AvdR Webinars

AVDR Webinar

De nieuwe BV Spreker Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar handels- en ondernemingsrecht Universiteit Maastricht 25 september 2012 09:00-12:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0044

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker: Prof. mr. C.A. Schwarz

Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, over artikel 192a definitief Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur Waardering 120109 Een lacune in de Geschillenregeling oude en nieuwe stijl Hoge Raad, 9 juli 2010, NJ 2012, 194 De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Kamerstukken 31058, Stb.2012, 299 De Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Kamerstukken 32426, Stb.2012, 300 Gerechtshof Amsterdam, 16 maart 2004, JOR 2004,190

1

p. p. p. p.

2 15 27 31

p. 59 p. 81 p. 99

Stelling: Het stelsel van het voorgestelde art. 2: 192a BW, dat de financiële belangen van beklemde minderheden bij statutenwijziging in het komend BV recht moet behartigen, blijkt niet te werken. Vervanging door een uittredingsrecht is aangewezen.

Bescherming van minderheidsaandeelhouders bij beklemmende statutenwijzigingen naar komend BV recht.

Kid Schwarz, Hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid UM. 1. Inleiding Op 20 december j.l. becommentarieerde de Eerste Kamer het wetvoorstel Flexibilisering en vereenvoudiging BV-recht1 . Aan de orde komt de bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen ongewenste effecten van statutenwijziging. Met name wordt de fundamentele vraag gesteld naar het beschermend effect van persoonsgebonden niet gebondenheid bij overdracht van aandelen, waarbij de koper wel wordt gebonden aan de statutaire regeling waaraan de verkopende aandeelhouder niet gebonden was. Het gaat om de uitleg van de voorgestelde artikelen 2: 192 en 192a BW, die beogen de minderheidsaandeelhouder te beschermen tegen het effect van hem onwelgevallige statutenwijzigingen. De regeling biedt de beklemde aandeelhouder de mogelijkheid zich te onttrekken aan toepasselijkheid van de nieuwe statutaire bepaling.

Deze niet gebondenheid is persoonsgebonden. Een opvolgend aandeelhouder is wel aan de statutaire regeling onderworpen 2. Niet helder is wat vervolgens de consequentie is wanneer de aandeelhouder zijn aandelen wil vervreemden terwijl de statutenwijziging, waaraan de aandeelhouder niet gebonden is, een krachtig waardedrukkend effect op zijn aandelen heeft. De vraag is of de aandeelhouder zich alsdan kan beroepen op de voorgestelde regeling vervat in art.2: 192a BW. Wanneer dat zo is kan hij de vennootschap verzoeken gegadigden voor zijn aandelen aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen ―.. volgens een regeling in de statuten.‖ Volgens de wettekst is van toepasselijkheid sprake ―… wanneer een aandeelhouder die niet is gebonden aan een statutaire verplichting of eis (…) zijn aandelen wil vervreemden, maar overdracht van de aandelen in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is (…).‖ Meer bepaald is de vraag of de onmogelijkheid of uiterst bezwaarlijkheid van overdracht vanwege de gebondenheid van de potentiële koper ook ziet op het feit dat de verkoper niet een prijs voor de aandelen kan realiseren die op het niveau ligt van de waarde van de aandelen vóór wijziging van de statuten, aan welke wijziging de aandeelhouder persoonsgebonden niet gebonden was. De vraag van CDA zijde in de Eerste Kamer werd als volgt geformuleerd3: “Kan de regering aangeven wanneer er sprake is van „onmogelijkheid‟ of „uiterst bezwaarlijkheid‟ in de zin van art. 192a eerste lid? Is hiertoe voldoende dat de Met dank aan Wino van Veen voor zijn gedegen lezing van het concept en de opbouwende kritiek.

1 Zowel wetsvoorstel 31 058 als de voorgestelde Invoeringswet 32 426. Zie Voorlopig Verslag Vaste Commissie voor Justitie en Veiligheid van 20 december 2011, Eerste Kamer 2011-2012, 31058B. 2 De wettekst noch toelichting is hier helder, maar vrij algemeen wordt aangenomen dat verkrijging van aandelen onder algemene titel, bijvoorbeeld krachtens erfrecht, niet leidt tot onderworpenheid van de nieuwe aandeelhouder aan de gewijzigde statuten waaraan de voormalig aandeelhouder niet gebonden was, 3 EK 2011-2012, 31058,B p.13 2

aandeelhouder van mening is dat hij niet de gewenste prijs voor zijn aandelen ontvangt?

Volgens het voorgestelde art.192a heeft de aandeelhouder recht op een prijs die wordt vastgesteld door onafhankelijke deskundigen. Kan de regering aangeven of de deskundigen bij het bepalen van de prijs, bij toepassing van art.192a de desbetreffende verbintenis of prijsbepalingsregeling buiten beschouwing laten? Mogen of moeten de deskundigen (..) inde bepaling van de prijs verdisconteren dat op de aandelen een verbintenis rust, dan wel dat er een specifieke prijsbepalingsregeling geldt indien de gegadigden, die de vennootschap aandraagt, aan de desbetreffende verbintenis dan wel prijsbepalingsregeling zijn gebonden.” in onderstaand opstel zal worden ingegaan op de benadering van deze problematiek door de wetgever. Voor de hand liggend lijkt aan te nemen dat, wanneer een minderheidsaandeelhouder niet is gebonden aan een statutaire verplichting, hij geen vermogensschade zou moeten leiden wanneer hij zijn aandelen wenst over te dragen aan een derde, die echter niet bereid zal blijken de prijs te betalen die correspondeert me de waarde van de aandelen vóór de statutenwijziging. De wettelijke regeling op dit punt blijkt buitengewoon warrig, gecompliceerd en geeft met name geen duidelijk antwoord op deze voor de praktijk essentiële vraag 4. Een korte inventarisatie.

2. Art. 2: 192 lid 1 en 3 BW (nieuw).

Het nieuw voorgestelde art.2: 192 schept de mogelijkheid om statutair verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard voor aandeelhouders onderling, ten opzichte van derden of ten opzichte van de vennootschap te creëren. Daarnaast regelt dit artikel de problematiek van statutaire aanbiedingsverplichtingen en kwaliteitseisen die thans is neergelegd in de artt. 2: 195a en 195b BW. Lid 1 komt te luiden als volgt: “De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: a) bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders aan het aandeelhouderschap zijn verbonden; b) eisen verbinden aan het aandeelhouderschap; c) bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen.

Een in de vorige zin onder a, b of c bedoelde verplichting of eis kan niet (…) tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd.”

Bij verplichtingen onder a denke men bijv. aan de statutaire bepaling dat aandeelhouders gehouden zijn het vennootschappelijk garantievermogen te versterken wanneer een bepaalde solvabiliteitsgrens wordt onderschreden. Bij b gaat het om de invoering van kwaliteitseisen, bijv. de statutaire bepaling dat alle aandeelhouders van de BV tandarts zijn. Bij c gaat het bijv. om de statutaire verplichting tot aanbieding van aandelen aan mede aandeelhouders wanneer een aandeelhouder wegens ziekte gedurende 6 maanden arbeidsongeschikt is en niet in de onderneming van de vennootschap werkzaam kan zijn.

4

Deze vragen werden reeds opgeworpen door W.J.M. van Veen in WPNR 2007, p.950 e.v. Zie ook zijn bijdrage in WPNR 2003, p.138 e.v. Zie ook de Nijmeegse dissertatie van G.J.C. Rensen (2005), Extra verplichtingen van leden en aandeelhouders.

3

Wanneer de statuten van de vennootschap in bovengemelde zin worden gewijzigd kunnen minderheidsaandeelhouders die niet voor wijziging stemmen, zich beroepen op de niet-gebondenheid aan de ingevoerde verplichting of eis. De consequentie is dat de aandeelhouder niet verplicht wordt tot bijstorting bij onderschrijding van de solvabiliteitsgrens, resp. aandeelhouder kan blijven ook al is hij geen tandarts en geen aanbiedingsverplichting zal voelen wanneer hij langer dan zes maanden arbeidsongeschikt is.

Een vierde vorm van persoonsgebonden niet gebonden zijn treffen we verderop in dit artikel. Bij aanbiedingsverplichtingen is, ook onder het nieuwe recht, het uitgangspunt dat de aanbieder een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen. Naar huidig recht kan statutair niet worden afgeweken van deze wettelijke waarderingsgrondslag en is, mijns inziens nog steeds, de vraag of zulks bij aandeelhoudersovereenkomst wel mogelijk is5. Naar komend recht wordt statutaire afwijking van de wettelijke waarderingsgrondslag mogelijk. In het voorgesteld lid 3 van art.2: 192 BW wordt bepaald dat de statuten kunnen voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling bij aanbiedingsverplichtingen, waarbij wordt opgemerkt dat zo‘n statutair afwijkende regeling niet aan een aandeelhouder tegen zijn wil kan worden opgelegd.

Het fenomeen van het persoonsgeboden niet-gebonden zijn als bescherming voor een beklemde minderheidsaandeelhouder nieuwe stijl doet zich dus tenminste vier keer voor, te weten bij invoering van de eisen of verplichtingen genoemd onder a, b en c van lid 1, en bij het statutair definiëren van een andere prijsbepaling dan het wettelijk uitgangspunt van de werkelijke waarde van de aandelen in het kader van een statutaire aanbiedingsverplichting6.

3. Niet gebondenheid aan statutaire prijsbepaling bij aanbiedingsverpliching.

Dit laatste geval onderscheidt zich van de eerste drie situaties in die zin dat het niet gebonden zijn aan die statutaire prijsbepaling primair ziet op de financiële positie van de aandeelhouder. Hij zal, wanneer de aanbiedingsverplichting daar is, niet zijn onderworpen aan de nieuwe statutaire regeling en aanspraak kunnen maken op de prijs gelijk aan de waarde door deskundige(n) te bepalen zonder, zo lijkt mij, dat de deskundige(n) de nieuwe prijsbepalingsregeling in hun waardering betrekken. Belangrijke vraag in dit kader is hoe de situatie ligt wanneer de niet aan de statutaire prijsbepaling gebonden aandeelhouder, voordat de verplichting tot aanbieding ontstaat, zijn aandeel wil overdragen aan een derde. In dit verband verklaart lid 2 van art.2: 192a BW (nieuw) dat lid 1 van dat artikel van overeenkomstige toepassing is wanneer de overdracht van

5

C.A. Schwarz, Statutaire of contractuele prijsfixatie bij overdracht van aandelen; wijzigende gezichtspunten en de rol van redelijkheid en billijkheid, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2009-1, p.14-21. De HR heeft zich over deze vraag niet uitgelaten. Zie HR 23 oktober 2009, LJN bj7331 (Ramsley). Zie ook W.J.M. van Veen, ZIFOreeks deel 2, Kluwer Deventer 2011, p.7 e.v..

6 Een vijfde verschijningsvorm is de mogelijkheid persoonsgebonden niet gebonden te geraken aan een statutaire regeling in de statuten als bedoeld in art 192a, regelende de aanwijzing door de vennootschap van gegadigden voor de aandelen die de minderheidsaandeelhouder wenst over te dragen maar waarvoor, door de gebondenheid van de koper aan de nieuwe statutaire regeling, geen gegadigden te vinden zijn. Wanneer die regeling in de statuten een afwijkende prijsbepalingsregeling zou bevatten kan de minderheidsaandeelhouder zich ook aan de werking van die bepaling onttrekken. Zie art.2: 192a lid 1 jo art.2: 192 lid 3 BW als voorgesteld.

4

aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder niet is gebonden.

Men denke aan de volgende situatie. A is aandeelhouder in de BV. Statutair is bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid van een aandeelhouder gedurende 1 jaar een aanbiedingsverplichting ontstaat jegens medeaandeelhouders. Bij statutenwijziging wordt de prijsbepalingsregeling aangepast en bepaald op 50% van de intrinsieke waarde van het aandeel. A gaat hier niet mee akkoord en is niet gebonden aan de nieuwe prijsbepalingsregeling. A zal, wanneer hij moet aanbieden, een waarde ontvangen als door deskundigen te bepalen, waarbij de prijsbepalingsregeling buiten beschouwing wordt gelaten. Wanneer A zijn aandelen wenst over te dragen aan een derde voordat de aanbiedingsplicht ontstaat, zal de derde (B) niet bereid zijn een prijs te betalen gelijk aan de waarde van de aandelen. B wordt als toetredend aandeelhouder immers wel aan de statutaire prijsbepalingsregeling gebonden. Laten we aannemen dat B bereid is te kopen tegen 60% van de waarde.

Art.2: 192a lid 1 (nieuw) bepaalt als volgt: “Indien een aandeelhouder, die niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in artikel 192 lid 1, zijn aandelen wil vervreemden, maar overdracht van de aandelen in verband met de gebondenheid van verkrijger aan die verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, kan hij de vennootschap verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Op deze regeling is artikel 192 lid 3 van overeenkomstige toepassing. Indien de vennootschap niet binnen drie maanden na het verzoek gegadigden heeft aangewezen, kan de aandeelhouder binnen zes maanden na het verstrijken van deze termijn zijn aandelen aan een ander overdragen en is de verkrijger van de aandelen niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis.�

De vraag is of in onze casus A gebruik kan maken van deze regeling, stellende dat het hem onmogelijk is zijn aandelen over te dragen tegen een prijs corresponderend met de waarde, zoals hem voor de statutenwijziging (bij aanbieding) was gegarandeerd. Indien dit zo is zou de vennootschap een persoon moeten aanwijzen die bereid is zijn aandelen over te dragen volgens een regeling in de statuten, welke regeling hem in beginsel een prijs gelijk aan de waarde zou moeten garanderen 7. Wanneer de vennootschap zo‘n persoon niet binnen de gestelde termijn aanwijst, zou A zijn aandelen aan B kunnen overdragen8 zonder dat B wordt gebonden aan de statutaire prijsbepalingsregeling die afwijkt van het wettelijk uitgangspunt. Het komt mij voor dat deze uitleg tot een redelijk resultaat zou leiden waar het betreft de bescherming van de vermogenspositie van de door de statutenwijziging beklemd geraakte minderheidsaandeelhouder. Belangrijk argument voor deze zienswijze is dat, bij een ander antwoord op deze vraag, de bescherming van de minderheidsaandeelhouder die persoonsgebonden niet gebonden is aan de nieuwe prijsbepalingsregeling, een wassen neus zou zijn. Zolang de aanbiedingsplicht niet ontstaat zou A niet kunnen uittreden tegen een prijs gelijk aan de waarde van zijn aandelen. Daarbij komt dat aanbiedingsgerechtigde aandeelhouders veelal niet gehouden zijn de aangeboden aandelen over te nemen. Gegeven het feit dat B 7

Zie noot 6..

Men realisere zich dat in het komend BV-recht de wettelijke verplichting tot hantering van een statutaire blokkeringsregeling zal vervallen. Vgl. het voorgestelde art.2: 195 BW.

8

5

wel gebonden zal zijn aan de nieuwe prijsbepalingsregeling en dit feit verdisconteert in zijn koopprijs, zal A niet, althans slechts op uiterst bezwaarlijke wijze9, kunnen overdragen. Bijkomend argument voor deze zienswijze is dat op de statutaire regeling die aanwijzing van een derde moet regelen het bepaalde in art.2: 192 lid 3 (nieuw) van overeenkomstige toepassing is verklaard 10. Dit leidt ertoe dat, wanneer in die regeling voor een afwijkende prijsbepaling wordt gekozen, de minderheidsaandeelhouder eveneens een beroep zal kunnen doen op zijn niet-gebondenheid aan die regeling.

Anders geformuleerd, ook dit buitengewoon ingewikkeld stelsel lijkt de beklemde aandeelhouder een prijs te garanderen gelijk aan de waarde van zijn aandelen.

Als ik het goed zie is de meest voor de hand liggende uitleg van het nieuwe stelsel in de situatie waarin A wordt geconfronteerd met een afwijkende prijsbepalingsregeling in het kader van een statutaire aanbiedingsverplichting de volgende. Hij zal zich aan de werking van de statutaire prijsbepalingsregeling kunnen onttrekken. Bij het ontstaan van de aanbiedingsplicht heeft hij recht op een prijs gelijk aan de door deskundige(n) te bepalen volle waarde. Wanneer mede-aandeelhouders niet reflecteren of er geen aanbiedingsverplichting geldt moet hij zijn aandelen aan B kunnen overdragen. B zal de statutaire regeling, die hem als aandeelhouder wel zal treffen, in zijn prijs verdisconteren. In dat geval zal A, zo lijkt de toelichting te suggereren 11, de BV kunnen verzoeken een koper aan te wijzen die moet kopen tegen de prijs gelijk aan de waarde, dat wil zeggen de waarde van het aandeel zonder dat rekening wordt gehouden met de statutaire bepaling waaraan A niet is onderworpen, welke bepaling de marktprijs van de aandelen drukt 12. Wanneer die persoon niet (tijdig) wordt gevonden kan A aan B overdragen, waarbij B op zijn beurt ook niet aan de afwijkende statutaire prijsbepaling bij gedwongen aanbieding van aandelen zal zijn gebonden13. Intussen is ook in deze uitleg wel duidelijk dat we hier te maken hebben met een gedrocht van een regeling die de praktijk bepaald niet dient. Het had voor de hand gelegen de (potentieel) beklemde minderheid bij een zodanig ingrijpende statutenwijziging een andere mogelijkheid te bieden om de vermogensrechtelijke belangen, voortvloeiende uit de statutenwijziging waaraan die minderheid niet onderworpen is, te beschermen.

4. Niet gebondenheid aan nieuwe statutaire verplichtingen of eisen.

Een iets andere vraag is die naar het effect van de persoonsgebonden niet gebondenheid van een minderheidsaandeelhouder bij invoering van statutaire verplichtingen of eisen in de zin van art.2: 192 lid 1 BW (nieuw). De wetgever heeft pas in een later stadium van het proces het nieuwe art. 192 en 192a ontworpen. In het oorspronkelijk art. 192 (nieuw) was alleen de invoering van statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijk

9

Nl. tegen een veel lagere prijs door de werking van de statutaire bepaling waaraan hij persoonsgebonden niet gebonden was 10 Zie noot 6. Ook lid 5 van art 195b (nieuw) zoals dat in oorsprong luidde (TK 2006-2007, 31058 nr.2, p.8), wijst op de juistheid van deze uitleg.

11 Men bestudere in dit kader de vage aanwijzingen op p. 53 e.v. van de MvT TK 2006-2007 nr.3, p.53 e.v.

12 Zie noot 6.

13 Noch, zo moet worden aangenomen, aan de afwijkende prijsbepalingsregeling die, in het licht van de werking van art. 2: 192a lid 1 BW (nieuw), is opgenomen in de ‘regeling in de statuten’ op welke basis de BV een gegadigde moet aanwijzen, wanneer A ook aan die prijsbepalingsregeling persoonsgebonden niet was gebonden. Zie noot 6.

6

aard geregeld. In lid 5 en 6 werd de regeling aangetroffen die thans in boven geciteerd art.192a lid 1 is neergelegd14.

De regeling van de statutaire aanbiedingsverplichtingen en kwaliteitseisen nieuwe stijl werd in het oorspronkelijk voorstel aangetroffen in de aangepaste artikelen 195a en 195b van het voorstel.

De wetgever onderscheidde aanvankelijk scherp tussen statutaire introductie van verplichtingen enerzijds, en invoering van aanbiedingsverplichtingen en kwaliteitseisen anderzijds. In het oorspronkelijk ontwerp kon een minderheidsaandeelhouder zich niet onttrekken aan de werking van een nieuwe statutaire regeling die een aanbiedingsverplichting creëerde. Men was van mening dat een verplichting tot aanbieding en overdracht zich beperkt tot het aandeel en niet drukt op het overig vermogen van de aandeelhouder, terwijl de geschillenregeling de mogelijkheid zou bieden uit de vennootschap te treden wanneer de aanbiedingsverplichting ertoe zou leiden dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden gevergd15. De bescherming van een minderheid tegen invoering van verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard werd door de wetgever zwaarder aangezet nu deze verplichtingen niet alleen raakten aan het aandeelhouderschap, maar aan het vermogen van de aandeelhouder 16.

Resultaat van deze analyse is dat statutair ingevoerde verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard alsook kwaliteitseisen niet konden worden opgelegd tegen de wil van de zittend minderheidsaandeelhouder, maar dat zulks niet gold voor aanbiedingsverplichtingen17. Aanvankelijk is overwogen de invoering van statutair aan de aandelen verbonden verplichtingen slechts mogelijk te maken bij unaniem besluit, maar dit zou een te inflexibel keurslijf scheppen. Vervolgens is een uittreedrecht voor tegenstemmend aandeelhouders overwogen, maar dit werd bij de BV te ingrijpend geoordeeld18. Ook hier, dus bij ingevoerde verplichtingen en kwaliteitseisen, werd de ‗oplossing‘ gevonden in de persoonsgebonden niet gebondenheid van de aandeelhouder die niet voor invoering stemde. Men realiseerde zich dat in die situatie de minderheidsaandeelhouder toch beklemd zou kunnen raken door het feit dat overdraagbaarheid een probleem zou kunnen vormen. ―De omstandigheid dat een opvolgende aandeelhouder wel gebonden is aan de statutaire verplichting kan ertoe leiden dat de overdracht van de aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt. De aandeelhouder die niet had ingestemd met de invoering van de statutaire verplichting kan dus toch door de verplichting bekneld raken. Om de aandeelhouder een uitweg uit de situatie te bieden is (..) een regeling opgenomen die hem in staat stelt om zijn aandelen tegen een billijke prijs over te dragen. Art.195b bevat een vergelijkbare regeling ten aanzien van statutaire eisen aan het 14

Het ambtelijk voorontwerp voorzag in een specifiek voor deze situatie van beklemming ontwikkeld uittredingsrecht dat werd opgenomen in de geschillenregeling. “Uiteindelijk is gekozen voor de oplossing in lid 5 en lid 6, omdat hiermee wordt bevorderd dat partijen zelf een oplossing vinden en de gang naar de rechter zoveel mogelijk wordt vermeden.”, aldus de MvT TK 2006-2007, 31 058, p.47.

15 MvT TK 2006-2007, 31058 nr.3 p.53/54.

16 Vgl art.192 zoals dat luidde in het oorspronkelijk ontwerp, 2006-2007 31058 nr.2.

17 Waarbij het uitgangspunt wel was dat de aandeelhouder, in ieder geval bij aanbieding, een prijs moet ontvangen gelijk aan de waarde van zijn aandelen. Zie punt 3 voor de mogelijkheid om statutair af te wijken van dit wettelijke uitgangspunt en de bescherming van de minderheid tegen zo’n besluit.

18 Vgl. MvT TK 2006-2007, 31058 nr.3 p.45/46.

7

aandeelhouderschap. Indien de vennootschap niet tijdig gegadigden aanwijst, is de aandeelhouder vrij zijn aandelen aan een derde over te dragen en is deze evenmin gebonden aan de statutaire verplichting. Indien de derde vervolgens de aandelen wil vervreemden, kan hij bij beknelling eveneens een beroep doen op lid 5 en lid 619.

Deze formulering, die tot de meest heldere op dit punt behoort, schept geen duidelijkheid. Wat betekent bekneld raken. Als aandeelhouder (A) wil overdragen en geen enkele koper kan vinden die onderworpen wil zijn aan de statutaire eis of kan voldoen aan de ingevoerde kwaliteitseis, lijkt de situatie helder. De regeling garandeert hem dan een billijke prijs. Ik zou willen aannemen dat die prijs de waarde door deskundigen te bepalen zou moeten zijn zonder rekening te houden met de statutaire regelingen die A (persoonsgebonden) niet regarderen. Maar als A wel een koper kan vinden maar tegen een veel lagere prijs dan de waarde die zijn aandelen hadden vóór de statutenwijziging waaraan hij niet was onderworpen. Komt hij dan ook voor de regeling in aanmerking die hem de billijke prijs garandeert? En als dat zo is, wordt die billijke prijs dan bepaald rekening houdend met het waardedrukkend effect van de statutaire bepalingen die A niet, maar de aan te wijzen koper wel zullen regarderen?

Gegeven de ratio van de wettelijke regeling, bescherming van het privé vermogen van de aandeelhouder tegen negatieve effecten van statutenwijzigingen waaraan hij persoonlijk niet gebonden raakt, lijkt de meest voor de hand liggende beantwoording van bovenstaande twee vragen een bevestigde te zijn. Bij een ontkennende beantwoording zou de niet gebondenheid van de beklemde aandeelhouder weinig betekenen omdat hij feitelijk in een positie komt waarin hij, hoewel niet gebonden aan de gewraakte bepalingen, wel het financieel nadeel ervaart bij overdracht van zijn aandelen. In die analyse zou hij moeten kwalificeren voor de ‗regeling in de statuten‘ die hem de mogelijkheid geeft over te dragen aan een aan te wijzen gegadigde, waarbij de deskundige die de prijs bepaald, naar mijn smaak, geen rekening zou mogen houden met het waardedrukkend effect van de statutaire regeling die de overdragend aandeelhouder niet regardeert. Het komt mij voor dat slechts de meerderheidsaandeelhouder(s) bereid zijn te worden aangewezen nu een derde in beginsel niet geïnteresseerd zal zijn.

Wanneer de mede aandeelhouders niet bereid zijn te kopen voor die waarde lijkt de meest redelijke uitleg dat de aandeelhouder vrij zal zijn aan een ander over te dragen die dan op zijn beurt ook niet gebonden raakt aan de desbetreffende statutaire bepaling.

Naar aanleiding van stevige kritiek op de scherpte van het onderscheid tussen statutaire verplichtingen enerzijds en aanbiedingsverplichtingen en kwaliteitseisen anderzijds, kwam de wetgever uiteindelijk, en mijns inziens volkomen terecht, tot de conclusie dat het onderscheid praktisch niet valt te maken, bijv. omdat overdrachtsverplichtingen ook tot financieel nadeel kunnen leiden. Besloten werd niet alleen statutaire kwaliteitseisen, maar ook aanbiedingsverplichtingen onder te brengen in het voorgestelde art.192.

Anders dan in de oorspronkelijke opzet van de wetgever kunnen nu ook aanbiedingsverplichtingen niet tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd.

Opnieuw een ronkende toelichting, die geen antwoord geeft op essentiële vragen, en met name niet op de vraag of, wanneer een aandeelhouder niet aan een aanbiedingsplicht onderworpen wordt, hij gebruik kan maken van de regeling van 192a indien hij geen koper kan vinden voor zijn aandelen voor een prijs gelijk aan de waarde van de aandelen vóór invoering van de aanbiedingsplicht. De bescherming van de minderheidsaandeelhouder: ―(…) houdt in dat een zittend aandeelhouder niet gebonden 19

MvT TK 2006-2007, 31058 nr.3 p.47.

8

kan worden door een verplichting waarmee hij niet heeft ingestemd. Daarnaast wordt hij bij overdracht van zijn aandelen beschermd tegen onredelijke waardedalingen of opsluiting als gevolg van de omstandigheid dat de verkrijger van de aangeboden aandelen wel gebonden is aan de statutaire regeling 20. Op de vraag wie bepaalt of overdracht door de statutenwijziging onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is geworden, antwoordt de minister dat dit oordeel in eerste instantie aan de aandeelhouders en de vennootschap zelf is en dat, wanneer de vennootschap het verzoek tot aanwijzing van een koper niet inwilligt, een rechterlijk oordeel kan worden gevraagd. Er is niet gekozen voor een specifiek uittredingsrecht als eerder voorzien, nu het de voorkeur verdient dat partijen eerst zelf proberen tot een oplossing te komen, op welke wijze zou worden voorkomen dat de gang naar de rechter moet worden gemaakt 21.

Ik zou willen aannemen dat, door de wisseling van zienswijze van de regering, thans ook moet worden aangenomen dat de persoonsgebonden niet aan een aanbiedingsverplichting gebonden aandeelhouder gebruik moet kunnen maken van de regeling van 192a, omdat hij bij verkoop van zijn aandelen wordt geconfronteerd met een lage prijs door verdiscontering van de potentiële aanbiedingsplicht van de koper. En ook hier zou een redelijke benadering zijn dat de deskundigen die de billijke prijs bepalen, geen rekening houden met het waardedrukkend effect van de aanbiedingsverplichting die op de door de BV aangewezen koper komt te rusten. Een andere benadering zou, net als bij analyse van de situatie bij invoering van een afwijkend prijsbepalingsstelsel, van statutaire verplichtingen of statutaire kwaliteitseisen, de gehele regeling onzinnig maken. Die moet de ook op deze wijze beklemde aandeelhouder, zeker na onderbrenging van aanbiedingsverplichtingen onder de werking van art. 192, immers beschermen tegen de negatieve effecten van de statutenwijziging waaraan hij niet gebonden wenst te zijn, niet alleen waar het betreft zijn organisatierechten, dus zijn positie in het vennootschappelijk verband, maar ook waar het betreft zijn financiële belangen.

5. Conclusie 1.

De conclusie is dat de voorgestelde regeling op voor de praktijk essentiële punten onduidelijk, gecompliceerd en onbruikbaar is. Dit gaat voorspelbaar leiden tot veel juridische discussies en procedures, hetgeen niet bijdraagt aan de aantrekkelijkheid van de rechtsvorm. Bij analyse van het systeem van het voorgestelde art. 192a, lijkt de conclusie dat door de BV aan te wijzen gegadigden per definitie de mede-aandeelhouders in de BV zullen zijn, samenhangend met het feit dat derden niet geïnteresseerd zijn in minderheidsposities en zeker niet wanneer de prijs wordt bepaald zonder verdiscontering van de nieuwe statutaire regeling waaraan de overdragend aandeelhouder niet, maar de toetredend aandeelhouder wel, gebonden wordt. Mijns inziens zou de voorgestelde wettelijke regeling slechts dan bescherming bieden aan de vermogensrechtelijke belangen van de beklemde minderheidsaandeelhouder, wanneer die aandeelhouder steeds aanwijzing kan vragen van een koper die bereid is een prijs te betalen die gelijk ligt aan de waarde van de aandelen vóór invoering van de waardedrukkende statutaire bepaling. Per definitie zal die aangewezen persoon de mede (meerderheids-) aandeelhouder(s) zijn. Wanneer die weigeren de consequenties van de door hen 20 21

TK 2008-2009, 31058 nr.6 p.21 TK 2008-2009, 31058 nr.6 p.48 9

gecreëerde financiële beklemming van de minderheid te dragen, ontstaat het circus van mogelijkheid van overdracht van aandelen aan een koper die ook dan persoonsgebonden niet gebonden zal zijn etc., waarbij overigens de vraag is of de problematische en onduidelijke situatie waarin de koper zal komen te verkeren niet ook een krachtig prijsdrukkend effect zal hebben.

Ik zou menen dat dit systeem niet aanbevelenswaardig is. Meer voor de hand liggend is de keuze voor een ander sluitstuk op de bescherming die art. 192 de beklemde minderheid biedt in de institutionele sfeer, nl. dat hij niet gedwongen kan worden in de interne verhoudingen de tegen zijn zin ingevoerde verplichting of eis na te leven.

Wanneer de statutaire wijziging die de minderheidsaandeelhouder niet regardeert een prijsdrukkend effect heeft op zijn aandelen, zou hij jegens de vennootschap een uittredingsrecht moeten ontvangen. Op deze wijze zou de meerderheidsaandeelhouder(s) dwingend de rekening gepresenteerd worden van de voorgenomen statutenwijziging, waarbij uittreding kan plaatsvinden op basis van de waarde van de aandelen door deskundigen te bepalen voor doorvoering van de statutenwijziging. Het is geruststellend dat de Eerste kamer de vinger krachtig op de zere wonde drukt. Minder geruststellend is de beantwoording van deze vragen door de Minister, zoals die ons zeer recent gewerd.

6. Op de valreep; een vaag maar verontrustend antwoord van de Minister van Veiligheid en Justitie.

Op 1 maart j.l. verscheen dat antwoord het volgende te lezen:

22

. Daar valt, in verband met opgemelde vragen,

―Het instemmingsvereiste in het voorgestelde artikel 192 beoogt de minderheidsaandeelhouder te beschermen tegen benadeling van zijn persoonlijke vermogen. De aandeelhouder mag er immers van uitgaan dat hij niet is gebonden tot een hoger bedrag dan waartoe hij in het kader van de volstorting van zijn aandelen is gehouden. “ Uitgangspunt is derhalve de bescherming van het vermogen van de aandeelhouder dat, zoals de wetgever inmiddels ook van mening is, in alle gevallen genoemd in art. 192, gevaar loopt. In dat verband is de vraag naar de reikwijdte van het bepaalde in 192a, meer bepaald naar de uitleg van het begrip ―onmogelijkeid‖ of ―uiterste bezwaarlijkheid‖, van groot belang. De Minister merkt op: “Artikel 192a lid 1, eerste zin, ziet op het geval dat een aandeelhouder die niet is gebonden aan een statutaire eis of verplichting, zijn aandelen wil overdragen, maar de overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die eis of verplichting. De aandeelhouder kan in dat geval de vennootschap verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij zijn aandelen kan overdragen volgens een regeling in de statuten. Met deze regeling wordt beoogd een evenwicht te vinden tussen enerzijds het belang van de aandeelhouder om niet te worden „opgesloten‟ in de vennootschap en anderzijds het belang van de vennootschap dat aandeelhouders niet vrij kunnen uittreden op kosten van de vennootschap.

22

EK 2011-2012, 32 426 C MvA, p.23/24.

10

“Onmogelijk” betekent dat uit de eis of de verplichting zelf voortvloeit, dat hieraan niet (langer) kan worden voldaan. Van “onmogelijkheid” kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de statuten de eis stellen dat uitsluitend nakomelingen van de oprichter aandeelhouder kunnen zijn, terwijl die er niet meer zijn. Over het criterium van “uiterste bezwaarlijkheid” kan het volgende opgemerkt worden. Uit het vereiste van “uiterste bezwaarlijkheid” vloeit voort dat een aandeelhouder eerst zelf op zoek gaat naar gegadigden. Indien een aandeelhouder meent dat hij niet de gewenste prijs voor zijn aandelen ontvangt, betekent dit dat hij in ieder geval een gegadigde heeft gevonden. Of er wordt voldaan aan het criterium “uiterste bezwaarlijkheid” zal door de rechter van geval tot geval worden beoordeeld. Daarbij kan ook het verschil tussen de geboden en de gewenste prijs van belang zijn.”

Vertalen we het antwoord naar onze casus waarin A, die niet gebonden is aan de statutenwijziging die zijn vermogen bedreigt, zijn aandelen wil overdragen. De uitleg van het begrip ‗onmogelijk‘ in art.192a lijkt slechts te zien op de situatie waarin het vinden van een kwalificerend opvolgend aandeelhouder, ongeacht de prijs die deze bereid zou zijn te betalen, überhaupt niet tot de mogelijkheden lijkt te behoren. In de uitleg van de Minister kan de beklemde aandeelhouder slechts in die omstandigheden een beroep doen op 192a. Uit het antwoord lijkt te moeten worden geconcludeerd dat er geen sprake kan zijn van ‗onmogelijkheid‘ van overdracht wanneer zich een gegadigde zou melden die bereid is de aandelen voor een zeer geringe prijs, om niet of, gegeven de massieve potentiële statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, zelfs voor een negatieve koopprijs over te nemen. Anders geformuleerd, van onmogelijkheid in de zin van dit artikel lijkt geen sprake te kunnen zijn als er iemand gevonden kan worden die bereid is de aandelen over te nemen, waarbij de hoogte, of liever de ‗laagte‘ van de prijs geen rol speelt. Dat blijkt uit het vervolg van het antwoord van de Minister. Laten we aannemen dat de beklemde aandeelhouder iemand heeft gevonden die bereid is de aandelen over te nemen maar tegen een fractie van de waarde die aan de aandelen verbonden was voor de gewraakte statutenwijziging, of om niet c.q. tegen bijbetaling van verkoper. In dat laatste geval zou er, zo lijkt een redelijke uitleg, steeds sprake moeten zijn van ‗uiterste bezwaarlijkheid‘ die kwalificeert voor toepassing van 192a. Dit blijkt echter niet het uitgangspunt van de Minister. Laconiek wordt opgemerkt dat de aandeelhouder blijkbaar wel een gegadigde heeft kunnen vinden maar koper en verkoper het niet eens worden over de voorwaarden van overdracht, waarbij ―ook het verschil tussen de geboden en de gewenste prijs van belang (kan) zijn.‖ In dat geval zal de rechter moeten oordelen of de regeling van 192a, in de omstandigheden van het geval, toepassing vindt. Wat hier duidelijk lijkt te worden is dat de Minister de beklemde minderheid geen aanspraak wenst te geven op de mogelijkheid van realisatie van de waarde van het aandeel zonder dat rekening wordt gehouden met het prijsdrukkend effect van de statutenwijziging waaraan hij niet gebonden werd. Blijkbaar moet de verkoper accepteren dat de koper de statutenwijziging, waaraan hij wel gebonden raakt, in zijn prijs verdisconteert. De billijke prijs die de beklemde minderheid in het wetsvoorstel in deze omstandigheden wordt gegarandeerd is dus in ieder geval een waarde waarin het effect van de statutenwijziging waaraan de aandeelhouder niet gebonden was, is verdisconteerd. Ik vermag hier niet een krachtig streven tot bescherming van het vermogen van de minderheid te ontdekken. De meerderheid dringt een statutaire regeling op aan de minderheid die een groot negatief effect heeft op de waarde van de aandelen. De bescherming wordt dan gezocht in het feit dat de aandeelhouder niet gebonden wordt aan de statutaire eis of verplichting, maar zal geen beschermend effect sorteren wanneer de aandeelhouder zijn aandelen wenst over te 11

dragen en er geen serieuze prijs voor de aandelen wordt geboden. Hier past de opmerking dat, bij deze uitleg van de regeling, een beroep op vernietigbaarheid van zodanige statutenwijziging op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid voor de hand ligt23. Ook zou men kunnen denken aan de uittredingsmogelijkheid in het kader van de geschillenregeling. Dit lijkt wellicht in dit kader minder zinvol nu hierbij geldt dat deskundigen hun waardering maken met inachtneming van statutaire bepalingen omtrent vaststelling van de waarde, en de rechter beslist of met zodanige bepalingen rekening zal worden gehouden24. Hier kan tegenover worden gesteld dat deze rechtsgang meer perspectief biedt dan het Ministerieel scenario als hier geschetst, nu er bij de uittreding in ieder geval deskundigen betrokken zullen zijn en de wet weliswaar voorschrijft dat deskundigen rekening houden met statutaire prijsbepalingsregelingen, maar zulks niet is bepaald ten aanzien van andere statutaire regelingen zoals verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard die een gelijk of zelfs ernstiger waardedrukkend effect kunnen sorteren. Daarnaast bepaalt de voorgestelde formulering van de uittreedregeling dat de rechter desgevorderd een billijke verhoging kan toepassen in verband met gedragingen van de gedaagden (in onze casus de meerderheidsaandeelhouders) indien aannemelijk is dat de waardevermindering daaraan valt te relateren en deze vermindering niet voor rekening van de beklemde minderheid behoort te blijven 25 Maar los van deze vluchtroutes; wanneer de beklemde aandeelhouder een koper zal vinden in de vorm van, zo mag verwacht worden, de mede (meerderheids)aandeelhouder, en er ontstaat, zoals in deze omstandigheden steeds aan de orde zal zijn, geen overeenstemming over de prijs, zal de rechter moeten oordelen of er sprake is van ‗uiterste bezwaarlijkheid van overdraagbaarheid‘ in de zin van 192a.

