeft deze getuige nogmaals verklaard dat de verdachte gas bijgaf toen de auto waarin zij met de verdachte meereed door het busje werd ingehaald. Het feit dat zij in haar eerste twee verklaringen bij de politie anders heeft verklaard doet naar het oordeel van het hof aan de geloofwaardigheid van haar latere verklaringen niet af, nu zij de redenen voor die eerdere andere lezing uitdrukkelijk heeft benoemd. Voorts komen deze latere verklaringen in grote lijnen overeen met de waarneming van de getuige [getuige 2], die zag dat de beide hem tegemoetkomende auto‘s geruime tijd naast elkaar bleven rijden, tot op het moment dat hij dacht dat het niet meer goed kon gaan.‖ 6.5.

De Hoge Raad is blijkens drie in 2012 gewezen arresten een scherpe koers gaan varen waar het de bewijsvoering van roekeloosheid als bedoeld in art. 6 WVW 1994 betreft. Het eerste arrest (HR 22 mei 2012, LJN BU2016, NJ 2012/488 m. nt. F. Bleichrodt) had betrekking op de volgende casus. Verdachte reed met een personenauto om half twee ‗s nachts met een snelheid tussen de 94 en 109 km per uur op een weg waar een maximumsnelheid van 60 km per uur geldt. De weg was onverlicht. Verdachte reed op een gegeven moment een scooter van achteren aan. De bestuurder kwam met zijn scooter ten val en loopt zwaar lichamelijk letsel op. Verdachte verklaarde dat hij voorafgaand aan het ongeval vijf of zes halve liters bier en een Smirnov-ice heeft gedronken, dat hij vervolgens zijn zoontje thuis (bij zijn ex-vrouw) heeft afgeleverd en toen naar huis is gegaan, dat hij auto wilde rijden om rustig te worden, dat zijn moeder tegen hem zei dat hij rustig moest worden en dat hij gedronken had en dat hij daarom beter niet kon gaan rijden en dat hij besloot om in de auto te stappen en af te koelen. Het Hof achtte ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij – kort gezegd –roekeloos, onder invloed van alcohol en met een te hoge snelheid had gereden en daardoor een aanrijding met een scooter had veroorzaakt ten gevolge waarvan de bestuurder van de scooter zwaar lichamelijk letsel was toegebracht. Ten aanzien van de mate van schuld in de zin van art.

6 WVW 1994 overwoog het Hof als volgt: ―Er wordt verdachte verweten dat hij roekeloos of zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden. Met roekeloosheid wordt gedoeld op de zwaarste vorm van schuld als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994.

Het gaat dan in het algemeen om gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is volgens het hof vast

178

komen te staan dat verdachte aanmerkelijk sneller heeft gereden (tenminste 94 km/u) dan ter plaatse was toegestaan (60 km/u). Het betreft hier een vrij smalle weg buiten de bebouwde kom zonder belijning en zonder straatverlichting.

Daarnaast is gebleken dat verdachte in de bewuste nacht onmiddellijk voorafgaand aan de autorit door zijn moeder gewaarschuwd is dat hij beter niet kon gaan rijden omdat hij - in verdachtes eigen woorden - opgefokt was door een aanvaring met zijn ex-vrouw en hij alcoholhoudende drank gedronken had. Desondanks is hij in de auto gestapt om "af te koelen". Verdachte gold bovendien als een gewaarschuwd man, nu hij in het verleden ook al is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 met de strafverzwarende omstandigheid van alcoholgebruik.

Het hof leidt in het bijzonder uit deze omstandigheden af dat verdachte roekeloos heeft gereden. Met zijn rijgedrag heeft verdachte onaanvaardbare risico's voor andere weggebruikers veroorzaakt."

Het middel van cassatie keerde zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake was van schuld in de vorm van roekeloosheid. De Hoge Raad overwoog: ―4.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

4.3.2.

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum.

4.4.

In het licht van het voorafgaande schiet de motivering van het Hof tekort. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietser is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij 'opgefokt' was en alcoholhoudende drank had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen.‖

179

6.6.