Voorspelbaar is dat het dit type procedures zal gaan regenen. Niet voorspelbaar is de uitkomst. Op basis van de bemerkingen van de Minister kan de rechter het standpunt innemen dat de beklemde minderheid gewoon genoegen moet nemen met een koopprijs van nihil wanneer hij zijn aandelen wenst over te dragen.

Maar laten we aannemen dat de beklemde aandeelhouder, gegeven de uiterste bezwaarlijkheid van overdracht van zijn aandelen, volgens die rechter kwalificeert voor de regeling van 192a. De aandeelhouder moet dan gebruik kunnen maken van een statutaire regeling volgens welke hij zijn aandelen zal kunnen overdragen aan de door de vennootschap aangewezen gegadigde(n). Ook hier zal het, zo moet worden aangenomen, steeds gaan om een mede-aandeelhouder. Wanneer deze statutaire regeling wordt voorzien is van een prijsbepalingregeling die afwijkt van het wettelijk uitgangspunt, kan de minderheidsaandeelhouder die niet aan die regeling onderworpen wil zijn zich onttrekken aan de werking daarvan26. Ik zou menen dat deze bepaling ziet op afwijking van het wettelijk uitgangspunt dat deskundigen de waarde economisch verkeer bepalen, dus bijvoorbeeld dat in deze situaties een prijs wordt bepaald gebaseerd op 50% van de aldus door deskundigen bepaalde waarde. De vraag werd gesteld of, wanneer de deskundigen de waarde bepalen op grond van de regeling in de statuten als bedoeld in art.192a, zij rekening zullen houden met de statutair ingevoerde verplichting of statutaire prijsbepalingsregeling als bedoeld in art.192, dus met die waarde drukkende bepalingen 23

Art.2: 8 jo. 15 lid 1 sub b BW.

24

Vgl, de artt.2: 343 jo 339 lid 2 en 340 lid 3 BW als voorgesteld.

Art.2: 343 lid 4 BW als voorgesteld.

26 Zie noot 6.

25

12

waaraan de beklemde aandeelhouder persoonlijk niet gebonden is. De Minister schrijft in antwoord: “De statutaire regeling volgens welke de niet-gebonden aandeelhouder zijn aandelen kan overdragen, indien de overdracht aan een gebonden aandeelhouder onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, ingevolge artikel 192a lid 1 juncto artikel 192 lid 3. Bij de prijsbepaling moet de deskundige rekening houden met het feit dat de verkrijgende aandeelhouder gebonden is aan de verplichting of eis. Pas indien de vennootschap voor die prijs geen gegadigden kan vinden, kan de aandeelhouder zijn aandelen aan een ander overdragen en is de verkrijger niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis (artikel 192a lid 1, laatste zin). Hetzelfde geldt indien er een specifieke prijsbepalingsregeling is.”

Ik vind dit antwoord niet minder dan schokkend. Het prijsdrukkend effect van de nieuwe statutaire regeling, zij het een verplichting of eis waaraan de aandeelhouder niet gebonden is maar de opvolgend aandeelhouder wel, blijkt volledig door de deskundigen te moeten worden meegenomen bij de bepaling van de prijs. Het effect van de statutenwijziging waaraan de minderheid niet is onderworpen dreunt dus volledig door in de door de deskundigen te bepalen prijs waarvoor de door de vennootschap aan te wijzen persoon de aandelen zal kunnen kopen, en daarmee in het vermogen van de minderheidsaandeelhouder. Ook de wettelijke voorziening dat een afwijkende prijsbepalingsregeling in de statutaire regeling als bedoeld in 192a de minderheidsaandeelhouder niet regardeert lijkt een papieren aangelegenheid. De deskundigen zullen bij hun waardering van de aandelen immers rekening moeten houden met de statutair ingevoerde prijsbepalingsregeling die afwijkt van het wettelijk uitgangspunt. Wanneer in de statutaire regeling die de procedure van de aanwijzing van een gegadigde in de zin van art. 192a regelt nog eens een afwijkende prijsbepalingsregeling zou kunnen worden opgenomen die de tegenstemmende aandeelhouder ook nog eens zou treffen, zou het leed helemaal niet meer te overzien zijn en besluitvorming in deze zin evident in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben plaatsgevonden. Wat van dit punt ook zij, slechts als de vennootschap zo‘n persoon niet zal kunnen vinden, lees wanneer de meerderheidsaandeelhouders voor die prijs niet geïnteresseerd zijn, zal de minderheidsaandeelhouder zijn aandelen kunnen vervreemden aan een derde die dan ook niet gebonden zal zijn aan de desbetreffende statutaire regeling. Het lijkt mij praktisch ondenkbaar dat in die omstandigheden een derde kan worden gevonden, laat staan een derde die bereid is een betere prijs te betalen dan de in het kader van 192a door deskundigen bepaalde prijs.

7. Conclusie na antwoord.

De wetgever slaat een heilloze weg in. De regeling is buitengewoon gecompliceerd en wordt nog gecompliceerder door de uitwerking in de beantwoording van de vragen. Mijns inziens miskent de wetgever de feitelijke situatie in besloten verhoudingen waarin een minderheid beklemd raakt. Voor zijn pakket is geen markt. De enige geïnteresseerde partij is de mede-aandeelhouder, en dat is juist degene die door de statutenwijziging te bewerkstelligen tegen de wens van die minderheid, de beklemming veroorzaakt. Als hierboven geciteerd blijkt de regeling te beogen: ‗(…) een evenwicht te vinden tussen 13

enerzijds het belang van de aandeelhouder om niet te worden „opgesloten‟ in de vennootschap en anderzijds het belang van de vennootschap dat aandeelhouders niet vrij kunnen uittreden op kosten van de vennootschap‟. Dat klinkt mooi maar het beeld van een vrij uittredende minderheid op kosten van de vennootschap vertekent de realiteit.

Die minderheid wordt, wanneer het waardedrukkend effect van de statutenwijziging wordt doorberekend in de ‗markt‘ waarin die aandeelhouder wil uittreden, onder omstandigheden vol en ernstig in zijn vermogen getroffen terwijl de potentieel enig gegadigde27 de veroorzaker van de beklemming is. Hierbij realisere men zich dat de meerderheidsaandeelhouder, na overname van het minderheidspakket, bij machte is om de statuten opnieuw te wijzigen in hem welgevallige zin. Verschil van inzicht over de prijs is in deze situatie met zekerheid voorspelbaar. Dit leidt tot een prominente rol van de rechter bij geschillenbeslechting tussen minderheids- en meerderheidsaandeelhouders, met alle financiële gevolgen, met name voor de minderheidsaandeelhouder die tegen de vennootschap zal moeten procederen, van dien. Anders geformuleerd, in deze uitleg wordt geen evenwicht gevonden tussen opsluiting van de aandeelhouder in de vennootschap en uittreden op kosten van de vennootschap, maar kan de beklemde minderheid niet uittreden zonder het effect van de statutaire regeling direct in zijn vermogen te voelen, in welk laatste geval de meerderheidsaandeelhouder ten volle profiteert van de lage koopprijs die ontstaat door de door hem bewerkstelligde statutenwijziging, die overigens vervolgens ongedaan gemaakt kan worden.

Zeker na de beantwoording van de vragen door de Minister die in dit opstel aan de orde zijn meen ik dat de voorgenomen weg voor oplossing van dit probleem niet de juiste is, vooral niet vanuit het perspectief van aantrekkelijkheid van de rechtsvorm in het licht van beperking van administratieve lasten en andere verplichtingen. De conclusie moet zijn dat de oplossing moet worden gezocht in het schrappen van de regeling van 192a, die, zo blijkt, de beklemde minderheid geen soelaas biedt. Een passende oplossing wordt mijns inziens gevonden in het toekennen van een uittreedrecht aan door de voorgenomen statutenwijziging in de zin van art. 192 beklemd rakende minderheden jegens de vennootschap, waarbij de prijs gelijk is aan de waarde van de aandelen door deskundigen te bepalen zonder inachtneming van de (voorgenomen) statutenwijziging.

De vennootschap28 kan kiezen de wijziging door te zetten maar moet dan accepteren dat de aandeelhouder kan uittreden met vergoeding van de waarde zoals die luidt vóór statutenwijziging. Hier kan een reden liggen af te zien van statutenwijziging. Wanneer de minderheid in deze omstandigheden niet wenst uit te treden is er geen reden een aanvullend beschermend traject op te zetten in het kader van de latere overdracht van de aandelen. En in de interne verhoudingen zou de aandeelhouder, die niet onderworpen wil zijn aan de nieuwe statutaire regeling en niet wenst uit te treden, niet gebonden raken aan de statutaire eis of verplichting in de zin van art.192.

Op deze wijze zou een evenwichtig resultaat worden bereikt dat geen afbreuk doet aan de flexibiliteit van de rechtsvorm29.

27

Al dan niet door de vennootschap aangewezen Lees “de meerderheidsaandeelhouders” 29 Deze structuur vind ik aantrekkelijker dan een veto recht bij statutenwijziging. Vgl. over varianten van bescherming van minderheidspositie ook W.J.M. van Veen in WPNR 6731 (2007), p. 950 e.v.

28

14

Trailer: In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan statutaire en contractuele afspraken met betrekking tot de berekening van de prijs die voor aandelen zal moeten worden betaald bij aanbieding op grond van een blokkeringsregeling in ruime zin, alsook bij uitstoting of gedwongen uittreding van aandeelhouders in het kader van de geschillenregeling.

Aandacht wordt gevraagd voor de bescherming van het belang van minderheidsaandeelhouders bij het ontvangen van een prijs voor de aandelen, gelijk aan de waarde van die aandelen in het economisch verkeer, zeker als een aanbiedingsplicht ontstaat zonder betrokkenheid van de tot aanbieding verplichte aandeelhouder.

Statutaire- of contractuele prijsfixatie bij overdracht van aandelen; wijzigende gezichtspunten en de rol van redelijkheid en billijkheid.

Prof.mr. C.A. Schwarz.

Hoogleraar Ondernemingsrecht UM. 1. Inleiding en probleemstelling.

De rechtsvorm van de BV is de door de wetgever gedachte vorm voor het besloten samenwerkingsverband van aandeelhouders. Deze rechtsvorm, in 1971 in ons recht ge誰ntroduceerd, was en is in hoge mate een kopie van de NV. De wetgever structureerde de BV als een NV met een verplicht besloten karakter, tot uitdrukking komend in het feit dat de BV slechts aandelen op naam kon uitgeven, terwijl de overdraagbaarheid van die aandelen beperkt diende te zijn30. Zoals de NV is de BV een kapitaalvennootschap, geregeld in Boek 2 BW, en als zodanig scherp te onderscheiden van de maatschap, met zijn bijzondere verschijningsvormen VOF en CV. De personenvennootschap kent geen rechtspersoonlijkheid, zodat de aansprakelijkheid van de vennoten in persoon is gegeven. Dit laatste verandert niet in het nieuwe personenvennootschapsrecht 31. Dit gegeven leidt tot de neiging van MKB-ondernemers om hun besloten samenwerkingsverband, dat in veel gevallen een maatschapsachtig karakter heeft en ook wel als quasi-maatschap wordt aangeduid32, in een BV-structuur onder te brengen. Naar huidig recht is dat bijzonder lastig. De dwingendrechtelijke regeling van de BV is eigenlijk niet geschikt voor het herbergen van dit type samenwerkingsverbanden. Dat leidt in de praktijk tot spanning bij de vormgeving van statuten, maar met name ook tot de compositie van innoverende aandeelhoudersovereenkomsten, die vaak op gespannen voet staan met dat dwingend vennootschapsrecht33. Een en ander vormde overigens een belangrijke reden om te streven naar vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht.

In het thans voorliggend voorstel van wet34 is dan ook het streven om de BV-vorm geschikt te maken voor samenwerkingsverbanden die duidelijke kenmerken van een maatschap hebben, goed waarneembaar.

30

C.A. Schwarz, Blokkerings van aandelen, Nijmeegse Reeks Dl. 27, Kluwer Deventer 1986.

In de nieuwe regeling is de vennoot hoofdelijk aansprakelijk, ook als gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om de Openbare Vennootschap of de Commanditaire Vennootschap nieuwe stijl te voorzien van rechtspersoonlijkheid. Zie art.813 zoals voorgesteld in Wetsvoorstel 28746.

32 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, par.3.6 33 Over de spanning tussen aandeelhoudersovereenkomsten en wettelijke- c.q. statutaire bepalingen is de laatste jaren veel lezenswaardigs geschreven. Enkele verwijzingen: C.M. Stokkermans in het KNB Preadvies 2008 en in WPNR 2008, p.111 e.v., P.J. Dortmond, Ondernemingsrecht 2007, p. 350 e.v., W.J.M. van Veen, WPNR 2003, p.138 e.v. en WPNR 2007, p.950 e.v., L. van Caneghem, Rechtskundig Weekblad 2006, p.462 e.v., G.J.H. van der Sangen, S&V 2003, p.32 e.v. en J.A.M. Ten Berg in het Preadvies KNB 2002, p.161 e.v.

34 Volgende noot 31

15

Maar naar huidig recht is het dus behelpen geblazen. Regelmatig wordt in aandeelhoudersovereenkomsten bepaald dat weliswaar gekozen wordt voor een statutaire aanbiedingsblokkade, geldend bij overdracht van aandelen buiten de zo ruim mogelijk geformuleerde vrije kring, maar dat de vennoten over en weer gehouden zijn niet te reflecteren wanneer door één van hen aandelen worden aangeboden in het kader van een voorgenomen overdracht buiten die vrije kring. Wij zijn van mening dat een overeenkomst met deze inhoud (partieel) nietig is nu een dwingendrechtelijk voorgeschreven beperking van de overdraagbaarheid van het aandeel wordt weg gecontracteerd35. In het komend flexibel bv-recht zal dit probleem zijn opgelost, nu wordt voorgesteld de verplichte blokkering van aandelen te doen vervallen (zie hierna).

Een vergelijkbaar probleem doet zich voor in het kader van het streven naar continuïteit van de samenwerking in zo‘n quasi-maatschap, geperst in de structuur van een BV. De bedoeling is om, gegeven de behoefte aan continuïteit, de samenwerkenden voor langere tijd te binden in die BV-structuur, die hier eigenlijk niet voor geschikt is. Immers, naar huidig recht zijn niet-overdraagbare aandelen onbestaanbaar en staan aandeelhoudersovereenkomsten die beogen de samenwerkenden in die samenwerking te binden, op gespannen voet met het uitgangspunt dat aandelen steeds overdraagbaar moeten zijn. Gedreven door de noden van de praktijk ziet men regelmatig overeenkomsten tussen aandeelhouders, waarin wordt afgesproken dat men gedurende een bepaalde periode de samenwerking niet zal beëindigen. Gegeven de principiële overdraagbaarheid van het aandeel wordt dan wel overeengekomen dat bij vertrek binnen vijf jaren na toetreding de waarde van het aandelenpakket dat dient te worden aangeboden aan de ‗verblijvende‘ mede-aandeelhouders zal worden gewaardeerd op basis van ‗boekwaarde‘ en dat bij aanbieding na vijf jaar maar binnen tien jaar, de prijs wordt bepaald op basis van de intrinsieke waarde van het aandeel. Pas wanneer een aandeelhouder na verloop van een periode van tien jaar zijn aandelen wenst aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouders, kan hij ook aanspraak maken op betaling van de aan zijn pakket verbonden goodwill, meer bepaald op een prijs gelijk aan de waarde in het economisch verkeer.

Ook dit type afspraken vertoont spanning met het geldend BV-recht. Immers, de wet bepaalt dat de blokkeringsregeling zodanig dient te zijn dat de aandeelhouder, indien hij dit verlangt, van degene die reflecteert op zijn aanbieding een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandelen vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen 36.

Als gezegd komt de wettelijk verplichte blokkering van aandelen te vervallen in de flexibiliseringsvoorstellen. In de voorgestelde regeling is een aanbiedingsblokkade van toepassing, tenzij statutair wordt afgeweken. Deze afwijking kan bestaan uit een keuze voor een ander systeem van beperking van de vrije overdraagbaarheid, maar ook voor een vrije overdraagbaarheid van aandelen37. Uitgangspunt is en blijft dat de aandelen in het besloten samenwerkingsverband overdraagbaar zijn. Dit is slechts anders wanneer gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om aandelen statutair voor een bepaalde periode onoverdraagbaar te maken38.

Bij quasi-maatschappen past, gegeven het ‗intuïtu personae‘ karakter van de samenwerking, een vorm van beperking van de overdraagbaarheid van het aandeel, evenals het creëren van aanbiedingsverplichtingen in nader te bepalen situaties, bijvoorbeeld bij het verlies van een bepaalde kwaliteit. Deze aanbiedingsverplichtingen 39

35

Art.3: 40 BW. Gegeven de aard van dit type voorschriften zal van vernietigbaarheid van de overeenkomst geen sprake zijn.

36 Naar komend recht zal ook dit probleem zijn opgelost, nu wordt voorgesteld te komen tot een systeem waarin aandelen in de BV voor een bepaalde periode niet overdraagbaar zijn, op welke wijze de samenwerkenden in het samenwerkingsverband volstrekt gebonden worden. Vgl. het in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering (Tweede Kamer 2006-2007, 31058 nr.2) voorgestelde art.2: 195 lid 3 BW. 37 Art.2: 195 BW als voorgesteld 38 Zie noot 7 39 Zie de artt.2: 195a en 195b in verband met de eigenlijke blokkeringsregeling van art.2: 195 BW. De voorgestelde aanpassing van de regeling bij Nota van Wijziging (5 november 2008, Tweede Kamer 31058 nr.7) 16

worden, samen met de blokkeringsregeling in enge zin, wel aangeduid als blokkeringsregeling in ruime zin.

De blokkeringsregeling in enge zin kan leiden tot een situatie waarin een uittredend aandeelhouder zich verplicht ziet zijn aandelen over te dragen aan een andere partij dan de door hem gewenste overnemer40. Ook bij toepasselijkheid van andere statutaire- of contractuele aanbiedingsverplichtingen ziet een aandeelhouder zich, ongewenst, verplicht aandelen over te dragen. Deze situaties, dus ongewenste overdrachtsverplichtingen, zijn nauw verwant aan het resultaat bij toepassing van de geschillenregeling. Bij uitstoting of gedwongen uittreding van een aandeelhouder41 is immers ook sprake van een ongewenste (verplichting tot) overdracht van aandelen. Naar huidig recht moet de blokkeringsregeling in ruime zin zodanig worden vormgegeven dat de aandeelhouder, indien hij dit verlangt, van degene aan wie hij moet overdragen, een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandelen zoals vastgesteld door één of meer deskundigen. Ook bij uitstoting of uittreding in het kader van de geschillenregeling is het wettelijk uitgangspunt dat de rechter, bij de bepaling van de prijs, de waarde economisch verkeer zo veel mogelijk benadert. Bepaald wordt dat de deskundigen in hun bericht aan de rechter in verband met diens bepaling van de prijs, rekening houden met hetgeen omtrent de vaststelling van de waarde is bepaald in de blokkeringsregeling, waarbij de wetgever uitgaat van (de benadering van) de waarde economisch verkeer.

In deze bijdrage is er aandacht voor de wettelijke ruimte die wordt geboden om statutair maatstaven op te nemen die leiden tot bepaling van een andere prijs dan de waarde van het aandeel bij overdracht. Daarnaast wordt gekeken naar de mogelijkheden die aandeelhoudersovereenkomsten in dit kader bieden en met name naar de vraag of deze overeenkomsten onder alle omstandigheden leiden tot binding van partijen, met name in die gevallen waarin een aandeelhouder zich, tegen zijn wil, genoodzaakt ziet om uit te stappen. De conclusie is dat nieuwe gedachten over deze materie, blijkend uit de toelichting bij het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, kritisch bezien moeten worden.

2. Relevantie van de grond voor het ontstaan van aanbiedingsplichten.

Discussies over geldigheid c.q. inroepbaarheid van waarderingsgrondslagen bij overdracht van aandelen spelen vooral in situaties waarin een aandeelhouder moet overdragen aan een niet door hem gekozen wederpartij. Deze situatie kent twee varianten. De eerste is die waarin een aandeelhouder, op basis van de statutaire blokkeringsregeling, niet in staat blijkt zijn aandelen over te dragen aan zijn gedroomde contractspartner tegen de overeengekomen prijs. Dit kan zich voordoen als in het geval van een aanbiedingsblokkade mede-aandeelhouders reflecteren op de aangeboden aandelen, of, in het geval van een goedkeuringsblokkade, het goedkeurend orgaan de goedkeuring weigert en andere gegadigden voor de aandelen aanwijst die bereid en in staat zijn te kopen42. Wanneer statutair of in een aandeelhoudersovereenkomst is voorzien in een methode van prijsberekening die leidt tot een andere prijsstelling dan op basis van de waarde economisch verkeer, speelt de vraag of de overdragend aandeelhouder steeds aan die methode gebonden zal zijn.

De tweede variant is die waarin een aandeelhouder tegen zijn wil gedwongen wordt om afstand van zijn aandelen te doen. De wet maakt mogelijk dat, in bepaalde statutair gedefinieerde gevallen, een aandeelhouder gehouden is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen43. Ook kan statutair zijn aangegeven dat in bepaalde gevallen één of

waarbij een nieuw art.2: 192a wordt voorgesteld naast aanpassing van art. 2: 192, waarbij de artt. 2: 195a en 195b komen te vervallen, brengt materieel geen wijziging in benadering.

40 Zie Par.2 hieronder.

41 Art.2: 336 resp. 343 BW 42 Art.2: 195 lid 4 BW 43 Art.2: 195a BW. 17

meer van de aandeelhoudersrechten, zoals het stemrecht, de vergaderrechten en/of de aan de aandelen verbonden winstrechten, worden opgeschort 44. Wanneer de aandeelhouder in die omstandigheden niet gehouden is tot aanbieding van aandelen over te gaan, zal hem een exit moeten worden geboden wil de opschorting van de lidmaatschapsrechten geen einde nemen. In dat geval kan de aandeelhouder de vennootschap verzoeken om binnen drie maanden gegadigden voor zijn aandelen aan te wijzen, bij gebreke van welke aanwijzing de opschorting van aandeelhoudersrechten eindigt.

In al deze omstandigheden, leidend tot een situatie waarin een aandeelhouder gedwongen wordt zijn aandelen over te dragen aan iemand aan wie hij niet wenst over te dragen, geldt dat, indien hij dit verlangt, de overnemer een prijs moet betalen gelijk aan de waarde van zijn aandeel zoals die door één of meer onafhankelijke deskundigen wordt bepaald. Dit betreft dus de prijs die een geïnteresseerde in het kader van de blokkeringsregeling dient te betalen, alsook de te betalen prijs bij gehoudenheid tot aanbieding bij verlies van kwaliteit en bij aanwijzing van gegadigden voor de aandelen wanneer aandeelhoudersrechten op basis van een statutaire regeling zijn opgeschort en hij daarmee geen genoegen neemt. Laatstbedoelde regelingen zijn opgenomen in de artt.2: 195a en 195b BW, welke artikelen zijn ingevoerd bij gelegenheid van de afschaffing van het preventief departementaal toezicht 45. De gedachte was dat ook in geval van het krachtens de statuten ontstaan van een aanbiedingsverplichting dan wel van een opschorting van aandeelhoudersrechten, de aandeelhouder een prijs moet kunnen ontvangen die hij bij een vrijwillige overdracht van aandelen zou kunnen realiseren en waarin de waarde van de aandelen wordt weerspiegeld. Deze formulering stelt direct de vraag in hoeverre een aandeelhouder tevoren bij overeenkomst afstand kan doen van de bescherming van zijn financiële rechten, zoals deze in de regeling van de blokkering van aandelen in ruime zin is verankerd. Meer bepaald is de vraag of de formulering van de bepaling in lid 6 van art.2: 195 en in de leden 3 van de artt.2: 195a en 195b zo gelezen kan worden dat het zinsdeel dat de aandeelhouder recht heeft op de door deskundigen te bepalen prijs ‗indien hij dit verlangt‘ beoogt overeenkomsten waarin andere waarderingsmaatstaven worden overeengekomen mogelijk te maken.

Voor dat aan bespreking van dit punt wordt toegekomen, nog een tweetal opmerkingen.

In de eerste plaats is een onderscheid te maken tussen de problematiek in het licht van de blokkeringsregeling in enge zin en in ruime zin. Wanneer de statuten dwingen tot een aanbieding van aandelen aan mede-aandeelhouders of aan een nader aan te wijzen derde, zal de aandeelhouder zijn aanbod steeds in kunnen trekken c.q. kunnen besluiten zijn aandelen niet voor de door deskundigen bij wege van bindend advies bepaalde prijs over te dragen46.

Wanneer echter de aandeelhouder op grond van een statutaire aanbiedingsverplichting moet overdragen bestaat geen mogelijkheid het aanbod in te trekken nadat deskundigen de te ontvangen prijs hebben bepaald. Algemeen wordt aangenomen dat dit advies daadwerkelijk bindend is, tenzij de rechter oordeelt dat zulks niet het geval is omdat, naar zijn oordeel, geen redelijk denkend deskundige tot deze waardebepaling had kunnen komen. Hetzelfde geldt feitelijk wanneer een aandeelhouder te maken krijgt met een op statutaire basis voorziene opschorting van aandeelhoudersrechten en hij de vennootschap wil verzoeken gegadigden voor zijn aandelen aan te wijzen. Gegeven de door de opschorting van aandeelhoudersrechten veroorzaakte onmogelijkheid voor de aandeelhouder om zijn belangen in de vennootschap te beschermen, is ook in dit geval het intrekken van het aanbod na prijsvaststelling geen reële optie.

Dit onderscheid lijkt mij relevant voor de beoordeling van de vraag of een overeenkomst waarbij een andere maatstaf voor prijsbepaling is afgesproken verbindend is. Immers, aandeelhouders zullen veelal niet bij machte zijn om het ontstaan van een verplichting tot aanbieding te voorkomen, waardoor zij zich buiten hun wil om geconfronteerd zien 44

Art.2: 195b BW. Wet van 22 juni 2000, Stb 283 in werking getreden per 1 september 2001. Bij nota van wijziging in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering wordt voorgesteld deze artikelen te schrappen. Zie noot 10.

46 Art.2: 195 leden 4 en 5 BW 45

18

met een overdrachtsverplichting waarbij de te ontvangen prijs wordt beïnvloed door de overeengekomen waarderingsgrondslag die voor een andere situatie is bedoeld. Men denke aan de in de inleiding genoemde overeenkomst, waarin is bepaald dat een aandeelhouder die ontijdig uittreedt een korting op de waarde van zijn aandelen voor de kiezen krijgt. Wanneer een aandeelhouder in die omstandigheden besluit om in strijd met de afspraken uit te stappen, lijkt mij het oordeel over de geldigheid van de afspraak anders uit te moeten vallen dan wanneer dezelfde aandeelhouder gehouden blijkt tot aanbieding wegens verlies van statutair vereiste kwaliteit. Ook in dit laatste geval lijkt een verdere nuancering van belang te zijn, waarbij relevant is of de aandeelhouder al dan niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de aanbiedingsverplichting, dus of het gaat om een omstandigheid die hij al dan niet kon sturen. Zo lijkt het verschil te maken of de aanbiedingsplicht ontstaat wegens het verlies van kwaliteit op basis van een veroordelende tuchtrechtelijke uitspraak, dan wel wegens het ontstaan van arbeidsongeschiktheid van de aandeelhouder die op basis van de arbeidsovereenkomst binnen de onderneming van de vennootschap werkzaam moet zijn.

3. Parallel met de geschillenregeling.

Dezelfde problematiek, dus toepasselijkheid van statutair of bij overeenkomst bepaalde waarderingsgrondslagen bij uittreding van vennoten, speelt een belangrijke rol bij toepassing van de geschillenregeling. Bij succesvolle toepassing van het instrument van uitstoting kan de houder van een derde deel van het geplaatst kapitaal de aandelen van de meerderheidsaandeelhouder overnemen wanneer deze de belangen van de vennootschap in hevige mate heeft geschonden 47. Wanneer de belangen van een minderheidsaandeelhouder door één of meer van zijn mede-aandeelhouders in zodanige mate worden geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden gevergd, kan hij vorderen dat zijn aandelen door die medeaandeelhouder(s) worden overgenomen 48. Bij de geschillenregeling wordt de voor de aandelen te betalen prijs niet door deskundigen, bij wijze van bindend advies, bepaald.

De door de overnemer te bepalen prijs wordt in de geschillenregeling bepaald door de rechter. Deze wijst een of drie deskundigen aan die hem schriftelijk berichten over de waarde van de aandelen. Vervolgens bepaalt de rechter de prijs die de uitgestoten of uittredende aandeelhouder zal ontvangen, waarbij het deskundigenbericht wordt meegewogen. Ook hier is sprake van een door de aandeelhouder niet gewenste overdracht van aandelen. Ook hier speelt de vraag in hoeverre statutaire of contractuele waarderingsgrondslagen door de rechter moeten worden gehanteerd bij de vaststelling van de prijs van de aandelen. Dit klemt te meer nu de aandeelhouder die moet overdragen, in ieder geval bij de gedwongen uittreding, geen enkele schuld treft aan het ontstaan van de overdrachtsverplichting. Kan men stellen dat de aandeelhouder die wordt uitgestoten daarvoor zelf het fundament heeft gecreëerd, nl. het in hevige mate benadelen van de belangen van de vennootschap, bij een gehonoreerd beroep op de regeling van de uittreding is dit niet het geval. Sterker nog, het feit dat de uittredend vennoot door zijn mede-aandeelhouders is gedwongen om zijn aandelen over te dragen staat vast nu de rechter oordeelt dat die mede-aandeelhouders zich in relatie tot de uittreder zodanig hebben misdragen dat het voortduren van diens aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. In deze omstandigheden is er dus sprake van vaststaande ‗overmacht‘ bij de uittredend aandeelhouder, die uit het samenwerkingsverband is geforceerd door zijn mede-aandeelhouders.

4. De zienswijze van de wetgever.

47 48

Zie art.2: 336 BW. Zie art.2: 343 BW. 19

De mogelijkheden van vormgeving van de blokkeringsregeling in ruime zin, dus inclusief statutaire aanbiedingsverplichtingen en opschorting van aandeelhoudersrechten bij verlies van kwaliteit, werd tot 1 september 2001 met name geadresseerd in de Departementale Richtlijnen 1986. Een deel van het in die tijd in die Richtlijnen geregelde, werd, bij gelegenheid van de afschaffing van het inhoudelijk departementaal toezicht 49, in wettelijke bepalingen neergelegd, bij de uitleg van welke bepalingen de Richtlijnen nog steeds relevant zijn50. In Par.36 van de Richtlijnen werd bepaald dat iedere blokkeringsregeling zodanig ingericht moest zijn dat de aandeelhouder, bij overdracht van aandelen aan een ander dan de beoogd koper, desgewenst de waarde van zijn aandelen ontvangt als vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, terwijl de statuten normen mogen bevatten voor het bepalen van de werkelijke waarde van de aandelen. Deze formulering in de Richtlijnen maakt helder dat statutair niet een grondslag voor waardering mag worden voorzien die leidt tot een andere waardering/prijsbepaling dan op basis van de werkelijke waarde. Stel nu dat in de aandeelhoudersovereenkomst anders wordt bepaald, bijvoorbeeld in dier voege dat bij uittreden binnen een bepaalde termijn de aandelen moeten worden aangeboden tegen een prijs die veel lager ligt dan de waarde economisch verkeer; is zo‘n overeenkomst dan geldig c.q. afdwingbaar ?

Het standpunt zou kunnen worden ingenomen dat aandeelhouders bij het aangaan van de overeenkomst gebruik maken van de in de wettelijke regeling van prijsbepaling ingebouwde ruimte om af te zien van de wettelijke aanspraak op de werkelijke waarde door deskundigen te bepalen. De tekst zegt immers dat ‗… de aandeelhouder die dit verlangt ..‖ deze prijs moet ontvangen. Raadpleging van de parlementaire geschiedenis leert, mijns inziens, dat deze zinsnede slechts bedoelt tot uitdrukking te brengen dat een aandeelhouder kan afzien van waardering door deskundigen en in overleg met degenen aan wie hij zijn aandelen aanbiedt in vrijheid tot prijsafspraken mag komen. Ik heb in wetsgeschiedenis en literatuur geen argument kunnen vinden voor de stelling dat de wetgever c.q. de toenmalige Richtlijngever beoogde statutair ruimte te scheppen voor afspraken waarbij (ruim) tevoren wordt overeengekomen dat afstand wordt gedaan van ontvangst van de werkelijke waarde bij overdracht aan een ander dan een voorziene contractspartij. En als zodanige statutaire afwijking niet is toegestaan zou ik menen dat een overeenkomst in strijd met deze dwingendrechtelijke regeling al snel blijkt aantastbaar te zijn en geen basis te kunnen bieden voor afdwingbare verbintenissen tussen de contractspartners. Dit spreekt te meer wanneer het gaat om situaties waarin de aandeelhouder, tegen zijn wil, gehouden is om zijn aandelen aan medeaandeelhouders aan te bieden.

Dat dit, althans tot voor kort, de heersende visie was, moge blijken uit de Toelichting bij de voorgestelde tekst van art.2: 195a bij het Voorontwerp Tweede Tranche van het Wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, zoals openbaar gemaakt op 22 juni 200651, waar wordt opgemerkt: ―De expertgroep heeft aanbevolen om art. 195a lid 3 van regelend recht te maken en daarbij te bepalen dat een afwijkende statutaire prijsbepalingsregeling niet geldt ten aanzien van de aandeelhouder die daarmee niet heeft ingestemd. Deze aanbeveling is niet overgenomen. Omdat art.195a betrekking heeft op de situatie waarin een aandeelhouder wordt verplicht tot aanbieding en overdracht van zijn aandelen, acht ik het wenselijk dat de wet een dwingendrechtelijke waarborg bevat voor een billijke prijs.

De vaststelling door een onafhankelijke deskundige biedt daarvoor een passende bescherming.”

49

Zie noot 16 Zie Losbladige Rechtspersonen, Band Aanverwante stukken 2 tabblad 2.

51 Bundel NV en BV, p.Xii-66 50

20

Eerst uit het Voorstel van Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht van 31 mei 2007 en uit de Nota van Wijziging van 11 november 2008 52 blijkt een andere opvatting van de Ministers van Justitie en Economische zaken. In de voorgestelde formulering wordt weliswaar steeds aangegeven dat de aandeelhouder, indien hij dit verlangt, een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door een of meer deskundigen, maar uitdrukkelijk wordt bepaald dat de statuten kunnen voorzien in een van de vorige zin afwijkende prijsbepalingsregeling, welke overigens aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil kan worden opgelegd 53. Het gaat hier dus niet, zoals naar huidig recht het uitgangspunt blijkt te zijn, om een manier van benadering van de waarde van de aandelen, maar om een alternatieve bepaling van de prijs. Als voorbeelden worden in de Toelichting genoemd de statutaire regeling dat de prijs van prioriteitsaandelen nimmer meer kan bedragen dan het nominaal bedrag, de regeling waarin aandeelhouder A aan aandeelhouder B de keuze laat om tegen de door A genoemde prijs diens aandelen te kopen dan wel zijn aandelen aan A te verkopen en de regeling waarin twee aandeelhouders op elkanders pakket bieden, waarbij de hoogste bieder mag kopen tegen de prijs die de lagere bieder heeft geboden.