In zijn arrest van 3 juli 2012 (LJN BW4254) oordeelde de Hoge Raad eveneens dat het Hof de bewezenverklaring van de roekeloosheid ontoereikend had gemotiveerd. Bij de beoordeling van de vraag of verdachte roekeloos had gereden, nam het Hof in aanmerking dat het slachtoffer op of vlak na een voetgangersoversteekplaats overstak, dat verdachte veel te hard reed, dat verdachte reed op de trambaan terwijl hij niet in het bezit was van een trambaanontheffing, dat verdachte wel op de hoogte was van de daar geldende maximumsnelheid en van het feit dat auto‘s een langere remweg hebben op een trambaan, dat het ten tijde van het ongeval droog was, maar dat het wegdek nog vochtig was en dat het zicht van verdachte onbelemmerd was, dat het slachtoffer zich vlakbij een voetgangersoversteekplaats bevond op het moment dat verdachte hem waarnam, dat verdachte hierop alert had moeten zijn en blijven omdat het slachtoffer zeer wel kon besluiten om gebruik te maken van deze voetgangersoversteekplaats en dat verdachte doordat hij zich er niet van is blijven vergewissen wat het slachtoffer zou gaan doen niet heeft gezien dat het slachtoffer reeds bezig was met oversteken. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat de veronderstelling van verdachte dat het slachtoffer niet wilde oversteken een ernstige beoordelingsfout is geweest, dat verdachte als taxichauffeur ruime ervaring behoort te hebben met het waarnemen en inschatten van het gedrag van andere verkeersdeelnemers en dat juist van een taxichauffeur een verhoogde alertheid wordt verwacht. De Hoge Raad oordeelde dat de door het Hof genoemde omstandigheden toereikend zouden kunnen zijn voor het oordeel dat verdachte ―zeer, althans aanmerkelijk onoplettende, onvoorzichtig, onachtzaam‖ heeft gereden, maar dat zij niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat verdachte roekeloos heeft gereden.

6.7.

Het derde arrest in de reeks is HR 4 december 2012 (LJN BY2823). In deze zaak nam het Hof voor de vraag of verdachte roekeloos had gereden in aanmerking dat verdachte met een snelheid van 188 km per uur reed op een weggedeelte waarvoor een maximumsnelheid van 120 km per uur gold, maar waar ter plaatse een snelheid van 90 km per uur werd geadviseerd, dat verdachte in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend en zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn geconcentreerd en dat verdachte onder invloed was van alcohol. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad eveneens dat de in aanmerking genomen omstandigheden niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat verdachte roekeloos heeft gereden.

6.8.

Uit de hiervoor weergegeven arresten maak ik op dat het onder invloed verkeren van alcohol en het fors overschrijden van de maximumsnelheid omstandigheden zijn die op zich niet het oordeel kunnen dragen dat er sprake is van roekeloosheid. De Hoge Raad wijst er in het eerste arrest (LJN BU2016) op dat deze normoverschrijdingen op grond van art. 175 lid 3 WVW 1994 zelfstandige strafverzwarende omstandigheden zijn die bovenop de roekeloosheid van art. 175 lid 3 WVW 1994 kunnen komen. Uit het systeem van strafbaarstelling vloeit met andere woorden voort dat dronken rijden of veel te hard rijden niet hetzelfde is als roekeloos rijden. Uit dat systeem vloeit ook voort dat aan roekeloosheid zwaarder moet worden getild. In geval van roekeloosheid wordt de in art. 175 lid 1 sub a WVW 1994 genoemde straf van drie jaar verdubbeld tot zes jaar, in geval van (alleen) dronken rijden wordt die straf verhoogd met de helft (tot viereneenhalf jaar).

Gelet daarop zou het vreemd zijn als de enkele omstandigheid dat dronken of veel te snel is gereden al voldoende zou zijn om roekeloosheid aan te nemen. Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad het gezien zijn overwegingen in het bedoelde arrest kennelijk mogelijk acht dat de roekeloosheid ―in de kern‖ bestaat uit de in art. 175 lid 3 WVW 1994 omschreven gedragingen. De vraag is zo gezien wat aan bijkomende omstandigheden is vereist wil (bijvoorbeeld) een forse overschrijding van de maximumsnelheid roekeloosheid opleveren.

6.9.

180

Uit de besproken arresten kan misschien ook worden afgeleid dat de factoren die de roekeloosheid constitueren primair gezocht moeten worden in het rijgedrag zoals dat zich voorafgaande aan het ongeval op de weg heeft gemanifesteerd. De Hoge Raad lijkt in elk geval weinig betekenis toe te kennen aan omstandigheden die met dat rijgedrag in een verwijderd verband staan. Dat de verdachte ―een gewaarschuwd man‖ was – vanwege een eerdere veroordeling en vanwege de waarschuwende woorden van zijn moeder – maakt wellicht dat het eventuele roekeloze rijgedrag hem zwaarder kan worden aangerekend, maar maakt het rijgedrag zelf niet roekeloos. Mogelijk speelt hier ook een rol dat overmoed en zelfoverschatting verschijnselen zijn die doorgaans met overmatig drankgebruik gepaard gaan. Als de roekeloosheid daarin wordt gezocht, dreigt weer het gevaar dat het drankgebruik dubbel telt.

6.10.