Derhalve eerst op 31 mei 2007 bleek de zienswijze veranderd te zijn, onder meer op basis van de reacties op het consultatiedocument. De spanning blijft naar mijn smaak gelegen in het feit dat weliswaar allerhande prijsafspraken kunnen worden gemaakt waarbij de aandeelhouder, bijvoorbeeld voor een bepaalde periode, een korting op de waarde van zijn aandelen accepteert bij aanbieding aan mede-aandeelhouders, maar dat die prijsafspraak niet (steeds) zal zijn bedoeld te gelden in het geval van een gedwongen uittreding uit het vennootschappelijk samenwerkingsverband. In dit verband is met name ook interessant te zien hoe met dit probleem wordt omgegaan in de geschillenregeling, meer bepaald in geval van een gedwongen uittreding. Ook hier is een belangrijke wijziging in de visie van de wetgever waarneembaar. Bij de aanpassing van de geschillenregeling zoals voorgesteld in de Tweede Tranche van het Voorontwerp van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht54 werd bepaald dat de rechter deskundigen benoemt die schriftelijk moeten berichten over de waarde van de aandelen in het economisch verkeer. Aangegeven werd 55 dat als er sprake was van een statutaireof contractuele bepaling omtrent vaststelling van de prijs, de deskundigen, naast de waarde economisch verkeer, ook de waarde zouden vermelden op basis van die berekeningsmethode. In de Toelichting wordt opgemerkt 56: ―In de eerste zin is tot uitdrukking gebracht dat de deskundigen moeten rapporteren over de waarde van de aandelen in het economisch verkeer. Voor de aandeelhouder die wordt uitgestoten of die wil uittreden is dat de basis voor de door de rechter vast te stellen prijs. (…) Statutaire waardebepalingen behoren daarom niet doorslaggevend te zijn. De 52

Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 31058 nr.2 en 2008-2009 nr.7.

Vgl. de voorgestelde tekst van art.2: 195 lid 4, 195a lid 1 en 195b lid 5 bij het Voorstel van Wet (31058 nr.2).

Het schrappen van deze artikelen als voorgesteld bij Nota van Wijziging (31058 nr.7) brengt op het punt van de prijsvaststelling in afwijking van de hoofdregel dat aanspraak gemaakt kan worden op waardering door deskundigen, geen materiële verandering. Vgl. lid 3 van art.2: 192 BW zoals geïntroduceerd bij Nota van Wijziging op 11 november j.l. In de toelichting bij de wijzigingsvoorstellen (31058 nr.6, p.,21 e.v.) wordt overwogen dat, behalve statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard ook statutaire verplichtingen tot aanbieding en overdracht en statutaire eisen aan het aandeelhouderschap niet tegen de wil van de aandeelhouder kunnen worden opgelegd, met als bijkomend voordeel dat de wettelijke regeling op beide punten uniform kan zijn en kan worden gebundeld in de nieuw voorgestelde artikelen 2: 192 en 192a BW. “De bescherming van de minderheidsaandeelhouder is hierbij vormgegeven conform de voorgestelde regeling voor statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard. Die bescherming houdt in dat een zittende aandeelhouder niet gebonden kan worden door een verplichting waarmee hij niet heeft ingestemd. Daarnaast wordt hij bij overdracht van zijn aandelen beschermd tegen onredelijke waardedalingen of opsluiting als gevolg van de omstandigheid dat de verkrijger van de aandelen wel gebonden is aan de statutaire regeling. “ 54 Bundel NV en BV, p.Xii-43 e.v.

55 Lid 2 van het alstoen voorgestelde art.2: 339 BW 56 Bundel NV en BV, p.XIi-72, Toelichting bij het alstoen voorgestelde art.2: 339 BW 53

21

rechter heeft tot taak te waarborgen dat de minderheidsaandeelhouder een redelijke prijs ontvangt. In het voorstel is dit aldus uitgewerkt dat de deskundigen de waarde in het economisch verkeer vaststellen. Bevatten de statuten of een overeenkomst in de zin van art. 337 lid 1 bepalingen over de waardering, dan vermelden de deskundigen tevens de waarde met inachtneming daarvan. Het is vervolgens aan de rechter om de prijs te bepalen. Met een waarde die is vastgesteld met inachtneming van statutaire of contractuele maatstaven houdt de rechter slechts rekening voorzover dat billijk is.” 57 Ook in dit kader prevaleerde dus midden 2006 nog de visie dat de rechter de prijs diende vast te stellen op basis van de waarde van de aandelen in het economische verkeer.

Weliswaar staat in de thans geldende wettelijke regeling dat de deskundigen, die de rechter schriftelijk berichten in het kader van zijn prijsvaststelling, hun bericht opstellen met inachtneming van hetgeen omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen in de blokkeringsregeling is bepaald, maar deze formulering weerspiegelt geen afwijkende opvatting. Het gaat hier immers om statutaire waarderingsgrondslagen en die mogen, naar huidig recht als boven opgemerkt, niet zodanig zijn opgesteld dat ze leiden tot een prijs die afwijkt van de waarde economisch verkeer. Van deze aanpak blijft weinig over bij de voorgestelde aanpassing van de geschillenregeling in het Wetsontwerp dat op 31 mei 2007 het licht zag. In art.2: 339 lid 2 in dit ontwerp staat thans dat, wanneer tussen partijen statutair of bij overeenkomst gericht op de oplossing van geschillen tussen aandeelhouders58, bepalingen omtrent de vaststelling van de waarde van aandelen zijn voorzien, de deskundigen hun bericht opstellen met inachtneming daarvan. Het voorgestelde lid 3 van art.2: 340 BW bepaalt thans als volgt: ―Met bepalingen in de statuten of een overeenkomst omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen houdt de rechter geen rekening voor zover dat tot een kennelijk onredelijke prijs zou leiden.”

De conclusie luidt derhalve dat de thans geldende wettelijke regeling in beginsel uitgaat van het recht van aandeelhouders om te verlangen dat zij, bij een verplichting tot aanbieding aan mede-aandeelhouders of aan een door mede-aandeelhouders aan te wijzen derde, de waarde in het economisch verkeer, als door deskundigen te bepalen, ontvangen. In de huidige blokkeringsregeling in ruime zin gaat het om de prijs gelijk aan de waarde van de aandelen. Het opnemen van statutaire afwijkingen is naar huidig recht niet goed te doen, nu het slechts kan gaan om een afwijkende bepaling van de waarde, en niet om een van de waarde afwijkende prijsvaststelling. Een voorbeeld van een in de rechtspraak (en praktijk) geaccepteerde statutaire regeling is die waarin wordt bepaald dat de prijs van priors niet meer kán bedragen dan de nominale waarde van het aandeel59. Wanneer, in de huidige praktijk, buiten-statutaire regelingen tussen aandeelhouders worden overeengekomen, was een terughoudende analyse van de geldigheid van deze afspraken gepast, zeker wanneer het gaat om een aanbiedingsverplichting die ontstaat buiten de macht van de aandeelhouder. Hetzelfde geldt naar huidig recht voor de prijsbepaling bij toepassing van de geschillenregeling.

57

Toegevoegd wordt nog dat dit zeker het geval zal zijn indien een zodanige regeling de overdracht uiterst bezwaarlijk zou maken, in welk geval de rechter de regeling ook op grond van art.2: 337 lid 2 buiten toepassing zal laten.

58 Vgl. de in het Voorstel van wet voorgestelde tekst van art.2: 337 lid 1 BW. De aanpassingen als voorgesteld bij Nota van Wijziging van 11 november 2008 (31058 nr.7) brengen ook hier geen materiële wijziging. In de toelichting op de wijziging van de geschillenregeling (31058 nr.6 p.23) wordt opgemerkt: “De voorgestelde geschillenregeling zal meer ruimte bieden voor informele vormen van geschillenbeslechting. Uit het voorgestelde art.337 lid 1 volgt dat een bij statuten of overeenkomst vastgelegde geschillenregeling in beginsel voorgaat op de wettelijke geschillenregeling. Dit is slechts anders, indien de overdracht van aandelen daardoor onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt. Een vergelijkbare regeling is opgenomen voor regelingen die een duidelijke maatstaf bevatten voor de bepaling van de waarde van de aandelen (het voorgestelde art.339 lid 3).

59 Vgl. HR 21 jauari 2005, NJ 2005, 126 (nt. Ma.).

22

Zeker in een uittredingssituatie wordt de aanbieding van aandelen niet ‗getriggerd‘ door gedragingen van de uittredend aandeelhouder, maar juist door gedragingen van medeaandeelhouders, die hem het leven zo zuur maken dat het voortduren van het aandeelhouderschap van de beklemde aandeelhouder niet kan worden gevergd.

Logischerwijze lijkt mij in deze omstandigheden steeds te moeten worden voorbij gegaan aan prijsvormingsmechanismen die zouden leiden tot bepaling van een andere, lagere, prijs voor de uittredend aandeelhouder dan de waarde van zijn aandelen in het economisch verkeer. Een andere visie prikkelt terroristisch gedrag van meerdeheidsaandeelhouders.

5. Het effect van de gewijzigde visie.

Sinds 2007 is, als gezegd, een andere benadering van ministeriële zijde waarneembaar.

In het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van bv-recht zoals dat thans voorligt wordt niet alleen de mogelijkheid om prijsafspraken te maken statutair (en dus ook contractueel) krachtig verruimt, maar gaan die statutaire of contractuele prijsindicatoren het uitgangspunt vormen voor de deskundigen die bindend adviseren over de prijs bij aanbieding in het kader van blokkeringsregelingen in ruime zin. Dit geldt ook in de nieuw voorziene bepalingen van de geschillenregeling, waarin het uitgangspunt voor rechterlijke prijsvaststelling is gelegen in de overeengekomen prijsafspraken.

Het effect van dit veranderend inzicht is reeds nu in de rechtspraak waarneembaar, bijvoorbeeld in de affaire Ramsley60. Ook hier was sprake van een besloten, ‗intuïtu personae‘ aangegaan samenwerkingsverband in de vorm van een BV, waarin statutair was bepaald dat elke overdracht van aandelen slechts kon geschieden na aanbieding aan mede-aandeelhouders, terwijl de koopprijs, tenzij de aanbieder en mede aandeelhouders eenparig anders overeenkomen, zou worden bepaald door deskundigen waarbij het uitgangspunt was dat de prijs de waarde van de aandelen in het economisch verkeer zou reflecteren61. In strijd met deze statutaire uitgangspunten wordt een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarin onder meer is voorzien in een aanbiedingsverplichting met stevige ‗korting‘ op de waarde van het aandeel in het economisch verkeer bij arbeidsongeschiktheid van een ‗partner‘ gedurende enige tijd dan wel bij uittreden wegens ‗incompabilité d‘humeur‘. Een aandeelhouder 62 wordt arbeidsongeschikt en ontvangt, op basis van de overeengekomen prijsafspraken, bij zijn verplichte aanbieding van aandelen aan mede-aandeelhouders een waarde die lager ligt dan de waarde economisch verkeer. De uittreder stelt dat hij recht heeft op een berekening van de prijs als statutair is bepaald, met voorbijgaan aan het in de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde voorzover dat zou leiden tot bepaling van een lagere prijs. Uittreder stelt dat art.2: 195a BW van dwingendrechtelijke aard is en dat een overeenkomst die leidt tot een prijsbepaling op andere basis dan de waarde door deskundigen te bepalen, op dat punt nietig althans vernietigbaar is63. Ik zou menen dat dit, naar huidig recht, een uitstekend pleitbaar standpunt is. Verwijzing naar de ontwikkelingen in het flexibiliseringsproces speelden een interessante rol in deze affaire, zij het dat die verwijzing zich toespitste op de vraag van gebondenheid van aandeelhouders aan een wijziging van de statuten waarbij een berekening van de prijs wordt opgenomen die afwijkt van de waardering in het economisch verkeer. Ramsley wees op de toelichting van de wetgever bij de formulering van art.2: 195a BW bij het voorontwerp van 22 juni 2006 waarin werd opgemerkt:

60

Hof Den Haag 7 augustus 2008, JOR 2008,262 (nt. Stokkermans) De statuten dateren van 1996 of daarvoor.

62 De partners namen deel in de BV via personal holdings, dus het ging om arbeidsongeschiktheid van de DGA van een aandeelhouder, maar dat is in dit kader niet relevant 63 Zie voor de voorgestelde wijzigingen bij Nota van wijzigingen per 11 november 2008, noot 24.

61

23

―Omdat art.195a betrekking heeft op de situatie waarin een aandeelhouder wordt verplicht tot aanbieding en overdracht van aandelen, acht ik het wenselijk dat de wet een dwingendrechtelijke waarborg bevat voor een redelijke prijs. Een vaststelling door een onafhankelijke deskundige biedt daarvoor een passende bescherming. Een minderheidsaandeelhouder die wordt geconfronteerd met een statutenwijziging welke hem verplicht tot aanbieding en overdracht heeft daarmee een uit de wet voortvloeiende waarborg.”

Ik zou menen dat deze formulering op heldere wijze de communis opinio weergeeft zoals die medio 2006 aan de orde was, dus zo‘n 8 jaar na het aangaan van de gewraakte aandeelhoudersovereenkomst, en dat de overeenkomst Ramsley dus niet zou binden, nu de arbeidsongeschiktheid een omstandigheid was waar Ramsley niet voor koos en de dwingendrechtelijke waarborg dat de bij de gedwongen aanbieding aan medeaandeelhouders geldende prijs door deskundigen zou worden bepaald, zijn belangen zou moeten dienen.

Het Hof neemt echter waar dat de opvatting van de wetgever tussen 22 juni 2006 en 1 juni 2007 fors is gewijzigd en merkt op: ―In het uiteindelijke wetsvoorstel, dat op 1 juni 2007 –dus na de pleidooien in deze zaakhet licht heeft gezien, is echter alsnog de aanbeveling van de expertgroep gevolgd, mede naar aanleiding van de uitkomsten van de consultatieronde die heeft plaatsgevonden. (…)

Geconstateerd moet worden dat op dit moment de opvatting breed wordt gedragen dat zelfs de statuten een regeling moeten kunnen bevatten die inhoudt dat een aandeelhouder bij gedwongen uitkoop minder dan de werkelijker waarde voor zijn aandelen ontvangt indien hij met die regeling heeft ingestemd. Gelet ook op het onder 37 overwogene kan niet worden aangenomen dat nog maar tien jaar geleden, toen de onderhavige aandeelhoudersovereenkomst werd gesloten, aan art.195a lid 3 BW de betekenis moest worden toegekend dat het zich, op straffe van (ver)nietig(baar)heid, verzette tegen een regeling in een (aandeelhouders-)overeenkomst met diezelfde inhoudt.”

Ik zou menen dat het Hof Den Haag hier een verkeerde conclusie trekt. Eerder wordt immers het standpunt uit de toelichting bij het artikel in de vorm van 22 juni 2006 geciteerd, waaruit de op dat moment heersende zienswijze bleek. En dát dit ook zo was blijkt uit bovenstaande analyse van wet- en regelgeving. Daar waar de overeenkomst in 1998 was aangegaan, lijkt mij dat dit het aanknopingspunt had dienen te vormen op grond waarvan het Hof zijn oordeel over dit argument had moeten baseren. Maar een belangrijker vraag is of het voortschrijdend inzicht van de wetgever op dit thema, waarbij het Hof zo enthousiast aanhaakt, een verbetering brengt. Natuurlijk kan worden opgemerkt dat het doel van de wijziging van het bv-recht zoals thans voorzien, vooral is gericht op het flexibiliseren van de regelgeving door het schrappen van veel dwingendrechtelijke bepalingen, en dat in die gedachte het omarmen van de contractsvrijheid bij het opstellen van aandeelhoudersovereenkomsten uitstekend past.

En dat je er daarnaast, als aandeelhouder, zelf bij bent als je een overeenkomst aangaat waarbij prijsafspraken worden gemaakt die niet de waarde van het aandeel reflecteren.

En dat daarnaast, als het effect van dit alles ál te onredelijk wordt, de redelijkheid en billijkheid van art.2: 8 BW zal waken over de belangen van de minderheidsaandeelhouder.

Maar al deze overwegingen overtuigen mij niet. Immers, in de praktijk kunnen minderheidsaandeelhouder zich enerzijds gedwongen zien om tot een aandeelhoudersovereenkomst toe te treden, terwijl, onder omstandigheden, de consequenties van het toetreden tot die overeenkomst op de lange(re) termijn niet zijn te overzien. Immers, prijsbepalingen in zo‘n overeenkomst kunnen, onder komend recht, ineens van doorslaggevend belang blijken te zijn wanneer, buiten betrokkenheid van de aandeelhouder, aanbiedingsverplichtingen ontwaken, bijvoorbeeld door het ontstaan van arbeidsongeschiktheid terwijl het werknemerschap als kwaliteitseis voor 24

aandeelhouderschap is gedefinieerd of omdat de minderheidsaandeelhouder zo in zijn belangen wordt geschaad door de meerderheidsaandeelhouder dat hij wel gebruik moet maken van de uittredingsmogelijkheid die de geschillenregeling biedt.

6. Conclusie.

Naar huidig recht kunnen statutair geen waarderingsmechanismen worden opgenomen die bij aanbieding van aandelen op grond van de blokkeringsregeling in ruime zin leiden tot een vaststelling van een prijs die niet correspondeert met de waarde van de aandelen in het economisch verkeer. In de praktijk worden regelmatig aandeelhoudersovereenkomsten gesloten waarin zulks wel geschiedt. De geldigheid van deze overeenkomsten, in ieder geval voorzover deze zijn aangegaan vóór 1 juni 2007, kan worden betwist nu de inhoud in strijd is met dwingend recht, althans met de uitleg van dwingendrechtelijke bepalingen zoals die in ieder geval algemeen werd gehanteerd tot 1 juni 2007. De kracht van de argumentatie waarbij niet-gebondenheid aan de overeenkomst kan worden bepleit hangt mijns inziens vooral ook samen met de vraag of een aandeelhouder zich al dan niet ‗vrijwillig‘ onderworpen ziet aan de situatie waarin aandelen moeten worden aangeboden met hantering van de overeengekomen prijsstelling. In die gevallen waarin de aandeelhouder het ontstaan van de aanbiedingsplicht niet kon sturen, zou ik menen dat er een harde wettelijke aanspraak moet zijn op het ontvangen van een prijs die overeenkomt met de waarde van de over te dragen aandelen.

Ik zou menen dat, ook naar komend recht, die garantie wettelijk moet blijven bestaan in die gevallen waarin een aandeelhouder zich buiten ‗schuld‘, dus geheel onvrijwillig, geconfronteerd ziet met een aanbiedingsverplichting. Zoals opgemerkt zal deze situatie zich vooral voordoen bij het verlies van statutair gestelde kwaliteitseisen of, bijvoorbeeld, een soort ‗opzegging‘ van het aandeelhouderschap aan een minderheidsaandeelhouder bij meerderheidsbesluit, waarbij de aanbiedingsverplichting ontstaat of op die grond aandeelhoudersrechten worden opgeschort, waardoor de aandeelhouder feitelijk gehouden is gebruik te maken van de mogelijkheden die de wet hem biedt om uit te treden uit het vennootschappelijk verband 64. Anders geformuleerd, ik meen dat er goede redenen zijn, vooral ook samenhangend met de noodzaak van bescherming van minderheden, nog eens goed naar de voorgestelde formulering van de artikelen 2: 192 en 192a BW in het wijzigingsvoorstel bv-recht te kijken.

Hetzelfde geldt mijns inziens voor de gewijzigde visie op het punt van de rechterlijke prijsbepaling bij uitstoting of uittreding van aandeelhouders, zoals kenbaar uit het voorliggend Voorstel van wet. Vooral bij een uittredingsprocedure, waarbij naar het oordeel van de rechter steeds vaststaat dat de minderheidsaandeelhouder krachtig door de meerderheid te grazen is genomen, lijkt mij de redelijkheid en billijkheid steeds met zich mee te moeten brengen dat de rechter de prijs bepaalt op de waarde economisch verkeer, en dat er in die gevallen op geen enkele wijze rekening moet worden gehouden met berekeningsgrondslagen, in overeenkomst of statuten, die leiden tot een andere bepaling van de prijs.

In de rechtspraak wordt reeds nu rekening gehouden met de veranderde inzichten van de ministers en ‗het veld‘ per 1 juni 2007, leidend tot de opvatting dat een overeengekomen waarderingsgrondslag, ook wanneer de aandeelhouder buiten zijn ‗schuld‘ verplicht blijkt zijn aandelen over te dragen, tot een prijsstelling leidt die veel lager ligt dan de waarde van de over te dragen aandelen. Het zal helder zijn dat ik de visie van het Hof Den Haag niet deel. In de eerste plaats omdat de overeenkomst werd aangegaan op het moment waarop de uitleg die partijen hanteerden geen andere kon zijn dan de op dat moment gebruikelijke uitleg, zoals verwoord bij de toelichting op het flexibiliseringsontwerp van 2006. Op de tweede plaats ben ik van mening dat de zienswijze als wordt aangetroffen in de toelichting bij het Voorstel van wet van 2007 op

64

Zie art.2: 195b BW 25

dit punt ondeugdelijk is. Stokkermans65 is het met de conclusie van het Hof Den Haag eens, maar vraagt zich af of de verwijzing naar het wetsvoorstel van 2007 nodig was. Hij stelt de, zijns inziens blijkbaar retorische, vraag of de conclusie van het Hof anders had moeten luiden als de tekst van het wetsvoorstel van 2007 gelijk was gebleven aan die van 2006. Hij beantwoord die vraag niet, blijkbaar omdat een ontkennende beantwoording volledig voor de hand ligt. Mijn beantwoording van die vraag is een driewerf JA.

65

In zijn noot bij dit arrest in JOR 2008, 263 26

Een lacune in de Geschillenregeling oude en nieuwe stijl.

Kid Schwarz 1. Voor aandelen in de BV en de besloten NV bestaat, zeker wanneer het gaat om minderheidspakketten, geen markt. De geschillenregeling beoogt de beklemde aandeelhouder in zodanige vennootschap de helpende hand te bieden in die gevallen waarin het voortduren van zijn actuele betrokkenheid in redelijkheid niet kan worden verlangd. Onder omstandigheden blijkt de geschillenregeling, in zijn huidige vorm maar ook na de voorziene aanpassing in het kader van de flexibilisering van het BV-recht, echter geen soelaas te bieden. In dit kader wordt aanpassing van de geschillenregeling op de korte termijn bepleit.

2. Besloten vennootschappen worden, althans tot op heden, gekenmerkt door een dwingendrechtelijk voorgeschreven beperking van de vrije overdraagbaarheid van aandelen, welke aandelen uitsluitend op naam luiden. Bij dit type vennootschappen is er geen markt voor aandelen, hetgeen de minderheidsaandeelhouder die wenst uit te treden uit het vennootschappelijk verband feitelijk afhankelijk maakt van de overnamebereidheid van de groot-aandeelhouder c.q. een uittreding tegen reële voorwaarden onmogelijk maakt.

Het zelfde geldt voor de NV met een besloten karakter. Deze vennootschap wordt in de wet gedefinieerd als de NV waarvan de statuten uitsluitend geblokkeerde aandelen op naam kennen terwijl de uitgifte van bewilligde toondercertificaten is uitgesloten 66. Zoals bekend wordt in Den Haag hard gewerkt aan de vereenvoudiging en flexibilisering van de wettelijke regeling van de BV67. Eén van de voorgestelde veranderingen is het schrappen van de verplichting tot het statutair beperken van de vrije overdraagbaarheid van aandelen in de BV. In het wetsvoorstel is een aanbiedingsblokkade het wettelijk uitgangspunt, maar statutair kan deze blokkeringsregeling worden weggeschreven of worden vervangen door een goedkeuringsblokkade, dan wel een ander systeem van beperking van de vrije overdraagbaarheid. Ook in het nieuwe stelsel wordt de begrenzing gezocht in het voorschrift dat de blokkeringsregeling niet zo ver mag gaan dat de overdracht van aandelen uiterst bezwaarlijk of onmogelijk wordt68. Opvallend is dat in het wetsvoorstel de definitie van de besloten NV niet wordt aangepast. Aanpassing lijkt mij voor de hand te liggen nu voor de BV niet langer de verplichte blokkering van aandelen als wettelijk kenmerk zal gelden en het niet coherent is het besloten karakter bij de NV anders te definiëren dan bij de BV. De geschillenregeling69 moet het ontbreken van een markt voor aandelen in dit type vennootschappen compenseren en wil de minderheidsaandeelhouders in het besloten samenwerkingsverband beschermen. De geschillenregeling kent twee mechanismen, te weten de uitstoting van aandeelhouders70 en de gedwongen uittreding71.

3. De uitstotingsregeling naar huidig recht alsook na de voorziene aanpassing in opgemeld wetsvoorstel, werkt globaal als volgt. De houder(s) van een derde van het geplaatst aandelenkapitaal kan een andere aandeelhouder –dus ook de houder van twee derden van de aandelen- uit de vennootschap stoten. Vereist is dat de uit te stoten 66

Zie art.2: 335 BW. Zie het Ontwerp van Wet Wijziging van Boek 2 van het BW in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht).

68 Zie lid 5 van het voorgesteld art.2: 195 BW, waarin rekening wordt gehouden met nouveautés als het onoverdraagbaar aandeel. Het vervallen van de verplichte blokkeringsregeling werd reeds twintig jaar geleden krachtig bepleit. Zie C.A. Schwarz, Blokkering van aandelen, Kluwer Deventer 1986.

69 Art.2: 335 e.v.

70 Art.2: 336 BW. 71 Art.2: 343 BW. 67

27

aandeelhouder(s) het belang van de vennootschap zodanig ernstig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld.

De vordering tot uitstoting kan niet worden ingesteld door de vennootschap zelf of door een dochtervennootschap, noch door de aandeelhouder indien en voorzover deze certificaten van aandelen heeft uitgegeven die worden gehouden door de vennootschap zelf of een dochter72.

Bij uitstoting van aandeelhouders spelen interessante kwesties wanneer er sprake is van verpanding van aandelen. Men denke aan de situatie waarin een aandeelhouder wordt uitgestoten, terwijl er op de aandelen een pandrecht ten behoeve van een ander is gevestigd.

De wet bevat op dit punt geen regeling, ook niet in de voorgestelde aanpassingen van de geschillenregeling. Goederenrechtelijk zal het pandrecht, bij de uitstoting, het over te dragen aandeel volgen. De eiser in de uitstotingsprocedure zou een met een beperkt recht van pand bezwaard aandeel verkrijgen, op welk moment het pandrecht van karakter verandert in een zogenaamd ―derden-pand‖. Aannemelijk is dat met dit feit rekening zal worden gehouden bij de bepaling van de prijs die de uitstotende partij zal moeten betalen. Maar of in het prijsdrukkend effect veroorzaakt door dit derden-pand de oplossing ligt valt te betwijfelen. De pandhouder heeft in deze omstandigheden weinig te klagen. Zijn verhaalspositie wordt immers gedekt door het voortduren van de zekerheid.

De positie van de eiser in de uitstotingsprocedure is echter minder aantrekkelijk. Zijn ten gevolge van de uitstoting verkregen aandelen kunnen in theorie immers door de pandhouder worden uitgewonnen wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen jegens de pandhouder niet nakomt73. Anders geformuleerd, het voortduren van het ongestoord aandeelhouderschap wordt in deze omstandigheden niet gecontroleerd door de aandeelhouder, maar is afhankelijk van het handelen of nalaten van de voormalig aandeelhouder die het pandrecht vestigde. Dit feit lijkt een belangrijk struikelblok te vormen voor het benutten van de uitstotingsprocedure in deze situatie.

Uitstoting kan, als gezegd, worden gevorderd wanneer gedragingen van medeaandeelhouders de belangen van de vennootschap schaden. Zeer wel denkbaar is dat de pandhouder74 op aandelen in een besloten (naamloze) vennootschap het stemrecht op de bezwaarde aandelen heeft ontvangen. Wanneer in deze situatie de stemgerechtigd pandhouder bij de uitoefening van de aan de verpande aandelen verbonden zeggensmacht, het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat het stemrecht bij hem blijft berusten, kan ook hij worden uitgestoten. Uitstoting houdt dan in het overgaan van het stemrecht op de aandelen naar de aandeelhouder/bloot-eigenaar, zulks op verzoek van de houder(s) van tenminste een derde van het geplaatst kapitaal75. Overgang van het stemrecht geschiedt zonder vergoeding aan de beperkt gerechtigde, hetgeen de procedure relatief eenvoudig maakt nu valuering van het stemrecht niet aan de orde is. Voor toekenning van enige vergoeding lijkt hier ook geen plaats nu de beperkt gerechtigde het verlies van het stemrecht te wijten heeft aan zijn eigen gedragingen binnen het vennootschappelijk verband, waarbij de belangen van de vennootschap zodanig worden geschaad dat het voortduren van zijn stemgerechtigdheid in redelijk niet kan worden geduld.

4. Een tweede in de geschillenregeling aan de beklemde aandeelhouder geboden instrument ter bescherming van zijn belangen is de uittredingsregeling. Deze regeling is niet gericht op uitstoting van lastposten, maar biedt een exit aan de minderheidsaandeelhouder wiens rechten of belangen door één of meer van zijn collega aandeelhouders in zodanige mate worden geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijk niet meer van hem kan worden gevergd. Anders dan in 72

Art.2: 336 lid 2 BW. Vgl. J.J.A. Hamers, Verpanding van aandelen en de beslotenheid van kapitaalvennootschappen, Nijmeegse Reeks Deel 49, Kluwer 1996, p.209, die pleit voor aanpassing van de regeling in die zin dat het aandeel door de eiser in de uitstotingsprocedure vrij en onbezwaard wordt verkregen.

74 De positie van de vruchtgebruiker op aandelen is een vergelijkbare.

75 Art.2: 342 BW. 73

28

het geval van de uitstoting gaat het bij de uittreding dus niet om het schenden van de belangen van de vennootschap, maar om het schenden van de belangen van de minderheidsaandeelhouder zelve. In dat geval kan hij de overname van zijn aandelen vorderen door degenen die hem het leven zuur hebben gemaakt. In het wetsvoorstel wordt de werking van de gedwongen uittreding verbreed, door de uitdrukkelijke bepaling dat de vordering tot uittreding ook kan worden ingesteld tegen de vennootschap op grond van gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders of van de vennootschap zelf76.

In het kader van deze vorm van bescherming van beklemde minderheden, doet zich een interessant probleem voor wanneer er sprake is van vestiging van een recht van pand of vruchtgebruik op de aandelen, waarbij het stemrecht op de aandelen aan de beperkt gerechtigde werd overgedragen. Men denke hier bijvoorbeeld aan verpanding van een meerderheidspakket van aandelen in de vennootschap aan een bank, waarbij de bank het stemrecht op de verpande aandelen ontvangen heeft. Naar huidig recht zal overdracht van het stemrecht overigens bij de vestiging van het pandrecht dienen plaats te vinden, terwijl naar komend recht wordt voorzien in de mogelijkheid om de overdracht van het stemrecht aan de pandhouder op een later moment te bewerkstelligen77. Naar huidig en komend recht ontstaan problemen wanneer de bank als stemgerechtigd pandhouder een krachtige eigen koers vaart waarbij de belangen van een minderheidsaandeelhouder zo ernstig worden geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. In deze situatie blijkt de geschillenregeling naar huidig recht alsook naar komend recht geen uittreed mogelijkheid te bieden aan de beklemde minderheid, wanneer diens belangen in ernstige mate worden geschonden door het handelen of nalaten van de bank.

Immers, de vraag of die beklemde aandeelhouder alsdan kan vorderen dat de pandhouder (of vruchtgebruiker) gehouden is zijn aandelenpakket over te nemen moet ontkennend worden beantwoord. De wet spreekt slechts over het schaden van de minderheidsbelangen door een of meer mede-aandeelhouders en dus niet over gedragingen van andere stemgerechtigden dan aandeelhouders 78.

Aangenomen moet dan ook worden dat de vordering tot gedwongen overname van de aandelen van de beklemde minderheid niet tegen pandhouders of vruchtgebruikers toewijsbaar is.

Zou het probleem vervolgens kunnen worden opgelost door gebruikmaking van de uitstotingsregeling, meer bepaald door het instellen van de vordering tot uitstoting van de stemgerechtigd pandhouder leidend tot overgang van het stemrecht op de blooteigenaar van de aandelen ? Ook deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Immers, als criterium bij de uitstotingsprocedure geldt dat gedaagden de belangen van de vennootschap in ernstige mate schaden79. Maar daarvan is in onze casus, waarin slechts de belangen van de minderheidsaandeelhouder met voeten worden getreden, geen sprake.

Onder omstandigheden is denkbaar dat de schending van diens belangen ook de belangen van de vennootschap in de vereiste ernstige mate schaden, maar zulks zal zeker niet steeds het geval behoeven te zijn. En als de conclusie al zou zijn dat de 76

Zie het voorgestelde nieuwe lid 1 van art.2: 343 BW. Bepaald wordt dat toewijzing van een vonnis in deze zin tegen de vennootschap niet kan plaatsvinden wanneer de regeling van de inkoop van eigen aandelen zich daartegen verzet. Zie de artt.2: 98 en 207 BW. Als bekend wordt in het wetsvoorstel de mogelijkheid van inkoop van eigen aandelen bij de BV sterk verruimd. In de Toelichting wordt in dit verband opgemerkt: “Dat de vordering (…) in de huidige wettelijke regeling niet tegen de vennootschap kan worden ingesteld, is door de regering indertijd gemotiveerd door erop te wijzen dat als gedragingen van de vennootschap aanleiding geven tot moeilijkheden, sprake is van wanbeheer en de enquêteprocedure een oplossing van de problemen moet brengen (..). Deze motivering komt thans niet meer overtuigend voor.”

77 Vgl. de leden 3 van de artt. 2: 197 en 198 BW en de voorziene aanpassing in het Wetsvoorstel.

78 Zie art.2: 343 lid 1 BW. Het feit dat in de voorgestelde tekst van art.2: 343 BW een vordering tot uittreding ook kan worden ingesteld tegen de vennootschap biedt geen soelaas, nu zulks slechts mogelijk zal zijn “… op grond van gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders of van de vennootschap zelf.”

79 Zie art.2: 342 BW. 29

schending van de belangen van de minderheidsaandeelhouder samenvalt met een ernstige schending van de belangen van de vennootschap, zou nog zeer de vraag zijn of het de minderheidsaandeelhouder zou lukken om gebruik te maken van de uitstotingsregeling. Daarvoor is immers nodig dat de beklemde aandeelhouder tenminste een derde van de aandelen houdt.

Zou de oplossing dan gezocht kunnen worden in het instellen van een vordering tot uittreding van de beklemde minderheid ingesteld tegen de bloot-eigenaar van de aandelen die in pand zijn gegeven, in dier voege dat deze gehouden is het pakket aandelen van de beschadigde aandeelhouder over te nemen? Ook dit lijkt niet verdedigbaar. Immers, de bloot-eigenaar van de aandelen heeft zich in relatie tot de minderheidsaandeelhouder op geen enkele wijze misdragen, nog afgezien van het feit dat misdragen zonder de mogelijkheid tot uitoefening van stemrecht in de aandeelhoudersvergadering al lastig denkbaar is. De belangen van de minderheid werden geschaad door gedragingen van de stemgerechtigd pandhouder en die gedragingen zijn in dit verband uiteraard niet toerekenbaar aan de bloot-eigenaar van het aandeel.

Veroordeling van de bloot-eigenaar tot overneming van het pakket van de beklemde aandeelhouder behoort in deze omstandigheden dus niet tot de mogelijkheden.

5. In mijn visie biedt de geschillenregeling, in de huidige versie alsook na de voorziene aanpassing in het kader van de flexibilisering van het BV-recht, dus geen bescherming aan een beklemde minderheidsaandeelhouder wanneer diens belangen in onaanvaardbare mate worden geschonden door de stemgerechtigd pandhouder (of vruchtgebruiker). In deze gevallen zal de beklemde minderheid de oplossing voor zijn problemen moeten zoeken in de aantasting van besluiten van de aandeelhoudersvergadering wegens strijd met de jegens hem in acht te nemen regels van redelijkheid en billijkheid80 of in een actie op grond van onrechtmatige daad.

Dit is geen wenselijke situatie. Mijns inziens dient de wettelijke regeling rap te worden aangepast in die zin dat de beklemde aandeelhouder de mogelijkheid wordt geboden een vordering tot uittreding in te stellen tegen de stemgerechtigd pandhouder of vruchtgebruiker van aandelen, wanneer hij, door hun handelen, zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap niet meer van hem kan worden gevergd. Daarnaast zou de vordering, op de voet van de nieuwe regeling, ook tegen de vennootschap instelbaar moeten zijn op grond van gedragingen van ĂŠĂŠn of meer stemgerechtigd pandhouders of vruchtgebruikers.

Op deze manier zou krachtig worden bijgedragen aan de effectiviteit van de geschillenregeling bij de bescherming van beklemde aandeelhouders in besloten samenwerkingsverbanden.

Prof.mr. C.A. Schwarz is hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht.

80

Art.8 jo. 15 lid 1 sub b BW. 30

NJ 2012/194: Verjaring rechtsvordering tot schadevergoeding; aanvang verjaringstermijn; art. 3:310 lid 1 BW; maatstaf.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

9 juli 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

Zaaknr:

09/01916

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BM1688

Roepnaam:

-

Noot:

C.E. du Perron

BW art. 2:248, 3:310, 7:401 Essentie Verjaring rechtsvordering tot schadevergoeding; aanvang verjaringstermijn; art. 3:310 lid 1 BW; maatstaf. Beroepsaansprakelijkheid accountant; maatstaf.

Gelet op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad m.b.t. art. 3:310 lid 1 BW, die meebrengt dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot schadevergoeding is gaan lopen, afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden, geldt hier het volgende. De rechtsvordering tot schadevergoeding van de bestuurders van de vennootschap had als grondslag dat de accountant een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. De schade waarvan de bestuurders in dit geding van hun accountant en hun advocaat vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat zij als bestuurders van de vennootschap o.g.v. art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van de vennootschap verschuldigd zijn. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van de bestuurders tegen hun accountant een aanvang nam op de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen de bestuurders werd uitgebracht.

Het hof heeft de te bewijzen aangeboden stelling van de advocaat dat de accountant heeft gewezen op de risico‘s van het geadviseerde dividendbesluit en dat de bestuurders die risico‘s hebben aanvaard, verworpen op de gronden dat de accountant, zelfs indien hij zou hebben gewaarschuwd voor de risico‘s of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.

Samenvatting Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Loodgieters- en installatiebedrijf A. B.V., overeenkomstig een in 1995 door hun accountant verstrekt advies, besloten verweerster 1een dividend van ƒ 950.000 uit te keren (het dividendbesluit). Op 15 augustus 1996 is A. B.V. in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat de bestuurders (verweerders in cassatie) daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. De rechtbank heeft art. 2:248 BW van toepassing verklaard en de bestuurders hoofdelijk veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen. Dit oordeel is door het hof bekrachtigd. In onderhavige procedure vorderden de bestuurders, naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van de accountant en, onder de voorwaarde dat de vordering tegen laatstgenoemde is verjaard, van hun advocaat, eiser tot cassatie. Daartoe stellen zij dat de accountant op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens hen aansprakelijk is voor de schade die zij lijden doordat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van A. B.V., omdat de accountant aan hen het advies heeft gegeven om over te gaan tot het dividendbesluit, althans door hen onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico‘s. De aansprakelijkheid van eiser tot cassatie (de advocaat) voor genoemde schade baseren de bestuurders hierop dat de advocaat niet heeft voorkomen dat de vordering tegen de accountant is verjaard doordat hij, anders dan overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, heeft nagelaten de accountant in vrijwaring op te roepen in de door de curator jegens de bestuurders ingestelde procedure, althans heeft nagelaten de verjaring van de vordering tegen de accountant te stuiten. De advocaat heeft hiertegen het verweer gevoerd dat de vordering van de bestuurders tegen de accountant op 1 september 2004 nog niet was verjaard aangezien de 31

verjaringstermijn eerst aanving op de datum van het vonnis waarin de bestuurders mede vanwege de dividenduitkering, op de voet van art. 2:248 BW werden veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tegen de accountant is verjaard en voor recht verklaard dat de accountant zijn taak onzorgvuldig heeft vervuld en is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Voorts is de advocaat veroordeeld de schade te vergoeden die de bestuurders hebben geleden doordat de verjaring van de vordering niet is voorkomen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het cassatiemiddel stelt — onder meer — het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de rechtsvordering van de bestuurders tegen de accountant is aangevangen aan de orde en de vraag of de omstandigheid dat — naar de advocaat aanbiedt te bewijzen — de accountant de bestuurders heeft gewaarschuwd voor de risico‘s die aan het dividendbesluit waren verbonden, in de weg staat aan de aansprakelijkheid van de accountant.

Met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn oordeelt de Hoge Raad dat in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 het volgende moet worden vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden. Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan de bestuurders in dit geding van hun accountant vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat de bestuurders van A. B.V. op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van A. B.V. verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van de bestuurders tegen de accountant had als grondslag dat de accountant een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade. Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat de bestuurders op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor de bestuurders zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115, m.nt. C.E. du Perron). Op het genoemde moment hadden de bestuurders tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, de accountant wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen had gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk was. Om deze redenen waren de bestuurders op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen de accountant — al of niet in vrijwaring — in te stellen, ook al was die schade nog niet voor de bestuurders ontstaan. Zij konden van de accountant immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld. Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van de bestuurders tegen hun accountant een aanvang nam op — naar het hof bedoelt — de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen de bestuurders werd uitgebracht. Het cassatiemiddel faalt derhalve.

Met betrekking tot de eventuele waarschuwing van de accountant voor de risico‘s verbonden aan het dividendbesluit oordeelt de Hoge Raad dat de advocaat in de feitelijke instanties heeft gesteld 32

en te bewijzen aangeboden dat de accountant de bestuurders heeft gewezen op de risico‘s van het geadviseerde dividendbesluit en dat de bestuurders die risico‘s hebben aanvaard. Het hof heeft dit betoog verworpen op de volgende gronden. De bestuurders mochten erop vertrouwen dat geen advies door de accountant zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW. De accountant heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, hij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft de accountant, zelfs indien hij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat hij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Voor zover het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico, eigen schuld van de bestuurders zou opleveren, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus het hof, dat daarom aan het bewijsaanbod van de advocaat is voorbijgegaan. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd en faalt het cassatiemiddel.

Partij(en) Eiser, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S.F.M. Vollering, tegen 1. Verweerster 1, te Didam, gemeente Montferland, 2. Verweerder 2, te Didam, gemeente Montferland, verweerders in cassatie, adv.: mr. E. Grabandt, mede toegelicht door mr. J. Brandt.

Uitspraak Hof: 4.De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze procedure om het volgende. Verweerster 1 (hierna: verweerster 1) was enig aandeelhoudster van A. B.V. (hierna: A. B.V.). Verweerder 2 (hierna: verweerder 2) was bestuurder van verweerster 1. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van A. B.V. besloten aan haar enige aandeelhouder verweerster 1 een dividend van ƒ 950.000 uit te keren (hierna: het dividendbesluit). Dit bedrag is in rekening-courant verrekend.

4.2 Ernst & Young hebben A. B.V./Verweerder c.s. in 1995 geadviseerd (onder meer) tot het nemen van het dividendbesluit.

4.3 A. B.V. is op 15 augustus 1996 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van A. B.V. — onder meer — wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW in verband met het besluit van 4 april 1996 tot uitkering van dividend aan verweerster 1.

4.4 Bij vonnissen van 24 februari 2000 respectievelijk 21 december 2000 heeft de rechtbank Arnhem verweerder c.s. aansprakelijk geacht respectievelijk hoofdelijk veroordeeld aan de curator het tekort in het faillissement van A. B.V. te betalen. Bij arrest van 19 februari heeft dit hof die vonnissen bekrachtigd. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen.

In deze procedure heeft eiser als advocaat juridische bijstand verleend aan verweerder c.s.

4.5 Verweerder c.s. hebben vervolgens bij inleidende dagvaarding van 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen Ernst & Young en eiser. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens de voormelde aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat Ernst & 33

Young jegens verweerder c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten en/of onrechtmatig hebben gehandeld door het gegeven advies omtrent het dividendbesluit of hen onjuist hebben voorgelicht omtrent de daaraan verbonden risico's. Voorwaardelijk, te weten voor het geval de vordering jegens Ernst & Young is verjaard, hebben zij van eiser vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat eiser niet heeft voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard.

4.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat verweerder c.s. in ieder geval op 11 december 1997 — de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator — ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat verweerder c.s. zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van A. B.V. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen Ernst & Young. Nu Ernst & Young niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte zijn betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens Ernst & Young verjaard, aldus de rechtbank (rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5). De rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en verweerder c.s. gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. De gevorderde verklaring voor recht — inhoudend dat Ernst & Young toerekenbaar tekortgeschoten zijn jegens verweerder c.s. — is derhalve toewijsbaar, aldus de rechtbank (rechtsoverwegingen 4.6–4.12). De rechtbank oordeelde voorts dat de voorwaarde waaronder verweerder c.s. hun vorderingen jegens eiser hebben ingesteld is vervuld en dat eiser, doordat hij de verjaring van de vorderingen van verweerder c.s. jegens Ernst & Young niet heeft gestuit, niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, zodat hij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens verweerder c.s. (rov. 4.13–4.14). Op grond hiervan heeft de rechtbank eiser veroordeeld tot vergoeding van de schade die verweerder c.s. hebben geleden als gevolg van deze tekortkoming, nader op te maken bij staat, met rente en kosten.

De positie van Ernst & Young in hoger beroep 4.7 Verweerder c.s. hebben in eerste aanleg zowel eiser als Ernst & Young gedagvaard. Eiser heeft appel ingesteld tegen zowel verweerder c.s. als oorspronkelijk medegedaagde partij Ernst & Young.

Een gedaagde in eerste aanleg kan evenwel geen appel instellen tegen een partij die in eerste aanleg medegedaagde was. Dit brengt mee dat eiser niet-ontvankelijk is in zijn appel tegen Ernst & Young.

4.8 In de procedure tussen verweerder c.s. en Ernst & Young heeft de rechtbank de vorderingen van verweerder c.s. afgewezen, omdat deze volgens de rechtbank zijn verjaard. Tegen dat vonnis hebben verweerder c.s. geen appel ingesteld.

Verweerder c.s. zijn in het door hen tegen Ernst & Young ingestelde incidenteel appel nietontvankelijk, nu een geïntimeerde slechts incidenteel appel kan instellen tegen een partij die (principaal) appel tegen hem heeft ingesteld. Nu verweerder c.s. niet (tijdig) hebben geappelleerd tegen het vonnis van 12 april 2006 van de rechtbank in de zaak tussen verweerder c.s. en Ernst & Young, is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan. Verweerder c.s. zijn niet-ontvankelijk in hun incidenteel appel van dat vonnis in de zaak tegen Ernst & Young.

In het hoger beroep in de zaak tussen eiser en verweerder c.s.: 4.9 Het door eiser ingestelde principaal hoger beroep betreft de beoordeling van het door Ernst & Young in verband met het dividendbesluit gegeven advies (grieven II tot en met VII en IX tot en met X) en de vraag of de rechtsvordering van verweerder c.s. jegens Ernst & Young is verjaard (grieven I en VIII).

Het verjaringsverweer 4.10

34

Het hof stelt voorop dat de door verweerder c.s. aan eiser verweten beroepsfout erin bestaat dat deze als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de door de curator tegen verweerder c.s. ingestelde procedure Ernst & Young in vrijwaring had moeten oproepen, althans de verjaring van de rechtsvordering op Ernst & Young had moeten stuiten (inleidende dagvaarding, nr. 24). Na de, in drie instanties gevoerde, procedure tussen verweerder c.s. en de curator staat thans onherroepelijk vast dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit.

Het hof acht dit verwijt van verweerder c.s. gegrond. Eiser heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar eiser moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's. Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op Ernst & Young is verjaard. Eiser heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan.

Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor eiser om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van eiser.

4.11 Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van eiser dat de rechtsvorderingen van verweerder c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, niet gegrond. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

Aanvang verjaringstermijn 4.12 Naar het oordeel van het hof zijn de onderhavige rechtsvorderingen van verweerder c.s. jegens Ernst & Young verjaard.

Eiser stelt in de toelichting op grief VIII dat de rechtsvorderingen van verweerder c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard en, voorzover het geval dat wel zou zijn, hij wel degelijk een stuitingshandeling heeft verricht. Volgens hem is de verjaring op zijn vroegst aangevangen na het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 december 2000. Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat de verjaring op 11 december 1997 zou zijn aangevangen, stelt eiser zich op het standpunt dat hij de verjaring tijdig heeft gestuit.

Het hof begrijpt de stellingen van verweerder c.s. in hoger beroep — mede gelet op de verwijzing door verweerder c.s. naar hun stellingen uit de eerste aanleg — aldus dat zij in de zaak tegen Ernst & Young het standpunt innemen dat hun vorderingen jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, maar zij zich in de zaak tegen eiser primair op het standpunt stellen dat de vorderingen jegens Ernst & Young wel zijn verjaard. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de grondslag van de vorderingen van verweerder c.s. tegen eiser nu juist is gelegen in het niet (tijdig) stuiten van die verjaring.

4.13 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar óók met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van

35

het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

4.14 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door verweerder c.s. van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat verweerder c.s. op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door Ernst & Young.

Verweerder c.s. waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens verweerder c.s.) aansprakelijke partij (Ernst & Young). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding verweerder c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young — voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit — konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan eiser stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator oordeelde dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator — en daarmee de onderhavige schade — bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd.

Verweerder c.s. waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de — zonodig (mede) op de voet van art.

6:105 BW te begroten — schade jegens Ernst & Young in te stellen.

4.15 Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of verweerder c.s. wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan verweerder c.s. bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

Evenmin wordt het voorgaande anders doordat eiser aan verweerder c.s. destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt.

Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar (Ernst & Young), zou dit mogelijk wél in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door Ernst & Young. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat Ernst & Young verweerder c.s. in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar eiser is hiertoe onvoldoende.

Eiser heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan verweerder c.s., kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van Ernst & Young, was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van Ernst & Young dat zij verweerder c.s. ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen.

4.16 De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997.

Stuiting verjaringstermijn 4.17 Nu de verjaringstermijn op 11 december 1997 is gaan lopen, komt de vraag aan de orde of, zoals eiser stelt, hij deze verjaring tijdig heeft gestuit.

36

Het hof stelt voorop dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Het moet hierbij gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244; HR 24 november 2006, 642). Beslissend is of de wederpartij in de gegeven omstandigheden had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht tot nakoming voorbehoudt.

4.18 Eiser beroept zich in dit verband op een notitie van 11 december 1997 van eiser aan Ernst & Young en een e-mailbericht van eiser aan Ernst & Young van 16 september 2002, alsmede op emailberichten van 1 april 2003 en 19 augustus 2003. Deze verklaringen — naar het hof begrijpt: al dan niet in onderling verband bezien — hebben volgens eiser de verjaring gestuit.

4.19 Het hof oordeelt als volgt. Naar het oordeel van het hof kunnen de laatste twee e-mailberichten (van 1 april 2003 en van 19 augustus 2003) in dit geval niet worden aangemerkt als verklaringen die de verjaring hebben gestuit, reeds omdat de op 11 december 1997 aangevangen verjaring op 11 december 2002 is voltooid. De — ook aan Ernst & Young verstuurde — notitie van eiser van 11 december 1997 dateert van de dag waarop de verjaringstermijn is aangevangen, zodat ook indien deze stuitende werking zou hebben gehad, de verjaring niet later zou zijn voltooid dan zonder die notitie. Het hof begrijpt de stellingen van eiser evenwel aldus dat het e-mailbericht van 16 september 2002, gelezen in samenhang met het faxbericht van 11 december 1997 en de overige omstandigheden van dit geval — waaronder de omstandigheid dat Ernst & Young kennis had van de procedure tussen verweerder 2 en de curator en verweerder 2 daarin bijstond — de lopende verjaring heeft gestuit.

4.20 Het faxbericht van 11 december 1997 van eiser aan X. en Z. van Ernst & Young luidt (prod. 3 bij cva): ‘Betreft: verweerster 1-Verweerder 2./Gunning q.q.

In de onderhavige zaak behartig ik op jullie verzoek de belangen van verweerster 1 BV en verweerder 2.

Indien mij onverhoopt zou blijken dat cliënt recht en belang heeft bij een aansprakelijkstelling van Ernst & Young dan lijkt mij het beste indien ik mij als advocaat van cliënt terugtrek (…) Op dit moment is er voor mij geen enkele aanleiding cliënt te adviseren jullie maatschap aan te spreken.

Nu is er alles aan gelegen de claim van de curator te weerleggen. Cliënt rekent wat dit laatste betreft ook op jullie steun! (…)‘ Het e-mailbericht van 16 september 2002 van eiser aan Q. van Ernst & Young luidt: ‗Ik denk dat we met je verklaring het ijzer kunnen smeden als het heet is. Als het even kan moeten we proberen het momentum niet te verliezen. Indien we de zaak kunnen schikken is dat het beste voor alle betrokken partijen… (…)

Beide berichten — ook in onderlinge samenhang bezien — kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, zoals artikel 3:317 lid 1 BW vereist. Het faxbericht van 11 december 1997 vermeldt nu juist dat er ‗op dit moment‘ voor eiser‗geen enkele aanleiding‘ bestond om verweerder c.s. te adviseren Ernst & Young aan te spreken. De vermelding ‗op dit moment‘ laat weliswaar de mogelijkheid open dat eiser daar later op zou kunnen terugkomen, maar hieruit hoefde Ernst & Young naar het oordeel van het hof nog niet te begrijpen dat verweerder c.s. zich ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehielden, begrepen in het licht van de strekking van de stuitingshandeling, te weten een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren.

Evenmin — ook niet in het licht van de voormelde fax van 11 december 1997 — kan de e-mail van 16 september 2002, waarin is vermeld dat het ‗voor alle betrokken partijen‘ het beste is ‗indien we 37

de zaak kunnen schikken‘ als een stuitingshandeling worden aangemerkt. Ook de vier puntjes na ‗voor alle betrokken partijen‘ — voorzover daarmee door eiser zou zijn bedoeld dat Ernst & Young één van die betrokken partijen was — maken nog niet dat Ernst & Young hieruit moest begrijpen dat verweerder c.s. zich jegens hen ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehielden. Eiser heeft ook geen (verdere) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat Ernst & Young die laatstvermelde e-mail wel als een zodanig ondubbelzinnig voorbehoud hadden moeten opvatten.‘ 4.21 De conclusie is dat de — op 11 december 1997 aangevangen — verjaring niet tussentijds is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid.

De kwalificatie van het dividendbesluit en het advies van Ernst & Young 4.22 De grieven komen verder op tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis (rov. 4.6–4.9 en 4.11) gegeven, bevestigende beantwoording van de vraag of het door verweerder c.s. genomen dividendbesluit moet worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.23 Deze grieven behoeven naar het oordeel van het hof geen bespreking, nu zij afstuiten op het volgende.

4.24 Zoals hiervoor is overwogen, is de door verweerder c.s. aan eiser verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator, Ernst & Young in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door verweerder c.s. thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens Ernst & Young. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat verweerder c.s. op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

4.25 Verweerder c.s. zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van A. B.V. is geweest en dat verweerder c.s. aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van eiser de mogelijkheid is ontnomen in die procedure Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens Ernst & Young in te stellen.

Naar het oordeel van het hof had eiser de belangen van verweerder c.s. moeten veiligstellen door Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens Ernst & Young te stuiten. Eiser heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat Ernst & Young weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van verweerder c.s. jegens Ernst & Young tot vergoeding van schade zijn verjaard.

Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van eiser daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit — anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld — geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door Ernst & Young gegeven advies — omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur — ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van Ernst & Young oplevert. Aan het in dit verband door eiser gedane bewijsaanbod — het horen van R. en S. van KPMG — gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij.

Om die reden faalt ook het betoog van eiser dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van A. B.V. is geweest en heeft 38

het hof vervolgens geoordeeld dat het daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet meer hoefde te bespreken.

Inzoverre falen de grieven derhalve.

4.26 Verder betoogt eiser — los van de beoordeling van het dividendbesluit zelf —, samengevat, dat verweerder c.s. (materieel) geen vordering jegens Ernst & Young hadden, nu in ieder geval aan Ernst & Young in verband met hun advisering tot het onderhavige dividendbesluit geen beroepsfout kan worden verweten.

Eiser voert hiertoe aan dat Ernst & Young verweerder c.s. heeft gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en verweerder c.s. die risico's hebben aanvaard en dat Ernst & Young (mogelijk) verweerder 2 nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daarnaast stelt eiser dat Ernst & Young niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door verweerder c.s. bij Ernst & Young gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en — zo begrijpt het hof — verweerder c.s. zulk advies volgens eiser van Ernst & Young Accountants [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door Ernst & Young geadviseerde dividendbesluit hadden verweerder c.s. zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus eiser, het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. Eiser biedt bewijs aan van zijn stellingen dat Ernst & Young (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.

4.27 Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt.

Ernst & Young, die medio 1995 voor verweerder 2 advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van Ernst & Young voor verweerder 2 behelsden — zo blijkt uit de stellingen van partijen — een pakket van maatregelen.

Verweerder 2 mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige.

Voorzover de desbetreffende accountants van Ernst & Young niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van Ernst & Young. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een ‗multidisciplinaire advisering‘ (zie de ‗aanbieding dienstverlening‘ van 22 juni 1995, prod. 2 bij conclusie van antwoord van Ernst & Young, welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van eiser, onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen eiser en verweerder c.s. behoort).

4.28 Vaststaat dat Ernst & Young positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat Ernst & Young dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit — in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van eiser — als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.

Voorzover eiser betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van verweerder c.s. oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van eiser als niet ter zake dienend voorbij.

Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen verweerder c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat verweerder c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs (X. en Z.) hebben in de zaak tussen verweerder c.s. en Ernst & Young ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of verweerder 2 destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico's. In de door 39

eiser opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat verweerder 2 het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. Verweerder c.s. zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit — minder ernstige — risico zijn gewaarschuwd.

4.29 Naar het oordeel van het hof is, anders dan eiser aanvoert, de onderhavige uit de wet (art.

2:248 BW) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van Ernst & Young — en daarmee aan de beroepsfout van eiser — kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve.

4.30 Op grond van het voorgaande is eiser naar het oordeel van het hof op grond van zijn onder 4.25 omschreven beroepsfout jegens verweerder 2 aansprakelijk voor de als gevolg van die rechterlijke beslissingen voor verweerder c.s. ontstane schade. Verweerder c.s. hebben dienaangaande schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Naar het oordeel van het hof is aan dit vereiste voldaan, zodat de desbetreffende vordering van verweerder c.s. toewijsbaar is.

Overige grieven 4.31 Grief XII komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat verweerder c.s. de door hen gevorderde schade niet uitdrukkelijk wensen te beperken tot de in de inleidende dagvaarding onder 25 vermelde posten.

4.32 Het gaat hier om een door de rechtbank aan de stellingen van verweerder c.s. gegeven uitleg.

Gelet op de door de rechtbank gegeven beslissing, te weten veroordeling van eiser tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, heeft eiser bij bespreking van de grief geen belang.

4.33 Uit het hiervoor overwogene volgt dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de zaak tussen verweerder c.s. en eiser, laatstgenoemde als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Grief XIII faalt derhalve.

4.34 Grief XIV mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding 1.

Deze zaak betreft een bijzondere vorm van getrapte aansprakelijkheid. De zaak begint met aansprakelijkstelling door de curator op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van verweerder c.s. in verband met een dividenduitkering. Vervolgens houden verweerder c.s. op hun beurt in de onderhavige procedure aansprakelijk ten eerste hun accountant Ernst & Young omdat die de dividenduitkering heeft geadviseerd, en ten tweede, voor het geval de vordering ten opzichte van Ernst & Young is verjaard, hun advocaat mr. eiser omdat hij in dit geval niet zou hebben voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard. De rechtbank oordeelt in eerste aanleg dat de vordering tot schadevergoeding van verweerder c.s. op Ernst & Young inderdaad is verjaard, hetgeen in zoverre leidt tot niet-ontvankelijkverklaring. De verklaring voor recht dat Ernst & Young ten opzichte van verweerder c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, wijst de rechtbank toe. Ten aanzien van mr. eiser oordeelt de rechtbank dat hij, doordat hij de verjaring van de vordering van verweerder c.s. jegens Ernst & Young niet tijdig heeft gestuit, toerekenbaar tekort is geschoten 40

jegens verweerder c.s. zodat hij uit dien hoofde aansprakelijk is jegens verweerder c.s., met verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure.

2.

Verweerder c.s. noch Ernst & Young hebben (rechtsgeldig) hoger beroep ingesteld van het vonnis voor zover in die relatie gewezen. Mr. eiser heeft wel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft dat beroep verworpen. Tegen dat oordeel richt zich het onderhavige cassatieberoep met de navolgende onderdelen die zo nodig in onderling verband moeten worden gelezen. Daarbij dient telkens bedacht te worden dat de aansprakelijkheid van mr. eiser een afgeleide is van die van Ernst & Young. Eerst indien Ernst & Young aansprakelijk is jegens verweerder c.s. doch de vordering tot schadevergoeding van verweerder c.s. op Ernst & Young is verjaard, komt de vraag op naar de aansprakelijkheid van mr. eiser jegens verweerder c.s. op grond van het — vermeende — laten verjaren van de vordering tot schadevergoeding van verweerder c.s. op Ernst & Young.

Onderdeel 1: Verjaring 3.

In rov. 4.14 oordeelt het Hof dat (i)

de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is aangevangen op het moment van ontvangst op 11 december 1997 door verweerder c.s. van de dagvaarding door de curator,

(ii) Verweerder c.s. op dat moment bekend waren met de schade, (iii) de onderhavige schade niet eerst is ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator oordeelde dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn omdat (iv) de betalingsverplichting jegens de curator al op 11 december 1997 al bestond en deze nadien door de rechtbank (enkel) is bevestigd.

Deze oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 3:310 lid 1BW, dan wel moeten zij als onbegrijpelijk worden bestempeld.

4.

Het Hof miskent om te beginnen dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1BW is vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan bij verweerder c.s.[1.] De enkele omstandigheid dat verweerder c.s. als bestuurder een dagvaarding van de curator houdende een aansprakelijkstelling ontvangen, betekent niet dat verweerder c.s. reeds op dat moment (enige) schade hebben geleden. De verplichting van verweerder c.s. tot betaling van schadevergoeding aan de curator ontstaat eerst op het moment dat de rechtbank in die procedure de vordering van de curator heeft toegewezen. Eerst dan is sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling door de curator kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij verweerder c.s. is ontstaan.

5.

Het Hof miskent tevens dat voor aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van verweerder c.s. met de schade wordt vereist. Het enkele vermoeden dat de vordering van de curator door de rechtbank zou kunnen worden toegewezen, betekent niet dat verweerder c.s. voorafgaand aan een dergelijke toewijzing al geacht moeten worden daadwerkelijk bekend te zijn met de schade.

6.

Het gestelde onder 4. en 5. geldt eens te meer in een zaak als de onderhavige waarin verweerder c.s. op goede gronden verweer tegen de vordering van de curator hebben gevoerd. Mocht het Hof het voorgaande niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld.

Gegeven de eis dat daadwerkelijk schade moet zijn geleden en de eis dat sprake moet zijn van subjectieve, daadwerkelijke bekendheid met de schade valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe het Hof tot het oordeel kon komen dat de verjaringstermijn al is aangevangen op het moment van ontvangst door verweerder c.s. van de dagvaarding door de curator.

7.

Gegrondbevinding van dit onderdeel breng mee dat het uiteindelijke oordeel van het Hof in rov.

4.16 dat de verjaringstermijn is aangevangen op 11 december 1997 eveneens niet in stand kan blijven. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof in rov. 4.10 en 4.25 dat mr. eiser een 41

beroepsfout heeft begaan; daar waar immers komt vast te staan dat de vordering van verweerder c.s. op Ernst & Young nog geenszins was verjaard, heeft het risico van verjaring zich dus niet verwezenlijkt.

Onderdeel 2: Schade en causaliteit 8.

In rov. 4.25 verwerpt het Hof het betoog van mr. eiser dat niet het dividendbesluit maar het nietdeponeren van de jaarstukken gelet op artikel 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt.[2.] Het overweegt daartoe dat, daargelaten dat het bij die bepaling slechts om een wettelijk vermoeden gaat, in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator is geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zodat het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW geen bespreking meer behoeft.

9.

Door aldus te oordelen miskent het Hof dat daar waar de schade van verweerder c.s. mede het gevolg is van eigen handelen van verweerder c.s. — namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement — van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young en daarmee van enige schade die verweerder c.s. op Ernst & Young kunnen verhalen geen sprake meer kan zijn. Anders gezegd, zonder het handelen van Ernst & Young zouden verweerder c.s. deze schade ook hebben geleden, tenzij zij in staat zouden zijn tegenbewijs te leveren, waarover par. 10.

10.

Aan het voorgaande doet — anders dan het Hof oordeelt — niet af dat in de procedure tussen de curator en verweerder c.s. de aansprakelijkheid van verweerder c.s. uiteindelijk is gebaseerd op de kwestie van de dividendverrekening, zodat de kwestie van het (bewijs)vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW in die procedure geen bespreking meer behoefde.[3.] Deze wijze van afdoening in die procedure ontslaat het Hof in de onderhavige procedure niet van de verplichting te onderzoeken of ook het niet-deponeren van de jaarstukken tot aansprakelijkheid van verweerder c.s. jegens de curator zou hebben geleid, hetgeen afhankelijk is van het antwoord op de vraag of verweerder c.s. in staat zouden zijn geweest tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW.[4.] Daar waar die vraag ontkennend moet worden beantwoord — zoals dat in eerste instantie in de procedure tussen de curator en verweerder c.s. gebeurde[5.] — geldt hetgeen hiervoor onder 9. is aangevoerd.

Onderdeel 3: Aansprakelijkheid ondanks waarschuwing 11.

Mr. eiser heeft bewijs aangeboden van zijn — door verweerder c.s. betwiste[6.] — stelling[7.] dat Ernst & Young wel degelijk voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd (slot rov. 4.26). Het Hof passeert dit aanbod als niet terzake dienend. Zelfs indien Ernst & Young destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd[8.], dan nog heeft Ernst & Young naar het oordeel van het Hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeengekomen werkzaamheden, aldus het Hof in rov. 4.28.

12.

Door aldus te oordelen heeft het Hof een onbegrijpelijke toepassing gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant, te weten het niet-inachtnemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliënt waarschuwt voor eventuele aan door hem gegeven adviezen verbonden risico's, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's al dan niet wenst te aanvaarden. Ware het anders, dan zou een accountant geen adviezen mogen geven waaraan bepaalde risico's zijn verbonden. Daarmee ontstaat dan een onwerkbaar systeem. Dat geldt ook indien men onderscheid zou willen maken naar het soort risico. Hierbij valt ook te denken aan tal van andere beroepsbeoefenaren die met regelmaat adviezen moeten geven waaraan ook risico's zijn 42

verbonden. Bij dit alles dient in dit geval nog bedacht te worden dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant niet reeds uit hoofde van zijn opleiding of beroep bekend is met de vereisten voor en de precieze gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid, zodat de accountant ook — uitzonderingen daargelaten — niet in staat zal zijn goed in te schatten of een uit boekhoudkundig oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden.

13.

Het Hof is op dit punt ten slotte buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden. Verweerder c.s. houden Ernst & Young immers aansprakelijk voor het gegeven advies zonder waarschuwing voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort.[9.] Nergens valt te lezen dat verweerder c.s. Ernst & Young ook aansprakelijk (zouden willen) houden voor het geval zij wel voor het bewuste risico zou hebben gewaarschuwd.

Conclusie A-G mr. Spier: 1.Feiten[1.]

1.1 Verweerster 1 was enig aandeelhoudster en bestuurder van A. B.V. (hierna: A.). Verweerder 2 was bestuurder van verweerster 1. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van A. besloten aan haar enig aandeelhouder verweerster 1 een dividend van f 950.000 uit te keren. Ernst & Young hebben A. en verweerder c.s. in 1995 geadviseerd tot het nemen van dit dividendbesluit.

1.2 A. is op 15 augustus 1996 failliet verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerster 1 en verweerder 2 aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van A. — onder meer — wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW in verband met het onder 1.1 genoemde besluit van 4 april 1996.

1.3 Bij vonnissen van 24 februari en 21 december 2000 heeft de Rechtbank Arnhem verweerder c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van A., op te maken bij staat. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het Hof Arnhem die vonnissen bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen.

1.4 In de onder 1.3 bedoelde procedure(s) heeft eiser als advocaat juridische bijstand verleend aan verweerder c.s.

2.Procesverloop 2.1 Verweerder c.s. hebben op 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen — voor zover thans nog van belang — hun accountant Ernst & Young en hun toenmalige advocaat eiser. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens hun aansprakelijkheid voor het onder 1.2 genoemde faillissementstekort. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Ernst & Young toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door het onder 1.1 genoemde advies of door hen onjuist voor te lichten omtrent de daaraan verbonden risico's. Voor het geval de vordering jegens Ernst & Young zou zijn verjaard, hebben zij van eiser vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat hij niet heeft voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard.

2.2.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat verweerder c.s. in ieder geval op 11 december 1997 — de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator — ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat zij zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van A. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen Ernst & Young. Nu Ernst & Young niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte is betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens Ernst & Young verjaard (rov. 4.5).

43

De Rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en verweerder c.s. gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure, het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. Dat brengt mee dat Ernst & Young jegens verweerder c.s. is tekortgeschoten (rov. 4.6–4.12).

2.2.2 Daarmee kwam de vraag naar de aansprakelijkheid van eiser in beeld. Hij heeft, door de verjaring van de vorderingen van verweerder c.s. jegens Ernst & Young niet te stuiten, niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht (rov. 4.13–4.14). De Rechtbank heeft eiser veroordeeld tot vergoeding van de schade die verweerder c.s. hebben geleden als gevolg van bedoelde tekortkoming, nader op te maken bij staat.

2.3.1 Eiser heeft beroep ingesteld. Het Hof memoreert dat vaststaat dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit. Met betrekking tot de vraag of de vordering tegen Ernst & Young is verjaard, overweegt het Hof: ‘4.10 (…) eiser heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar eiser moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's.

Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op Ernst & Young is verjaard. Eiser heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan.

Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor eiser om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van eiser.

4.11 Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van eiser dat de rechtsvorderingen van verweerder c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, niet gegrond. (…)

Aanvang verjaringstermijn (…)

4.13 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar óók met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

4.14 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door verweerder c.s. van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. (…)

44

Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat verweerder c.s. op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door Ernst & Young.

Verweerder c.s. waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens verweerder c.s.) aansprakelijke partij (Ernst & Young). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding verweerder c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young — voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit — konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan eiser stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator oordeelde dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator — en daarmee de onderhavige schade — bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd.

Verweerder c.s. waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de — zonodig (mede) op de voet van art.

6:105 BW te begroten — schade jegens Ernst & Young in te stellen.

4.15 Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of verweerder c.s. wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan verweerder c.s. bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004,NJ 2006, 115).

Evenmin wordt het voorgaande anders doordat eiser aan verweerder c.s. destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt.

Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar (Ernst & Young), zou dit mogelijk wél in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door Ernst & Young. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat Ernst & Young verweerder c.s. in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar eiser is hiertoe onvoldoende.

Eiser heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan verweerder c.s., kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van Ernst & Young, was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van Ernst & Young dat zij verweerder c.s. ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen.

4.16 De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997.‘ 2.3.2 Vervolgens onderzoekt het Hof of de verjaring tijdig is gestuit. Het komt tot de conclusie dat de — op 11 december 1997 aangevangen — verjaring niet is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid (rov. 4.17–4.21).

2.3.3 Hierop gaat het Hof in op de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en of dit besluit als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt: ‘4.24 Zoals hiervoor is overwogen, is de door verweerder c.s. aan eiser verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator, Ernst & Young in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door verweerder 45

c.s. thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens Ernst & Young. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat verweerder c.s. op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

4.25 Verweerder c.s. zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van A. is geweest en dat verweerder c.s. aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van eiser de mogelijkheid is ontnomen in die procedure Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens Ernst & Young in te stellen. Naar het oordeel van het hof had eiser de belangen van verweerder c.s. moeten veiligstellen door Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens Ernst & Young te stuiten. Eiser heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat Ernst & Young weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van verweerder c.s. jegens E&Y tot vergoeding van schade zijn verjaard. Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van eiser daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit — anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld — geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door Ernst & Young gegeven advies — omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur — ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van Ernst & Young oplevert. Aan het in dit verband door eiser gedane bewijsaanbod — het horen van X. en Z. van KPMG — gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij.

Om die reden faalt ook het betoog van eiser dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van A. is geweest en heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet meer hoefde te bespreken.‘ 2.3.4 Ten aanzien van de vraag of Ernst & Young een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt het Hof: ‘4.26 (…) eiser voert hiertoe aan dat Ernst & Young verweerder c.s. heeft gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en verweerder c.s. die risico's hebben aanvaard en dat Ernst & Young (mogelijk) verweerder 2 nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daarnaast stelt eiser dat Ernst & Young niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door verweerder c.s. bij Ernst & Young gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en — zo begrijpt het hof — verweerder c.s. zulk advies volgens eiser van Ernst & Young Accountants [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door Ernst & Young geadviseerde dividendbesluit hadden verweerder c.s. zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus eiser, het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. Eiser biedt bewijs aan van zijn stellingen dat Ernst & Young (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.

4.27 Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt.

Ernst & Young, die medio 1995 voor verweerder 2 advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van Ernst & Young voor verweerder 2 behelsden — zo blijkt uit de stellingen van partijen — een pakket van maatregelen.

Verweerder 2 mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou 46

worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige.

Voorzover de desbetreffende accountants van Ernst & Young niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van Ernst & Young. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een ‗multidisciplinaire advisering‘ (zie de ‗aanbieding dienstverlening‘ van 22 juni 1995, prod. 2 bij conclusie van antwoord van Ernst & Young, welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van eiser, onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen eiser en verweerder c.s. behoort).

4.28 Vaststaat dat Ernst & Young positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat Ernst & Young dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit — in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van eiser — als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.

Voorzover eiser betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van verweerder c.s. oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van eiser als niet ter zake dienend voorbij.

Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen verweerder c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat verweerder c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs (Q. en R.) hebben in de zaak tussen verweerder c.s. en Ernst & Young ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of verweerder 2 destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico's. In de door eiser opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat verweerder 2 het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. Verweerder c.s. zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit — minder ernstige — risico zijn gewaarschuwd.

4.29 Naar het oordeel van het hof is, anders dan eiser aanvoert, de onderhavige uit de wet (art.

2:248BW) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van Ernst & Young — en daarmee aan de beroepsfout van eiser — kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve.‘ 2.3.5 Het Hof komt tot de slotsom dat eiser op grond van zijn beroepsfout aansprakelijk is voor de schade van verweerder c.s. en bekrachtigt het bestreden eindvonnis.