Het zou mij niet verbazen als de Hoge Raad de kwalificatie ‗roekeloos‘ reserveert voor gevallen die dicht tegen de opzet aan liggen. Ik roep daarbij het beruchte Porsche-arrest (HR 15 oktober 1996, LJN ZD0139, NJ 1997/199 m.nt. ‗t H) in herinnering, een arrest waarop destijds een beroep werd gedaan om de introductie van roekeloosheid als strafverzwaringsgrond te rechtvaardigen.5 In genoemd arrest was sprake van een verdachte die moet hebben beseft dat hij door in te halen een groot risico nam. Dat desondanks geen sprake was van opzet, kwam omdat niet gezegd kon worden dat de verdachte de kans op een aanrijding ook welbewust had aanvaard. Kenmerkend voor roekeloosheid zou dus wel eens kunnen zijn dat de verdachte zich bewust moet zijn geweest van het aanzienlijke risico op een ongeval dat zijn rijgedrag in de concrete situatie meebracht . In die sleutel past in elk geval het hiervoor besproken tweede arrest van 3 juli 2012, waarin de taxichauffeur had verklaard dat hij dacht dat de voetganger niet zou oversteken en dat hij ook niet had gezien dat de voetganger overstak. Dit is, zoals het Hof het omschreef, een beoordelingsfout, maar het is tevens een aanwijzing dat de taxichauffeur niet welbewust een onaanvaardbaar risico nam.

6.11.

Het voorgaande zou ook kunnen verklaren waarom de Hoge Raad in het derde arrest van 4 december 2012 van oordeel was dat de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende waren om van roekeloosheid te kunnen spreken. Het rijgedrag dat zich op de weg manifesteerde, was dat de verdachte veel te hard reed en dat hij in een bocht naar links de macht over het stuur kwijt raakte. Het in aanzienlijke mate overschrijden van de maximumsnelheid levert, hoewel dat opzettelijk lijkt te zijn gebeurd, niet zonder meer roekeloosheid op, terwijl het verliezen van de macht over het stuur moeilijk als opzettelijk handelen kan worden betiteld. Dat de verdachte zich, ondanks de hoge snelheid, regelmatig tot de bijrijder wendde, maakt dat niet anders. Het onderstreept dat de verdachte onoplettend was in een situatie waarin juist grote concentratie op de weg was vereist, een onoplettendheid die mogelijk het gevolg was van door drank veroorzaakte overmoed, maar die grote onoplettendheid is wat anders dan het besef van het risico dat de verdachte de macht over het stuur zou verliezen.

6.12.

Terug naar de onderhavige zaak. De moeilijkheid is hier niet dat de door het Hof bewezenverklaarde roekeloosheid in de kern bestaat uit gedragingen die in art. 175 lid 3 WVW 1994 worden aangewezen als zelfstandige strafverzwaringsgronden. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat verdachte onder invloed was van alcohol, terwijl daaruit misschien wel kan worden afgeleid dat de accelererende verdachte op een gegeven moment de maximumsnelheid overschreed, maar de kern van het verwijt heeft het Hof daarin niet gezocht. Verdachte heeft op het moment dat de witte bestelbus naast hem reed extra gas gegeven, zodat hij naast de bestelbus bleef rijden en deze gedwongen werd om op de andere weghelft te blijven rijden. Dit terwijl, naar ook de verdachte zag, tegemoetkomend verkeer naderde en het risico op een (dodelijk) verkeersongeval derhalve aanzienlijk was. Daarin zag de verdachte klaarblijkelijk geen reden het lesje dat hij de bestuur-

181

der van de bestelbus wilde leren, te staken. Hij remde pas nadat hij in botsing was gekomen met de op het laatste moment naar rechts sturende bestelbus. Het kan moeilijk anders dan dat de verdachte heeft gehandeld in het volle besef dat de kans op een (dodelijk) verkeersongeval aanzienlijk was. Het oordeel van het Hof dat sprake is van roekeloosheid is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

6.13.

Het middel faalt.

7. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de aan verdachte opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 HR 1 april 1997, LJN ZD0678, NJ 1998/287 m. nt. Schalken.

2 HR 20 april 1999, LJN ZD1181, NJ 1999/486.

3 Vgl. HR 26 juni 1984, LJN AC8466, NJ 1985/41 en HR 27 maart 2012, LJN BV6661.

4 Bij ernstige feiten ligt het afzien van (verdere) vervolging niet voor de hand, zodat aan de juistheid van mededelingen van die strekking eerder zal moeten worden getwijfeld.

Vgl. HR 27 maart 2012, LJN BV6661. Daarnaast kan de ernst van de feiten maken dat het vervolgingsbelang zwaarder weegt dan de eerbiediging van een gerechtvaardigd vertrouwen (HR 29 mei 1978, LJN AC6273, NJ 1978/358 m. nt. Th. W. v. V.). Over dat laatste gaat het hier niet. Het Hof heeft immers geoordeeld dat geen sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen.

5 In die zin J. de Hullu en W. Wedzinga, Naar een hoger strafmaximum voor culpose (verkeers-)delicten?, DD 1997, p. 760.

182