2.4 Eiser heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Verweerder c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; eiser heeft nog gerepliceerd.

3.Bespreking van de klachten 3.1 Het eerste onderdeel verwijt het Hof, naar de kern genomen, te hebben miskend dat er op het moment dat verweerder c.s. de dagvaarding van de curator in ontvangst namen nog geen schade was.

3.2.1 Deze klacht faalt reeds omdat evident is dat er toen (of zéér kort daarna) hoe dan ook (enige) schade was. Van algemene bekendheid is dat procedures (veel) geld kosten. Zelfs wanneer een 47

partij zegevierend uit de strijd tevoorschijn komt — welk lot verweerder c.s. niet ten deel is gevallen in de door de curator geëntameerde procedure — zou de kostenveroordeling, naar eveneens van algemene bekendheid is, niet toereikend zijn geweest om de advocatenkosten te vergoeden. De vordering is uitdrukkelijk mede op deze schade gebaseerd; zie de inleidende dagvaarding onder 25 in samenhang met het petitum.

3.2.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat de hoogte van de schade niet hoeft vast te staan.[2.]Dat is (dan) ook niet de invalshoek van het onderdeel. Het zet louter in op de m.i. onjuiste stelling dat er ten tijde van de dagvaarding nog geen enkele schade was.

3.3 In het zojuist genoemde kader is, anders dan het onderdeel aanvoert, zonder enig belang of verweerder c.s. al dan niet ‗op goede gronden‘ verweer hebben gevoerd. Bovendien is m.i. volstrekt duidelijk dat van zodanige gronden geen sprake was. Immers is in rechte komen vast te staan dat het ging om door hen gepleegd kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zoals hierna onder 3.20 nog nader wordt uitgewerkt, is niet denkbaar dat daarvan sprake is, terwijl degenen die dat verwijt treft redelijkerwijs kan denken dat hij niets verkeerds deed.

3.4.1 Het onder 3.3 bedoelde — m.i. niet steekhoudende — verweer van eiser lijkt op het verweer dat werd verworpen door het Hof a quo in een heel recent arrest over het aanvangstijdstip van een vordering wegens onterechte strafrechtelijke vervolging.[3.]In die zaak had het Hof geoordeeld dat de gewezen verdachten van meet af aan zelf hadden kunnen beoordelen of de verdenking terecht was. Volgens Uw Raad impliceerde dit oordeel dat zij van stonde af aan hadden kunnen weten dat de verdenking onterecht was zodat betrokkenen ‗toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tegen de Staat geldend te maken‘, welk oordeel niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Mede omdat Uw Raad er — terecht m.i. — vanuit gaat dat voor aansprakelijkheid (doorgaans) vereist is dat daadwerkelijk schade is ontstaan,[4.]ligt in dit oordeel besloten dat er ten tijde van de — naar later is gebleken: onterechte — vervolging al schade was geleden.

3.4.2 Zeker in een zaak waarin de rechter later — in een onherroepelijk geworden beslissing — aanneemt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten de aangesprokenen in elk geval vanaf de daarop gebaseerde dagvaarding hebben geweten of moeten begrijpen dat zij zich daaraan schuldig hebben gemaakt. Bij die stand van zaken was (in elk geval) toen duidelijk dat zij Ernst & Young konden aanspreken (of dat zij de verjaring konden stuiten), indien en voorzover laatstgenoemde hen — kort gezegd — op het verkeerde been zou hebben gezet, wat de essentie was van de grondslag van de vordering tegen Ernst & Young.

3.4.3 Op hetgeen onder 3.4.2 werd opgemerkt, stuit m.i. ook de klacht sub 5 af waarin wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat verweerder c.s. voorafgaand aan de toewijzing van de tegen hen gerichte vordering nog niet daadwerkelijk met de schade bekend waren. Daarbij valt nog te bedenken dat ‗absolute zekerheid‘ niet vereist is.[5.]Zelfs als juist zou zijn dat verweerder c.s. er subjectief (en geheel ten onrechte) van uitgingen dat zij in de door de curator geëntameerde procedure aan het langste eind zouden trekken, dan berustte die veronderstelling op rechtsdwaling die voor hun rekening/risico komt, zoals het Hof, onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad, met juistheid heeft overwogen in rov. 4.13.

3.5.1 In hetgeen zojuist werd opgemerkt, is ook een kenmerkend verschil gelegen met het arrest Stadskanaal/Deloitte & Touche.[6.]In die zaak lagen de feiten niet — of in elk geval veel minder — duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.

3.5.2 De laatste alinea van rov. 3.8.2 van het onder 3.5.1 genoemde arrest moet m.i. niet aldus moet worden verstaan dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade is ontstaan. Een andere benadering ligt ook niet voor de hand omdat: a. daarin onverklaarbaar zou zijn waarom bijvoorbeeld de wettelijke rente reeds is gaan lopen op 48

de voet van art. 6:83 aanhef en onder b BW; b. de weinig aantrekkelijke consequentie zou zijn dat er nog geen juridisch relevante schade is op het moment dat bijvoorbeeld enige onduidelijkheid bestaat over de oorzaak/aansprakelijkheid voor een verkeersongeval. De gedachte dat voor het ontstaan van die betwiste schade (steeds) een latere rechterlijke uitspraak vereist is, veroordeelt m.i. zich zelf, al was het maar omdat de benadeelde in die opvatting nimmer een voorschot zou kunnen krijgen, waarvoor immers bezwaarlijk grond kan bestaan zolang er nog geen schade is. Dat laat geheel onverlet dat in een concreet geval zou kunnen worden geoordeeld dat de schade de benadeelde nog niet (in rechtens relevante mate) bekend is in de zin van art. 3:310 BW. Maar dat laatste is niet de kern van het onderdeel dat immers inzet op de vraag of er reeds schade was. De op (niet) bekendheid gebaseerde klacht werd onder 3.4 al besproken.

3.5.3 Naast de onder 3.5.2 genoemde bezwaren valt tegen de door mij niet aangehangen opvatting in te brengen dat grote problemen zouden kunnen ontstaan met betrekking tot onder veel meer de vraag of een vordering al dan niet in een faillissementsboedel valt en of daarop beslag mogelijk is.

Het antwoord op die vraag zal anders uitvallen wanneer men aanneemt dat er wel (reeds) schade is dan wel het standpunt verdedigt dat zij er (nog) niet is.

3.6 Anders dan mrs Ynzonides en Vollering menen, wijst het arrest Van Gerven[7.]niet in tegengestelde richting. Immers geldt in het belastingrecht, waarover dat arrest gaat, nu eenmaal, zoals Uw Raad ook benadrukt, dat belastingverplichtingen niet uit de wet, maar uit een aanslag voortvloeien.

3.7 De ongegrondheid van de kernklacht blijkt m.i. ook uit het navolgende. Iemand die een ruit ingooit, is vanaf dat moment aansprakelijk voor de aldus toegebrachte schade. Ook in casu gaat het om aansprakelijkheid wegens feitelijk handelen. Men kan wellicht twijfelen over de vraag of dit betekent dat verweerder c.s. in casu al aansprakelijk waren vóór het faillissement. Mogelijk ook over de vraag of die aansprakelijkheid al bestond voorafgaand aan de dagvaarding door de curator.[8.]Maar in de onderhavige setting, waarin de rechter later heeft geoordeeld dat de dividenduitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde, is buiten redelijke twijfel dat die aansprakelijkheid in elk geval bestond vanaf de dag der inleidende dagvaarding.

3.8 Anders dan eiser kennelijk meent, is de rechterlijke uitspraak in dit soort zaken niet constitutief.

Een tegengesteld oordeel zou ook tot moeilijk aanvaardbare consequenties leiden. Zeker bij procedures in meer instanties — waarvan in zekere zin betrokken derden, zoals in casu Ernst & Young, niet op de hoogte behoeven te zijn — zou de verjaringstermijn ten opzichte van deze derden eindeloos in de tijd (kunnen) worden opgerekt. Dat staat haaks op het instituut der verjaring en hetgeen daarmee is bedoeld.

3.9 Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.25 voor zover het Hof daarin het betoog van eiser verwerpt dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken, gelet op art.

2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Volgens eiser miskent het Hof hiermee dat indien de schade van verweerder c.s. mede het gevolg is van eigen handelen — namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar ‗kwalificeert‘ als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement — van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of die kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Eiser stelt zich dus op het standpunt dat verweerder c.s. ook zonder het handelen van Ernst & Young de schade zouden hebben geleden.

3.10 Deze klacht faalt. Het Hof wijst er aan het slot van rov. 4.25 op dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in het dividendbesluit, in de procedure tussen verweerder c.s. en de curator de enige reden is geweest om aansprakelijkheid aan te nemen. Het voegt daaraan nog expliciet toe dat dit oordeel niet was gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW. Eerder in het arrest (rov. 4.10 eerste alinea) vermeldt het Hof nog — in cassatie niet bestreden — dat in rechte (slechts) is komen vast

49

te staan dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van dit besluit (waaraan, zo voeg ik toe, een advies van Ernst & Young ten grondslag lag).

3.11.1 Het oordeel van het Hof komt er op neer dat het dividendbesluit valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit meebrengt dat de daardoor veroorzaakte schade door verweerder c.s. moet worden vergoed. Zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het (in zeer beperkte mate) te laat deponeren van de jaarstukken deze schade teniet zou doen of het condicio sine qua non-verband zou uitwissen en als het ware zou vervangen door een nieuw condicio sine qua non-verband, uitsluitend gelegen in het te laat deponeren. Evenmin is duidelijk of zelfs maar enigszins concreet gesteld dat en waarom dit te laat deponeren (een deel van) de schade, die er (in feite) al was, zou hebben berokkend.

3.11.2 Dit laatste laat onverlet dat eiser in de schadestaatprocedure nog de gelegenheid heeft om, als hij zich daartoe geroepen zou voelen, uit de doeken te doen waarom een deel van de schade als gevolg van het dividendbesluit nochtans (mede) valt te herleiden tot het te laat deponeren. Maar hij zal dan m.i. veel meer moeten aanvoeren dan de uiteenzettingen in de mvg op de plaatsen waar voetnoot 2 bij het onderdeel naar verwijst. Hetgeen het Hof in rov. 4.25 in fine heeft overwogen, staat daaraan m.i. niet per se in de weg omdat daarin niet meer of anders wordt geoordeeld dan dat het niet deponeren van de jaarstukken niet als de enige oorzaak kan worden aangemerkt.

3.12 Ik keer nog een ogenblik terug naar eisers stellingen in de mvg. Voor zover deze zien op aansprakelijkheid voor het hele boedeltekort (mvg onder 46) zien ze eraan voorbij dat — naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld — aansprakelijkheid van verweerder c.s., als gezegd, slechts is aangenomen voor de schade als gevolg van het dividendbesluit.

3.13 Voor het overige is eiser blijven steken in de niet nader onderbouwde of zelfs maar lapidair feitelijk geadstrueerde stelling dat ‗de situatie voor verweerder 2 eenvoudigweg er niet anders op zou zijn geworden indien die aansprakelijkheid [ter zake van het dividendbesluit, A-G] niet aan de orde zou zijn geweest‘ (mvg sub 45 in fine).

3.14 Deze laatste stelling is alleen al hierom volstrekt onaannemelijk omdat de schade (het boedeltekort), naar in hoge mate voor de hand ligt, afwezig zou zijn geweest, of in elk geval minder groot zou zijn geweest zonder deze dividenduitkering. Bij die stand van zaken kon eiser niet volstaan met het poneren van een losse en op voorhand weinig plausibele stelling. Op meer doet het onderdeel geen beroep.

3.15.1 Ook juridisch is de stelling niet — laat staan zonder meer — juist. Ik gaf al aan dat het uitkeren van het litigieuze dividend een situatie in het leven heeft geroepen die de (latere) schade heeft berokkend. Schade die er eenmaal is, kan in beginsel niet opnieuw worden veroorzaakt. Wanneer iemand een auto beschadigt of een ruit ingooit dan is de schade terstond gefixeerd. Een latere hypothetische oorzaak kan de eerdere in beginsel niet uitwissen. Dat kan onder bijzondere omstandigheden — zoals doorlopende schade[9.]— anders zijn, maar daarop heeft eiser geen beroep gedaan, laat staan dat dit beroep feitelijk zou zijn onderbouwd.

3.15.2 Voor zover de s.t. onder 34 bij de problematiek van doorlopende schade probeert aan te knopen is a) sprake van een novum en b) zonder gedegen nadere feitelijke toelichting, onder verwijzing naar vindplaatsen waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen, ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van doorlopende schade. Het Hof had niet de vrijheid om, buiten het partijdebat om, op die kwestie in te gaan.

3.16 De s.t. van eiser onder 30 miskent dat het in casu niet gaat om gelijktijdige oorzaken; in elk geval is daaromtrent in feitelijke aanleg niets concreets aangevoerd, laat staan dat wordt vermeld waar 50

dat zou zijn gebeurd. Ook de in de s.t. onder 43 geëtaleerde stelling is een novum; zij is in het onderdeel niet terug te vinden.

3.17.1 Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 4.28, waarin het Hof eisers bewijsaanbod dat Ernst & Young wel degelijk voor het risico bij de dividenduitkering heeft gewaarschuwd passeert. Het Hof zou een onbegrijpelijke toepassing hebben gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant: het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht. In dit kader wordt aangevoerd dat redelijk handelende en redelijk bekwame accountants en andere beroepsbeoefenaren adviezen moeten kunnen geven waaraan ‗bepaalde risico's‘ verbonden zijn. Daarbij wordt nog aangetekend dat accountants niet in staat zijn ‗goed in te schatten of een uit een boekhoudkundig oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden‘. Van hen mag worden verwacht dat zij op deze risico's wijzen, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's wil aanvaarden.

3.17.2 Buitendien zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden omdat verweerder c.s. Ernst & Young niet (tevens) aansprakelijk hebben willen houden voor het geval zij wél voor het risico zouden hebben gewaarschuwd.

3.18.1 Op zich is juist dat als een cliënt goed is voorgelicht, hij in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor zijn eigen beslissing. In hun NJV-preadvies schreven A. Schilder en W.H.J.M. Nuijts in dit kader: ‗De betrokkenheid van een adviseur bij het beslissingsproces leidt niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de genomen beslissing. De cliënt blijft de baas over zijn eigen lot. Hij is uiteindelijk degene die de finale afweging moet maken ten aanzien van de te nemen beslissing. Hij is dus ook degene die afweegt hoeveel risico hij met een bepaalde beslissing wenst te lopen. (…)

Dat betekent in ieder geval dat de cliënt door het advies op de hoogte wordt gesteld van alle factoren die voor een beslissing relevant kunnen zijn. Maar indien een adequaat geïnformeerde cliënt weloverwogen besluit bepaalde risico's te accepteren, dan treft de adviseur bij het verwezenlijken van die risico's in beginsel geen blaam.‘[10.]

3.18.2 In een zaak over de aansprakelijkheid van een advocaat oordeelde Uw Raad: ‗Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico's, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.‘[11.]

3.19.1 Eiser spint hierbij evenwel geen garen omdat hij 's Hofs gedachtegang miskent. Het Hof heeft niet geoordeeld dat waarschuwingen van accountants geen gewicht in de schaal (kunnen) leggen. Het heeft er op gewezen dat een accountant — kort gezegd — geen adviezen mag geven die, indien ze worden gevolgd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Dat oordeel lijkt me (in zijn algemeenheid) juist omdat toch moeilijk kan worden aanvaard dat een redelijk handelend (redelijk bekwaam laat ik maar even weg omdat dit deel van de maatstaf in dit verband geen rol speelt) beroepsbeoefenaar daartoe de stoot geeft. Anders dan het onderdeel meent, gaat het in casu in 's Hofs — op zich niet bestreden — visie geenszins om ‗bepaalde risico's‘, waarmee de steller van het onderdeel allicht redelijkerwijs verantwoorde risico's bedoelt,[12.]maar om onaanvaardbare risico's.

3.19.2 Het Hof heeft er hierbij nog — evenmin bestreden — op gewezen dat voor het geval Ernst & Young niet over de vereiste juridische kennis beschikte, zij zich daarover had moeten laten informeren.

Bovendien stipt het fijntjes — en in cassatie evenmin bestreden — aan dat Ernst & Young zich laat voorstaan op‗multidisciplinaire advisering‘.

3.20.1 Bij dit alles komt nog dat niet kan worden aanvaard dat Ernst & Young, ook zonder het vragen van juridisch advies, niet zouden hebben geweten of hebben moeten begrijpen dat het opvolgen van haar advies zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

51

3.20.2 In deze zaak is onder meer een particulier (verweerder 2) als directeur van een zo te oordelen niet al te grote onderneming voor kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gehouden. Dat kan alleen maar zijn gebeurd omdat rechtens moest worden aangenomen dat onder meer verweerder 2 zich bewust was of ten minste behoorde te zijn van het kennelijk onbehoorlijke van zijn handelwijze. Men kan iemands gedrag immers moeilijk aldus bestempelen als de dader zich redelijkerwijs van geen kwaad bewust behoefde te zijn of zelfs maar kon denken dat er met zijn handelwijze niets mis was. Bij die stand van zaken moet een grote accountantsmaatschap als Ernst & Young toch ten minste eenzelfde inzicht hebben gehad. Datzelfde geldt trouwens voor eiser, volgens eigen opgave een ervaren en ter zake kundig advocaat (mvg onder 32). Een anders luidend oordeel zaagt de poten weg onder het onherroepelijke oordeel dat verweerder c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.21.1 Uit de s.t. van mrs Ynzonides en Vollering onder 51 leid ik af dat de onder 3.17.2 weergegeven klacht berust op een in de s.t. geciteerde passage uit de mva. Klaarblijkelijk heeft het Hof deze geïsoleerde passage aan het eind van de procedure niet opgevat als een beperking van de vordering van verweerder c.s. Dat valt alleszins te billijken. Het berust op een aan het Hof voorbehouden beoordeling en uitleg van de processtukken. Daarbij verdient, voor zover nodig, nog opmerking dat eiser voor het overige geen enkele passage noemt waarin de door het onderdeel genoemde beperking van de grondslag van de vordering zou zijn te vinden.

3.21.2 Het Hof heeft in de onbestreden laatste alinea van rov. 4.28 nog aandacht besteed aan de vraag of Ernst & Young heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van het faillissementstekort. Het Hof maakt duidelijk daaraan weinig geloof te hechten: ‗Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen verweerder c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat verweerder c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd.‘ Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 117695/HA ZA 04-1668 van de rechtbank Arnhem van 19 januari 2005, 16 maart 2005 en 12april 2006, b. het arrest in de zaak 104.002.622 (rolnummer 06/0932) van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft eiser beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerder c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor eiser toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S.F.M. Vollering, advocaten te Amsterdam. Voor verweerder c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van eiser heeft bij brief van 29 april 2010 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Verweerster 1 was enig aandeelhoudster van A. B.V. (hierna: A.). Verweerder 2 was bestuurder van verweerster 1.

52

(ii) Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van A., overeenkomstig een in 1995 door Ernst & Young aan A. en verweerder c.s. verstrekt advies, besloten aan haar enig aandeelhoudster, verweerster 1, een dividend van Ć’ 950.000 uit te keren. Dit besluit wordt hierna aangeduid met: het dividendbesluit. (iii) Bij vonnis van 15 augustus 1996 van de rechtbank Arnhem is A. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator (hierna: de curator). (iv) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat verweerder c.s. mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

De curator heeft verweerder c.s. ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997. (v)

Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat mede in het dividendbesluit en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling van verweerder c.s. was gelegen als bedoeld in art. 2:248 BW zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van A., en op grond daarvan heeft deze rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2000 verweerder c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator dit tekort in het faillissement te betalen.

(vi) Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem deze twee vonnissen bekrachtigd. Bij arrest van 6 februari 2004, nr. C02/278, LJN AO3045, heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen. (vii) Eiser heeft verweerder c.s. in deze gerechtelijke procedure juridische bijstand verleend.

3.2.1 De onderhavige procedure is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 1 september 2004.

Daarin vorderen verweerder c.s., naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van Ernst & Young en, onder de voorwaarde dat de vordering tegen laatstgenoemde is verjaard, van eiser.

Daartoe stellen verweerder c.s. dat Ernst & Young op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens hen aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijden doordat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van A., omdat Ernst & Young hun heeft geadviseerd om over te gaan tot het dividendbesluit, althans door hen onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's. De aansprakelijkheid van eiser voor genoemde schade baseren verweerder c.s. hierop dat eiser niet heeft voorkomen dat de vordering tegen Ernst & Young is verjaard doordat hij, anders dan overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, heeft nagelaten Ernst & Young in vrijwaring op te roepen in de door de curator tegen verweerder c.s. ingestelde procedure, althans heeft nagelaten de verjaring van de vordering tegen Ernst & Young te stuiten.

3.2.2 Eiser heeft, voorzover in cassatie van belang, hiertegen het verweer gevoerd dat de vordering van verweerder c.s. tegen Ernst & Young op 1 september 2004 nog niet was verjaard aangezien de verjaringstermijn eerst aanving op de datum van het hiervoor in 3.1 (v) genoemde eindvonnis van 21 december 2000 waarin verweerder c.s., mede vanwege de dividenduitkering, op de voet van art. 2:248BW werden veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen.

3.2.3 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 12 april 2006, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat de vordering tegen Ernst & Young was verjaard en voor recht verklaard dat Ernst & Young door te adviseren de bewuste dividenduitkering te verstrekken en verweerder c.s. onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's, jegens verweerder c.s. haar taak onzorgvuldig heeft vervuld en is tekortgeschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden, en eiser veroordeeld de schade te vergoeden die verweerder c.s. hebben geleden doordat eiser de verjaring van hun vordering tegen Ernst & Young niet heeft voorkomen.

In het daartegen door eiser ingestelde principaal appel heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.

3.3 In cassatie worden drie kwesties aan de orde gesteld: (a) het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de rechtsvordering van verweerder c.s. tegen Ernst & Young is aangevangen, (b) de vraag of, indien het niet deponeren van de jaarstukken van A. door verweerder c.s. kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en een belangrijke oorzaak van het faillissement is, het 53

condicio sine qua non-verband tussen de fout van Ernst & Young en de schade wordt doorbroken, en (c) de vraag of de omstandigheid dat — naar eiser aanbiedt te bewijzen — Ernst & Young verweerder c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het dividendbesluit waren verbonden, in de weg staat aan de aansprakelijkheid van Ernst & Young. (a)De aanvang van de verjaringstermijn 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel betreft het oordeel van het hof (in rov. 4.10 en 4.14–4.16 naar aanleiding van de grieven I en VIII van eiser) met betrekking tot het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de vordering van verweerder c.s. tegen Ernst & Young is gaan lopen.

3.4.2 Hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

Eiser heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar eiser moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's.

Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering tegen Ernst & Young is verjaard. Eiser heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan. Er bestond, mede op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, ook geen aanleiding voor eiser om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het verjaringsverweer van eiser (rov. 4.10).

Ook overigens is dat verweer ongegrond (rov. 4.11). In het onderhavige geval is de verjaringstermijn aangevangen op het moment van ontvangst door verweerder c.s. van de dagvaarding van de curator, dus op 11 december 1997. De curator heeft in die dagvaarding aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Op dat moment waren verweerder c.s. bekend met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het dividendbesluit hadden laten adviseren door Ernst & Young, en met de schade. Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding verweerder c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young — voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit — konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen.

De onderhavige schade is niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen verweerder c.s en de curator oordeelde dat verweerder c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator en daarmee de onderhavige schade bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 enkel bevestigd. Op 11 december 1997 waren verweerder c.s. dus bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat tegen Ernst & Young een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van de, zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten, schade (rov. 4.14).

Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties onherroepelijk was beslist over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of verweerder c.s. wegens dat besluit aansprakelijk waren voor het faillissementstekort. Bekendheid met de juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan verweerder c.s. bekende feiten en omstandigheden is niet vereist voor het gaan lopen van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Daarom wordt het voorgaande evenmin anders doordat eiser aan verweerder c.s. op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young, want ook de (on)juistheid van wel ingewonnen juridisch advies is niet van belang voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. De rechtszekerheid verzet zich er in een dergelijk geval immers evenzeer tegen dat de verjaringstermijn pas ingaat wanneer de (onjuist) geadviseerde persoon van de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt (rov. 4.15).

De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 11 december 1997 (rov. 4.16).

3.4.3 Het onderdeel klaagt onder 4 dat het hof miskent dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn vanart. 3:310 lid 1 BW is vereist dat voor verweerder c.s. daadwerkelijk schade is ontstaan. De enkele omstandigheid dat verweerder c.s. een dagvaarding met een aansprakelijkstelling van de curator ontvangen betekent niet dat zij reeds op dat moment enige schade hebben geleden.

54

De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstond eerst op het moment dat de rechtbank de vordering van de curator had toegewezen. Dan is pas sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij verweerder c.s. is ontstaan, aldus het onderdeel.

Onder 5 betoogt het onderdeel dat het hof miskent dat voor aanvang van deze verjaringstermijn subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van verweerder c.s. met de schade is vereist. Een vermoeden dat de vordering zou kunnen worden toegewezen, levert vóór die toewijzing geen daadwerkelijke, subjectieve bekendheid met schade op.

Het voorgaande geldt te meer, volgens het onderdeel onder 6, nu verweerder c.s. zich op goede gronden tegen de vordering van de curator hebben verweerd. Het onderdeel versterkt de voorgaande klachten met een motiveringsklacht.

De verjaringstermijn ving dus niet reeds aan op 11 december 1997. Eiser heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt en is dus niet aansprakelijk voor de schade van verweerder c.s., aldus concludeert het onderdeel onder 7.

3.4.4 Bij de beoordeling van deze klachten wordt in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

3.4.5 Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan verweerder c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat verweerder c.s. als bestuurders van A. op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van A. verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van verweerder c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade.

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat verweerder c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor verweerder c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr.

C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden verweerder c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.

Om deze redenen waren verweerder c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young — al of niet in vrijwaring — in te stellen, ook al was die schade nog niet voor verweerder c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld.

55

Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.

3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van verweerder c.s. tegen Ernst & Young een aanvang nam op — naar het hof bedoelt: — de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen verweerder c.s. werd uitgebracht.

Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af. (b)Het niet deponeren van de jaarstukken 3.5.1 Eiser heeft in de feitelijke instanties betoogd dat niet het dividendbesluit maar het niet-deponeren van de jaarstukken van A., gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Het hof heeft dit betoog in rov. 4.25 verworpen op de grond dat het hof in de procedure tussen de curator en verweerder c.s. heeft geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van A. is geweest en dat het daarom het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 niet meer behoefde te bespreken.

3.5.2 Hiertegen keert zich onderdeel 2 dat kort samengevat betoogt dat indien juist zou zijn dat het nietdeponeren van de jaarstukken door verweerder c.s. — een eigen handelen van verweerder c.s. dat niet aan Ernst & Young kan worden toegerekend — kennelijk onbehoorlijk bestuur is, van enige schade die in condicio sine qua non-verband staat met het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Het hof had daarom deze stelling van eiser moeten onderzoeken.

3.5.3 Dit betoog faalt. Dat het niet-deponeren van de jaarstukken onbehoorlijk bestuur oplevert en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, sluit geenszins uit dat, zoals in de procedure tussen de curator en verweerder c.s. door het hof als grondslag van de aansprakelijkheid van verweerder c.s. jegens de boedel is vastgesteld, ook de uitkering die is verricht op grond van het dividendbesluit, kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Nu aldus de grondslag van de aansprakelijkheid van verweerder c.s. jegens de boedel niet wordt aangetast door de stelling van eiser heeft het hof terecht die stelling verworpen. (c)De eventuele waarschuwing van Ernst & Young voor de risico's verbonden aan het dividendbesluit 3.6.1 In de feitelijke instanties heeft eiser gesteld en te bewijzen aangeboden dat Ernst & Young verweerder c.s. hebben gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en dat verweerder c.s. die risico's hebben aanvaard. Het hof heeft dit betoog verworpen op de volgende gronden. Verweerder c.s. mochten erop vertrouwen dat geen advies door Ernst & Young zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid op grond van art.

2:248 BW (rov. 4.27). Ernst & Young heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, zij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zouden hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Voor zover het nemen van het dividenbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico, eigen schuld van verweerder c.s. zou opleveren, kan dit 56

in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus het hof, dat daarom aan het bewijsaanbod van eiser is voorbijgegaan (4.28).

3.6.2 Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 3 betoogt echter onder 12 dat het hof aldus een onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan die maatstaf. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag, naar het onderdeel aanvoert, niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliënt waarschuwt voor eventuele aan door hem gegeven adviezen verbonden risico's, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's al dan niet wenst te aanvaarden.

Dit betoog miskent evenwel dat het oordeel van het hof inhoudt dat Ernst & Young in geen geval hadden mogen adviseren tot het dividendbesluit en dat een eventuele waarschuwing voor de daaraan verbonden risico's haar niet kon ontheffen van de aansprakelijkheid voor die — naar het oordeel van het hof — hoe dan ook onjuiste advisering.

3.6.3 Onder 13 verwijt het onderdeel het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd tussen partijen te zijn getreden omdat verweerder c.s. Ernst & Young aansprakelijk houden op de grond dat zij het advies hebben gegeven zonder te waarschuwen voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Dit blijkt uit de memorie van antwoord waarin verweerder c.s. stellen: ‗Nu zij [Ernst & Young] haar advies heeft gegeven zonder waarschuwing voor dit risico [van bestuurdersaansprakelijkheid] is Ernst & Young dus aansprakelijk‘.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk — en overigens geenszins onbegrijpelijk — in de hier geciteerde passage niet gelezen dat verweerder c.s. het standpunt hebben ingenomen dat indien Ernst & Young zouden hebben gewaarschuwd voor de risico's van het dividendbesluit, deze niet aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door verweerder c.s. geleden schade.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt eiser in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerder c.s. begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Met noot van C.E. du Perron Zie noot onder NJ 2012/196.

Voetnoot [1.]

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

[9.]

[1.]

Zie voor dit verweer van mr. eiser o.a. memorie van grieven, par. 36–39 en 61.

Zie voor dit verweer van mr. eiser o.a. memorie van grieven, par. 43–47 en 84.

Gerechtshof Arnhem 19 februari 2002, rov. 5.13 (productie 4 bij inleidende dagvaarding).

Verweerder c.s. menen in deze procedure daartoe in staat te zijn geweest; zie memorie van antwoord,par. 46.

Rechtbank Arnhem 24 februari 2000, rov. 4.2.2.8 jo. r.ov. 4.2.3.7 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

Zie bijvoorbeeld memorie van antwoord, par. 15, 16 en 28–29.

Zie bijvoorbeeld memorie van grieven, par. 70.

Het Hof laat in het midden òf Ernst & Young ook voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.

Hetgeen het Hof in de slotalinea van rov. 4.28 overweegt, betreft slechts ten overvloede gegeven, voorlopige observaties. Ware het anders, dan zou het Hof het bewijsaanbod van mr. eiser niet hebben kunnen passeren op de grond dat het niet terzake dienend zou zijn, zonder zich schuldig te maken aan een verboden bewijsprognose.

Zie memorie van antwoord, par. 50.

Ontleend aan rov. 4.1–4.4 van het arrest van het Hof Arnhem van 16 december 2008.

57

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

Asser — Hartkamp & Sieburgh (2009) 6-II* nr. 411 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 9 april 2010,LJN: BL1118 onder 2.4.

HR 9 april 2010, LJN: BL1118.

HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 rov. 3.4.1.

HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300, LJN: AF0694 en HR 4 april 2008, NJ 2008, 203, LJN: BC3569.

HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1153, LJN: BJ4850.

HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680, LJN: AF9416.

Vgl. A-G Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN: BL1118 onder 2.14 en 2.16.

HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 CJHB. De verwijzing in de s.t. sub 36 van eiser naar Asser-Hartkamp I (2004) nr 440c berust op een verkeerd begrip van hetgeen daar staat. Zie verder Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 18 e.v.

2004, blz. 25–26; noten niet geciteerd. Zie ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, blz. 35; A.T. Bolt, preadvies NJV 1996, blz. 137–138 en I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, 1999, blz. 14.

HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92, LJN AZ 4564, rov. 3.4.2 onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie.

Ook de s.t. onder 50 wijst in die richting. Het ligt trouwens weinig voor de hand dat Ernst & Young zou propageren dat ze adviezen mogen geven die leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur.

58

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012

299 Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Wij Beatrix, bij de gratie

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid eenvoudiger en flexibeler te maken teneinde deze beter te laten aansluiten bij de wensen in de praktijk en verbeteringen aan te brengen in de geschillenregeling; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: TITEL 1 A Artikel 24d komt te luiden: Artikel 24d 1. Bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, wordt geen rekening gehouden met lidmaatschappen of aandelen waarvan de wet of een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht.

2. In afwijking van lid 1 wordt voor de toepassing van de artikelen 24c, 63a, 152, 201a, 220, 224a, 262, 265a, 333a lid 2, 334ii lid 2, 336 lid 1, 346, 379 lid 1 en lid 2, 407 lid 2, 408 lid 1 en 414 ten aanzien van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid tevens rekening gehouden met aandelen waarvan een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht.

AFDELING 5 VAN TITEL 4 B Aan artikel 129 wordt een nieuw lid toegevoegd, luidende: 7. Indien aandelen van de vennootschap of met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en een bestuurder aandelen heeft in de vennootschap of hem rechten zijn 59

toegekend om aandelen in het kapitaal van de vennootschap te nemen of te verkrijgen, wordt door de vennootschap, indien zij openbaar maakt dat zij een besluit heeft genomen als bedoeld in onderdeel a, b of c van artikel 107a lid 1, of dat een openbaar bod aangekondigd wordt als bedoeld in artikel 5 van het Besluit openbare biedingen Wft, de waarde vastgesteld die de aandelen of rechten van de bestuurder, na beurs, hadden vier weken voor de dag waarop dit besluit genomen wordt of een openbaar bod aangekondigd wordt. Vier weken na dit besluit, danwel indien er een openbaar bod is aangekondigd, vier weken na de beëindiging van dit openbaar bod, wordt, na beurs, de waarde van de aandelen of rechten opnieuw vastgesteld. Indien de waarde is gestegen ten opzichte van de eerdere waardering, betaalt de bestuurder de waardevermeerdering aan de vennootschap.

De raad van commissarissen stelt de waardevermeerdering vast. Indien toepassing gegeven wordt aan art. 129a, stelt het bestuur de waardevermeerdering vast, waarbij de uitvoerende bestuurders niet aan de besluitvorming deelnemen.

C [Vervallen] D Artikel 175, eerste lid, komt te luiden: 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd het bepaalde in artikel 192. Ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen.

E Artikel 178 komt te luiden: Artikel 178 1. De statuten vermelden het nominale bedrag van de aandelen. Zijn er aandelen van verschillende soort, dan vermelden de statuten het nominale bedrag van elke soort. Indien de statuten bepalen dat er een maatschappelijk kapitaal is, dan wordt het bedrag daarvan vermeld. De akte van oprichting vermeldt het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan. Zijn er aandelen van verschillende soort, dan worden de bedragen van het geplaatste en het gestorte kapitaal uitgesplitst per soort. De akte vermeldt voorts van ieder die bij de oprichting aandelen neemt de in artikel 196 lid 2 onder b en c bedoelde gegevens met het aantal en de soort van de door hem genomen aandelen en het daarop gestorte bedrag.

2. Het bedrag van het maatschappelijke en het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan, alsmede het nominale bedrag van de aandelen kunnen luiden in een vreemde geldeenheid. Een besloten vennootschap die is ontstaan voor 1 januari 2002 kan het bedrag van het maatschappelijke kapitaal en het nominale bedrag van de aandelen in gulden vermelden tot ten hoogste twee cijfers achter de komma.

Ea In artikel 178c wordt in het tweede lid de zinsnede «omgezet in euro» vervangen door: omgezet in euro of een vreemde geldeenheid.

F Artikel 180 komt te luiden: Artikel 180 1. De bestuurders zijn verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister en een authentiek afschrift van de akte van oprichting en van de daaraan ingevolge artikel 204 gehechte stukken neer te leggen ten kantore van het handelsregister.

2. De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied.

G Artikel 181, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd: 60

1. De eerste zin vervalt.

2. De eerste zin (nieuw) komt te luiden: Na een besluit tot omzetting kan iedere aandeelhouder die niet met het besluit heeft ingestemd, de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen, tenzij de vennootschap zich omzet in een naamloze vennootschap.

H Artikel 182 komt te luiden: Artikel 182 1. De vennootschap legt het besluit tot omzetting in een vereniging, coรถperatie of onderlinge waarborgmaatschappij neer ten kantore van het handelsregister en kondigt de nederlegging aan in een landelijk verspreid dagblad.

2. De vennootschap moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in lid 3, voor iedere schuldeiser die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet, indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennootschap voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan.

3. Binnen twee maanden na de in lid 1 vermelde aankondiging kan iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen een besluit tot omzetting als bedoeld in lid 1 in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd.

4. Voordat de rechter beslist, kan hij de vennootschap in de gelegenheid stellen binnen een door hem gestelde termijn een door hem omschreven waarborg te geven. Op een ingesteld rechtsmiddel kan hij, indien de omzetting al heeft plaatsgevonden, het stellen van een waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden.

5. Een besluit tot omzetting als bedoeld in lid 1 wordt niet van kracht zolang verzet kan worden gedaan. Indien tijdig verzet is gedaan, wordt het besluit eerst van kracht, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. De akte, bedoeld in artikel 18 lid 2 onder c kan niet eerder worden verleden.

I Artikel 183 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Wanneer een naamloze vennootschap zich krachtens artikel 18 omzet in een besloten vennootschap, wordt aan de akte van omzetting een verklaring gehecht van Onze Minister van Justitie, waarop artikel 125 van toepassing is, dat hem van bezwaren tegen de omzetting en statutenwijziging niet is gebleken.

2. In het tweede lid vervalt onderdeel b onder verlettering van de onderdelen c en d tot b en c.

J Artikel 185 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid vervalt.

2. Het derde lid wordt vernummerd tot tweede lid.

K Artikel 189a komt te luiden: Artikel 189a Voor de toepassing van de artikelen 192, 197 lid 3, 198 lid 3, 206, 210 lid 6, 216 lid 1, 227 lid 2, 239 en 244 wordt onder orgaan van de vennootschap verstaan de algemene vergadering, de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen.

AFDELING 2 VAN TITEL 5 L Artikel 190 komt te luiden: 61

Artikel 190 Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.

M Artikel 191, eerste lid, komt te luiden: 1. Bij het nemen van het aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort. Bedongen kan worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd.

N Artikel 191a wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid komt te luiden: 2. Voor of bij de oprichting kan storting in een andere geldeenheid dan die waarin het nominale bedrag van de aandelen luidt slechts geschieden, indien de akte van oprichting vermeldt dat storting in een andere geldeenheid is toegestaan. Na de oprichting kan dit slechts geschieden met toestemming van de vennootschap, tenzij de statuten anders bepalen.

2. De eerste zin van het derde lid komt te luiden: Met storting in een andere geldeenheid dan die waarin de nominale waarde luidt wordt aan de stortingsplicht voldaan voor het bedrag waartegen het gestorte bedrag vrijelijk kan worden gewisseld in de geldeenheid waarin de nominale waarde luidt.

3. De tweede zin van het derde lid komt te luiden: Bepalend is de wisselkoers op de dag van de storting.

O Artikel 192 komt te luiden: Artikel 192 1. De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: a) bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden; b) eisen verbinden aan het aandeelhouderschap; c) bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen.

Een in de vorige zin onder a, b of c bedoelde verplichting of eis kan niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd.

2. De statuten kunnen bepalen dat de inwerkingtreding van een statutaire verplichting of eis als bedoeld in lid 1 onder a, b of c, afhankelijk is van een besluit van een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap. De statuten kunnen voorts bepalen dat een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap ontheffing kan verlenen van een statutaire verplichting of eis.

3. Een regeling als bedoeld in lid 1 onder c dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een van de vorige zin afwijkende prijsbepalingsregeling. Een dergelijke afwijkende regeling kan aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil worden opgelegd.

4. De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen of het vergaderrecht is opgeschort. Een opschorting van rechten vervalt, indien de opschorting tot gevolg heeft dat geen van de aandeelhouders het stemrecht kan uitoefenen.

5. De statuten kunnen bepalen dat indien een aandeelhouder niet binnen een bepaalde redelijke termijn een verplichting als bedoeld in lid 1 onder c is nagekomen, de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd is de aandelen aan te bieden en over te dragen. Tot het aanbieden en het leveren van de aandelen is de vennootschap ook bevoegd tijdens het faillissement van de aandeelhouder of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Wanneer er geen gegadigden zijn aan wie de aandeelhouder zijn ingevolge lid 1 onder c aangeboden aandelen kan overdragen, ontbreekt de volmacht en is de aandeelhouder onherroepelijk van de statutaire verplichting tot aanbieding en overdracht, alsmede van een opschorting van rechten als bedoeld in lid 4, ontheven.

62

Oa Na artikel 192 wordt een artikel toegevoegd, luidende: Artikel 192a 1. Indien een aandeelhouder, die niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in artikel 192 lid 1, zijn aandelen wil vervreemden, maar overdracht van de aandelen in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, kan hij de vennootschap verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten.

Op deze regeling is artikel 192 lid 3 van overeenkomstige toepassing. Indien de vennootschap niet binnen drie maanden na het verzoek gegadigden heeft aangewezen, kan de aandeelhouder binnen zes maanden na het verstrijken van deze termijn zijn aandelen aan een ander overdragen en is de verkrijger van de aandelen niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing indien overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder niet is gebonden.

P Artikel 193 komt te luiden: De vereffenaar van een vennootschap en, in geval van faillissement, de curator, zijn bevoegd tot uitschrijving en inning van alle nog niet gedane verplichte stortingen op de aandelen. Deze bevoegdheid geldt onverschillig hetgeen bij de statuten daaromtrent is bepaald of op grond van artikel 191 lid 1 is bedongen, met dien verstande dat indien bedongen is dat een storting plaatsvindt op een tijdstip na de dag van de faillietverklaring, volstaan kan worden met voldoening van de contante waarde daarvan op de dag van de faillietverklaring.

Q Artikel 194 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Het bestuur van de vennootschap houdt een register waarin de namen en adressen van alle aandeelhouders zijn opgenomen, met vermelding van de datum waarop zij de aandelen hebben verkregen, de datum van de erkenning of betekening, alsmede van het op ieder aandeel gestorte bedrag. Indien aan aandelen ingevolge een statutaire regeling op grond van artikel 228 lid 5 geen stemrecht toekomt, worden de aandelen als stemrechtloos vermeld. In het register worden opgenomen de namen en adressen van hen die een recht van vruchtgebruik of pandrecht op aandelen hebben, met vermelding van de datum waarop zij het recht hebben verkregen, de datum van erkenning of betekening, alsmede met vermelding welke aan de aandelen verbonden rechten hun toekomen.

In het register worden opgenomen de namen en adressen van de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden, met vermelding van de datum waarop het vergaderrecht aan hun certificaat is verbonden en de datum van erkenning of betekening.

2. Onder vernummering van het derde en het vierde lid tot respectievelijk het vierde en het vijfde lid wordt een lid ingevoegd, luidende: 3. Aandeelhouders en anderen van wie gegevens ingevolge lid 1 in het register moeten worden opgenomen, verschaffen aan het bestuur tijdig de nodige gegevens.

3. De eerste zin van het vierde lid (nieuw) komt te luiden: Het bestuur verstrekt desgevraagd aan een aandeelhouder, een vruchtgebruiker, een pandhouder en een houder van een certificaat van een aandeel waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden om niet een uittreksel uit het register met betrekking tot zijn recht op een aandeel of certificaat van een aandeel.

4. In het vijfde lid (nieuw) wordt aan het einde van de eerste zin voor de punt toegevoegd: en de houders van certificaten van aandelen waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden.

R Artikel 195 komt te luiden: Artikel 195 1. Tenzij de statuten anders bepalen is voor een geldige overdracht van aandelen vereist dat de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden, deze eerst aanbiedt aan zijn mede-aandeelhouders naar evenredigheid van het aantal aandelen dat ten tijde van de aanbieding door ieder van hen wordt gehouden. De 63

aandeelhouder ontvangt, indien hij dit verlangt, van de mede-aandeelhouders een prijs, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Indien vaststaat dat niet al de aandelen waarop het aanbod betrekking heeft tegen contante betaling worden gekocht, zal de aanbieder de aandelen binnen drie maanden na die vaststelling vrijelijk mogen overdragen.

2. De overdracht krachtens legaat geldt voor de toepassing van lid 1 als een overdracht door de erflater.

3. De overdraagbaarheid van aandelen kan bij de statuten voor een bepaalde termijn worden uitgesloten. Een overdracht in strijd met een statutaire uitsluiting is ongeldig. Voor een statutaire regeling als bedoeld in de eerste zin is de instemming vereist van alle houders van aandelen waarop de uitsluiting van de overdraagbaarheid betrekking heeft.

4. De overdraagbaarheid van aandelen kan bij de statuten ook op andere wijze dan overeenkomstig lid 1 of lid 3 worden beperkt. Een overdracht in strijd met een statutaire beperking is ongeldig. Een dergelijke statutaire regeling dient zodanig te zijn dat een aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen, indien hij dit verlangt, een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een van de vorige zin afwijkende prijsbepalingsregeling. Een dergelijke afwijkende regeling kan aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil worden opgelegd.

5. Bepalingen in de statuten omtrent de overdraagbaarheid van aandelen vinden geen toepassing, indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, tenzij dit het gevolg is van een statutaire uitsluiting als bedoeld in lid 3 of een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder is gebonden.

6. Indien de aandeelhouder krachtens de wet tot overdracht van zijn aandeel aan een eerdere houder verplicht is, vindt lid 1, alsmede bepalingen in de statuten omtrent overdraagbaarheid, geen toepassing.

7. Ingeval van executoriaal beslag, faillissement, een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, afgifte van een legaat, toedeling uit een gemeenschap of een pandrecht kan de rechter lid 1, alsmede bepalingen in de statuten omtrent overdraagbaarheid, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. Het verzoek daartoe kan worden gedaan door onderscheidenlijk de executant, de curator, de bewindvoerder, een belanghebbende bij de afgifte van het legaat of de toedeling of de pandhouder. De rechter wijst het verzoek, zonodig in afwijking van artikel 474g, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, slechts toe indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad.

De rechter kan bepalen dat de vennootschap aan de executant of de curator inzage moet geven in het register, bedoeld in artikel 194.

S Artikel 195a vervalt.

T Artikel 195b vervalt.

U Na artikel 196b wordt een artikel toegevoegd, luidende: Artikel 196c De artikelen 196a en 196b zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de levering van een certificaat van een aandeel waaraan vergaderrecht is verbonden, met dien verstande dat de in artikel 196b bedoelde overlegging of betekening geschiedt van een afschrift van de akte van levering.

V Artikel 197 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het derde lid komt te luiden: 3. In afwijking van het voorgaande lid komt het stemrecht toe aan de vruchtgebruiker, indien dit bij de vestiging van het vruchtgebruik is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de vruchtgebruiker is overeengekomen en de vruchtgebruiker een persoon is aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien de vruchtgebruiker een persoon is aan wie de aandelen niet vrijelijk kunnen worden overgedragen, komt hem het stemrecht uitsluitend toe, indien dit bij de vestiging van het vruchtgebruik is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de vruchtgebruiker is overeengekomen, mits zowel deze bepaling als – bij overdracht van het vruchtgebruik – de overgang van het stemrecht is goedgekeurd door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, dan wel – bij ontbreken van zodanige aanwijzing – door de algemene vergadering. Van het bepaalde in de vorige zin kan in de statuten worden afgeweken. Bij een vruchtgebruik als bedoeld in de artikelen 19 en 21 van Boek 4 komt het stemrecht eveneens aan de vruchtgebruiker toe, tenzij bij de vestiging van het vruchtgebruik door partijen of door de kantonrechter op de voet van artikel 23 lid 4 van Boek 4 anders wordt bepaald. Op de in de eerste en tweede zin bedoelde schriftelijke overeenkomst zijn artikel 196a en artikel 196b van overeenkomstige toepassing.

64

2. Het vierde lid vervalt onder vernummering van het vijfde lid tot het vierde lid.

W Het derde, vierde en vijfde lid van artikel 198 komen te luiden: 3. In afwijking van het voorgaande lid komt het stemrecht toe aan de pandhouder, indien dit, al dan niet onder opschortende voorwaarde, bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen en de pandhouder een persoon is, aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien de pandhouder een persoon is aan wie de aandelen niet vrijelijk kunnen worden overgedragen, komt hem het stemrecht uitsluitend toe, indien dit, al dan niet onder opschortende voorwaarde, bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen, mits zowel deze bepaling als – indien een ander in de rechten van de pandhouder treedt – de overgang van het stemrecht is goedgekeurd door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, dan wel – bij ontbreken van zodanige aanwijzing – door de algemene vergadering. Van het bepaalde in de voorgaande twee zinnen kan in de statuten worden afgeweken. Op de in de eerste en tweede zin bedoelde schriftelijke overeenkomst zijn artikel 196a en artikel 196b van overeenkomstige toepassing.

4. Bij de vestiging van het pandrecht kan worden bepaald dat artikel 196a lid 2 buiten toepassing blijft. Alsdan zijn de leden 3 en 4 van artikel 239 lid 3 van Boek 3 van overeenkomstige toepassing, waarbij erkenning door of betekening aan de vennootschap in de plaats treedt van de in die bepaling bedoelde mededeling.

5. Een statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen is van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder of de verblijving van de aandelen aan de pandhouder, met dien verstande dat de pandhouder alle ten aanzien van vervreemding en overdracht aan de aandeelhouder toekomende rechten uitoefent en diens verplichtingen ter zake nakomt.

Wa In artikel 201, derde lid, wordt na de woorden «van een bepaalde soort» toegevoegd: of aanduiding.

Wb Artikel 201a, eerste lid, komt te luiden: 1. Hij die als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen, kan tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering instellen tot overdracht van hun aandelen aan de eiser. Hetzelfde geldt, indien twee of meer groepsmaatschappijen dit deel van het geplaatste kapitaal samen verschaffen en dit deel van de stemrechten samen kunnen uitoefenen en samen de vordering instellen tot overdracht aan een hunner.

AFDELING 3 VAN TITEL 5 X De eerste zin van artikel 203, vierde lid, komt te luiden: De oprichters kunnen de vennootschap in de akte van oprichting slechts verbinden door het uitgeven van aandelen, het aanvaarden van stortingen daarop, het aanstellen van bestuurders, het benoemen van commissarissen, het verrichten van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 204 lid 1 en het betalen van kosten die met de oprichting verband houden.

Y Artikel 203a vervalt.

Z Artikel 204a wordt als volgt gewijzigd: 1. De tweede zin van het eerste lid vervalt.

2. In de tweede zin (nieuw) van het eerste lid wordt «vijf» vervangen door: zes.

3. De laatste zin van het eerste lid komt te luiden: De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie vergaderrecht toekomt.

65

4. Het tweede lid komt te luiden: 2. Indien voor de inbreng bekend is dat de waarde na de in lid 1, tweede zin, bedoelde dag van de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een nieuwe beschrijving vereist.

5. Het derde en vierde lid vervallen.

AA Artikel 204b wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 204a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan zes maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. De vennootschap legt de beschrijving te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie vergaderrecht toekomt.

2. In het derde lid vervallen de woorden ÂŤen de accountantsverklaringÂť.

3. Het derde en het vierde lid vervallen onder vernummering van het vijfde tot het derde lid.

BB Artikel 204c vervalt.

CC Artikel 206a wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid komt te luiden: 2. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben houders van aandelen a. die niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of b. die niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening, of c. waaraan ingevolge een statutaire regeling op grond van artikel 228 lid 5 geen stemrecht is verbonden, geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen.

2. Het derde lid komt te luiden: 3. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen in een van de in lid 2 onder a, b en c omschreven soorten.

3. In het vierde lid wordt aan het einde een zin toegevoegd, luidende: Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid voldaan indien de mededeling elektronisch is vastgelegd.

4. De eerste zin van het zesde lid komt te luiden: Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders een voorkeursrecht bij het verlenen van rechten tot het nemen van andere aandelen dan de in lid 2 onder a, b en c omschreven soorten; de vorige leden zijn van overeenkomstige toepassing.

DD Artikel 207 komt te luiden: Artikel 207 1. Het bestuur beslist over de verkrijging van aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Verkrijging door de vennootschap van niet volgestorte aandelen in haar kapitaal is nietig.

2. De vennootschap mag, behalve om niet, geen volgestorte eigen aandelen verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de 66

vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend.

3. Indien de vennootschap na een verkrijging anders dan om niet niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de verkrijging wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de aandelen heeft verkregen en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikellid gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. De vervreemder van de aandelen die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is jegens de vennootschap gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging van zijn aandelen is ontstaan, voor ten hoogste de verkrijgingsprijs van de door hem vervreemde aandelen, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de vorige zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. De bestuurders en de vervreemder zijn niet bevoegd tot verrekening van hun schuld uit hoofde van dit artikel.

4. De statuten kunnen de verkrijging door de vennootschap van eigen aandelen uitsluiten of beperken.

5. De vorige leden gelden niet voor aandelen die de vennootschap onder algemene titel verkrijgt.

6. Onder het begrip aandelen in dit artikel zijn certificaten daarvan begrepen.

EE Artikel 207a komt te luiden: 1. Verkrijging van aandelen ten laste van de in artikel 207 lid 2 bedoelde reserves of in strijd met een uitsluiting of beperking als bedoeld in artikel 207 lid 4 is nietig. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de vervreemder te goeder trouw die door de nietigheid schade lijdt.

2. Indien de vennootschap eigen aandelen onder algemene titel heeft verkregen en deze verkrijging tot gevolg zou hebben dat de vennootschap, samen met haar dochtermaatschappijen alle aandelen met stemrecht in haar kapitaal houdt, gaat het laagst genummerde aandeel met stemrecht op het tijdstip van de verkrijging van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. Ontbreekt een nummering, dan wordt een aandeel met stemrecht door loting aangewezen. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de vennootschap van de waarde van het aandeel ten tijde van de verkrijging met de wettelijke rente van dat tijdstip af.

3. Onder het begrip aandelen in dit artikel zijn certificaten daarvan begrepen.

FF Artikel 207c vervalt.

GG Artikel 207d komt te luiden: 1. Een dochtermaatschappij mag voor eigen rekening geen aandelen nemen of doen nemen in het kapitaal van de vennootschap. Zulke aandelen mogen dochtermaatschappijen voor eigen rekening onder bijzondere titel slechts anders dan om niet verkrijgen of doen verkrijgen, indien het bestuur van de vennootschap heeft ingestemd met de verkrijging. Een verkrijging onder bijzondere titel in strijd met de vorige zin is nietig. Op het besluit tot instemming is artikel 207 lid 2 van overeenkomstige toepassing. Artikel 207 lid 3 is van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat de hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders geldt jegens de dochtermaatschappij.

2. Indien een rechtspersoon, nadat hij dochtermaatschappij is geworden of nadat hij als dochtermaatschappij aandelen in het kapitaal van de vennootschap onder algemene titel heeft verkregen, samen met de vennootschap en haar andere dochtermaatschappijen alle aandelen met stemrecht in het kapitaal van de vennootschap voor eigen rekening houdt of doet houden, gaat ĂŠĂŠn aandeel met stemrecht op het tijdstip waarop hij dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop de aandelen zijn verkregen van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders van de vennootschap. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de dochtermaatschappij van de waarde van het aandeel op het tijdstip waarop de dochtermaatschappij dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop het aandeel is verkregen met de wettelijke rente van dat tijdstip af.

3. Onder het begrip aandelen in dit artikel zijn certificaten daarvan begrepen.

HH Artikel 208 wordt als volgt gewijzigd: 67

1. In de eerste zin van het eerste lid vervallen de woorden ÂŤvan aandeelhoudersÂť.

2. Het tweede lid komt te luiden: 2. Een besluit tot intrekking kan slechts betreffen aandelen die de vennootschap zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt, dan wel alle aandelen van een soort of aanduiding waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, of wel de uitgelote aandelen van een soort of aanduiding waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden uitgeloot met terugbetaling. In andere gevallen kan slechts tot intrekking worden besloten met instemming van de betrokken aandeelhouders.

3. De eerste zin van het derde lid komt te luiden: Vermindering van het nominale bedrag van aandelen zonder terugbetaling en zonder ontheffing van de verplichting tot storting moet naar evenredigheid op alle aandelen van een zelfde soort of aanduiding geschieden.

4. De eerste twee zinnen van het vierde lid komen te luiden: Een ontheffing van de verplichting tot storting is slechts mogelijk ter uitvoering van een besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen. Zulk een ontheffing, alsmede een terugbetaling die geschiedt ter uitvoering van een besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen, moet naar evenredigheid op alle aandelen geschieden, tenzij voor de uitgifte van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding of nadien met instemming van alle houders van aandelen van de desbetreffende soort of aanduiding in de statuten is bepaald dat ontheffing of terugbetaling kan geschieden uitsluitend op die aandelen; voor die aandelen geldt de eis van evenredigheid.

5. Na het vijfde lid wordt een nieuw lid toegevoegd, luidende: 6. Op een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen zijn de leden 2 tot en met 4 van artikel 216 van overeenkomstige toepassing. Terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht in de zin van dit artikel is slechts toegestaan, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

II Artikel 209 vervalt.

IIa In artikel 212 komt de tweede zin te luiden: De aandeelhouders en de overige vergadergerechtigden kunnen de stukken aldaar inzien en kosteloos een afschrift verkrijgen.

JJ Artikel 216 komt te luiden: Artikel 216 1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend.

2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend.

Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.

Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening.

68

4. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder.

5. Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald.

6. Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken.

7. Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.

8. Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet.

9. De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder.

10. De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd.

11. Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen.

AFDELING 4 VAN TITEL 5 KK Het opschrift van afdeling 4 van Titel 5 komt te luiden: AFDELING 4. DE ALGEMENE VERGADERING LL In artikel 217, eerste lid, worden de woorden «van aandeelhouders» geschrapt.

MM Artikel 218 komt te luiden: Tijdens ieder boekjaar wordt ten minste één algemene vergadering gehouden of ten minste eenmaal overeenkomstig artikel 238 lid 1 of lid 3 besloten.

NN Artikel 220 komt te luiden: Artikel 220 1. Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, kunnen aan het bestuur en aan de raad van commissarissen schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen het verzoek richten een algemene vergadering bijeen te roepen. Het bestuur en de raad van commissarissen – daartoe in dit geval gelijkelijk bevoegd – treffen de nodige maatregelen, opdat de algemene vergadering binnen vier weken na het verzoek kan worden gehouden, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld en de termijn waarbinnen de algemene vergadering moet worden gehouden, worden verkort. Indien het bestuur en de raad van commissarissen geen uitvoering geven aan het verzoek, kunnen de in de eerste zin bedoelde aandeelhouders op hun verzoek door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden gemachtigd tot de bijeenroeping van de algemene vergadering.

2. Voor de toepassing van dit artikel worden met houders van aandelen gelijkgesteld anderen aan wie vergaderrecht toekomt.

3. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid van het verzoek als bedoeld in lid 1 voldaan indien dit verzoek elektronisch is vastgesteld.

OO Artikel 221 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na de eerste zin een zin toegevoegd, luidende: De voorzieningenrechter van de rechtbank wijst het verzoek af, indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen het houden van een algemene vergadering verzet.

69

2. De derde zin (nieuw) van het eerste lid komt te luiden: Indien de voorzieningenrechter van de rechtbank de verzochte machtiging verleent, stelt hij de vorm en de termijnen voor de oproeping tot de algemene vergadering vast.

PP Artikel 223 komt te luiden: Artikel 223 1. De oproeping tot een algemene vergadering geschiedt door middel van oproepingsbrieven gericht aan de adressen van de aandeelhouders en overige vergadergerechtigden, zoals deze zijn vermeld in het register, bedoeld in artikel 194.

2. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de oproeping geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door de vergadergerechtigde voor dit doel aan de vennootschap is bekend gemaakt.

QQ Artikel 224 wordt als volgt gewijzigd: 1. De tweede zin van het eerste lid vervalt.

2. Het tweede lid komt te luiden: 2. Omtrent onderwerpen waarvan de behandeling niet bij de oproeping is aangekondigd met inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn, kan niet wettig worden besloten, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.

3. Het derde lid komt te luiden: 3. Mededelingen welke krachtens de wet of de statuten aan de algemene vergadering moeten worden gericht, kunnen geschieden door opneming in de oproeping alsmede, in voorkomend geval, in het stuk dat ter kennisneming ten kantore van de vennootschap is neergelegd, mits daarvan in de oproeping melding wordt gemaakt.

RR Artikel 224a, tweede lid, komt te luiden: 2. Voor de toepassing van dit artikel worden met de houders van aandelen gelijkgesteld anderen aan wie vergaderrecht toekomt.

SS Artikel 225 komt te luiden: Artikel 225 Onverminderd het bepaalde in de derde zin van lid 1 van artikel 221 geschiedt de oproeping niet later dan op de achtste dag v贸贸r die van de vergadering. Was die termijn korter of heeft de oproeping niet plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.

TT Artikel 226 komt te luiden: Artikel 226 1. De algemene vergadering wordt gehouden ter plaatse bij de statuten vermeld of anders in de gemeente waar de vennootschap haar woonplaats heeft. De in de statuten vermelde plaats kan een plaats buiten Nederland zijn.

2. Wordt na de oprichting een plaats buiten Nederland aangewezen, dan kan het daartoe strekkende besluit tot wijziging van de statuten slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele 70

geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en voor zover alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging hebben ingestemd.

3. Een algemene vergadering kan elders dan behoort worden gehouden, mits alle vergadergerechtigden hebben ingestemd met de plaats van de vergadering en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.

UU Artikel 227 komt te luiden: 1. Onder vergaderrecht wordt in deze titel verstaan het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren.

2. Het vergaderrecht komt toe aan aandeelhouders, aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden, aan aandeelhouders die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht hebben en aan vruchtgebruikers en pandhouders die stemrecht hebben. Vruchtgebruikers en pandhouders die geen stemrecht hebben, hebben vergaderrecht, indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik of pandrecht niet anders is bepaald. De statuten kunnen bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan.

3. Iedere aandeelhouder is bevoegd, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, het hem toekomende stemrecht uit te oefenen in de algemene vergadering.

4. Een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend, kan slechts met instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd. De vorige zin is van overeenkomstige toepassing op vruchtgebruikers en pandhouders.

5. Bij de statuten kan de bevoegdheid van vergadergerechtigden zich te doen vertegenwoordigen worden beperkt. De bevoegdheid van vergadergerechtigden zich te doen vertegenwoordigen door een advocaat, notaris, kandidaat-notaris, registeraccountant of accountant-administratieconsulent kan niet worden uitgesloten.

6. De statuten kunnen bepalen dat het vergaderrecht is opgeschort zolang een vergadergerechtigde in gebreke is te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting. De statuten kunnen bepalen, dat voor bijwoning van de algemene vergadering vereist is, dat de vergadergerechtigde van zijn voornemen hiertoe kennis geeft aan het bestuur van de vennootschap. Bij de oproeping van de vergadering wordt alsdan vermeld de dag waarop de kennisgeving uiterlijk moet geschieden. Deze dag kan niet vroeger worden gesteld dan op de derde dag voor die van de vergadering.

7. De bestuurders en de commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergadering een raadgevende stem.

8. Aan de eis van schriftelijkheid van de volmacht wordt voldaan indien de volmacht elektronisch is vastgelegd.

VV Artikel 228 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede en het derde lid vervalt telkens het woord ÂŤmaatschappelijkÂť.

2. Het vierde lid komt te luiden: 4. Van de leden 2 en 3 kan bij de statuten worden afgeweken. Een dergelijke statutaire regeling geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering. Een besluit tot statutenwijziging dat een wijziging in het stemrecht betreft, kan slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.

3. Het vijfde lid komt te luiden: 5. In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van artikel 216 lid 7 worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap.

WW Het eerste en het tweede lid van artikel 230 komen te luiden: 1. Alle besluiten waaromtrent bij de wet of de statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Staken de stemmen bij verkiezing van personen, dan beslist het lot, staken de stemmen bij een andere stemming, dan is het voorstel verworpen; een en 71

ander voorzover in de statuten niet een andere oplossing is aangegeven. Deze oplossing kan bestaan in het opdragen van de beslissing aan een derde.

2. Tenzij bij de wet of de statuten anders is bepaald, is de geldigheid van een besluit niet afhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigde gedeelte van het kapitaal.

WWa Aan artikel 231 wordt een lid 4 toegevoegd luidende: 4. Een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, behoeft, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders, onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit.

XX Artikel 238 komt te luiden: Artikel 238 1. Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. De stemmen worden schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders stemt schriftelijk of elektronisch is vastgelegd en door alle vergadergerechtigden is ondertekend. De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.

2. Tenzij de statuten anders bepalen kunnen de stemmen ook langs elektronische weg worden uitgebracht en kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden.

3. Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van artikel 210 lid 3, mits alle vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd. In afwijking van artikel 210 lid 3, tweede zin, strekt de in de vorige zin bedoelde vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen de in de vorige zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten.

AFDELING 5 VAN TITEL 5 YY Artikel 239, vierde lid, komt te luiden: 4. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

ZZ Artikel 242 komt te luiden: Artikel 242 1. De benoeming van bestuurders geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering of, indien de statuten zulks bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste ĂŠĂŠn bestuurder. Op een statutaire regeling als bedoeld in de vorige zin is artikel 228 lid 4, tweede volzin, van overeenkomstige toepassing. De eerste zin geldt niet indien de benoeming overeenkomstig artikel 272 door de raad van commissarissen geschiedt.

2. De statuten kunnen de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen aan de bestuurders.

De eisen kunnen terzijde worden gesteld door een besluit van de algemene vergadering, genomen overeenkomstig de regels die gelden voor de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging.

AAA Artikel 243 komt te luiden:

72

Artikel 243 1. Bij de statuten kan worden bepaald dat de benoeming door de algemene vergadering geschiedt uit een voordracht.

2. De algemene vergadering kan echter aan zodanige voordracht steeds het bindend karakter ontnemen bij een besluit genomen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, welke twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

3. Indien de voordracht één kandidaat voor een te vervullen plaats bevat, heeft een besluit over de voordracht tot gevolg dat de kandidaat is benoemd, tenzij het bindend karakter aan de voordracht wordt ontnomen.

4. De leden 1, 2 en 3 zijn niet van toepassing, indien de benoeming geschiedt door de raad van commissarissen.

5. De leden 1, 2 en 3 zijn van overeenkomstige toepassing indien de benoeming geschiedt door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.

BBB Artikel 244 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan, tenzij de benoeming overeenkomstig artikel 272 door de raad van commissarissen geschiedt.

2. In het tweede lid wordt «vertegenwoordigende meer dan de helft van het geplaatste kapitaal» vervangen door: welke twee derden meer dan het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

3. Het vierde lid komt te luiden: 4. De statuten moeten voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop in het bestuur van de vennootschap voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. De statuten kunnen nader bepalen wanneer er sprake is van belet.

CCC Artikel 252 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. De commissarissen die niet reeds bij de akte van oprichting zijn aangewezen, worden benoemd door de algemene vergadering of, indien de statuten zulks bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één commissaris. Op een statutaire regeling als bedoeld in de vorige zin is artikel 228 lid 4, tweede volzin, van overeenkomstige toepassing. De eerste zin geldt niet indien de benoeming overeenkomstig artikel 268 geschiedt. De statuten kunnen de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen waaraan de commissarissen moeten voldoen. De eisen kunnen terzijde worden gesteld door een besluit van de algemene vergadering, genomen overeenkomstig de regels die gelden voor de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging.

2. Het tweede lid komt te luiden: 2. De eerste drie leden van artikel 243 van dit Boek zijn van overeenkomstige toepassing, indien de benoeming door de algemene vergadering geschiedt of, indien de statuten zulks bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.

3. Na het derde lid wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. De statuten moeten voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer commissarissen. De statuten kunnen nader bepalen wanneer er sprake is van belet.

DDD Artikel 253 komt te luiden:

73

Artikel 253 Bij de statuten kan worden bepaald dat een of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, worden benoemd door anderen dan de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één commissaris. Op een statutaire regeling als bedoeld in de vorige zin is artikel 228 lid 4, tweede volzin, van overeenkomstige toepassing. Is de benoeming van commissarissen geregeld overeenkomstig de artikelen 268 en 269, dan vindt de eerste zin geen toepassing.

EEE Artikel 254, eerste lid, komt te luiden: 1. Een commissaris kan worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen bepalen dat een commissaris eveneens kan worden ontslagen door de algemene vergadering.

Het voorgaande is niet van toepassing indien artikel 271 lid 2 en lid 3, of artikel 271a van toepassing is.

FFF Artikel 257, tweede lid, komt te luiden: 2. De schorsing kan te allen tijde worden opgeheven door de vergadering van aandeelhouders die bevoegd is tot benoeming.

AFDELING 6 VAN TITEL 5 GGG [Vervallen] AFDELING 3 VAN TITEL 7 HHH De laatste zin van artikel 325, derde lid, komt te luiden: De artikelen 99, 100, 208 en 216 gelden niet voor dit geval.

AFDELING 5 VAN TITEL 7 III De laatste zin van artikel 334x, derde lid, komt te luiden: De artikelen 99, 100, 208 en 216 gelden niet voor dit geval.

JJJ Het eerste lid van artikel 334bb komt te luiden: 1. Ten aanzien van de door een verkrijgende naamloze vennootschap toegekende aandelen zijn de artikelen 94a en 94b van overeenkomstige toepassing. Een ingevolge artikel 94a vereiste verklaring van een accountant behoeft echter niet aan de akte van oprichting te worden gehecht.

AFDELING 1 VAN TITEL 8 KKK Artikel 336 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na het woord «schaadt» ingevoegd: of heeft geschaad.

2. In de eerste zin van het derde lid wordt voor «bevoegd» ingevoegd: uitsluitend.

3. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, luidende:

74

5. De in lid 3, eerste en tweede zin, bedoelde rechter is eveneens bevoegd kennis te nemen van met de in lid 1 bedoelde gedragingen samenhangende vorderingen tussen dezelfde partijen of tussen een der partijen en de vennootschap.

LLL Artikel 337 komt te luiden: Artikel 337 1. Indien de statuten of een overeenkomst een regeling bevatten voor de oplossing van geschillen als in deze afdeling bedoeld, kan op een daarin opgenomen afwijking van deze afdeling geen beroep worden gedaan voorzover deze de overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt.

2. In de statuten of een overeenkomst kan worden bepaald dat geschillen als in deze afdeling bedoeld, dadelijk ter kennis worden gebracht van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam of aan arbitrage worden onderworpen, dan wel anderszins wordt afgeweken van de rechterlijke bevoegdheid als geregeld in artikel 336 leden 3 en 5.

MMM Artikel 338 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid komt te luiden: 2. Nadat de vordering is toegewezen, kan de gedaagde de aandelen slechts overdragen met inachtneming van de artikelen 339 tot en met 341.

2. Toegevoegd wordt een lid, luidende: 3. Een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden getroffen met werking tot het tijdstip dat de aandelen worden overgedragen. Een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt met de meeste spoed behandeld.

NNN Artikel 339 komt te luiden: Artikel 339 1. Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of meer deskundigen die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De artikelen 351 en 352 zijn van overeenkomstige toepassing. Van het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met dat van het vonnis, bedoeld in artikel 340 lid 1, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open.

2. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst in de zin van artikel 337 lid 1 bepalingen omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan.

3. De rechter kan in afwijking van lid 1 de benoeming van deskundigen achterwege laten, indien tussen partijen overeenstemming bestaat over de waardering van de aandelen, alsmede indien de statuten of een overeenkomst in de zin van artikel 337 lid 1 een duidelijke maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen bevatten en de rechter aan de hand daarvan de prijs zonder meer kan vaststellen.

OOO Artikel 340 komt te luiden: Artikel 340 1. Zijn deskundigen benoemd, dan bepaalt de rechter de prijs van de aandelen nadat de deskundigen hun bericht hebben uitgebracht. Bij hetzelfde vonnis bepaalt hij tevens wie van de partijen de kosten van het deskundigenbericht moet dragen. Hij kan ook bepalen dat de vennootschap de kosten moet dragen na deze ter zake te hebben gehoord. Hij kan de kosten verdelen tussen partijen onderling of tussen partijen of een van hen en de vennootschap.

2. Vindt geen benoeming van deskundigen plaats, dan bepaalt de rechter de prijs van de aandelen in het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen.

75

3. Met bepalingen in de statuten of een overeenkomst omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen houdt de rechter geen rekening voorzover dat tot een kennelijk onredelijke prijs zou leiden.

4. Het vonnis houdt tevens een veroordeling in van de eisers tot contante betaling van de hun zo nodig na toepassing van artikel 341 lid 5 over te dragen aandelen. Indien artikel 341 lid 6 van toepassing is, omvat die veroordeling mede de certificaathouders die met het instellen van de vordering hebben ingestemd.

PPP Artikel 341 wordt als volgt gewijzigd: 1. In de eerste zin van het eerste lid vervallen de woorden «onherroepelijk geworden».

2. In het eerste lid wordt na de eerste zin een zin toegevoegd, luidende: Was het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, dan heeft betekening daarvan slechts het in de eerste zin bedoelde gevolg als zij geschiedt nadat het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of onherroepelijk is geworden.

3. De eerste zin van het tweede lid komt te luiden: Indien de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden, deze ingevolge artikel 195 of een regeling in de statuten moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders of anderen, biedt de vennootschap de aandelen onverwijld nadat een afschrift van het vonnis aan haar is betekend, schriftelijk namens de gedaagde aan de aandeelhouders of anderen aan, zoveel mogelijk met overeenkomstige toepassing van de wettelijke of statutaire regeling en deelt hun daarbij tevens de vastgestelde prijs mee.

4. De derde zin van het tweede lid vervalt.

5. Aan het slot van het tweede lid wordt een zin toegevoegd, luidende: Lid 1, tweede zin, is van overeenkomstige toepassing.

6. In het zevende lid wordt «de meest gerede partij» vervangen door: een partij.

QQQ Na artikel 341 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 341a 1. Wordt een vonnis als bedoeld in artikel 340 lid 1 na het instellen van een rechtsmiddel vernietigd, dan blijft de rechtsgrond voor op grond van dat vonnis verrichte handelingen in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ingetreden gevolgen.

2. Indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt of de billijkheid zulks anderszins vordert, kan de rechter desgevraagd de verplichting tot ongedaanmaking beperken of uitsluiten. Hij kan aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt.

RRR In artikel 342, tweede lid, wordt «artikel 338 lid 1» vervangen door: artikel 338 leden 1 en 3, tweede volzin.

SSS Artikel 343 wordt vervangen door vier artikelen, luidende: Artikel 343 1. De aandeelhouder die door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan tegen die mede-aandeelhouders een vordering tot uittreding instellen, inhoudende dat zijn aandelen overeenkomstig de leden 1, 2 en 3 van artikel 343a worden overgenomen. Een vordering tot uittreding kan ook worden ingesteld tegen de vennootschap op grond van gedragingen van één of meer medeaandeelhouders of van de vennootschap zelf. Een vordering tegen de vennootschap kan evenwel niet worden toegewezen, voorzover artikel 98 of 207 aan verkrijging van de aandelen door de vennootschap in de weg staat, met dien verstande evenwel dat geen rekening wordt gehouden met het vereiste van een machtiging als bedoeld in artikel 98 lid 4 of een daarmee vergelijkbaar statutair voorschrift dan wel een na het tijdstip van instellen van de vordering ten nadele van eiser tot stand gebrachte wijziging van de statuten. Bij toewijzing van de vordering is artikel 207 lid 3 niet van toepassing.

2. De artikelen 336 leden 3, 4 en 5, 337, 338 leden 1 en 3, 339 en 340, leden 1, 2 en 3 zijn van toepassing of van overeenkomstige toepassing.

76

3. Is de vordering tegen een aandeelhouder ingesteld, dan kan deze een andere aandeelhouder of de vennootschap in het geding oproepen, indien hij van oordeel is dat de vordering ook of uitsluitend tegen die aandeelhouder of tegen de vennootschap had behoren te worden ingesteld. De oproeping geschiedt uiterlijk tegen de voor het nemen van de conclusie van antwoord bepaalde dag.

4. Bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan de rechter desgevorderd een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de gedaagde, of van anderen dan de gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van eiser behoort te blijven.

5. Bij toewijzing van de vordering tot uittreding bevat het vonnis tevens een veroordeling van de eiser tot levering aan gedaagden van de hun, zo nodig na toepassing van artikel 343a lid 5, over te dragen aandelen.

Artikel 343a 1. Binnen twee weken nadat hem een afschrift is betekend van het vonnis waarbij de prijs van de aandelen is bepaald, is ieder van de gedaagden verplicht het door de rechter vastgestelde aantal aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs over te nemen, behoudens lid 2, en is de eiser verplicht zijn aandelen aan de gedaagden te leveren. Was het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, dan heeft betekening daarvan slechts het in de eerste zin bedoelde gevolg als zij geschiedt nadat het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of onherroepelijk is geworden. Met gedaagden worden gelijkgesteld de aandeelhouders die zich in het rechtsgeding aan de zijde van de gedaagden hebben gevoegd en daarbij de wens te kennen hebben gegeven in dezelfde positie als de gedaagden te worden geplaatst.

2. Indien de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden deze ingevolge artikel 195 of een regeling in de statuten moet aanbieden aan zijn mede-aandeelhouders of anderen, biedt de vennootschap de aandelen onverwijld nadat een afschrift van het vonnis aan haar is betekend, schriftelijk namens de eiser aan de aandeelhouders of anderen aan, zoveel mogelijk met overeenkomstige toepassing van de wettelijke of statutaire regeling en deelt hun daarbij tevens de vastgestelde prijs mee. Zij kunnen het aanbod binnen een maand na verzending van de mededeling aanvaarden door schriftelijke kennisgeving aan de vennootschap. Binnen een week na het verstrijken van deze termijn deelt de vennootschap aan de eiser en de gedaagden mee of en zo ja hoeveel aandelen zijn aanvaard en aan wie deze zijn toegewezen. De eiser is verplicht onverwijld na ontvangst van deze mededeling zijn aandelen aan de mede-aandeelhouders of de anderen te leveren tegen gelijktijdige betaling. Lid 1, tweede zin, is van overeenkomstige toepassing.

3. Indien in het geval van lid 2 geen aandelen zijn aanvaard of minder aandelen zijn aanvaard dan zijn aangeboden, of de vastgestelde prijs niet binnen twee weken na ontvangst van de mededeling van de vennootschap omtrent de toewijzing van de aandelen aan de eiser die tot gelijktijdige levering wilde overgaan wordt voldaan, vindt ten aanzien van de aandelen, de overgebleven aandelen of de aandelen waarvoor niet tijdig betaling is ontvangen lid 1 toepassing, met dien verstande dat de aanvaarding van de niet afgenomen aandelen door de gedaagden zoveel mogelijk geschiedt naar evenredigheid van het voor ieder overeenkomstig lid 1 vastgestelde aantal aandelen.

4. Blijft de eiser in gebreke met de levering van zijn aandelen, dan levert de vennootschap namens hem de aandelen, tegen gelijktijdige betaling.

5. Blijven een of meer gedaagden in gebreke met de aanvaarding van de aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs, dan zijn de overige gedaagden verplicht om binnen twee weken nadat dit is komen vast te staan die aandelen tegen gelijktijdige betaling te aanvaarden, zoveel mogelijk naar evenredigheid van het voor ieder overeenkomstig lid 1 vastgestelde aantal aandelen.

6. Is een gedaagde aandeelhouder ten titel van beheer, dan zijn naast hem de certificaathouders aansprakelijk voor het krachtens dit artikel verschuldigde, ieder zoveel mogelijk naar evenredigheid van zijn bezit aan certificaten. Blijven een of meer certificaathouders in gebreke, dan zijn de overige certificaathouders verplicht dat deel te voldoen, ieder zoveel mogelijk naar evenredigheid van zijn bezit aan certificaten. De eerste en tweede zin vinden slechts toepassing op certificaathouders die door de eiser tijdig in het geding zijn opgeroepen. Zo nodig verstrekt de gedaagde aan eiser de daartoe benodigde gegevens.

7. Op verzoek van een partij beslist de rechter die de vordering in eerste instantie of in hoger beroep heeft toegewezen over geschillen betreffende de uitvoering van de regeling. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open.

Artikel 343b In het geval van vernietiging van het vonnis als bedoeld in artikel 343a lid 1 is artikel 341a van overeenkomstige toepassing.

Artikel 343c 1. Bestaat tussen een aandeelhouder en een of meer van zijn mede-aandeelhouders of de vennootschap overeenstemming dat de aandeelhouder zijn aandelen zal overdragen tegen gelijktijdige betaling van een nader vast te stellen prijs, dan kunnen zij zich bij gezamenlijk verzoekschrift wenden tot de rechter, bedoeld in artikel 336 lid 3, teneinde de prijs van de aandelen te doen vaststellen. Het verzoek kan ook worden gedaan door ĂŠĂŠn der partijen, mits de andere partij in zijn verweerschrift verklaart zich daartegen niet te verzetten.

77

2. Partijen kunnen de rechter verzoeken bij de benoeming van de deskundige of deskundigen bepaalde aanwijzingen te geven over de in acht te nemen waarderingsmaatstaf, de datum waartegen gewaardeerd moet worden en andere omstandigheden waarmee bij de waardering rekening moet worden gehouden. Voorzover partijen niet eenstemmig zijn, beslist de rechter naar billijkheid.

3. De procedure wordt gevoerd als verzoekschriftprocedure, waarbij de artikelen 343 lid 2 en 343a zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn.

4. Indien partijen in het verzoekschrift dan wel overeenkomstig lid 1, tweede zin, verklaren dat zij omtrent de prijs van de aandelen een bericht van deskundigen wensen dat tussen hen de werking van een vaststellingsovereenkomst zal hebben, zijn de wettelijke bepalingen betreffende het voorlopig deskundigenbericht voorzoveel nodig van overeenkomstige toepassing. Een partij kan op artikel 904 lid 1 van Boek 7 slechts een beroep doen gedurende vier weken vanaf de verzending aan die partij door de griffier op de voet van artikel 198 lid 4 in verband met artikel 205 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bij toepassing van artikel 904 lid 2 van Boek 7 is de in artikel 336 lid 3 bedoelde rechter bevoegd. Diezelfde rechter beslist op verzoek van een partij over geschillen betreffende de uitvoering van de overdracht.

5. Tegen beslissingen van de rechter als bedoeld in dit artikel staat geen hogere voorziening open.

AFDELING 2 VAN TITEL 8 TTT [Vervallen] AFDELING 3 VAN TITEL 9 UUU Artikel 373, vierde lid, komt te luiden: 4. Wettelijke reserves zijn de reserves die moeten worden aangehouden ingevolge de artikelen 67a lid 2, 67a lid 3, 94a lid 3 onder f, 178a lid 2, 178a lid 3, 365 lid 2, 389 lid 6, en 390.

VVV In artikel 373, vijfde lid, vervalt de laatste zin.

ARTIKEL IA Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 978, eerste lid, komt te luiden: 1. De verzekeringnemer heeft het recht de verzekering, de lijfrentespaarrekening of het lijfrentebeleggingsrecht, voor zover deze stellig voorziet in een of meer uitkeringen, geheel of gedeeltelijk door de verzekeraar te doen afkopen. Door afkoop eindigt de verzekering, de lijfrentespaarrekening of het lijfrentebeleggingsrecht, behoudens voor zover uit deze nog uitkeringen kunnen voortvloeien. De afkoopwaarde komt de verzekeringnemer toe.

B In artikel 986, vierde lid, komt de tweede volzin te luiden: Bij een verzekering, een lijfrentespaarrekening of een lijfrentebeleggingsrecht die recht geeft op periodieke uitkeringen of verstrekkingen, mist de eerste zin toepassing voor zover de ter zake voldane premies, mede op de grond dat de verzekering, de lijfrentespaarrekening of het lijfrentebeleggingsrecht bepaalt dat zij niet kan worden afgekocht, voor de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking konden worden genomen voor de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning.

ARTIKEL IB Indien het bij koninklijke boodschap van 6 november 2008 ingediende voorstel van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Kamerstukken 2008/2009, 31 763, nr. 1–2) tot wet wordt verheven, worden in die wet de volgende wijzigingen aangebracht: 78

A In artikel I, onderdeel Cc, wordt artikel 132a lid 1 als volgt gewijzigd: 1. De aanhef komt te luiden: Bestuurder van een vennootschap die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1 kunnen niet zijn:.

2. In onderdeel a wordt de zinsnede «ten minste twee rechtspersonen» vervangen door: meer dan twee rechtspersonen.

B In artikel I, onderdeel Ga, wordt artikel 142a lid 1 als volgt gewijzigd: 1. De zinsnede «Commissaris kunnen niet zijn» wordt vervangen door: Commissaris van een vennootschap die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1 kunnen niet zijn.

2. De zinsnede «ten minste vijf rechtspersonen» wordt vervangen door: vijf of meer rechtspersonen.

C In artikel I, onderdeel Kb, wordt artikel 242a lid 1 als volgt gewijzigd: 1. De aanhef komt te luiden: Bestuurder van een vennootschap die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1 kunnen niet zijn:.

2. In onderdeel a wordt de zinsnede «ten minste twee rechtspersonen» vervangen door: meer dan twee rechtspersonen.

D In artikel I, onderdeel Ma, wordt artikel 252a lid 1 als volgt gewijzigd: 1. De zinsnede «Commissaris kunnen niet zijn» wordt vervangen door: Commissaris van een vennootschap die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1 kunnen niet zijn.

2. De zinsnede «ten minste vijf rechtspersonen» wordt vervangen door: vijf of meer rechtspersonen.

E Artikel I, onderdeel Ob, wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 297a lid 1 wordt als volgt gewijzigd: 1. De aanhef komt te luiden: Bestuurder van een stichting die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1 kunnen niet zijn:.

2. In onderdeel a wordt de zinsnede «ten minste twee rechtspersonen» vervangen door: meer dan twee rechtspersonen.

B In artikel 297b lid 1 wordt als volgt gewijzigd: 1. De zinsnede «Indien een toezichthoudend orgaan is ingesteld, kunnen daarvan niet deel uitmaken» wordt vervangen door: Indien een toezichthoudend orgaan is ingesteld bij een stichting die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1, kunnen daarvan niet deel uitmaken.

2. De zinsnede «ten minste vijf rechtspersonen» wordt vervangen door: vijf of meer rechtspersonen.

F 79

In artikel VI wordt de zinsnede ÂŤbenoeming of aanwijzing van personen tot bestuurder of commissarisÂť vervangen door: benoeming of aanwijzing van personen tot bestuurder, commissaris of lid van een toezichthoudend orgaan in vennootschappen en stichtingen die niet voldoen aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1.

ARTIKEL II

Kamerstuk 31 058

De inwerkingtreding van deze wet wordt bij de wet geregeld, met dien verstande dat artikel IB in werking treedt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 18 juni 2012 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, M. J. M. Verhagen Uitgegeven de vijfde juli 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2012-299 's-Gravenhage 2012

80

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012

300 Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Wij Beatrix, bij de gratie

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de invoering te regelen van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en in verband daarmee de wetgeving aan te passen; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: HOOFDSTUK I. MINISTERIE VAN JUSTITIE

ARTIKEL I.1 Indien het bij koninklijke boodschap van 31 mei 2007 ingediende voorstel van wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 1–2) tot wet is verheven, worden in die wet de volgende wijzigingen aangebracht: A In artikel I worden de volgende wijzigingen aangebracht: a Onderdeel B vervalt. b In het in onderdeel D voorgestelde artikel 175 wordt aan het begin van het eerste lid een zin toegevoegd, luidende: Deze titel is van toepassing op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. c In het in onderdeel E voorgestelde tweede lid van artikel 178 worden de woorden «besloten vennootschap» vervangen door: vennootschap. d Het tweede onderdeel van onderdeel G komt te luiden:

81

2. Artikel 181, tweede lid, eerste volzin (nieuw), komt te luiden: Na een besluit tot omzetting in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij kan iedere aandeelhouder die niet met het besluit heeft ingestemd de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen. e In het in onderdeel H voorgestelde artikel 182, eerste lid, wordt de zinsnede «een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij» vervangen door: een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. ea In het in onderdeel O voorgestelde artikel 192, vierde lid, worden na de eerste volzin twee volzinnen ingevoegd, die luiden: Indien een aandeelhouder een of meer van de in de vorige zin genoemde rechten niet kan uitoefenen en de aandeelhouder niet gehouden is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, vervalt de opschorting wanneer de vennootschap niet binnen drie maanden na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Lid 3 is van overeenkomstige toepassing. f Onderdeel Q wordt als volgt gewijzigd: 1. In het in het eerste onderdeel voorgestelde eerste lid van artikel 194 worden de eerste en tweede volzin vervangen door: Het bestuur van de vennootschap houdt een register waarin de namen en adressen van alle aandeelhouders zijn opgenomen, met vermelding van de datum waarop zij de aandelen hebben verkregen, de datum van de erkenning of betekening, de soort of de aanduiding van de aandelen, alsmede van het op ieder aandeel gestorte bedrag. Indien een aandeelhouder niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in artikel 192 lid 1, wordt dat vermeld.

2. Het derde onderdeel komt te luiden: 3. Het vierde lid (nieuw) komt te luiden: 4. Het bestuur verstrekt desgevraagd aan een aandeelhouder, een vruchtgebruiker, een pandhouder en een houder van een certificaat van een aandeel waaraan bij of krachtens de statuten vergaderrecht is verbonden om niet een uittreksel uit het register met betrekking tot zijn recht op een aandeel of certificaat van een aandeel. Rust op het aandeel een recht van vruchtgebruik of een pandrecht, dan vermeldt het uittreksel aan wie de in de artikelen 197, 198 en 227 bedoelde rechten toekomen.

3. Het vierde onderdeel komt te luiden: 4. De eerste volzin van het vijfde lid (nieuw) komt te luiden: Het bestuur legt het register ten kantore van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders, de vruchtgebruikers en pandhouders aan wie de in artikel 227 lid 2 bedoelde rechten toekomen en de houders van certificaten van aandelen waaraan bij of krachtens de statuten vergaderrecht is verbonden. fa In het in onderdeel R voorgestelde artikel 195, eerste lid, wordt na de eerste volzin een zin ingevoegd, luidende: Aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waaraan ingevolge een statutaire regeling geen stemrecht of recht op deling in de winst of reserves toekomt, kunnen ingevolge de vorige zin slechts aandelen van dezelfde soort of aanduiding worden aangeboden, tenzij in de statuten anders is bepaald. fb Het tweede onderdeel van onderdeel V komt als volgt te luiden: 2. Het vierde lid komt te luiden: 4. De aandeelhouder die vanwege een vruchtgebruik geen stemrecht heeft en de vruchtgebruiker die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. De vruchtgebruiker die geen stemrecht heeft, heeft deze rechten, indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik niet anders is bepaald. fc 82

Onderdeel W wordt als volgt gewijzigd: 1. De aanhef komt te luiden: Het derde, vierde, vijfde en zesde lid van artikel 198 komen te luiden: 2. Onder vernummering van het voorgestelde vierde en vijfde lid tot vijfde en zesde lid, wordt een lid ingevoegd, dat luidt: 4. De aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. De pandhouder die geen stemrecht heeft, heeft deze rechten indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overgang van het pandrecht niet anders is bepaald. g In onderdeel Z, onderdeel 3, wordt «vergaderrecht» vervangen door: het vergaderrecht. h Onderdeel AA wordt als volgt gewijzigd: 1. In het in onderdeel 1 voorgestelde eerste lid wordt «vergaderrecht» vervangen door: het vergaderrecht.

2. Het tweede onderdeel komt te luiden: 2. Het derde en vierde lid vervallen, onder vernummering van het vijfde lid tot het derde lid.

3. Het derde onderdeel vervalt. i Het in onderdeel CC voorgestelde tweede lid van artikel 206a wordt als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel a komt te luiden: a. die geen recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap of die niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of 2. Onderdeel c en de afsluiting van dat lid komen te luiden: c. waaraan ingevolge een statutaire regeling op grond van artikel 228 lid 5 geen stemrecht is verbonden, geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen. j Het in onderdeel DD voorgestelde artikel 207 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid vervalt de laatste volzin.

2. In het derde lid wordt in de eerste volzin achter de zinsnede «dat door de verkrijging is ontstaan» een komma geplaatst.

3. Na de eerste volzin van het derde lid wordt een zin ingevoegd, die luidt: Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. k Het in onderdeel EE voorgestelde artikel 207a wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid, laatste volzin, wordt achter de zinsnede «ten tijde van de verkrijging» een komma geplaatst.

2. Onder vernummering van het derde lid tot het vierde lid wordt een lid ingevoegd, dat luidt: 3. Elk niet volgestort aandeel in haar kapitaal dat de vennootschap onder algemene titel heeft verkregen en niet binnen drie jaren daarna heeft vervreemd of ingetrokken gaat op het einde van de laatste dag van die drie jaren van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. De laatste zin van lid 2 is van overeenkomstige toepassing.

83

l Het in onderdeel GG voorgestelde artikel 207d, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De zinsnede «gaat één aandeel met stemrecht op het tijdstip waarop hij dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop de aandelen zijn verkregen van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders van de vennootschap» wordt vervangen door: gaat het laagst genummerde aandeel met stemrecht op het tijdstip waarop hij dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop de aandelen zijn verkregen van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. Ontbreekt een nummering, dan wordt een aandeel met stemrecht door loting aangewezen.

2. In de laatste volzin wordt achter de zinsnede «waarop het aandeel is verkregen» een komma geplaatst. la In onderdeel HH komt onderdeel 1 te luiden: 1. In het eerste lid vervallen in de eerste volzin de woorden «van aandeelhouders» en vervalt de laatste volzin. m Het in onderdeel JJ voorgestelde artikel 216 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervalt de laatste volzin.

2. In het derde lid wordt in de eerste volzin achter de zinsnede «dat door de uitkering is ontstaan» een komma geplaatst.

3. In het derde lid wordt na de eerste volzin een zin toegevoegd, die luidt: Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing.

4. In het zevende lid wordt «bijzondere» vervangen door: bepaalde.

5. In het achtste lid wordt «waaraan» vervangen door: aan wier rechten. n Het in onderdeel NN voorgestelde artikel 220 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid, wordt «vergaderrecht» vervangen door: het vergaderrecht.

2. In het derde lid wordt «vastgesteld» vervangen door: vastgelegd. o Het in onderdeel PP voorgestelde artikel 223 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid worden de woorden «een algemene vergadering» vervangen door: de algemene vergadering.

2. In het tweede lid wordt de zinsnede «kan de oproeping geschieden» vervangen door: kan, indien de aandeelhouder of andere vergadergerechtigde hiermee instemt, de oproeping geschieden.

3. In het tweede lid worden de woorden «door de vergadergerechtigde» vervangen door: door hem. p In het in onderdeel RR voorgestelde tweede lid van artikel 224a wordt «vergaderrecht» vervangen door: het vergaderrecht. pa In het in onderdeel UU voorgestelde artikel 227, vierde lid, komt de eerste zin te luiden: Een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend, kan slechts met instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden.

84

q In het in onderdeel XX voorgestelde artikel 238 komt te luiden: Artikel 238 1. Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden.

2. In geval van besluitvorming buiten vergadering, worden de stemmen schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen de stemmen ook langs elektronische weg worden uitgebracht. De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen. r In het in onderdeel ZZ voorgestelde eerste lid van artikel 242 wordt «artikel 228 lid 4, tweede volzin» vervangen door: artikel 228 lid 4, derde volzin. s Het tweede onderdeel van onderdeel BBB komt te luiden: 2. In het tweede lid wordt «vertegenwoordigende meer dan de helft van het geplaatste kapitaal» vervangen door: welke twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. t Onderdeel CCC wordt als volgt gewijzigd: 1. In het in het eerste onderdeel voorgestelde eerste lid wordt de zinsnede «artikel 228 lid 4, tweede volzin» vervangen door: artikel 228 lid 4, derde volzin.

2. In het in het tweede onderdeel voorgestelde tweede lid vervalt de zinsnede: van dit Boek. ta In het in onderdeel DDD voorgestelde artikel 253 wordt de zinsnede «artikel 228 lid 4, tweede volzin» vervangen door: artikel 228 lid 4, derde volzin. u In het in onderdeel JJJ voorgestelde eerste lid van artikel 334bb komt de eerste volzin te luiden: Ten aanzien van de door een verkrijgende naamloze vennootschap toegekende aandelen zijn artikel 94a leden 1, 2, 6, 7 en 8, en artikel 94b leden 1, 2, 6, 7 en 8 van overeenkomstige toepassing. ua Het in onderdeel SSS voorgestelde artikel 343 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid wordt «De artikelen 336 leden 3, 4 en 5,» vervangen door: De artikelen 336 leden 3 en 5,.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 6. De rechter kan zijn beslissing omtrent de vordering voor een door hem te bepalen termijn aanhouden, indien ten processe blijkt dat de vennootschap of één of meer mede-aandeelhouders op zich nemen maatregelen te treffen waardoor het nadeel dat de aandeelhouder lijdt zoveel mogelijk wordt ongedaan gemaakt of beperkt. v In het in onderdeel SSS voorgestelde artikel 343c, vierde lid, wordt na de zinsnede «vanaf de verzending» toegevoegd: van het voorlopig deskundigenbericht. w

85

Het in onderdeel UUU voorgestelde artikel 373, vierde lid, komt te luiden: 4. Wettelijke reserves zijn de reserves die moeten worden aangehouden ingevolge de artikelen 67a leden 2 en 3, 94a lid 6 onder f, 98c lid 4, 365 lid 2, 389 leden 6 en 8, 390, 401 lid 2 en 423 lid 4. x Onderdeel VVV komt te luiden: VVV In artikel 373, vijfde lid, worden de tweede en derde volzin vervangen door: Vermelden de statuten het geplaatste kapitaal in een andere geldeenheid dan de geldeenheid waarin de jaarrekening is opgesteld, dan wordt in de in lid 1 onderdeel a bedoelde post tevens deze koers en het bedrag in die andere geldeenheid vermeld.

B Artikel IA vervalt.

C Na artikel IB worden twee artikelen ingevoegd, die luiden: ARTIKEL IC Indien het bij koninklijke boodschap van 6 november 2008 ingediende voorstel van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Kamerstukken 2008/2009, 31 763, nr. 1–2) eerder wet wordt en in werking treedt dan deze wet, komt in artikel I, onderdeel BBB, artikel 244, eerste lid, te luiden: 1. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan, tenzij de benoeming overeenkomstig artikel 272 door de raad van commissarissen geschiedt. Is uitvoering gegeven aan artikel 239a, dan is het bestuur te allen tijde bevoegd tot schorsing van een uitvoerend bestuurder.

ARTIKEL ID Indien het bij koninklijke boodschap van 6 november 2008 ingediende voorstel van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Kamerstukken 2008/2009, 31 763, nr. 1–2) later wet wordt en in werking treedt dan deze wet, komt artikel III, onderdeel B van dat wetsvoorstel te vervallen.

ARTIKEL I.2 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 19a, derde, zesde en achtste lid, en in artikel 51 wordt «Nederlandse Staatscourant» telkens vervangen door: Staatscourant.

B [vervallen] C In artikel 162 wordt de zinsnede «Het elfde lid van artikel 158 van dit Boek» vervangen door: Het tiende lid van artikel 158.

D 86

Artikel 178a wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid worden de woorden «besloten vennootschap» vervangen door: vennootschap.

2. Het tweede en derde lid vervallen, alsmede de aanduiding «1» voor het eerste lid.

Da In artikel 178c, eerste en tweede lid, worden de woorden «besloten vennootschap» vervangen door: vennootschap.

E Artikel 181 komt te luiden: Artikel 181 1. Wanneer de vennootschap zich krachtens artikel 18 omzet in een vereniging, coöperatie, of onderlinge waarborgmaatschappij, wordt iedere aandeelhouder lid, tenzij hij de schadeloosstelling heeft gevraagd als bedoeld in het tweede lid.

2. Na een besluit tot omzetting in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij kan iedere aandeelhouder, daaronder begrepen iedere houder van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, die niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd, de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering.

3. Wanneer de vennootschap zich omzet in een naamloze vennootschap kan iedere houder van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, die niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd, bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de omzetting van kracht wordt.

4. Het voorstel tot omzetting vermeldt het bedrag van de schadeloosstelling als bedoeld in het tweede en derde lid, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, dat met de oproeping tot de vergadering waarop over de omzetting wordt beslist, wordt meegezonden. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld.

5. Artikel 231 lid 4 is niet van toepassing ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging in het kader van een omzetting van de vennootschap in een andere rechtsvorm.

6. Wanneer een rechterlijke machtiging is vereist voor de omzetting als bedoeld in artikel 18 leden 4 en 5, wordt die tevens geweigerd indien de belangen van houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen in de vennootschap onvoldoende zijn ontzien.

Ea In artikel 183, derde lid, wordt na de eerste volzin een zin ingevoegd, die luidt: Zonder zijn instemming kunnen aan hem geen winstrechtloze of stemrechtloze aandelen worden uitgegeven.

F In artikel 203, eerste en tweede lid, worden de woorden «besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» vervangen door: vennootschap.

G In artikel 210 wordt, onder vernummering van het vijfde tot en met zevende lid tot het zesde tot en met achtste lid, een lid ingevoegd, luidende: 5. Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1. In afwijking van lid 3 strekt 87

deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten.

H Het vierde lid van artikel 227a komt te luiden: 4. De leden 1 tot en met 3 zijn van overeenkomstige toepassing op de rechten van anderen aan wie het vergaderrecht toekomt.

I Artikel 230, vierde lid, tweede zin, komt te luiden: De aantekeningen liggen ten kantore van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt.

J Artikel 233, vierde lid, komt te luiden: 4. Hetgeen in dit artikel met betrekking tot aandeelhouders is bepaald, is van overeenkomstige toepassing op anderen aan wie het vergaderrecht toekomt.

K In artikel 263, eerste lid, wordt de zinsnede «besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» vervangen door: vennootschap.

L In artikel 272 wordt de zinsnede «Het elfde lid van artikel 268 van dit Boek» vervangen door: Het tiende lid van artikel 268.

M In artikel 303 wordt «Nederlandse Staatscourant» vervangen door: Staatscourant.

N In artikel 311, tweede lid, wordt de zinsnede «de artikelen 310 lid 4, 333, 333a of 333h lid 3» vervangen door: de artikelen 310 lid 4, 325 lid 4, 330a, 333, 333a of 333h lid 3.

Na In artikel 317, derde lid, wordt na de eerste volzin een volzin ingevoegd, die luidt: Vereist de wet voor een besluit tot statutenwijziging de instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders, dan geldt dit ook voor het besluit tot fusie.

O In artikel 326 worden, onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel c door een puntkomma, drie onderdelen toegevoegd, die luiden: d. de gevolgen van de fusie voor de houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen; e. de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van artikel 330a; f. het totaal bedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van artikel 330a schadeloosstelling kan worden verzocht.

Oa In artikel 328, eerste lid, tweede volzin, wordt voor de punt een zinsnede ingevoegd, luidende: en vermeerderd met het totaal bedrag van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders op grond van artikel 330a recht kunnen doen gelden.

P Artikel 329 komt te luiden:

88

Artikel 329 Artikel 314 lid 2 geldt ook ten behoeve van houders van met medewerking van een naamloze vennootschap uitgegeven certificaten van haar aandelen en ten behoeve van degenen aan wie op grond van artikel 227 lid 2 het vergaderrecht toekomt in een besloten vennootschap.

Q Artikel 330, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De eerste volzin komt te luiden: Zijn er aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, dan is er naast het besluit tot fusie van de algemene vergadering vereist een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort of aanduiding aan wier rechten de fusie afbreuk doet.

2. Na de eerste volzin (nieuw) worden twee volzinnen ingevoegd, luidende: Artikel 231 lid 4 is niet van toepassing ten aanzien van een besluit tot fusie. Artikel 226 lid 2 is niet van toepassing ten aanzien van een fusie als bedoeld in artikel 333h.

R Na artikel 330 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 330a 1. Wanneer de verkrijgende vennootschap, of bij toepassing van artikel 333a de groepsmaatschappij die de aandelen toekent, geen besloten vennootschap is, kunnen houders van winstrechtloze aandelen die tegen het voorstel tot fusie hebben gestemd en houders van stemrechtloze aandelen bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering.

2. Het bedrag van de schadeloosstelling als bedoeld in het eerste lid, wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, waarop artikel 314 lid 2 van toepassing is. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld.

3. De notaris passeert de akte van fusie niet voordat de schadeloosstelling is betaald, tenzij de fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de fusie van kracht wordt.

S Artikel 333a, derde lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De zinsnede «de artikelen 312–329» wordt vervangen door: de artikelen 312 tot en met 329 en 330a lid 1.

2. De laatste zin komt te luiden: De artikelen 312 lid 2 onder b, 320, 325 lid 3, 326 lid 1 onder b en 330a lid 1 gelden alsdan niet voor de verkrijgende vennootschap.

Sa Artikel 333h, eerste en tweede lid, komen te luiden: 1. Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte is, kan de aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap die tegen het fusievoorstel heeft gestemd, alsmede iedere houder van aandelen zonder stemrecht, binnen een maand na de datum van het besluit bij de verdwijnende vennootschap een verzoek indienen tot schadeloosstelling. Artikel 330a blijft buiten toepassing.

2. Het bedrag van de schadeloosstelling als bedoeld in het eerste lid, wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, waarop artikel 314 lid 2 van toepassing is. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een 89

overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld.

Sa1 Aan artikel 334e, derde lid, wordt, onder vervanging van de punt aan het slot door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, dat luidt: d. artikel 334ee1 van toepassing is.

Sb [Vervallen] Sc In artikel 334m, derde lid, wordt na de eerste volzin een volzin ingevoegd, luidende: Vereist de wet voor een besluit tot statutenwijziging de instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders, dan geldt dit ook voor het besluit tot splitsing.

T In artikel 334y worden, onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel c door een puntkomma, drie onderdelen toegevoegd, luidende: d. de gevolgen van de splitsing voor houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen; e. De hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van artikel 334ee1; f. het totaal bedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van artikel 334ee1 schadeloosstelling kan worden verzocht.

Ta In artikel 334aa, tweede lid, wordt voor de punt de zinsnede ingevoegd, luidende: en vermeerderd met het totaal bedrag van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders op grond van artikel 334ee1 recht kunnen doen gelden.

U Artikel 334dd komt te luiden: Artikel 334dd Artikel 334h lid 2 geldt ook ten behoeve van houders van met medewerking van de naamloze vennootschap uitgegeven certificaten van haar aandelen en ten behoeve van degenen aan wie op grond van artikel 227 lid 2 het vergaderrecht in een besloten vennootschap toekomt.

V Artikel 334ee, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De eerste volzin komt te luiden: Zijn er aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, dan is er naast het besluit tot splitsing van de algemene vergadering vereist een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort of aanduiding aan wier rechten de splitsing afbreuk doet.

2. Na de eerste volzin (nieuw) wordt een zin ingevoegd die luidt: Artikel 231 lid 4 is niet van toepassing ten aanzien van een besluit tot splitsing.

W Na artikel 334ee wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 334ee1 1. Wanneer een van de verkrijgende vennootschappen, of bij toepassing van artikel 334ii een groepsmaatschappij die de aandelen toekent, geen besloten vennootschap is, kunnen houders van winstrechtloze aandelen die tegen het voorstel tot splitsing hebben gestemd en houders van stemrechtloze aandelen, bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen ĂŠĂŠn maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft 90

meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering.

2. Het bedrag van de schadeloosstelling als bedoeld in het eerste lid,wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, waarop artikel 334h lid 2 van toepassing is. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld.

3. De notaris passeert de akte van splitsing niet voordat de schadeloosstelling is betaald, tenzij de splitsende en de reeds bestaande verkrijgende vennootschappen hebben besloten dat een of meer van de verkrijgende vennootschappen de schadeloosstelling moeten voldoen. De verplichting tot betaling van de schadeloosstelling is hoofdelijk. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de fusie van kracht wordt.

X Artikel 334ii, derde lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De zinsnede «de artikelen 334f tot en met 334dd» wordt vervangen door: de artikelen 334f tot en met 334dd en 334ee1 lid 1.

2. De zin «De artikelen 334f lid 2 onder b, 334x lid 3 en 334y onder b gelden alsdan niet voor de verkrijgende vennootschap» wordt vervangen door: De artikelen 334f lid 2 onder b, 334x lid 3, 334y onder b en 334ee1 lid 1 gelden alsdan niet voor de verkrijgende vennootschap.

Y In artikel 348 wordt «de Nederlandsche Bank N.V.» vervangen door: De Nederlandsche Bank N.V. Z In artikel 353, vierde lid, wordt «Nederlandse Staatscourant» vervangen door: Staatscourant.

AA In artikel 362, negende lid, wordt de zinsnede «de artikelen 365 lid 2, 373, 383» vervangen door: de artikelen 365 lid 2, 373, 382, 382a, 383.

BB In artikel 378, derde lid, wordt de zinsnede «een der artikelen 94, 94c, 204 of 204c» vervangen door: een der artikelen 94, 94c of 204.

CC In artikel 381, derde lid, worden de woorden «verbonden partijen» vervangen door: verbonden partijen als bedoeld in de door de International Accounting Standards Board vastgestelde en door de Europese Commissie goedgekeurde standaarden.

DD In artikel 382a, derde lid, wordt aan het slot voor de punt toegevoegd: , mits de in lid 1 bedoelde honoraria in de toelichting van die geconsolideerde jaarrekening worden vermeld.

EE Artikel 392, eerste lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. onderdeel f komt te luiden: f. een opgave van het aantal winstbewijzen en soortgelijke rechten, het aantal stemrechtloze aandelen en het aantal aandelen dat geen of slechts een beperkt recht geeft tot deling in de winst of reserves van de vennootschap, met vermelding van de bevoegdheden die zij geven;.

2. De punt aan het slot van onderdeel g wordt vervangen door een puntkomma.

91

FF Artikel 393 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid wordt de zinsnede «de algemene vergadering van leden of aandeelhouders» vervangen door: de algemene vergadering.

2. In het derde lid wordt de zinsnede «artikel 392 lid 1, onderdelen b tot en met g» vervangen door: artikel 392 lid 1, onderdelen b tot en met h.

GG In artikel 394, vierde lid, wordt de zinsnede «artikel 392 lid 1 onder a, c, f en g» vervangen door: artikel 392 lid 1 onder a, c, g en h.

HH Artikel 396 wordt als volgt gewijzigd: 1. De laatste volzin van het vijfde lid komt te luiden: De artikelen 380, 381 leden 2 en 3, 381b, aanhef en onder a, 382a en 383 lid 1 zijn niet van toepassing.

2. In het negende lid, onderdeel a, wordt de zinsnede «schuldeisers en houders van aandelen in zijn kapitaal of van certificaten daarvan» vervangen door: schuldeisers en houders van aandelen in zijn kapitaal of certificaten daarvan of anderen aan wie het vergaderrecht toekomt.

II [vervallen] JJ Artikel 404, eerste lid, komt te luiden: 1. Een in artikel 403 bedoelde aansprakelijkstelling kan worden ingetrokken door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring ten kantore van het handelsregister.

KK In de artikelen 428, derde en vierde lid, 435a, vierde lid, en 450, zesde lid, wordt «de Nederlandsche Bank N.V.» steeds vervangen door: De Nederlandsche Bank N.V. LL Artikel 452 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt de zinsnede «het gerechthof te Amsterdam» vervangen door: het gerechtshof te Amsterdam.

2. In het vijfde lid wordt «ondernemingkamer» vervangen door: ondernemingskamer.

3. in het vijfde lid wordt de zinsnede «de Autoriteit Financiële Markten» vervangen door: de Stichting Autoriteit Financiële Markten.

ARTIKEL I.2a In Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt in artikel 259, derde lid, in de eerste volzin na de zinsnede «de uitgever van de oorspronkelijke aandelen of schuldvorderingen» de zinsnede toegevoegd: of is er bij de statuten vergaderrecht verbonden aan de certificaten van aandelen.

92

ARTIKEL I.3 Indien het bij koninklijke boodschap van 24 december 2002 ingediende voorstel van wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II 2002/03, 28 746) tot wet is of wordt verheven en in werking is getreden of in werking treedt, worden in titel 7.13 de volgende wijzigingen aangebracht: A Artikel 834 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt aan het einde voor de punt toegevoegd: of in een naamloze vennootschap.

2. In het tweede lid, onderdelen b en c, wordt telkens «de besloten vennootschap» vervangen door: de besloten of naamloze vennootschap.

3. In het vierde lid, onderdeel b, wordt de zinsnede «een verklaring van een accountant» vervangen door: in geval van omzetting in een naamloze vennootschap, een verklaring van een accountant.

4. In het vijfde lid wordt de zinsnede «besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» vervangen door: besloten of naamloze vennootschap.

B Artikel 835 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na de zinsnede «Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» tussengevoegd: of een naamloze vennootschap met uitsluitend aandelen op naam.

2. In het tweede lid, onderdeel c, wordt telkens «de besloten vennootschap» vervangen door: de besloten of naamloze vennootschap.

3. Het tweede lid, onderdeel d, komt te luiden: d. het naleven van artikel 182 van Boek 2, respectievelijk artikel 100 van Boek 2 dat op het besluit tot omzetting van toepassing is;.

4. Het derde lid komt te luiden: 3. Slechts de besloten of naamloze vennootschap kan machtiging tot omzetting verzoeken aan de rechtbank onder overlegging van een notarieel ontwerp van die akte. De rechter gelast de oproeping van de aandeelhouders die niet hebben ingestemd en hij kan de oproeping gelasten van houders van stemrechtloze aandelen die geen vennoot willen of kunnen worden. De machtiging wordt in elk geval geweigerd indien het vereiste besluit nietig is of indien een rechtsvordering tot vernietiging daarvan aanhangig is, indien de belangen van de aandeelhouders die niet hebben ingestemd of van de houders van stemrechtloze aandelen, onvoldoende zijn ontzien, en voorts indien een aandeelhouder die niet heeft ingestemd en geen vennoot wil worden van de besloten of naamloze vennootschap, of een houder van stemrechtloze aandelen die geen vennoot wil of kan worden, van de besloten of naamloze vennootschap op zijn schriftelijk verzoek in te dienen binnen een maand nadat hem de mogelijkheid hiertoe is meegedeeld op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering, geen schadeloosstelling heeft verkregen voor het verlies van zijn aandelen. De notaris verklaart in de akte van omzetting dat de machtiging op het ontwerp van de akte is verleend.

5. Onder vernummering van het vierde en vijfde lid tot zesde en zevende lid, worden twee leden ingevoegd, die luiden: 4. Deze schadeloosstelling wordt bij gebreke van overeenstemming ten verzoeke van de meest gerede partij vastgesteld door de rechtbank of haar voorzieningenrechter. De rechter kan een of meer onafhankelijke deskundigen benoemen, die over de schadeloosstelling schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De artikelen 351 en 352 van Boek 2 zijn van toepassing. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen en de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De rechter kan de benoeming van deskundigen achterwege laten indien de statuten of een overeenkomst waarbij de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen bevatten en de rechter aan de hand daarvan de schadeloosstelling zonder meer kan vaststellen.

5. Artikel 231 lid 4 van Boek 2 is niet van toepassing ten aanzien van houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen in geval van een besluit tot statutenwijziging in het kader van een omzetting van een besloten vennootschap in een openbare rechtspersoon met rechtspersoonlijkheid.

93

6. In het zesde lid (nieuw) wordt de zinsnede «besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» vervangen door: besloten of naamloze vennootschap.

ARTIKEL I.3a Indien het bij koninklijke boodschap van 6 juni 2007 ingediende voorstel van wet tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van titel 7:13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II, 2006–2007, 31 065, nrs. 1–2) tot wet is of wordt verheven, wordt, alvorens het bij koninklijke boodschap van 24 december 2002 ingediende voorstel van wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nrs. 1–2) na tot wet te zijn verheven door het eerstgenoemde wetsvoorstel wordt aangepast, in het eerstgenoemde wetsvoorstel hoofdstuk 1, artikel I, onderdeel F, van eerstgenoemde wet als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel 0 komt te luiden: 0. Het eerste lid komt te luiden: 1. Opvolging van een uit de vennootschap tredende vennoot of toetreding tot de vennootschap van een nieuwe vennoot geschiedt met medewerking van alle vennoten. De medewerking van de uittredende vennoot aan zijn opvolging kan ook worden verleend nadat de vennootschap ten aanzien van hem reeds is ontbonden. Is er naast de uittredende vennoot en de opvolgende vennoot slechts één andere vennoot, dan dient zowel zijn medewerking als die van de uittredende vennoot uiterlijk te worden verleend met bekwame spoed na de in de tweede zin bedoelde ontbinding.

2. Het derde onderdeel vervalt.

ARTIKEL I.4 Indien het bij koninklijke boodschap van 6 november 2008 ingediende voorstel van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Kamerstukken II 2008/09, 31 763) tot wet is of wordt verheven en in werking is getreden of in werking treedt, worden in die wet de volgende wijzigingen aangebracht: A In het in artikel I, onderdeel Ob voorgestelde artikel 297b, tweede lid, wordt de zinsnede «groepsmaatschappij van de vennootschap» vervangen door: groepsmaatschappij van de stichting.

B In het in artikel I, onderdeel Oc, voorgestelde artikel 391, zevende lid, wordt de zinsnede «In het geval de artikelen 166 en 276 op een vennootschap van toepassing zijn» vervangen door: In het geval artikel 166 of 276 op een vennootschap van toepassing is.

ARTIKEL I.5 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 997, eerste lid, wordt «209 lid 3» vervangen door: 182 lid 3.

B Artikel 997a, derde lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De woorden «onherroepelijk geworden» vervallen.

2. De aanduiding «lid 1» vervalt.

94

ARTIKEL I.6 In artikel 1, onder 4°, van de Wet op de economische delicten vervalt in de zinsnede met betrekking tot het Burgerlijk Wetboek Boek 2 (Rechtspersonen) de zinsnede: 204b, vierde lid, 204c, vijfde lid,.

ARTIKEL I.7 De Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 11, eerste lid, vervalt: van aandeelhouders.

B In artikel 15 vervalt: van aandeelhouders.

ARTIKEL I.8 De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 4 komt te luiden: Artikel 4 1. Ten aanzien van een formeel buitenlandse vennootschap zijn de artikelen 9, 216, derde lid, en 248 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing ingeval van uitkeringen aan aandeelhouders, inkoop van aandelen en vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen.

2. De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat is voldaan aan artikel 2, eerste lid.

B Artikel 11 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder verlettering van onderdelen d en e tot onderdelen b en c worden de onderdelen b en c geschrapt.

2. In onderdeel c (nieuw) wordt de zinsnede «artikel 4, vierde lid» vervangen door: artikel 4, tweede lid.

ARTIKEL 1.9 De Faillissementswet wordt als volgt gewijzigd: 1. In artikel 21 wordt na onderdeel 6, onder vervanging van de punt aan het slot van het zesde onderdeel door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, luidende: 7°. een aanspraak op het tegoed van een lijfrentespaarrekening of op de waarde van een lijfrentebeleggingsrecht als bedoeld in artikel 1.7, eerste lid, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 voor zover de ter zake ingelegde bedragen voor de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking konden worden genomen voor de bepaling van het belastbare inkomen uit werk en woning.

2. In artikel 295, vierde lid, onder c wordt «artikel 21, onder 1°, 3°, 5° en 6°» vervangen door: artikel 21, onder 1°, 3°, 5°, 6° en 7°.

HOOFDSTUK II. MINISTERIE VAN FINANCIËN

ARTIKEL II.1 De Wet op het financieel toezicht wordt als volgt gewijzigd: 95

A In artikel 1:1, onder overwegende zeggenschap, vervalt: van aandeelhouders.

B In artikel 5:52, vierde lid, onderdeel c en d, vervalt telkens: van aandeelhouders.

C In artikel 5:73, tweede lid, onderdeel b en d, vervalt telkens: van aandeelhouders.

ARTIKEL II.2 In artikel 1, onderdeel f, onder 1°, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme wordt de zinsnede «of meer dan 25 procent van de stemrechten van de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen» vervangen door: of meer dan 25 procent van de stemmen kan uitoefenen in de algemene vergadering».

ARTIKEL II.3 De Wet inkomstenbelasting 2001 wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan artikel 1.7 wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. Een aanspraak op het tegoed van een lijfrentespaarrekening of op de waarde van een lijfrentebeleggingsrecht als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, is, voor zover de ter zake ingelegde bedragen in aanmerking konden worden genomen voor de bepaling van het belastbare inkomen uit werk en woning, niet vatbaar voor beslag.

2. Artikel 4.40 komt te luiden: Artikel 4.40 Doorschuiving op verzoek (mogelijk ontstaan fictief aanmerkelijk belang) Op verzoek van de belastingplichtige vindt artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, geen toepassing met betrekking tot aandelen of winstbewijzen die tot zijn vermogen blijven behoren.

HOOFDSTUK III. MINISTERIE VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

ARTIKEL III.1 In artikel 1 van de Pensioenwet wordt de definitie van directeur-grootaandeelhouder als volgt gewijzigd: 1. In de onderdelen a en b wordt na de zinsnede «van de werkgever vertegenwoordigen» ingevoegd: en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.

2. In onderdeel c wordt na de zinsnede «van de vennootschap vertegenwoordigen» ingevoegd: en aan welke aandelen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.

ARTIKEL III.2 In artikel 31a, tweede lid, van de Wet op de ondernemingsraden wordt de zinsnede «de algemene vergadering van aandeelhouders» vervangen door: de algemene vergadering.

ARTIKEL III.3 De Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen wordt als volgt gewijzigd: A

96

In artikel 1:27, derde lid, wordt de zinsnede «de algemene vergadering van aandeelhouders» vervangen door: de algemene vergadering.

B In artikel 2:29, derde lid, wordt de zinsnede «de algemene vergadering van aandeelhouders» vervangen door: algemene vergadering.

HOOFDSTUK IV. MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN

ARTIKEL IV.1 In artikel 15.4, achtste lid, onder b, van de Telecommunicatiewet wordt «artikel 337» vervangen door: artikel 377.

HOOFDSTUK V. OVERGANGSRECHT ARTIKEL V.1 1. De artikelen 68a, 69, 71, 74, 75, 79 tot en met 82 en 173 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing op de wijzigingen ingevolge de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht.

2. Waar in de artikelen uit de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, genoemd in het eerste lid, wordt verwezen naar «de wet» wordt daaronder mede verstaan de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

ARTIKEL V.2 1. De vennootschap voldoet ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na de datum van inwerkingtreding van deze wet aan artikel 194 lid 1, laatste volzin. Is het register als bedoeld in dat artikel een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet overeenkomstig artikel 194 lid 1, laatste volzin, voltooid, dan is artikel 223, leden 2 en 3 zoals dit luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register.

2. De overdracht van aandelen die plaatsvindt na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet voldoet aan het vereiste als bedoeld in artikel 195 lid 1 indien deze aandelen vóór dat tijdstip zijn aangeboden overeenkomstig artikel 195 zoals dit tevoren luidde.

3. Op de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in de artikelen 204a, derde lid, onder a, en 204b, derde lid, die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zijn neergelegd bij handelsregister, blijft artikel 404 van toepassing.

4. Op een besluit als bedoeld in artikel 208, eerste lid, dat vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet is genomen, blijven de artikelen 208 en 209 van toepassing zoals die tevoren luidden.

5. De termijn voor de oproeping van een vergadering als bedoeld in artikel 225 is van toepassing op alle vergaderingen die gehouden worden vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

6. Zijn er voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet met medewerking van de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven, dan dient de vennootschap bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht te verbinden aan de houders van deze certificaten overeenkomstig artikel 227 lid 2. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.

7. De vennootschap dient bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding van deze wet de statuten in overeenstemming te brengen met artikel 252 lid 4.

HOOFDSTUK VI. SLOTBEPALINGEN

ARTIKEL VI.1 Indien het bij koninklijke boodschap van 11 mei 2009 ingediende voorstel van wet tot wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen (Kamerstukken II 2008/09, 31 948) tot wet is of wordt verheven, en eerder in werking is getreden of treedt dan deze wet, komt artikel I.3, onderdeel A, onder 3, van deze wet te luiden: In het vierde lid wordt de zinsnede «een 97

verklaring van een accountant» vervangen door: in geval van een naamloze vennootschap, een verklaring van een accountant.

ARTIKEL VI.2 Indien het bij koninklijke boodschap van 11 mei 2009 ingediende voorstel van wet tot wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen (Kamerstukken II 2008/09, 31 948) tot wet is of wordt verheven en later in werking treedt dan deze wet, wordt in artikel 834, vierde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zoals dit wordt gewijzigd door artikel VII van die wet, de zinsnede «een verklaring van een accountant» vervangen door: in geval van een naamloze vennootschap, een verklaring van een accountant.

ARTIKEL VI.3 Deze wet wordt aangehaald als: Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

ARTIKEL VI.4

Kamerstuk 32 426

1. Deze wet en de wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

2. In het koninklijk besluit kan worden bepaald dat daarbij aan te geven artikelen of onderdelen daarvan op een later, bij koninklijk besluit te bepalen, tijdstip in werking treden.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 18 juni 2012 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de vijfde juli 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2012-300 's-Gravenhage 2012

98

JOR 2004/190 Hof Amsterdam 11 maart 2004, 1168/SKG. ( Mr. Streefkerk Mr. Splinter-van Kan Mr. Thiessen ) Pito BV te Bunschoten Spakenburg, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen J.W. Booij te Gorinchem, geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, procureur: mr. B.J.H. Crans.

Geschillenregeling, Vordering in kort geding tot overdracht van aandelen wegens patstelling tussen aandeelhouders, financiële noodsituatie vennootschap en feit dat minderheidsaandeelhouder geen extra investeringen wil doen, Spoedeisend belang bij voorlopige voorziening, Bijstortplicht, I.c. geen gedwongen overdracht van aandelen aan mede-aandeelhouders [BW Boek 2 - 336 lid 1; 341]

» Samenvatting Ingevolge art. 2:336 lid 1 BW kan een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, gedwongen worden zijn aandelen over te dragen aan zijn medeaandeelhouders op de wijze die in art. 2:341 BW is voorzien. Indien daaromtrent een geschil bestaat en zich een spoedeisende situatie voordoet zou, na afweging van de in aanmerking komende belangen, een voorlopige voorziening gerechtvaardigd kunnen zijn. Voorshands kan echter niet ervan worden uitgegaan dat de vennootschap thans in een financiële noodsituatie verkeert, die zonder ingrijpen een faillissement onafwendbaar maakt, hetgeen het moeilijk maakt het spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening te beoordelen.

Van een aandeelhouder kan in het algemeen niet verlangd worden dat hij zijn deelneming in het aandelenkapitaal uitbreidt indien de vennootschap in een financiële noodsituatie verkeert. De weigering van de minderheidsaandeelhouder om tot extra investeringen in de vennootschap over te gaan rechtvaardigt dan ook niet zonder meer de conclusie dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap niet langer kan worden geduld.

Een weigering van een aandeelhouder om zijn aandelen vrijwillig over te dragen, kan bezwaarlijk worden aangemerkt als een gedraging die het belang van de vennootschap schaadt in de zin van art. 2:336 lid 1 BW. Deze weigering kan niet als grondslag dienen voor een gedwongen aandelenoverdracht op de voet van genoemde bepaling. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. Feiten De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis verwezen naar de feiten die in de dagvaarding onder punt 1 tot en met 9 zijn vermeld en die feiten kennelijk als vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

99

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Pito en Booij zij thans de aandeelhouders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Omnifood B.V. (hierna: Omnifood). Pito heeft 700 aandelen en Booij heeft 360 aandelen. R. Verhoeff – de enige bestuurder van Omnifood – die ook aandeelhouder was heeft op 31 december 2002 zijn aandelen verkocht en geleverd aan Pito. b. Booij heeft zijn aandelen in april 1998 gekocht voor ƒ 600.000,= (de som van de nominale waarde van ƒ 360.000,= en een agio van ƒ 240.000,=). Booij heeft in 1998 aan Omnifood een bedrag van ƒ 400.000,= geleend, dat in december 2001 – na een door Booij gelegd beslag – is terugbetaald. Booij is niet bij de bedrijfsvoering van Omnifood betrokken. c. In oktober 2000 hebben Pito en Verhoeff de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Omnifood Trading B.V. (hierna: Omnifood Trading) opgericht, welke vennootschap gevestigd is op hetzelfde adres als dat van Omnifood. d. Op verzoek van Booij heeft de ondernemingskamer van dit gerechtshof bij beschikking van 20 december 2001 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Omnifood en een nader bekend te maken persoon tot commissaris van Omnifood benoemd. De ondernemingskamer heeft daarbij bepaald dat die commissaris het ook tot zijn taak mag rekenen een oplossing van het geschil tussen partijen in der minne te beproeven, ook van de strekking dat Booij de door hem in Omnifood gehouden aandelen tegen bepaling van de waarde daarvan aan Pito en Verhoeff overdraagt. De ondernemingskamer heeft aan haar beslissing ten grondslag gelegd:

 

dat tussen Booij enerzijds en Pito en Verhoeff anderzijds geschillen zijn ontstaan van een zodanige omvang dat de verhoudingen tussen hen als aandeelhouders van Omnifood ernstig zijn verstoord; dat de feitelijke stellingen die Booij aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd, te weten: dat hem stelselmatig informatie omtrent de vennootschap wordt onthouden waarop hij als aandeelhouder wel recht heeft, dat regelmatig wordt gehandeld in strijd met vennootschapsrechtelijke regels zoals het nemen van besluiten zonder de voorschreven goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en voorts dat Omnifood onaanvaardbare concurrentie wordt aangedaan door Omnifood Trading, waardoor voor de continuïteit van Omnifood moet worden gevreesd, niet onaannemelijk voorkomen.

e. Bij beschikking van 7 januari 2002 heeft de ondernemingskamer K. van der Toorn RA als commissaris van Omnifood aangewezen. Bij brief van 10 april 2002 heeft Van der Toorn aan de ondernemingskamer bericht, kort samengevat en voor zover van belang:

 





P. Vermeer heeft namens Pito aan Booij het compromis-voorstel gedaan de aandelen van Booij over te nemen voor een bedrag van ƒ 125.000,=, zijnde 34% van de intrinsieke waarde van de aandelen, welk voorstel niet is aanvaard; de financieringsproblemen van Omnifood zijn acuut. Het eigen vermogen per 31 december 2001 bedraagt ƒ 168.100,=. Het verlies over 2001 bedroeg ƒ 186.974,=. De bank eist een uitbreiding van het risicodragend vermogen. Booij verzet zich tegen een vergroting van het aandelenkapitaal wat zijn aandeel betreft; een belangrijk geschil is gelegen in de oprichting van de nevenvennootschap Omnifood Trading. Booij vermoedt dat daarin winstgevende activiteiten zijn ondergebracht. Het gemis aan informatie hierover heeft het wantrouwen gevoed en mede geleid tot een onwerkbare situatie. De verhoudingen tussen de aandeelhouders zijn ernstig verstoord; naar verwachting zal het bedrijf zonder ingrijpen afstevenen op een faillissement.

f. Bij beschikking van 16 juli 2002 heeft de ondernemingskamer als onderzoeker aangewezen mr.

E.M. Soerjatin. De onderzoeker heeft op 25 maart 2003 rapport uitgebracht. In de concluderende bevindingen van dit rapport is (kort samengevat) vermeld: Er is een patstelling ontstaan doordat Booij niet meer bereid bleek om (zonder meer) extra geld in Omnifood te steken en Vermeer (Pito) toen niet als enige van de aandeelhouders risico wilde lopen. Toen Vermeer en Verhoeff het min of meer voor het zeggen kregen voelde Booij zich buitengesloten, hetgeen versterkt werd doordat hij 100

niet werd geïnformeerd over de oprichting van Omnifood Trading en vervolgens naar zijn mening onvoldoende antwoord kreeg op de door hem gestelde vragen. Hij is toen, in tegenstelling tot voorheen, nog gedetailleerdere informatie over de dagelijkse gang van zaken gaan eisen om meer grip op de zaak te krijgen. Het heeft geleid tot een vicieuze cirkel die uitsluitend doorbroken kan worden doordat partijen uit elkaar gaan. Een van de aanbevelingen van de onderzoeker is dat partijen nogmaals met elkaar in overleg treden over de beëindiging van de betrokkenheid van Booij bij Omnifood. De onderzoeker tekent daarbij aan dat in verband met de noodzaak tot versterking van het eigen vermogen van Omnifood een spoedige oplossing geboden is.

4.2. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft Pito gevorderd dat Booij, onder verbeurte van een dwangsom, zal worden veroordeeld mee te werken aan de vaststelling van de prijs van diens aandelen door een deskundige en voorts om binnen twee weken na vaststelling daarvan de door hem gehouden aandelen voor die prijs aan Pito te leveren.

4.3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Pito afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe, kort samengevat, dat in onvoldoende mate is gebleken dat Omnifood in een dusdanig ernstige (financiële nood)situatie verkeert dat een in kort geding afgedwongen overdracht van de aandelen van Booij aan Pito geboden is, dat het enkele feit dat Booij geen verdere investeringen in Omnifood wenst te doen tot zijn vrije keuze behoort en op zichzelf niet kan leiden tot een gedwongen overdracht van zijn aandelen en dat tevens niet is gebleken dat gedragingen van Booij tot een onhoudbare, Omnifood schade toebrengende situatie leiden.

4.4. Het incidenteel appèl richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen. De voorzieningenrechter heeft met die beslissing het verweer van Booij dat de rechtbank te Dordrecht bevoegd is, verworpen.

4.5. Ingevolge artikel 110 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is tegen een vonnis waarbij een verweer als hiervoor bedoeld wordt verworpen, geen hogere voorziening toegelaten. De incidentele grief slaagt derhalve niet.

4.6. In het principaal appèl bestrijdt Pito de afwijzing van haar vorderingen door de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van het hof heeft Pito geen succes met haar grieven.

4.7. In artikel 2:336 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald – samengevat – dat een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, gedwongen kan worden zijn aandelen over te dragen aan zijn mede-aandeelhouders op de wijze die in artikel 2:341 van het Burgerlijk Wetboek is voorzien. Indien daaromtrent een geschil bestaat en zich een spoedeisende situatie voordoet zou, na afweging van de in aanmerking komende belangen, een voorlopige voorziening gerechtvaardigd kunnen zijn.

4.8. Pito heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Omnifood verkeert in een cruciale fase van haar bestaan. Eind december 2003 eindigt de huur van de bedrijfsruimte. Er moeten aanzienlijke investeringen worden gedaan in een nieuwe bedrijfsruimte. De vennootschap heeft nagenoeg geen eigen vermogen meer en het is uitgesloten dat de bank enigerlei financiering zal verstrekken. Resteert slechts de mogelijkheid dat de aandeelhouders extra financiële middelen ter beschikking stellen. Booij wil niet méér investeren in Omnifood en verzet zich tegen noodzakelijke vergroting van het risicodragend kapitaal (aandelenuitgifte). Onder deze omstandigheden ziet ook Pito geen mogelijkheid c.q. aanleiding om in Omnifood te investeren.

Voortbestaan van het aandeelhouderschap van Booij kan in redelijkheid niet worden geduld. Pito heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, mede gelet op de continuïteit van de onderneming.

4.9. In de toelichting op de grieven heeft Pito aangevoerd dat de verwachting is dat het resultaat over 2003 uitkomt op een verlies van € 100.000,= en dat het eigen vermogen dan € 112.162,= negatief bedraagt, welk bedrag nog € 40.000,= hoger kan zijn door kosten die gemaakt moeten worden bij oplevering van het oude bedrijfsgebouw (terugbrengen in de oude staat) en door herstelkosten van het nieuwe gehuurde fabrieksgebouw. Bij gebreke van een nadere financiële injectie zal Omnifood failliet gaan. Pito wil niet dat derden het slachtoffer worden van de onderlinge strijd tussen de aandeelhouders en meent dat een oplossing kan worden gevonden in die zin dat Booij zijn aandelen overdraagt, waarna Pito vervolgens in overleg met het bestuur van de 101

vennootschap kan bepalen of de vennootschap wordt geliquideerd met betaling van de crediteuren dan wel wordt voorgezet.

4.10. Booij heeft de door Pito gestelde gegevens met betrekking tot de financiële situatie van Omnifood gemotiveerd betwist en het hof acht het waarschijnlijk dat de bodemrechter een nader onderzoek hieromtrent geboden acht. Voorshands kan dan ook niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Pito dat Omnifood thans in een financiële noodsituatie verkeert die zonder ingrijpen een faillissement onafwendbaar maakt.

Daar komt bij dat Pito weliswaar heeft gesteld dat zonder investeringen het voortbestaan van de vennootschap in gevaar is, maar niet heeft toegelicht welke concrete maatregelen moeten worden genomen om het tij te keren en welke bedragen geïnvesteerd zouden moeten worden. Dit maakt het moeilijk om het spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening te beoordelen. Het hof overweegt voorts het volgende.

4.11. Van een aandeelhouder kan in het algemeen niet verlangd worden dat hij zijn deelneming in het aandelenkapitaal uitbreidt indien de vennootschap in een financiële noodsituatie verkeert. De weigering van Booij om tot extra investeringen in Omnifood over te gaan rechtvaardigt dan ook niet zonder meer de conclusie dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap niet langer kan worden geduld. Uit de stellingen van Pito zou kunnen worden afgeleid dat Booij zich verzet tegen de uitgifte van nieuwe aandelen, maar het hof begrijpt uit de brief van 10 april 2002 van Van der Toorn (zie hiervoor onder 4.1 sub e) dat Booij alleen weigert om daarin te participeren. Bovendien bezit Pito de meerderheid van stemmen in de algemene vergadering zodat Booij zich tegen een voorstel van Pito tot uitbreiding van het aandelenkapitaal niet met succes zal kunnen verzetten.

Dat Pito in de gegeven situatie ook niet bereid is extra te investeren in Omnifood, kan Booij niet worden tegengeworpen.

4.12. Pito heeft voorts gesteld dat Booij geen redelijk en rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van zijn aandeelhouderschap en dat enkel al de weigering van Booij om zijn aandelen over te dragen is aan te merken als een gedraging die het belang van de vennootschap rechtstreeks schaadt. Pito kan in deze stelling niet worden gevolgd. Aanvaarding van de door Pito voor de aandelen van Booij geboden prijs van ƒ 125.000,=, hoe redelijk die ook is, zou voor Booij – die deze aandelen in 1998 voor ƒ 600.000,= heeft gekocht – een fors verlies meebrengen. Dit belang mag Booij mede in aanmerking nemen. Bovendien kan een weigering van een aandeelhouder om zijn aandelen vrijwillig over te dragen bezwaarlijk aangemerkt worden als een gedraging die het belang van de vennootschap schaadt, zoals bedoeld is in artikel 2:336 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, en derhalve als grondslag dienen voor een gedwongen aandelenoverdracht op de voet van deze bepaling.

4.13. Pito heeft ten slotte ook nog een aantal in het onderzoeksrapport van mr. Soerjatin beschreven situaties genoemd waaruit volgens Pito genoegzaam blijkt dat Booij zich zodanig gedraagt dat het belang van de vennootschap wordt geschaad en wel zodanig dat sprake is van een omstandigheid die noopt tot gedwongen overdracht van de aandelen. Pito kan worden toegegeven dat mr. Soerjatin in haar rapport melding maakt van ―een vertrouwensbreuk‖ en ―een vicieuze cirkel die uitsluitend doorbroken kan worden indien partijen uit elkaar gaan‖, maar ook met de conflictsituaties waarop Pito duidt is nog niet aannemelijk gemaakt dat dit gedragingen van Booij oplevert die het belang van de vennootschap zodanig schade dat het voortduren van het aandeelhouderschap van Booij thans niet langer kan worden geduld.

4.14. De conclusie luidt dat de grondslagen voor de vordering van Pito voorshands niet aannemelijk zijn geworden. Bij een afzonderlijke behandeling van de grieven heeft Pito geen belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Pito dient in het principaal appèl als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. In het incidenteel appèl dient Booij de kosten te dragen.

5. Beslissing Het hof: Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

102

Veroordeelt Pito in de kosten van het principaal appèl (...; red.); Veroordeelt Booij in de kosten van het incidenteel appèl (...; red.); Verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. De Nederlandse wet biedt in art. 2:336 BW de mogelijkheid een aandeelhouder te dwingen zijn aandelen aan een andere aandeelhouder over te dragen. Een vordering tot ―gedwongen overdracht‖ of ―uitstoting‖ kan op grond van lid 1 van dit artikel worden ingesteld, indien het gedrag van de aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid zijn aandeelhouderschap niet kan worden geduld. Hiertoe wordt doorgaans een bodemprocedure gevoerd. De hier besproken uitspraak is de derde (gepubliceerde) zaak waarin een aandeelhouder probeert in kort geding een mede-aandeelhouder uit de vennootschap te stoten.

2. Gedaagde Booij had in eerste aanleg aangevoerd dat niet de voorzieningenrechter te Utrecht bevoegd was, maar die te Dordrecht. De relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter is niet apart in de wet geregeld. Een eiser heeft de keuze: óf hij volgt de regeling van de relatieve bevoegdheid die geldt voor dagvaardingsprocedures (art. 99–110 Rv), óf hij kiest voor de rechter ter plaatse waar de gevraagde voorziening moet worden uitgevoerd. Volgens Booij is de voorzieningenrechter te Dordrecht bevoegd, omdat hij in dat arrondissement woont. De geschillenregeling kent echter een specifieke relatieve competentie: in lid 3 van art. 2:336 BW wordt de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap (zie hiervoor art. 1:10 lid 2 BW) aangewezen als de enig bevoegde rechter. In casu is de vennootschap Omnifood BV gevestigd te Oudewater. Deze plaats ligt in het arrondissement Utrecht. Eiseres Pito BV heeft blijkbaar bij deze specifieke regeling willen aanknopen, en Booij in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht. Nu laatstgenoemde zich bevoegd heeft verklaard en art. 110 lid 3 Rv bepaalt dat hiertegen geen hogere voorziening is toegelaten, kan de incidentele grief niet slagen, zie r.o. 4.5.

3. Booij had het verweer kunnen voeren dat de voorzieningenrechter in het geheel niet bevoegd is van de uitstootvordering kennis te nemen, omdat art. 2:336 lid 3 BW de rechtbank als bevoegde instantie aanwijst. Hij heeft dat niet gedaan. Het hof acht het gebruik van de geschillenregeling als voorlopige voorziening in kort geding gerechtvaardigd, indien sprake is van een spoedeisende situatie (r.o. 4.7). Dit is in lijn met twee andere gevallen waarbij in kort geding uitstoting werd gevorderd. Zie Hof ‘s-Hertogenbosch 14 januari 1999, KG 1999/51 (Wichgers/De Jong, zie voor de zaak in eerste aanleg Pres. Rb. Breda, «JOR» 1998/61, m.nt. Groffen) en Hof ‘s-Hertogenbosch 18 juli 2002, «JOR» 2002/202 (Zon Holding/Peter Hendriks Grubbenvorst). Ook in het geval van een vordering in kort geding tot uittreding (art. 2:343 BW) achtte de president zich bevoegd, Pres. Rb. Amsterdam 11 mei 2000, «JOR» 2000/144 (Bom c.s./Alpinvest Holding c.s.).

De eis van spoedeisendheid staat in art. 254 Rv. In casu is het spoedeisend belang volgens Pito BV gelegen in het gevaar voor de continuïteit van de onderneming. De vennootschap zou een negatief eigen vermogen hebben en zonder een financiële injectie afstevenen op een faillissement. Booij betwist deze slechte stand van zaken van de vennootschap. Mede omdat Pito BV slechts stelt dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar is, maar dit niet aannemelijk weet te maken en zij geen duidelijke oplossingen aandraagt, is het hof in r.o. 4.10 van mening dat het moeilijk is de spoedeisendheid van het geval te beoordelen. Overigens is de zaak blijkbaar wel voldoende spoedeisend om als ―spoedappel‖ een versnelde behandeling te ondergaan. Voor de gang van zaken bij een spoedappel verwijs ik naar het Uniform Rolreglement van de Gerechtshoven, sub 6.

4. Met de eis van spoedeisendheid hangt nauw samen de voorwaarde dat sprake moet zijn van zeer bijzondere omstandigheden. In verband met deze nauwe samenhang behandelt het hof in bovenstaand arrest beide voorwaarden gezamenlijk. Voorbeelden van zeer bijzondere omstandigheden zijn het gevaar voor het voortbestaan van de vennootschap of het wegvallen van de werkgelegenheid van de werknemers. In casu wordt het gevaar voor het voortbestaan ofwel de dreiging van een faillissement gemotiveerd betwist. Of in dit geval sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die een uitstoting rechtvaardigen, kan de voorzieningenrechter daarom niet goed beoordelen. In Wichgers/De Jong, de enige zaak waarbij de uitstootvordering is toegewezen, was de dreiging van een faillissement reëel genoeg om de gedaagde aandeelhouder uit te stoten. Een 103

verschil met de onderhavige zaak is bovendien dat in Wichgers/De Jong degene die bereid was te investeren maar hierbij als voorwaarde stelde dat een aandeelhouder zijn aandelen zou overdragen, een derde, externe financier was. Thans is er sprake van een ―insider‖; aandeelhouder Pito BV verbindt de overdracht van de aandelen van Booij aan haar mogelijke investering.

5. Een volgende eis staat in art. 2:336 lid 1 BW: de gedragingen van de uit te stoten aandeelhouder moeten het belang van de vennootschap schaden. De memorie van toelichting beperkt deze tot ―gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder‖ (Kamerstukken II 1984/85, 18 905, nrs. 1–3, p. 16–17). Met Winter (Van de BV en de NV, nr. 114) vind ik dit te beperkend omdat uitstoting zo onnodig wordt bemoeilijkt. Concurrentiegedragingen bijvoorbeeld, vallen volgens de wetsgeschiedenis buiten het bereik van art 2:336 lid 1 BW, maar kunnen het belang van de vennootschap mijns inziens wel degelijk schaden.

In casu zijn volgens het hof de gedragingen van Booij niet zodanig schadelijk voor het belang van de vennootschap dat zijn aandeelhouderschap niet langer kan worden geduld. De weigering tot extra investeringen over te gaan, de weigering zijn aandelen vrijwillig over te dragen en de ontstane conflictsituaties (r.o. 4.11–4.13) schaden het vennootschappelijk belang niet. Mijns inziens legt het hof voor uitstoting in kort geding in deze zaak geen zwaardere maatstaf aan voor de beoordeling van de schadelijkheid van de gedragingen dan in een gewone geschillenregelingprocedure. Ook dit is in lijn met de eerder genoemde uitspraken. Het door het hof gehanteerde criterium acht ik juist. De extra waarborgen die voor uitstoting (of uittreding) in een kort geding in acht genomen moeten worden, zijn gelegen in de eis van spoedeisendheid en de zeer bijzondere omstandigheden van het geval.

6. In r.o. 4.11, slot, merkt het hof met zoveel woorden op dat Pito BV in een ava een emissiebesluit ―er door kan duwen‖, aangezien zij de meerderheid van de aandelen bezit. Booij kan zich, met zijn 34%, niet met succes tegen een voorstel tot uitbreiding van het aandelenkapitaal verzetten. De door het hof geopperde mogelijkheid biedt Pito BV geen soelaas, indien de statuten voor het nemen van een emissiebesluit een gekwalificeerde meerderheid (zie art. 2:230 BW) voorschrijven en deze meerderheid boven het door Pito BV gehouden belang ligt. Kennelijk weet het hof dat een gewone meerderheid voldoende is, of gaat hij ervan uit dat zulks het geval is. Uit het arrest blijkt dit onvoldoende duidelijk.

7. De Nederlandse geschillenregeling werkt in de praktijk niet goed. Evenzo: Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, ‗Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht‘, p. 14–15. Een van de grootste knelpunten betreft de lange duur van de procedure. De Belgische evenknie van de Nederlandse regeling kent dit probleem niet. De gewone uitstoot- of uittreedprocedure wordt in België gevoerd ―zoals in kort geding‖. Art. 335 en 637 W.Venn. (Wetboek van vennootschappen) bepalen respectievelijk voor de BV en de NV dat de voorzitter van de rechtbank van koophandel bevoegd is.

8. Evenals Slagter (Ondernemingsrecht 1999/10, p. 276) en Leijten (‗Tien jaar uitkoop en geschillenregeling (II)‘, in: Ondernemingsrecht 1999/9, p. 238) ben ik van mening dat toewijzing van een vordering van de geschillenregeling in een kort geding-procedure mogelijk moet zijn. Mijns inziens zijn de volgende (hierboven besproken) criteria van belang: de zaak is spoedeisend, er zijn zeer bijzondere omstandigheden aanwezig (bijv. een reëel dreigend faillissement) en er is voldaan aan de criteria van art. 2:336 lid 1 BW. Nu deze zaak toont dat een enquêteprocedure ook niet in alle gevallen tot een oplossing leidt, moet de voorzieningenrechter de helpende hand kunnen bieden om ontstane conflicten te neutraliseren en het voortbestaan van de vennootschap veilig te stellen.

C.D.J. Bulten, junior onderzoeker Van der Heijden Instituut KU Nijmegen

104